Juiz de Garantias um nascituro estigmatizado*

Nereu Jos Giacomolli1

Sumrio: 1. Consideraes crticas fase preliminar do processo penal; 2. Arcasmo metodolgico saturao de um paradigma; 3. O Juiz de garantias

1. Consideraes crticas fase preliminar do processo penal A problematizao da fase preliminar do processo penal situa-se, necessariamente, na complexidade da sociedade contempornea, em seus vrios contextos evolutivos, dentre eles, os culturais, polticos, econmicos, legais e jurdicos. A clausura da abordagem aos meros aspectos legais e jurdicos, embora necessria, mergulha num monlogo cientfico vazio e paradoxal (inrcia e velocidade). Estas especificidades, alm da realidade gasosa e ondulatria da virtualidade (sujeitos e objetos reais so substitudos por trajetos reais)2, da velocidade3 e do risco4, na realidade brasileira, possui um forte componente de excluso de uma importante parcela de sujeitos dos bens essenciais. A excluso social do ser diretamente proporcional incluso do outro (indesejvel, entidade individual ou coletiva, mas perigosa, inimigo a ser combatido) ao aparato
* Citao: GIACOMOLLI, Nereu Jos. Juiz de Garantias: um nascituro estigmatizado. In: Diogo Malan e Flvio Mirza. (Org.). 70 Anos de Cdigo de Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, v. 01, p. 299-308. 1 Professor no Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS, doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madri, Desembargador do TJRS. 2 VIRILIO, Paul. A Inrcia Polar. Lisboa: Dom Quixote, 1990, p. 114, denomina de inrcia polar o fenmeno segundo o qual o ser humano situa-se, paradoxalmente, numa duplicidade situacional: inerte diante de uma tela de computador, mas com a sensao de estar em mais de um lugar ao mesmo tempo, em alta velocidade. 3 Enquanto o Direito e, ao que aqui se refere, o sistema criminal e os sujeitos nele inseridos, lidam com a velocidade linear, os avanos tecnolgicos se expandem e exigem outro paradigma, o da velocidade exponencial, o rompimento de barreiras biolgicas e psquicas dos seres. No somente o som, mas a prpria imagem rompe com as barreiras do tempo e do espao. 4 Vid. BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo. Hacia Una Nueva Modernidad. Barcelona: Paids, 1998, p. 11 e ss., quando afirma que a sociedade do risco (ameaa de autodestruio, contradies) resulta de uma fratura dentro da modernidade, a qual se infere dos contornos da sociedade industrial clssica. Vid. Tambm GOLDBLATT, David. A Sociologia do Risco Ulrich Beck. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Piaget, 1996, p. 226, acerca dos riscos e perigos, inclusive de autodestruio.

criminal (os mesmos), inclusive no da persecutio criminis. Isso possui reflexos importantes na fase preliminar do processo penal, tambm, por ser a primeira interveno do aparato criminal, a qual ocorre numa universalidade de mltiplas perspectivas. A fase preliminar do processo penal apenas uma das etapas do percurso do processo penal, sustentado, no Brasil, em pleno sculo XXI, em bases forjadas na dcada de quarenta, numa estrutura de preponderncia desequilibradora da incidncia da potestade punitiva sobre o status libertatis. Faz-se mister ler a situao anterior e atual para evitar a desorientao (Badiou), e a permanncia na dimenso mgica do acontecer. Observa-se isso na supervalorao da fase prprocessual sobre a processual, nas atribuies investigatrias e acusatrias ao julgador, direta ou indiretamente5. Ainda, se admite que o julgador assuma o plo acusador e recorra, evidentemente, quando os interesses do Estado-acusao forem contrariados, em suma, contra o imputado, mesmo diante da conformidade do representante do Estado-Acusao (habeas corpus e reabilitao e quando, antes de 2008, o magistrado absolvesse sumariamente o acusado de um crime doloso contra a vida)6. Nessa perspectiva, a absolvio sumria no possua validade enquanto o magistrado, mesmo diante da conformidade da acusao, no enviasse os autos ao rgo ad quem para que ratificasse o decisum. Nessa formatao ideolgica, quando o magistrado submetesse o ru a julgamento pelo Tribunal do Jri (deciso de pronncia), sua deciso tinha pleno valor, sem necessidade de confirmao pelo rgo superior. A fase investigatria no se constitui em compartimento incomunicvel no cosmos processual. Embora, em uma estrutura natural devesse ser a primeira, prvia a uma imputao e ali circunscrever sua essncia, com toda sua debilidade eficacial, as ordens emergentes dos subterrneos internos dos sujeitos, ungidas pelo miditico, temporal e superficial (linguagem que transcende a mero instrumento, por isso constitutiva), instalam-se, qual potncia dominadora da
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Essa situao permaneceu intacta nas reformas parciais de 2008, mantida, em parte, no atual projeto de reforma do CPP. Diante do pedido de absolvio do Estado-Acusao, no mais h situaes contrapostas para serem decididas; a ao, inicialmente afirmada, perdeu seu objeto; o Estado-Acusador reconheceu a insubsistncia da pretenso acusatria, a qual perdeu sua razo de ser. 6 Observa-se no ter validade, nesses casos, a deciso em prol da defesa, do status libertatis, situao no ocorrente em sentido oposto.

imputao, da prova e do decisum (sentire), mesclando procedimento e processo, elementos informativos, argumentos e elementos de prova. Mecanismos de controle, internos e externos, apresentam-se como fatores indispensveis reduo dos nveis de complexidade, sob pena de desintegrao do procedimento investigatrio e do processo criminal7. A discusso acerca da retirada da direo da fase preliminar investigatria do processo penal, da autoridade policial, permeia, alm dos aspectos polticos de afirmao institucional, de conquista de espao e de poder, a potencializao do descontrole interno e externo, passando pelas ausncias no rol das prioridades, produtor do abandono estrutural, metodolgico, legal e jurdico, em todas as dimenses que se possa abordar e querer observar o problema. A autofagia, devido ao elevado ndice de comprometimento interno, pela ausncia de confiabilidade (estigma da corrupo e da incompetncia)8 e pela falta de afirmao poltica institucional (comparativamente com outras instituies), permitiram a derivao da investigao criminal a outras estruturas, tais como a discusso de lavratura de termos circunstanciados por outros agentes (policiais militares, por exemplo), investigao prioritria por rgos do Ministrio Pblico, de forma pura ou compartilhada (polcia militar e civil, setores da inteligncia e informao policial) e de controles no bem delimitados, internos e externos, pelo Ministrio Pblico. ilusria a limitao dos riscos, dos perigos e da contaminao da fase preliminar, deficitria e desvinculada da realidade dos fatos, ao tempo e ao espao pr-processual. A dependncia e a contaminao, geradas pela integrao do inqurito policial ou de quaisquer outras peas produzidas sem as garantias constitucionais, ao processo penal, irradiam efeitos sobre todo o processamento penal, e com nem consequncias sempre multiplicadoras, no acumulativas, de sua retroalimentadoras perceptveis momento

potencializao (vtima que aponta num lbum de fotografia um indivduo

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Vid. MORIN, Edgar. Cincia com Conscincia. Rio de Janeiro: Bertrand, 2003, p. 196, quando afirma que ao nvel da extrema complexidade, a sociedade corre o risco de desintegrar-se. 8 A pesquisa realizada pelo Ministrio da Justia (Frum de Segurana Pblica) WWW.forumsegurana.org.br), a medida mais apontada para resolver a falta de segurana pblica (68% dos entrevistados apontaram ser este o maior problema), foi o enfrentamento da corrupo na polcia (23% dos entrevistados), seguido do aumento do nmero de policiais (13%), melhores salrios (13%)..

semelhante ao agressor; em vrios momentos seguintes, inclusive em juzo, lhe mostrada a mesma fotografia; reconhecimentos sem as formalidades legais, num primeiro momento, ignorncia do reconhecimento sequencial). Essa subsistncia finalista produz os fenmenos da ilegtima apropriao e reciclagem do previamente produzido, sem garantias plenas do contraditrio. Rompem-se as que antes se pensavam seguras barreiras do tempo e do espao e mergulha-se numa perspectiva incerta (beira ao caos) e com inmeras e diversas probabilidades (oferecimento da denncia, pedido de arquivamento, delimitao ftica e jurdica, suspenso ou no do processo, possibilidade ou no de acordo criminal, tempo do processo, solicitao ou no de determinada prova, condenao, absolvio, extino da punibilidade, recurso ou no, qual a opo penolgica, quem ser o juiz sorteado para a causa, qual a Cmara, Turma ou Sesso do Tribunal que apreciaro as impugnaes - recursos e aes autnomas -, por exemplo). Enquanto isso percebem-se as dificuldades de compreenso da necessidade do deslocamento do eixo condutor da incidncia da potestade punitiva da fase preliminar fase judicializada (paradigma processual a partir da Constituio Federal e dos Diplomas Internacionais protetivos dos Direitos fundamentais), da necessidade de potencializao do paradigma constitucional garantista. Os mecanismos de controle dos riscos e dos problemas, encontrados na fase preliminar do processo penal sero eficazes quando vinculados realidade contempornea e ao paradigma constitucional de processo penal. As mutaes causadas pela velocidade chocam-se com a fixidez dos procedimentos9, das compreenses, das metodologias, num tempo que no mais existe (outra configurao, a conveno em anos, meses, dias e aos sessenta minutos de uma hora esto em uma dimenso ultrapassada) e num espao j delimitado por outras exigncias e tecnologias. O hoje j no , e o ser retroage a velocidade da luz, atingindo o presente, de modo que o presente no mais o hoje, como o concebamos (vendem-se automveis modelo 2011 no incio de 2010, no momento em que o modelo 2011, e este nem sequer continua sendo projetado na fbrica).
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Vid. GAUER, Ruth Chitt. A Fundao da Norma, para alm da racionalidade histrica. Porto Alegre, EDIPUCRS, 2009.

Enquanto isso, no mundo do Direito, inclusive na fase preliminar do processo penal, continuamos mergulhados nos subterrneos do arcasmo metodolgico, como podemos ver no item seguinte. 2. Arcasmo metodolgico saturao de um paradigma As transformaes cientficas e tecnolgicas, bem como a velocidade das comunicaes diminuram as distncias e relativizaram o tempo, com reduo do espao, tornando o futuro incerto, imprevisvel (paradoxo do aumento e diminuio do tempo, em razo da velocidade). Isso tambm diminuiu os mecanismos de poder do Estado, das regras e de suas metodologias de controle, de conteno, de investigao e, consequentemente, da criminalidade. O absolutismo do controle engendra decises provisrias, sustenta o poder no vrtice, na coao verticalizada, laborando com a ideia do encontro de seres dceis, submissveis ritualizao procedimental (constatao apenas superficial). Desse contexto no se desvincula a fase preliminar da persecutio criminis. O aumento da criminalidade ocorreu em nmero e complexidade, tanto no modus operandi quanto nos sujeitos e organizaes envolvidas, numa lgica explosiva e exponencial, rompendo os paradigmas lineares10. A tecnologia, o conhecimento e a inteligncia tambm passaram a servir ao ilcito, na mesma velocidade temporal. Enquanto isso, a investigao moda rambo (pela fora, com armamento pesado, tanques nas ruas, bales dirigveis, v.g.)11, atrelada aos arcaicos paradigmas investigatrios (informantes, testemunhas, acareaes, reconhecimentos, lbuns de fotografias corrodos pelo tempo, etc.) passou a dar espetculos ridicularizantes, fomentadoras de mais violncia12, sem nenhuma eficcia investigatria (iluso de que a criminalidade permanece fixa e se limita a
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Pirataria informtica, clonagens de veculos, cartes de crdito, telefones, pornografia e trfico ciberntico, explorao sexual infantil, falsificao de medicamentos, trfico de entorpecentes, rgos, crianas, mulheres, armas, reciclagem de capitais, terrorismo internacional, volatizao dos centros de inteligncia e controle do ilcitos. 11 H situaes extremas, de ameaa ao Estado de Direito pelo ilcito, que exigem efetiva afirmao, mesmo diante da criao situacional pela negligncia e omisso oficiais anteriores. A situao da utilizao de armamento de uso exclusivo das polcias e exrcitos estrangeiros e brasileiro, pelos controladores da favelas do Rio de Janeiro, oferecem uma dimenso da problemtica. 12 Vid. GAUER, Ruth M. Chitt, GAUER, Gabriel J. Chitt. (org.). A Fenomenologia da Violncia. Curitiba: Juru, 2003, p.13, acerca da violncia como um componente estrutural e intrnseco ao fato social.

determinado espao fsico, local). Trilha-se o caminho simblico, por isso meramente formal, da presena fsica e ostensiva, produtora de uma ilusria segurana13. A criminalidade inteligente investiga-se com inteligncia, com mecanismos adequados (reao vinculativa horizontal e no uma desconexo vertical e insidiosa). A banalizao e a generalizao do crime (julgamento da coletividade) passaram a exigir o aparecimento pblico de smbolos de fora e de poder, capazes de evitar o crime e diminuir o medo, que, na realidade, personificou-se em uma entidade medo do medo. Com isso, priorizou-se a presena simblica, ainda que momentnea e localizada, mas sempre midiatizada (sensao de presena constante e em todos os lugares), bem como a coao psicolgica atravs da investigao, nos mesmos moldes da concepo da pena (Feuerbach e Romagnosi). Essas respostas imediatas e presentestas mascaram a investigao, afastam as novas metodologias investigatrias e as possibilidades de sua utilizao com eficcia/ eficincia. A diminuio da credibilidade da fase preliminar insere-se no contexto do fracasso estatal na garantia da segurana aos cidados, de sua omisso no fornecimento dos bens bsicos de sobrevivncia digna. A presena do Estado foi ocupada por outras agncias (falncia do Estado provedor de segurana), inclusive pela criminalidade (agentes do trfico fornecendo alimentos, segurana, medicamentos, calando ruas, por exemplo), numa perspectiva entre a omisso oficial e a ocupao pelo ilcito (mais forte e extensiva; por isso, difcil de ser retomada pelo Estado atravs de mecanismos costumeiros, embora possvel). J no mais suficiente ter a conscincia das deficincias, riscos e perigos irradiados pela fase preliminar no processo penal; faz-se mister submet-lo provao, numa dupla perspectiva, de aproximao e afastamento de suas teias internas e externas, dos princpios e garantias constitucionais e dos diplomas internacionais. As deficincias no se remediam e nem reduzem seus efeitos perversos com outros vcios e defeitos, sob pena de incrementar-se o totalitarismo punitivista no mago do processo penal. Os perigos e os riscos podem produzir
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Vid. MAFESSOLI, Michel. A Violncia Totalitria. Porto Alegre: Sulina, 2001, p.105; PAZ, Otvio. Claude Lvi-Strauss ou o Novo Festim de Esopo. So Paulo: Perspectiva, 1977, p. 26 a 33 e ELIADA, Micea. O Reecontro com o Sagrado. Lisboa: Nova Acrpole, 1983, p. 20, acerca do sistema de smbolos, oferecido pelo mito, soluo de conflitos sociais, seu surgimento como mediador do sagrado e sua funo de modelo, exemplo e correlao.

seus efeitos mais malficos alm da fase preliminar, alcanando a fase processual e at a execuo da pena. A contaminao dos efeitos danosos nem sempre so visveis e perceptveis imediatamente. Os efeitos do encarceramento no findam com o trmino da pena, estendem-se para alm do tempo da condenao de do espao da priso, maculam o ser, a ferro e fogo, para todo o sempre (emprego, famlia, laos individuais e sociais). A necessidade de viver intensamente o agora, de fazer profundamente j, de ficar eternamente hoje, em razo da velocidade, bem como da impossibilidade de dominar o tempo, sepulta o ser, o devir, redundando na perda de referencial da fase preliminar do processo penal, na incorporao do paradigma do ser produzido, incorporado emergencialmente estigmatizao da ritualizao investigatria interna e externa. Foi a utilizao de alguns avanos na metodologia investigatria que revelaram a extenso do ilcito a certos setores da elite econmica e poltica que ocupa funes pblicas relevantes no Brasil. A frgil regulamentao da metodologia da busca de informaes na fase preliminar do processo penal, aliada utilizao de mtodos, meios e fontes prprios da fase judicial aumenta a valorao probante dessa etapa (derivao inquisitorial) no julgamento. Desprezam-se os relatos livres das testemunhas, as possveis barreiras emocionais e fsicas e parte-se para a inquirio verticalizada, coativa (conduo, busca e apreenso, advertncia de desobedincia, de processo, de priso em flagrante). Quem est no cenrio do crime o entrevistado e no o entrevistador (barreiras fsicas e emocionais). A falta de regulamentao legal do reconhecimento atravs de fotografias (atualizao, integralidade) e sua utilizao como forma prvia do reconhecimento propriamente dito (no mnimo deveria ser aplicado o artigo 226 do Cdigo de Processo Penal tambm ao reconhecimento por fotografia), fator contaminante e prejudicial de autenticidade dos posteriores reconhecimentos pessoais. O contato prvio do reconhecedor com o reconhecido (dois colocados, previamente, face to face), sua situao de suspeito posto sozinho em determinada sala, sua situao de algemado ou sua diferenciao, caractersticas das demais pessoas que deveriam ser colocadas ao seu lado ou em sequncia (reconhecimento sequencial mais confivel) retira a confiabilidade e a seriedade das concluses,

contaminando os depoimentos seguintes, tanto os prestados na fase preliminar, quanto judicial. Reconhecimentos por imagens carecem de previso e regulamentao, apesar da constncia e presena. Pensar em reconhecimento tctil e acstico tido como um obrar na ignorncia. Por outro lado, a pesquisa cientfica no um dogma e est sujeita s constantes mutaes e aos avanos da tcnica, ademais de ser inafastvel o forte componente humano em sua elaborao, manipulao e avaliao. Aqui, a violao do contraditrio, no momento da produo probatria um componente importante, na medida em que se parte da presuno de f pblica, de veracidade, de idoneidade dos peritos. Isso se aplica tanto percia criminal (local do crime) e a mdico-legista. Ocorre que os peritos so humanos e falveis. No o segundo perito e nem a possibilidade do contraditrio a posteriori (fragilizao da garantia) que garantiro a higidez das concluses periciais (defensveis so a efetiva publicidade, a assistncia de defensor e a faculdade de acompanhamento e laudo de assistente tcnico, em qualquer fase da persecutio criminis). qumica, fsica, informtica, som, imagem, por exemplo). O descaso com a alma do delito local do crime , a falta de tcnicas e de material apropriado colheita de amostras a serem submetidas ao exame, bem como o descaso em sua conservao afastam importantes elementos de prova e contribuem ao descrdito da fase preliminar14. Quem percorreu o caminho do crime ou aqueles que pretendem proteger o autor, podem apagar (tem esse interesse), importantes rastros, suficientes para mascarar os fatos e circunstncias na reconstruo posterior (provas, instruo e julgamento). Tambm, no raras vezes, os rastros no so observados15 e vo esmorecendo na dimenso temporal. Outras tantas, investiga-se o fato desvinculado do ser
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Equipes e mtodos

multidisciplinares de investigao (estatstica, engenharia, biologia, psicologia,

Em um processo de estupro, em que o ru negava a autoria delitiva, foi recolhido esperma dos rgos genitais da vtima e a percia preocupou-se em demonstrar que o material recolhido era esperma, mas o fundamental era apurar se o esperma era do suspeito, quem negava a autoria. Em outro processo, no foram tomadas as cautelas necessrias na colheita do material, de modo que ao foi possvel determinar qual era a espcie de substncia. Em outro, foi necessria a contraprova, mas as lminas haviam sido mal conservadas e no foi possvel verificar o seu contedo. 15 Em uma tentativa de homicdio, na cidade de Porto Alegre, a vtima comparecer na audincia para prestar seu depoimento vestindo a jaqueta de couro que usava no dia dos fatos. Esta apresentava um saliente corte na altura do colarinho, produzido pela faca do acusado, durante o embate entre os dois. Restou provado que a vtima usava aquela jaqueta e que est no foi recolhida e nem fotografada quando esteve na Delegacia de Polcia, para registrar a ocorrncia e declarar como ocorreram os fatos.

humano, de suas profundezas. Qui por isso, tambm, os profissionais de outras reas do conhecimento, mais acentuadamente os das cincias exatas (e o jornalismo investigativo tambm) abstraem o ser humano da persecutio criminis e da potestade punitiva. A novel reforma do Cdigo de Processo Penal, num avano histrico, pretende instituir a figura do Juiz de Garantias. Porm, o estigma atribudo a quem defende garantias, e ao prprio instituto, ameaa seu trmite legislativo completo. 3. O Juiz de garantias Na fase preliminar do processo penal, inegvel a possibilidade dos atos de investigao atingirem mbitos de proteo dos direitos fundamentais do investigado ou do suspeito, protegidos constitucionalmente. Portanto, a invocao da atuao do Estado-Jurisdio inafastvel. O problema se o mesmo sujeito jurisdicional que atuou na fase preliminar pode, do ponto de vista constitucional e convencional (diplomas internacionais), atuar na fase do contraditrio judicial. No atual sistema brasileiro, a regra a da preveno, isto , de vinculao do juiz que atuou na fase preliminar (decidiu) ao processo. Eventualmente, os casos apreciados nos plantes judiciais (fora do horrio de expediente forense) excepcionam as decises criminais da vinculao. No se trata de simples opo metodolgica e nem de organizao judiciria, mas revolve uma opo poltica de processo penal, isto , um processo penal democrtico ou totalitrio. O primeiro modelo preconiza regras claras, harmnicas, ticamente aceitveis, vinculado Constituio Federal e aos Diplomas Internacionais (inserido na realidade internacional). O segundo, napoleonicamente retroativo, forjado na supremacia e na preponderncia da lei e da codificao sobre a Constituio e os Diplomas Humanitrios, concebido nas esferas do totalitarismo dogmtico. Enquanto o primeiro forjado a partir do estado de inocncia, do suspeito, indiciado, acusado e condenado como sujeitos, seres humanos, o segundo parte da premissa de que o suspeito, indiciado, acusado, j nasce culpado, se presume, portanto, culpado, at que ele mesmo

prove sua inocncia (inverso do nus da prova). O juiz de garantias se insere no primeiro modelo de processo penal. A ausncia de um juiz que, efetivamente, garanta os direitos e as liberdades fundamentais situa o Estado (no observa, no respeita) e o exerccio da prestao jurisdicional (terceiro) barbrie, onde a fora bruta da lei vence, e aos mais frgeis se lhes podam as possibilidades de estabelecerem estratgias (unio entre os mesmos, v.g.) e de recorrer a um agente que promova os seus direitos e a um agente com capacidade de limitar a interveno estatal. Somente o regramento do modus operandi, das atividades, dos efeitos, na fase persecutria preliminar, sem controles, posiciona o agente estatal como um guerreiro contra um inimigo, sepultando todos os direitos, inclusive o de ser diferente, de resistir, de contestar. Na fase preliminar do processo penal tambm h necessidade de serem limitados os poderes estatais, tanto no aspecto poltico, quanto jurdico. No primeiro plano, possvel com a preservao dos direitos e das liberdades fundamentais (tutela dos direitos fundamentais) e tambm com a ntida separao, delimitao e distribuio funcional das atividades dos agentes estatais. No plano jurdico, alm do estabelecimento de um regramento formal, se faz necessrio que seja eficaz, legtimo aos ditames constitucionais e aos diplomas internacionais de proteo do ser humano, que seja substancialmente protetivo, o possvel com decises de um magistrado exclusivo para esta fase, diverso daquele que ir viabilizar (receber a denncia ou a queixa-crime) e decidir (demais interlocutrias e sentena penal) o caso penal. o juiz garante quem manter o status de cidado, de sujeito do investigado, no o excluindo do todo e nem do Estado de Direito, quem poder ir alm da regra, avanando no princpio, na realidade ftica e criar a norma ao caso penal. Nesse mister finalstico e prospectivo, avaliar a reserva do possvel, isto , o que se pode exigir, e o que, prima facie devem ser realizadas (Canotilho). Isso porque emerge cristalino o problema entre a legalidade processual (princpio da obrigatoriedade investigatria) da interveno estatal persecutria diante da prtica de um ilcito criminal e da preservao dos direitos fundamentais do sujeito investigado. Dever de cuidado no suficiente na esfera penal, em razo da profundeza das violaes, fazendo-se necessrio o estabelecimento do dever de

garante exclusivo. Nesse labor valorativo, ponderativo e de harmonizao jurdica, a desvinculao do terceiro (juiz) da fase decisria do mrito da causa (juiz de garantias) otimiza a prestao jurisdicional no s no caso concreto (Canotilho) ou atravs do princpio da concordncia prtica (Hesse), mas na concretude da funcionalidade finalstica da fase processual, numa perspectiva principiolgica (peso alm da validade) de garantia ou conformao constitucional dos direitos fundamentais (Canotilho), de proteo e limite (Alexandre Moraes). A otimizao do controle, com a vedao dos excessos persecutrios (admissibilidade do possvel e do necessrio) garante a restrio dos direitos fundamentais no plano da excepcionalidade (manuteno da intangibilidade do contedo essencial), ou seja, manuteno da unidade e harmonia da Constituio Federal (includas as fontes internacionais)16. Bastou enunciar o intento de ser introduzido no Brasil o juiz de garantias para que vozes roucas acordassem de uma longa letargia medieval, saudosas do ferro e fogo, para que, ideologicamente, denegrissem o instituto, pela sua simples nomenclatura. Qui a estratgia democrtica e cidad fosse a da eleio de outro nome, silenciador e apaziguador desses espasmos histricos. Pseudo argumentos (?), forjados na superfcie do senso comum, envoltos em um fantasioso reducionismo utilitrio, barram o juiz de garantias em esquemas oramentrios e dficits de magistrados. Uma viso asinina e de poucos centmetros no observa a valorizao da prestao jurisdicional, a possibilidade da existncia de mais de um juiz na mesma Comarca (e a demanda processual assim reclama), a integrao de Comarcas vizinhas e a necessidade de uma planto judicirio. Os detratores do sistema democrtico implantam seus olhos na nuca e miram os passos dados, caminhando de costas, navegam num tempo morto (mas lutam para continuar velando, sem enterros), sem divisar o porvir, a revoluo tecnolgica do presente (digitalizao, assinatura eletrnica, videoconferncia). Mas se faz mister dizer que o juiz de garantias poder ter
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A excepcionalidade da limitao poder advir da prpria Constituio Federal (contedo e autorizao para que a lei o faa), bem como de limites constitucionais no expressos. A restrio h de atingir a finalidade proposta (adequao), a menor ingerncia possvel, ou seja, um grau inferior de prejuzo (necessidade), na perspectiva de uma reciprocidade razovel (proporcionalidade em sentido estrito) e no somente neste ltimo estgio, como se fosse o exclusivo contedo da proporcionalidade. Este o derradeiro, utilizvel somente aps a ultrapassagem dos outros filtros descontaminantes.

outras atribuies de natureza processual, fora do procedimento em que atuou (processo cveis, v.g.). A cargo do juiz de garantias deveria estar a deciso acerca da necessidade ou no do processo. Isso poderia ser sistematizado atravs de uma audincia intermediria, dirigida pelo juiz de garantias, momento em que poderia restar delimitada a acusao, inclusive com adoo de medidas despenalizadoras, tais como a suspenso condicional do processo. De qualquer sorte, o juzo acerca do recebimento ou no da denncia deveria ser realizado pelo juiz de garantias e no pelo juiz do processo, diante da contaminao posterior deste pelo contato com os elementos colhidos na fase preliminar. Preconiza-se a leitura destes antes de receber ou rejeitar a pea incoativa. Evidentemente que os dois juzes poderiam restar contaminados pelos elementos da fase preliminar, mas o dano menor, desta, situa-se quando for o juiz de garantias o recebedor da denncia. Obrar na ilusria neutralidade desconhecer a natureza humana, a misria humana e que o juiz um ser terreno e limitado. Sendo ser humano, o juiz parte e a superao dessa marca dolorida. Mecanismos legais criam suspeies e impedimentos, mas artificiais, para externar o funcionamento, inclusive na disposio dos lugares e patamares das salas de audincia e de sesses (criaes artificiais)17. Ento, para que juiz de garantias? Qualquer mecanismo capaz de reduzir os danos do arbtrio e da parcialidade do julgador representam um avano no aperfeioamento do ser humano, da prestao jurisdicional e do mundo jurdico. O limite da parania confunde o juiz de garantias com o magistrado do Juizado de Instruo. Este sim, com poderes aproximativos da inquisio. O modelo brasileiro proposto no projeto de reforma do CPP, aprovado no Senado em 2010, mais se aproxima ao Giudice per le indagini preliminari do sistema italiano18. A Itlia continua Itlia, mesmo com este instituto (no leproso, no engole criancinhas, de suas entranhas no emanam venenos mortferos e nem

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CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. So Paulo: CONAN, 1995, p. 34, j advertia que a Justia humana no pode ser seno uma justia parcial; a sua humanidade no pode seno resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se pode fazer buscar diminuir essa parcialidade. 18 Vid. FERRAIOLI, Marzia. Il ruolo di garante del giudici per le indagini preliminari. Padova: Cedam, 1993.

odores ftidos). A essncia de suas atribuies est no controle jurisdicional da legalidade da investigao e proteo dos direitos e das liberdades fundamentais. Tanto no modelo italiano, quanto no do Projeto-de-Lei 156, a atuao do juiz de garantias ocasional, sem funes instrutrias, limitadas funo de controle da legalidade das investigaes e de garantia dos direitos fundamentais, mormente os de liberdade. O juiz de garantias no o titular e nem o coordenador da fase preliminar, como o o juiz instrutor. O avano h de situar tambm rgos colegiados para apreciar as medidas processuais prvias ao mrito (remdios jurdicos de garantia - habeas corpus e o mandado de segurana, remdios correicionais correio parcial, impugnaes de interlocutrias, por exemplo). O juzo colegiado, conforme j referido por Carnelutti, uma das tentativas da lei para garantir a dignidade do juiz, um remdio para reduzir a insuficincia do juiz19. A preservao de possveis contaminaes e de juzos prvios, passa pela criao de rgos colegiados exclusivos. Na mesma perspectiva, uma nova dimenso de faz necessria aos sujeitos encarregados de apreciar os embargos infringentes e as revises criminais.

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Em As Misrias do Processo Penal. So Paulo: CONAN, 1995, p. 33 e 34