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A feio principiolgica da Constituio Brasileira

A Constituio, depositria dos iderios polticos, sociais e econmicos da
sociedade, no pode mais ser vista, no dizer de Ruy S. Espndola (2003), como
um mero documento de belas e boas intenes polticas; carta de exortaes
morais aos poderes pblicos, mas, como um grande cdigo de vida comunitria
de uma nao, onde so estabelecidos os principais valores da vida em
sociedade, e onde so fixadas as formas e meios de defesa dos direitos e
interesses tutelveis dos cidados.
O artigo 1 da Constituio de 1988 afirma que a Repblica Federativa do
Brasil se constitui por um Estado Democrtico de Direito. Nesta concepo,
pressuposta uma sociedade livre, participativa, pluralista e no opressiva. Nesse
modelo, no existe uma viso homognea das coisas, mas, ao contrrio, a
diversidade a marca expressiva da sociedade democrtica e plural. Aduz Gisele
Citttadino (1999, p. 77) que o pluralismo, aquilo que se entende por
multiplicidade de valores culturais, vises religiosas de mundo, compromissos
morais, concepes sobre a vida digna permite uma tal configurao sociedade,
que no h outra alternativa seno a de buscar o consenso em meio da
heterogeneidade do conflito e da diferena.
Nas sociedades democrticas, como a brasileira, a busca desse referido
consenso realizada atravs de uma Constituio precedida por um amplo debate
na sociedade, com estrutura aberta, plasticamente dinmica, cujo critrio
mediador reside no reconhecimento do valor da dignidade humana como inerente
a todo indivduo.
Tratando dos pressupostos que permitem desenvolver a fora normativa
constitucional, ao se referir ao seu contedo, Konrad Hesse (1991, p. 20-21)
afirma que a Constituio deve levar em conta no s os elementos sociais,
polticos e econmicos dominantes, mas deve, tambm, incorporar o estado
espiritual de seu tempo, mostrando-se em condies de adaptar-se a uma
eventual mudana dessas condicionantes. Em outra obra, o mesmo autor reafirma
que deve a Constituio permanecer imperfeita e incompleta, porque a vida que
ela ordena histrica e, em razo disso, sujeita-se s alteraes histricas. Deve,
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ainda, o seu contedo permanecer aberto para dentro do tempo, a fim de
possibilitar o vencimento da multiplicidade de situaes problemticas, sujeitas s
transformaes histricas (HESSE, 1983, p. 40).
A abertura sistmica constitucional referida por Hesse torna-se possvel com
a existncia de princpios normo-positivados que, ao lado das regras, propiciam a
sua contemporaneidade, diante do dinamismo da vida social.
A convivncia entre a norma-regra e a norma-princpio decorre da unidade
sistemtica do texto constitucional. A noo de sistema pressupe coerncia entre
os elementos, na forma sugerida por Paulo de Barros Carvalho (1991, p. 83), para
quem h sistema onde so encontrados elementos relacionados entre si, pois, um
grupo de unidades reunidas de forma catica no se torna sistema apenas pela
somatria de seus componentes. Deve haver um vnculo, enlaando os integrantes
e unificando-os numa coerente organizao.
Por outro lado, a harmnica convivncia entre as existentes espcies
normativas no significa que no haja tenses entre elas. Assim, para
compreender melhor os efeitos da posio que o princpio da dignidade humana
ocupa perante todo o sistema constitucional, o seu papel diante das aludidas
tenses e as formas de sua efetivao, vale ressaltar os pontos principais que
distinguem a norma-regra e a norma-princpio.

3.1.
Princpio como norma

No constitucionalismo atual, a regra e o princpio so considerados espcies
do gnero/normas e, portanto, ambos detm normatividade suficiente para
celebrar os valores acampados pela Constituio.
No campo da Cincia J urdica, na viso de Espndola (2002, p. 55), o termo
princpio usado, em um momento, para designar a formulao dogmtica e
estrutural de conceitos sobre o direito positivo; em outro momento, para definir
determinada modalidade de normas jurdicas; e, ainda, para o estabelecimento dos
postulados tericos, ou as proposies jurdicas construdas, sem se valerem de
institutos jurdicos ou de normas legais em vigor. Essa polissemia no beneficia
o Direito, pois a confuso de conceitos nesse campo do saber pode levar
frustrao da prxis jurdica.
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No obstante, qualquer que seja a roupagem doutrinria dada aos princpios,
em razo daquela polissemia criticada por Espndola, o certo , que j est
abandonada a concepo de que so eles meras disposies subsidirias das
normas.
O reconhecimento da normatividade dos princpios surgiu aps muitas
reflexes e debates engendrados entre os jusnaturalistas e os positivistas, o que
levou a uma concepo contempornea, conhecida como ps-positivista, valendo
lembrar, em parcas linhas, como se empreendeu a evoluo do tema at a
atualidade.
Para quem adere ao jusnaturalismo clssico, a ordem jurdica est
condicionada a uma outra, transcendental, supralegal, a um direito superior,
baseado nos postulados de justia, derivados da lei divina e na crena de que o
direito natural que d inspirao s leis humanas. Acredita-se, assim, na
existncia de uma razo humana que no deriva da norma advinda do Estado.
Conforme explica Paulo Bonavides (2001, p. 232), na fase jusnaturalista, os
princpios ocupavam ainda uma esfera inteiramente abstrata e sua normatividade
era basicamente nula e duvidosa, contrastando com o reconhecimento de sua
dimenso tico-valorativa de idia que inspira os postulados de justia.
Lembra ainda Bonavides que Florz-Valds assinalava que os princpios
gerais de direito eram concebidos, pela corrente jusnaturalista, como axiomas
jurdicos, normas advindas pela reta razo, normas universais constitutivas de
um Direito ideal, um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e
humana (FLORZ-VALDZ apud BONAVIDES, 2001, p. 234). Nesta
concepo, so os princpios metajurdicos, em posio hierrquica-superior s
leis, que lhe devem correspondncia.
A corrente positivista surgiu dando uma resposta imediata concepo
jusnaturalista, esta entendida como anticientfica e irracional. A nova concepo
do Direito como norma emanada do Estado e apartada de juzos de valor no
permite a hegemonia principiolgica, mas, ao contrrio, relega aos princpios o
papel subsidirio da norma, ou, no mximo, os considera como meras pautas
programticas supralegais (BOBBIO apud BONAVIDES, 2001, p. 254).
A objetividade jurdica, engendrada pelo pensamento positivista, afasta as
discusses sobre juzos valorativos ou legitimidade para dar azo cientificidade
do Direito. Os princpios tm sua morada dentro do ordenamento jurdico e, deste
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so extrados, mas desprovidos de normatividade em si mesmos e, como idias
gerais, servem de diretrizes s regras jurdicas, aqueles aplicados quando houver
lacunas na lei.
1

A fase que se sucedeu Segunda Guerra Mundial, conhecida por ps-
positivismo, precipitou o sentimento de que o modelo positivista no mais
justificava um Direito divorciado dos valores ticos e morais. As reflexes sobre
os direitos fundamentais e a construo de uma sociedade que se edifica sobre o
valor da dignidade da pessoa fazem surgir um novo movimento de
constitucionalizao dos princpios, antes relegados ao segundo plano, mas, agora,
alados ao nvel at ento inconcebvel de grau normativo.
Os princpios no se prestam a serem meros instrumentos preenchedores das
lacunas da lei, mas espcies do gnero/norma, ou seja, ao lado das regras,
compem o seio definidor das normas, com imposio de obrigao, prescrevendo
condutas e abrigando os valores adotados pela sociedade.
O posicionamento atual no mais diverge sobre a diviso dualista das
normas em regras e princpios: a norma o gnero, do qual as regras e os
princpios so as espcies.
Nessa seara, aludindo ao assunto, mais especificamente aos princpios gerais
de direito, Bobbio (1999, p. 158-159), ao defender a normatividade dos princpios,
apresenta, ao final, uma comparao alegrica muito conhecida, cujo trecho
aparece na maioria dos trabalhos sobre o assunto, optando por aqui tambm
transcrever, para preservar a metfora empregada:

A palavra princpios leva a engano, tanto que velha questo entre os juristas se os
princpios gerais so normas como todas as outras. E esta tambm a tese
sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princpios gerais so normas, os
argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas
aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento
de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles:
se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, no flores ou estrelas. Em
segundo lugar, a funo para a qual so extrados e empregados a mesma
cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso.


1
Consta do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro (Decreto-lei 4 657, de 4 set.
1942): Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito.
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Ultrapassada a problemtica discursiva sobre a normatividade dos
princpios
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, e, uma vez deslocados aqueles de sua posio de subsidiariedade,
passaram a um notrio grau de importncia, em face dos valores que inspiram.

3.2.
Algumas diferenas entre princpios e regras

Na dogmtica jurdica, o reconhecimento da normatividade dos princpios
fez com que nomes consagrados se debruassem sobre o tema
3
, com uma
preocupao eufrica no sentido da diferenciao entre as espcies normativas. De
fato, a distino entre as regras e os princpios em muito repercute na vida da
norma, uma vez que a diferena estrutural entre uma e outra espcie fator de
relevncia para a compreenso de sua eficcia jurdica (BARCELLOS, 2002, p.
45).
As lies de J . J . Gomes Canotillo (2003, p. 1160) so citadas na maioria
das obras relacionadas ao tema e no poderiam deixar de ser tambm nesta
dissertao. Para aquele autor, a distino entre as espcies normativas passa pela
utilizao dos seguintes critrios, a conferir: a) grau de abstrao, onde os
princpios possuem uma abstrao relativamente elevada, ao contrrio das regras;
b) grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto, pois os princpios,
por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras,
enquanto as regras so de aplicao direta; c) carter de fundamentalidade no
sistema das fontes do direito, pois os princpios ocupam papel fundamental no
ordenamento jurdico, de natureza estruturante; d) proximidade da idia de direito,
pois os princpios so standards juridicamente vinculantes, radicados nas
exigncias de justia, enquanto as regras possuem contedo vinculativo
meramente formal; e) natureza normogentica, pois os princpios esto na base e
so a ratio das regras jurdicas.
Entre tantas caractersticas que distinguem os princpios das regras, as mais
reveladoras so a generalidade e a abstrao daqueles. Ambos os atributos

2
As obras de Ronald Dworkin (2002) e Robert Alexy (2002) so paradigmticas no
reconhecimento da normatividade dos princpios.
3
O elenco dos principais jusplubicistas brasileiros e estrangeiros, que contriburam para uma
formulao dogmtica sobre o conceito de princpios constitucionais, pode ser encontrada na obra
de Ruy Samuel Espndola (2002).
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permitem a abertura sistmica constitucional de modo que suas normas possam
conformar a realidade social ao longo do tempo. Lado outro, um modelo que fosse
constitudo meramente por princpios acarretaria um sistema falho em segurana
jurdica e, outro, que se constitusse exclusivamente por regras, no permitiria um
equilbrio entre os interesses e valores de uma sociedade pluralista
(CANOTILLO, 2003, p. 1162). O legalismo das regras permite a segurana
necessria ao ordenamento jurdico, ao passo que a carga valorativa dos princpios
garante que sejam captadas as mudanas que ocorrem na ordem social.
Vale dizer, o que se sacrifica, eventualmente, em segurana, devolvido
com lucro na melhor realizao da justia constitucional (BARROSO, 2002, p.
69). Do mesmo modo, os princpios esto no nvel de maior abstrao do que as
regras. Porm, naquilo em que eles perdem em termos de concreo, acabam
ganhando em abrangncia, pois detm uma fora irradiante sobre todo o texto
constitucional, como um norte a traar os rumos da interpretao das demais
normas (BASTOS, 2002, p. 208).
H mais do que uma compensao entre as caractersticas das regras e
princpios, mas uma circunstncia de completude entre essas duas espcies
normativas: o que falta em uma delas est presente na outra.
Toda essa reviso terica do que sejam os princpios constitucionais tem o
propsito de aferir a sua fora normativa imediata, que evolui de uma atribuio
meramente programtica, sem poder vinculatrio [...], para um sistema em que se
concebem os princpios como elementos integrantes do prprio conceito de
norma. (SCHFER, 2001, p. 35).
Infere-se, portanto, que, uma vez atribuda normatividade aos princpios,
tanto quanto s regras, possvel que eles, de forma autnoma, fundamentem uma
defesa de direito subjetivo, ou seja, uma pretenso em juzo, como, por exemplo, a
prestao positiva ou negativa estatal que garanta a realizao do mnimo
existencial, baseada unicamente em um ou em vrios princpios constitucionais.
Se, no cumprimento da prestao jurisdicional, pode um caso concreto
revelar uma desconformidade em face de um princpio constitucional, mutatis
mutantis, tambm um princpio poder fundamentar o reconhecimento de um
direito subjetivo individual. O exame da pretenso dever considerar a
interpretao conforme a Constituio, nela includas todas as disposies
vinculantes, seja como regra, seja como princpios.
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Considerando que o ordenamento jurdico compe-se de um sistema de
normas, o ato de aplicar o direito realizado integrando-se toda a ordem jurdica
de forma global, promovendo coeso e unidade ao sistema. As caractersticas da
abstrao e da indeterminabilidade no justificam o esvaziamento do contedo das
normas-princpios constitucionais, pois, da mesma maneira que o reconhecimento
da normatividade dos princpios evidencia a ruptura com antigos paradigmas, a
nova concepo no lhes deve dar tratamento reducionista, ao ponto de mitigar a
sua eficcia e a da prpria Constituio. A constituio no um mero agregado
de normas; e nem se a pode interpretar em tira, aos pedaos. (GRAU, 2003, p.
175).
Assim, foroso admitir que os princpios constitucionais, como o da
dignidade da pessoa humana, podem servir, autonomamente, como fonte de
soluo jurdica, onde possa se deparar com a ausncia de regras especficas, no
caso em que haja uma situao concreta submetida deciso judicial que deva
ser regulada de modo a salvaguardar a proeminncia dos valores existenciais da
pessoa humana. (ALVES, 2001, p. 135).

3.3.
As multifunes dos princpios constitucionais

Entre as vrias funes dos princpios constitucionais doutrinariamente
reconhecidas, trs so destacadas por Bonavides (2001, p. 255), com base nas
lies de F. de Castro, Bobbio e Trabucchi, quais sejam: fundamentadora,
interpretativa e supletiva.
Pela funo fundamentadora, os princpios servem como idia bsica, a raiz
que conduz validez do contedo das normas; desempenham a funo de dar
fundamento material e formal aos subprincpios e demais regras integrantes da
sistemtica normativa, entendendo-se como sistema a totalidade do Direito
Positivo, e subsistemas, como suas ramificaes estrutural-normativas, como o
Direito Civil, o Direito Tributrio, o Direito Administrativo (ESPNDOLA, 2002,
p. 78), etc.
Por meio da funo interpretativa, os princpios servem como orientaes
para as solues jurdicas, nos casos postos interpretao. So verdadeiros
vetores de sentido jurdico s demais normas, em face dos fatos e atos que exijam
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compreenso normativa (ESPNDOLA, 2002, p. 73). A funo interpretativa dos
princpios permite ao aplicador equilibrar os rigores excessivos das regras, ao
mesmo tempo em que a subjetividade do intrprete limitada pelos contornos
objetivos da norma jurdica.
A funo supletiva do princpio remonta poca em que no se concebia a
sua normatividade e, sendo assim, revela-se como a mais tradicional de todas.
Age no preenchimento das lacunas encontradas no ordenamento jurdico, servindo
como fonte, em caso de insuficincia da lei e do costume.
Em sntese, estes so os papis desempenhados pelos princpios: (a)
condensar valores; (b) dar unidade ao sistema; (c) condicionar a atividade do
intrprete (BARROSO, 2002, p. 328), visando implementao do fundamento
constitucional do princpio da dignidade humana, cujo estudo ser objeto do
prximo captulo.





















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