Controle de Constitucionalidade

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL* Flvia Rosa dos Santos INTRODUO Uma Constituio
Federal sempre editada com a inteno de durar no tempo, contudo, a dinmica poltico-social pode reclamar ajustes na vontade do poder constituinte originrio. Para permitir que o texto constitucional seja alterado e se acomode realidade social, o prprio poder constituinte originrio cria o poder de reforma e estabelece o procedimento a ser seguido e as limitaes a serem observadas. Por ser um poder institudo, condicionado e no inicial, o poder de emenda Constituio est sujeito a limitaes formais e materiais, estabelecidas no artigo 60 da Lei Maior. A Constituio de 1988 ampliou significativamente o rol de limites materiais ao poder de emenda, as chamadas clusulas ptreas, que no se restringem aos limites expressos no 4 do art. 60 da Constituio. Como se sabe, no corpo do texto constitucional, existem clusulas ptreas implcitas, as quais tambm integram o amplo rol de limitaes materiais ao poder de reforma. Essas limitaes no produziriam efeitos se no fosse admitido o controle jurisdicional da observncia das exigncias institudas pelo poder constituinte originrio. Assim, toda emenda constitucional editada com desrespeito ao procedimento estabelecido ou s limitaes impostas, padecer de vcio de inconstitucionalidade e ficar sujeita a controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio. Com pouco mais de vinte anos desde sua promulgao, a Constituio de 1988 j conta com 64 emendas constitucionais, o que evidencia a existncia de uma nsia reformadora que tem guiado os sucessivos governos. Em consequncia disso, os casos de emendas constitucionais declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal tm aumentado significativamente. Inevitvel supor a tendncia de que, a cada emenda constitucional, siga-se uma ao direta de inconstitucionalidade proposta pelas foras polticas vencidas no processo de elaborao da emenda. A par dessa realidade, surge a importncia do estudo do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Embora no haja divergncias quanto possibilidade de apreciao da constitucionalidade de dispositivo do poder reformador, o tema no simplesmente terico, uma realidade atual amplamente exemplificada por vrios julgados de aes diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal.
*
Monografia apresentada como requisito para concluso do Curso de ps-graduao lato sensu Ordem Jurdica e Ministrio Pblico da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios FESMPDFT. Orientador: Prof. Paulo Gustavo Gonet Branco.
Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 19, Edio Especial, pp. 132-186, Nov. 2011
132
O que se pretende , em um primeiro momento, estudar os limites constitucionais ao poder de reforma e, a partir desse estudo, analisar o controle de constitucionalidade repressivo e a possibilidade de controle preventivo de emendas constitucionais e o papel da jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal em relao ao tema. O primeiro captulo trata do poder constituinte, fazendo, inicialmente, uma breve abordagem da evoluo dos fatos histricos que influenciaram o constitucionalismo moderno. Em seguida, faz-se um estudo acerca dos poderes constituintes originrio e de reforma, traando seus conceitos, suas principais caractersticas e suas distines, dandose maior nfase ao poder de reforma constitucional, responsvel pela alterao e pela revitalizao do Texto Fundamental. feito, ainda, um exame das espcies de reforma constitucional, bem como dos limites formais e materiais expressos e implcitos a que o poder reformador est submetido. O segundo captulo aborda os aspectos gerais do controle de constitucionalidade, explicitando desde o seu surgimento no caso Marbury versus Madison, julgado pela Suprema Corte americana em 1803, at os sistemas existentes nos dias atuais, que tanto influenciaram a evoluo do controle de constitucionalidade nas Constituies brasileiras. Faz-se, tambm, uma anlise das modalidades de controle existentes no ordenamento jurdico atual e suas principais caractersticas. Por fim, no terceiro captulo, feita uma abordagem especfica acerca do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais exercido pelo Supremo Tribunal Federal, principalmente na vigncia da Constituio de 1988. Analisam-se tanto a possibilidade de controle de normas constitucionais originrias, quanto as formas de exerccio do controle de constitucionalidade de normas constitucionais derivadas, utilizando-se, para isso, decises proferidas pelo prprio Supremo Tribunal Federal. 1 PODER CONSTITUINTE
O objetivo deste captulo tratar do poder constituinte, com nfase no poder constituinte de reforma, estabelecendo uma diferenciao com o poder constituinte originrio e abordando seu conceito, suas espcies e as limitaes expressas e implcitas a que est submetido. Antes, porm, para melhor compreender o constitucionalismo moderno, necessrio entender a evoluo dos fatos histricos que influenciaram o sistema jurdico em que o Brasil se insere. Desde a Antiguidade, em todas as sociedades polticas, sempre existiu a ideia de um poder constituinte, pois nunca deixou de haver uma sociedade que estabelecesse os fundamentos de sua prpria organizao. Porm, uma teorizao desse poder surgiu apenas no sculo XVIII com a reflexo iluminista, a filosofia do contrato social e o racionalismo francs.1
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 141-142.
133
A primeira referncia do poder constituinte em seu sentido contemporneo talvez decorra das concepes de Aristteles, em sua obra Poltica, na qual j distinguia as leis constitucionais, destinadas organizao do governo, das no constitucionais ou meramente ordinrias. As leis constitucionais constituram a expresso unificada da vontade nacional e com elas se criou a nao como unidade poltica e jurdica e se deu forma sociedade e ao governo.2 Um importante nome para o desenvolvimento das ideias polticas e jurdicas, que inspiraram o constitucionalismo moderno, foi Jean Bodin, que, em 1576, em sua obra Seis livros da Repblica, teorizou sobre o poder do soberano, caracterizando-o como perptuo, porque no poderia ser revogado, uma vez que no derivava de nenhum outro poder; e absoluto, pois no estava submetido a controle por outros poderes. Apesar de absoluto, o poder no era tido como ilimitado, existindo ao menos duas limitaes. A primeira impedia que o soberano alterasse as leis de sucesso e de alienao dos bens da fazenda pblica, e a segunda impossibilitava o monarca de dispor dos bens que pertenciam aos sditos, para no ser confundido com um tirano. Assim, cabia ao rei dispor sobre os assuntos da soberania, legislar, nomear magistrados, tributar, declarar a guerra e firmar a paz, mas tinha seu poder limitado pelas leis fundamentais, normas no disponveis para a sua deliberao.3 Em 1651, em meio guerra civil inglesa, Thomas Hobbes escreveu o Leviat, deplorando a luta de faces na disputa pelo poder. Para ele, o rei dispunha dos mesmos poderes indicados por Jean Bodin, porm, era necessrio haver uma lei fundamental com as especificaes dos poderes irrevogveis do soberano de forma a individualiz-lo, para preveni-lo da dissoluo do Estado. Para Thomas Hobbes, ao contrrio do que pensava Jean Bodin, o poder tinha como origem a superao do estado de natureza dos indivduos, os quais instituiriam um poder soberano comum a todos, para salvar suas vidas e preservar seus bens.4 Thomas Hobbes deu incio teoria contratualista, na qual a sociedade era entendida com base em um contrato livremente consentido entre os homens, em que o poder nascia da unio de pessoas que concordavam em ser governadas. Logo, os indivduos deixariam de viver em um estado de natureza, em que todos tinham direitos, mas apenas o mais forte conseguia exerc-los, e passariam a entregar seus direitos de natureza a um super poder, que era o Estado. Com a Revoluo Gloriosa na Inglaterra, o monarca teve seus poderes limitados, sendo impedido de legislar autonomamente e de exercer outros poderes sem a autorizao do Parlamento. Em 1690, na obra Segundo tratado do governo civil, John Locke analisou essa forma moderada de governo concluindo que, para preservar sua propriedade e superar
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 27-28. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 171-172. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 172.
134
o estado de natureza, os indivduos se uniam para estabelecer uma sociedade poltica formada por um corpo poltico nico, dotado de legislador razovel, juiz imparcial e poder executivo garantidor das decises tomadas.5 O contrato social de John Locke, diferentemente do de Thomas Hobbes, um acordo firmado livremente entre os homens, os quais concordam em formar uma sociedade civil para preservar ainda mais os direitos que possuam originalmente no estado de natureza. Em Thomas Hobbes, o contrato um pacto de submisso em que os homens, visando preservao de suas vidas, transferem a um terceiro a fora coercitiva da sociedade, trocando sua liberdade pela segurana do Estado.6 John Locke foi o primeiro a formular de modo claro a distino entre poder absoluto e poder moderado. Para ele, no poder absoluto um nico sujeito detinha os Poderes Legislativo e Executivo, j no poder moderado, os dois poderes pertenciam a sujeitos distintos.7 Tambm foi o pioneiro na frmula de diviso dos poderes, falava em um Poder Legislativo, um Poder Executivo, ao qual caberia a execuo das leis da sociedade e o poder de julgar, e um Poder Federativo, ao qual caberia a gesto da segurana. John Locke no preconizava uma igualdade hierrquica entre os poderes, mas reconhecia a supremacia do povo, cabendo ao Legislativo o poder mximo.8 Em 1748, com a obra O esprito das leis, o regime moderado ganhou a predileo de Montesquieu, uma vez que somente sob esse regime seria possvel haver liberdade poltica. Para ele, essa liberdade precisaria ser assegurada por uma Constituio que se protegesse contra o abuso do poder, j que todo homem que tem poder tentado a abusar dele; vai at onde encontra limites.9 Logo, seria necessrio repartir os Poderes entre pessoas distintas para impedir a concentrao e para que um fosse o freio do outro. Montesquieu identificou os Poderes como Legislativo, Executivo das coisas que dependem do direito das gentes, ou simplesmente Poder Executivo do Estado, e Executivo das coisas que dependem do direito civil, ou poder de julgar.10 Em 1762, Jean Jacques Rousseau publica o Contrato social, no qual defende o poder soberano do povo, sustentando que, pelo pacto social, os indivduos se transformam em corpo poltico, renunciando liberdade natural, mas forjando a liberdade
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 173-174. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 36-37. FIOVARANTI, Maurizio, apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 174. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 174-175. MONTESQUIEU, Baro de, apud MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 175. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 175.
10
135
civil, ou seja, estariam governados por uma lei genrica, que representaria a vontade geral do povo. Para ele, a Constituio apenas cuidava dos poderes institudos pelos indivduos aos governantes, sem funcionar como restrio absoluta expresso da vontade do povo soberano.11 Essa soberania do povo uma antecipao do poder constituinte e dela emana a norma fundamental, que expressa a vontade geral como vontade poltica do corpo social.12 Nesse quadro terico, em que o povo tinha de ser o soberano de forma que nem a prpria Constituio representasse um entrave ao exerccio dessa fora soberana, ganha espao a viso radical da soberania popular13 e eclode a terceira das grandes revolues que deram nascimento ao Estado constitucional moderno, a saber: Revoluo Inglesa, de 1688, Revoluo Americana, de 1776 e Revoluo Francesa, de 1789. Apesar da importncia histrica das duas primeiras, foi a Revoluo Francesa que mais se destacou na formao do pensamento constitucionalista moderno e influenciou a doutrina contempornea do poder constituinte. 14 A Revoluo Francesa foi uma revoluo social de massa, liderada no por um partido ou movimento organizado, mas pelo surpreendente consenso de ideias do terceiro Estado, representado pela burguesia. Um dos inspiradores da revoluo foi o abade Emmanuel Joseph Sieys, com seu opsculo Que o terceiro Estado?. O livro se desenvolve em meio a trs perguntas O que tem sido o terceiro Estado?, O que o terceiro Estado? e O que pede o terceiro Estado como forma de reivindicao por maior participao da burguesia na vida poltica do pas. O que queriam os revolucionrios era que o terceiro Estado tivesse verdadeiros representantes vindos de suas ordens internas e capazes de interpretar suas vontades e de defender seus interesses, em suma, lutavam por uma reorganizao poltica da Frana. 15 Os revolucionrios tomaram o Parlamento para que sua vontade prevalecesse e fosse preservada, da o enorme prestgio do Parlamento e sua supremacia sobre os demais poderes. Aps a Revoluo Francesa, as monarquias absolutas transformaram-se em monarquias constitucionais, a lei passou a ser entendida como expresso da vontade geral e era elaborada por meio do corpo legislativo do Estado, que representava a totalidade da cidadania. Assim, a lei passa a ser comando obrigatrio vlido por ter sido adotada, de acordo com o procedimento prprio, pelo rgo constitucionalmente competente para representar a vontade dos cidados. 16
11
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 176. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 39. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 176. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 40-41. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 42-46. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 177.
12
13
14
15
16
136
Em seu livro, o Abade Sieys foi o primeiro a chegar a uma distino entre o poder constituinte e os poderes constitudos, entendendo que todo Estado deve ter uma Constituio elaborada por um Poder, necessria e logicamente anterior a ela, e que tal poder constituinte geraria os poderes constitudos, sendo superior a eles. A ideia da existncia de um poder constituinte o que justifica a superioridade da Constituio, uma vez que, sendo obra dele, no pode ser modificada por quaisquer dos poderes constitudos.17 Sobre a formulao de Sieys, ensina Jos Joaquim Gomes Canotilho: Eis como ele colocava a questo: a soberania popular consiste essencialmente no poder constituinte do povo. Os poderes criados pela constituio so poderes mltiplos e divididos, mas todos, sem distino, so uma emanao da vontade geral, todos vm do povo, isto , da Nao. E se o povo delega certas partes do seu poder s diversas autoridades constituintes, ele conserva, no entanto, o poder constituinte. Conservando nas suas mos o poder constituinte, o povo no est vinculado constituio. A Nao uma realidade natural que no pode estar submetida a nenhuma constituio.18 [sublinhas do autor] O poder constituinte, portanto, a manifestao soberana da vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado; um poder permanente, que no desaparece com a realizao de sua obra; pertence nao, que no fica submetida Lei Maior por ela estabelecida, tendo competncia para elaborar uma nova Constituio sempre que bem lhe parecer; e um poder originrio, podendo instituir outros poderes, os quais ficam subordinados Constituio.19 1.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
A Constituio se firma pela vontade das foras determinantes da sociedade, no retirando seu fundamento de validade de nenhum diploma jurdico que lhe seja superior,20 e representa o ponto de partida para o desenvolvimento da ordem jurdico-positiva. Por consequncia, a Constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, sendo a lei suprema do Estado, por conter as normas fundamentais de organizao e estruturao deste.21 Essa supremacia da Constituio decorre, exatamente, do fato de ser a Carta Magna produto do poder constituinte originrio.
17 18 19 20
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 13. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1987, p. 96. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 13-14. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 187. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 45.
21
137
Foi dos estudos do Abade Sieys que nasceu o conceito de poder constituinte originrio, sendo o poder que estabelece a Constituio de um Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade, 22 um poder onipotente, capaz de criar do nada e dispor de tudo conforme sua vontade.23 A titularidade do poder constituinte originrio pertence nao, entendida como a encarnao de uma comunidade em sua permanncia, nos seus interesses constantes, interesses que eventualmente no se confundem nem se reduzem aos interesses dos indivduos que a compem em determinado instante. Isso significa que esse supremo poder constituinte no est disposio dos interesses dos indivduos enquanto indivduos, mas da comunidade em sua permanncia no tempo.24 O poder constituinte originrio reveste-se de trs caractersticas particulares e fundamentais: um poder inicial, ilimitado e incondicionado. inicial porque nenhum outro poder existe acima e antes dele, est na origem do ordenamento jurdico. Todavia, essa inicialidade no afasta a ideia de permanncia do poder constituinte originrio, o qual no desaparece com a realizao de sua obra. Com a aprovao da Constituio, a nao conserva seu poder constituinte, que permanece em estado de latncia, apto a se manifestar a qualquer momento.25 Dessa forma, o ttulo que justifica a Constituio a vontade da nao, ao passo que a Constituio, por assim dizer, o ttulo em que se baseiam todos os poderes constitudos.26 ilimitado, ou autnomo, pois no est de modo algum vinculado ordem jurdica anterior, no h direito positivo preexistente que possa ser invocado como limite a ser obedecido.27 Esse carter ilimitado, porm, diz respeito somente liberdade do poder originrio com relao s imposies da ordem jurdica que o precede, uma vez que existem limitaes polticas inerentes ao exerccio do poder constituinte, pois, sendo a expresso da vontade poltica de uma nao, este no pode ser entendido sem a referncia aos valores ticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nao e que motivam as suas aes. Assim, s exerce poder constituinte originrio quem, ao romper a ordem constitucional para instaurar outra, obtm a adeso dos cidados. 28 Para melhor compreender essa ideia, exemplifica Hans Kelsen:
22 23
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 13. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 187. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 23. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 94-95. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 16. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 95. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 188-189.
24 25
26 27
28
138
Num Estado at ento monrquico, um grupo de pessoas tenta, por meio de uma revolta violenta, substituir um governo legtimo, monrquico, por um governo republicano. Se for bem-sucedido, isto , se a antiga ordem termina e comea a vigorar a nova, assim que a conduta efetiva das pessoas (para aquelas que desejam a validade dessa ordem) no acata mais a antiga ordem e assim opera com a nova, como se fora um ordenamento jurdico, ou seja, interpretam-se os atos realizados na execuo como atos jurdicos e as situaes de fato que os infringem, como antijurdicas. Pressupe-se uma nova norma fundamental, no mais a dos monarcas, mas a que delega autoridade ao governo revolucionrio como sendo a autoridade juridicamente estabelecida. Se a tentativa for malograda, porque a nova ordem por ela estabelecida se mostrou ineficaz por no lhe corresponderem, com sua conduta, os destinatrios da norma, o ato executado no ser interpretado como uma promulgao de Constituio, mas constituir crime de alta traio,29 no como um instituto do direito, mas como infrao ao direito, isto , ao fundamento da antiga ordem, cuja validade pressupe a norma fundamental que delegava ao monarca a autoridade produtora do direito.30 Por fim, o poder constituinte originrio incondicionado, pois no pode sofrer qualquer condicionamento, o que quer dizer que a nao no est sujeita a qualquer forma prefixada, nem tem de seguir nenhum procedimento determinado para manifestar a sua vontade e realizar sua obra.31 Todavia, isso no impede que o prprio poder constituinte fixe algumas regras para si mesmo, apenas para ordenar os seus trabalhos, no havendo sano alguma para o seu descumprimento. Historicamente, registram-se modalidades de processo de elaborao de Constituies que costumam se repetir, permitindo que a doutrina distinga duas formas bsicas de expresso do poder constituinte: a primeira a outorga e a segunda a Assembleia Constituinte. A outorga consiste no estabelecimento da Constituio por uma nica pessoa, ou por um grupo restrito, sem a interveno de um rgo de representao popular, sendo bvio que a origem e o exerccio desse ato constituinte unilateral no podem ser considerados propriamente democrticos. O Brasil registra trs casos de Constituies outorgadas: a de 1824 e a de 1937, outorgadas por ato do Chefe do Executivo; e a EC 1/69, para os que a veem como uma autntica nova Constituio, outorgada pela Junta Militar que governava o pas poca.32
29
A propsito, a Constituio Federal de 1988 mostra-se de acordo com a obra de Hans Kelsen ao dispor em seu art. 5, inciso XLIV: Constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. 30 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Jos Cretella Junior e Agnes Cretella. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 98-99. 31 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 14-15. 32 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 191-192.
139
Na Assembleia Constituinte, a Constituio promulgada por representantes da base social convocados para compor um rgo colegiado de debate e votao. Logo, a Constituio provm da deliberao da representao popular. Em se tratando de Constituio votada, fala-se em procedimento constituinte direto, quando o projeto elaborado pela Assembleia submetido aprovao direta pelo povo, por meio de plebiscito ou referendo. Por outro lado, fala-se em procedimento constituinte indireto ou representativo quando a participao do povo esgota-se na eleio dos representantes que compem a Assembleia. As Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988 foram promulgadas por uma Assembleia de representantes do povo.33 A Constituio a regra fundamental, conforme a qual so produzidas todas as normas do ordenamento jurdico, ela o ponto de partida de um procedimento. Logo, se a Constituio vlida, todas as normas infraconstitucionais produzidas a partir dela tambm sero vlidas.34 Em outras palavras, explica Manoel Gonalves Ferreira Filho: Se a Constituio a base da ordem jurdica, e, portanto, toda legislao ordinria editada durante a sua vigncia deve ter nela o seu fundamento, a cessao da eficcia dessa Constituio, a perda portanto da eficcia dessa Constituio, como perda de base de toda essa ordem jurdica, deveria ter por resultado a perda de validade de toda essa ordem jurdica. A perda de validade da Constituio arrastaria consigo todas as normas editadas de conformidade com essa Constituio. Assim, a ordem jurdica comearia, rigorosamente falando, do zero, cada vez que uma nova Constituio se tornasse eficaz.35 [sublinhas nossas] Porm, o que ocorre na verdade que, salvo incompatibilidade entre a legislao ordinria anterior e as normas da nova Constituio, os diplomas infraconstitucionais persistem vlidos e eficazes, permanecendo em vigor. Nesse caso, opera-se o fenmeno da recepo, ocorrendo uma revalidao das normas que no desafiam, materialmente, a nova Constituio.36 A recepo pode ser expressa, quando a nova Constituio traz explicitamente, em seu texto, norma que autoriza a permanncia das leis que no contrariem suas disposies;37 ou implcita, quando a vigncia da legislao anterior aceita no silncio da Constituio, como acontece no sistema brasileiro atual.
33
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 192. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Jos Cretella Junior e Agnes Cretella. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 96-97. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 94. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 193. Como se determinou, por exemplo, na Constituio de 1937, que dispunha em seu artigo 183: Continuam em vigor, enquanto no revogadas, as leis que, explcita ou implicitamente, no contrariem as disposies desta Constituio.
34 35 36
37
140
Em consequncia, se a norma anterior Constituio no guardar compatibilidade de contedo com esta, no continuar a vigorar, ocorrendo o fenmeno da revogao, em que a lei anterior deixa de operar com o advento da nova Carta. No h, portanto, que se falar em inconstitucionalidade superveniente da norma anterior incompatvel com a nova Constituio, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.38 Importante ressaltar que somente podem ser recepcionadas as normas infraconstitucionais anteriores e compatveis com a nova Constituio, no havendo a possibilidade de recepo de normas da antiga Carta que permaneam compatveis com a nova ordem constitucional. Assim, a Lei Maior anterior fica globalmente revogada.39 Alm da recepo e da revogao, a existncia ou no de repristinao no ordenamento jurdico brasileiro outra questo que envolve o estudo do poder constituinte originrio. Repristinao a restaurao da eficcia de uma lei revogada em consequncia da posterior revogao da norma revogadora. A ordem constitucional atual no admite a repristinao, em nome do princpio da segurana das relaes. Assim, uma lei que perdeu vigncia com o advento de uma nova Constituio no restaura sua eficcia quando essa Constituio for revogada por outra nova ordem constitucional, pois s pode ser recebido o que existe validamente no momento em que a Carta editada. Se a lei revogada j no mais existe, no tem como ser recepcionada. No entanto, nada impede que a nova Constituio expressamente revigore aquela legislao, s sendo possvel, portanto, o fenmeno da repristinao quando literalmente expresso.40 No possvel invocar direito adquirido em face de ato do poder constituinte originrio. Isso porque a Constituio o diploma inicial do ordenamento jurdico, e suas regras tm incidncia imediata, portanto, somente direito o que com ela for compatvel, o que dela retira o seu fundamento de validade. Logo, se uma norma constitucional probe determinado direito, que antes era reconhecido ao cidado, essa nova norma h de ter plena aplicao, no precisando respeitar situaes anteriormente constitudas.41 A jurisprudncia do STF firme no sentido de no admitir a invocao de direito adquirido contra texto constitucional. Em um primeiro momento de sua jurisprudncia, o Supremo Tribunal entendia que a retroao da norma constitucional exigia determinao expressa do constituinte nesse sentido, assim, o propsito da retroao deveria estar ntido na norma constitucional
38
Na ADI 02/DF, o Ministro Paulo Brossard alegou que, se a inconstitucionalidade da lei importa a sua invalidade desde sempre, a lei anterior nova Constituio, editada em conformidade com a Carta anterior, no pode ser considerada nula desde sempre to somente porque a nova Constituio com ela incompatvel. A lei anterior apenas deixa de operar com o advento da nova Constituio. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 194-195. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 195-196. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 197. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 198-199.
39
40
41
141
superveniente, para que a nova Constituio alcanasse os efeitos de um ato anterior ao advento da nova ordem. Porm, esse entendimento foi superado, e, hoje, reconhece-se que as normas do poder constituinte originrio so dotadas de eficcia retroativa mnima, uma vez que atingem os efeitos futuros de fatos praticados no passado. Isso significa que a Constituio no atinge os efeitos passados dos atos praticados anteriormente sua vigncia, mas alcana os efeitos futuros desses atos, os efeitos que deveriam ocorrer na vigncia da nova Carta.42 Nesse sentido, explica o Ministro Moreira Alves, no precedente pioneiro do atual entendimento: Se se elabora uma norma constitucional que veda situao anteriormente admitida, quer isso dizer que o Poder Constituinte, originrio ou derivado, entende ser essa vedao exigida pelo interesse comum, e, portanto, aplicvel de imediato, salvo disposio expressa em contrrio. Por isso, os efeitos futuros de fatos passados so atingidos pelo novo preceito constitucional, respeitados apenas exceto se a Constituio expressamente declarar o contrrio os efeitos que ocorreram antes da vigncia do novo texto constitucional. [...] Em outras palavras, a Constituio, ao aplicar-se de imediato, no desfaz os efeitos passados de fatos passados (salvo se expressamente estabelecer o contrrio), mas alcana os efeitos futuros de fatos a ela anteriores (exceto se os ressalvar de modo inequvoco).43 [sublinhas do autor]
1.2
PODER CONSTITUINTE DE REFORMA
Quando se pensou no estabelecimento de Constituies escritas, imaginava-se que era possvel estabelecer uma organizao social que perdurasse para todo o sempre, com a elaborao de uma Constituio definitiva, que no necessitasse ser modificada. Essa pretenso imutabilidade foi apenas o sonho de alguns iluministas do sculo XVIII, que queriam a lei como um produto lgico e absoluto, vlido para todas as idades, atualizado para todas as geraes. Porm, a imutabilidade tese absurda que colide com a evoluo dos fatos sociais e com a realidade da vida dinmica, que sofre mudanas, renovaes e progressos.44 Para prevenir os efeitos de um engessamento de todo o texto constitucional, o prprio poder constituinte originrio, ao estabelecer a Constituio, institui um poder constituinte reformador, conferindo-lhe competncia para alterar a Lei Maior. Dessa forma,
42
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 200-201. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. RE n. 94.414. Relator: Ministro Moreira Alves. Braslia, DF, 13.02.85. DJ de 19.04.85. p. 05456. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP= AC&docID=187886> Acesso em: 03 maio 2010. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 196.
43
44
142
evita-se que o poder constituinte originrio tenha de ser convocado sempre que for necessrio fazer alguma modificao no texto constitucional para adapt-lo a eventuais situaes novas.45 Aceita-se, ento, que a Constituio seja alterada, justamente com a finalidade de regener-la, conserv-la na sua essncia, eliminando as normas que no mais se justificam poltica, social e juridicamente, aditando outras que revitalizem o texto, para que possa cumprir mais adequadamente a funo de conformao da sociedade. As mudanas so previstas e reguladas na prpria Constituio que ser alterada.46 Assim, o poder constituinte originrio elabora a Constituio destinando-a permanncia, mas sabendo que essa permanncia no importa em eternidade. Por isso, para que o texto constitucional se mantenha sempre em conformidade com a evoluo e as mudanas da sociedade, admite-se que a Constituio seja alterada pelo poder constituinte de reforma, empregando-se os meios previstos pelo prprio poder constituinte originrio, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e as limitaes a serem observadas. A expresso poder de reforma inclui tanto o poder de editar emendas Constituio como o poder de reviso do texto.47 Quando se fala em poder reformador, presume-se que a Constituio seja rgida, pois no cabe falar em poder constituinte institudo de reforma em Constituies flexveis. A Constituio flexvel caracteriza-se por ser modificvel pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento ordinrio de estabelecimento de normas jurdicas. O poder reformador s existe em relao s Constituies rgidas, aquelas cuja alterao segue um procedimento especial e preordenado, mais complexo do que aquele prprio atividade comum do Poder Legislativo.48 A rigidez constitucional tcnica intermediria entre duas opes tidas como inaceitveis, a inalterabilidade da Constituio e a extrema facilidade de sua reforma.49 No Brasil, a reforma constituinte tema de muita relevncia. Com pouco mais de vinte anos desde sua promulgao, a Constituio de 1988 j conta com 64 emendas constitucionais promulgadas, o que evidencia a existncia de uma nsia reformadora que tem guiado os sucessivos governos. A reforma da Constituio repercute, direta e imediatamente, na vida de todas as pessoas e tantas mudanas podem no ser meras
45 46
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo. Malheiros, 2005, p. 64-65. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 203. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 203. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 108-109. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 204.
47
48 49
143
modificaes esparsas, mas transformaes que colocam em risco a sobrevida da prpria Lei Fundamental e do que nela se contm em termos de modelo de Estado e de princpios eleitos legitimamente pelo povo.50 Antes de estudar as espcies de reforma constitucional, necessrio, como lembra Jos Afonso da Silva, fazer a distino entre mutao constitucional e reforma constitucional. A primeira consiste num processo no formal de mudanas das constituies rgidas, por via da tradio, dos costumes, de alteraes empricas e sociolgicas, pela interpretao judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetem a estrutura orgnica do Estado. A segunda o processo formal de mudana das constituies rgidas, por meio de atuao de certos rgos, mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas prprias constituies para o exerccio do poder reformador.51 [sublinhas do autor] 1.3 ESPCIES DE REFORMA CONSTITUCIONAL
Reforma, emenda e reviso constitucionais so manifestaes do poder constituinte institudo. Como aponta Jos Afonso da Silva, a doutrina brasileira ainda vacila no emprego desses termos, mas h uma tendncia em considerar a reforma como um gnero,52 do qual so espcies o procedimento de emenda e o procedimento de reviso, mtodos de mudana formal das constituies.53 A reforma, como gnero, qualquer alterao no texto constitucional. J a emenda a via permanente de reforma, o caminho que a Constituio estabelece para a introduo de novas regras ou preceitos no texto constitucional, submetida a formalidades mais
50
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Limites constitucionais competncia de reforma constitucional no direito brasileiro. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 136. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo. Malheiros, 2005, p. 61-62. Em sentido oposto a essa tendncia doutrinria, no se pode ignorar o pensamento de Maurcio Antnio Ribeiro Lopes, o qual defende que a reforma constitucional obra de modificao total da Constituio, diferenciando os termos reforma, reviso e emenda da seguinte forma: Na busca de um sentido mais rigoroso portanto, estabelecendo procedimento diferenciado , reforma o ato ou efeito de reformar, do latim reformare, formar de novo, reconstruir. Assim, reforma constitucional o ato radical de desconstituio de uma determinada forma para o surgimento de uma outra nova que lhe ocupa o antigo lugar. [...] De qualquer sorte, e por qualquer ngulo, reforma constitucional a reconstruo radical tomado o termo no sentido de partir da raiz e sustentar um corpo ou uma ideia de uma forma considerada adequada para a Constituio, de tal modo que implique no abandono total da estrutura pretrita e adoo de uma outra, nova, que a substitui. Nesse sentido, podemos falar concretamente de reforma constitucional no Estado brasileiro quando da promulgao da EC 1/69. O processo de reviso constitucional tem uma amplitude sensivelmente menor do que o de reforma tendo em conta que neste se procede a um novo exame ou anlise para correo, adaptao, acrscimo, excluso, aprimoramento de pontos e questes constitucionais definidas, mas sem implicar na reconstituio da ordem estatal. A emenda constitucional o processo legislativo (art. 59, I, da CF) atravs de qual se operam as modificaes ordinrias no texto da Constituio. A reforma constitucional um processo poltico e institucional de reconstruo da ordem constitucional por afetao da superestrutura do Estado; a reviso um processo poltico e legislativo de evoluo constitucional; a emenda um processo legislativo que serve como via de penetrao das alteraes ordinrias na constituio. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 159-160. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo. Malheiros, 2005, p. 62.
51 52
53
144
difceis que as exigidas para a alterao das leis ordinrias. Por sua vez, a reviso a via extraordinria e transitria de reforma, provida de um grau inferior de rigidez para tornar mais fcil sua singular utilizao.54 Assim, o poder de reforma constitucional pode manifestar-se de duas maneiras: por meio de emenda constitucional, regulada no art. 60 da Constituio de 1988, modo que pode ser exercido a qualquer tempo, desde que respeitado o procedimento e obedecidas as limitaes previstas no texto constitucional; e pela via da reviso, prevista no art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, estabelecida para ocorrer uma nica vez, cinco anos aps a promulgao da Constituio. 1.3.1 REVISO CONSTITUCIONAL O art. 3 do ADCT dispe que: A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. Estabeleceu-se, assim, um rito mais clere e mais simplificado para a mudana formal da Constituio, a ser exercido em uma nica oportunidade. No momento da promulgao da Constituio, muito se discutiu acerca da natureza e da amplitude da reviso constitucional, o que resultou na formao de vrias correntes de opinio. Alguns defendiam a tese maximalista, pretendendo ver na reviso constitucional um segundo turno de discusso e deliberao sobre toda a Constituio aprovada e j promulgada. Para eles, na reviso constitucional, o Congresso Nacional teria recebido poderes ilimitados para reformar a Constituio, atuando como se fora uma autntica Assembleia Constituinte, no devendo observncia sequer s clusulas ptreas.55 Em contraposio, a tese minimalista pregava que s poderia haver reviso constitucional, com o fim de adaptar a Constituio, se a resposta ao plebiscito, previsto no art. 2 do ADCT,56 fosse favorvel monarquia constitucional ou ao parlamentarismo. No entanto, como a resposta ao plebiscito redundou em confirmao da repblica como forma e do presidencialismo como sistema de governo, para essa corrente nada haveria de ser alterado, tornando sem efeito a previso da reviso constitucional, que perderia seu objeto.57
54 55
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 207-209. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 162-163. O art. 2 do ADCT assim dispe: No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. Esse o entendimento sustentado por Paulo Bonavides. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 209-210.
56
57
145
A corrente que prevaleceu tem um entendimento intermedirio e defende que a reviso constitucional pode ser estendida a todos os pontos da Constituio, salvo aqueles que dizem respeito forma federativa de Estado; ao voto direto, secreto, universal e peridico; separao de poderes; e aos direitos e garantias individuais.58 Portanto, a reviso est submetida s mesmas limitaes materiais previstas para a elaborao de emenda constitucional, diferenciando-se desta apenas no que diz respeito ao procedimento previsto. Hoje, o nico sistema de mudana formal da Constituio a emenda, uma vez que a reviso constitucional se realizou no perodo compreendido entre outubro de 1993 e maio de 1994, no sendo mais possvel outra reviso, nos termos previstos no art. 3 do ADCT, pois, como norma transitria, esgotou-se em definitivo ao ser aplicada.59 Quando levada a efeito, a reviso constitucional acabou por produzir seis Emendas Constitucionais de Reviso.
1.3.2 EMENDA CONSTITUCIONAL O grau de rigidez e, portanto, de supremacia da Constituio repousa na tcnica de sua modificao, que importa em estabelecer um procedimento mais dificultoso para modific-la.60 A emenda, prevista no art. 59, inciso I, da Constituio, como via ordinria para a reforma do texto constitucional, o instrumento apropriado para manter a ordem normativa superior adequada com a realidade em face da evoluo da sociedade. Unicamente ela pode introduzir mudanas ou variaes na Constituio.61 Embora inserida no processo legislativo, a emenda constitucional possui procedimento prprio, previsto no 3 do art. 60 da Constituio, no se sujeitando sano do Presidente da Repblica, sendo promulgada diretamente pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Perante os demais diplomas legislativos, a emenda goza de rigidez procedimental em relao a sua forma de discusso e de aprovao, a qual serve de proteo das regras constitucionais contra a eventual ao violadora do legislador comum.62 As emendas constitucionais constituem, atualmente, a nica via formal de manifestao do poder de reforma constitucional. E, por serem instrumentos do poder institudo, esto sujeitas a limitaes expressas de natureza formal e material, previstas pelo prprio poder constituinte originrio no caput e nos pargrafos do art. 60 da Constituio, bem como a limitaes materiais implcitas, inerentes reforma constitucional.
58 59 60
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 211. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo. Malheiros, 2005, p. 62. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 195. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 208. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 208.
61 62
146
1.4
LIMITAES AO PODER DE REFORMA
O poder de reforma constitucional , inquestionavelmente, um poder limitado, porque regrado por normas da prpria Constituio que lhe impem procedimento a ser seguido e modo de agir, dos quais no se pode distanciar sob pena de sua obra sair viciada.63 Por derivar do poder constituinte originrio, o poder reformador est contido em um quadro de limitaes explcitas e implcitas, as quais conferem estabilidade ao texto constitucional e impedem a quebra de princpios bsicos, retirando-os do alcance do poder constituinte derivado, para que sua permanncia e preservao sejam asseguradas.64 As limitaes explcitas ou expressas so aquelas formalmente postas no texto constitucional, enquanto que as limitaes implcitas ou tcitas so as decorrentes dos princpios e do esprito da Constituio.65 Tais limites podem ser tanto de ordem formal, classificados como procedimentais, temporais e circunstanciais; quanto de ordem material, denominados clusulas ptreas, que podem ser expressas ou implcitas no texto constitucional. 1.4.1 LIMITES FORMAIS
Segundo Jos Afonso da Silva, as limitaes formais podem ser assim sinteticamente enunciadas: o rgo do poder de reforma (ou seja, o Congresso Nacional) h de proceder nos estritos termos expressamente estatudos na Constituio.66 So, portanto, os limites atinentes forma prevista para a manifestao do poder de reforma constitucional. Os limites formais so procedimentais, temporais e circunstanciais. As limitaes procedimentais, previstas no caput e nos 2 e 5 do art. 60 da CF, restringem a liberdade do rgo reformador e se referem ao prprio processo de elaborao e tramitao das emendas constitucionais. Assim, o caput do citado artigo aponta os legitimados ativos para apresentar proposta de emenda, restringindo a iniciativa a um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; ao Presidente da Repblica; e a mais da metade das Assembleias Legislativas das Unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. O 2 estabelece a competncia do Congresso Nacional para apreciao da proposta e exige quorum qualificado para a aprovao da emenda, devendo a discusso e a votao ocorrer em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional e reunir, em ambos, o voto favorvel de trs quintos dos respectivos membros. Por fim, o 5 probe que emenda rejeitada ou havida por prejudicada seja reapresentada, na mesma sesso legislativa. 67
63 64 65
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo. Malheiros, 2005, p. 65. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 198. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 198-202. 66 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo. Malheiros, 2005, p. 65. 67 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 205.
147
A segunda modalidade de limitao formal aquela que se prende a determinadas circunstncias histricas e excepcionais, as quais configuram um estado de crise que torna ilegtimo empreender qualquer reforma constitucional. 68 As restries circunstanciais, positivadas no 1 do art. 60 da CF, probem que o poder de reforma seja exercido em determinados contextos histricos anormais, como a interveno federal, o estado de stio ou o estado de defesa. J as limitaes temporais limitam no tempo a ao reformista, vedando que a Constituio seja emendada durante certo perodo de tempo. Essas limitaes no so comumente encontrveis na histria constitucional brasileira, apenas a Constituio do Imprio estabeleceu esse tipo de limitao, prevendo que somente aps quatro anos de vigncia poderia ser reformada a Constituio. Tal limite no est previsto na Constituio Federal de 1988, que pode ser emendada a qualquer tempo.69 LIMITES MATERIAIS EXPRESSOS: CLUSULAS PTREAS Algumas matrias no podem ser tocadas pelo rgo a que se confere a funo de reforma constitucional, por isso o constituinte originrio excluiu, expressamente, determinados contedos da incidncia do poder de emendas. Tais matrias no podem ser excludas do sistema ou modificadas em sua forma de tratamento em ateno aos princpios constitucionais fundamentais, para evitar a ruptura do contexto normativo e a alterao de todo o ordenamento jurdico. Esses limites materiais consistem no desdobramento do princpio da intangibilidade material da essncia da Constituio, sem o qual a Constituio seria uma Lei sujeita ao poder constitudo, em vez de submet-lo s suas definies.70 A reforma da Constituio tem por objetivo revitaliz-la como um todo, mas a identidade bsica do texto deve ser preservada. Por isso, o constituinte originrio indica os princpios que no podem ser modificados, como forma de manter a unidade do texto constitucional. Para Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: o que explica a consagrao dessas clusulas de perpetuidade o argumento de que elas perfazem um ncleo essencial do projeto do poder constituinte originrio, que ele intenta preservar de quaisquer mudanas institucionalizadas. E o poder constituinte pode estabelecer essas restries justamente por ser superior juridicamente ao poder de reforma.71 [sublinhas dos autores] 1.4.2
68 69
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 200. Importante lembrar que a reviso constitucional, prevista no art. 3 do ADCT, no configurou uma limitao temporal ao poder de reforma da Constituio de 1988. Ela se esgotou com a reviso empreendida e concluda, e no h como reviv-la legitimamente. Agora s existe o processo de emenda constitucional do art. 60, a qual no est submetida a nenhum limite temporal. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo, Malheiros, 2005, p. 65-66. 70 ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Limites constitucionais competncia de reforma constitucional no direito brasileiro. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 141.
71
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 206-207.
148
As Constituies brasileiras republicanas sempre contiverem um ncleo imodificvel destinado a preservar o pacto fundante, denominado clusulas ptreas, em torno das quais giram trs correntes doutrinrias em relao sua natureza jurdica. Para alguns autores, as clusulas ptreas so juridicamente inaceitveis, uma vez que no h uma diferena substancial entre o poder constituinte de reviso e o originrio, sendo ambos forma de expresso da soberania do Estado exercidos em um regime democrtico, por representantes eleitos pelo povo. Logo, a vontade do poder constituinte originrio no pode ser considerada superior vontade do poder de reviso expressa posteriormente. Outros sustentam que as normas que funcionam como limites materiais, por impedirem a reviso de certos preceitos bsicos, so juridicamente vinculantes. No entanto, elas prprias esto sujeitas a alteraes e revogao e podem ser suprimidas do ordenamento jurdico, abrindo caminho para que os princpios petrificados tambm sejam removidos. Assim, ao contrrio da primeira corrente, esses autores admitem uma restrio relativa, uma vez que ela pode ser removida pelo mecanismo da dupla reviso.72 Os defensores da terceira corrente aceitam a limitao material e a tm como absolutamente vinculante, imprescindvel e incontornvel. Para eles, o poder de reviso, criado pela Constituio, deve conter-se dentro do parmetro das opes essenciais feitas pelo constituinte originrio. Isso porque o propsito do poder reformador no criar uma nova Constituio e, sim, ajust-la s novas conjunturas, por isso ele no se pode libertar totalmente das normas estabelecidas pela prpria Constituio. Essa corrente vai de encontro tese da dupla reviso, sustentando que s faz sentido declarar imutveis certas normas se a prpria declarao de imutabilidade tambm o for. Do contrrio frustrar-se-ia a inteno do constituinte originrio.73 Assim, a prpria lista das clusulas ptreas uma clusula ptrea implcita e no pode ser abolida. Esse o entendimento predominante no Brasil. A proteo outorgada pelas clusulas ptreas no impede que o poder de reforma constitucional disponha a respeito das matrias relacionadas pelo dispositivo limitador. Isso porque elas no tm por meta preservar a redao de uma norma constitucional, mas os princpios e as estruturas essenciais da Constituio. Por isso tambm se leciona que a mera alterao redacional de uma norma componente do rol das clusulas ptreas no importa, por isso somente, inconstitucionalidade, desde que no afetada a essncia do princpio protegido e o sentido da norma. [...]
72
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 207. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 208.
73
149
Diz-se que, conquanto fique preservado o ncleo essencial dos bens constitucionais protegidos, isto , desde que a essncia do princpio permanea intocada, elementos circunstanciais ligados ao bem tornado clusula ptrea poderiam ser modificados ou suprimidos.74 [sublinhas dos autores] As limitaes materiais expressas ao poder de reforma constitucional esto previstas no 4 do art. 60 da Constituio Federal, que probe a deliberao de proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. Quanto ao real significado da expresso tendente a abolir utilizada pelo constituinte originrio, explica Crmen Lcia Antunes Rocha: O que primeiro se h de cuidar do que significa, exatamente, proposta de emenda tendente a abolir. que a Constituio no veda a modificao das matrias arroladas entre aquelas que configuram limites materiais expressos ou mesmo implcitos. Apenas probe at mesmo a sujeio deliberao daquela proposta na qual se indique uma tendncia extino de matriz constitucional, que o que se contm nas normas havidas como impossveis de ser excludas do sistema. A sua extino (ou a sua abolio, para se valer da expresso constitucional) equivaleria a uma transformao da raiz, da semente do sistema, e ter-se-ia, ento, uma nova configurao do desenho do Estado. [...] No se h, contudo, de exagerar a ponto de impedir que haja mudanas nas matrias definidas entre aquelas que se pem entre as limitadoras ao processo de reforma. A matria pode ser objeto de tratamento da competncia reformadora, mas no sentido de ampliar a democracia. No se inadmitir o seu cuidado de qualquer forma apenas pelo receio de que o advento da propagao de novas ideias venha a ter lugar e possa inspirar mudanas estruturais. Afinal, do que o sistema constitucional preserva-se da extino ou aniquilao daquilo que a sua essncia e que, se alterado, determinaria a recriao do sistema e no a sua mera reforma. 75 [sublinhas da autora]
74
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 209. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Limites constitucionais competncia de reforma constitucional no direito brasileiro. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 154-155.
75
150
1.4.3 LIMITES MATERIAIS IMPLCITOS O poder de reforma constitucional tambm um poder circunscrito a limitaes implcitas, decorrentes dos princpios constitutivos do sistema constitucional e da prpria ideia de Constituio rgida. Todas as normas relativas identidade bsica da Constituio idealizada pelo poder constituinte originrio devem ser tidas como limitaes ao poder de emenda, mesmo que no tenham sido explicitadas no 4 do art. 60 da CF. Mesmo que no haja proibio expressa, a prpria clusula que declara a imutabilidade no pode ser tida como objeto de revogao pelo poder reformador,76 frustrando-se, assim, a possibilidade de o legislador constituinte proceder dupla reviso, eliminando a clusula ptrea e, posteriormente, os princpios por ela protegidos.77 Nesse aspecto, Jos Afonso da Silva faz referncia aos exemplos concebidos por Nelson de Souza Sampaio, o qual enumera as categorias de normas constitucionais que estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma, pois, se pudessem ser mudadas pelo poder de emenda ordinrio, de nada adiantaria estabelecer vedaes circunstanciais ou materiais a esse poder. So elas: (1) as concernentes ao titular do poder constituinte, pois uma reforma constitucional no pode mudar o titular do poder que cria o prprio poder reformador; (2) as referentes ao titular do poder reformador, pois seria despautrio que o legislador ordinrio estabelecesse novo titular de um poder derivado s da vontade do constituinte originrio; (3) as relativas ao processo da prpria emenda, distinguindo-se quanto natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difcil seu processo, no a aceitando quando vise a atenu-lo.78 2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O ordenamento jurdico formado por uma pluralidade de normas, cuja validade pode ser atribuda a uma nica norma fundamental, responsvel pela unidade de todas as normas que integram esse sistema e fonte comum do significado normativo de todas as
76
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 218. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 442. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo. Malheiros, 2005, p. 68.
77
78
151
situaes de fato constitudas. A norma fundamental nada mais que uma regra fundamental, conforme a qual so produzidas as normas do ordenamento jurdico, a criao da estabilidade fundamental da produo jurdica.79 O ordenamento jurdico no um sistema de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, um sistema escalonado em diferentes nveis de normas jurdicas, sendo que uma norma de grau inferior deve ser produzida de acordo com uma norma de grau superior e dela retirar seu fundamento de validade. Esse escalonamento pode ser representado colocando-se a Constituio na camada jurdico-positiva mais alta, cuja funo essencial consiste em regular os rgos e o procedimento legislativo, determinando o contedo das futuras leis.80 Portanto, a Constituio est situada no topo da pirmide jurdica, dotada de supremacia em relao s demais normas do ordenamento e a fonte primria de todas elas, conferindo-lhes o fundamento de validade. 81 Esse sistema jurdico escalonado, que tem no pice a Constituio, pressupe ordem e unidade, devendo suas normas conviver de maneira harmoniosa. Assim, uma norma de grau inferior deve corresponder outra de grau superior, seja em sua produo, seja em seu contedo, para que seja mantida a unidade do ordenamento jurdico. No possvel que entre duas normas de graus diferentes exista uma contradio lgica, no pode ocorrer o problema da norma contrria norma. Portanto, no possvel existir uma lei inconstitucional, ou seja, lei vlida que conflite com a prescrita pela Constituio vigente.82 Qualquer conflito que agrida a supremacia da Carta compromete a harmonia do ordenamento, tornando indispensvel a existncia de meios de reao eficientes capazes de eliminar os fatores de desagregao e de ruptura do sistema. O controle de constitucionalidade um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, consistindo na verificao da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituio. Caracterizado o contraste, o sistema prov um conjunto de medidas que visam a sua superao, restaurando a unidade ameaada. A declarao de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficcia.83
79 80 81
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Jos Cretella Junior e Agnes Cretella. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 94-97. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Jos Cretella Junior e Agnes Cretella. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 103. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 17. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Jos Cretella Junior e Agnes Cretella. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 109-110. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 1.
82 83
152
So necessrias duas premissas para a existncia do controle de constitucionalidade: a supremacia da Constituio, que, como visto, revela sua posio hierrquica mais elevada dentro do sistema e o fundamento de validade de todas as demais normas, sendo que nenhuma lei pode subsistir validamente se estiver em desconformidade com a Constituio; e a rigidez constitucional, uma vez que, para figurar como paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional necessita de um procedimento de elaborao mais complexo do que o estabelecido para gerar normas infraconstitucionais.84 A Constituio norte-americana de 1787 representou o modelo das chamadas Constituies rgidas, dando incio poca do constitucionalismo, com a concepo da supremacia da Constituio em relao s leis ordinrias e a imposio do poder e do dever dos juzes de negar aplicao s leis contrrias Carta. A esse respeito, famosa a sentena da Suprema Corte norte-americana, redigida por seu Presidente John Marshall, no caso Marbury versus Madison de 1803, na qual se concluiu que ou a Constituio prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o poder legislativo pode mudar a Constituio atravs de lei ordinria. No h meio termo entre essas duas alternativas. A opo do Presidente da Suprema Corte, com a proclamao da supremacia da Constituio e com a proibio de se aplicarem as leis inconstitucionais, representou uma grande e importante inovao.85 Para melhor compreenso, cabe sintetizar o contexto histrico no qual esse importante precedente foi proferido. Nas eleies de 1800, nos Estados Unidos, os federalistas foram derrotados pela oposio republicana, tanto para o Legislativo como para o Executivo. Thomas Jefferson seria o sucessor do ento Presidente John Adams, que, antes do encerramento de seu governo, articulou-se com o Congresso, numa tentativa de conservar a influncia poltica dos federalistas por meio do Poder Judicirio. Em 1801, foram aprovadas duas leis de reorganizao do Judicirio Federal, por meio das quais reduziram o nmero de Ministros da Suprema Corte; criaram dezesseis novos cargos de juiz federal, os quais foram todos preenchidos por federalistas aliados do Presidente derrotado; e nomearam quarenta e dois juzes de paz, cujos nomes indicados foram confirmados pelo Senado s vsperas da posse de Thomas Jefferson.86 Os atos de investidura dos novos juzes foram assinados por John Adams em seu ltimo dia de governo, ficando John Marshall, ento Secretrio de Estado e j indicado pelo Presidente derrotado para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte, encarregado de entreg-los aos nomeados. No entanto, tendo um nico dia para entregar todos os atos
84 85
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 1-2. Mauro Cappelletti reconhece o carter pioneiro do direito norte-americano em relao ao sistema de controle judicial de validade das leis, porm, aponta a existncia de uma espcie de supremacia da Constituio em relao s leis ordinrias em outros e mais antigos sistemas jurdicos. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992, p. 46-48. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 3-4.
86
153
de investidura, Marshall no conseguiu concluir antes do encerramento do governo, ficando alguns dos nomeados sem receb-los. O novo Presidente Thomas Jefferson tomou posse e proibiu seu Secretrio de Estado, James Madison, de investir no cargo aqueles que no haviam tomado posse.87 Um dos juzes de paz, nomeado e no empossado, era William Marbury, que props ao judicial, perante a Suprema Corte, para ver reconhecido seu direito ao cargo. Ocorre que o Congresso, j de maioria republicana, revogou a lei de reorganizao do Judicirio Federal, extinguindo os cargos criados e destituindo seus ocupantes. Alm disso, para impedir questionamentos dessa deciso perante a Suprema Corte, deixou-a sem se reunir de dezembro de 1801 a fevereiro de 1803. Nesse ambiente politicamente hostil, a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury versus Madison, que se tornou o mais clebre caso constitucional de todos os tempos. Apesar de a Constituio no conferir Suprema Corte nem a qualquer outro rgo judicial competncia dessa natureza, essa foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte reconheceu seu poder de negar aplicao s leis inconstitucionais, exercendo, assim, o controle de constitucionalidade.88 Em seu voto, Marshall demonstrou, primeiramente, que Marbury tinha direito investidura no cargo e, consequentemente, deveria haver um remdio jurdico para assegur-lo. Em seguida, estabeleceu a regra de que os atos do Poder Executivo so passveis de controle jurisdicional, tanto em relao sua constitucionalidade quanto em relao sua legalidade. Por fim, deveria decidir quanto competncia da Suprema Corte para o julgamento da ao, j que o pedido de Marbury foi formulado com base em uma lei de 1789, que atribua Suprema Corte competncia originria para processar e julgar aes dessa natureza. Em seus argumentos, Marshall sustentou que a Lei Judiciria de 1789, ao criar uma hiptese de competncia originria da Suprema Corte fora das previstas na Constituio, incorria em uma inconstitucionalidade. E, diante do conflito entre a lei e a Constituio, Marshall decidiu que a Suprema Corte poderia deixar de aplicar, por invlida, uma lei inconstitucional.89 Em suas razes, Marshall exps os trs fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade, assim descritos por Lus Roberto Barroso: Em primeiro lugar, a supremacia da Constituio: Todos aqueles que elaboraram constituies escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nao. Em segundo lugar, e como consequncia natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituio: Um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo. E, por fim, o ponto mais
87 88 89
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 4. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 4-5. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 7-8.
154
controvertido de sua deciso, ao afirmar que o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio: enfaticamente da competncia do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio constituio a Corte ter de determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese. E se a constituio superior a qualquer ato ordinrio emanado do legislativo, a constituio, e no o ato ordinrio, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam.90 [sublinhas do autor] Marshall decidiu, portanto, pela incompetncia da Suprema Corte para o julgamento da ao, mas estabeleceu a competncia do Judicirio para rever os atos do Executivo e do Legislativo luz da Constituio. Seu voto foi marcado por uma sagacidade poltica, uma vez que, ao dar poderes ao Judicirio sobre os outros dois ramos do governo, vinculou teses que jamais seriam aceitas pelo Presidente Thomas Jefferson e pelos republicanos do Congresso. Porm, como foi a vontade deles que prevaleceu no caso concreto, no tinham como descumprir ou desafiar a deciso.91 Marbury v. Madison, portanto, foi a deciso que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princpio da supremacia da Constituio, da subordinao a ela de todos os Poderes estatais e da competncia do Judicirio como seu intrprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham.92 [grifo do autor] Uma lei que contrarie a Constituio, por vcio formal ou material, norma invlida, por desconformidade com o regramento superior e por no atender aos requisitos impostos pela norma maior. No caso da lei inconstitucional, essa falta de validez traz como consequncia a sano mais grave, que a de nulidade da norma. Assim, prevalece no Brasil, em sede doutrinria e jurisprudencial, o entendimento de que lei inconstitucional nula de pleno direito e que a deciso de inconstitucionalidade tem eficcia retroativa, restando invlidos todos os atos praticados com base na lei impugnada. Inevitvel, porm, que seja admitido o temperamento da regra geral em algumas situaes, suprimindo-se ou atenuando-se o carter retroativo do pronunciamento de inconstitucionalidade, em nome de valores como o da boa-f, da justia e da segurana jurdica.93
90 91 92 93
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 8. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 9. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 10. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 13-21.
155
2.1
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
A Constituio regula o modo de produo das leis e dos demais atos normativos, definindo a competncia para sua elaborao e o procedimento a ser seguido em sua criao. Costuma-se distinguir a inconstitucionalidade formal da inconstitucionalidade material de acordo com a origem do defeito que macula o ato questionado. Ocorre inconstitucionalidade formal quando um ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as normas de competncia ou com o procedimento estabelecido para seu ingresso no mundo jurdico.94 Os vcios formais afetam o ato normativo sem atingir o seu contedo, referem-se aos pressupostos e aos procedimentos relativos formao da lei.95 Entre outras possibilidades, os vcios de forma traduzem-se na inobservncia da regra de competncia para a edio do ato; na inobservncia do processo legislativo prprio, que compreende iniciativa, deliberao, votao, sano ou veto, promulgao e publicao; e no desrespeito espcie normativa especfica reservada pela Constituio a determinadas matrias.96 A inconstitucionalidade ser material quando o contedo do ato infraconstitucional estiver em contrariedade com alguma norma substantiva prevista na Constituio, seja uma regra ou um princpio.97 Os vcios materiais dizem respeito ao prprio contedo do ato e envolvem no apenas o contraste direto do ato legislativo com o parmetro constitucional, mas tambm a aferio do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo. Isso significa a necessidade de aferio da compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos, bem como da constatao de observncia do princpio da proporcionalidade.98 O reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo acarreta a invalidade da norma, gerando o mesmo efeito jurdico, independentemente do carter formal ou material do vcio. Apenas na hiptese de a incompatibilidade se dar entre uma nova Constituio, ou uma emenda constitucional, e uma norma infraconstitucional preexistente que a natureza formal ou material da inconstitucionalidade contribui para produzir efeitos diversos. Sendo a inconstitucionalidade de natureza material, a norma no poder subsistir, uma vez que normas anteriores e incompatveis com o novo tratamento constitucional ficam automaticamente revogadas; porm, quando a incompatibilidade for de natureza formal, mas a norma infraconstitucional for materialmente compatvel com o
94 95
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 26. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 961. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 26-28. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 26. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 963.
96 97 98
156
novo ordenamento constitucional, ser recepcionada passando apenas a se submeter nova disciplina.99 Em suma, a distino entre inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material reside no fato de uma norma ter sido editada com infrao a regras procedimentais ou em desarmonia com o contedo da Constituio, respectivamente. 2.2 INCONSTITUCIONALIDADE POR AO E INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
A Constituio uma norma jurdica e, como tal, contm comandos que se materializam em normas cogentes, as quais podem impor ou vedar determinados comportamentos. Portanto, a Constituio suscetvel de violao tanto por via de ao, quando se tem uma conduta positiva de praticar um ato proibido; quanto por via de omisso, quando se deixa de praticar um ato exigido por ela, ocorrendo uma inrcia ilegtima.100 Do princpio da supremacia da Constituio resulta o da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurdico, desse modo, as normas de grau inferior s tero validade se forem compatveis com as de grau superior, que so as normas constitucionais. A inconstitucionalidade por ao resultado da incompatibilidade de um ato normativo com a Constituio.101 Se do afazer legislativo resulta uma norma contrria ou incongruente com o texto constitucional, seja no plano da regularidade do processo legislativo, seja no plano do direito material regulado, o ordenamento jurdico oferece mecanismos de proteo regularidade e estabilidade da Constituio. Os mecanismos de controle de constitucionalidade variam de acordo com os modelos e sistemas, mas todos tm o mesmo objetivo de expurgar do ordenamento jurdico as normas que so incompatveis com a Constituio.102 A inconstitucionalidade por omisso, cujo reconhecimento relativamente novo no direito brasileiro, refere-se inrcia na elaborao de atos normativos necessrios realizao de comandos constitucionais. Os instrumentos de controle de constitucionalidade desenvolvidos para o combate dos atos comissivos praticados em
99 100 101 102
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 29-30. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 31. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, p. 47.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 974.
157
desacordo com a Constituio no so suficientes nem adequados para enfrentar a inconstitucionalidade que se manifesta por meio de um no fazer. Mas no basta a simples inrcia do legislador para caracterizar a omisso inconstitucional, esta se configura com o descumprimento de um mandamento constitucional no sentido de que o legislador atue positivamente para criar uma lei.103 A Constituio de 1988 concebeu dois remdios jurdicos para enfrentar o problema da inconstitucionalidade por omisso: o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, previstos no art. 5, inciso LXXI, e art. 103, 2, respectivamente. 2.3 MODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Doutrinariamente possvel identificar trs grandes modelos de controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno: o americano, o austraco e o francs. O modelo americano teve por marco inicial a deciso proferida no caso Marbury versus Madison e tem por caracterstica essencial o fato de ser exercido de maneira difusa por todos os juzes e tribunais. O modelo austraco, disseminado na Europa aps a 2 Guerra Mundial, tem como elemento caracterstico a criao de um rgo prprio, chamado Corte Constitucional, competente para manifestar-se acerca da constitucionalidade das leis. J o modelo de controle de constitucionalidade francs tem por traos fundamentais seu carter prvio e no jurisdicional, sendo exercido pelo Conselho Constitucional.104 Como se v, as formas de controle de constitucionalidade so as mais diversas, sendo possvel sistematizar essas diferentes caractersticas para se chegar seguinte classificao: quanto natureza do rgo, o controle pode ser poltico, jurisdicional ou misto; quanto ao momento de exerccio, tem-se o controle preventivo ou repressivo; quanto ao rgo judicial que exerce o controle jurisdicional, o sistema pode ser difuso, concentrado ou misto; e quanto forma ou modo de controle, este pode ser incidental ou abstrato. 2.3.1 CONTROLE POLTICO E CONTROLE JURISDICIONAL O controle de constitucionalidade poltico, associado experincia constitucional francesa, ocorre quando a atividade de controle exercida por um rgo poltico e no jurisdicional. A Constituio francesa em vigor criou o Conselho Constitucional, que se manifesta previamente promulgao de determinadas leis, no tendo o poder de declarar
103 104
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 32-33. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 41.
158
a inconstitucionalidade de quaisquer diplomas legais j vigentes. O controle poltico caracteriza-se, portanto, por ser um controle prvio e no judicial, uma vez que o rgo responsvel por seu exerccio no integra o Poder Judicirio. 105 No Brasil existem exemplos de controle poltico de constitucionalidade tanto no mbito do Poder Legislativo, realizado nas Casas Legislativas, pelas Comisses de Constituio e Justia ao rejeitarem um projeto de lei por inconstitucionalidade; quanto no mbito do Poder Executivo, como o veto de proposies legislativas incompatveis com a Constituio. O controle de constitucionalidade jurisdicional teve origem no direito norteamericano em 1803 com o caso Marbury versus Madison e somente ingressou na Europa com a Constituio da ustria de 1920. O controle jurisdicional tem como principal fundamento o princpio da supremacia da Constituio, cabendo ao Judicirio o papel de seu intrprete final. Se a Constituio a lei suprema, qualquer lei com ela incompatvel nula, logo, juzes e tribunais exercem o controle de constitucionalidade aplicando sempre a Carta Maior em detrimento de uma lei com ela conflitante.106
2.3.2 CONTROLE PREVENTIVO E CONTROLE REPRESSIVO O controle preventivo aquele que se realiza antes da converso de um projeto de lei em lei, quando o ato normativo ainda se encontra em processo de formao, e visa a evitar que normas inconstitucionais entrem em vigor e produzam efeitos. O rgo de controle, nesse caso, no declara a nulidade do ato, mas prope a eliminao de eventuais inconstitucionalidades.107 Por sua vez, no controle repressivo ou sucessivo, a interveno jurisdicional ocorre quando a lei j se aperfeioou, j foi promulgada e publicada. Este o controle tpico do sistema brasileiro e realizado pelo Poder Judicirio. No obstante, h um controle prvio de constitucionalidade das leis exercido por rgos polticos durante o processo legislativo.108 Via de regra, no possvel desfechar-se o controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade em relao a projetos de leis ou a propostas de emendas constitucionais, pois nessa fase o arbtrio exclusivo da questo do prprio Congresso. Qualquer interveno do Poder Judicirio no processo legislativo seria exorbitante e afrontaria o
105 106 107 108
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 42. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 43-44. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 45.
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 158.
159
princpio da separao dos Poderes. Uma nica exceo, que ser objeto de estudo do prximo captulo, a possibilidade de controle jurisdicional preventivo de proposta de emenda constitucional que atinja o ncleo imodificvel da Constituio, por disposio expressa do 4 do art. 60 da Carta Maior, que probe a prpria deliberao da proposta de emenda tendente a abolir clusulas ptreas.109
2.3.3 CONTROLE DIFUSO E CONTROLE CONCENTRADO No que concerne ao aspecto subjetivo ou orgnico, pode-se distinguir dois tipos de sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis: o sistema difuso e o sistema concentrado. O sistema difuso, tambm chamado sistema americano, aquele em que o poder de controle pertence a todos os rgos judicirios de um dado ordenamento jurdico, que o exercitam incidentalmente, na ocasio da deciso das causas de sua competncia. Em outras palavras, todos os rgos judicirios, inferiores ou superiores, tm o poder e o dever de no aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos.110 O sistema difuso tem a mesma origem do controle jurisdicional, tendo sido posto em prtica, pela primeira vez, nos Estados Unidos com o julgamento do caso Marbury versus Madison. O sistema concentrado, designado como sistema austraco, aquele em que o poder de controle se concentra, ao contrrio, em um nico rgo judicirio.111 Este o modelo dos tribunais constitucionais europeus, idealizado por Hans Kelsen, e adotado pela primeira vez na Constituio da ustria de 1920. Nos Estados Unidos e nos demais pases que seguem a tradio da common law, existe o princpio do stare decisis. Isso significa que os julgados de um tribunal superior vinculam todos os rgos judiciais inferiores no mbito da mesma jurisdio, ou seja, a deciso proferida pela Suprema Corte obrigatria para todos os juzes e tribunais. Portanto, a declarao de inconstitucionalidade em um caso concreto traz como consequncia a no aplicao daquela lei a qualquer outra situao, porque todos os tribunais estaro subordinados tese jurdica estabelecida.112 , justamente, o princpio do vnculo aos precedentes que justifica a adoo do sistema difuso de controle de constitucionalidade por esses pases, uma vez que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba por assumir eficcia erga omnes, no se limitando a
109
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 158. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992, p. 67-77. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992, p. 67. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 48.
110
111
112
160
trazer o efeito da no aplicao apenas a um caso concreto. Assim, uma vez no aplicada pela Suprema Corte por inconstitucionalidade, uma lei americana tornada lei morta.113 Diferentemente, nos pases que seguem o sistema de civil law, no existe o princpio do stare decisis. Logo, a introduo do modelo difuso de controle nos sistemas jurdicos europeus levaria a uma grave situao de conflito entre rgos e de incerteza do direito, uma vez que a no aplicao de uma lei pelo rgo supremo da justia no impediria o comportamento contrrio de qualquer outro rgo do ordenamento jurdico, nem mesmo uma mudana de opinio pelo prprio rgo supremo. To graves inconvenientes prticos levaram esses pases a encontrar um rgo judicirio a que se pudesse confiar a funo de decidir sobre a constitucionalidade das leis com eficcia erga omnes, para evitar o perigo de conflitos e de incerteza do direito. Essa soluo deu lugar ao chamado sistema concentrado, visto que a funo de controle de constitucionalidade das leis concentrada em um nico rgo judicirio, idealizado e criado especialmente para essa funo.114 Na verdade, no sistema de controle concentrado, a inconstitucionalidade e consequentemente invalidade e, portanto, inaplicabilidade da lei no pode ser acertada e declarada por qualquer juiz, como mera manifestao de seu poder e dever de interpretao e aplicao do direito vlido nos casos concretos submetidos a sua competncia jurisdicional. Ao contrrio, os juzes comuns civis, penais, administrativos so incompetentes para conhecer, mesmo incidenter tantum e, portanto, com eficcia limitada ao caso concreto, da validade das leis. Eles devem sempre, se assim posso me exprimir, ter como boas as leis existentes, salvo, eventualmente [...] o seu poder de suspender o processo diante deles pendente, a fim de arguir, perante o Tribunal especial Constitucional, a questo de constitucionalidade surgida por ocasio de tal processo.115 O sistema misto de controle jurisdicional de constitucionalidade congrega tanto o modelo difuso, quanto o concentrado. Em geral, nos sistemas mistos defere-se aos rgos ordinrios do Poder Judicirio a prerrogativa de afastar a aplicao da lei inconstitucional aos casos concretos em julgamento, mas se reconhece a determinado rgo de cpula a competncia para proferir decises em determinadas aes de perfil abstrato ou
113
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992, p. 80-81. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992, p. 77-83. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992, p. 84-85.
114
115
161
concentrado. No Brasil adota-se o sistema misto de controle, em que se conjugam o tradicional modelo difuso, adotado desde a Repblica, com as aes diretas de inconstitucionalidade, da competncia do Supremo Tribunal Federal.116
2.3.4 CONTROLE INCIDENTAL E CONTROLE ABSTRATO Quanto ao aspecto modal, ou seja, ao modo como as questes de constitucionalidade das leis podem ser arguidas perante os juzes competentes, o controle de constitucionalidade pode ser incidental, tambm chamado controle concreto; ou abstrato, igualmente denominado controle principal. Tambm sob esse aspecto, muito ntida a diferena entre o modelo norte-americano e o modelo austraco de controle de constitucionalidade. No primeiro sistema, o controle das leis exercido em via incidental, enquanto que o segundo tem o carter de um controle que se exerce em via principal.117 Nos pases em que vige o controle incidental, as questes de constitucionalidade das leis somente podem ser arguidas no curso do processo e medida que a lei, cuja constitucionalidade se discute, seja relevante para a deciso do caso concreto. Assim, ser competente para resolver as questes de legitimidade constitucional das leis o mesmo rgo judicirio que detiver a competncia para decidir o caso. J no controle abstrato de constitucionalidade, as questes so submetidas ao julgamento dos rgos judicirios em via principal, ou seja, em um adequado e autnomo processo constitucional, que ser decidido por uma Corte especial constitucional.118 Em sntese, diz-se controle incidental ou incidenter tantum a fiscalizao constitucional desempenhada por juzes e tribunais na apreciao de casos concretos submetidos a sua jurisdio. Esse tipo de controle ocorre quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade de uma norma faz parte do raciocnio jurdico a ser desenvolvido na soluo do caso concreto, ou seja, o debate constitucional figura como questo prejudicial, que precisa ser decidida para a resoluo do litgio.119 Cogita-se tambm de inconstitucionalidade pela via da exceo, uma vez que o objetivo principal da ao no o exame de constitucionalidade da lei.120
116
117
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1992, p. 102. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1992, p. 102-103. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 49. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 956.
118
119 120
162
Ao contrrio, o controle abstrato de constitucionalidade exercido fora de um caso concreto, independente de uma disputa entre partes, tendo por objeto a discusso acerca da validade da lei em si. Trata-se de mecanismo de preservao da harmonia do sistema jurdico, que visa eliminao de qualquer norma que seja incompatvel com a Constituio. realizado por meio de uma ao direta com carter institucional, cuja legitimao limitada a determinados rgos e entidades, veiculada por meio de um processo objetivo, no qual no h lide nem partes, e interposta perante uma Corte Constitucional ou um Tribunal Superior.121 Como visto, o ordenamento jurdico brasileiro adota o sistema misto de controle de constitucionalidade das leis, no qual, em regra, o controle incidental realizado por meio do sistema difuso, e o controle abstrato, por meio do sistema concentrado. No entanto, no se confundem os conceitos de sistema difuso, desempenhado por qualquer juiz ou tribunal no exerccio da jurisdio, e de controle incidental, realizado na apreciao de um caso concreto. Embora, em geral, o controle incidental seja associado ao modelo difuso, o prprio sistema jurdico brasileiro admite uma hiptese de controle incidental concentrado, que a arguio de descumprimento de preceito fundamental.122 2.4 EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
A Constituio Imperial de 1824 no contemplava qualquer sistema de controle de constitucionalidade assemelhado aos modelos atuais. Por influncia do sistema francs, o Poder Legislativo era o guardio da Constituio e o nico responsvel por fazer as leis, interpret-las, suspend-las e revog-las. Era a consagrao da soberania do Parlamento. 123 Com a instaurao da Repblica e sob influncia do direito norte-americano, o controle de constitucionalidade foi introduzido no sistema jurdico brasileiro e consolidouse no modelo difuso, j com previso expressa na chamada Constituio Provisria de 1890. Tambm o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, trouxe inovaes ao sistema de controle constitucional ao estabelecer o julgamento incidental da inconstitucionalidade, mediante provocao dos litigantes. Consagrou-se, assim, o controle por via incidental, em que os magistrados federais s podiam intervir em espcie e por provocao da parte.124 A Constituio de 1891 incorporou essas disposies, estabelecendo a competncia dos juzes ou tribunais federais para processar e julgar causas concernentes a dispositivos constitucionais. Reconheceu, ainda, a competncia do Supremo Tribunal Federal para rever em ltima instncia as sentenas das Justias dos Estados, quando houvesse
121 122 123
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 50. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 50.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 189. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 190-191.
124
163
questionamento sobre a validade de tratados e leis federais. Portanto, no havia dvida quanto ao poder outorgado aos rgos jurisdicionais para exercer o controle de constitucionalidade, sendo a fiscalizao exercida de modo incidental e difuso. Com algumas alteraes, mas sem modificaes substanciais, essa frmula permaneceu a mesma durante toda a Repblica. 125 A Constituio de 1934 introduziu significativas alteraes no sistema de controle de constitucionalidade. O constituinte manteve as disposies contidas na Constituio de 1891, mas determinou que a inconstitucionalidade de um ato normativo somente poderia ser declarada pela maioria da totalidade de membros dos tribunais, evitando, assim, a insegurana jurdica decorrente das oscilaes de entendimento nos tribunais. A Carta consagrou, tambm, a competncia do Senado Federal para suspender a execuo de qualquer ato normativo declarado inconstitucional pelo Poder Judicirio, emprestando efeito erga omnes deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal.126 A mais inovadora alterao trazida pelo Texto Magno de 1934 foi a introduo da representao interventiva, um caso especfico de controle por via principal e concentrado, de competncia do Supremo Tribunal Federal. Estabeleceu-se que a lei que decretasse a interveno federal por violao de um dos princpios constitucionais sensveis, de observncia obrigatria pelos Estados-membros, precisava ser previamente submetida mais alta Corte, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, para que fosse declarada sua constitucionalidade.127 Como afirma Gilmar Ferreira Mendes, cuidava-se de frmula peculiar de composio judicial dos conflitos federativos, que condicionava a eficcia da lei interventiva, de iniciativa do Senado, declarao de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal.128 A Carta de 1937 representou um retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido alterao alguma quanto ao modelo difuso de controle, preservando integralmente as regras da Constituio anterior, o constituinte rompeu com a tradio jurdica brasileira ao estabelecer que o Presidente da Repblica poderia submeter novamente ao Parlamento uma lei declarada inconstitucional, no caso de consider-la necessria ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta. A validade dessa lei poderia ser confirmada por dois teros de votos em cada uma das Cmaras, tornando-se insubsistente a deciso do Tribunal que a declarou inconstitucional. Pode-se dizer que tal procedimento representava uma peculiar modalidade de reviso constitucional.129
125
MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 191-192. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 192-193. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 62-63. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 193. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 195.
126
127 128
129
164
Com a Constituio de 1946 foi restaurada a tradio do controle judicial no Direito brasileiro. Preservou-se a exigncia da reserva de plenrio, em que somente a maioria absoluta dos membros do Tribunal poderia declarar a inconstitucionalidade de uma lei, e manteve-se a atribuio do Senado Federal para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal.130 Quanto representao interventiva, a Carta de 1946 atribuiu ao Procurador-Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade, para os efeitos da interveno federal. Logo, diferentemente do que ocorria na Constituio de 1934, a interveno federal subordinava-se declarao de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, cuidava-se de aferir eventual violao de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado.131 Ao lado da representao interventiva, a Emenda Constitucional n. 16, de 1965, instituiu o controle abstrato de normas estaduais e federais. Impulsionado pela sobrecarga imposta ao Supremo Tribunal e ao Tribunal de Recursos, o prprio Supremo sugeriu a adoo de dois novos institutos de legitimidade constitucional: a representao de inconstitucionalidade de lei federal, de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da Repblica; e uma prejudicial de inconstitucionalidade, suscitada exclusivamente pelo prprio Supremo Tribunal ou pelo Procurador-Geral da Repblica, em qualquer processo em curso perante outro juzo. 132 Instituiu-se, ento, a denominada ao genrica de inconstitucionalidade, e o Supremo Tribunal passava a ter competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato federal, mediante representao do Procurador-Geral. Introduzia-se, assim, no direito brasileiro mecanismo anlogo ao das cortes constitucionais europeias: um controle por via principal, mediante ao direta, em fiscalizao abstrata e concentrada no Supremo Tribunal Federal. Apesar da grande inovao, o controle incidental e difuso no foi afetado, passando ambos a conviver entre si.133 A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de controle de constitucionalidade, mantendo-se o controle difuso e a ao direta de inconstitucionalidade, tal como previstos na Constituio de 1946. No entanto, a representao interventiva foi ampliada com o objetivo de assegurar no s a observncia dos princpios sensveis, mas tambm de prover a execuo de lei federal.134
130
MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 197. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 197-198. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 203-204. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 63-64. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 206.
131
132
133 134
165
A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, por muitos considerada como uma nova Constituio, previu expressamente o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio estadual, para fins de interveno no municpio. A Emenda n. 7, de 1977, introduziu a representao para fins de interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual, com objetivo de evitar a proliferao de demandas, com a fixao imediata da correta interpretao da lei. Por fim, a mesma Emenda n. 7 ps termo controvrsia acerca da utilizao de liminar em representao de inconstitucionalidade e reconheceu a competncia do Supremo Tribunal para deferir o pedido de cautelar.135 A Constituio de 1988 manteve o sistema misto de controle de constitucionalidade combinando o controle por via incidental e difuso com o controle por via principal e concentrado. Todavia, trouxe um conjunto amplo de inovaes, dentre as quais destaca Lus Roberto Barroso: a) a ampliao da legitimao ativa para propositura de ao direta de inconstitucionalidade (art. 103); b) a introduo de mecanismos de controle de inconstitucionalidade por omisso, como a ao direta com esse objeto (art. 103, 2) e o mandado de injuno (art. 5, LXXI); c) a recriao da ao direta de inconstitucionalidade em mbito estadual, referida como representao de inconstitucionalidade (art. 125, 2); d) a previso de um mecanismo de arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1); e) a limitao do recurso extraordinrio s questes constitucionais (art. 102, III).136 Na Carta de 1988, o controle incidental difuso continuou a ser previsto de forma expressa na disciplina do cabimento do recurso extraordinrio,137 e o controle abstrato concentrado contemplou duas possibilidades, podendo ser exercido: perante o Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e de ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, conforme disposto no art. 102, inciso I, alnea a; ou perante o Tribunal de Justia do Estado, quando se tratar de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, conforme redao do art. 125, 2.138
135
MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 206-207. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 64-65. Assim dispe o art. 102, III, da Constituio Federal de 1988, acerca da competncia do Supremo Tribunal Federal: julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 65.
136 137
138
166
Entre tantas inovaes, uma das mais significativas foi o fim do monoplio exercido pelo Procurador-Geral da Repblica em relao propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Embora o constituinte tenha assegurado o direito do ProcuradorGeral, este apenas um dos legitimados, elencados no art. 103 da CF, a propor tal ao.139 So eles: o Presidente da Repblica; as Mesas do Senado, da Cmara dos Deputados e das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da Repblica; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido poltico com representao no Congresso Nacional; e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Como mais recente passo no processo de evoluo do controle de constitucionalidade no sistema jurdico brasileiro, ressalta-se a aprovao da Lei n. 9.868/ 99 e da Lei n. 9.882/99, as quais disciplinam instrumentos processuais destinados ao controle de constitucionalidade.140 A primeira regula o processamento e o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, esta criada pela Emenda Constitucional n. 3, de 1993. E a segunda cuida do processo e do julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental. Portanto, h no Brasil o controle incidental, exercido de modo difuso por todos os juzes e tribunais, e o controle principal, por via de ao direta, de competncia concentrada no Supremo Tribunal Federal, consoante o seguinte elenco: a) ao direta de inconstitucionalidade (genrica) (art. 102, I, a); b) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2); c) ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a); d) ao direta interventiva (art. 36, III); e) arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1).141
2.5
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
Como j visto anteriormente, as Constituies rgidas somente podem ser revistas com a observncia dos ritos e dos limites prescritos pelo poder constituinte originrio no prprio texto constitucional. H vedaes formais quanto ao procedimento, ao tempo e s circunstncias da reforma da ordem constitucional, bem como limites materiais expressos
139
MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 207. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 215. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 67.
140
141
167
eventual modificao da Lei Maior. A Constituio de 1988 elegeu como clusulas ptreas, ou garantias de eternidade, a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.142 A Constituio contribui para a continuidade da ordem jurdica fundamental, e tais clusulas ptreas refletem o esforo do constituinte para assegurar a integridade de seu texto. Da falar-se em inconstitucionalidade de normas constitucionais, seja em razo de afronta ao processo de reforma da Constituio, seja em razo de afronta s chamadas clusulas ptreas.143 Portanto, o controle de constitucionalidade contempla o prprio direito de reviso, uma vez que as emendas constitucionais podem ser produzidas com infringncia formal ou material Constituio. Mais complexa a questo relativa possibilidade de haver normas constitucionais originrias inconstitucionais. Ou seja, normas produzidas pelo constituinte originrio que se chocam com outra norma constitucional de grau superior, ou que desconsidere valores jurdicos fundamentais, contrariando os princpios de um direito suprapositivo, ou, ainda, que se apresente em desarmonia com a ideologia e o esprito do prprio Texto Magno.144 Em sntese, muito complexa a questo dos limites imanentes ao poder constituinte. O constitucionalismo moderno se caracteriza pelo esforo desenvolvido no sentido de positivar o direito natural, consolidando-se a ideia de princpios superiores e a concepo de direitos inatos em um documento escrito, duradouro, permanente e superior s providncias ordinrias. Assim, princpios elementares, anteriores prpria Constituio, lograram obter a sua constitucionalizao.145 As ideias jusnaturalistas e a concepo de que o poder constituinte originrio limitado implicitamente por uma justia natural e superior foram acolhidas pelo sistema jurdico de alguns pases, como o da Alemanha. A jurisprudncia constitucional alem no s admite o controle da reforma constitucional, como tambm reconhece a existncia de princpios suprapositivos, cuja observncia obrigatria para o prprio constituinte originrio.146 Mas essa posio nunca assumiu relevncia jurdica, uma vez que o princpio da unidade normativa da Constituio e a impossibilidade de existir uma hierarquia entre os dispositivos constitucionais tornam invivel a limitao da atividade do poder constituinte originrio e a fiscalizao de sua obra.
142
143
144
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 209. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 979. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 979-980.
145
146
168
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS
O objetivo deste captulo enfrentar a problemtica do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais, tomando por base a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal proferida na vigncia da Constituio de 1988, sem deixar de fazer referncia, quando for o caso, a precedentes julgados sob a vigncia de ordenamento constitucional pretrito. Como se sabe, a ordenao jurdica e a realidade poltica e social devem ser consideradas em seu inseparvel contexto e em seu condicionamento recproco para que a Constituio tenha fora normativa. A radical separao, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser e dever ser, leva aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo. Em sntese, explica Konrad Hesse: A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada das condies histricas de sua realizao, que esto, de diferentes formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias que no podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condies naturais, tcnicas, econmicas, e sociais. A pretenso de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em conta essas condies.147 [sublinhas do autor] Quanto mais o contedo de uma Constituio corresponder natureza singular do presente, mais seguro ser o desenvolvimento de sua fora normativa. Isso porque tanto os elementos sociais, polticos e econmicos, quanto as tendncias dominantes de seu tempo so requisitos imprescindveis para a essncia e a eficcia da Constituio. No entanto, a Lei Maior no pode expressar apenas uma momentnea constelao de poder, indispensvel que ela mostre condies de adaptar-se a eventuais mudanas dessas condicionantes, devendo estabelecer alguns princpios fundamentais, cujo contedo especfico possa ser desenvolvido, ainda que surjam novas caractersticas em virtude das cleres modificaes da realidade sociopoltica. A constitucionalizao apenas de interesses particulares exige uma constante reviso constitucional e a consequente desvalorizao da fora normativa da Constituio.148 Assim, a frequncia das reformas constitucionais, sob a alegao de suposta necessidade poltica, afigura-se perigosa para a fora normativa da Constituio e abala a
147 148
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 13-15. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 20-21.
169
confiana na sua inquebrantabilidade, pois a estabilidade constitui condio fundamental da eficcia da Constituio. Cada reforma constitucional expressa a ideia de que se atribui maior valor s exigncias momentneas de ndole ftica do que ordem normativa vigente.149 A finalidade ( Telos ) de uma proposio constitucional e sua ntida vontade normativa no devem ser sacrificadas em virtude de uma mudana da situao. Se o sentido de uma proposio normativa no pode mais ser realizado, a reviso constitucional afigura-se inevitvel. Do contrrio, ter-se-ia a supresso da tenso entre norma e realidade com a supresso do prprio direito. 150 [sublinhas nossas] Afigura-se necessrio, portanto, que a ordem jurdica mostre-se to dinmica quanto a ordem sociopoltica, permitindo que a normatividade e a realidade mantenham uma relao de contnua integrao, de modo a afastar situaes de ruptura e assegurar a continuidade da ordem constitucional. Assim, embora o processo de reforma constitucional somente deva ser utilizado em ocasies extraordinrias, inquestionvel que as necessidades sociopolticas de um dado momento histrico exijam que sejam promovidas modificaes no texto constitucional, com vista a permitir a adaptao da Constituio.151 No ordenamento jurdico atual, tais modificaes somente podem ser implementadas pelo procedimento das emendas constitucionais, reguladas no art. 60 da Constituio como nica via formal de manifestao do poder reformador. Pela natureza de poder constitudo, o poder de reforma constitucional est submetido a limitaes de forma e de contedo, previstas no prprio Texto Magno, no podendo delas se distanciar sob pena de vcio, ficando a reforma constitucional sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. Toda emenda constitucional editada com desrespeito s limitaes impostas ou ao procedimento especial estabelecido padecer de vcio de inconstitucionalidade e ficar sujeita a controle pelo Poder Judicirio.152 3.1 O STF E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS
A intrigante questo relativa possibilidade de ser reconhecida a inconstitucionalidade de normas integrantes da prpria Constituio suscitou importantes
149 150 151 152
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 22. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 23. GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboo de uma teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 419-421. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 68.
170
debates doutrinrios e jurisprudenciais, tendo sido abordada com maestria por Otto Bachof, em sua clssica obra intitulada Normas Constitucionais Inconstitucionais?. Para o autor, a discusso sobre a possibilidade da ocorrncia de normas constitucionais inconstitucionais pressupe uma distino entre a Constituio em sentido formal e a Constituio em sentido material. A primeira corresponde ao contedo global das disposies escritas da Constituio, enquanto que a segunda representa o conjunto das normas jurdicas sobre a estrutura, as atribuies e as competncias dos rgos supremos do Estado, sobre as suas instituies fundamentais e sobre a posio do cidado no Estado.153 Outra questo importante a relao entre a Constituio e o direito supralegal. Para ele, esse problema s aparentemente foi resolvido pela positivao do direito supralegal na Lei Fundamental, uma vez que no se pode provar que essa positivao esgota o contedo do direito supralegal, bem como no possvel demonstrar que todas e cada uma das regras da Constituio escrita estejam em harmonia com o direito supralegal, seja ele positivado ou no, fazendo subsistir a problemtica fundamental da validade da Constituio. Conclui que a obrigatoriedade jurdica s existe na medida em que o legislador considere os princpios constitutivos de toda e qualquer ordem jurdica e atenda aos mandamentos cardeais da lei moral.154 Resulta, assim, que o conceito material de Constituio exige que se leve em considerao o direito supralegal. Dessa forma, o autor tenta saber se todo o direito supralegal deve ser considerado parte integrante da Constituio, mesmo aquele que porventura no tenha sido abrangido pela positivao, e se uma violao desse direito pode ser qualificada como inconstitucional, em virtude do carter incondicional da vinculao jurdica dele decorrente.155 Entre outras possibilidades, Otto Bachof defende a inconstitucionalidade de norma constitucional por infrao de direito supralegal positivado na Constituio, bem como a inconstitucionalidade por infrao de direito supralegal no positivado. Na primeira hiptese, sustenta que o direito supralegal pertence Constituio, logo uma norma constitucional que infrinja outra norma da Constituio, positivadora de direito supralegal, ser contrria ao direito natural e carecer de legitimidade, sendo qualificada como inconstitucional, mesmo que pertena formalmente Constituio. J na segunda hiptese, mostra-se a favor da incluso do direito supralegal no positivado na Constituio, uma vez que este imanente a toda ordem jurdica e constitucional. Alm disso, sustenta que a prpria Lei Fundamental j reconhece a existncia de direito supralegal e que tal reconhecimento no pode ser parcial, devendo abranger necessariamente todo o direito supralegal.156
153 154 155 156
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. Traduo: Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 38-39. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. Traduo: Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 40-43. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. Traduo: Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 46-48. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. Traduo: Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 62-67.
171
Outros doutrinadores tambm defenderam a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias e, sinteticamente, pode-se dizer que existem trs principais hipteses de ocorrncia. A primeira quando h uma contradio de normas constitucionais de significado secundrio com outras normas constitucionais de grau superior.157 A segunda ocorre no caso de uma norma constitucional infringir outra norma da Constituio que tenha positivado um direito supralegal, um princpio elementar anterior mesmo prpria Constituio, como os direitos e garantias individuais, por exemplo. A terceira e ltima hiptese se refere violao, por uma norma constitucional, de princpios do direito supralegal no inseridos no texto da Constituio, tidos como valores fundamentais da justia.158 Na doutrina brasileira, defende-se a aplicao do princpio da unidade hierrquiconormativa da Constituio, no havendo espao para o reconhecimento de uma hierarquia entre dispositivos constitucionais, sendo impossvel admitir a existncia de normas constitucionais inconstitucionais.159 Nesse sentido, Lus Roberto Barroso salienta que, embora as normas constitucionais possam expressar verdadeiras contradies do ponto de vista lgico, do ponto de vista jurdico, tais antinomias eventualmente detectadas sero sempre aparentes e solucionveis pela busca de um equilbrio entre as normas, ou pela legtima excluso da incidncia de alguma delas sobre dada hiptese, por haver o constituinte disposto nesse sentido.160 Igualmente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admite a existncia de hierarquia entre normas constitucionais originrias e, consequentemente, a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras. Nesse sentido, e j na vigncia da Constituio de 1988, a Suprema Corte, seguindo voto proferido pelo Ministro Moreira Alves, no conheceu da ADI n. 815/DF, por impossibilidade jurdica do pedido.161 No julgamento dessa ao direta de inconstitucionalidade,162 o Supremo Tribunal Federal foi chamado a manifestar-se sobre a validade de normas constitucionais originrias em face de normas de grau superior da prpria Constituio. Nessa oportunidade, o STF
157
Essa hiptese foi defendida por constitucionalistas como Krger e Giese, mas, apesar de ser tida como uma das possibilidades de normas constitucionais inconstitucionais, Otto Bachof no aderiu a tal proposio, argumentando que o legislador constituinte atua autonomamente estabelecendo normas jurdicas, e, justamente por fora dessa autonomia, ele pode consentir tambm com as excees ao direito assim estabelecido. Em suas palavras, conclui: A meu ver, nenhuma diferena faz aqui que essas normas constitucionais sejam importantes ou menos importantes, no me parecendo possvel considerar inconstitucional uma norma da Constituio de grau inferior, em virtude da sua pretensa incompatibilidade com o contedo de princpio da Constituio (Giese), desde que este contedo de princpio da Constituio seja ainda produto de uma autnoma criao de direito. No pode aqui falar-se de uma deciso de princpio e de uma ocasional tomada de posio contrria, de uma contradio do legislador constitucional consigo mesmo (Krger), mas sim, quando muito, de regra e exceo. [sublinhas do autor] BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. Traduo: Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, p. 56-57. 158 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 210-211. 159 VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 213-214. 160 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 196. 161 MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 102. 162 Tratava-se de Ao Direta de Inconstitucionalidade em que o Governador do Estado do Rio Grande do Sul alegava a inconstitucionalidade das expresses para que nenhuma daquelas unidades tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados e quatro, constantes nos 1 e 2 do art. 45 da Constituio, respectivamente. Sustentou, com base na tese de Otto Bachof e na anlise de decises judiciais alems, a existncia de normas constitucionais inconstitucionais, ainda quando aquelas derivem do constituinte originrio, por haver normas constitucionais superiores, como as clusulas ptreas.
172
afastou a tese de inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias, considerando-a incompatvel com o sistema de Constituio rgida, e sustentou os seguintes argumentos, constantes da ementa do acrdo: - Ao direta de inconstitucionalidade. Pargrafos 1 e 2 do artigo 45 da Constituio Federal. - A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida. - Na atual Carta Magna compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (artigo 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio. - Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao as outras que no sejam consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao no conhecida por impossibilidade jurdica do pedido.163 [sublinhas nossas] Em seu voto, o Ministro Moreira Alves, apoiando-se nas concluses de Otto Bachof, alegou que, se uma norma constitucional infringir outra norma da Constituio, positivadora de direito supralegal, tal norma ser contrria ao direito natural, o que implica dizer que ela ser invlida. Porm, ser invlida no por violar a norma positivadora de direito supralegal, como queria Bachof, e sim por no ter o constituinte originrio se submetido a esse direito suprapositivo que lhe impe limites. Portanto, afastando a tese de Otto Bachof, concluiu que essa violao importa questo de ilegitimidade da Constituio e no questo de inconstitucionalidade, no tendo o Supremo Tribunal Federal competncia para resolv-la, uma vez que no possui jurisdio para fiscalizar o poder constituinte originrio.
163
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 815. Relator: Ministro Moreira Alves. Braslia, DF, 28.03.96. DJ de 10.05.96. p. 15131. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp? docTP=AC&docID=266547> Acesso em: 18 maio 2010.
173
3.2
O STF E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS
No sistema jurdico brasileiro no existe qualquer reserva quanto ao controle judicial de constitucionalidade das normas elaboradas pelo constituinte derivado. As emendas Constituio podem ser inconstitucionais por violar tanto as normas que regulam seu procedimento, quanto as normas fixadoras dos limites materiais da reviso. Quando a emenda constitucional obedece rigorosamente ao processo legislativo estabelecido pelo constituinte originrio e, sobretudo, no viola o ncleo imodificvel constante do 4 do art. 60 da Constituio Federal, ela inova o direito, incorporando ao texto originrio da Carta preceitos que tm a mesma natureza e hierarquia das normas precedentes.164 No entanto, pode acontecer de o constituinte derivado elaborar emenda Constituio sem obedincia s limitaes formais e materiais estabelecidas no texto constitucional, abusando de seu poder condicionado e limitado de reforma. Nesse caso, a norma constitucional derivada no se compatibiliza com o Texto Fundamental, ao contrrio, foge do modelo, quebra o sistema, agride o ordenamento, compromete a harmonia, significando ato de subverso e de traio perpetrado pelo constituinte de segundo grau. O poder de emendar no inclui a possibilidade de violar os fundamentos e os princpios da Constituio, o que chega ao extremo quando se suprime, modifica ou altera o cerne inaltervel da Lei Maior. Portanto, a emenda constitucional est sujeita, sim, ao controle jurisdicional de constitucionalidade.165 H muito que o Supremo Tribunal Federal entende possvel esse exame. Ainda na vigncia da Constituio de 1891, no julgamento do HC n 18.178,166 admitiu a discusso sobre a validade da ampla reforma constitucional de 1925/1926 em face de decretao de estado de stio e por no ter sido aprovada pela totalidade dos membros de cada Casa Legislativa. O STF, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da reforma, reconhecendo-se competente para avaliar a legitimidade de emendas Constituio.167 Nessa ocasio, firme quanto plena legitimidade do controle do poder de reviso, o Ministro Guimares Natal afirmou em seu voto:
164
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 132. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 132.
165
166
A deciso do Supremo Tribunal Federal e a ntegra dos votos do Ministro Relator Hermenegildo de Barros e dos demais Ministros que participaram da sesso de julgamento do referido habeas corpus esto disponveis na Revista Forense n. 47, p. 748-827. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 211.
167
174
A Constituio no distingue nas leis as que podem das que no podem ser arguidas de inconstitucionalidade. Portanto, todas o podem, inclusive a lei da reforma constitucional que , como todas as leis, disciplinada tambm, em sua elaborao, por preceitos constitucionais, que, para a sua validade, devero ser rigorosamente observados. No mesmo sentido, argumentou o Ministro Heitor de Souza: Em se tratando de leis constitucionais e de pases de Constituio rgida como o nosso, onde o processo de reviso disciplinado por preceitos os mais rigorosos, mais se acentua a necessidade de armar o Poder Judicirio de autoridade para apurar se na sua iniciativa, discusso, votao e publicao foram satisfeitas as exigncias da lei que s merc da observncia destas permite a reviso ou modificao do regime constitucional vigente. S por cegueira lamentvel no se enxergar a competncia clara, patente e indubitvel deste Tribunal para conhecer e julgar dos vcios formais de que se pretende estar eivada a forma. Desde ento, no existe qualquer dvida quanto possibilidade de controle de constitucionalidade de emenda constitucional, tanto do ponto de vista formal quanto do material.168 Como j visto anteriormente, da mesma forma que ocorre com o controle de constitucionalidade de normas infraconstitucionais, se o controle for realizado depois de a emenda haver sido promulgada, ser repressivo e jurisdicional. Pode ser feito por via incidental, na anlise de um caso concreto, por qualquer juiz ou tribunal, ou pode ser efetuado o controle abstrato por meio de ao direta de inconstitucionalidade a ser julgada pelo STF.169 Alm disso, o Supremo Tribunal Federal j admite que o controle ocorra antes mesmo de a emenda constitucional ser votada, entendendo ser cabvel mandado de segurana impetrado por parlamentar com a finalidade de atacar proposta de emenda constitucional incompatvel com disposies constitucionais.170
168 169
MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 96.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 212. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 211-212.
170
175
3.2.1
CONTROLE JUDICIAL PRVIO DE EMENDA CONSTITUCIONAL
A opinio dominante na doutrina brasileira a de que no possvel haver controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, tanto em relao a projetos de lei, quanto em relao a propostas de emenda Constituio. Entende-se que a ao direta de inconstitucionalidade s pode ter por objeto leis e atos normativos j editados e publicados, no sendo possvel, por essa via, atacar atos em fase de discusso e votao. 171 No outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como se pode aferir do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na ADI n 466/DF: O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evoluo histrica, jamais autorizou como a nova Constituio promulgada em 1988 tambm no o admite o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurdico, a possibilidade de fiscalizao abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposies normativas pelo Supremo Tribunal Federal. Atos normativos in fieri, ainda em fase de formao, com tramitao procedimental no concluda, no ensejam e nem do margem ao controle concentrado ou em tese de constitucionalidade, que supe ressalvadas as situaes configuradoras de omisso juridicamente relevante a existncia de espcies normativas definitivas, perfeitas e acabadas. [...] A impossibilidade jurdica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda no obsta a sua fiscalizao em tese quando transformadas em emendas Constituio. Estas que no so normas constitucionais originrias no esto excludas, por isso mesmo, do mbito do controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade.172 Findo, portanto, o processo legislativo, com a aprovao da matria e a promulgao da emenda constitucional que a questo de inconstitucionalidade se apresenta.173 No entanto, outra a situao e diversa a soluo quando o caso for de uma proposta de emenda constitucional que atinja o cerne fixo, o ncleo imodificvel, as chamadas clusulas ptreas da Constituio Federal. Isso porque o 4 do art. 60 da Lei Maior dispe que no ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir a
171
172
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 466. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, DF, 03.04.91. DJ de 10.05.91. p. 5929. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP= AC&docID=266369> Acesso em: 20 maio 2010. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 158.
173
176
forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. Assim, para que a emenda seja tida por inconstitucional, basta que viole, macule, desrespeite, tenda a abolir o ncleo essencial e inaltervel da Constituio.174 Nesse aspecto, tamanha a rigidez constitucional, que o Texto Fundamental no admite, sequer, que se delibere sobre proposta que se incline para a supresso de qualquer das clusulas ptreas. O preceito proibitivo alcana, portanto, o prprio processo legislativo,175 sendo possvel a declarao de inconstitucionalidade do projeto de emenda constitucional, antes mesmo de sua aprovao e promulgao, com a lcita interveno do Poder Judicirio para suspender o processo. Ainda sob a vigncia da Constituio anterior, o Supremo Tribunal Federal julgou o MS 20.257/DF, impetrado pelos Senadores Itamar Franco e Antnio Mendes Canale, contra ato da Mesa do Congresso Nacional, sob a alegao de ter admitido a deliberao de proposta de emenda constitucional tendente abolio da Repblica. Na oportunidade, depois da anlise do pedido de vista, o Ministro Moreira Alves proferiu um voto inovador sobre a admissibilidade de mandado de segurana em que se ataque proposta de emenda constitucional que ofenda clusula ptrea. Em suas palavras: No admito Mandado de Segurana para impedir tramitao de projeto de lei ou proposta de emenda constitucional com base na alegao de que seu contedo entra em choque com algum princpio constitucional. E no admito porque, nesse caso, a violao Constituio s ocorrer depois de o projeto se transformar em lei ou de a proposta de emenda vir a ser aprovada. [...] Diversa, porm, so as hipteses como a presente, em que a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentao (como o caso previsto no pargrafo nico do art. 57) ou a sua deliberao (como na espcie). Aqui, a inconstitucionalidade diz respeito ao prprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituio no quer em face da gravidade dessas deliberaes, se consumadas que sequer se chegue deliberao, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, neste caso, j existe antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em emenda constitucional, porque o prprio processamento j desrespeita, frontalmente, a Constituio.
174
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 158-159. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 159-160.
175
177
E cabe ao Poder Judicirio nos sistemas em que o controle da constitucionalidade lhe outorgado impedir que se desrespeite a Constituio. Na guarda da observncia desta, est ele acima dos demais Poderes, no havendo, pois, que falar-se, a esse respeito, em independncia de Poderes. No fora assim e no poderia ele exercer a funo que a prpria Constituio, para preservao dela, lhe outorga.176 [sublinhas nossas] Esse voto acabou vencedor, considerando cabvel o mandado de segurana, mas indeferindo-o pela manifesta improcedncia de sua fundamentao, no existindo a inconstitucionalidade alegada. Desde ento, o Supremo Tribunal Federal tem conhecido de mandados de segurana, impetrados por parlamentares, contra o simples processamento de propostas de emenda constitucional cujo contedo viole alguma das clusulas ptreas do 4 do art. 60 da Constituio. A Corte reconhece, portanto, a possibilidade de fiscalizao, em sede judicial, da constitucionalidade de propostas de emenda Constituio que ultrapassem os limites impostos ao poder reformador.177 Destaca-se que esta a nica hiptese de controle de constitucionalidade judicial e preventivo admitido no Direito brasileiro. Na vigncia da Constituio de 1988, o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi mantido e, atualmente, sua jurisprudncia est pacificada nesse sentido.178 A legitimidade para o ajuizamento do mandado de segurana reconhecida apenas ao parlamentar federal, pois dele o direito subjetivo de no ser convocado para participar de votao inconstitucional.179 Assim entende o STF, como se depreende do julgamento do MS 24.667- AgR/DF, cuja ementa expressa em afirmar: Constitucional. Poder Legislativo: Atos: Controle Judicial. Mandado de Segurana. Parlamentares. I. O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar e somente do parlamentar para impetrar mandado de segurana com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovao de lei ou emenda constitucional incompatveis com disposies constitucionais que disciplinam o processo legislativo.180
176
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. MS n. 20.257. Relator para acrdo: Ministro Moreira Alves. Braslia, DF, 08.10.80. DJ de 27.02.81. p. 1304. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/ paginador. jsp?docTP=AC&docID=85046> Acesso em: 20 maio 2010. 177 BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 46. 178 Como exemplo pode-se citar: MS 20.452/DF, Relator Ministro Aldir Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Relator Ministro Celso de Mello (RDA 191/200); MS 21.648/DF, Relator Ministro Ilmar Galvo (RTJ 165/540); MS 24.645/DF, Relator Ministro Celso de Mello (DJ de 15.09.03); MS 24.593, Relator Ministro Maurcio Corra (DJ de 08.08.03); MS 24.576/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie (DJ de 12.09.03). 179 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 211. 180 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. MS n. 24.667-AgR. Relator: Ministro Carlos Velloso. Braslia, DF, 04.12.03. DJ de 23.04.04. p. 8. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp? docTP=AC&docID=373374> Acesso em: 20 maio 2010.
178
Para finalizar, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no admite controle difuso preventivo de emendas constitucionais quando for alegada violao to somente s normas regimentais do Congresso Nacional,181 pois a interpretao de preceitos regimentais assunto interna corporis, insuscetvel de anlise judiciria.182 Deve-se analisar caso a caso para saber se h ou no controvrsia em torno de direito subjetivo, pois este o fator determinante para o cabimento de mandado de segurana impetrado por parlamentar contra a deliberao de proposta de emenda constitucional tendente a abolir clusulas ptreas.
3.2.2 CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR DE EMENDA CONSTITUCIONAL Como visto anteriormente, a emenda constitucional pode ser produzida com infringncia formal ou material Constituio e, por isso, pode ser objeto do controle jurisdicional repressivo de constitucionalidade, que pode ser exercido tanto pela via direta quanto incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal. Como observa o Ministro Seplveda Pertence, tal fenmeno apresenta-se to frequente que praticamente a cada emenda constitucional segue-se uma ao direta, em que as foras polticas vencidas no processo de elaborao da emenda suscitam perante o Supremo Tribunal Federal a violao dos limites materiais, ou mesmo formais, ao poder de reforma constitucional.183 Na vigncia da Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de apreciar duas aes diretas de inconstitucionalidade, nas quais se discutiu amplamente sobre a constitucionalidade de emendas constitucionais. A primeira foi a ADI 830/DF, relativa legitimidade da EC n 2/92, referente antecipao do Plebiscito previsto no art. 2 do ADCT. A segunda foi a ADI 939/DF, proposta contra norma constitucional que institua o Imposto Provisrio sobre Movimentao Financeira (IPMF).184 No julgamento da ADI 830/DF, o STF declarou a constitucionalidade da emenda em questo e julgou improcedente a ao. Em seu voto, o Ministro Moreira Alves foi categrico em afirmar que, em face do nosso sistema constitucional, no h dvida de que o STF competente para examinar a constitucionalidade, ou no, de emenda constitucional. Defendeu, ainda, que o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias no imune ao poder de reforma, afirmando:
181 182
Conforme MS 22.503, Relator Ministro Maurcio Corra, e MS 22.183, Relator Ministro Marco Aurlio.
183
PERTENCE, Seplveda. O controle de constitucionalidade das emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crnica de jurisprudncia. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 09, jan./fev./mar., 2007, p. 9-10. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 22 maio de 2010. MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 96-97.
184
179
Para a sustentao dessa imunidade se alega no s que o processo de emenda constitucional disciplinado no artigo 60 da Constituio no se aplica ao ADCT, porquanto este independente daquela, tendo numerao prpria e sendo dotado de autonomia instrumental, mas tambm que, sendo o ADCT integrado por normas de exceo transitria s regras da parte permanente da Constituio, decorre da natureza mesma dessa transitoriedade a impossibilidade de vir a tornar-se perene por sucessivas alteraes de prazo. Ambas as alegaes so de manifesta improcedncia. Em seu voto, o Ministro Celso de Mello tambm afirmou expressamente que no h dvida quanto possibilidade de as emendas Constituio Federal virem a constituir objeto de controle de constitucionalidade. Explicou minuciosamente: As limitaes materiais explcitas, definidas no 4 do art. 60 da Constituio da Repblica, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da Unio, inibindo-lhe o exerccio nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse ncleo temtico, acaso desrespeitada, legitima o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalizao jurisdicional concreta, de constitucionalidade dos atos resultantes do processo de alterao do Texto Constitucional. Emendas Constituio podem, assim, incidir, tambm elas, no vcio da inconstitucionalidade, configurado pela inobservncia de limitaes superiormente estabelecidas no texto constitucional por deliberao do rgo exercente das funes constituintes primrias ou originrias [...]185 [sublinhas do autor] J no julgamento da ADI 939/DF, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, o STF decidiu pela procedncia do pedido, declarando a inconstitucionalidade da EC n 3/93 pela violao de princpios e normas imutveis da Constituio. Decidiu o Supremo Tribunal que uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, I, a, da CF).186
185
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 830. Relator: Ministro Moreira Alves. Braslia, DF, 14.04.93. DJ de 16.09.94. p. 24278. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP =AC&docID=266554> Acesso em: 22 maio 2010.
186
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 939. Relator: Ministro Sydney Sanches. Braslia, DF, 15.12.93. DJ de 18.03.94. p. 5165. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP =AC&docID=266590> Acesso em: 22 maio 2010.
180
Essas duas aes, que discutem a constitucionalidade de emendas constitucionais, foram umas das primeiras a serem julgadas pelo Supremo Tribunal Federal aps a entrada em vigor da Constituio de 1988. So apenas dois dos inmeros precedentes do STF relativos ao seu exerccio de controle jurisdicional de emendas constitucionais. Portanto, ao longo da histria constitucional do pas, o Supremo no tem encontrado problemas para declarar a inconstitucionalidade de normas editadas pelo poder constituinte de reforma. Como lembra o Ministro Seplveda Pertence, em todos esses anos de reformas constitucionais intensivas, que politicamente mudaram a cara da Constituio de 1988, gerou-se expectativa exagerada quanto ao controle da constitucionalidade das emendas constitucionais. Afirma que a Suprema Corte Americana apreciou apenas duas vezes questionamento da validade de emenda constitucional e rejeitou ambas, j o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha examinou somente trs casos de grande relevo e os trs deram margem a decises notveis. J no Brasil, a anlise do controle de constitucionalidade de emendas constitucionais tem sido muito frequente na vigncia da Constituio de 1988.187 3.3 PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDA CONSTITUCIONAL
A presuno de constitucionalidade de emenda constitucional decorre do princpio da interpretao conforme a Constituio, que se situa no mbito do controle de constitucionalidade, no sendo apenas uma simples regra interpretativa. Tal princpio se resume no fato de que os aplicadores da Constituio, em face de normas infraconstitucionais de mltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e no aquele que resulte na sua declarao de inconstitucionalidade.188 Os clssicos do controle de constitucionalidade sempre apontaram o princpio da presuno de constitucionalidade das leis como indispensvel nas relaes entre os juzes e a legislatura. Esse princpio significa que toda lei compatvel com a Constituio e assim deve ser considerada, at judiciosa concluso em contrrio; ou, mais precisamente, que a inconstitucionalidade no pode ser presumida, antes deve ser provada, de modo cabal, irrecusvel e incontroverso.189
187
PERTENCE, Seplveda. O controle de constitucionalidade das emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crnica de jurisprudncia. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 09, jan./fev./mar., 2007, p. 12. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 22 maio de 2010.
188
189
181
Essa mesma regra da presuno de constitucionalidade vale para as emendas constitucionais, que nada mais so que leis com rito diferenciado e requisitos prprios, sujeitas inclusive a um grau maior de dificuldade para sua elaborao e aprovao, em decorrncia da necessidade de se estabelecerem garantias de segurana da Constituio. No entanto, essa presuno de constitucionalidade no pode ser excessiva a ponto de induzir o intrprete a salvar a lei ou a emenda constitucional custa da Constituio, ou contrariar o sentido da Constituio para constitucionalizar o ato normativo de qualquer forma. Afinal, em sede de controle de constitucionalidade, os tribunais devem comportarse como legisladores negativos, anulando as leis contrrias Constituio, quando for o caso, e jamais como produtores de normas, ainda que essa produo se faa por via interpretativa.190 O princpio da presuno de constitucionalidade, embora de grande importncia para a unidade da Constituio, no afasta a necessidade de controle de constitucionalidade jurisdicional das emendas constitucionais que afrontem as limitaes formais ou materiais impostas pelo constituinte originrio. CONCLUSO A Constituio Federal de 1988 tem como uma de suas caractersticas a rigidez, que decorre da maior dificuldade para a sua modificao do que para a alterao das demais normas infraconstitucionais do ordenamento jurdico. Essa rigidez traz como principal consequncia o princpio da supremacia da Constituio, o que significa dizer que a Lei Maior est no vrtice do sistema jurdico. A Constituio no retira o seu fundamento de validade de nenhum diploma jurdico superior, firma-se, simplesmente, pela vontade das foras determinantes da sociedade. Essa magnitude que fundamenta a validez da Constituio conhecida como poder constituinte originrio. O texto constitucional, apesar de rgido, no imutvel, pois a imutabilidade tese absurda que colide com a realidade da vida dinmica, que sofre mudanas, renovaes e progressos. Aceita-se, portanto, que a Constituio seja alterada pelo chamado poder constituinte derivado, ou de reforma, empregando-se os meios previstos pelo prprio poder constituinte originrio, que estabelece o procedimento a ser seguido e as limitaes a serem observadas. A expresso poder de reforma inclui tanto o poder de editar emendas Constituio como o poder de reviso do texto.
190
182
As emendas constitucionais so previstas no corpo da Constituio como via formal de manifestao do poder de reforma e tm por objetivo possibilitar a atualizao do ordenamento constitucional sempre que necessrio. Pela natureza de poder constitudo inquestionvel que o poder de reforma seja limitado, uma vez que regrado por normas da prpria Constituio que ditam seu procedimento e modo de agir, no podendo deles se distanciar sob pena de vcio, ficando a reforma constitucional sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. O poder de reforma est contido em um quadro de limitaes de forma, que compreendem os limites procedimentais, temporais e circunstanciais; ou de contedo, que restringem as matrias que podem ser objetos de reforma, so as chamadas clusulas ptreas. O poder de emenda Constituio encontra seu fundamento de validade no poder constituinte originrio e, por isso, est sujeito ao controle de constitucionalidade, destinado a conferir a conformidade de suas manifestaes com os parmetros de adequao ao sistema. O poder de reforma se sujeita a limites formais e materiais, os quais no podem ser descumpridos, sob pena de a emenda ser declarada inconstitucional. Importante ressaltar que tais limitaes estabelecidas pelo poder constituinte originrio no podem ser objeto de deliberao e modificao pelo poder de reforma, por tambm fazerem parte do ncleo intangvel da Constituio. Controle de constitucionalidade um mecanismo de correo destinado a restabelecer a harmonia do ordenamento jurdico e consiste na verificao da compatibilidade entre qualquer ato normativo e a Constituio. A declarao de inconstitucionalidade o reconhecimento da invalidade de uma norma e objetiva interromper sua eficcia. O controle de constitucionalidade pode ser classificado quanto natureza do rgo de controle, podendo ser controle poltico ou judicial; quanto ao momento de exerccio do controle, podendo ser controle preventivo ou repressivo; quanto ao rgo judicial que exerce o controle, podendo ser sistema difuso ou concentrado; e, por fim, quanto forma ou modo de controle judicial, podendo ser incidental ou abstrato. No Brasil, desde a reforma de 1925/1926 feita Constituio de 1891, o Supremo Tribunal Federal admite o controle jurisdicional das observncias dos limites impostos ao poder de emenda, oportunidade em que pela primeira vez foi chamado a discutir sobre a validade de reforma constitucional. Nessa ocasio, o STF entendeu-se competente para avaliar a constitucionalidade de emendas constitucionais e, desde ento, mantm-se firme no mesmo entendimento. Assim, o Poder Judicirio pode declarar a inconstitucionalidade de emendas constitucionais. Essa competncia do Supremo Tribunal Federal no se estende s normas constitucionais originrias, uma vez que a tese de que h hierarquia entre elas incompatvel com o sistema de Constituies rgidas, sendo impossvel a declarao de inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias.
183
S possvel, portanto, o controle de constitucionalidade de normas constitucionais derivadas. Dessa forma, se o controle for realizado depois de a emenda haver sido promulgada, ser repressivo e jurisdicional. Pode ser feito por via incidental, na anlise de um caso concreto, por qualquer juiz ou tribunal, ou pode ser efetuado o controle abstrato por meio de ao direta de inconstitucionalidade a ser julgada pelo STF. Alm disso, o STF tambm j admite que o controle ocorra antes mesmo de a emenda constitucional entrar em vigor. No MS 20.257/DF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, o Supremo Tribunal entendeu ser cabvel mandado de segurana impetrado por parlamentar com a finalidade de atacar proposta de emenda constitucional cujo contedo viole alguma das clusulas ptreas do 4 do art. 60 da Constituio. A legitimidade para impetrar o mandado de segurana somente do parlamentar federal, pois dele o direito subjetivo de no ser convocado a participar de votao inconstitucional. Destaca-se que esta a nica hiptese de controle de constitucionalidade jurisdicional e preventivo admitido no direito brasileiro. O STF, portanto, reconhece a possibilidade de fiscalizao, em sede judicial, da constitucionalidade de propostas de emenda que ultrapassem os limites impostos ao poder reformador. Portanto, em relao ao controle de constitucionalidade, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal aprecia a discusso acerca da constitucionalidade de emendas constitucionais, no encontrando problemas para declarar, quando necessrio, a inconstitucionalidade de normas editadas pelo poder reformador. Desde a primeira oportunidade em que o STF foi chamado a analisar a constitucionalidade de reforma constitucional, no surgiram dvidas de que o poder reformador, sujeito s limitaes impostas pelo poder constituinte originrio, est sujeito jurisdio constitucional. Atualmente, com a grande nsia por reformas constitucionais, diversas emendas so editadas em desconformidade com as restries impostas pelo poder constituinte originrio e, consequentemente, so submetidas ao controle em sede judicial.
184
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais?. Traduo: Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996. _______. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 466. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, DF, 03.0491. DJ de 10.05.91. p. 5929. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266369> Acesso em: 20 maio 2010. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 815. Relator: Ministro Moreira Alves. Braslia, DF, 28.03.96. DJ de 10.05.96. p. 15131. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266547> Acesso em: 18 maio 2010. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 830. Relator: Ministro Moreira Alves. Braslia, DF, 14.04.93. DJ de 16.09.94. p. 24278. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266554> Acesso em: 22 maio 2010. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. ADI n. 939. Relator: Ministro Sydney Sanches. Braslia, DF, 15.12.93. DJ de 18.03.94. p. 5165. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266590> Acesso em: 22 maio 2010. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. MS n. 20.257. Relator para acrdo: Ministro Moreira Alves. Braslia, DF, 08.10.80. DJ de 27.02.81. p. 1304. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginador/paginador.jsp?docTP =AC&docID=85046> Acesso em: 20 maio 2010. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. MS n. 24.667-AgR. Relator: Ministro Carlos Velloso. Braslia, DF, 04.12.03. DJ de 23.04.04. p. 8. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=373374> Acesso em: 20 maio 2010. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Plenrio. RE n. 94.414. Relator: Ministro Moreira Alves. Braslia, DF, 13.02.85. DJ de 19.04.85. p. 05456. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/ paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=187886> Acesso em: 03 maio 2010. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1987. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo: Aroldo Plnio Gonalves. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1992. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
185
GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboo de uma teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Jos Cretella Junior e Agnes Cretella. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. MENDES, Gilmar Ferreira. Direito fundamental e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. _______. Moreira Alves e o controle de constitucionalidade no Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004. _______; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. PERTENCE, Seplveda. O controle de constitucionalidade das emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crnica de jurisprudncia. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 09, jan./fev./mar., 2007. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 22 maio de 2010. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Limites constitucionais competncia de reforma constitucional no direito brasileiro. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Estudos em homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 135-162. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade: atualizado conforme as Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
186

Controle de Constitucionalidade

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Controle de Constitucionalidade

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL* Flvia Rosa dos Santos INTRODUO Uma Constituio

PODER CONSTITUINTE DE REFORMA

LIMITAES AO PODER DE REFORMA

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

99 100 101 102

105 106 107 108

121 122 123

INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS

149 150 151 152

153 154 155 156

O STF E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS

CONTROLE JUDICIAL PRVIO DE EMENDA CONSTITUCIONAL

You might also like