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Corte de Apelaciones de Santiago, 09/06/2011, 2046-2010 Tipo: Recurso de Apelacin Resultado: Confirma

Doctrina: La regla legal del artculo 225 del Cdigo Civil que otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos unida al inters superior del nio y que la madre, junto a la abuela materna, aparecen formando un hogar en el que efectivamente han mantenido y cuidado a la menor permanentemente desde su nacimiento, incluso contratando a una persona para su cuidado cuando esta ltima debe ausentarse por su trabajo, ha significado el establecimiento de un estrecho vnculo cuya alteracin, atendida la edad de la menor, puede provocar un quiebre en su desarrollo afectivo y psicosocial

Texto Sentencia Corte de Apelaciones: Santiago, nueve de junio de dos mil once. VISTOS: Se reproducen los considerandos y citas legales de la sentencia en alzada y se tiene, adems, presente: 1. Que la sentencia de primer grado, de fecha 1 de septiembre de 2010, resolvi rechazar la demanda de cuidado personal interpuesta por AA.PP., deriv a doa MM.PP. a una terapia anti adiccin en el COSAM de la comuna de Conchal, dio lugar a la demanda de relacin directa y regular interpuesta en contra de MM.PP. y se estableci, en beneficio de la menor EE.PP., un rgimen de relacin directa y regular con su padre y se dispuso que cada parte pagar sus costas. Contra dicha sentencia se ha alzado el demandante y padre de la menor. 2. Que, con fecha 30 de diciembre de 2010, por reunirse los presupuestos del artculo 66 del Cdigo Orgnico de Tribunales se orden acumular a este recurso, Ingreso Corte N 20462010, el Ingreso Corte N 14362010, que sobre Cuidado Personal Provisorio y Relacin Directa y Regular, se encontraba pendiente en esta Corte por recurso de apelacin deducido, con fecha 1 de julio de 2010, por doa Cecilia Arrieta de la Maza en representacin de don AA.PP., demandante de autos, en contra de la resolucin, de fecha 24 de junio de 2010, que no da lugar a medida cautelar solicitada con fecha 24 de mayo del mismo ao. 3. Que, con fecha 6 de abril de 2011, se produce la vista de las causas acumuladas y se dispone como medida para mejor resolver que se traiga a la vista el expediente de medida de proteccin a favor de la menor de autos, oficindose al efecto. 4. Que, examinado los antecedentes consta en ellos resolucin dictada, con fecha 21

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de septiembre de 2010, por el Centro de Medidas Cautelares de Santiago, en la causa Rit P9512010, respecto de la menor de autos, otorgando a su padre el cuidado provisorio hasta la fecha de la audiencia preparatoria, fijada para el da 27 de septiembre de 2010. 5. Que, el da 27 de septiembre de 2010, se lleva a cabo la audiencia preparatoria con asistencia de la parte demandante y su abogada, no comparece la requerida y madre de la menor y comparece la abuela materna y su abogada sealando, esta ltima, que junto a su hija madre de la menor est al cuidado de su nieta desde que naci, en su domicilio y que tiene contratada una persona para el cuidado cuando ella tiene que concurrir a su trabajo. 6. Que, la Juez de Familia, en un fallo razonado sobre las medidas de proteccin que estima solamente son procedentes ante la amenaza o grave vulneracin de los derechos de los menores y que con los antecedentes aportados por el demandante no los vislumbra, agrega, "a mayor abundamiento, que la parte demandante pretende por esta va, no idnea, revertir lo resuelto en la sentencia que no dio lugar a su peticin, anticiparse a la resolucin del recurso de apelacin que interpuso y, ms an, otorgar a dicho recurso un efecto que la ley no le otorga en el artculo 67 N 3 de la Ley N 19.968". Concluye declarando que no hace lugar a decretar medida de proteccin a favor de EE.PP., por no haberse acreditado grave vulneracin de derechos. 7. Que, como se ha sealado anteriormente en la vista de la causa, realizada el da 6 de abril de dos mil once, se decret por esta Corte como medida para mejor resolver "trigase a la vista el expediente de medida de proteccin en favor de la menor EE.PP. Ofciese...". Los antecedentes tienen el RIT P10442010 y fueron remitidos por el Segundo Juzgado de Familia de Santiago y agregados a la causa. 8. Que, con fecha doce de mayo de dos mil once, para tener un informe coetneo a la fecha de la toma de decisin, sobre la persona a la que se le otorgar el cuidado personal de la menor en la presente causa y velando por el inters superior de la nia se dispuso como medida para mejor resolver que informe una Consejera Tcnica del Segundo Juzgado de Familia de Santiago "acerca de la situacin actual de E.I., en particular quin es la persona que est a su cargo". 9. Que, con fecha 16 de mayo de dos mil once, la Consejera Tcnica doa Francisca Shertzer Barahona evacua lo solicitado y concluye lo siguiente: "Actualmente la nia E.I. se encuentra viviendo en el domicilio de la abuela materna, esto es calle Nueva Central departamento A62. Condominio Parque Independencia, Comuna de Conchal. Lo que no se puede esclarecer por lo contradictorio de las versiones de las partes, es si la madre efectivamente vive junto a su hija o no, aunque si es posible referir, segn lo visualizado en entrevistas con la madre y abuela de la nia, es que quin asume mayormente los cuidados de la nia, es la abuela materna, percibindose la madre en un rol pasivo." Lo anterior es consistente con la informacin que existe en el Acta de la Audiencia Preparatoria de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diez, en la cual comparece la abuela y seala que ha cuidado a su nieta desde que naci, esto es siempre ha estado con ella y bajo su responsabilidad. 10. Que, la regla legal del artculo 225 del Cdigo Civil que otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos unida al inters superior del nio y que la madre, junto a la abuela materna, aparecen formando un hogar en el que efectivamente

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han mantenido y cuidado a la menor permanentemente desde su nacimiento, incluso contratando a una persona para su cuidado cuando esta ltima debe ausentarse por su trabajo, ha significado el establecimiento de un estrecho vnculo cuya alteracin, atendida la edad de la menor, puede provocar un quiebre en su desarrollo afectivo y psicosocial. Y visto, lo dispuesto en los artculos 42, nmeros 3 y 7, de la ley N 16.618, 67 de la Ley N 19.968 y 186, Civil y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 225 del Cdigo Civil, Convenciones y Tratados suscritos por nuestro pas sobre Derechos del Nio, se declara que se confirma la sentencia definitiva apelada, de fecha 1 de septiembre de 2010, que rechaz la demanda de cuidado personal de la menor EE.PP., deriv a doa MM.PP. a una terapia anti adiccin en el COSAM de la comuna de Conchal, dio lugar a la demanda de relacin directa y regular interpuesta en contra de MM.PP., estableciendo, en beneficio de la menor EE.PP., un rgimen de relacin directa y regular con su padre y se dispuso que cada parte pagar sus costas

Acordada con el voto en contra de la Ministro seora Chevesich, quien fue de opinin de revocar la sentencia apelada y acoger la demanda y entregar el cuidado personal de EE.PP. a su padre don AA.PP., por lo siguiente: 1 Que, de acuerdo a los trminos del debate, lo que corresponde determinar es si doa MM.PP. est en condiciones de hacerse cargo del cuidado personal de EE.PP., porque su padre, don AA.PP., por estimar que no est capacitada para ello, ha demandado para s el cuidado personal; 2 Que, de acuerdo a lo que dispone el artculo 225 del Cdigo Civil, si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Sin embargo, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez puede entregar su cuidado personal al otro de los padres. El principio del inters superior del nio se traduce en que es su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, lo que debe ser considerado como criterios rectores en las decisiones relativas a su vida y que se adopten en sede administrativa o judicial; 3 Que, con el mrito de los informes a que se hace alusin en el motivo dcimo quinto de la sentencia apelada, se puede concluir que doa MM.PP. no est en condiciones de hacerse cargo de su hija, en la medida que no cuenta con recursos personales organizados y disponibles para ello, evidencindose elementos clnicos de consumo de sustancias psicoactivas, lo que aparece corroborado con la pericia toxicolgica realizada por el Servicio Mdico Legal; y que don AA.PP. tiene las herramientas necesarias para desempear adecuadamente el rol de padre, por lo que es capaz de cuidar y proteger a su hija, con la que tiene un importante lazo afectivo; 4 Que, abona la conclusin anterior, lo declarado por las partes y por doa RR.JJ., madre de la demandada; lo expresado por la Consejera Tcnica doa Drina Hernndez en orden a que la demandada se encuentra inhabilitada para hacerse cargo del cuidado personal de EE.PP., por haber sido derivada a una institucin pblica de intervencin para asegurar su rehabilitacin; y por lo expresado por la Consejera Tcnica doa Francisca Shertzer Baraona, en informe evacuado a peticin de esta Corte, en el sentido que la nia

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EE.PP. se encuentra viviendo en el domicilio de su abuela materna, sin que haya podido esclarecerse, por lo contradictorio de las versiones prestadas por doa MM.PP.y la abuela materna, si la primera vive con su hija, refiriendo, conforme a lo visualizado en las entrevistas, que, en todo caso, es la abuela materna la que asume mayormente los cuidados de la nia, percibindose en la madre en un rol pasivo; 5 Que, en consecuencia, por concurrir uno de los presupuestos legales que permite modificar el rgimen establecido en el inciso 1 del artculo 225 del Cdigo Civil, en concreto, la actitud descuidada que se percibe en doa MM.PP. respecto de su hija, que se ha traducido en un manifiesto abandono e incumplimiento de las obligaciones que le asisten como madre, entregando incluso, de hecho, el cuidado personal a la abuela materna de EE.PP., y apareciendo don AA.PP. como una figura capaz de velar y protegerla, lo que le permitir desarrollarse plenamente en todos los aspectos de la vida, a juicio de la disidente, corresponde acoger la demanda y entregarle el cuidado personal de la nia. Redaccin del abogado integrante don Bernardo Lara Berrios y la disidencia su autora. N Familia 20462010 Regstrese y devulvase en su oportunidad. Redactada por el abogado integrante don Bernardo Lara Berrios. Pronunciada por la Octava Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago presidida por el Ministro Juan Escobar Zepeda e integrada por la Ministra doa Gloria Ana Chevesich Ruiz y el abogado integrante don Bernardo Lara Berrios