Hermenutica jurdica e a questo da textura aberta 2006 (E)

Jos Maria Arruda de Andrade

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HERMENUTICA JURDICA E A QUESTO DA TEXTURA ABERTA 1

JOS MARIA ARRUDA DE ANDRADE 2
RESUMO
O presente artigo pretende trabalhar a utilizao de certas expresses relativizantes no bojo de uma hermenutica jurdica tradicional, que acaba por comprometer a prpria base terica adotada, j que no h uma proposta de sua superao. Nesse sentido, a referncia a termos como (i) a presena de uma carga subjetiva na interpretao de textos normativos jurdicos e (ii) a ambigidade e a vagueza dos conceitos jurdicos interpretandos parecem atuar mais como meras flexibilizaes de um ideal absolutista hermenutico (representado pelas teorias tradicionais) do que como uma resposta para a crise daquelas teorias, advinda de diversas frentes de teorias relativistas. Nosso artigo defender a idia de que aquelas flexibilizaes so meros apaziguamentos, comprometendo as teorias tradicionais e formando um ecletismo metodolgico insustentvel, pois a base de suas afirmaes deveria corresponder superao da viso tradicional, o que acaba no sendo afirmado devido a preocupaes com a segurana jurdica e com a previsibilidade de decises judiciais. Buscando outro solo para enfrentar a questo da natureza construtiva e criativa da interpretao e aplicao jurdicas, nosso estudo trilhar os construtos filosficos de Ludwig Wittgenstein.

Palavras-chave: Hermenutica jurdica, Direito, Filosofia jurdica, Ludwig Wittgenstein, textura aberta da norma. Positivismo lgico. Ambigidade das palavras. Vagueza dos conceitos.. Segurana Jurdica. ABSTRACT
The present article intends to work the use of a few expressions related to the basis of traditional hermeneutic that ends up compromising the own theoretical bases adopted since there is not a proposal that overcome it. In this direction the reference to terms as (i) the presence of a subjective load in legal normative texts and (ii) the ambiguity and the vagueness of legal concepts interpreted seem to act more as simply cautiousness flexibilities of an hermeneutic absolutist idealism (represented by traditional theories) instead of an answer to those theories crises provided from several relativistic theories fronts. Our article will support the idea that those flexibilities are just cautiousness compromising traditional theories and generating an unbearable methodological eclecticism because its assurances bases should correspond to traditional view overcome. This finishes not being assured due to concerns with legal security and with decisions. Searching another place to face the question of constructive and creative nature of low interpretation and applicability, our study will guide LUDWID WITTGENSTEINSS philosophers.

Key- words: Hermeneutics, Philosophy, Droit

Esse artigo foi retirado da tese de doutoramento na Universidade de So Paulo: A Interpretao da Norma Tributria, So Paulo, a ser publicada em 2006. 2 Doutor pelo Departamento de Direito Econmico e Financeiro da Universidade de So Paulo, professor universitrio (graduao e ps-graduao).

THESIS So Paulo, ano III, v. 6, p. 59-86, 2 Semestre. 2006.

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INTRODUO
O estudo da hermenutica jurdica mais recente demonstra um certo afastamento de algumas caractersticas identificadas como tradicionais da hermenutica jurdica, sobretudo o carter absoluto da possibilidade de descoberta de um sentido e alcance preexistentes do dispositivo normativo interpretado. Em outros termos, encontra-se com facilidade uma certa flexibilizao da afirmao da capacidade de se achar a resposta correta e nica ao significado de um texto objeto da anlise. Por outro lado, sobretudo diante da preocupao com a segurana jurdica, essa flexibilizao no vem acompanhada de uma crtica ao modelo cognitivo inerente aos construtos hermenuticos jurdicos tradicionais, baseados (i) na descoberta de sentido, (ii) na relao sujeito-objeto e (iii) na propriedade de o texto representar realidades/sentidos. Abaixo analisaremos algumas flexibilizaes comuns nos estudos hermenuticos.

A CARGA SUBJETIVA NA INTERPRETAO

Comumente alega-se o elemento volitivo como flexibilizador da exatido das respostas interpretativas. Note-se, aqui tem-se algo bem distinto do

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que Hans Kelsen afirmara: [...] a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um acto de vontade em que o rgo aplicador efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva (1984, p. 470). Para Kelsen, a prpria interpretao/aplicao do direito estaria fora do que ele denominara como cincia do direito. Comporia, isso sim, parte da designada poltica do direito (1984, p. 469). A afirmao desse jurista austraco, to incmoda para aqueles que o liam como um mero defensor da pureza do direito, e no como um pensador neokantiano que pretendera aplicar os pressupostos dessa corrente na cincia jurdica, propondo um corte epistemolgico (opo cientifica) e no uma limpeza da realidade, representa um marco nos estudos jurdicos 3 . Porm, neste artigo, a referncia ser quelas flexibilizaes

meramente apaziguadoras, que misturam busca de sentido, contedo preexistente do texto da norma com elementos volitivos.

Interessante citar, nesse momento, Eros Grau: Fui um crtico exacerbado de Kelsen, ousadamente, at o momento em que verifiquei que h dois Kelsen: o verdadeiro, crtico formal do direito, e aquele em que o transformam alguns dos seus leitores. Percebi, ento, que minhas crticas a Kelsen deveriam ser no a ele destinadas, porm a alguns supostos kelsenianos, aqueles que fazem com que a teoria de Kelsen seja importante no pelo que estuda, mas sim pelo que deixa de estudar. [...] [...] Da porque os kelsenianos ho de se preocupar nica e exclusivamente com a estrutura lgica das normas jurdicas, sem cogitar de sua interpretao/aplicao tais cogitaes esto para alm da teoria pura. Para que tomem conhecimento do mundo no qual se vive o direito so obrigados a descer do seu altiplano terico, para se porem a braos com a Dogmtica (2002b, p. 32-33).

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Esse tipo de enfoque altera as caractersticas mais tradicionais da hermenutica jurdica, mas acabam por nada resolver, j que o elemento volitivo parece apenas flexibilizar a exatido de resultados pretendida pela teoria tradicionalista, sem, contudo, justificar a manuteno dos pressupostos herdados daquela viso tradicional. Ainda em outros termos, critica-se aqui a tentativa de se evitar a adoo tradicional da definio do que interpretao (ou seja, seu carter absoluto de busca do sentido correto e justo), adotando-se, para isso, flexibilizaes sem atentar ou assumir o fato de que elas destroem o prprio edifcio da definio anterior. A afirmao clssica, ainda que hipottica, dos autores : a interpretao a busca do sentido e alcance da norma. Porm, muitas vezes, alguns problemas podem surgir, tendo em vista que no h como se eliminar a carga subjetiva do intrprete. Diante disso, torna-se necessrio seguir os elementos da hermenutica: gramtica, histria, sistemtica e teleologia etc. No direito, muitas vezes, os prprios autores que conceituam a interpretao como busca de um dado prvio (que o sentido, o contedo e o alcance que sero definidos, posteriormente, de forma correta) reconhecem que a utilizao desses mtodos poder resultar em mais de uma opo de resultado.

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Esse fator, s vezes, justificado como humanizao do direito ou mesmo como obstculos da aplicao que, mediante outros elementos vlidos, juridicamente, acabaro por determinar a soluo correta. Em ltimo caso, como aparece nos construtos tericos mais recentes, identifica-se a fragilidade da tarefa da determinao do sentido correto, mas no se questionam os pressupostos da teorizao. No mximo, apresentam-se flexibilizaes da capacidade dos mtodos de interpretao, da idia de completude do sistema etc., mas no a fragilidade da prpria atividade racional/mental de determinao do sentido de um texto, seja ele normativo ou no. Perceba-se, a censura aqui vai mera citao da carga subjetiva, como um elemento existente, porm marginal. Ora, a tal carga subjetiva, ou a humanizao do direito, simplesmente a interpretao/aplicao/concreo do direito (texto normativo). No uma mera adaptao, no uma mera atualizao, a realizao, o funcionamento, , em termos mllerianos, a prpria metdica jurdica 4 .

Friedrich Mller apresenta a seguinte noo de metdica jurdica: Como designao de uma concepo global sistematicamente reflexionante dos modos de trabalho do direito (constitucional), a metdica no sentido aqui usado o conceito abrangente de hermenutica, interpretao, mtodos de interpretao [Auslegung] e metodologia [Methodenlehre]. [...] Assim a metdica no sentido aqui apresentado abrange em princpio todas as modalidades de trabalho da concretizao da norma e da realizao do direito, mesmo medida que elas transcendem como anlise dos mbitos das normas, como o papel dos argumentos de teoria do Estado, teoria do direito e teoria constitucional, como contedos dogmticos, elementos de tcnica de soluo e elementos de poltica jurdica, bem como constitucional os mtodos de

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AMBIGIDADES E VAGUEZAS (TEXTURA ABERTA) DO TEXTO NORMATIVO

Outra comum relativizao dos princpios tradicionais da hermenutica jurdica o apontamento de ambigidades e de vaguezas dos termos jurdicos e da linguagem ordinria que os forma. Com relao ambigidade, tem-se a possibilidade de um texto expressar mais de um sentido, seja diante de uma homonomia acidental, seja diante de uma ambigidade de processo-produto 5 , seja, ainda, diante de divergncia entre seu sentido tcnico ou ordinrio. (Santiago Nino, 1999, p. 261] 6 . Pode ocorrer a ambigidade tambm em razo de problemas com a conexo sinttica dos termos (conectores como e, ou, por exemplo), o que demandar, muitas vezes, consultas fiscais ou mesmo processos judiciais, se focarmos o direito tributrio. Outro fator relativizante da hermenutica jurdica a impreciso ou a vagueza das palavras, seja diante de um dos termos do texto, seja diante da combinao deles, que, somados, acabam por tornar a sentena vaga.

interpretao [Auslegung] ou interpretao [Interpretation] no sentido tradicionalmente restringido [2000:22]. 5 Assevera Santiago Nino: As ocurre con la llamada ambigidad de processo-producto, que se da cuando uno de los significados de la palabra se refiere a una actividad o proceso. Es lo que acaece con palabras como trabajo, ciencia, construccin, pintura. Si alguien dice me ancanta la pintura, puede dudarse de si lo que le gusta es pintar l o contemplar cuadros (1999, p. 261). 6 Esse captulo da obra de Santiago Nino diretamente influenciado pelo livro de Genaro Carri (1979). Sobre ambigidade, ver (Carri, 1979, p. 29-31).

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Costuma-se relatar que, de um lado, h objetos cuja relao com uma palavra no parece apresentar maiores problemas, tendo em vista possurem propriedades tais que afastariam dvidas desconcertantes. De outro, h outros objetos que no oferecem dvidas quanto sua falta de relao com a mesma palavra. Por fim, haveria aquela classe cuja identidade com a determinada palavra aqui aludida restaria duvidosa.

Da a considerao de Genaro Carri:

Respecto de todas ellas vale la siguiente metfora esclarecedora. Hay un foco de intensidad luminosa donde se agrupam los ejemplos tpicos, aquellos frente a los cuales no se duda que la palabra es apicable. Hay una mediata zona de oscuridad circundante donde caen todos los casos en los que no se duda que no lo es. El trnsito de una zona a otra es gradual; entre la total luminosidad y la oscuridad total hay una zona de penumbra sin lmites precisos. Paradjicamente ella no empieza ni termina en ninguna parte, y sin embargo existe. Las palabras que diariamente usamos para aludir al mundo en que vivimos y a nosotros mismos llevan consigo esa imprecisa aura de imprecisin. [] Esta caracterstica de vaguedad potencial que los lenguajes naturales necesariamente exhben ha sido llamada por Waismann la textura abierta del lenguaje. Carnap alude al mismo fenmeno cuando habla de vaguedad intensional . (1979, p. 33-35).

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E, mais adiante:

Las palabras que aperecem en las normas jurdicas para aludir a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pautas o criterios para guiar o juzgar estas ltimas, tienen, pues, una zona de penumbra, es decir, son actual o potencialmente vagas. (1979, p. 55).

Conforme visto, alega-se, no captulo referente vagueza potencial dos textos normativos, a textura aberta das palavras objeto de interpretao. Genaro Carri, muitas vezes lembrado quando se trata de explorar o tema da vagueza da norma (das palavras que a compem), utiliza uma seqncia de estudiosos para fundamentar seus apontamentos: Herbert Hart7 e Alfred Ross, na seara jusfilosfica, e Friedrich Waismann e Ludwig Wittgenstein, na filosofia da linguagem. Como se trata de um tema freqentemente abordado, no quesito de relativizao das concepes de uma hermenutica tradicional, vale apontar algumas de suas caractersticas. Aps a repercusso das obras de Gottlob Frege (1848-1925) e de Bertrand Russell (1872-1970), que buscavam o desenvolvimento da lgica formal e da filosofia da matemtica, muitos estudiosos voltaram sua ateno

Sobre a influncia direta de Waismann e indireta de Wittgenstein sobre a obra de Herbert Hart, sobretudo em seus primeiros escritos (como The Ascription of Responsability and Rights de 19481949), ver Bix (1993, p.7-35) e (2000, p. 205-211).

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possibilidade de se estabelecer um novo rigor na elaborao da linguagem cientfica. Alm disso, o ambiente intelectual austraco, resistente ao idealismo de Kant e sensvel a um realismo cientfico positivista, fomentou a reunio, em torno de Moritz Schlick (1882-1936), de um grupo de pensadores, entre eles Otto Neurath (1882-1945), Friedrich Waismann (1896-1959) e Rudolf Carnap (18911970), que se auto-denominavam Crculo de Viena (Wiener Kreiss). Muitos os designam, ainda, como neopositivistas ou positivistas lgicos 8 .

Cf. Granger (s.d-a, p. 83-84) e Granger (s.d-b, p. 87). Sobre os trs princpios maiores do Crculo de Viena e da Sociedade para Uma Filosofia Emprica (Gesellschaft fr empirische Philosophie), de Berlim, e com a qual o Crculo decidira colaborar, ver Granger (s.d-a, p. 84-85), cuja explicao desses princpios pode ser resumida nas seguintes proposies: (i) a cincia deve poder ser unificada na sua linguagem e nos fatos que a fundam; (ii) a filosofia reduz-se elucidao das proposies cientficas, por meio da verificao dessas proposies e do uso do simbolismo lgico de Frege e Russel, (iii) o sucesso de uma tal filosofia anuncia o fim da metafsica. Sobre as concepes bsicas de Wittgenstein assumidas pelos pensadores do Crculo de Viena (sua interpretao da lgica e das proposies lgicas; sua teoria das proposies empricas e sua definio de filosofia), ver Rudolf Haller (1990, p. 29-33). Sobre o tema verificao, vale lembrar o trecho do Tractatus sempre lembrado pelos pensadores do Crculo de Viena: 4.024 Entender uma proposio saber o que o caso quando ela verdadeira [Einen Satz verstehen, heisst, wissen was der Fall ist, wenn er wahr ist].... O princpio verificacionista foi primeiramente adotado pelo Crculo, muito embora seus pensadores o atribuam a Wittgenstein (TLP, p. 4.024]. Ao que parece, a transio entre a afirmao acima citada e a tcnica verificacionista teria sido passada por Wittgenstein a Waismann, em uma srie de encontros para abordar o Tractatus. Essa viso, que podemos denominar como semnticorealista, posteriormente foi abandonada por Wittgenstein. Sobre o verificacionismo, ver, entre outros, Glock (1998, p. 367-370). Sobre a filosofia austraca e a sua tendncia ao empirismo, em contraposio tradio alem, idealista, ver Haller (1990, p. 17-29). Sobre a resistncia dos membros do Crculo com o termo positivismo, devido sua ligao histrica com Comte, ver Haller (1990, p. 47-48). Para um quadro geral das caractersticas dos construtos dos pensadores desse grupo, verificar Haller (1990, p. 47-54).

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Pois bem, aps uma aproximao de Moritz Schlick em 1927, e mesmo tendo Ludwig Wittgenstein (1889-1951) se negado a participar das reunies do Crculo de Viena, no vero desse ano ele passa a ter reunies com Schlick e com alguns membros por este selecionados do Crculo de Viena (Rudolf Carnap, Friedrich Waismann, por exemplo) (MONK, 1995, p. 224-225). Muito embora tenha ficado provado para alguns desses participantes, sobretudo para Rudolf Carnap, que Wittgenstein no era o positivista que eles preenderam do Tractatus Logico-Philosophicus, vrios temas da lgica e da matemtica foram tratados nessas reunies (MONK, 1995:226) 9 .

Apesar de extensa, a citao que aqui segue consegue exprimir bem o intento dos positivistas lgicos e a inspirao que foi buscada em Wittgenstein: Se a empresa enciclopedista dos neopositivistas assenta em definitivo numa unificao da linguagem [para Carnap e Neurath, esta linguagem a da fsica], porque a funo lgica da expresso lingstica para eles essencial. , antes de mais, do Wittgenstein do Tractatus logico-philosophicus (1921) que eles recebem a herana sobre este ponto. Para este filsofo, a linguagem a imagem do mundo e a cincia no mais do que o conjunto das proposies que a descrevem. Cada uma destas proposies a imagem de um <<facto>>, que se analisa por ligaes entre factos elementares, ou <<estados de coisas>>, a cada um dos quais corresponde uma proposio elementar que a sua imagem e que consiste na associao de um predicado e dos nomes que se lhe referem. Deste modo, a lgica, ou seja o aspecto a priori do conhecimento cientfico, reduz-se ao conjunto dos constrangimentos que regulam o uso das ligaes proposicionais e o uso dos predicados. A lgica no mais do que uma <<gramtica>> da lngua que descreve o mundo. Os neopositivistas retero da que a anlise da linguagem a nica via de acesso lgica e que o aparato da lgica simblica o instrumento que o filsofo deve aplicar elucidao de todo o enunciado, qualquer que ele seja. A importncia desta <<nova lgica>> para os neopositivistas tal, que a associao do formalismo lingstico e do empirismo constitui uma das suas novaes fundamentais (Granger, s/d-b, p.8990) Sobre a questo do uso da linguagem fisicalista, acima aludida por Granger, Haller (1990, p. 4849) assinalar a reao de Wittgenstein a um artigo de Carnap (A Linguagem Fisicalista como Linguagem Universal das Cincias Die physikalische Sprache als Universalsprache der Wissenschaften). Wittgenstein escreveu duas cartas em 1932, uma a Carnap e outra a Schlick, acusando o primeiro de plgio, sobretudo pela referncia ao fisicalismo e pela adoo de sua viso de hiptese. Sobre esse ltimo ponto, adiante se ver que uma das origens do termo textura aberta, atribudo a Waismann, vem da noo de hypothesis e semelhanas de famlia (Struchiner, 2002, p. 23-32).

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Aps essa primeira srie de encontros e do retorno de WITTGENSTEIN a Cambridge e filosofia que ele abandonara, os membros do Crculo de Viena publicaram um manifesto com as posies antimetafsicas do grupo 10 , no qual foi anunciada uma obra de WAISMANN, introdutria ao Tractatus de WITTGENSTEIN (Monk, 1995, P. 259-2s60). A obra acabou no sendo publicada, mas WAISMANN teve uma srie de encontros com Wittgenstein, de incio para compreender melhor o Tractatus e, depois, para entender as razes pelas qual o autor pretendia refut-lo (Haller, 1990, p. 42-43). No mbito do Crculo de Viena, Schlick e, sobretudo Waismann, eram vistos como os expositores e, de certa forma, os defensores do ponto de vista de Wittgenstein, pontos esses que eram exaustivamente ali tratados (Haller, 1990, p. 43). Da que muitos escritos de WAISMANN apresentam vrias caractersticas das idias de Wittgenstein. Uma construo de WAISMANN bastante citada a noo de porositt der Begriffe, que, por sugesto de Kneale, foi traduzida como open texture; logo, textura aberta da linguagem (STRUCHINER, 2002, p. 11). Essa idia est muito prxima de algumas observaes de

Wittgenstein, sobretudo sua idia de semelhanas de famlia e de hiptese. No

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Die Wissenschaftliche Weltausffassung: der Wiener Kreis (A concepo cientfica do mundo: Crculo de Viena), de 1929.

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o caso de analisar esses construtos aqui. Neste momento, adiantamos tosomente que o enfoque adotado por Wittgenstein na idia de semelhanas de famlia distinto daquele adotado por WAISMANN, ponto que abordaremos sucintamente no final deste artigo. Do ponto de vista jurdico, Herbert Hart constata, a partir de suas j citadas premissas tericas, que h situaes de fato simples nas quais as expresses gerais so facilmente empregadas, existindo, todavia, aquelas situaes nas quais a facilidade no se faz presente. As situaes fticas no se apresentam ao aplicador previamente catalogado, nem as regras aplicadas avanam, reclamando seus casos de utilizao (1986, p.139). Tampouco podem os cnones hermenuticos eliminar essas incertezas (muito embora as diminua), tendo em vista serem, eles prprios, regras gerais obre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles prprios, exigem interpretao (Hart, 1986, p. 139]11.

Mais adiante, afirma o autor: A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso. Seja como for, a vida do direito traduz-se em larga medida na orientao, quer das autoridades, quer dos indivduos privados, atravs de regras determinadas que, diferentemente das aplicaes de padres variveis, no exigem deles uma apreciao nova de caso para caso. Este facto saliente da vida social continua a ser verdadeiro, mesmo que possam surgir incertezas relativamente aplicabilidade de qualquer regra (quer escrita, quer comunicada por precedente) a um caso concreto. Aqui, na franja das regras e no campo deixado em aberto pela teoria dos precedentes, os tribunais preenchem uma funo criadora de regras que os organismos administrativos executam de forma centralizada na elaborao de padres variveis [...] (Hart, 1986, p. 148-149).

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A questo aqui gera um problema. Se h regras vagas (devido textura aberta de seus termos), como proceder o intrprete dessas regras? Na terminologia de HART, ser o caso de uma deciso discricionria. Da surge uma polmica abordada por HART e outros juristas, como Carri (1979, p. 62-72) e Norberto Bobbio (1995, p. 142-144), entre os formalistas/positivistas e os realistas. Os primeiros negam qualquer incompletude do ordenamento, qualquer incapacidade de deduo de decises por meio de recursos lgicos. Ou seja, tanto os casos de penumbra, quanto os claros seriam iguais e facilmente solucionveis com os recursos lgicos disponveis 12 . No segundo caso, os realistas entenderiam que, em ambos os casos, o enfoque deveria recair sobre a aplicao dos textos, tendo em vista que as caractersticas dele (potencialmente vagos, imprecisos) no justificariam a ateno do pesquisador 13 .

Sobre uso de recursos lgicos na Jurisprudncia dos conceitos [Begriffsjurisprudenz] ou Pandectstica [Pandektenwissenschaft] e sua influncia da formao de diversos setores dogmticos do direito, como o direito tributrio, ver Andrade (2005, p. 23-27). 13 Nos dizeres de Hart, Argumentar desse modo ignorar o que as regras efectivamente so em qualquer esfera da vida real. Sugere que estamos confrontados com o dilema: <<ou as regras so o que seriam no paraso de um formalista e ento vinculam tanto como grilhes; ou no h regras, mas s decises ou padres de comportamento susceptveis de predio>>. Contudo, isto sem dvida um falso dilema [] (1986, p. 152]. No por acaso, no mesmo sentido Wittgenstein j declarara: Mas ento o emprego da palavra no est regulamentado. Ele [o emprego da palavra] no est [regulamentado] inteiramente por regras; mas tambm no h nenhuma regra no tnis que prescreva at que altura permitido lanar a bola nem com quanta fora; mas o tnis um jogo e tambm tem regras [PhU, 79:68] [>>Aber dann ist ja die Anwendung des Wortes nicht geregelt; das Spiel, welches wir mit ihm spielen, ist nicht geregelt<< - Es ist nicht berall von Regeln begrenzt; aber es gibt ja auch keine Regel dafr z.B., wie hoch man im Tennis den Ball werfen darf,oder wie stark, aber Tennis ist doch ein Spiel und es hat auch Regeln].

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Tem-se aqui a difcil tarefa daqueles autores que, constatando a ausncia de possibilidade de univocidade de sentido das regras interpretandas (e, no s por isso, tendo que abandonar o formalismo/positivismo), tm que reformular a teoria jurdica sem, contudo, cair em outros extremos, seja no realismo jurdico, seja na livre criao do direito. Em outros termos, sem negar a importncia das regras 14 e sem defender a idia de que toda aplicao seja uma adjudicao (citando a nomenclatura de Carri) ou uma discricionariedade (valendo-se da expresso de Hart). Da a necessidade deles (Carri, por exemplo) em afirmar que nem sempre se est diante de regras imprecisas e vagas e que, portanto, a atitude criadora do intrprete deve ser limitada queles casos de penumbra. Essa polmica, no entre realismo ou formalismo, mas entre uma interpretao mecanicista, meramente dedutiva, e outra, baseada na concreo de textos normativos (formao da norma-deciso), est presente em vrios debates contemporneos 15 . Nesse ponto, vale tecer algumas consideraes. A primeira o enfoque dado questo da ambigidade e da vagueza (textura aberta) do texto normativo como elemento flexibilizidor de uma hermenutica aqui denominada de tradicional. A segunda diz respeito forma como trabalhamos a textura aberta dos textos.

Cf. Carri (1979, p. 72) e Hart (1986, p.149-152). Uma tentativa nesse sentido aparece em nossa tese, quando fazemos uma anlise da interpretao da norma tributria como um processo de concreo normativa e as conseqncias da advindas (ANDRADE, 2005).
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At agora, esses tpicos (carga subjetiva e ambigidade/vagueza) foram aqui apresentados no sentido de criticar uma atitude comum no trato da matria hermenutica, qual seja, a de cit-los a fim de fugir do absolutismo da posio formalista/positivista, sem, contudo, desfiliar-se de seus pressupostos metodolgicos. Correndo o risco de repetio desnecessria, vale lembrar: o presente artigo critica a atitude de definir a interpretao como a descoberta de um sentido preexistente, por meio das pautas hermenuticas tradicionais, seguida da afirmao de que (i) h situaes nas quais h influncia da carga subjetiva do intrprete ou de que (ii) os textos so potencialmente vagos. Essas duas afirmaes devem ser minimamente trabalhadas para que possam conviver e apresentar resultados satisfatrios, sob pena de ecletismo estril. A flexibilizao aparecer, nesses casos, mais como apaziguadora de um rigor excessivo das escolas como a jurisprudncia dos conceitos do que como uma tentativa de conciliao entre relativismo cognitivo (atuao criadora do intrprete, por exemplo) e segurana jurdica. Por fim, j que a origem e as caractersticas bsicas da textura aberta dos textos normativos foram tratadas, vale fazer uma ltima ressalva. Trata-se da constatao de que, muito embora Waismann tenha buscado inspirao na obra de Wittgenstein para formar sua noo de textura

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aberta [porositt der Begriffe], o enfoque deste ltimo ser diverso, sobretudo com o amadurecimento de suas obras posteriores ao Tractatus e que muitos definem como caracterizadoras de um segundo Wittgenstein. Apesar de no muito sucinta, essa discusso tem relevante interesse, j que trata da definio dos limites dos conceitos (conceito de conceito) e foi objeto, por exemplo, de uma discusso terica, na seara jurdica, travada entre Eros Grau e Celso Antonio Bandeira de Mello (2001) acerca da discricionariedade (Grau, 2002a, p. 191-224). Esse tema, entretanto, no ser tratado aqui, mas, ainda assim, convm assinalar a distino entre nosso enfoque (wittgensteiniano) e outra forma de se tratar a questo da vagueza dos textos normativos (dos conceitos, enfim).

FUGINDO DE UMA HERMENUTICA TRADICIONAL 16

Pois bem, a idia de que os conceitos devem ter seu limite de aplicao bem definido j era exaustivamente defendida por Frege 17 .

Aqui abordaremos somente nossa crtica ao uso da noo de textura aberta sem o abandono dos pressupostos de uma hermenutica tradicional (representacionalista). Sobre nossa viso hermenutica, ver Andrade (2005), sobretudo (2005, p. 85-140). 17 Autor esse que propunha a ambivalncia das sentenas, ou seja, elas deveriam ser verdadeiras ou falsas. Alm disso, Frege tratava os conceitos como funes, nas quais os valores so estipulados inequivocamente para cada argumento. Para evitar a vagueza, uma definio deve ser completa: deve determinar para cada objeto se cai ou no sob o conceito, quaisquer que sejam os fatos [Glock, 1998:126].

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Para Frege e Russel, a vagueza da linguagem natural/ordinria era vista como um defeito a ser evitado (da a importncia da lgica); para WITTGENSTEIN (que concordava com a ambivalncia das proposies estas deveriam apontar ou no para o real 18 ), entretanto, a vagueza era uma questo justificvel e apenas superficial, afinal, a linguagem ordinria estava em boa ordem lgica [TLP:5.5563], bastava a anlise lgica, pois toda proposio apresenta uma determinabilidade de sentido, que a precondio de sua possibilidade de representar o real e ter algum sentido (Glock, 1998, p.126-127) 19 . Com a transio do pensamento de Wittgenstein, mantida a noo de que a linguagem ordinria permanecia perfeita 20 , sua obra comea a refletir a idia de que a vagueza uma caracterstica essencial da linguagem (no necessariamente desejvel), resistindo exigncia dogmtica da

determinabilidade de sentido, da necessidade de se eliminar dvidas ou desacordos.

Da mesma forma, o repercutente termo textura aberta, de Waismann, no corresponde a uma rejeio da exatido, mas sim da exigncia de que a inexatido

A realidade deve ser fixada [fixiert sein], por meio da proposio, a um sim ou no. [] [TLP:4.023]. 19 Os prximos pargrafos seguiro de perto a anlise de Glock sobre o verbete determinabilidade do sentido [1998:126-128], bem como a obra de Wittgenstein. 20 It is wrong to say that in philosophy we consider an ideal language as opposed to our ordinary one. For this makes it appear as though we thought we could improve on ordinary language. But ordinary language is all right [] [BlB:28 original em ingls].

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seja impossvel (muito embora ele se baseie aqui em idias verificacionistas que Wittgenstein repudiara por ocasio das Investigaes [PhU]. Nem todos os conceitos so realmente vagos, e, embora a maior parte dos conceitos empricos admita casos fronteirios, nem por isso se tornam inteis, uma idia que Hart estendeu aos conceitos legais, com o objetivo de combater o formalismo legal e o ceticismo quanto a regras (GLOCK, 1998, p. 127).

Em concluso, pode-se afirmar que a constatao da vagueza das normas jurdicas (textos normativos) no representa, no mbito de nosso estudo, a proclamao de um ideal verificacionista a atribuir ao intrprete a tarefa de precisar o sentido dos textos jurdicos, o que seria, ao final, estabelecer tosomente outra pauta hermenutica nos moldes da tradicional. Algo como: o aplicador deve percorrer todos os mtodos hermenuticos e, aps, precisar os termos vagos, o que no o caso. A afirmao de que a linguagem funciona em seu uso cotidiano (as normas so interpretadas produzem-se normas-deciso) tem muito mais a ver com a atuao humana (uma parte de uma atividade ou de uma forma de vida [PhU:23] 21 do que com a possibilidade de se manter um modelo

cognitivo/epistemolgico baseado na relao sujeito-objeto e na possibilidade de acesso ao ncleo comunicativo preexistente em cada texto normativo (muitas vezes encoberto por uma nvoa de vagueza)).

[...] Das Wort Sprachspiel soll hier hervorheben, dass das Sprechen der Spreche ein Teil ist einer Ttigkeit, oder einer Lebensform [PhU:23]. Seguir uma regra, fazer uma comunicao, dar uma ordem, jogar uma partida de xadrez so hbitos [Gepflogenheiten] (costumes, instituies). Compreender uma frase significa compreender uma linguagem. Compreender uma linguagem significa dominar uma tcnica [PhU:199]. A linguagem um instrumento. Seus conceitos so instrumentos [PhU:69, Pitkin 1984:63].

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No fundo, o que est em questo a no aceitao da linguagem como representao de objetos, ou, indo mais longe, da linguagem como representao semntica. A primeira (representao de objetos) j foi criticada, inclusive, pela semitica e pela lingstica estrutural. J a segunda (representao semntica) aponta para uma tradio extremamente complexa e arraigada, qual seja, a de se considerar:

[] a mente enquanto um grande espelho, contendo variadas representaes algumas exatas, outras no - e capaz de ser estudado por meio de mtodos puros, no empricos. Sem a noo da mente como espelho, a noo de conhecimento como exatido de representao no se teria sugerido. Sem esta ltima noo, a estratgia comum a Descartes e Kant - obter representaes mais exatas ao inspecionar, reparar e polir o espelho, por assim dizer - no teria feito sentido. Sem essa estratgia em mente, afirmaes recentes de que a filosofia poderia consistir em anlise conceitual, ou anlise fenomenolgica, ou explicao de significados, ou exame da lgica de nossa linguagem ou da estrutura da atividade constitutiva da conscincia no teriam feito sentido. (RORTY, 1995, p. 27).

Ou ainda:
So as imagens mais que as proposies, as metforas mais que as afirmaes que determinam a maior parte de nossas convices filosficas (RORTY, 1995, p. 27). (...) as palavras tomam seus sentidos antes de outras palavras do que em virtude de seu carter representativo, [...] os vocabulrios adquirem seus privilgios antes dos homens que os usam que de sua transparncia para o real (RORTY, 1994, p. 362).

Do ponto de vista epistemolgico, fundamentar o acesso do intrprete ao sentido preexistente do texto e s operaes mentais inerentes sua atividade

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de definio do que o esprito do texto normativo contm, com a finalidade de justificar a extenso do sentido primitivo ao sentido que se pretende como resultado, justamente o tipo de enfoque que buscamos evitar. O sculo XX parece ter sido a poca marcada pelo abandono de alguns sonhos cientficos. Alm do desgaste dos positivismos e dos formalismos, um desses sonhos abalados em seus alicerces foi o da determinabilidade do sentido pela lgica. Na seara jurdica, a doutrina passou a conviver com a idia de conceitos indeterminados e clusulas gerais, sendo quase um lugar comum relatlos didaticamente, sobretudo aps a obra de Engisch (2001). No mbito da lgica, todavia, a idia de que um conceito no possusse um limite bem definido, que um objeto no fosse eficazmente classificado de acordo com um correspondente conceito, era assustadora. A prpria idia de fundamentar a lgica a partir da matemtica, de forma a construir uma linguagem cientfica cujos conceitos fossem definveis (falar uma lngua realizar um clculo), era o projeto da lgica do incio do sculo XX e, posteriormente, do positivismo do Crculo de Viena (de FREGE e RUSSEL at POPPER) 22 .

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Bento Prado Jr (1994, p. 71-72), ao analisar a questo do relativismo (e o combate a ele) na histria da filosofia, lembrar de dois pontos mximos desse combate, a saber, o sculo IV a.C. (com a formao da filosofia grega clssica) e na viragem do sculo XIX ao XX (com diversas tentativas de devolver filosofia seu fundamento absoluto). Nesse ltimo caso, o autor comenta

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Os resultados dessa empresa no foram, do ponto de vista da determinabilidade (exata) do sentido, to frutferos, mas aqui se tem, tambm, um problema sobre qual deve ser o objetivo da exatido dos conceitos e de sua determinabilidade. Um ideal menos pretensioso e exigente de determinabilidade pode ser alcanado em contextos especficos de concreo normativa. O enfoque, obviamente, ter que ser deslocado do plano do acesso ao contedo preexistente dos termos jurdicos empregados no texto normativo para o de resultados prticos (anlise de resultados obtidos normas-deciso). Explica-se: No h que se ter um nico ideal de exatido (os conceitos determinados em detrimento dos indeterminados), j que os conceitos (ao nosso entender, sempre indeterminveis a partir de premissas essencialistas) atuam em contextos especficos de forma satisfatria. No h como se estabelecer, de antemo, as regras de como cada conceito jurdico deva ser interpretado/aplicado. Para que um conceito seja til, basta que ele seja definido em determinados contextos prticos, pois o emprego das palavras no est totalmente regulamentado por regras [PhU:68]. Muitas vezes um conceito de contornos imprecisos o que foi possvel e o que basta a uma determinada situao [PhU: 71].

que filsofos como E. Husserl, H. Bergson e B. Russel, cada um sua maneira, buscaram formas de combater o relativismo (contra o psicologismo, cego para as exigncias da fundamentao da lgica, e contra uma epistemologia meio kantiana, meio positivista, que probe nosso acesso s coisas em si ou ao absoluto).

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Deslocando, portanto, a idia da interpretao do texto normativo e de seus resultados (declarativo, restritivo e extensivo) da determinabilidade do sentido para a de anlise da norma-deciso formada, tem-se 23 : (i) um texto normativo que emprega conceitos cujos significados esto sendo construdos local e temporalmente; (ii) essas construes formam um arcabouo conceitual, um sistema de referncias mediado por adestramentos

(formao universitria, formao de jurisprudncia sobre determinados aspectos de cada conceito) 24 ;

Para uma abordagem mais detida da formao da norma-deciso [Entscheidungsnorm] e a comparao com o vocabulrio mais tradicional da hermenutica (interpretao X integrao, interpretao extensiva, restritiva, literal e analgica), ver Andrade [2005], sobretudo (2005, p.150224). 24 A segurana nas relaes cognitivas no deriva de fundamentos metdicos, mas, antes, da consistncia proporcionada pela forma biolgica da espcie e a prtica social. a confluncia desses fatores que constitui um sistema de proposies fundacionais. O ponto mais importante de Sobre a Certeza desenvolver subsdios para uma epistemologia socializada (idia que a sociologia alegar ter retomado). O conhecimento de uma determinada cultura ou de qualquer um de seus membros no pode ser apreendida da experincia de um indivduo. O conhecimento acumulado de uma cultura uma conquista coletiva uma idia compartilhada por hegelianos, marxistas e pragmatistas. A totalidade desse conhecimento inacessvel, sendo o aprendizado sobre os padres referenciais uma aceitao da autoridade de uma comunidade. Isso no impede o pensamento crtico, fazer parte de uma comunidade (e de seu sistema referencial) tomar parte em atividades epistmicas que nos permitem retificar algumas de nossas crenas, e, ocasionalmente, at mesmo partes de nossa viso de mundo. Distinguindo-se da epistemologia naturalizada de Quine, a epistemologia socializada de Wittgenstein salienta esse ponto sem reduzir o processo de formao de crenas, bahavioristicamente, a uma questo de estmulos e respostas (Glock, 1998, p. 78). aqui que pensamos que uma teoria socio-biolgica [no confunda-se com a teoria de E. O. Wilson] pode trazer subsdios para um pensamento jurdico baseado no mais nas relaes cognitivas clssicas (relao entre sujeito e objeto). Sobre arcabouo conceitual e sistema de referncias em Wittgenstein e sua aplicao no direito, ver Andrade (2005, p. 99-102). Ver Wittgenstein [G]. Sobre a utilizao de teorias biolgicas como teorias do conhecimento, ver Andrade (2005, p. 102-107) O intrprete como Sistema Autopoitico, e no o direito]. As palavras, como sabemos, so aes, e no coisas que passam de l para c. nossa histria de interaes recorrentes que nos permite um acoplamento estrutural interpessoal efetivo. Descobrimos que compartilhamos um mundo que especificamos em conjunto por meio de nossas aes. Isso to evidente a ponto de nos ser literalmente invisvel. [...]. Maturana & Varela (1995, p. 251-252).

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(iii) novas normas-deciso podem ser comparadas com as decises outrora formuladas (ou com as opinies doutrinrias sobre o tema), o que permitir relaes de proximidade e comparao. Esses limites sociobiolgicos 25 que permitiro a crtica a decises que paream ir contra o nosso sistema referencial [Bezugssystem], ir contra aquele jogo de linguagem at ento aplicado. Certos resultados (normas-deciso) freqentemente frustram o que determinada comunidade entendia como correto, mas, chamar a ateno ao carter decisrio desse processo permitir a chance de discusso entre as partes (em sentido amplo) envolvidas no litgio.

Esses limites no devem ser confundidos como limites de significao, como novas pautas para se elaborar uma nova teoria da interpretao baseada no acesso a significados preexistentes. A luta contra o essencialismo e o representacionalismo uma eterna vigilncia, pois, devido ao nosso adestramento, facilmente podemos cair em tentaes de enfoques semnticos ou mentalistas. No toa, Richard Rorty, ao comentar essa ttica anti-representacionalista, assinala a facilidade em voltar ao mesmo enfoque: [...] Portanto, nem mesmo dizendo que o homem tanto sujeito como objeto, pour-soi tanto como en-soi, estamos apreendendo nossa essncia. No escapamos ao platonismo dizendo que nossa essncia no ter essncia, se ento tentamos usar essa percepo como base para uma tentativa construtiva e sistemtica de descobrir verdades ulteriores sobre os seres humanos (Rorty, 1994, p. 371). No mesmo sentido, Wittgenstein declara: Eu queria dizer que notvel que aqueles que apenas atribuem realidade s coisas e no s nossas representaes mentais se movimentam to naturalmente no mundo das representaes e nunca sintam a falta de sair dele (TBT, p. 30).

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