ACORDOS ADMINISTRATIVOS, DECISES ARBITRAIS E PAGAMENTOS DE CONDENAES PECUNIRIAS POR PRECATRIOS JUDICIAIS. Flvio de Arajo Willeman Sumrio: 1.

Introduo; 2. Precatrio Judicial: Conceito, Interpretao e Aplicao aos Acordos Administrativos; 3. Arbitragem pelo Poder Pblico e Precatrio Judicial; 4. Concluses. 1. Introduo Em momentos no raros os intrpretes das normas jurdicas se deparam com situaes em que so obrigados a enfrentar problemas tortuosos na anlise de dispositivos legais e constitucionais, que podem dar azo a uma mirade de concluses absolutamente distintas. Uma das intrincadas misses de desvendar o contedo e alcance de uma norma jurdica est na interpretao e aplicao do instituto do precatrio judicial, sobretudo quando a Fazenda Pblica estiver obrigada a pagar quantia em dinheiro em decorrncia de acordos administrativos e/ou decises que provenham de cortes arbitrais a que se submeterem. A proposta deste trabalho, longe de esgotar o tema, trazer reflexes acerca da problemtica existente na doutrina e na jurisprudncia do Poder Judicirio e dos Tribunais de Contas, bem assim buscar conferir efetividade e eficcia norma do artigo 100 da Constituio da Repblica de 1988 luz dos princpios e fundamentos que norteiam a atuao e o modo de satisfao dos dbitos pelo Poder Pblico. Adiante-se ao leitor que o trabalho no objetiva traar a histria dos institutos estudados, mas sim buscar solues objetivas e prticas para as indagaes que sero abaixo formuladas. A primeira parte do trabalho abordar a possibilidade e o modo de pagamento de acordos administrativos em relaes jurdicas judicializadas; a segunda, a aplicao da regra do precatrio judicial arbitragem em que o Poder Pblico for parte. 2. Precatrio Judicial: Administrativos. Conceito, Interpretao e Aplicao aos Acordos

de todos conhecida a regra prevista no art. 100 da Constituio da Repblica de 1988, mediante a qual os Entes Pblicos, dotados de personalidade jurdica de direito pblico, devem satisfazer suas obrigaes pecunirias, quando decorrentes de sentena judiciria, por intermdio de precatrio judicial. Confira-se o teor do dispositivo constitucional citado: Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a

Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Mestre em Direito, Professor da Universidade Candido Mendes e dos Cursos de Ps-Graduao da Fundao Getlio Vargas (FGV-RIO), da Universidade Federal Fluminense (UFF) e da Escola Superior de Advocacia Pblica (ESAP). Advogado. Trabalho produzido em homenagem ao Professor Francisco Mauro Dias, meu examinador de Direito Administrativo no 12 Concurso Pblico (ano 2000) para ingresso na carreira de Procurador do Estado do Rio de Janeiro, e que tambm me conferiu a honra de poder partilhar com ele, durante certo perodo, a funo de ministrar aulas de Direito Administrativo na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ); este aprendizado e esta honra estaro comigo por toda a vida.

designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. 1-A Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentena transitada em julgado. 2 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exeqenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedncia, o seqestro da quantia necessria satisfao do dbito 3 O disposto no caput deste art., relativamente expedio de precatrios, no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. 4 So vedados a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo, a fim de que seu pagamento no se faa, em parte, na forma estabelecida no 3 deste art. e, em parte, mediante expedio de precatrio. 5 A lei poder fixar valores distintos para o fim previsto no 3 deste art., segundo as diferentes capacidades das entidades de direito pblico. 6 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrio incorrer em crime de responsabilidade. Segundo a definio de Celso Ribeiro Bastos o precatrio judicial uma requisio judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execuo em que a Fazenda Pblica foi condenada a pagamento de uma quantia certa a fim de que sejam expedidas as necessrias ordens de pagamento s respectivas reparties competentes1. Conforme se percebe, o instituto do precatrio judicial visa a estabelecer e a preservar a igualdade de tratamento entre os credores do Poder Pblico, assim reconhecidos por deciso judicial com trnsito em julgado, impedindo que subsista violao aos princpios da isonomia e da impessoalidade. Em suma, busca o regime de precatrio judicial garantir moralidade no pagamento de dbitos do Poder Pblico, quando oriundos de deciso judicial transitada em julgado, evitando favorecimentos pessoais de credores mais recentes em detrimento de credores mais antigos. Pretendeu a Constituio da Repblica de 1988 proteger o direito de preferncia dos credores do Estado, assim reconhecidos por deciso judicial transitada em julgado, organizando-os em lista cronolgica de expedio do precatrio judicial, que deve ser respeitada, sob pena de seqestro de verbas e de responsabilizao do agente pblico que eventualmente transgredir a norma. Mais: pretendeu o Constituinte de 1988 evitar improbidades administrativas derivadas do abuso de poder de
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BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. 4 Volume. Tomo III, arts. 92 a 126, So Paulo, Saraiva, p. 115.

alguns agentes pblicos (na modalidade de desvio de finalidade), que poderiam autorizar o pagamento de dbitos judiciais atuais em detrimento dos mais remotos, auferindo o referido agente, por conseguinte, vantagem financeira pela quebra da isonomia e da ordem de precedncia2. Diante do texto inserido no art. 100 da Constituio Federal de 1988, acima transcrito, cabe formular as indagaes que nortearo as discusses a serem travadas na primeira parte deste trabalho: pode o Poder Pblico celebrar acordo para pagamento de uma dvida com um credor, mesmo que aforada por este uma ao judicial para cobrana do crdito? E mais: pode o acordo ser firmado se no processo judicial for proferida uma deciso de mrito desfavorvel ao Poder Pblico, mas que ainda no tenha transitado em julgado? Nada obstante ser por demais controvertido o tema e passvel de diversas interpretaes jurdicas, deve a questo ser analisada sob quatro enfoques distintos: (i) acordo celebrado aps o ajuizamento da ao, mas antes de prolatada a sentena; (ii) acordo celebrado depois de ajuizada a ao, aps o seu trnsito em julgado e depois de expedido o precatrio judicial; (iii) acordo depois de ajuizada a ao e aps a sentena transitar em julgado, mas antes da expedio do precatrio judicial; e (iv) acordo aps o ajuizamento da ao e aps a sentena, mas antes do seu trnsito em julgado. Confiramse, separadamente, ainda que de forma sucinta, as concluses sugeridas para cada hiptese aqui alvitrada. Cr-se que a indagao contida no item (i) acima de fcil resposta, na medida em que, se ainda no houver sido proferida sentena judiciria, nada impede que o Poder Pblico, administrativamente, celebre com seu credor acordo para pagamento do dbito, fazendo com que a demanda judicial perca, de forma superveniente, o interesse. O simples fato de uma relao jurdica administrativa estar judicializada no impede que o Poder Pblico a resolva administrativamente. O acordo celebrado entre o Poder Pblico e o credor far com que a demanda perca o seu objeto, de forma superveniente, dando ensejo extino prematura do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil (sugere-se que conste no acordo administrativo que o Autor da demanda judicial desistir da ao e de todos os eventuais direitos oriundos da relao jurdica que ser extinta). Esta soluo decorre de uma plausvel interpretao do princpio da subsidiariedade3, por meio do qual o Estado/Poder Judicirio somente deve ser acionado pelo Estado/Poder Executivo (ou continuar sendo acionado) quando no for possvel solucionar administrativamente seus conflitos de interesses, postura esta por demais lgica e desejvel, j que uma das principais funes do Poder Executivo cumprir a lei de ofcio para salvaguardar o interesse pblico e os direitos dos administrados, sobretudo daqueles que, de boa-f, contraem obrigaes com o Estado. Diferente concluso deve ser apresentada para a hiptese prevista no item (ii) acima, eis que o art. 100 da Constituio Federal de 1988 no legitima a realizao de acordo celebrado entre o
A propsito, importante registrar que a Lei Federal n 8.429, 2 de junho de 1992 estabeleceu no art. 9, incisos I e IX, que tal conduta capitulada como ato de improbidade administrativa. Confira-se: Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; (...) IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza;. 3 Conforme ensina Chantal Millon-Delsol, o princpio da subsidiariedade apresenta, originariamente, duplo aspecto: (...) un aspect ngatif: l Autorit en gnral et l tat en particulier ne doivent pas empcher les personnes ou groupes sociaux de conduire leurs actions propres, cest--dire de dployer autant que possible leur nergie, leur imagination, leur persvrance dans les oeuvres par lesquelles ils se ralisent tant au profit de lintrt gnral que de lintrt particulier; un aspect positif: chaque Autorit a pour mission dinciter, de soutenir, et en dernier lieu, de suppler sil faut, les acteurs insuffisants. (Le principe de subsidiarit. Paris, Presses Universitaires de France, 1993; e Ltat subsidiaire. Paris: PUF, collection Lviathan, 1992). Traduzindo livremente para o portugus, tem-se: um aspecto negativo: a Autoridade em geral e o Estado em particular no devem impedir as pessoas ou os grupos sociais de conduzirem suas prprias aes, dizer, de desenvolverem tanto quanto possvel sua energia, imaginao, perseverana nas obras realizadas tanto em prol do interesse geral quanto do interesse particular; o aspecto positivo: cada Autoridade tem por misso incentivar, sustentar e, em ltima anlise, subsidiar, se necessrio, os atores insuficientes.
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Poder Pblico e o credor, visando ao pagamento de valores que estejam representados em precatrio judicial, ainda que desta transao decorram benefcios ao Errio por suposta economicidade. No se comunga com o argumento de que o acordo nesta situao mero ato administrativo que faria com que o processo judicial (findo) e a liquidao do precatrio perdessem o objeto, e que se mostra possvel se houver economia para o Errio. Com o devido respeito s opinies em sentido contrrio, a economicidade enquanto princpio expressamente previsto no art. 71 da Constituio Federal de 1988 - e o respeito ao interesse pblico so valores que devem estar presentes em todas as atuaes do Poder Pblico, mas no podem se sobrepor regra de isonomia de tratamento cunhada pelo art. 100 da Constituio Federal de 1988. Em razo das consideraes acima, entendemos que no possvel ao Poder Pblico celebrar acordo com credores para que, mesmo pagando valores menores, cancele precatrio judicial expedido e que no seja o primeiro na ordem cronolgica de preferncia. Neste sentido h manifestao do Tribunal de Contas da Unio, quando do julgamento do processo (Representao) n TC014.568/99-3: EMENTA: Representao de unidade tcnica. Acordos extrajudiciais e pagamento de precatrios judiciais, realizados no mbito do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem, em moldes irregulares. Inspeo. Comprovao da prtica de procedimentos irregulares. Determinao de imediata sustao da celebrao de acordos de dvidas, objeto de precatrios judiciais, e da estrita observncia da ordem cronolgica de apresentao, nos termos do art. 100 da Constituio Federal. Determinao da realizao de auditoria, no incio do prximo ano, a fim de examinar todos os pagamentos efetuados mediante esses acordos e apurar as responsabilidades. (In BDA Boletim de Direito Administrativo Agosto de 2002). Grifei. Do voto do Exmo. Min. Relator no Tribunal de Contas da Unio, Dr. Walton Alencar Rodrigues, possvel ainda destacar o seguinte: O cerne da questo posta nos autos consiste em definir se a cronologia predefinida pelos Tribunais pode ser alterada, ou seja, se pode o Departamento Nacional de Estradas e Rodagem celebrar acordos extrajudiciais a respeito de dvidas que j foram reconhecidas pelo Judicirio e constituem precatrios judiciais, com fundamento na tese de que, por serem acordos celebrados administrativamente, no representam pagamentos de precatrio e, portanto, no transgridem o preceito constitucional. (...) Neste caso, a expedio de precatrio e a observncia da ordem cronolgica exigncia constitucional, que atinge indistintamente todas as dvidas reconhecidas por sentena judicial, includas aquelas oriundas de processos de desapropriao. (...). (...) Assim, foroso reconhecer a inconstitucionalidade dos pagamentos, pois no obedeceram ordem preestabelecida, alm de agredirem o princpio da isonomia de todos os detentores de precatrios.. No mesmo sentido est a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: Reclamao. Precatrio. Conciliao. Quebra da Ordem: Seqestro de Verbas Pblicas. Afronta Deciso Proferida na ADI 1662-

Sp: Inexistncia. 1. Ordem de seqestro fundada na existncia de preterio do direito de precedncia. Motivo suficiente para legitimar o saque forado de verbas pblicas. 2. Quebra da cronologia de pagamentos comprovada pela quitao de dvida mais recente por meio de acordo judicial. A conciliao no possibilita a inobservncia, pelo Estado, da regra constitucional de precedncia, com prejuzo ao direito preferencial dos precatrios anteriores. 3. A mutao da ordem caracteriza violao frontal parte final do 2 do art. 100 da Constituio Federal, legitimando a realizao do seqestro solicitado pelos exeqentes prejudicados. Ausncia de afronta autoridade da deciso proferida na ADI 1662-SP. Reclamao improcedente. (Rcl 1979 / RN - Rio Grande do Norte - Reclamao - Relator(a): Min. Maurcio Corra - Julgamento: 16, de maio de 2002 - rgo Julgador: Tribunal Pleno) De se destacar que a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal parte de uma premissa importante, qual seja a de que no possvel a transao administrativa para extino de dvida j constituda em precatrio judicial que venha a violar a ordem cronolgica de precedncia exigida pelo art. 100 da Constituio Federal de 1988. Ou seja, impossvel argumentar-se que o acordo administrativo faz com que o processo judicial perca o sentido e o objeto; em verdade, o processo judicial j terminou e est pendente, apenas, a liquidao dos valores objeto da execuo do ttulo judicial, tambm ultimada. Importante registrar que a Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro tambm possui entendimento no mesmo sentido do que aqui se sustenta, previsto no Parecer n 8/2001-AMM/PG-06 (PA n E-12/5377/2001), da lavra da ilustre Procuradora do Estado Dra. Ana Cristina Moreira Menezes, assim ementado: EMENTA: (I) Transao atravs da Compensao Parcial de Crdito Contra a Fazenda Representado por Precatrio Judicial, com Dbitos de Empresa de que o Titular do Crdito Contra a Fazenda e Scio, os ltimos Decorrentes do Inadimplemento das Parcela de Termo de Permisso de uso de Imvel Pblico Operao Quadrangular entre Churrascaria Santos Anjos Ltda., Francisco Recarey Vilar e sua Mulher, Fundao Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Rio de Janeiro Der/Rj e o Estado do Rio de Janeiro, Respectivamente, o Devedor das Parcelas do Termo de Permisso De uso do Imvel Pblico, Credores Parciais do Precatrio, o Devedor do Precatrio e o Credor das Parcelas da Permisso de uso do Bem Imvel em Atraso. 1. Para que se opere a compensao de dbitos e crditos necessrio que, consoante os arts. 1.009 e 1.010, ambos do Cdigo Civil Brasileiro, credor e devedor sejam os mesmos um do outro, que as dvidas sejam lquidas, vencidas e da mesma natureza. 2. O crdito de que se dizem titulares Francisco Recarey e sua Mulher, consubstanciado em 15% do valor total da indenizao materializada no Precatrio Requisitrio n 750, de 1997, extrado da ao ordinria (restaurao de autos, processo n 1.047, de 1984), tombada sob o n 96.001.058873-0 movida por Jos Rmulo Dantas e outros Contra Fundao Departamento de Estradas e Rodagem do Estado do Rio de Janeiro DER/RJ no perfaz as caractersticas de liquidez e certeza, porquanto parde apreciao a titularidade do domnio dos imveis objeto da desapropriao indireta. Alm disso, o crdito de que titular o Estado

do Rio de Janeiro impenhorvel, impedindo a compensao (ex vi do art. 1.015, inciso III, do Cdigo Civil). (II) A Antecipao da Quitao de Dvida Pblica Materializada em Precatrio Judicial, atravs do Instituto da Compensao com Crditos Atuais Importaria em Subverter a Ordem Cronolgica de Pagamento dos Precatrios, em Detrimento dos Credores da Fundao Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Rio de Janeiro Der/Rj, Titulares de Crditos que Antecedam o Crdito Objeto do Precatrio N 750, de 1997, Em Infringncia Sistemtica do Art. 100, da Constituio Federal. (III) Impossibilidade de Desconstituio da Deciso Administrativa de Resciso do Termo de Permisso de Uso. Ainda que o Pagamento do Dbito Fosse Quitado em Espcie, Necessria Seria a Realizao de Certame Pblico tanto para a Permisso de Uso do Imvel, quanto para sua Alienao (Arts. 2 E 17, I, Da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993). (IV) Em Virtude do Histrico da Relao entre o Estado e a Parte Interessada, Opina-se pelo Indeferimento do Pedido e pelo Prosseguimento da Ao Possessria, com Vistas a Reaver a Posse Direta do Imvel, sem Prejuzo da Cobrana dos Valores Devidos em Sede de Execuo Fiscal. Desta forma, o acordo na hiptese acima (com deciso transitada em julgado e com precatrio expedido), somente seria possvel se as mesmas condies forem oferecidas, aceitas e pagas a todos os titulares de crditos oriundos de precatrios judiciais que estiverem na frente da fila; isto , na ordem cronolgica da lista de espera para liquidao de precatrios judiciais. Do contrrio, a medida considerada um mecanismo de burla ordem cronolgica querida e prevista no art. 100 da Constituio Federal de 1988, e, tambm, crime de responsabilidade nos termos do art. 85 da Constituio Federal de 19884. Restam ser analisadas as duas ltimas hipteses vislumbradas anteriormente. No que diz respeito possibilidade ou no de celebrao de acordo para pagamento de dvida do Poder Pblico reconhecida em sentena judiciria transitada em julgado, mas antes da expedio do precatrio judicial (item (iii) supra), temos que no possvel, luz do art. 100, 1 da Constituio Federal de 1988. Nada obstante, em sentido contrrio, Adilson Abreu Dallari se posicionou favoravelmente celebrao de acordo para pagamento de dbitos objeto de processo judicial, mas sem precatrio expedido, desde que fique demonstrada a economicidade aos Cofres Pblicos. Confira-se: Diante de tudo quanto foi acima exposto, pode-se afirmar que, em princpio, existindo a possibilidade de concesso de desconto substancial pelo credor, juridicamente vivel a realizao de acordo judicial para efetivao direta (imediata ou parcelada) do pagamento. (...) Somente haver ofensa ao art. 100 da Constituio Federal se houver puro e simples desarrazoado descumprimento da ordem cronolgica de apresentao dos precatrios judicirios, com o propsito de favorecimento, ainda que disfarado. Em princpio, o pagamento imediato da importncia acordada, com recursos provenientes de dotao oramentria especfica para atendimento da obrigao que estiver sendo liquidada (por exemplo, realizao de obra pblica, fornecimento de bens ou pagamento de indenizao expropriatria) no prejudica os beneficirios de precatrios,
Especificamente sobre os crimes de responsabilidade dos Prefeitos h regra expressa sobre o tema. Confira-se a redao do art. 1, inciso XII, do Decreto lei 201, de 27, de fevereiro de 1967: Art. 1 - So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara de Vereadores: (...). XII Antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Municpio, sem vantagem para o errio.
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pois a dotao oramentria destinada ao pagamento de precatrios no ser afetada. No fundo a liquidao amigvel de uma pendncia, sem emisso de precatrio, acaba beneficiando os credores de precatrios mais recentes, que, indiretamente, avanam uma posio na fila.5 Com o respeito merecido, ousamos discordar do jurista acima citado, na medida em que pretendeu o Poder Constituinte de 1988 que as dvidas do Poder Pblico, objeto de decises com trnsito em julgado, sejam pagas exclusivamente pela via do precatrio judicial, que tem, obrigatoriamente, de ser expedido e entrar na ordem cronolgica de preferncias. Isto porque h um direito subjetivo de todos os titulares de crditos junto ao Poder Pblico, representados em precatrios judiciais precedentes, de no verem o dbito reconhecido em sentena judiciria posterior, com trnsito em julgado, ser pago na sua frente. Entender de forma diversa violar os princpios da isonomia e da impessoalidade, uma vez que a expedio do precatrio judicial aps o trnsito em julgado da sentena judiciria ato-condio formalidade constitucional - para a liquidao do pagamento da obrigao pecuniria nela contida. De se esclarecer que as concluses acima apresentadas no so alteradas caso a sentena condenatria tenha transitado em julgado, mas ainda subsista discusso envolvendo a execuo do julgado, ou seja, a apurao dos valores efetivamente devidos pelo Poder Pblico. Se acordo houver, nesta fase, far com que a execuo especial contra a Fazenda Pblica (arts. 730 e seguintes do Cdigo de Processo Civil) perca o objeto, mas no mudar o percurso da vontade constitucional; isto , no implicar o pagamento dos valores apurados no acordo sem o respeito ao procedimento do precatrio judicial, que dever ser habilitado e inscrito na ordem cronolgica de pagamento. O que se estar executando, em essncia, a sentena judiciria prevista no art. 100 da Constituio Federal de 1988, e no a futura e possvel sentena que poria fim aos embargos execuo especial contra a Fazenda Pblica. Por fim, resta enfrentar a discusso talvez mais aguda e passvel de controvrsia jurdica, vertida no item (iv) acima alvitrado; isto , saber se legtimo ao Poder Pblico celebrar acordo para pagamento imediato de dvida, sem adotar o sistema do precatrio judicial, mesmo aps a prolao de deciso judicial que ainda no tenha transitado em julgado. A resposta positiva. Explica-se a razo do posicionamento. Nada obstante o art. 100, caput, da Constituio Federal de 1988 fazer aluso ao dever de pagamento, via precatrio judicial, de dbitos oriundos de sentena judiciria, o 1 do mesmo dispositivo constitucional elucida, de forma expressa, a hiptese em que obrigatria a expedio de precatrio judicial para pagamento de dvidas do Poder Pblico, mais especificamente quando determina que obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, (...). grifos e negritos nossos. Ora bem; a contrario sensu, a dvida do Poder Pblico que, nada obstante seja objeto de reconhecimento em sentena judiciria, mas ainda no tenha sido coberta pelo manto da coisa julgada (art. 467 e seg. do Cdigo de Processo Civil), passvel de transao e/ou acordo na via administrativa, sobretudo para pagamento imediato, fazendo com que a demanda, por conseguinte, venha a ter, de forma superveniente, o seu objeto perdido, razo por que o processo ser extinto sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. Mais: dever ser includo no acordo administrativo a obrigao de o credor desistir da ao judicial, renunciando expressamente a quaisquer outras pretenses que dos fatos possam advir. preciso reiterar que o instituto do precatrio judicial visa a proteger os credores do Poder Pblico que se encontrem em igualdade de situaes, ou em vias objetivas de se igualarem. Neste contexto, no so iguais as situaes de credores com crditos representados em precatrios judiciais expedidos e com crditos representados em sentenas judicirias ainda no transitadas em julgado, quando sequer pode ser expedido precatrio judicial.
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DALLARI, Adilson Abreu. Acordo para recebimento de crdito perante a Fazenda Pblica. Revista de Direito Pblico da Economia (RDPE), Belo Horizonte, ano 3, n 9, pp. 9 a 26, jan/mar 2005, p. 25.

Por conseguinte, o art. 100 da Constituio Federal de 1988 tem por objetivo permitir que no sejam pagos, ainda que com acordo vantajoso economicamente para o Poder Pblico, precatrios judiciais de credores que no sejam o primeiro da ordem cronolgica para pagamentos. Se ainda no houver precatrio expedido e/ou sentena judiciria condenatria com o trnsito em julgado (fato que faria com que o ato seguinte, para liquidao dos valores, fosse a expedio do precatrio judicial), nada impede que a Administrao Pblica celebre com o autor do processo acordo administrativo, prevendo o pagamento imediato de valores e extino do processo judicial. No pode o regime de precatrios judiciais impedir que o Poder Pblico seja eficiente para resolver, no plano administrativo, pendncias financeiras oriundas de direitos patrimoniais disponveis, no permitindo que tal discusso chegue ou se eternize no Poder Judicirio. Ao que parece, no foi isto que pretendeu o art. 100 da Constituio Federal de 1988. Mais: a soluo aqui sustentada confere efetividade aos princpios da eficincia e moralidade administrativa, na medida em que possibilita aos credores do Poder Pblico, assim reconhecidos incontestavelmente (inclusive no que disser respeito a valores), o direito ao recebimento dos seus crditos sem a necessidade de espera da liquidao do precatrio judicial. Por isso que no incorreto ou irrazovel sustentar que o art. 100 da Constituio Federal de 1988 busca permitir que o precatrio judicial seja expedido apenas quando no houver possibilidade de soluo do problema na via administrativa, sobretudo na hiptese de dvida reconhecida em sentena judiciria com trnsito em julgado. Este , salvo melhor juzo, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinrio n 184116/MS: Recurso Extraordinrio - Moldura Ftica. Na apreciao do enquadramento do recurso extraordinrio em um dos permissivos constitucionais, parte-se da moldura ftica delineada pela Corte de origem. Impossvel pretender substitu-la para, a partir de fundamentos diversos, chegar-se a concluso sobre o desrespeito a dispositivo da Lei Bsica Federal. Condenao Judicial - Acordo - Parcelamento. Em se tratando de acordo relativo a parcelamento de dbito previsto em sentena judicial, possvel a dispensa do precatrio uma vez no ocorrida a preterio. Acordo - Dbito - ICMS - Participao Do Municpio. Inexiste ofensa ao inciso IV do art. 167 da Constituio Federal, no que utilizado o produto da participao do municpio no ICMS para liquidao de dbito. A vinculao vedada pelo Texto Constitucional est ligada a tributos prprios. (RE 184116 / MS - Mato Grosso do Sul - Recurso Extraordinrio Relator (a): Min. Marco Aurlio - Julgamento: 07/11/2000 rgo Julgador: Segunda Turma - Publicao DJ 1602-2001 PP-00139 EMENT VOL-02019-02 PP-00419) destaco que a discusso objeto deste processo no foi, efetivamente, enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no referido Recurso Extraordinrio, mas sim, s.m.j, no acrdo do Tribunal de Origem. No mesmo sentido apresenta-se a doutrina de Celso Ribeiro Bastos, em comentrios ao art. 100 da Constituio Federal de 1988: Foi a Constituio de 1934 que introduziu em nosso direito constitucional a norma ora comentada. A partir de ento, ficou estabelecido que os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, devem ser efetuados rigorosamente na ordem de apresentao dos precatrios, vedada a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias ou nos

crditos adicionais abertos para esses pagamentos. O intuito da norma evitar favorecimentos ou perseguies, portanto, ter carter altamente moralizador.6 As concluses modestamente apresentadas neste trabalho, ao que parece, foram as mesmas a que chegou o ilustre Procurador do Estado Dr. Flvio Amaral Garcia, quando, na qualidade de Procurador Chefe da Coordenadoria Geral do Sistema Jurdico da PGE/RJ, exarou VISTO parcialmente divergente ao Parecer n 11/2006-CCM/PG-15 (PA N e-14/10953/2006). Confira-se: (...) Quanto questo da transao judicial e a obrigatoriedade do pagamento dela decorrente - no caso das autarquias e fundaes - se dar por meio de precatrio matria complexa e que comporta mais de uma interpretao, conforme registrou a ilustre parecerista. Pelos opinamentos transcritos, percebe-se que a questo se refere ao momento de aplicao da regra do precatrio. A mim parece que a incidncia absoluta da regra do precatrio em razo da simples existncia de ao judicial pode tolher o Estado na celebrao de acordos vantajosos que atendam ao princpio da economicidade. A busca do consenso na administrao dos interesses pblicos uma realidade na moderna doutrina do Direito Administrativo, incluindo todas as formas alternativas de composio dos conflitos com os administrados. A expresso constitucional sentena judiciria, mencionada no art. 100 da Constituio Federal, significa, a meu juzo, o exerccio cogente do poder jurisdicional na soluo do caso concreto. Sabe-se que a jurisdio tem como ncleo essencial a substitutividade, ou seja, o Estado, por uma atividade sua, substitui a atividade daqueles que esto em conflito na lide7. Na transao no o Estado-juiz que soluciona o litgio, mas sim as prprias partes que, por meio da autocomposio (transao, com concesses recprocas) pem termo lide. Caber ao juzo verificar os aspectos formais da transao. Da porque, filio-me ao posicionamento exposto nos pareceres 1, de 2000- HTSC e n. 14, de 1997 LAMGS, transcritos no citado parecer, que conferem maior flexibilidade na incidncia da regra do precatrio, ao contrrio do entendimento fixado pela ilustre Procuradora do Estado Cludia Costa Mansur. Igual entendimento foi perfilhado no Parecer n 14, de 1997, da lavra do ilustre Procurador do Estado Dr. Luis Alberto Miranda Garcia de Souza, devidamente aprovado pela Chefia da PGE/RJ, e que concluiu da seguinte forma: No que concerne suposta infringncia do art. 100 da Constituio, tenho para mim que ela no se verifica no caso em tela. O que se veda ao Estado , apenas, antecipar o pagamento de um crdito j requisitado mediante precatrio, em detrimento de outros credores, titulares de outros crditos, igualmente requisitado por precatrio. Em uma palavra: a ordem de pagamento dos precatrios h de ser rigorosamente observada, ou seja conceda-se o prosasmo ningum pode furar a fila.

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. 4 Volume, Tomo III, Arts. 92 a 126, So Paulo, Saraiva, p. 112 7 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. 1 vol, 15 edio, So Paulo, Saraiva, 2000, p. 168.

Nada obsta, porm, que o Estado celebre negcios jurdicos mormente se revestidos de intenso interesse pblico para por fim, a litgios, mediante concesses recprocas, com o pagamento feito diretamente ao seu credor, quando tais valores ainda no foram requisitados mediante precatrio. No h, nisso, qualquer violao ao art. 100 da Constituio Federal de 1988, porquanto o valor pago ter como ttulo no a sentena judiciria, mas, sim, o prprio negcio jurdico da transao (cuja celebrao dever se orientar como de resto em qualquer outro assunto pblico pela busca do interesse pblico, em caso traduzido pela economia de recursos pblicos) 8. Em concluso, ressaltando mais uma vez a polmica que envolve a questo em anlise, e tambm a possibilidade de interpretaes jurdicas diferentes, somos de opinio de que possvel juridicamente, luz do art. 100, caput, e 1, da Constituio Federal de 1988, a celebrao de acordo administrativo para por fim a litgio judicial com pagamento imediato do quantum devido, desde que ainda no tenha ocorrido o trnsito em julgado da deciso que reconhecer o crdito, e que esteja presente, de forma motivada, a economicidade para os Cofres Pblicos. Por prudncia, necessrio fazer, por fim, duas observaes: a) para evitar discusses envolvendo violao da regra de isonomia, sugere-se que os recursos utilizados para cobrir as despesas com o acordo administrativo no sejam objeto de rubricas oramentrias destinadas para pagamento de precatrios judiciais; e b) que as concluses objeto deste trabalho sejam aplicadas apenas nas hipteses de discusses de direito patrimoniais disponveis do Poder Pblico, conforme bem assinala a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio n 253.885-MG: EMENTA: Poder Pblico. Transao. Validade. Em regra, os bens e o interesse pblico so indisponveis, porque pertencem coletividade. , por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pblica, no tem disponibilidade sobre os interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h casos em que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela Administrao a que melhor atender ultimao deste interesse. Assim, tendo o acrdo recorrido concludo pela no onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matria ftico-probatria, o que vedado nesta instncia recursal (Sm. 279/Supremo Tribunal Federal). Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 253885 / MG - Minas Gerais - Recurso Extraordinrio - Relatora: Min. Ellen Gracie - Julgamento: 04, de junho de 2002 - rgo Julgador: Primeira Turma) Em verdade, para garantir-se transparncia no procedimento para pagamento de dbitos pblicos oriundos de acordos administrativos, recomendvel seria que os Entes Polticos da federao editassem normas regulamentando o tema, estabelecendo critrios objetivos e impessoais para a celebrao de transao judicial e extrajudicial por parte do Poder Pblico com todos os credores interessados.

Todos os pareceres citados neste trabalho esto disponveis no setor de documentao da Procuradoria-Geral do Estado, situada na rua Dom Manuel, n 25, Centro, Rio de Janeiro. Informe-se ainda que, recentemente, a Procuradoria-Geral do Estado voltou a enfrentar a problemtica objeto deste trabalho e, acolhendo proposio por ns levantada no visto exarado no Parecer n 01/2008-FLW-PSP, nos autos do processo administrativo n E-04/409029/07, a Exma. Sra. Procuradora-Geral do Estado, Dra. Lucia Lea Guimares Tavares, concordou com as concluses aqui por ns sustentadas.

3. Arbitragem pelo Poder Pblico e Precatrio Judicial. So conhecidos os fundamentos que informam a Teoria da Separao de Poderes, sobretudo aquelas que propem o exerccio de uma funo tpica e de funes atpicas pelos Poderes. Por isso que se diz que cada estrutura de Poder (Legislativo, Executivo e Judicirio) exerce tipicamente uma funo e atipicamente as funes conferidas aos demais Poderes, tudo nos exatos limites das competncias traadas pelas normas (regras e princpios) da Constituio Federal. Esta engrenagem, denominada de sistema de freios e contrapesos, permite que exista, no plano poltico e administrativo, mtodo para estabilizar tenses oriundas do exerccio dos poderes. Por isso, no incorreto afirmar que o Poder Executivo possui, luz do j mencionado princpio da subsidiariedade e da noo de consensualidade, o dever jurdico de pr fim s suas pendncias jurdico-administrativas, evitando utilizar-se do Poder Judicirio que, como sabido e consabido, encontra-se sobrecarregado de processos para julgar, muitos deles oriundos de condutas administrativas que so objeto de questionamentos. Para tanto, o Poder Executivo poder valer-se de sua atpica funo judicante, mxime para a instalao efetiva de procedimentos de contenciosos administrativos, que, por evidente, podero ser revistos pelo Poder Judicirio, ante o disposto no art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal de 1988, que positiva, no direito brasileiro, o princpio da Jurisdio Una e/ou Inafastabilidade do Controle Jurisdicional dos atos administrativos. Temos sustentado que o exerccio da funo judicante pelo Poder Executivo deve obedecer a um mtodo para que possa se desenvolver legtima, regular e validamente. Existem, pelo menos, trs etapas a serem cumpridas: a conciliao, a mediao e a arbitragem administrativa.9 A funo de conciliao aquela em que o Poder Executivo, aps a devida anlise entre os custos e os benefcios sociais do conflito, permite que as partes envolvidas debatam e possam chegar a um acordo que atenda no s aos interesses econmicos em jogo, mas, tambm, ao interesse pblico. Inviabilizada a conciliao, passa-se fase da mediao, em que um agente pblico dos quadros do Poder Executivo toma a frente da discusso e pondera com as partes envolvidas os benefcios de se pr fim ao litgio por meio de uma soluo amigvel. O mediador funciona, na verdade, como coordenador das aes que devem ser tomadas pelas partes envolvidas no litgio, para que se possa chegar a uma soluo justa e que atenda ao interesse pblico. A propsito, colham-se as lies de Marcos Juruena Villela Souto: (...). O papel do mediador ser, assim, coordenar aes e despertar a motivao na busca dos ganhos mtuos na soluo do conflito, de modo a reduzir a diferena de interesses e a inflao (psicolgica) do problema pela via da reconciliao e da deflao. O recurso mediao por agente neutro fundamental; o mediador intervm na pesquisa de solues, no favorecimento de trocas construtivas, estimulando as comunicaes e no enquadramento das negociaes, determinando e explicando as regras procedimentais, assumindo, aqui, papel relevante: a observncia das normas regulatrias (de carter geral)10. Por ltimo, em caso de insucesso na composio do litgio pelas vias da conciliao e da mediao, passa-se via arbitral, momento em que o conflito de interesses ser analisado e julgado luz da subsuno do caso concreto a uma norma jurdica ou, na ausncia desta, por meio da ponderao dos interesses envolvidos no conflito, sempre tendo como norte o interesse pblico representado na escolha tcnica resultante da anlise dos custos e dos benefcios da deciso a ser tomada. Por certo, no se est ainda a falar de uma via arbitral nos moldes desenhados pela legislao especfica sobre o tema, mxime pela Lei Federal n 9.307, de 23 de setembro de 1996, mas sim de uma arbitragem puramente

WILLEMAN, Flvio de Arajo. Responsabilidade Civil das Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, pp. 223 e 224. 10 . SOUTO. Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 61.

administrativa, fruto da atividade decisria exercida em um processo administrativo que poder ser objeto de ampla reviso pelo Poder Judicirio. Por conseguinte, importante dizer que todas as tcnicas de soluo de conflitos administrativos acima mencionadas so, em regra, utilizadas dentro da estrutura do Poder Executivo e, por isso, as decises emitidas e que, porventura, geram deveres financeiros para o Poder Pblico, no decorrem de sentenas judicirias e, por isso, devem ser liquidadas sem a observncia do procedimento judicial do precatrio judicial. Discusso interessante, porm, busca saber se ter a mesma sorte uma condenao pecuniria que o Poder Pblico venha a sofrer caso se submeta a um mecanismo alternativo de soluo de conflitos de interesses, sobretudo de arbitragens instaladas nos termos da Lei Federal n 9.307, de 23 de setembro de 1996; isto , torna-se interessante saber se as decises da decorrentes devem se submeter ao procedimento de precatrios judiciais, quando impuserem ao Poder Pblico o dever de pagar quantia certa a outrem. Necessrio, antes de se enfrentar o problema acima, saber se possvel ao Poder Pblico se submeter a procedimentos arbitrais, nos moldes da Lei Federal n 9.307, de 23 de setembro de 1996. O tema ainda se apresenta polmico e provoca calorosas discusses, sobretudo sobre a possibilidade de se constiturem Cortes Arbitrais independentes dentro da prpria estrutura do Poder Executivo ou de uma Entidade Administrativa Independente. O Professor e hoje Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro Alexandre Freitas Cmara, em estudo especfico desenvolvido sobre o tema, defendeu a impossibilidade de as Agncias Reguladoras Independentes funcionarem como corte arbitral, bem assim a prpria inviabilidade jurdica de temas de interesse pblico serem submetidos arbitragem. Confira-se: No me parece possvel, data venia dos ilustres defensores de posies contrrias, a utilizao de arbitragem para solucionar controvrsias de direito pblico interno. Isto porque os interesses a em conflito no so disponveis, o que exige a interveno do Estado-juiz, afastando a incidncia do disposto no j citado art. 1 da Lei de Arbitragem. (...) Fica certo, pois, que nos conflitos envolvendo interesses pblicos das agncias reguladoras no ser possvel a utilizao da arbitragem, devendo tal conflito ser submetido apreciao do Estado-juiz. Nada impede, porm, que uma vez instaurado o processo jurisdicional valham-se as partes da percia arbitral como meio atpico de prova. (...) Alterando o esquema tradicional, parece-me adequado apresentar, antes dos fundamentos, a concluso: as agncias reguladoras no podem atuar como cortes arbitrais. Esta concluso previamente anunciada alcanada por fundamentos que, agora, passo a expor. (...). O motivo dessa absoluta impossibilidade , em verdade, bastante simples: a arbitragem , por definio, uma atividade que se desenvolve margem do Estado. um mtodo paraestatal (ou no-estatal) de composio de conflitos. (...). Alm disso importante notar que a distino fundamental entre o processo arbitral e o processo jurisdicional est precisamente no fato de que o rbitro estranho ao organismo estatal11.

CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem nos Conflitos Envolvendo Agncias Reguladoras. In: Revista da Associao dos Novos Procuradores do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, Vol. XI. Coord. Alexandre Santos de Arago. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, pp. 145 a 155. Ao que parece, no mesmo sentido, a lio de Maria DAssuno Costa Menezello. In: Agncias Reguladoras e o Direito Brasileiro. So Paulo, Atlas, 2002, p.180.

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Temos, porm, com o respeito devido daqueles que adotam entendimento contrrio, sustentando posio diversa12, eis que no h confundir-se a arbitragem comercial com a arbitragem administrativa utilizada pelo Poder Pblico, cuja distino bem explicitada nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto, que abaixo seguem transcritas, verbis: H quem no reconhea a competncia para a arbitragem regulatria. Isto porque, no Direito brasileiro (Lei n 9.307, de 23, de setembro de 1998), a arbitragem comercial exige um prvio compromisso arbitral, pelo qual as partes acordam que qualquer conflito seja solucionado por um rbitro. Entretanto, a arbitragem comercial, que trata de interesses disponveis, no se confunde com a arbitragem regulatria (que lida com os interesses de uma coletividade afetada pelo conflito) em razo de os comandos da Lei de Arbitragem no se aplicarem aos segmentos regulados, salvo, por analogia, na parte procedimental. No h qualquer violao ao Princpio da Autonomia da Vontade. Quem adere a um segmento regulado se compromete a cumprir e a se submeter a todo o ordenamento jurdico-setorial que orienta o seu funcionamento, que tem implcito o poder da agncia reguladora baixar normas estabelecendo limitaes liberdade do contratado, interferindo nas relaes entre fornecedores e entre fornecedor e consumidor. Este contrato relacional vai ser constantemente fiscalizado e atualizado por normas emanadas da agncia reguladora e os conflitos vo ser, possivelmente, solucionados pela via arbitral regulatria tambm. Todo esse contexto integra o marco regulatrio, ao qual o regulado voluntariamente adere ao pleitear um consentimento de polcia ou ao firmar um contrato com a Administrao. A tanto no obrigado, mas integrando o segmento, por deciso prpria, deve-se submeter a todas as regras que orientam o seu funcionamento13. Por outro lado, cabe dizer que a arbitragem no se desenvolve margem do Estado como um todo, mas sim margem do Poder Judicirio, sendo possvel, por isso, desde que previsto em lei e no instrumento de delegao da atividade ao particular14, que um rgo (ou Entidade) eminentemente tcnico, tal qual uma Agncia Reguladora Independente, exera a funo de composio de conflitos via arbitragem administrativa. Sobre o tema, entendendo ser possvel a utilizao da arbitragem pelo Poder Pblico, discorreu Alexandre Santos de Arago: De grande polmica a possibilidade das agncias reguladoras adotarem o juzo arbitral para dirimir conflitos com os agentes econmicos regulados. Sem querer entrar profundamente na polmica, tema espera de uma obra especfica, entendemos que, face indisponibilidade dos interesses tutelados pelas agncias reguladoras, a adoo da arbitragem s
Ver WILLEMAN, Flvio de Arajo. Responsabilidade Civil das Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, pp. 224 a 226 13 SOUTO, Marcos Juruena Villela. In: Palestra proferida no Auditrio do Superior Tribunal de Justia, no dia 24 de junho de 2002. Texto mimeografado, ainda no publicado, mas gentilmente cedido pelo Autor para pesquisa neste trabalho. Mencione-se o trabalho desenvolvido por Ada Pellegrini Grinover, intitulado Arbitragem e Prestao de Servios Pblicos, em que a Autora conclui pela admissibilidade da arbitragem envolvendo a Administrao e, com maior certeza, rgos da Administrao indireta. In Revista de Direito Administrativo. n 233, pp. 377 a 385, julho/set. 2003, p. 385. 14 A Lei Federal n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regula as concesses e permisses de servios pblicos, no art. 23, XV, admitiu, ainda que implicitamente, a adoo da arbitragem para soluo amigvel de conflitos oriundos da delegao de servios pblicos. O mesmo aconteceu no Estado do Rio de Janeiro, quando da edio da Lei Estadual n 1.481, de 21 de junho de 1989, que permanece em vigor, naquilo que no contraria os dispositivos da Lei Federal 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
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ser possvel se houver Autorizao legal, requisito que, ao nosso ver, pelo menos no caso das agncias reguladoras de servios pblicos, est atendido pela parte final do inciso XV do art. 23 da Lei n 8987, de 13 de fevereiro de 1995, que prev como clusula obrigatria dos contratos de concesso o estabelecimento do 'modo amigvel de soluo das divergncias contratuais15. De se argumentar que no h norma jurdica impedindo, explicitamente, que o Poder Pblico se utilize de uma forma alternativa mxime da arbitragem para a soluo de conflitos de interesses objeto de negcios celebrados com particulares. Ao contrrio, seguindo a linha de mutao do Direito Administrativo e de seus paradigmas, a legislao brasileira vem expressamente admitindo a arbitragem administrativa como mtodo alternativo para dirimir os conflitos pblicos com particulares, valendo citar, como exemplo, a Lei Federal n 11.079, 30 de dezembro de 2004, que trouxe ao ordenamento jurdico nacional a regulao sobre as Parcerias Pblico-Privadas16. Argumente-se, por outro lado, que a busca de mtodos alternativos de soluo de conflitos administrativos est umbilicalmente ligada idia de Administrao Pblica Consensual, como bem leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto: A consensualidade, por certo, no estar destinada a substituir as formas tradicionais de ao imperativa do Estado, mas, sem dvida, representa uma mudana substancial em suas prioridades de atuao, prestigiando o que hoje se vem denominando parceria com a sociedade. Todas essas tendncias atuam no sentido de despojar-se a Administrao Pblica das caractersticas burocrticas que assumiram nos pases de tradio jurdica continental europia, na linha do Direito Administrativo gerado pela Revoluo Francesa, e, de certa forma, agravadas e desvirtuadas pela herana ibrica colonial de cunho patrimonialista, e de aproxim-la de modelos mais pragmticos, como os anglo-saxes, que prestigiam o administrado. (...) chegada, assim, a hora da consensualidade alcanar tambm a soluo de conflitos pela larga via, j extensamente desenvolvida universalmente, que vem a ser a ampla adoo da arbitragem, afastando, de vez, a confuso entre monoplio da jurisdio, que tem sentido coercitivo, e um inexistente monoplio da justia, uma vez que a fora do consenso das partes em conflito que leva a uma frmula de composio. Tudo o que cabe ao Estado administrador, uma vez eleita a via soluo consensual, garantir, tal como nos contratos, o primado da autonomia da

ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo Econmico. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 319. Diogo de Figueiredo Moreira Neto tambm defende a possibilidade de arbitragem na Administrao Pblica no trabalho intitulado Arbitragem nos Contratos Administrativos, publicado na Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XVIII Direito Arbitral. Coord. Sergio Nelson Mannheimer. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 29 a 31. 16 Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta do contrato, indicar expressamente a submisso da licitao s normas desta Lei e observar, no que couber, os 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: (...). III o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.. Para leitura especfica sobre o tema, recomenda-se a leitura do trabalho desenvolvido por Gustavo Henrique Justino de Oliveira, com o tema A Arbitragem e as Parcerias Pblico-Privadas, In Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld. So Paulo, Malheiros, 2005.

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vontade e a eficcia da deciso arbitral no campo dos direitos disponveis17. Desta forma, em havendo autorizao legislativa e prvia previso negocial, cremos ser constitucional a submisso de uma controvrsia administrativa que recaia sobre direitos disponveis ao mtodo alternativo de soluo de conflitos, mxime arbitragem prevista na Lei Federal n 9.307, de 23 de setembro de 1996. Firmada a premissa de que possvel ao Poder Pblico se submeter arbitragem, resta responder a indagao que prope investigar se a deciso arbitral que conden-lo a pagar quantia em dinheiro, ter ou no que se submeter ao sistema de precatrios judiciais. A questo, para ser respondida, deve partir da soluo encontrada para uma outra indagao, qual seja a que busca investigar a natureza jurdica das decises arbitrais e o seu regime jurdico de execuo. O art. 31 da Lei de Arbitragem (Lei Federal n 9.307, de 23 de setembro de 1996) expresso ao definir a deciso arbitral como sentena arbitral, determinado, ao depois, que ela produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. Dessume-se, pois, que a deciso arbitral no uma sentena judiciria, porquanto no emana de um rgo jurisdicional tpico, mas a ela equiparada em seus efeitos, sobretudo no aspecto de sua execuo forada, conforme expressa o art. 475-N, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. Desta forma, a sentena arbitral uma deciso privada com status de sentena judiciria18, no podendo, por isso, produzir efeitos alm daqueles que uma sentena proferida por um magistrado possui, quando decide uma lide da qual parte a Fazenda Pblica. Quer-se dizer com isso que a sentena arbitral, por ser equiparada em seus efeitos sentena judiciria, no pode pretender trazer para o Poder Pblico, como regra geral, um regime de execuo diferente do que est a ele jungido por fora da Constituio da Repblica de 1988 no art. 100, e tambm pelo Cdigo de Processo Civil no art. 730. Deste modo, na ausncia de disposio jurdica legal e contratual em sentido contrrio (que abaixo ser melhor examinada), a regra ser atribuir sentena arbitral que impuser uma condenao pecuniria Fazenda Pblica s mesmas conseqncias oriundas de uma sentena judiciria com o mesmo objeto; isto , a sentena arbitral reconhecer um dbito do Poder Pblico e um crdito do particular, mas depender, para sua satisfao, de ser submetida ao procedimento de execuo especial previsto no art. 730 do Cdigo de Processo Civil (no qual no ser permitido Fazenda Pblica a rediscusso do mrito da deciso arbitral, mas somente a sua nulidade, nos termos do art. 32 da Lei Federal n 9.307, de 23 de setembro de 199619), e, posteriormente, ao procedimento de expedio do
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Pblico. Renovar, Rio de Janeiro, 2006, pp. 262 e 263. Ao que parece, no mesmo sentido do que aqui se sustenta, apresenta-se a doutrina de Alexandre Freitas Cmara, ao comentar a natureza jurdica da deciso arbitral: J afirmamos nesta obra nossa convico no sentido de que o rbitro, embora exera funo pblica, no exerce a atividade jurisdicional, a qual permanece como monoplio do Estado. Assim, sendo, no nos parece adequada a denominao empregada na Lei de Arbitragem, por fazer parecer que o rbitro exerce uma funo estatal, o que no corresponde verdade, Ao empregar a denominao aqui combatida, a Lei de Arbitragem, a nosso sentir, provoca um desprestgio do Poder Judicirio, o que contraria o prprio esprito da lei. Sentena , e ser sempre, ato jurisdicional. O rbitro no exerce funo com esta natureza, uma vez que o processo arbitral no um processo jurisdicional. (...). In Arbitragem, Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1997, p.88. Ao que parece, em sentido contrrio, posicionou-se Jos Eduardo Carreira Alvim, para quem Dvida no pode haver sobre a natureza jurdica da sentena arbitral, sendo ela expresso da jurisdio estatal exercida pelo rbitro ou tribunal arbitral, vindo elencada, no art. 584, III, do Cd. Processo Civil, como um ttulo executivo judicial. In Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XVIII, Direito Arbitral. Coord. Sergio Nelson Mannheimer. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 91 a 95. 19 Art. 32. nula a sentena arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem no podia ser rbitro; III - no contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem; V - no decidir todo o litgio submetido arbitragem; VI - comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso ou corrupo passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2, desta Lei.
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precatrio judicial a ser inscrito na ordem cronolgica de pagamento, nos termos do art. 100 da Constituio Federal de 1988. A necessidade de respeito ao procedimento acima deriva tambm do dever de respeito aos preceitos que informam a idia de legalidade oramentria, sobretudo s que impedem a assuno de obrigaes pelo Poder Pblico sem prvia dotao oramentria (art. 167, incisos I e II, da Constituio Federal de 1988). Situao diversa e que, a nosso sentir, excepcionar as concluses acima apresentadas aquela em que o prprio ordenamento jurdico prev a possibilidade de as obrigaes pecunirias eventualmente impostas ao Ente Pblico por fora de uma sentena arbitral, ser objeto de garantia por um fundo pblico ou privado, ou mesmo por um bem pblico especialmente destinado a esta finalidade. Tal exceo deve ser compreendida no contexto das mudanas dos paradigmas do Direito Administrativo, sobretudo das novas teorias de interpretao da contratao pblica20, surgidas a partir da necessidade de se buscar na iniciativa privada solues para investimentos em setores sensveis para a sociedade, como acontece nas reas de saneamento bsico, de sade etc. Por certo, esta alterao de paradigmas, ressalvado o respeito aos princpios gerais de direito pblico, autoriza a previso legislativa que permita a mitigao do sistema de cumprimento de uma obrigao tipicamente contratual, tida por descumprida por uma sentena arbitral que imponha uma condenao pecuniria ao Poder Pblico. Conforme mencionado anteriormente, a Lei Federal n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que regula a contratao das Parcerias Pblico-Privadas, admitiu expressamente no art. 11, inciso III, a adoo da arbitragem para solucionar conflitos de interesses entre o Poder Pblico e o parceiro privado, e previu, no art. 8, que as obrigaes pecunirias assumidas pelo Poder Pblico frente ao parceiro privado sejam objeto de garantias, valendo-se, inclusive, de fundos previstos em lei, que seriam geridos por uma entidade privada21. Confira-se a redao do artigo 8 citado: Art. 8o As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante: I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei. Questiona-se a constitucionalidade do dispositivo legal acima transcrito, na medida em que, luz do art. 163, inciso III, da Constituio Federal de 1988, a concesso de garantias pelas entidades pblicas somente poderia ser objeto de regulao por Lei Complementar, e no por leis ordinrias, tal
Mencione-se, a propsito, o trabalho desenvolvido pelo Procurador do Estado do Rio de Janeiro Lauro Gama e Souza Jr, sob o ttulo Sinal Verde Para a Arbitragem nas Parcerias Pblico-Privadas (A Construo de um Novo Paradigma Para os Contratos entre o Estado e o Investidor Privado). In Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XVII, Parceria Pblico-Privadas. Coord. Flvio Amaral Garcia. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 291 a 327. 21 A Lei Federal n 11.079, 30 de dezembro de 2004 chegou mesmo a prever e a autorizar a Unio Federal a criar um Fundo Especial para garantir as obrigaes pecunirias das PPPs federais. Confira-se a redao do art. 16 e do seu primeiro: Art. 16. Ficam a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhes de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas (FGP), que ter por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais em virtude das parcerias de que trata esta Lei. 1o O FGP ter natureza privada e patrimnio prprio separado do patrimnio dos cotistas, e ser sujeito a direitos e obrigaes prprios.
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qual o a Lei Federal n 11.079, 30 de dezembro de 2004. Mais: pela regra do art. 165, 9, inciso II, da Constituio Federal de 1988, somente Lei Complementar poderia dispor sobre a criao e o funcionamento dos fundos criados pelo Poder Pblico. A doutrina tem se posicionado pela constitucionalidade do art. 8 da Lei Federal n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, com argumentos com os quais concordamos inteiramente. Mencionem-se, a propsito, as teses postas por Gustavo Binenbojm, que, ao final de sua exposio, prope o encaminhamento de Lei Complementar pelo Governo Federal ao Congresso Nacional, com o fim de espancar de vez as incertezas quanto interpretao dos dispositivos legais mencionados, o que pode abalar a confiabilidade dos parceiros privados para a colaborao com projetos de interesse da sociedade brasileira; verbis: Em uma primeira leitura, o vcio de inconstitucionalidade formal parece evidente. Deveras, sendo a Lei n 11.079, de 30 de setembro de 2004 uma lei ordinria, a exigncia do art. 163, caput, e II, da Carta Poltica teria sido desatendida. H, no entanto, duas interpretaes alternativas que poderiam salvar o art. 8 da Lei n 11.079, 30 de dezembro de 2004. A primeira, aquela que sustenta ter a Lei n 11.079, 30 de dezembro de 2004 apenas regulamentado a Lei Complementar n 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal), com o que estaria satisfeita a exigncia constitucional. E a segunda, aquela segundo a qual o art. 8 no trata de concesso de garantias por entidades pblicas (referidas no caput do art. 163 da Constituio, mas sim por uma entidade privada, que o Fundo Garantidor das Parcerias Pblico-Privadas (FGP)22. A propsito da interface da Lei Federal n 11.079, 30 de dezembro de 2004 com a Lei Complementar n 101, de 2000, sugerida por Gustavo Binenbojm, necessrio mencionar as lies de Vanice Lirio do Valle, uma das maiores estudiosas do tema: A opo legislativa pelo reforo, no texto da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, do imperativo da responsabilidade fiscal enquanto signo das prticas governamentais, nada mais faz de que dar literalidade a uma sinalizao que a rigor, dispensava esse trao, eis que extravel do arcabouo constitucional e legislativo aplicvel espcie. Nem por isso, se pode dizer cuide-se de um cuidado ocioso, na medida em que sublinha a necessidade que esse propsito do agir fiscal responsvel funcione em verdade como parmetro de orientao do labor interpretativo da lei em causa.23 Quanto possvel inconstitucionalidade de se estabelecer em contrato administrativo (compromisso arbitral) ou em lei, que o possvel inadimplemento da Administrao Pblica, reconhecido em sentena arbitral, ser pecuniariamente ressarcido diante de fundo privado (ou poderia ser pblico!) constitudo para esta finalidade, ou de bens pblicos afetados a esta finalidade como garantia real, temos que inexistente. Isto porque, repita-se, no h bice constitucional e legal para a
BINEJNBOJM, Gustavo. As Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) e a Constituio. In Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XVII, Parceria Pblico-Privadas. Coord. Flvio Amaral Garcia. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 91 a 106. 23 DO VALLE, Vanice Lrio. Responsabilidade Fiscal e Parcerias Pblico-Privadas: O Significado das Diretrizes Contidas no art. 4 da Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. In Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XVII, Parceria Pblico-Privadas. Coord. Flvio Amaral Garcia. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 205 a 222. Para aqueles que pretendem se aprofundar no tema, recomenda-se, tambm da Autora referida, a obra Parceria Pblico-Privadas e Responsabilidade Fiscal: Uma Conciliao Possvel. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005.
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Administrao Pblica se submeter a um regime jurdico contratual, respeitando os princpios de direito pblico, estabelecendo em lei, como garantia para a eventualidade de prejuzos oriundos do seu inadimplemento, que os valores sero pagos por um fundo com personalidade jurdica de direito privado, ou de bens pblicos especialmente destinados a este tipo de garantia. A propsito, colham-se as lies de Carlos Ari Sundfeld, que, tratando especificamente do Fundo Garantidor das PPPs, assim doutrinou: Em suma, o FGP uma nova espcie de pessoa jurdica governamental federal, concebida para fins especficos, mas enquadrada no gnero empresa pblica, pois seu capital inteiramente pblico, subscrito pela Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, no limite expressamente previsto pela lei (art. 16, caput). Sua instituio observou inteiramente a exigncia do art. 37, inciso XIX, da Constituio Federal, tendo sido autorizada pela Lei das PPPs, com todos os requisitos necessrios. (...) O oferecimento de garantia pelo FGP que, no sendo por ele honrada, levar a uma execuo nos moldes privados em nada se choca com o disposto no art. 100 da Constituio Federal, que submete ao regime de precatrio a execuo de dbitos das pessoas de direito pblico. A execuo contra o FGP ser privada, porque privada a sua personalidade - e, portanto, privados so seus bens. So lcitas a desafetao e a transferncia de bens do domnio pblico para o privado (isto , para o patrimnio do FGP) justamente para permitir sua utilizao como lastro real de garantias oferecidas, em regime privado, pelo FGP aos concessionrios. Alis, tais desafetao e transferncia so justamente o que ocorre em toda criao de empresa estatal, que fica, como se sabe, sujeita ao regime privado, inclusive quanto execuo de suas dvidas24. No mesmo sentido dissertou Gustavo Binenbojm: O bice de natureza constitucional que tem sido oposto ao mecanismo do fundo garantidor tem por fundamento o art. 100 da Constituio, que institui o sistema de precatrios judiciais como forma de execuo das dvidas do Poder Pblico e impe a sua liquidao na ordem cronolgica de sua apresentao. A execuo direta de bens e direitos do fundo garantidor alega-se estaria fraudando o regime constitucional de precatrios. Aqui no se vislumbra qualquer vcio. Uma porque seria legtimo ao Poder Pblico desafetar determinado bem imvel de seu patrimnio e d-lo em garantia de um contrato. A desafetao do bem importa a possibilidade de disposio do bem, o que se pode fazer mediante as formas contratuais admitidas em direito. A constituio de uma hipoteca, por exemplo, seria uma forma vlida de garantir um contrato que o Poder Pblico fosse parte. Duas, porque a frmula da constituio de uma entidade de direito privado para funcionar como fundo garantidor absolutamente legtima e respaldada pelo art. 173, 1, inciso II, da Carta da Repblica. Nada impede, de fato, que o Poder Pblico constitua uma empresa pblica ou uma sociedade de economia mista (ou uma subsidiria dessas entidades) cujo objeto social seja o de garantir determinados projetos, concebidos no formato de PPP. Trata-se de um aspecto da atividade de fomento, que pode
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SUNDFELD. Carlos Ari. Guia Jurdico das Parcerias Pblico-Privadas. In Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld. So Paulo, Malheiros, 2005, p. 15 a 44.

ser desempenhada por pessoas estatais de direito privado. Ora, segundo o art. 173, 1, inciso III, da Constituio, empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.25 Em razo das consideraes e fundamentos acima alinhados, conclui-se ser possvel Administrao Pblica pretender ser eficiente26 ao se submeter soluo de conflitos utilizando-se de meios alternativos normal tutela jurisdicional, mxime pela via da arbitragem, bem assim no ser inconstitucional, excepcionalmente, que a sentena arbitral que impuser condenao pecuniria Fazenda Pblica seja satisfeita sem a expedio de precatrio judicial, desde que exista previso legal e contratual neste sentido, e tambm estabelecendo que os valores sero suportados por fundos privados ou pblicos criados para esta finalidade tal qual acontece com as PPPs e/ou com a destinao especfica de bens que sero afetados a esta finalidade (garantia real). 4. CONCLUSES Reconhecendo as controvrsias que os temas acima debatidos apresentam e sem a pretenso de t-los esgotado, conclui-se que lcito Administrao Pblica celebrar acordos administrativos com credores seus, para pagamento imediato e sem a submisso ao procedimento de precatrio judicial previsto no art. 100 da Constituio Federal de 1988, somente na hiptese de demandas ajuizadas para discutir o crdito, mas antes de proferida a sentena de mrito ou at o seu trnsito em julgado, sendo impossvel a realizao de transao para pagamento imediato de valores aps o trnsito em julgado da sentena de mrito e/ou da expedio do precatrio, exatamente em razo da necessidade de se respeitar a ordem cronolgica exigida pelo referido art. 100 da Constituio Federal de 1988. Se transao administrativa houver, nestas ltimas hipteses, por fim apenas ao processo judicial e/ou execuo, mas necessitar, para pagamento dos valores acordados, da expedio do precatrio. No que diz respeito s discusses sobre arbitragem, temos que possvel a sua utilizao pelo Poder Pblico, desde que autorizado por lei e por disposio contratual. Nesta hiptese, a sentena arbitral, como regra, no poder autorizar o pagamento imediato de valores sem a obedincia ao procedimento do precatrio judicial. Por isso, cremos que ser necessria, aps a sentena arbitral (momento em que ser dissolvida a arbitragem), a instaurao do processo de execuo contra a Fazenda Pblica, nos termos do art. 730 do Cdigo de Processo Civil, para, ao depois, ser expedido o precatrio judicial, nos moldes do art. 100 da Constituio Federal de 1988. Excepcionalmente, a sentena arbitral que impuser condenao pecuniria Fazenda Pblica poder ser satisfeita sem a expedio de precatrio judicial, desde que exista previso legal e
BINEJNBOJM, Gustavo. As Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) e a Constituio. In Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XVII Parceria Pblico-Privadas. Coord. Flvio Amaral Garcia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 91 a 106. Em prol da tese sustentada neste ensaio, recomenda-se ainda a leitura do valioso trabalho da Procuradora do Estado do Rio de Janeiro Fabiana Andrada do Amaral Rudge Braga, com o ttulo PPP: O Fundo Garantidor, a Execuo das Garantias e a compatibilidade com o Sistema Constitucional dos Precatrios, publicado na mesma Revista de Direito acima mencionada. 26 A propsito da busca da eficincia administrativa pela adeso arbitragem, importante mencionar as lies de Leonardo Fiad: No por outro motivo costuma-se estabelecer uma conexo entre os diplomas normativos que trazem a previso da arbitragem e o princpio constitucional da eficincia (do qual decorrem o princpio da adequada prestao dos servios pblicos e seus congneres). Dito de outra maneira: a arbitragem, quando prevista pelo legislador, traduz uma projeo especfica uma mediao densificadora do princpio da eficincia. (...) Nesta situao excepcional, entendemos possa (e deva) a Administrao Pblica celebrar compromisso arbitral haurindo a autorizao diretamente do princpio da eficincia. Contudo, a ausncia de regra autorizativa que faa a mencionada mediao densificadora entre o princpio da eficincia cujo contedo abertssimo - e o caso concreto faz com que recaia sobre a Administrao um maior nus argumentativo acerca da justificativa da sua opo. - Arbitragem e Administrao Pblica In Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XVIII Direito Arbitral. Coord. Sergio Nelson Mannheimer. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, pp. 177 a 204.
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contratual neste sentido, estabelecendo, inclusive, que os valores sero suportados por fundos pblicos ou privados criados para esta finalidade tal qual acontece com as PPPs e/ou com a destinao especfica de bens que sero afetados a esta finalidade (garantia real).