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Direito e Estado_Uma correlao entre Kelsen e Gramsci

Daniel Cavalcante Silva: Advogado e scio do escritrio Covac Sociedade de Advogados (So Paulo, Rio de Janeiro e Braslia) Pro!essor de Direito "ri#ut$rio %e&#ro do 'ru(o de Pes)uisa e& *inan+as P,#licas no -stado Conte&(or.neo ('R/*0C) %e&#ro 1onor$rio da Associa+o 0nternacional dos Jovens Advogados (A0JA) %BA e& Direito e Poltica "ri#ut$ria e %estre e& Direito e Polticas P,#licas2 -la#orado e& 34563372

"A luta poltica transforma-se numa srie de episdios pessoais entre quem bastante esperto para se livrar das complicaes e quem enganado pelos prprios dirigentes e no quer se convencer disso por causa de uma incurvel estupidez " Antonio !ramsci - "adernos do "rcere# $aquiavel e %otas &obre o 'stado e a (oltica ) presente estudo visa fazer uma anlise sistemtica do tema "*ireto e 'stado"+ na concepo aventada por ,ans -elsen em sua obra ".eoria (ura do *ireito"+ correlacionandoa com um entendimento de "*ireito e 'stado" nas entrelin/as do pensamento de Antonio !ramsci em sua obra ""adernos do "rcere"+ 0olume .r1s+ a qual analisa $aquiavel e %otas &obre o 'stado e a (oltica ) pano de fundo da temtica o e2ame da possibilidade de que os autores supracitados possam comungar de um mesmo entendimento acerca do "*ireito e 'stado" A fundamentao basilar da idia de "*ireito e 'stado"+ no presente estudo+ est adstrita 3 obra de -elsen %o entanto+ ao criticar algumas idias de -arl $ar2+ Antonio !ramsci vai incidir 4ustamente na ess1ncia do "*ireito e 'stado"+ mormente e2plicitada por -elsen 'mbora as obras de -elsen e !ramsci+ ora em anlise+ fossem concebidas numa poca bem contempor5nea+ tin/am conte6dos ideolgico-doutrinrios totalmente diversos ) 4urista austro-/6ngaro ,ans -elsen+ no incio do sculo 77+ apresentou a sua obra ".eoria (ura do *ireito"+ segundo a qual /avia sido desenvolvida como sendo purificada de toda a ideologia poltica e de todos os elementos da ci1ncia natural+ ou se4a+ uma concepo de ci1ncia 4urdica com a qual se pretendia finalmente ter alcanado+ no *ireito+ os ideais de toda a ci1ncia# ob4etividade e e2atido 8 com esses termos que o autor apresenta a primeira edio de sua obra mais con/ecida (ara alcanar tais ob4etivos+ -elsen utiliza o sentido de "pureza" como metodologia tendente a libertar a ci1ncia 4urdica de todos os elementos que l/es so estran/os+ como medida+ inclusive+ de garantir autonomia cientfica para a disciplina 4urdica+ que+ segundo ele+ vin/a sendo deturpada pelos estudos sociolgicos+ polticos+ psicolgicos+ filosficos+ etc 8 sob esta perspectiva metodolgica que -elsen desenvolve o captulo destinado a analisar "*ireito e 'stado"+ "aptulo 09 da obra ".eoria (ura do *ireito" %esse sentido+ -elsen passa a tecer as diferenas que costumam caracterizar como oposio entre autonomia e /eteronomia da teoria 4urdica+ essencialmente no domnio do *ireito do 'stado ) problema aventado inicialmente por -elsen perpassa na identificao da forma do 'stado e como trabal/ar a questo relativa ao mtodo de criao do *ireito -elsen+ ento+ passa a demonstrar o dualismo tradicional entre 'stado e *ireito+ bem como a sua funo ideolgica %esse sentido+ -elsen e2plica# ") 'stado deve ser representado como uma pessoa diferente do *ireito para que o *ireito possa 4ustificar o 'stado : que cria este *ireito e se l/e submete ' o *ireito s pode 4ustificar o 'stado quando pressuposto como uma ordem essencialmente diferente do 'stado+ oposta 3 sua originria natureza+ o poder+ e+ por isso mesmo+ reta ou 4usta em qualquer sentido Assim o 'stado transformado+ de um simples fato de poder+ em 'stado de *ireito que se 4ustifica pelo fato de fazer direito " ;<=>

Ami6de 3 concepo dualstica entre 'stado e *ireito+ -elsen passa a verificar a identidade do 'stado e do *ireito+ o que a ess1ncia de sua obra e que de relevante interesse ao presente estudo 8 evidente para -elsen que a relao designada como poder do 'stado se distingue de outras relaes de poder pela circunst5ncia dela ser 4uridicamente regulada+ o que significa que os indivduos que+ como o 'stado+ e2ercem poder+ recebem compet1ncia de uma ordem 4urdica para e2ercerem aquele poder por intermdio da criao e aplicao de normas 4urdicas &egundo -elsen+ o poder do 'stado no uma fora ou inst5ncia mstica que este4a escondida detrs do 'stado ou do *ireito 'le no seno a eficcia da ordem 4urdica+ razo pela qual poder do 'stado tem carter normativo *essa ilao+ -elsen supera o que con4eturou inicialmente sobre o dualismo entre 'stado e *ireito+ pois todo 'stado teria de ser um 'stado de *ireito no sentido de que todo 'stado uma ordem 4urdica (artindo da perspectiva ?elseniana acima aludida+ cumpre evidenciar que ela tambm era corroborada+ embora de maneira diversa+ na obra de Antonio !ramsci 8 necessrio esclarecer que tais autores+ embora seguissem correntes doutrinrias totalmente diversas+ tin/am pensamentos convergentes acerca da import5ncia e aplicabilidade prtica do *ireito no 'stado !ramsci+ na sua obra ""adernos do "rcere"+ 0olume .r1s+ a qual analisa $aquiavel e %otas &obre o 'stado e a (oltica+ c/ega ao entendimento da import5ncia do *ireito no 'stado ao criticar o que -arl $ar2 c/amava de "superestrutura" ) conceito de "superestrutura" pode ser balizado de maneira mais didtica por @aAmond Aron+ que+ na sua obra ") $ar2ismo de $ar2"+ e2plica# "'m toda sociedade podem-se distinguir a base econBmica+ ou infra-estrutura+ e a superestrutura A infra-estrutura constitui-se essencialmente por foras e relaes de produo+ enquanto na superestrutura figuram as instituies 4urdicas e polticas+ ao mesmo tempo em que as maneiras de pensas+ as ideologias e as filosofias " ;<C> %o obstante+ !ramsci+ ao analisar a "superestrutura" propugnada por $ar2+ verificou que tal "superestrutura"+ conquanto opere essencialmente sobre foras econBmicas+ que se reorganiza e se desenvolve no aparel/o de produo econBmica+ no poderia ser abandonada a si mesma+ a seu desenvolvimento espont5neo+ a uma geminao casual e espordica A crtica de !ramsci tem respaldo no fato de que $ar2 parte de um critrio poltico-ideolgico+ no caso a .eoria das @evolues e das lutas de classes Drelao de produoE+ para conceber o *ireito ) ponto de partida dessa anlise a definio de 'stado+ que permite estabelecer a relao e2istente entre essa superestrutura comple2a e a estrutura social (ara !ramsci+ "o 'stado no concebvel mais que como forma concreta de um determinado mundo econBmico+ de um determinado sistema de produo" ;<F> ) 'stado + assim+ a e2presso+ no terreno das superestruturas+ de uma determinada forma de organizao social da produo As relaes entre 'stado capitalista e o mundo econBmico Drelaes entre superestrutura e estruturaE no podem ser determinadas de maneira fcil sob a forma de um simples esquema (ara entend1-las preciso ter em mente que esses dois con4untos formam uma totalidade que possui+ em seu interior+ diversas temporalidades ) desenvolvimento destes con4untos encontra-se intimamente vinculado e marcado por influ1ncias+ aes e reaes recprocas+ pelas lutas que protagonizam as classes em presena e as formas superestruturais destas no terreno nacional e internacional @econ/ecer esses vnculos no implica em admitir que transformaes no mundo econBmico provoquem uma reao imediata a modificar as forma superestruturais+ ou vice-versa Gm certo descompasso entre as mudanas ocorridas nesses con4untos + at mesmo+ previsvel+ muito embora e2ista uma tend1ncia 3 adequao de um a outro 'sta tend1ncia no + seno+ a busca de uma otimizao das condies de produo e reproduo das relaes sociais capitalistas atravs da unidade econBmica e poltica da classe dominante+ unidade que se processa no 'stado

*esta forma o 'stado concebido+ segundo !ramsci+ como organismo prprio de um grupo+ destinado a criar as condies favorveis 3 m2ima e2panso do prprio grupo 'ssa e2panso para ser eficazmente levada a cabo+ no pode aparecer como a realizao dos interesses e2clusivos dos grupos diretamente beneficiados 'la deve apresentar-se como uma e2panso universal De2presso de toda a sociedadeE+ por intermdio da incorporao 3 vida estatal das reivindicaes e interesses dos grupos subalternos+ subtraindo-os de sua lgica prpria e enquadrando-os na ordem vigente 9ncorporao essa que o resultado contraditrio de lutas permanentes e da formao de equilbrios instveis e de arran4os de fora entre as classes (rocesso limitado pelas necessidades de reproduo da prpria ordem e que se restringe+ portanto+ ao nvel das reivindicaes econBmico-corporativas Hica claro que a definio de 'stado at aqui esboada procura evitar uma concepo que o reduz ao aparel/o coercitivo A construo do consenso tambm encontra lugar nesse 'stado ) 'stado tem+ dessa maneira+ um carter dual+ meio /omem+ meio animal+ como o centauro maquiavlico "/ega-se ao ponto da e2posio no qual se faz necessrio precisar os contornos do 'stado para !ramsci ) 'stado entendido em seu sentido org5nico e mais amplo como o con4unto formado pela sociedade poltica e sociedade civil+ ou para retomar uma frmula 4 clssica D'stado I sociedade poltica J sociedade civil+ ou se4a+ /egemonia encouraada de coeroE .omem-se estes dois termos c/aves# sociedade poltica e sociedade civil ) conceito de sociedade poltica est claro no te2to gramsciano .rata-se do 'stado no sentido restrito+ ou se4a+ o aparel/o governamental encarregado da administrao direta e do e2erccio legal da coero sobre aqueles que no consentem nem ativa nem passivamente !ramsci no perde+ em momento nen/um+ esta dimenso do 'stado+ ou se4a+ no perde de vista sua dimenso coercitiva+ muito embora no reduza o 'stado a ela 8 4ustamente nesse nterim que !ramsci se contrape 3 superestrutura mar2ista Gm erro na superestrutura de $ar2+ segundo !ramsci+ foi o de crer que o 'stado se reduz a um simples aparato poltico %a verdade+ o 'stado atua no apenas com a a4uda do seu aparato poltico+ como tambm por meio de uma ideologia que descansa em valores admitidos que a maioria dos membros da sociedade ten/a como supostos A referida ideologia engloba a cultura+ as idias+ as tradies e at o sentido comum (or outro lado+ convm e2plicar que -arl $ar2+ na sua fase con/ecida como "o 4ovem $ar2"+ ao elaborar a ""rtica da Hilosofia do *ireito de ,egel"+ c/egou 3 ilao de que o poder soberano do 'stado seria a universalidade da constituio e das leis (ara $ar2 "o /omem no e2iste em razo da lei+ mas a lei e2iste em razo do /omem+ a e2ist1ncia /umana+ enquanto nas outras formas de 'stado o /omem a e2ist1ncia legal " ;<K> 'ssa deduo+ porm+ teve por escopo rec/aar os fundamentos do *ireito de ,egel na defesa da monarquia constitucional+ cu4a acepo baseava-se que a 4ustificativa do *ireito do 'stado estaria na relao absoluta das formas de crena Ao contrrio do que parea+ a crtica feita por $ar2 o serviu para absorver e subtrair elementos as idias de ,egel+ com o ob4etivo+ desvendado por @aAmond Aron+ de elaborar a concepo futura do materialismo /istrico Dteoria geral da sociedadeE (ara Aron+ a partir dos temas mar2istas que foram encontrados no "$anifesto "omunista" que se pBde e2plicar a teoria geral da sociedade Dque seria tambm c/amada de materialismo /istricoE e as idias econBmicas de $ar2 (ortanto+ somente na ""rtica da Hilosofia do *ireito de ,egel" que $ar2 desenvolveu uma breve considerao 3 import5ncia da ligao do 'stado e o *ireito %o entanto+ no decorrer de sua tra4etria filosfica+ $ar2 relegou o *ireito como sendo parte de uma "superestrutura" da base econBmica ) vis atribudo por $ar2 ao *ireito+ como 4 foi dito al/ures+ o remete ao critrio poltico-ideolgico+ sem+ contudo+ observar que a "superestrutura" no se desenvolveria de forma espont5nea 'm outras palavras+ o direto no estaria adstrito 3 "superestrutura"+ mas seria pr-e2istente a ela 8 necessrio esclarecer que

$ar2 no relega o *ireito+ mas remete a sua concepo a um critrio poltico-econBmico de implementao Hoi 4ustamente esse entendimento que levou !ramsci+ que embora fosse um dos mais ferren/os defensores das idias de $ar2+ a critic-lo em relao ao que se convencionou c/amar de "superestrutura" como iderio em si &eguindo essa crtica+ !ramsci e2plicita que# "&e todo 'stado tende a criar e a manter um certo tipo de civilizao e de cidados De+ portanto+ de coniv1ncia e de relaes individuaisE+ tende a fazer desaparecer certos costumes e atitudes e a difundir outros+ o direito ser o instrumento para esta finalidade Dao lado da escola e de outras instituies e atividadesE e deve ser elaborado para ficar conforme a tal finalidade+ ser ma2imamente eficaz e produtor de resultados positivos " ;<L> %esse sentido+ o *ireito+ na concepo de !ramsci+ deveria ser libertado de todo resduo de transcend1ncia e de absoluto+ bem como praticamente de todo fanatismo moralista+ mas com o ob4etivo de lutar contra a "periculosidade" social ) 'stado+ para !ramsci+ deveria ser concebido como "educador"+ razo pela qual o direito passaria a ser um instrumento de racionalizao+ como um aspecto repressivo e negativo de toda atividade positiva de educao cvica desenvolvida pelo 'stado A idia de racionalizao do *ireito do 'stado estaria intimamente ligada 3s concepes ?elsenianas 'mbora -elsen quisesse elaborar uma teoria do direito purificada de todo o vis da ideologia poltica e de todos os elementos da ci1ncia natural+ ao contrrio do vis poltico do *ireito como fora con4eturado por !ramsci+ ambos t1m a idia da ess1ncia e2ata do *ireito no 'stado+ como sendo a implementao da eficcia da ordem 4urdica+ de acordo com a teoria pura de -elsen+ e seu refle2o na efetividade da (oltica+ segundo as perspectivas de !ramsci

Referncia Bibliogrfica
AR9:, Ra;&ond2 9 %ar<is&o de %ar<2 "radu+o de Jorge Bastos2 So Paulo: -ditora Ar<, 63342 'RA%SC02 Antonio2 Cadernos do C$rcere = >olu&e 4 = %a)uiavel e :otas So#re o -stado e a Poltica2 4? -di+o, Rio de Janeiro: -ditora Civili@a+o Brasileira, 63342 A-BS-:, 1ans2 "eoria Pura do Direito2 7? -di+o = So Paulo: %artins *ontes, 1CCD2 %ARE, Aarl2 Crtica da *iloso!ia do Direito de 1egel2 So Paulo: -ditora Boite&(o, 633F2

Notas
312 A-BS-:, 1ans2 "eoria Pura do Direito2 7? -di+o = So Paulo: %artins *ontes, 1CCD, (2 4172 362 AR9:, Ra;&ond2 9 %ar<is&o de %ar<2 "radu+o de Jorge Bastos2 So Paulo: -ditora Ar<, 6334, (2 8G2 342 'RA%SC02 Antonio2 Cadernos do C$rcere = >olu&e 4 = %a)uiavel e :otas So#re o -stado e a Poltica2 4? -di+o, Rio de Janeiro: -ditora Civili@a+o Brasileira, 6336, (2 472 382 %ARE, Aarl2 Crtica da *iloso!ia do Direito de 1egel2 So Paulo: -ditora Boite&(o, 633F, (2 F32 3F2 'RA%SC02 Antonio2 9( Cit2 6336, (2 6D2