1

DA MITOLOGIA DIALTICA SOCIAL DO DIREITO Um resgate do pensamento de Roberto Lyra Filho

Joo Marcelo Borelli Machado - a autor Mestre em Direito (UFPR), advogado, professor (OPET e UNIGUAU) e pesquisador independente. Endereo: Rua Francisco Torres, n.351, conj.08, Centro, Curitiba - PR Correio eletrnico: borellimachado@gmail.com

DA MITOLOGIA DIALTICA SOCIAL DO DIREITO Um resgate do pensamento de Roberto Lyra Filho direito;

Palavras-chave:

teoria

jusnaturalismo;

juspositivismo; dialtica social.

Sumrio: I Introduo. II O direito mitolgico. III O direito instrumentalizado. IV A dialtica social do direito. V Consideraes finais. VI Referncias bibliogrficas.

Direito e justia caminham enlaados; lei e direito que se divorciam com freqncia. (Roberto Lyra Filho)

I Introduo: O senso comum associa lei e direito como sinnimos1. Isto ocorre, porque a lei emana do Estado e este detm a fora coercitiva capaz de garantir-lhe eficcia. O que a percepo geral das pessoas incapaz de captar que o ente estatal comandado pelos interesses da classe hegemnica, que ao legalizar o antidireito abre caminho para que numa etapa posterior do processo histrico aflorem as contradies decorrentes da negao do direito. Essa acepo aplica-se as sociedades capitalistas e socialistas modernas, que no conseguiram alcanar no plano concreto das relaes sociais o patamar ambicionado por seus projetos scio-culturais2. Os acontecimentos histricos que marcaram o breve sculo XX3 e a conjuntura vivenciada no incio do sculo XXI, atestam os limites emancipatrios dos marcos legais que regeram as duas
A identificao entre direito e lei pertence, alis, ao repertrio do Estado, pois na sua posio privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessaram as contradies, que o poder atende ao povo em geral e tudo o que vem dali imaculadamente jurdico, no havendo direito a procurar alm ou acima das leis. (LYRA FILHO, 1995: 08) 2 Neste aspecto, fazemos referncia fundamentalmente lgica de racionalidade moral-prtica, expressa na tica e no direito em sentido comum, integrante do pilar emancipatrio do projeto scio-cultural de modernidade trabalhado (SANTOS, 2003: 75/114). 3 (HOBSBAWN, 1995).
1

3 principais aporias da modernidade e que guardam em comum a resistncia ao reconhecimento da necessidade de alargar suas fontes de criao, bem como a aceitao de que a essncia do direito produto da correlao de foras emergente da sociedade civil. Roberto Lyra Filho entendia que o crculo da legalidade no coincide com o da legitimidade e que, por esta razo, a concepo de direito no pode desprezar o processo histrico e suas implicaes materiais na vida humana e social. Esse importante jurista alertava que se o direito reduzido pura legalidade, j representa a dominao ilegtima, por fora desta mesma suposta identidade; e este direito passa, ento, das normas estatais, castrado, morto e embalsamado, para o necrotrio duma pseudocincia, que os juristas conservadores, no toa, chamam de dogmtica. Uma cincia verdadeira, entretanto, no pode fundar-se em dogmas, que divinizam as normas do Estado, transformam essas prticas pseudocientficas e degradam a procura do saber numa ladainha de capangas inconscientes e espertos.4 O que buscaremos demonstrar no decorrer deste trabalho a inexistncia de cabides metafsicos que servem de suporte da realidade dos fenmenos naturais e dos fatos sociais, ou seja, a concepo materialista dialtica aplicada ao direito e que se fundamenta na percepo que o mundo real no obedece a essncias ideais formuladas pelos filsofos. Quando essa ideologia alcana o direito ela o instrumentaliza em favor de uma classe dominante e, o prximo passo o isolamento do direito em leis ou cdigos, verdadeiros campos de concentrao legislativos. Nessa concepo, a lei deve ser entendida como um simples acidente no processo de social de conquista do direito.

Como pode o sol parar quieto, se ele no se move, conforme afirmam esses hereges? Ser mentira da Escritura? (trecho de Vida de Galileu de Bertold Brecht)

(LYRA FILHO, 1995: 10/11).

4 II O direito mitolgico: A expresso mitologia vem da Grcia antiga e relaciona-se a um conjunto de fbulas passadas de gerao para gerao de cidados gregos no intuito de explicar a origem e a funo das coisas. Os principais idelogos do jusnaturalismo foram os pensadores iluministas David Hume, John Locke e Jean Jacques Rousseau. Muito embora anterior a esses pensadores, essa concepo serviu como uma luva para aos anseios econmicos, sociais e polticos da burguesia capitalista ascendente do sculo XVIII, que fundou o liberal-contratualismo. A Revoluo Francesa proclamou princpios no reais para a grande maioria dos homens daquela sociedade, porm factveis para a burguesia emergente. Como destacava Poulantzas, a igualdade e a liberdade proclamada para todos dependiam de uma nica condio: ser burgus. O jusnaturalismo faz parte da tradio de pensamento jurdico-filosfico ocidental idealista, que se contrape integralmente ao materialismo filosfico. Defende a existncia de leis naturais, eternas e imutveis que diferem do sistema normativo baixado por um poder institucionalizado, positivado. como se houvesse uma vontade superior e divina, que fizesse parte da ordem natural das coisas, da conscincia ou da razo do ser humano. Sua validade intrnseca, anterior e superior ao direito positivo, devendo prevalecer sobre este quando houver conflito entre eles. Esse dualismo do jusnaturalismo, mantm o germe de uma contradio entre o direito estatal e o direito superior, que sempre se posicionar de forma suprema, no pano da abstrao metafsica, ou simplesmente da filosofia idealista. Desvincula a formulao terica da prxis, do processo histrico-social, do mundo concreto onde conflitam pessoas, grupos ou classes. Existem trs concepes essenciais da ideologia jusnaturalista5 retratadas na histria da filosofia poltico-jurdica: a cosmolgica, a teolgica e a antropolgica.

Existe o direito natural conservador e o direito natural de combate, cujo principal expoente o Michael Miaille.

5 O direito natural cosmolgico tem origem na natureza das coisas, numa suposta ordem universal. Em sntese, est na natureza. Quando se necessita justificar uma determinada ordem social estabelecida, recorre-se a analogias com a ordem natural como forma de explicao. O direito natural teolgico pretende deduzir o direito natural da lei divina. Prevaleceu durante a Idade Mdia, poca de Galileu Galilei, servindo perfeitamente a estrutura aristocrtica-feudal. Deus era muito usado politicamente e suscitado para justificao do modo de produo vigente, na cobrana de tributos, para privar a vida ou impor a morte pelo soberano. O direito natural antropolgico foi forma de contestao burguesa ao modelo anterior. Extraindo princpios supremos da razo humana, da inteligncia do homem, forjou a mais conhecida concepo idealista do direito. As questes fundamentais desse tipo de jusnaturalismo so tratadas no plano ideal da abstrao, no conseguindo libertar-se do plano terico. Seus princpios so imortais, so como uma essncia ideal que paira no ar. Segundo o jurista Antonio Carlos Wolkmer a funo ideolgica da teoria jusnaturalista, enquanto proposio defensora de um ideal eterno e universal, nada mais fez do que esconder seu real objetivo, ou seja, possibilitar a transposio para um outro tipo de relao poltica, social e econmica, sem revelar os verdadeiros atores beneficiados. A ideologia enunciada por este jusnaturalismo mostrou-se extremamente falsificadora ao clamar por uma retrica formalstica da igualdade, da liberdade, da dignidade e da fraternidade de todos os cidados. Esta proposio de direito natural denota os impasses e as contradies que a burguesia vitoriosa teve para suplantar o sistema de privilgios do Antigo Regime. a burguesia, ao chegar ao poder, se adona do aparelho legislativo do Estado, no sendo mais necessrio invocar a bandeira do jusnaturalismo libertrio; nesse instante, constri e solidifica o patamar de um ordenamento positivista que ir oficializar seus novos interesses imperantes.6

(WOLKMER, 1995: 149/151).

6 O positivismo o trivial variado da cozinha jurdica (Roberto Lyra Filho)

III O direito instrumentalizado: Para o positivismo jurdico, o direito apenas aquele estabelecido pelo Estado e sua validade independe de qualquer referncia a valores ticos. Prosperou a partir de meados do sculo XIX, aps a consolidao da sociedade burguesa. Seu mrito instrumental foi banir o metafsico-racionalista e passar a anlise emprica e funcional das estruturas legais. Mas seu carter ideolgico foi ocultado. Hans Kelsen o grande cone do normativismo dogmtico. Impulsionado pelo combate a ideologia, pretendeu criar uma cincia do direito, supostamente livre dos enfoques sociolgicos, polticos ou psicolgicos. Petrificou suas concepes em sua principal obra Teoria Pura do Direito que, no entanto, marcada por uma contradio fundamental, uma vez que a grundnorm, ou norma fundamental, nada mais do que uma suposta condio de validade das demais normas. Em que pese fragilidade anteriormente apontada, foi eficaz ao tentar teoricamente erradicar influxos de ideologia e instrumentalizar o direito por intermdio da justificao da coao Estatal. Mas Kelsen no investiga a razo de ser das normas vigentes em determinado regime poltico-jurdico. Seu objeto ideal a norma, ao oposto dos juristas marxistas, que trabalham com um objeto real. Talvez o erro de Kelsen tenha sido realizar uma interpretao do direito marxista preocupado unicamente em visualizar o direito como um agregado mecnico das relaes econmicas, que produzem e reproduzem um sistema de explorao. Essa interpretao, porm, contradiz com um dos elementos fundadores da metodologia marxista, qual seja, o materialismo dialtico, que por sua prpria etimologia no pode comporta modelos petrificados como se tentou realizar no antigo bloco sovitico.

7 Cumpre ressaltar que dentre as diferentes espcies de juspositivismo destacam-se trs: o legalismo, o psicologista e o positivismo historicista ou sociologista. O positivismo legalista subordina todas as coisas lei. At mesmo os usos e costumes devem perecer diante do estatuto legal, que reserva para si uma superioridade absoluta. O positivismo historicista ou sociologista resgata as formaes jurdicas pr-legislativas, suscitando normas jurdicas no escritas, no organizadas em leis ou cdigos. Posteriormente, quando do surgimento da legislao estatal, as antigas formulaes pr-legislativas cedem precedncia s leis e passam a ser aplicadas apenas supletivamente, em reas ainda no alcanadas pela disciplina legislativa. O positivismo psicologista trabalha com a idia do esprito da lei pretendido pelo legislador, que nada mais faz do que exprimir a soberania popular de forma supostamente desinteressada. O grande problema terico enfrentado pelo juspositivismo consiste em sua dificuldade de encontrar um fundamento jurdico para a ordem estabelecida. Ao no explorar as razes da legitimao numa seara metajurdica, deixa de questionar que poder cria o direito. Afim de conservar o mito da neutralidade, afirma que o direito apenas uma tcnica de organizar a fora do poder, deixando o poder sem explicao, sem questionar que monoplio da fora esse que existe, porqu e para quem existe. Formula princpios e juzos valorativos em funo de uma suposta neutralidade axiomtica, de um rigoroso experimentalismo e, ao mesmo tempo, de um tecnicismo formalista. O direito explicado pela sua prpria materialidade coercitiva e concreta. Toda a sua validade e imputao fundamentam-se na prpria existncia de uma organizao normativa e hierarquizada. A concepo jurdico-normativa tipificada pelo carter abstrato, genrico e institucionalizado tende a harmonizar os diversos interesses conflitantes no bojo da organizao

8 sociopoltica, bem como disciplinar e manter as diversas funes do aparelho estatal.7

O legalismo sempre a ressaca social de um impulso criativo jurdico (Roberto Lyra Filho)

IV A dialtica social do direito:

O marxismo jurdico clssico de Stuchka e Pasdukanis ou o sovieticismoestalinista de Vyschinski, Golunski e Strogovitck foram tentaes socialistas aos pecados do juspositivismo burgus. Mas a prpria tese kelseniana deixa transparecer que o direito positivo no se sustenta sem um aporte mitolgico, que deriva no direito natural. Portanto, uma nova construo da teoria do direito necessita empregar novos materiais e uma nova metodologia, dialtica em sua essncia e capaz de acompanhar os rpidos cmbios sociais sem sucumbir a novas antinomias. A dialtica social do direito ao concreta, fato social que acontece. Portanto, antes de compartimentarmos o direito devemos rever a dialtica da sociedade atual e, numa segunda etapa, conceber a dialtica social do direito. Destacamos, primeiramente, que o direito no se limita a um aspecto interno do processo histrico estando, portanto, profundamente imbricado numa estrutura mais complexa e internacional. O direito comea a ser cunhado em razo da interao social de diferentes classes sociais, que buscam estabelecer em seu favor benefcios ou privilgios como a propriedade privada, por exemplo. Mas a questo classista no esgota a problemtica do direito, porque este surge na sociedade para estabelecer normas de consenso e de dissenso. O sinal de trnsito no se fecha apenas para os trabalhadores enquanto que a burguesia industrial pode transitar com seus veculos automotores sem maiores

preocupaes. De outra forma, as frias do trabalhador no decorrem de uma atitude altrusta de seu empregador. O que dizer ento dos crditos pblicos
7

(LYRA FILHO, 1995: 151).

9 disponibilizados limitadamente para o custeio da agricultura familiar ou para o agronegcio? As normas de consenso e de dissenso guardam uma interessante relao com o direito e o antidireito. Enquanto o consenso via de regra se exprime no direito, o dissenso nas sociedade autoritrias e no democrticas deriva para o antidireito. Tudo isto, resulta de um processo social dialtico, caracterizado pela contraposio de foras sociais em estado de conflito ou convergncia de interesses. Disto deriva a prpria organizao social e suas instituies de carter poltico que esto presentes no s na estrutura estatal, como tambm na prpria sociedade civil, como asseverado por Antonio Gramsci8. As diferentes organizaes sociais tambm se comunicam sob um controle social global, que estabelece um determinado conjunto de normas dominantes e que organizam socialmente diversos aspectos das relaes de produo e sociais. Mas como a ciso da sociedade em grupos e classes persiste e justifica a existncia do Estado com todo seu aparato coercitivo, a dialtica social do direito vem e cria paralelamente organizao social hegemmica um processo social de formao do direito que ir conflitar futuramente com o antidireito legalizado. Essa coexistncia conflituosa de normas jurdicas dentro da estrutura social conduz a uma atividade anmica e os grupos os classes dominadas buscam o reconhecimento de suas formulaes contra-institucionais em desafio a estrutura hegemnica. Assim, o que verificamos uma competio de ordenamentos jurdicos que disputam a hegemonia na sociedade civil e no Estado e que conforme a correlao de foras da sociedade vo derivar na legalizao do direito ou de sua anttese.
O Estado em sentido amplo comporta duas esferas principais: a sociedade poltica (que Gramsci tambm chama de Estado em sentido estrito ou de Estado coero), que formada pelo conjunto dos mecanismo atravs dos quais a classe dominante detm o monoplio legal da represso e da violncia e que se identifica com os aparelhos de coero sob controle das burocracias executiva e policial-militar; e a sociedade civil, formada precisamente pelo conjunto das organizaes responsveis pela elaborao e/ou difuso das ideologias, compreendendo o sistema escolar, as igrejas, os partidos polticos, os sindicatos, as organizaes profissionais, a organizao material da cultura (revistas, jornais, editoriais, meios de comunicao de massa), etc. (COUTINHO, 1999: 127).
8

10

O direito processo, dentro do processo histrico (Roberto Lyra Filho)

V Consideraes finais:

O que buscamos resgatar de principal do pensamento de Roberto Lyra Filho no presente trabalho, o pensamento que o direito resulta do processo histrico, mais especificamente de uma dialtica social que o produto da correlao de foras presente na sociedade e que, em ltima anlise pauta a legalidade pelo direito ou pelo antidireito. Essa assertiva nos conduz a algumas importantes concluses, dentre as quais destaca-se a inoperncia na produo do direito por parte do atual modelo de Estado democrtico, que detm o monoplio legislativo. necessrio ampliar os espaos polticos de participao social para a produo do direito (plebiscito, referendo, assemblias populares, conselhos, iniciativa popular, ao popular, entre outros), uma vez que a democracia puramente representativa facilmente seqestrada pela classe hegemnica e no cumprimento de seus interesses sociais macula irremediavelmente a prpria democracia, convertendo-a num regime de autoridade do capital. O Estado no pode ser manipulado pelos interesses poltico-econmicos de uma classe dominante, que opera busca aproximar as decises polticas do tempo real do mundo financeiro. Esta perspectiva pragmtica de curto prazo autoritria e limita os espaos polticos, fazendo prevalecer cada vez mais estatutos legais carentes de direito e abundantes em antidireito. Em contraposio, quando se permeabiliza o ordenamento jurdico dialtica social abre-se espao a incorporao de normas que expressam o direito. Para tanto, necessrio realizar reformas democratizantes das instituies polticas (principalmente os tribunais, o legislativo e o executivo) e ampliar os cnones de participao popular.

11

VI Referncias bibliogrficas:

_ ANDERSON, Perry. Consideraes sobre o Marxismo Ocidental Nas Trilhas do Materialismo Histrico, So Paulo - SP: Ed. Boitempo, 2004. _ CAIZARES, Fernando Diego. Teoria del Derecho, Ciudad de La Habana Cuba: 1979. _ COUTINHO, Carlos Nelson. Gramsci um estudo sobre seu pensamento poltico, Rio de Janeiro - RJ: Ed. Civilizao brasileira, 1999. _ ENGELS, Friedrich e MARX, Karl. A Ideologia Alem, So Paulo: Ed. Moraes, 1984. ____. O Manifesto Comunista, 3 edio, Rio de Janeiro RJ: Ed. Paz e Terra, 1998. _ HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Imprio, 5 edio, Rio de Janeiro RJ: Ed. Record, 2003. _ HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos o breve sculo XX, 1914-1991, 2 edio, So Paulo - SP: Ed. Companhia das Letras, 1994. _ LNIN, Vladmir Ilich Ulianov. O Estado e a Revoluo, So Paulo SP: Ed. Hucitec, 1983. ____. O que marxismo?, So Paulo - SP: Ed. Mandacaru, 1990. _ LYRA FILHO, Roberto. O que direito, 17 edio, So Paulo SP: Ed. Brasiliense, 1995. ____. Para um direito sem dogmas, Porto Alegre - RS: Ed. Sergio Fabris, 1980. ____. Karl, meu amigo: dilogo com Marx sobre o direito, Porto Alegre RS: Ed. Sergio Fabris, 1983. _ SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice o social e o poltico na ps-modernidade, 9 edio, So Paulo SP: Ed. Cortez, 2003. _ LEVY, Madeleine, MICHAEL Tigar. O Direito e a Ascenso do Capitalismo, Rio de Janeiro - RJ: Ed. Zahar, 1978.

12 _ CHAU, Marilena. Cultura e Democracia, So Paulo - SP: Ed. Moderna, 1981. _WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito, 2 edio, So Paulo SP: Ed. RT, 1995.