Sistex S.A. c. Oliva S.A. Valerio SC Mendoza, sala I, febrero 5-990. Sistex S.A. c. Oliva S.A.

, Valerio Mendoza, febrero 5 de 1990. 1 cuestin: Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?; 2 cuestin: En su caso qu solucin corresponde?; 3 cuestin: Costas. 1 cuestin. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo: I. Plataforma fctica. La mejor comprensin de la solucin que propongo a mis colegas de sala requiere una breve sntesis de los hechos definitivamente fijados en las i nstancias ordinarias. 1. Sistex, S. A., y Valerio Oliva, S. A., estuvieron unidas por un contrato que celebraron en noviembre de 1984. Sistex, S. A. vendi, de acuerdo a la nota de ped ido, un sistema Hewlett Packard mod. HP-150 CPU de 384 KB de memora RAM; 1 drive dual, u winchester de 5 MB ms Floppy 270, un monitor Touchsereen, un teclado man ual MS Dos y PAM, un printer 150 CPS, un cable HP I B y un Basie para serie 100. El precio de todos estos elementos alcanz la suma de dlares americanos 9045. Vend i adems, un multiplan, un memomarker, una base de datos (para implementar los sist emas de contabilidad, sueldos y gestin de ventas); estos rubros sumaron 935 dlares americanos; prometi capacitacin del personal e instalacin por lo que cobr 175 dlares de la misma moneda. De conformidad al referido instrumento, era a cargo del adq uirente el 18 % del I.V.A. que ascenda a 1628 dlares. Se lee en este documento: "L os sistemas de aplicacin referidos podrn ser reemplazados por programas Basic prov istos por Sistex S. A. sin cargo". El saldo de precio deba abonarse el 3/11/84 y el monto correspondiente al I.V.A. en el momento de su pago. 2. En octubre de 1986 la vendedora emplaz por carta documento al pago de una suma de moneda nacional equivalente a lo debido por el impuesto al valor agregado, c antidad que ulteriormente reclam en juicio iniciado en noviembre del mismo ao bajo el nm. 131.963. Peticion reajuste monetario e intereses desde diciembre de 1984 e invoc haber cumplido las obligaciones a su cargo entregando lo vendido. 3. La demandada contest; opuso la "exceptio non adimpleti contractus" con estas r azones: a) La vendedora no entreg el programa de gestin de ventas ni el de contabilidad, l o que oblig a su parte a contratar con otra firma. b) El programa de sueldos no reuna los requisitos exigidos por el Ministerio de T rabajo. c) El empleado que la vendedora envi para capacitar al personal de la compradora, hizo un llamado a Alemania durante 27 minutos, desde su empresa, suma que debi p agar y que nunca fue restituida por Sistex, S. A. d) Todo esto era conocido por la actora a quien respondi el emplazamiento extraju dicial para pagar el saldo con otra carta documento donde se le hizo presente qu e en forma reiterada haba efectuado reclamos sin tener respuestas concretas. 4. La actora contest el traslado conferido en estos trminos: a) Sistex, S. A. no vendi los programas de gestin y ventas, sueldos y contabilidad ; su obligacin se limitaba a entregar la computadora con todos sus accesorios y c apacitar el personal, lo que hizo. Entre los accesorios vendi una base de datos, que la compradora deba instrumentar en programas de acuerdo con las necesidades d e su negocio. En otros trminos, la programacin era a cargo de la compradora; Siste x puso a uno de sus empleados a programar; pero el adquirente cambiaba permanent emente de idea; estos trabajos los cobrar por separado. b) En cuanto a la llamada del empleado, ste debe responder a ttulo personal, pues se efectu despus del horario de prestacin de servicios (13.25 horas), por lo que no debe reparar el hecho de su subordinado. 5. Se produjo la siguiente prueba: a) Absolucin de posiciones de la actora quien dijo que "no se concluy la instalacin de un solo programa debido a trabas ajenas a la empresa"; que no le constaba qu e el empleado hubiese hablado a Alemania desde el telfono de la demandada durante

27 minutos; que entreg lo que se comprometi, o sea, "los sistemas de contabilidad , sucldos y jornales y gestin de ventas" y que la empresa Valerio Oliva "liquid su cldos con uno de esos sistemas". b) Instrumental emanada de la empresa "Data Process" quien informa al tribunal q ue en marzo de 1985 vendi a Valerio Oliva, S. A. un programa de sucldos y jornale s y la capacitacin del personal para la explotacin y uso de los mismos. El materia l consta de un paquete de programas standard que incluyen los manuales operativo s y el nmero de serie. Este contrato, que se acompaa a fs. 61 reconoce que "la bas e de datos es administrada por los programas del sistema de propiedad del client e -Valerio Oliva S. A.- y de ninguna manera el proveedor puede reclamar su uso". El costo de este servicio ascendi a 800 dlares y la instrumental fue reconocida p or el emitente a fs. 69. c) Una nota de la Compaa Argentina de Telfonos S. A. que informa que con fecha 9/12 /85, se pidi una llamada a Alemania a las 8. 18 horas que se expidi a las 13.25, d urante 27 minutos y que en dicha conferencia intervinieron Julio Cruz y Waltramd Rooth. 6. Eljuez de 1 instancia hizo lugar a la demanda y rechaz la "exceptio non adimple ti contractus" con estos fundamentos: a) De la instrumental acompaada surge que la actora slo se comprometi a aportar la "base de datos" para implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y jornale s y gestin de ventas y la capacitacin del personal e instalacin, pero no se pact que debiera, adems, programar la mquina a satisfaccin del comprador. b) La mejor interpretacin de este contrato surge de la conducta ulterior de la de mandada, quien contrat con un tercero (Data Process) la programacin de los sistema s de contabilidad, sueldos y gestin, sin previamente haber emplazado a la actora; lo hizo recin despus de haber sido intimada a pagar el saldo, ms de un ao y medio d espus de haber obtenido la prestacin por el tercero. c) La prueba pericial ha acreditado que en febrero de 1985 la actora pag a la Dir eccin General Impositiva el impuesto al valor agregado y es a partir de esa fecha que la compradora cay en mora conforme a lo pactado. d) Si la demandada sostiene que no se le entreg la factura correspondiente debi pr obarlo, por ser ste un hecho impeditivo (art. 179, Cd. Procesal), rigiendo la pres uncin "iuris tantum" del art. 474 del Cd. de Comercio. 7. Apel la demandada. La Cmara confirm la resolucin con estos razonamientos: a) debe distinguirse entre el "hardware" (conjunto de dispositivos materiales o fsicos tales como pantalla, teclado, grabador, perforador, consola etc. ...) y el "software" (reglas para el programa operativo). El contrato de autos se refiere exclusivamente al hardware, comprensivo de la provisin del equipo y capacitacin d el personal, pero de ninguna manera surge que se oblig a proveer los programas de gestin de ventas, de contabilidad y de sucldos. b) El costo de estos programas es elevado y no cabe presumir que se halle inclui do en lo pactado. c) No surge tampoco de la costumbre y de la prctica negocial que junto con la pro visin del equipo se provea este tipo de programas. d) Tiempo despus la demandada contrat por 800 dlares el programa del sistema de fac turacin de ventas; no es dable suponer que 3 programas estuviesen comprendidos en el precio de $ 1302. e) La conducta ulterior es tambin significativa: no es razonable que una empresa permanezca 2 aos sin reclamar el cumplimiento de la obligacin si esta prestacin est aba comprendida entre las asumidas por la vendedora. f) El deudor incurri en mora de pleno derecho desde que la actora pag el I.V.A. La factura no exige la conformidad expresa del comprador, rigiendo el art. 919, de l Cd. Civil; la emisin de la factura hizo aplicable el art. 474, del Cd. de Comerci o. Contra esta sentencia se alza el recurrente. II. Los motivos de la inconstitucionalidad deducida. La recurrente denuncia absu rdidad y arbitrariedad de la sentencia con los fundamentos que he intentado sint etizar: 1. Absurda interpretacin del contrato de fs. 7. a) Surge claro de este documento que se contrat por una parte la mquina y sus equi

pos complementarios por 9045 dlares (esto es lo que la sentencia bien califica de "hardware") y por otro los sistemas o programas de contabilidad, sueldos y gest in de ventas, por un precio de U.S. 935. El contrato debe analizarse en conjunto y la venta del software surge clara de la ltima frase que dice: "los sistemas de aplicacin podrn ser reemplazados por programas basic sin cargo". b) La sentencia no explica por qu Sistex envi al domicilio de la compradora un pro gramador; su representante dijo que entreg el sistema de contabilidad, gestin de v entas y sueldos. Por qu hacerlo si no estaba obligado? c) No es cierto que no hizo reclamos; por el contrario, al contestar la demanda manifest que hizo numerosas peticiones verbales, circunstancia no negada por la a ctora al contestar el traslado. d) El acreedor tiene derecho a optar entre reclamar el cumplimiento en especie o los daos y perjuicios; es dogmtica la aseveracin de que la programacin no estaba in cluida en el precio de haberlo estado, la compradora habra emplazado al deudor al cumplimiento. A la empresa adquirente lo nico que le interesa era que la computa dora sirviera y sin la programacin no serva. 2. Arbitraria inaplicabilidad del art. 1201. El incumplimiento de las obligaciones a cargo de la vendedora le facultaba a inv ocar la "exceptio" y la accin debi rechazarse. 3. Inexistencia de la factura de venta. La sentencia tiene por probada la existencia de una factura, siendo que la actor a no mencion en la demanda que la hubiese entregado. El art. 474, del Cd. de Comer cio exige para su aplicacin que la factura haya sido emitida y esto es justamente lo que discute pues su parte siempre dijo que no haba recibido la factura. En subsidio solicita se declare que la mora se produjo cuando la demandada tuvo conocimiento del pago del I.V.A. (o sea, cuando se produjo la pericia), pues no pudo haber mora si no saba que el impuesto se haba pagado. III. La absurda interpretacin de un contrato y la arbitraria valoracin de la prueb a como causal de inconstitucionalidad de una sentencia. 1. De los agravios verti dos por el recurrente tomar exclusivamente los resumidos supra II. 1. pues como b ien seala el procurador en su fundado dictamen a fs. 38/41, la denominada "arbitr ariedad normativa" no es canalizable en la Provincia de Mendoza a travs del recur so de inconstitucionalidad sino por el de casacin, tambin deducido en el sublite. 2. Las causales referidas a la absurda interpretacin de un contrato y la arbitrar ia valoracin de la prueba son denunciables en nuestro sistema procesal recursivo, al igual que en el orden nacional, a travs del recurso extraordinario de inconst itucionalidad. La Corte Federal ha dicho en reciente fallo que "Si bien la exgesi s de la voluntad contractual es materia de derecho comn, se abre la instancia ext raordinaria cuando los jueces asignan a las clusulas del convenio un alcance reido con la literalidad de sus trminos y la clara intencin de las partes" (CSN 29/8/19 89, en t. 1989-E, p. 505, fallo n 87.997). Los precedentes de esta sala registrad os en L. S. 185-156 siguen este mismo criterio. Otro tanto puede afirmarse respe cto a la absurda valoracin de la prueba (L. S. 186-444). 3. Se ha dicho con razn que cuando el hombre de derecho se encuentra por primera vez frente a los contratos informticos, debe superar 3 dificultades: la especific idad de los aspectos tcnicos, la imprecisin del vocabulario y la estructura comple ja de los contratos (ver Nazar Espeche, Flix A., "El contrato de compraventa de e quipos informticos", en Rev. de D. Industrial, p. 55, ao 9, 1987. Tambin en Correa, Carlos y otros, "Derecho Informtico", Buenos Aires, p. 152, ed. Depalma, 1987). Por eso, para analizar si la prueba ha sido absurdamente valorada o si el contra to ha sido arbitrariamente interpretado, es imprescindible abordar algunas cuest iones terminolgicas para de ellas poder deducir si en el sublite la sentencia que se recurre se muestra como una mera afirmacin dogmtica, sin respaldo suficiente, frente a estos nuevos fenmenos. IV. Los contratos informticos. Concepto. En sentido amplio, la doctrina denomina "contratos informticos" los que tienen por objeto la prestacin de bienes y servici os vinculados a la informacin automatizada (ver Guastavino, Elas, "Responsabilidad civil y otros problemas jurdicos en computacin", p. 65, ed. La Roca, Buenos Aires 1987). En otros trminos, puede definirse como "todo acuerdo en virtud del cual s e crean, conservan o extinguen obligaciones relativas al tratamiento automatizad

o de informacin" (Dall'Aglio, Edgardo J., "La proteccin de los derechos del consum idor informtico". Contratos por adhesin en el campo de la informtica, JA 1986-I, p. 741). No hay dudas que en el sublite enfrentamos la interpretacin de un contrato de est e tipo. V. La terminologa tcnica utilizada. 1. La sentencia recurrida afirma enfticamente q ue la actora slo vendi el "hardware" y no el "software". Las partes no discuten la conceptualizacin genrica de ambas nociones contenidas en el decisorio, pero entie ndo conveniente avanzar algo ms en este campo. 2. Con referencia al "hardware" hay que recordar cules son los principales bienes que pueden ser materia de trfico jurdico independiente, pues la computadora funci ona a travs de diversos aparatos "perifricos" que sirven para "dar" y para "recibi r" datos. As por ej. sirven para introducir informacin ("input") el teclado, el "d isk drive", etc.; para dar salida ("out put") los monitores, las impresoras, etc . ... En otros trminos: la computadora, para ser utilizada, tiene necesidad de contenid os informticos que le permiten procesar los datos que le transmiten (inputs) y pr oporcionar las correlativas respuestas (outputs), y todo ello es conforme a un m odelo operativo dado (el "software"o programa) (ver Pavone La Rosa, Antonio, "Li neamientos de los contratos de provisin de computers y de servicios informticos", en R. D. C. O., p. 578, ao 20, 1987). 3. La conceptualizacin del "software" presenta diversas dificultades. La ley esta dounidense 96-517 de diciembre de 1980 lo define como el "conjunto de afirmacion es o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un ordenador a fi n de obtener un resultado determinado". En la reunin de Camberra de abril de 1984 se propuso como alternativa el siguiente concepto: "Conjunto, apropiadamente el aborado, de instrucciones capaces de dirigir a las mquinas de manejo automtico de informacin para que realicen alguna funcin, de modo especfico" (ver estas definicio nes de Correa, Carlos, ob. cit., p. 57). Los tenicos tambin hablan de "firmware" definido como el "software del hardware" p ues se trata de una computadora que lleva internamente incorporados diversos pro gramas. 3. La doctrina distingue, segn la funcin que llevan a cabo, entre el llamado softw are operativo o de base y el software aplicativo. El primero, suele ser provisto por el mismo productor de los hardwares, usual y directamente incorporados a sto s, sirviendo para funcionar de manera genriea en el computador y coordinando las diversas partes del sistema; el aplicativo, en cambio, es la programacin especfica que permite llevar a cabo una determinada funcin. Con envidiable claridad dice u n autor peruano: el programa operativo sirve para explicarle a la mquina cmo debe operar; por ej., que acte como una mquina de escribir o como archivo; el aplicativ o es el que utiliza el usuario, es decir le permite usar la mquina para elaborar un artculo o hacer su propio archivo etc. (Torres y Torres Lara, Carlos, "Nocione s elementales sobre el derecho de la informtica y la informtica jurdica", en Derech o, Informtica Jurdica y Empresa, Lima, ed. Rev. Peruana de Derecho de la Empresa, p. 54, 1989). Otros autores explican la distincin del siguiente modo: los programas de base (so ftware operativo) tienen por funcin controlar el funconamiento interno del computa dor y del equipo perifrico y comunicarse en el usuario; ubicamos entre ellos los programas compiladores, ensambladores, de entrada y salida, organizadores de dat os almacenados en memoria etc. Los programas de aplicacin (software aplicativo) e stn creados para la utilizacin efectiva del ordenador y para que ste realice las op eraciones especficas demandadas por el usuario en los campos ms diversos. Son prog ramas de clculo, gestin comercial y contable, tratamiento de textos, juegos de vid eo, operaciones financieras etc. Estos programas, fijados en diskettes o en disc o duro, se introducen (desde el exterior) en la memoria viva del computador (ver Batto, Hilda, "Proteccin jurdica del software" en Rev. de D. Industrial, p. 222, ao 10, 1988, y en Correa, Carlos y otros, "Derecho informtico", ob. cit., pg. 59; c onf. Guastavino, Elas, ob. cit., p. 73). Con anloga terminologa dice Pavone La Rosa (ob. cit. R. D. C. O., p. 597, ao 20, 1987): "En el mbito de las instrucciones im partidas a la computadora, es necesario distinguir entre las instrucciones llama

das de base o control, destinadas a la memoria permanente, de las llamadas instr ucciones operativas ("application software"). Las primeras, en cuanto se refiere n a las instrucciones generales del computer, explicables independientemente del uso al cual ste sea destinado en la prctica, son inherentes a la maquinaria en s y por ello no pueden ser formalmente distinguibles del complejo del cual forman p arte; las segundas, las instrucciones operativas, estn destinadas a dotar al comp uter de la memoria necesaria para desarrollar funciones determnadas y especficas, sea de orden cognoscitivo (acopio y sistematizacin de datos contables, clasificac in de las obras de una biblioteca etc.), sea de orden sustancialmente prctico (con trol de ruta de acronaves, sincronizacin del movimiento de los diversos component es, etc.). 4. Otra clasificacin del software pucde hacerse segn el grado de estandarizacin de los programas. El denominado software "paquete" o "programa producto" ("package" o "software standard") est configurado por un programa bien definido, estable, d irigido al mereado general y no a un usuario particular; es el llamado por los f ranceses "progiciel", neologismo definido por la Comisin de Terminologa de la Info rmtica como el "conjunto completo y documentado de programas, concebido para ser suministrado a muchos usuarios, para una misma aplicacin". El software "a medida" ("custom made", "tailored software" o "sur mesure"), en c ambio, involucra el desarrollo de nuevos programas, a partir de cero, o la modif icacin sustancial de programas existentes para llevarlos a cumplir necesidades es pecficas de un usuario. Finalmente, el "software adaptado al cliente" ("customized"), se basa en un prog rama estndar que se modifica para adecuarlo a las necesidades de un cliente parti cular (ver Mille, Antonio, "Contratacin de programas de computacin a medida", en c oleccin Derechos Intelectuales N 2, p. 92, Ed. Astrea, Bucnos Aires, 1987; Correa, Carlos y otros, "Derecho informtico", ob. cit. p. 59 y sigtes. Pavone La Rosa, o b. cit. R. D. C. O., p. 583, ao 20, 1987). 5. Otro trmino que es necesario delimitar es "base de datos". Se lo ha definido c omo el "conjunto de datos organizados e interrelacionados segn atributos comunes en funcin de posibles requerimientos" (ver glosario en Correa, Carlos y otros, "D erecho informtico", ob. cit. p. 323). En opinin de autorizada doctrina, esta expre sin se refiere a los depsitos electrnicos de datos y de informacin, lo que implica: una "organizacin" electrnica; un "sistema de manejo", un "control" que permite a l os usuarios ingresar al mismo de acuerdo a sus derechos de acceso; una "administ racin" o mancjo de los datos; un "diseo" de la base de datos y de su estructura, c omo as tambin la "seleccin" e implementacin del software que permite operarlo (ver V illalba, Carlos, La propiedad intelectual de los bancos de datos sobre sus propi os datos, t. 1988-B, p. 863). 6. Finalmente, hay que referirse a qu es el "basic", tambin mencionado en el contr ato. Basic es un lenguaje de programacin de alto nivel orientado al procesamiento conversacional de aplicaciones lgico-matemticas (ver glosario en Correa, Carlos, ob. cit. "Derecho informtico", p. 323). Guastavino explica (ob. cit. p. 77) que en sentido amplio, la palabra "algoritmo " denomina a todo procedimiento ordenado en secuencias para una serie de pasajes lgico algebraicos con la finalidad de obtener un determinado resultado o resolve r un problema complejo. Ese algoritmo se expresa en lenguaje de alto nivel (por ej., basic, cobol, pascal, fortram etc.) y es conocido comnmente como "source pro gram" (programa fuente), que como tal no puede ser ledo sino que debe ser traduci do por el compilador en lenguaje mquina. Este lenguaje no debe ser confundido con el programa mismo (en el sentido que hemos visto supra 4.); en tal sentido expl ica Mille que la ley japonesa de derechos de autor dispone que la proteccin garan tizada al software no se extiende a ningn lenguaje de programacin, regla o algorit mo utilizado para realizar esas obras (Mille, Antonio, "Evolucin de las ideas jurd icas sobre el software", t. 1988-D, p. 1210). VI. La contratacin del software y del hardware. 1. En los primeros tiempos, los j uristas no distinguieron entre el hardware y el software, pues todo se comercial izaba en un bloque nico; hasta los aos 60, los propietarios de programas de comput acin eran las grandes empresas fabricantes de computadoras, cuyo inters esencial e ra mantener estas invenciones bajo su absoluto control (ver Mille, Antonio, ob.

cit. t. 1988-D, p. 1211). En otros trminos, las empresas producan su propio softwa re, utilizable nicamente en las computadoras que construan. Pero luego naci un mercado autnomo del software y aunque los fabricantes mantienen un segmento importante del desarrollo de programas (en especial el software de base), se ve crecer da a da el mercado de las empresas independientes de software (ver Correa, Carlos, y otros, ob. cit., p. 53). A partir de 1969 y por imposicin de una decisin del Departamento de Justicia de lo s EEUU., la I.B.M., comenz a facturar separadamente cada una de las prestaciones a las que se obliga; es decir, se separa el precio del hardware del correspondic nte al software; esta prctica, conocida con el nombre de "umbundling" obedeci a va riadas razones: a) la presin de los competidores, pues antes de la decisin no podan determinar el precio real de los equipos y de este modo se perturbaba la compar acin con otros similares de plazas; b) las quejas de los usuarios, que no podan sa ber si les estaban dando por el mismo precio, iguales prestaciones que a otros u suarios de la I.B.M.; c) la necesidad de respetar la legislacin antimonoplica; d) la de evitar formas encubiertas de aumentar los precios etc. (ver Batto, Hilda, "Proteccin jurdica del software", en Rev. de Derecho Industrial, p. 222, ao 10, 198 8; Dall'Aglio, ob. cit., J. A. 1986-I, p. 742). VII. Reglas de interpretacin de los contratos informticos. Tengo para m que al inte rpretar un contrato informtico, el juzgador no puede olvidar las siguientes pauta s y circunstancias: 1. Aunque el adquirente o usuario sea una persona avezada en el ramo comercial d e su actividad, generalmente carece de suficientes conocimientos y experiencia e n materia de utilizacin de equipos de elaboracin electrnica de datos. En otros trmin os, hay entre los contratantes una gran "brecha tecnolgica" que se advierte hasta en la terminologa empleada, poco comprensible para el hombre medio. El usuario, normalmente la mediana empresa, no conoce "ni el vocabulario informtico ni las ca ractersticas de las computadoras, ni la forma o mecanismos para no hacer una comp ra sobre o subdimensionada segn sus necesidades; la realidad de los hechos es que este futuro usuario no comparar lo que necesita sino lo que le venden, ya que el asesoramiento para su adquisicin no emana de consultores imparciales sino de ven dedores" (Katz, Flora de, "Productos de la industria informtica y derechos del co nsumidor", en Rev. de Derecho Industrial, p. 279, ao 10, 1988). Mientras el usuario es un "no profesional", el provcedor del servicio informtico s lo es (Conf. Altmark, Daniel, "Contratos informticos". El contrato de mantenimie nto, en t. 1986-B, p. 719). Con realismo se ha dicho: "La situacin de desigualdad entre las partes, caracterstica de los contratos de adhesin, se agrava en los con tratos informticos, en los cuales el cliente, por ignorancia tcnica no puede estab lecer juicio sobre el producto o servicio que se le propone" (Correa, Carlos, ob . cit. p. 155; conf. Messina de Estrella Gutirrez, Graciela, "Asuncin de las reali dades tecnolgicas -informtica- por el proyecto de unificacin civil y comercial", en t. 1988-A, p. 734). 2. Por otro lado, el usuario y el suministrador del servicio se aproximan a la n egociacin con actitudes radicalmente diferentes: el primero espera del contrato u n cierto resultado funcional, una solucin prctica adecuada a su problema; el segun do, en cambio, tiende a prometer una simple correspondencia del sistema a determ inadas caractersticas y especificaciones tcnicas. Dice Guastavino (ob. cit. p. 71) que se produce una verdadera dicotoma entre una contratacin centrada sobre caract ersticas y especificaciones tcnica ("contracting for resources") y una contratacin que, por el contrario, est ms atenta a la obtencin de determinados resultados ("con tracting for results"). Dicho en otros trminos: el adquirente pretende del sumini strador una verdadera obligacin de resultados; el enajenante, en cambio, crce est ar obligado a una de medios. 3. Frente a estas dos circunstancias, tengo para m que el principio de la buena f e se muestra como el gran paraguas que debe cobijar no slo la etapa de la celebra cin y ejecucin, sino igualmente la de "formacin" del contrato (ver Altmark, Daniel, "La etapa precontractual en los contratos informticos", en coleccin Informtica y D erecho, vol. I, p. 21, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1987). 4. De la situacin de desigualdad tambin extraigo que, en caso de duda, el contrato debe interpretarse en contra del provecdor del servicio, quien debe utilizar te

rminologa clara, para no confundir al adquirente. Esta es la solucin de alguna jur isprudencia francesa, que ha acudido al art. 1162, del cd. civil galo que dispone : "En la duda, la convencin debe interpretarse contra quien la estipul y a favor d el que contrajo la obligacin" (ver Dall'Aglio, E. J., ob. cit. J. A., 1986-I, p. 743; conf. Messina de Estrella Gutirrez, G., ob. cit., t. 1988-A, p. 734). Esta solucin tambin se extrae de la obligacin de informacin y consejo que recae sobr e el proveedor del servicio (Comp. Nazar Espeche Flix A., "El contrato de comprav enta de equipos informticos", en Rev. de Derecho industrial, ps. 63 y sigts., ao 9 , 1987). VII. La aplicacin de estos principios al sublite. 1. La nota de pedido cuya inter pretacin se discute "no es clara". Pero parece que esta situacin no es aislada en el trfico negocial. Alguna vez se ha dicho que los contratos informticos son gener almente "de redaccin poco clara, por no decir ambigua" (ver Dall'Aglio, ob. cit. J. A. 1986-I, p. 741). El nico precedente publicado en nuestros repertorios de ju risprudencia tampoco tuvo por base una pieza "contractual unitaria o completa"; los jueces tenan simplemente, como en el sublite, una nota de pedido, una factura , una carta documento ms algunas prestaciones cumplidas (13/11/1985 CNCom. sala C in re Pandemonium c. Thinkercorp y nota de Highton, Federico, "Contratos sobre computadoras y sus programas", t. 1987-A, p. 357). 2. No obstante, en el caso a resolver algo es indubitable: no slo se vendi el "har dware" sino tambin el "software". Veamos: a) de conformidad a los usos posteriores a 1969, se indicaron dos sumas distinta s: 9045 dlares para el primero y 935 para la "base de datos (para implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestin de ventas)." b) Se coloc entre las observaciones que los sistemas de aplicacin podran ser reempl azados por programas basic. La sentencia de Cmara, como hemos visto, en contra de los trminos contenidos en la nota de pedido, afirma dogmticamente que no se vendi el software. 3. Pero, qu software se enajen?: slo el "operativo" (de "base") o tambin el "aplicativ o"? Aunque no mencionan esta terminologa, pareciera que mientras la compradora en tendi adquirir un programa de aplicacin, la vendedora slo pretendi enajenar una "bas e". En mi opinin, asiste razn a la adquirente. a) Los programas operativos slo sirven para explicar a la mquina cmo debe operar, y es usual que ellos vengan incorporados al hardware (firmware). La expresin verti da en el contrato no pudo haberse referido a este tipo programas, pues hace menc in expresa a la finalidad perseguida: implementar los sistemas de contabilidad, s ueldos y gestin de ventas. b) Los autores ejemplifican los programas aplicativos con los mencionados en el instrumento: los de gestin comercial y contable (supra ver 3). 4. El programa, que estaba en otro lenguaje, podra ser pasado al "basic" sin carg o. Este tipo de software es de los denominados "standard". El precio pactado (ms de 900 dlares) es irrazonable para un mero programa operativo; en cambio, no lo e s para un "paquete" que se suministra a muchos usuarios, para una misma aplicacin o funcin sobre todo cuando se adquiere a la misma empresa que vende el "hardware ". 5. Si alguna duda pudo cabe, debi resolverse en favor del usuario, pues la termin ologa cquvoca utilizada ("para implementar los sistemas de contabilidad, sucldos y gestin de ventas"), fue expresada en instrumentos emanados de la prestataria del servicio informtico, que como se ha visto, se encuentra en condiciones de superi oridad tcnica. 6. Tambin me parece dogmtica la afirmacin referida a la conducta ulterior de las pa rtes. Es razonable que mientras la enajenante no requiriese el saldo, el adquire nte tampoco la emplazara formalmente a entregar los programas. Tambin para la act ora pasaron casi 2 aos sin reclamar el impuesto. 7. La conducta de la enajenante en el juicio ha sido poco clara: mientras su rep resentante y patrocinante afirman, al contestar el traslado, que no estaba oblig ado a programar la base de datos, al absolver posiciones dice que entreg los prog ramas a los que se haba obligado. La conducta de las partes es un importante elem ento de conviccin en el sistema de la sana crtica, tal como lo tiene resuelto esta

sala en el precedente registrado en L. S. 203-202 (ver, doctrina all citada y es pecialmente Gozani, Osvaldo, La conducta en el proceso, La Plata, Ed. Platense, 1988). 8. Tampoco hay explicaciones ntidas para explicar ciertos hechos producidos duran te la ejecucin del contrato; lo cierto es que Sistex envi a un programador; as se l o reconoce expresamente cuando se imputa la falta de resultado a que la demandad a cambiaba permanentemente de idea; advirtase que se afirma que el dependiente de la enajenante no lograba instruir al personal de la adquirente (prestacin sin du da alguna a cargo de la enajenante), sino que no terminaba de programar. Programa r qu si no se deban programas operativos? Iguales reflexiones puede formularse res pecto a la afirmacin vertida al absolver posiciones en el sentido de que Valerio Oliva S. A., present a terceros planillas de sueldos con el programa entregado. La conducta tampoco es del todo leal cuando se contesta que no se pag la llamada a Alemania porque se produjo fuera del horario de servicio. Advierto que la acto ra no dice que fuera una llamada particular del empleado, sin vinculacin con las tareas desarrolladas (por ej., para llamar a un pariente); slo se abroquela en el horario en que la comunicacin fue oficialmente concedida. 9. No se trata de exigir que estos programas "standards" sirvan efectivamente a todas y cada una de las especiales circunstancias de la empresa adquirente. (Rec urdese que segn la doctrina norteamericana, en estos tipos de software el provcedo r no garantiza su ajuste a las individuales necesidades del usuario) (Correa, Ca rlos y otros, ob. cit. "Derecho informtico", p. 197). Simplemente, que la actora no ha probado haber entregado los programas-tipos referidos a contabilidad y ges tin de ventas; por el contrario, al contestar el traslado ha negado que esta obli gacin estuviese a su cargo. VIII. La procedencia de la exceptio "non rite adimpleti contractus". 1. Tal como resulta de lo relatado, la actora deba entregar el paquete de tres programas "st andards" aplicativos de los cuales entreg slo uno: el que implementa el sistema de sueldos, que segn el demandado present defectos. 2. La excepcin opuesta. Calificacin. a) La accionada opone un medio compulsivo de autodefensa a preservar el equilibr io funcional del contrato atribuyendo incumplimientos parciales y defectuosos. E sta situacin configura lo que en doctrina se conoce como "exceptio non rite adimp leti contractus". b) Los autores de nuestros das, al igual que los romanistas alemanes, discuten si debe distinguirse entre la "exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio n on rite adimpleti contractus" (ver Brugi, Biagio, "Exceptio non rite adimpleti c ontractus", Rev. del Diritto Commerciale t. XXV, 1927, p. 661, 2 parte). Mientras para la mayora de los autores no es idntico el rgimen del incumplimiento al del in cumplimiento pareial o defectuoso (ver, a va de ej., Luque Gamero, Ricardo, "Exce pcin de incumplimiento", en Temas de Derecho Contractual, Lima, p. 58, Ed. Cuzco, 1987), Borda afirma que ambas figuras tienen los mismos efectos por lo que las diferencias son simples preciosismos jurdicos (Borda, Guillermo, "Tratado de Dere cho Civil argentino, Obligaciones", t. II, p. 1284, ed. 2, Buenos Aires; Perrot). Lo cierto es que en el sublite las partes se imputan incumplimientos parciales: la actora demanda el saldo de precio y la demandada excepciona afirmando que se le entreg uno solo de los 3 programas, que a su vez no fue apto para el uso pers eguido. c) Hay cierto acuerdo mayoritario en que esta defensa, propia de los contratos c on prestaciones recprocas, configura una excepcin dilatoria de derecho sustancial. (A va de ej., comp. Masnatta, Hctor, "Excepcin del incumplimiento contractual", en J. A., 1967-V, p. 781; Mosset Iturraspe, Jorge, Medios compulsorios en derecho privado, p. 163, Ed. Ediar, 1978, Buenos Aires; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y le yes complementarias, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, p. 949, t. 5, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1984; Taranto Hugo, "Excepcin de incumplimiento, en Contratos", obra en homenaje al prof. Jorge Mosset Iturraspe, p. 267, Ed. La Ro ca (Buenos Aires 1989). 3. Requisitos para su procedencia. Analizar si en el caso de autos se cumplen los recaudos que la doctrina y la juri sprudencia nacional y extranjera requieren para la procedencia de esta defensa a

travs de una interpretacin sistemtica de las normas legales: a) Incumplimiento parcial del accionante: Concordamos que el incumplimiento debe ser de prestaciones "interdependientes y recprocas" (ver Nota de Redaccin, aspectos prcticos de las excepciones "non adimple ti contractus y non rite adimpleti contractus", en E. D., t. 4, p. 161). Dicho e n otros trminos, debe existir una relacin de sucesin y de causalidad entre los incu mplimientos de una u otra parte (Masnatta, H., ob. cit. J. A. 1967-V, p. 785). P or eso, no corresponde merituar en el sublite, la presunta o real deuda por rest itucin de lo pagado en la comunicacin al exterior. Pero adems, debe existir cierta "proporcionalidad" entre los incumplimientos. Bie n se ha dicho que "frente a un incumplimiento tenue, slo cabe una resistencia ten ue, proporcionada" (Lpez de Zavala, Fernando, "Teora de los contratos. Parte genera l", t. I, p. 354, Buenos aires, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1971). El actor demanda el saldo del precio (18 % equivalente al I.V.A.) y la demandada invoca el incumplimiento en la entrega de los programas que ascendan a algo ms de 900 dlares. Existe, en consecuencia, interdependencia y relativa proporcionalida d que justifican su invocacin. Debo ahora responder a las siguientes preguntas: A) Quin debi probar que el program a de sueldos era defectuoso? B) Quin tena la carga de probar la entrega de los prog ramas de contabilidad y gestin de ventas? Hay coincidencia doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que cuando se invo ca "la exceptio non adimpleti contractus", es el actor quien debe probar el cump limiento. Dice Borda: Ordinariamente, quien opone una excepcin debe probarla; per o en este caso, la ley ha invertido la carga hacindola pesar sobre quien demanda el cumplimiento (Borda, Guillermo, ob. cit. nm. 1296); como explica Lpez de Zavala, el demandado que opone "la exceptio" no invoca ningn hecho impeditivo ni modific ativo, sino simplemente niega que se haya integrado el hecho constitutivo que ju stifica la demanda; por eso, debe ser probado por aquel a quien su acreditacin be neficia (ob. cit., t. I, p. 354). No obstante, tratndose de "exceptio non rite adimpleti contractus", los autores a firman que es el demandado quien debe probar que el incumplimiento fue parcial o defectuoso (Borda, ob. cit. nm. 1296; Barrionuevo, Heriberto, "Excepcin de incump limiento", en JA 1977-III, p. 673; Masnatta, ob. cit. J. A., 1967-V, p. 790; Mos set Iturraspe, ob. cit., p. 173; Llambas-Alterini, "Cdigo Civil anotado", t. III-A , p. 175, A. Perrot, Buenos Aires; Taranto, ob. cit., p. 275). En el sublite, estos principios llevan al siguiente rgimen probatorio: a) incumba al demandado probar que el programa de sueldos y jornales era inadecuado. En mi opinin, la prueba rendida por el excepcionante es suficiente. En efecto, el hecho de que la accionada haya contratado con un tercero la adquisicin de un programa anlogo no es prueba decisiva; no existe reconocimiento de la actora, ni testimoni al de sujetos vinculados a ninguna de las 3 empresas, ni pericial que permita ex traer en forma indubitable que el programa "standard" entregado fuera defectuoso en s mismo. Recuerda Nazar Espeche (ob. cit. Rev. de Derecho Industrial, p. 71, ao 9, 1987) que los jueces galos advirtieron que se dan casos en que el comprador , para justificar su incumplimiento del pago del precio, pretende que su contrat ante no ha cumplido una prestacin conforme a lo que estaba previsto, por lo que p onen a cargo del adquirente la prueba de mal funcionamiento. En cambio, era la actora quien tena la carga de probar la entrega de los programa s de contabilidad y gestin de ventas. Es decir, en s misma, la falta de entrega de estas prestaciones accesorias configuran verdaderos incumplimientos. En el caso no existen dudas, desde que la actora ha reconocido en su responde que no entre g los programas, pues segn ella, no era su obligacin hacerlo. b) Buena fe en el excepcionante: Esta excepcin no procede si es el excepcionante el que ha impedido por sus propio s actos el cumplimiento del actor (Conf. Borda, ob. cit., nm. 1293; Luque Gamero, ob. cit., p. 44). Por eso se ha dicho que la procedencia de la defensa depende de circunstancias fcticas que los jueces deben valorar (Salas, Aedcel, De "la exc eptio non adimpleti contractus", en Obligaciones, contratos y otros ensayos, p. 241, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1982). La actora ha sostenido que no pudo progra mar porque la demandada perturb el trabajo, pero ninguna prueba ha producido sobr

e este hecho impeditivo; ni siquiera ofreci la testimonial de su propio programad or. No existen, en consecuencia, razones para presumir la mala fe del demandado. El objetivo perseguido ("presionar la satisfaccin de la prestacin pendiente") (ve r Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis del Cd. Civil peruano de 1984, t. I, p. 200, Ed. San Jernimo, Lima 1988), no se ejerci abusivamente, dada la correlatividad y proporcionalidad relativa de las prestaciones. Bien ha dicho la Corte de Casacin italiana en decisin del 1/9/54 que en la valorac in de la buena fe hay que proceder a una apreciacin comparativa de la conducta de ambos contratantes en relacin a la subsistencia de las prestaciones, tomando en c onsideracin las relaciones que existen entre una y otra de sucesin, causalidad y p roporcionalidad, su relativa gravedad y eficacia, en punto a la finalidad econmic a perseguida en el contrato y la consecuente influencia sobre su suerte (cit. po r Mosset Iturraspe, ob. cit., p. 170). IX. Conclusiones De todo lo expuesto concluy que la sentencia de la Cmara interpret arbitrariamente el contrato, al considerar que no se enajenaron los programas aplicativos y este vicio llev al injustificado rechazo de la excepcin interpuesta todo lo cual justi fica su anulacin. El doctor Romano dijo: Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. 2 cuestin. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo: Anulada la sentencia, cabe ahora responder qu efectos debe producir sobre la accin intentada el acogimiento de "la exceptio non rite adimpleti contractus" siendo que el demandado no ha reconvenido. 1. Rechazo de la demanda o condena "condicional"? La doctrina tradicional sostien e, aferrada a una interpretacin literal y aislada del art. 1201 del Cd. Civil que acogida la excepcin procede el rechazo de la demanda, pero el actor puede renovar el pleito. No obstante, desde 1966, se abre paso en la jurisprudencia nacional una tesis fu ncionalista que, siguiendo la tradicin germnica, permite acoger la demanda y conde nar al accionado en forma condicional al cumplimiento por parte del actor de las obligaciones a su cargo (ver CNCiv., sala C, 31/3/66, t. 122, p. 679; 28/2/66 E . D., t. 18, p. 160 o J. A. 1966-III, p. 409; sala A, E. D., t. 31, p. 235; sala E 31/8/66 E. D., t. 17, p. 558; C. Civil y Com. de Ro Cuarto t. LIV, 1984, p. 45 1, nm. 107). Esta tesis tiene fuerte apoyo doctrinal (Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit. p. 17 3; Borda, ob. cit. 1297; Masnatta, ob. cit. J. A., 1967-V, p. 790; Taranto, ob. cit. p. 276; Forte, Roberto y Do Campo, Adriana, Algunos aspectos de la excepcin de incumplimiento contractual, en t. 1980-C, p. 1230; De La Puente y Lavalle, Ma nuel "Estudios sobre el contrato privado", t. I, p. 511, Lima, Ed. Cuzco, 1983). Nuestro Cdigo Civil carece de una norma clara como el art. 322 ap. 1 del Cd. Civil alemn que dispone: "Si en la ejecucin de un contrato sinalagmtico una de las partes reclamase judicialmente la prestacin que se le debe, se reducir el derecho de la parte demandado no a negar la prestacin hasta que se le haga la contraprestacin, s ino a que se ejecuten simultneamente" (ver Ennecerus, "Tratado de derecho civil, trad." de Prez Gonzlez y otro. Derecho de obligaciones vol. I, p. 169, Barcelona, Ed. Bosch, 1954). No obstante, la solucin es perfectamente trasladable al derecho argentino por las siguientes razones: a) El "excipiens" no deja de ser deudor; por lo tanto, puede ser condenado siemp re que el actor tambin cumpla las obligaciones a su cargo. Esta solucin es la que se atiene ms exactamente a la regla del contrato bilateral imponiendo la simultan cidad del cumplimiento. b) El ordenamiento procesal no prohibe las llamadas sentencias de condena condic ional, por lo que deben estimarse aceptadas (Couture, Eduardo, "Sentencias provi sorias, condicionales y alternativas", en Estudios de Derecho procesal civil, t. III, ps. 313 y sigts., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950) con la sola aclaracin de q ue no se trata de una condicin, "strictu sensu", pues el hecho previsto no es aje no a la prestacin debida. c) Aunque la "exceptio" se distingue del derecho de retencin (para esta cuestin ve r, entre muchos, Spota, A. G., Instituciones de derecho civil. Contratos, vol. I

II, nm. 599, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1975), ambas son excepciones dilatorias q ue permiten igual tipo de soluciones. Cuando el demandado invoca el derecho de r etencin, esto no significa que no deba ser condenado a entregar, sino que no lo h ar hasta tanto se le pague lo que le es debido. d) No se viola el principio de congruencia; no se trata de que el juez haga luga r a pretensiones no deducidas, sino que impone una limitacin a la ejecucin de la c ondena. e) Se respeta el principio de economa procesal, pues se evita iniciar un nuevo ju icio cuyo resultado se conoce de antemano. f) En el caso la solucin es ms justificable an; se trata de un contrato que ha sido ejecutado paralelamente por ambas partes; el adquirente slo debe pagar una parte casi insignificante del precio (restitucin del I.V.A.) y la enajenante slo debe e ntregar dos programas "standards". No son las prestaciones principales de la con tratacin sino slo algunas de sus secuelas. 2. Alcances de la condena. El demandado deber pagar la suma reclamada reajustada desde el momento que el actor pag al organismo recaudador, sin intereses. Esta so lucin se funda en las siguientes razones: a) es evidente que la intencin de las partes ha sido prever los desequilibrios de la moneda nacional. En efecto, la nota de pedido, prev el 18 % en moneda norteam ericana (U$S 1628). b) Aun cuando as no fuera, sta es la solucin que mejor se acomoda a la tendencia va lorista de la Corte de la Nacin que este tribunal ha receptado en anteriores pron unciamientos por razones de economa procesal y en razn de la autoridad moral que e stos fallos tienen por emanar del intrprete mximo de la Constitucin Nacional (L. S. , t. 191, ps. 237 y 246). c) En cambio, no se deben intereses moratorios, pues el acogimiento de la excepc in tiene como presupuesto la falta de mora del demandado (arg. art. 510 ver L. S. , t. 205, p. 135). La ejecucin de la condena depende de que el actor acredite el cumplimiento de su obligacin de entregar dos programas "standards" para implementar un sistema de co ntabilidad y de gestin de ventas. El doctor Romano dijo: Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. 3 cuestin. - La doctora Carlucci dijo: Las costas del recurso extraordinario, que prospera, se imponen a la actora (art s. 148 y 36 inc. I, Cd. Procesal). Las de las instancias inferiores, en el orden causado, pues aunque existe acuerdo doctrinal en que son a cargo del actor funda do en que la condena al pago de la suma reclamada es "condicional" por haber pro sperado la excepcin opuesta. (Conf. Mosset Iturraspe, Ob. cit. p. 173), en el sub lite, la "exceptio" no ha sido acogida en toda la extensin pretendida por el dema ndado, por lo que puede estimarse que existe vencimiento recproco y equivalente ( art. 36, inc. II, Cd. Procesal). El doctor Romano dijo: Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Por el mrito que resulta del voto que antecede la sala 1 de la Exema. Suprema Cort e de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Hacer lugar al recurso de in constitucionalidad interpuesto a fs. 9/16 vta. por Valerio Oliva, S. A. anulando en todas sus partes, la sentencia dictada a fs. 131/134 vta. de los autos nm. 26 .461 caratulados: "Sistex, S. A. c. Valerio Oliva, S. A. p/ sumario", dictando e n su lugar el siguiente pronunciamiento: 1) "Hacer lugar al recurso de apelacin p romovido a fs. 106 por la parte demandada, y en consecuencia, revocar en todas s us partes la decisin de fs. 102/105". 2) "Hacer lugar a la demanda por cumplimien to de contrato, condenando a Valerio Oliva, S. A., a abonar la suma reclamada qu e deber ser reajustada desde el momento en que segn la pericia de fs. 34 y vta., e l actor pag al organismo recaudador, sin inclusin de intereses moratorios". 3) "La ejecucin de la condena que antecede est supeditada a que el actor acredite el cum plimiento de su obligacin de entregar dos programas 'standars para' implementar u n sistema de contabilidad y de gestin de ventas". 4) "Imponer las costas de 1 inst ancia y las correspondientes a la alzada en el orden causado". 5) "Diferir la re gulacin de honorarios para su oportunidad".

II. Imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida. III. Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad. IV. Ordenar la devolucin de la mitad del importe del que forma la boleta de depsit o de fs. 1 al recurrente. Se deja constancia que la presente resolucin no es suscripta por el doctor Pedro Llorente, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III, Cd. Procesal). - Ad a Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano. PUBLICADO POR FUP EN 22:41 ETIQUETAS: SISTEX S.A. C. OLIVA S.A. VALERIO