Dissertação - Direito Coletivo Urbano

UNIVERSIDADE DE RIBEIRO PRETO FACULDADE DE DIREITO LAUDO DE CAMARGO MESTRADO EM DIREITO
EDUARDO AUGUSTO LOMBARDI
DIREITO COLETIVO URBANO: A REGULARIZAO FUNDIRIA DE LOTEAMENTOS CLANDESTINOS E IRREGULARES COMO EFETIVAO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Ribeiro Preto 2010
EDUARDO AUGUSTO LOMBARDI
DIREITO COLETIVO URBANO: A REGULARIZAO FUNDIRIA DE LOTEAMENTOS CLANDESTINOS E IRREGULARES COMO EFETIVAO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Dissertao apresentada Universidade de Ribeiro Preto UNAERP, como requisito para a obteno do ttulo de Mestre em Direito. rea de Concentrao: Direitos Coletivos, Cidadania e Funo Social do Direito. Orientador: Prof. Dr. Lucas de Souza Lehfeld
Ribeiro Preto 2010
Ficha catalogrfica preparada pelo Centro de Processamento Tcnico da Biblioteca Central da UNAERP - Universidade de Ribeiro Preto -
L842d
Lombardi, Eduardo Augusto, 1965 Direito coletivo urbano: regularizao fundiria de ocupaes clandestinas e irregulares como efetivao da funo social da propriedade / Eduardo Augusto Lombardi. - Ribeiro Preto, 2010. 155 f. Orientador: Prof. Dr. Lucas de Souza Lehfeld. Dissertao (mestrado) - Universidade de Ribeiro Preto, UNAERP, Direito, rea de concentrao: Direitos coletivos, Cidadania e Funo social do direito. Ribeiro Preto, 2010. 1. Direito. 2. Direito coletivo. 3. Funo social Direito. 4. Urbanismo Direito. I. Ttulo. CDD: 340
Dedico este trabalho ao Criador e Senhor de todas as coisas.
Agradeo
Aqueles que iluminaram meu caminho e cooperaram para a regularizao de minha vida no decorrer deste estudo.
Era uma casa Muito engraada No tinha teto No tinha nada. Ningum podia entrar nela, no Porque na casa no tinha cho. Ningum podia dormir na rede Porque na casa no tinha parede. Ningum podia fazer pipi Porque penico no tinha ali. Mas era feita com muito esmero Na rua dos Bobos Nmero zero. Vincius de Morais, Bardotti, Srgio Endrigo
RESUMO
Direito Coletivo Urbano: A regularizao fundiria de loteamentos clandestinos e irregulares como efetivao da funo social da propriedade. Diante da incessante busca de solues para os problemas de ocupao urbana, o estudo pretende demonstrar que possvel resgatar a dignidade e a cidadania de grupos de indivduos excludos socialmente, por meio do reconhecimento e da legalizao da moradia, convertendo-a em propriedade, ainda que aparentemente irregular ou clandestina, diante da legislao em vigor, notadamente a Lei Federal de Loteamentos e Parcelamento do Solo e o Cdigo Florestal, levando-se em considerao os aspectos do Estatuto das Cidades. A evoluo do Direito Urbano, nos ltimos 50 anos, sob o ponto de vista (doutrinrio e jurisprudencial) da evoluo dos direitos humanos, a partir da viso das constituies at as atuais normas legais e as experincias positivas de iniciativas de Governos Estaduais e Municipais, embora isoladas, precursora de uma nova etapa do resgate da cidadania, por aes concretas especialmente em So Paulo que criou e efetivou o Comit de Regularizao Fundiria (Cidade Legal) e, recentemente, com a instituio do Programa Minha Casa Minha Vida (Lei n. 11.977/09) pelo Governo Federal, como a primeira lei nacional de regularizao fundiria para a concretizao dos ideais traados constitucionalmente, sob forte influncia do florescer do Direito Coletivo e sua funo na sociedade, notadamente na ordem econmica e patrimonial. De outro plano, a concretizao do direito moradia e propriedade, no direito brasileiro, se ope e confronta com as regras efetivamente traadas para obteno destes direitos. A busca de soluo para estes e outros conflitos legais o objetivo principal deste estudo. Palavras-chave: Direito Coletivo Urbano. Urbanismo. Funo social. Propriedade clandestina e irregular. Moradia e cidadania.
ABSTRACT
Urban collective right: landed regularization of clandestine and irregular occupations as effectuation of the function of the property. Before incessant search of solutions for the problems of urban occupation, the study intends to demonstrate that it is possible to rescue the dignity and the citizenship of individuals' groups excluded socially, by means of the recognition and legalization of the home, converting it in property, although seemingly irregular or clandestine, due to the available legislation, especially the Federal Law of Divisions into lots and Subdivision of the Soil and the Forest Code, being taken into account the aspects of the Statute of the Cities. The evolution of the Urban Right in the last 50 years, under the point of view (doctrinaire and jurisprudential) of the evolution of the human rights, since the vision of the constitutions until the current legal norms and the positive experiences of State and Municipal, although isolated initiatives of Governments, is precursory of a new stage of the rescue of the citizenship, by concrete actions especially in So Paulo, that created and it executed Landed Regularization's Committee (Legal City) and recently with the first national law of landed regularization that instituted the Program My House My Life (Law n. 11.977/09), of the Federal Government, for the materialization of the ideals drawn constitutionally, under strong influence of blooming of the Collective Right and her function in the society, especially in the economical and patrimonial order. Of another plan, the materialization of the right to the home and property, in the Brazilian right, is opposed and it confronts with the rules indeed drawn for obtaining of these rights. The solution search for these and other legal conflicts is the main objective of this study. Keywords: Urban Collective Right. Urbanization. Social function. Clandestine and irregular property. Home and citizenship.
SUMRIO INTRODUO .......................................................................................................... 10
1 A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE............................................................. 17 1.1 OS PRNCIPIOS E A FUNO SOCIAL DO DIREITO NO MEIO AMBIENTE URBANO ......................................................................................... 22 1.2 O DESENVOLVIMENTO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NAS CONSTITUIES FEDERAIS ................................................................... 27 1.3 A POLTICA URBANA E A QUESTO FUNDIRIA ........................................... 35 1.4 O ESTATUTO DAS CIDADES ............................................................................ 47 1.4.1 A gesto democrtica e as sanes ................................................................. 49 1.5 O PLANO DIRETOR ........................................................................................... 50 1.5.1 Os planos territoriais......................................................................................... 50 1.6 O PARCELAMENTO DO SOLO .......................................................................... 52 1.6.1 Os parcelamentos ilegais de solo ..................................................................... 56 1.6.2 O desenvolvimento sustentvel ........................................................................ 60 1.6.3 As restries urbansticas ................................................................................ 62
2 O DIREITO COLETIVO URBANO ......................................................................... 64 2.1 OS ELEMENTOS DE DIREITO COLETIVO E A TUTELA COLETIVA DE DIREITOS ........................................................................................................... 64 2.1.1 O Direito Coletivo (ao bem estar) urbano ......................................................... 73 2.2 O USUCAPIO COLETIVO ................................................................................ 82 2.3 O USUCAPIO COLETIVO ADMINISTRATIVO ................................................. 86 2.4 A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO COLETIVO URBANO............................................................................................................. 88
3 A REGULARIZAO FUNDIRIA ........................................................................ 95 3.1 OS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAO FUNDIRIA ............................. 101 3.1.1 O Direito Coletivo como instrumento de regularizao fundiria .................... 101
3.1.2 A Lei n. 11.977/2009: instrumentos legais de regularizao fundiria .......... 104 3.1.2.1 A regularizao fundiria de interesse social .............................................. 109 3.1.2.2 A regularizao fundiria de interesse especfico ....................................... 113 3.1.3 O Programa Cidade Legal .............................................................................. 116
4 A TUTELA COLETIVA PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA DE OCUPAES CLANDESTINAS E IRREGULARES .......................................... 127 4.1 OS ASPECTOS PENAIS................................................................................... 137 4.1.1 A responsabilidade e o crime ......................................................................... 137 4.2 O PODER DE POLCIA NO CAMPO URBANSTICO ...................................... 141 4.3 A CARACTERIZAO COMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DA OMISSO DAS AUTORIDADES MUNICIPAIS NA FISCALIZAO DO USO DO SOLO ................................................................................................. 143
CONCLUSO ......................................................................................................... 146
REFERNCIAS ....................................................................................................... 145
Introduo
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INTRODUO
Esta pesquisa inicia-se em uma poca de transio, tal como a transio verificada entre o Estado Liberal e o Estado Social que proporcionou o reconhecimento de novas formas de conceber o direito, posicionando-o em igualdade de valores com os direitos individuais e os direitos pblicos. Reconhece-se a angstia em estudar e escrever sobre um assunto to complexo que envolve e cerca a propriedade imvel e quais as conseqncias desta transio do vedado e oneroso para o permitido e incentivado, diante das novas formas de operacionalizar a regularizao fundiria. Formas estas institudas recentemente pela Lei Federal n. 11.977, de 7 de julho de 2009 primeira lei brasileira de regularizao fundiria que complementa o Estatuto da Cidade e estabelece novos paradigmas para tentar incorporar os princpios da funo social e tornar efetivo os princpios constitucionais de cidadania e da dignidade, por meio da conquista da moradia digna, tendo em vista que um titulo de propriedade, apesar de simples, proporciona ao seu detentor a confirmao da origem e a identificao dos cidados e a segurana para se sentirem partes integrantes do sistema e buscarem, para si e para a comunidade, outros servios bsicos. Nesta concepo, o instituto da propriedade, pblica ou privada, e a funo social do direito e sua aplicao, na atualidade, despertam acirrados debates diante da viso diferenciada quanto a importantes e fundamentais conceitos de institutos jurdicos complexos, como o direito de propriedade e seus fins. Buscou-se a base de estudos na concretizao do respeito aos Direitos Coletivos, diversos do paradigma processual de cunho individualista, possibilitando um avano em relao tutela coletiva, sendo este o objetivo da grande rea de estudo que originou o presente trabalho. Direitos classificados no como novos, mas como nova compreenso de valores, que tm contribudo para atingir diversos anseios dos operadores do direito com a efetivao de diversos preceitos constitucionais nos quais o coletivo sobrepe-se aos interesses pessoais e pela relevncia de seu contedo, mais social, mais humano, dirigido coletividade com
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amplas possibilidades de resgate da cidadania e recuperao da dignidade e igualdade material dos tutelados, enquanto sujeitos de direito, tentando inserir no contexto a sua funo social. Buscou-se, de forma relevante, destacar a Funo Social dos Direitos Coletivos, especificamente na utilizao da propriedade urbana enquanto utilidade para a sociedade e no somente para o proprietrio, ou seja, buscando o fim social do direito de propriedade, uma vez que no h Direito sem um Fim Social, e de forma a se manter o equilbrio e no se perder as conquistas do prprio direito, enquanto liberdade. A prpria origem do direito de propriedade e sua funo no ambiente urbano foi amplamente questionada, tendo como questo central do estudo o seu parcelamento e a sua insero no meio ambiente construdo, centenas de anos antes, quando no havia qualquer preocupao urbanista ou social. A pesquisa iniciou-se anos atrs, no incio da dcada de 90, por diversas discusses e debates enquanto participante da comisso de regularizao fundiria, representando o Poder Pblico Municipal, conjuntamente com tcnicos do Poder Executivo Municipal e Representantes do Ministrio Pblico. Debates estes que ocorriam ora atravs dos proprietrio de reas que no conseguiram, por inmeros motivos, realizar o regular parcelamento, tornando-os irregulares ou totalmente clandestinos, bem como diante do contato direto com os moradores das referidas reas no decorrer dos anos, inclusive contato pessoal nos loteamentos clandestinos, at a sua efetiva regularizao e efetivao dos direitos sociais. Tal questo causa preocupao h muitas dcadas, no s no Brasil como em todo o planeta, em todos os povos, cada qual com suas prprias caractersticas, mas, em quase totalidade, vitimas da falta de planejamento e do descaso dos poderes pblicos, notadamente pela no interveno na formao de novos ncleos at a prpria conivncia. Por comodidade poltico-administrativa de todos os interessados, no exclundo os prprios compradores que, diante do escasso mercado imobilirio, optam pela clandestinidade, a baixo custo, com um custo (invisvel) prprio e social elevado, muitas vezes de propores catastrficas. Entretanto, aqueles que, por inmeras razes, adquiriram imveis oriundos de parcelamentos irregulares, executados de forma diferente do projeto aprovado, ou totalmente clandestinos, sem registro do respectivo projeto, e ali
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ergueram suas residncias e fixaram moradia sem conseguir a regularizao, em sua maioria por problemas meramente formais e excesso de requisitos prvios e burocracia exagerada, podem ter resgatados os valores sociais da propriedade, a dignidade e a cidadania com o reconhecimento e o respectivo registro imobilirio da aquisio de sua propriedade. Cumpre ressaltar, e deixar claro, que em nenhum momento h concordncia com a invaso de terras produtivas ou socialmente utilizadas, bem como da posio contrria ocupao de reas de risco, de vidas, e especialmente as reas de preservao ambiental, inclusive com danos para toda a coletividade, cujas aes devem ser totalmente diferenciadas das aqui apresentadas, para minimizar as perdas e os danos j causados. Sendo favorvel a regularizao fundiria, srio o temor na forma de sua efetivao, em no se buscar srios critrios de equilbrio, entre o social, o ambiental e o urbano, diante destas novas formas de regularizao e aquisio da propriedade, formal, e as conseqncias da aplicao destes novos instrumentos, se forem executados sem responsabilidade na sua concretizao. Dentre as formas de aquisio da propriedade e as questes fundirias, todas conhecidas entre ns, notadamente afetadas pelas restries urbansticas, foram tratadas conjuntamente com as experincias efetivas da Poltica Nacional Urbana, a sua evoluo, bem como a utilizao de mtodos coercitivos, como o Plano Diretor, e as restries legais utilizao da propriedade. Neste contexto, em tempos de reconhecer novos valores aos antigos institutos e a disponibilidade de novos instrumentos legais, consagraram a nova viso coletiva do direito, em nosso Pas, iniciada pela prpria Constituio Federal, pelo Cdigo do Consumidor, pela Lei da Ao Civil Pblica e pelo Estatuto da Cidade, especificamente no nosso campo de estudo e pesquisa, onde, consagrou-se o usucapio coletivo, como efetivo instrumento de incluso social, de grande parcela da populao, resgatando a dignidade com a efetividade dos direitos sociais, de moradia digna e cidadania, pela conquista do ttulo de propriedade. Ao Municpio sempre coube a responsabilidade (ou a falta) pelos parcelamentos do solo, sempre indiscriminadamente utilizados e sem qualquer
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controle efetivo, proliferaram por todo o Pas, e somente agora, buscam minimizar os efeitos catastrficos desta omisso, na maioria das vezes com seus crimes impunes. Destaca-se, neste trabalho, com acompanhamento pessoal de seu desenvolvimento, dentre outros programas, o Programa Cidade Legal, do Estado de So Paulo, por se entender que, pela primeira vez, o Poder Pblico contempla a questo da regularizao de forma sria e com disponibilizao de recursos financeiros e de mo-de-obra especializada para os trabalhos tcnicos que demandam as regularizaes, cujo custo inviabilizou, na maioria das vezes, as tentativas de busca da soluo legal. Somente no sculo XXI evoluram as legislaes federal, estadual e municipal, at ento severas e impeditivas na aprovao da regularizao fundiria, por no atenderem e aceitarem a situao urbana consolidada quanto infraestrutura bsica, aos arruamentos, s reas verdes, rea mnima de lotes, s reas institucionais, s restries urbansticas e ambientais, sofrendo profundas alteraes em seus conceitos. Assim, em que pesem os esforos anteriores, somente recentemente, especialmente aps a Constituio Federal de 1988, foram criados instrumentos legais, em nveis estadual e federal com o apoio do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, para efetivar especificamente as regularizaes fundirias. Compreende-se que o problema deve ser solucionado como um conjunto de interesses inseridos dentro do complexo sistema social e no isoladamente. Assim, pelas novas regras, o Municpio, diante do caso concreto, recebe assessoria tcnica do Estado para editar as leis municipais especficas para as ocupaes, para elaborar diagnsticos, plantas, memoriais, levantamentos planialtimtricos e identificao de restries especiais, a fim de adequar a situao legislao, tornando estes imveis, irregulares ou clandestinos, aptos ao registro imobilirio e, a partir da regularizao da propriedade, implantar a infra-estrutura necessrias e as alteraes do projeto aprovado e irregularmente executado ou, aprovando-se o novo projeto pela demarcao, criando-se as matriculas respectivas isoladamente ou de forma coletiva em condomnios. As etapas buscadas em toda regularizao so a efetivao do reconhecimento do direito de propriedade e a implantao das obras de infra-
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estrutura bsica e outras intervenes pelo Municpio, Estado ou Sociedade, no resgate da cidadania e da incluso social destas comunidades. Estes programas de regularizao fundiria urbana ganharam
substancial reforo a partir da edio do Estatuto das Cidades e, recentemente, com a reduo dos custos para os registros e a primeira legislao federal especifica, Lei Federal n. 11.977, de 2009, denominada Programa Minha Casa Minha Vida, de grande valor para a concretizao da funo social da propriedade, tema deste estudo. O referido programa visa garantia da funo social da propriedade imobiliria urbana nas cidades, diminuindo as exigncias para ampliar o acesso aos bens e servios pblicos, com a finalidade de promover o reconhecimento dos direitos sociais e constitucionais de moradia e qualidade de vida digna. Aes efetivas esto em andamento, sem se poder avaliar os impactos de determinadas conseqncias como o caso de favelas, localizadas notoriamente em reas de risco, cuja situao pode ser considerada irreversvel. Novas formaes, invases, ocupaes ou, ainda, a ampliao de qualquer ncleo ou ocupao devem ser severamente coibidas para contornar e/ou minimizar os problemas, advindos da desordenao urbana e da clandestinidade, para toda a sociedade. Assim, entende-se que a impunidade deve ser repensada e devem ser ampliadas as possibilidades de tipificao das sanes aos responsveis e co-responsveis, notadamente os agentes pblicos e polticos. O poder, o dever e a capacidade de exercer tal controle e fiscalizao so do Municpio e este deve ser responsabilizado, incluindo o Chefe do Poder Executivo que, da mesma forma, deve ser responsabilizado pelos atos e omisses no descumprimento da legislao federal, caracterizando-os como improbidade administrativa. Verifica-se ainda que, mesmo que existam inmeras crticas e diversos defeitos tcnicos jurdicos, tem-se o instrumental necessrio para minimizar a excluso social de grande parcela da populao, para fornecer meios reurbanizao, bem como para o combate ilegalidade nos parcelamentos do solo e ao descaso social urbano. O incio de amplas aes a respeito do saneamento do meio ambiente urbano possvel. As leis em foco permitem autoridade administrativa, ao Poder
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Judicirio (sempre quando instado), ao Ministrio Pblico e, diretamente, aos Municpios e Servios de Registro de Imveis inmeras possibilidades de ao, de forma a corrigir ou coibir, a reprimir ou prevenir. H, portanto, instrumentos legais para a regularizao fundiria e o combate clandestinidade e irregularidade. Sero apresentadas e avaliadas, na parte final do trabalho, ainda que de interpretao pessoal sem respaldo em culta doutrina, mas apenas em artigos esparsos e comentrios pessoais do ponto de vista jurdico, no texto da prpria lei 11.977/09, as diferentes abordagens de elaborao de projetos de regularizao da propriedade e resgate da cidadania, incluindo-se a discusso sobre procedimentos para a incluso da opinio da populao e de resultados de avaliao ps-ocupao nas tomadas de deciso. Sero explorados os contextos sociais, polticos e espaciais em que esses projetos sero a base da interveno. Por ser assunto recente, este estudo se caracterizou por ser do tipo exploratrio, em funo da existncia de poucos estudos que tratam do tema na realidade brasileira. Embora o conhecimento sobre regularizao fundiria seja bem difundido em diversos pases, no Brasil h pouca literatura e as tentativas prticas estudadas demonstraram que estes conceitos ainda esto em estgios primrios. O universo de pesquisa foi constitudo de loteamentos clandestinos e irregulares nas reas urbanas consolidadas e as aes efetivas para a sua regularizao. Estes assentamentos humanos coletivos se caracterizam por
ocuparem reas utilizadas como moradia, excetuando-se as imprprias ou com riscos, sua prpria integridade e da sociedade, cuja soluo ser outra. Acreditase que, nestas, como indicado pela literatura, haver maior probabilidade de se encontrar prticas de regularizao com relativo sucesso. A escolha destes assentamentos se deu pelo fato de serem setores excludos da legislao com um nmero elevado de situaes de fato. Ao mesmo tempo, um dos grandes problemas que figura com grande nmero de aes individuais, com foco constitucional e coletivo e com grandes conflitos de princpios, na atual sociedade urbana moderna. Em relao ao carter exploratrio e qualitativo deste estudo, no existe a pretenso de se propor qualquer generalizao ou mesmo um modelo ideal,
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mas sim trazer informaes sobre a aplicao dos conceitos de direito coletivo urbano, na realidade brasileira urbana. A aplicao do instrumental jurdico e sua efetiva aplicao sero objeto de melhores e mais profundos estudos e concluses futuras, a partir das atuais aes na contribuio para a transformao desta realidade. A carncia conhecer e aplicar os novos instrumentos na busca do equilbrio no meio ambiente urbano, quanto a abrigar seus habitantes de forma digna e saudvel, atendendo s suas funes e a melhoria da qualidade de vida dos seus habitantes.
A funo social da propriedade
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1 A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Em tempo de transformaes o sagrado e natural direito propriedade amadureceu. No decorrer da histria do homem surgiram diversas concepes para procurar explicar sua natureza, para entendermos, hoje, a propriedade no como um direito subjetivo do proprietrio, mas uma funo social do detentor da riqueza, devendo gerir seu patrimnio no interesse de todos, trazendo consigo caractersticas gerais, coletivas, unitrias, perptuas, absolutas, exclusivas, elsticas e sociais e, acima de tudo, ticas para poder exercer, de forma plena, o direito de uso, gozo, disposio e reivindicao. Entende-se tal concepo no como limitao, mas sim adaptao do direito patrimonial, uma delimitao do direito conforme as necessidades da vida em sociedade, pois o direito de propriedade vinculado s normas legais sem que seu exerccio venha a lesar direitos de terceiros, ou seja, utilizado contrariamente sua finalidade social e de bem-estar coletivo. Sem esta nova conformao o direito de propriedade no preexiste ao perfil que se impe hoje com novo aspecto, novo contorno, que exige um exerccio contnuo de sociabilidade, num ambiente que favorea os interesses sociais e coletivos, buscando harmonia entre os princpios da propriedade privada e da funo social da propriedade. Apoiada pela melhor doutrina, Rosa M. A. Nery afirma que:
J no mais possvel preservar a idia de que o contrato opera efeitos apenas entre as partes que o celebram. H na compreenso moderna do contrato, bem como da empresa que opera o mercado e da propriedade privada, um sentido funcional de promoo social que ultrapassa os limites da funcionalidade do ato e do negcio, como mera experincia particular de um sujeito. Os institutos do direito de obrigaes no podem abdicar de sua funo construtiva de uma sociedade mais justa. No pode o contrato, fruto da mais elaborada tcnica jurdica, dispem-se a representar um papel que se ponha contra essa finalidade cientfica do direito. por isso que o contrato, expresso jurdica mxima da liberdade deve ser estudado no apenas sob o ponto de vista de sua base subjetiva, ou seja,
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da manifestao da liberdade negocial das partes, mas tambm, e principalmente, sob o ponto de vista de sua base objetiva e, porque no 1 dizer, de sua funo social.
O princpio da funo social decorrncia da razo de ser do direito como um elemento da sociabilidade e de mantena da totalidade do tecido social, de forma harmnica e no contraditria. Com importante contribuio, acrescenta Flvio Tartuce:
Sintonizado com o princpio da funo social do contrato, no se pode afastar a importncia do art. 51 do CDC para a nova visualizao dos pactos e avenas celebrados sob a sua gide. Ora, quando Cdigo Consumerista reconhece a possibilidade de uma clausula considerada abusiva declarar nulidade de um negcio, esta totalmente antenado com a interveno estatal nos contratos e com aquilo que se espera de um direito moderno, mas justo e equilibrado. [...] A primeira tentativa relevante de trazer ao nosso sistema o princpio da funo social dos contratos ocorreu com a promulgao da Lei 8.078/1990, restrita, em princpio, a sua aplicao aos contratados de consumo. Com o Cdigo Civil de 2002 temos uma ampliao do uso do principio da funo social dos contratos, inicialmente pelas previses gerais que constam dos seus arts. 421 e 2.035, pargrafo nico, bem como de outros dispositivos 2 legais especficos, que merecero um estudo detalhado.
O autor, acima referido, completa:
A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. [...] Pela vanguarda dessa nova viso, os contratos devem ser interpretados de acordo com a concepo do meio social em que esto inseridos, no trazendo onerozidade excessiva ou situaes de injustia s partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada, equilibrando a relao em que houver a preponderncia de situao de um dos contratantes sobre a do outro. Valoriza-se a eqidade, a razoabilidade, o bom senso, afastando-se o enriquecimento sem causa, ato unilateral vedado expressamente pela prpria codificao emergente, nos seus arts. 3 884 a 886.
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NERY, Rosa Maria de Andrade. Introduo ao pensamento jurdico e teoria geral do direito privado. So Paulo: RT, 2008, p. 249, grifo da autora. TARTUCE, Flvio. Funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 168-169. Ibid, p. 239-240.
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Eis a frmula, eis o desafio: o equilbrio entre valores pela ponderao, razoabilidade e proporcionalidade, entre usufruir e contribuir para uma sociedade menos egosta e, da mesma maneira, conscientizar o ser humano, culturalmente explorador e naturalmente apropriador, a tornar-se sustentvel e a dividir. Entretanto, aes positivas, embora isoladas, esto sendo efetivadas (ainda que tardias) e novas perspectivas, com a edio da Lei n. 11.977/09, podero ser implementadas na busca de melhores condies de vida a milhes de pessoas resgatando, efetivamente, a cidadania e a dignidade de possuir um endereo. Um requisito to banal para todos que possuem moradia regular, mas de conseqncias devastadoras para aqueles que no o possuem, pois significa total excluso social. Os fundamentos da funo social da propriedade, embora de inspirao divina, solidria e fraternal em constante evoluo, notadamente na Europa, no sistema jurdico brasileiro, salvo normas sanitrias e de desapropriao, tiveram suas estruturas plantadas apenas aps a Constituio Federal de 1988, conforme Rosa M A Nery, citando Nery-Nery:
Como j se disse os arts. 5. XXIII e 170 III da Constituio Federal ali esto por inspirao da Constituio alem de 1919 (Constituio de Weimar), que no art. 153, in fine, estabeleceu, por inspirao dos civilistas Martin Wolff Otto Von Gierke, os princpios de que a propriedade obriga (Eigentum verpflichtet) e da funo social da propriedade (Gebrauch nach 4 Gemeinen Besten).
E, arrematando, a questo, afirma que:
Assim deve ser visto o direito de propriedade, que - como, alis, todos os outros institutos jurdicos - no se compadece de uma considerao voltada, exclusivamente, para o atendimento e satisfao apenas dos interesses pessoais de um titular, mas cumpre um papel (uma funo) dentro do 5 regime jurdico posto, de atender tambm a interesses sociais.
Entretanto, adverte a autora que o direito real de propriedade, como complexo lgico-jurdico necessrio para a sua plena fruio, somente fundamental quando cumpre sua funo social. Assim, para Rosa M.A. Nery:
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NERY-NERY apud NERY, 2008, p. 171, destaques da autora. Ibid, loc. cit..
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Pode-se compreender o direito real de propriedade como esse feixe de interaes que juridiciza aspectos velhos e novos da vivncia social do homem quanto ao gozo jurdico e econmico de seu patrimnio material, para alm do comando da Carta Poltica (CF 5. XXII a XXVI; 20; 26; 170 III e VI; 176 caput; 182; 184; 185 pargrafo nico; 186; 216; 225 4. a 6.; e 243). Aspectos que respeitam: - ao sistema de responsabilidade ex re, em decorrncia dos chamados direitos de vizinhana (CC 1.277 a 1.313); - instituio do chamado bem de famlia (CC 1.711 a 1.722); - tratativa jurdica do chamado patrimnio mnimo (Lei 8.009/90); - ao sistema de garantias reais (penhor, anticrese e hipoteca - CC 1.419 a 1.510) e ao sistema de propriedade fiduciria (CC 1.361 caput); - ao sistema de responsabilidade ex re, em decorrncia das chamadas obrigaes propter rem (v.g. CC 1.336 I; CC 1.315 caput); - ao sistema real de solidariedade social com institutos como o da servido (CC 1378 a 1.389) e o da superfcie (CC 1.369 a 1.377); - aos sistemas de segurana real-pessoal, a partir do aparato tcnico de mecanismos institucionais como o usufruto (CC 1.390 a 1.411), o uso (CC 1.412 e 1.413), a habitao (CC 1.414 a 1.416); - s limitaes impostas pela finalidade econmica e social do bem (CC 1.228 1.); - s limitaes impostas pela proteo ambiental (CC 1228 1.); - s limitaes decorrentes dos planos diretores das cidades ou do Estatuto da Cidade; - destinao da coisa (CC 1.314); - tcnica dos registros pblicos imobilirios e de ttulos e documentos. Tudo isso expresso da funo social da propriedade dentro do sistema. Na medida em que cabe tambm ao direito privado prover o sistema jurdico de mecanismos e instrumentos capazes de permitir que o Estado organize a economia ou intervenha nela, e que o contrato e a propriedade so instrumentos tradicionais utilizados para esse fim, bem como na medida em que a empresa adquire diversas formas jurdicas para poder operar o mercado, perfeitamente atual e necessrio que se diga ter a empresa uma funo social consentnea com os princpios que o direito privado pretende 6 ver realizados.
Conforme se deduz a funo social instituto jurdico indissolvel do exerccio de qualquer direito, notadamente os de cunho patrimonial que, alm dos princpios que os norteiam, devem orientar-se pela ps-moderna. Adverte, porm, Jos Rodrigues Arimata: tica, pela boa f e pela lealdade, como bases de sustentao de uma sociedade solidria, desenvolvida,
Todo o panorama constitucional da propriedade privada e a sua disciplina nas legislaes ordinrias ainda no receberam o impacto das novas tempestades que se avizinham, trazidas pela nova ordem econmica mundial. A tendncia de superao dos Estados Nacionais, verificada na Europa Comunitria, onde os tratados obrigatoriamente integram as
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NERY, 2008, p. 253.
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Constituies dos Estados, certamente, influenciar a disciplina jurdica do direito de propriedade, harmonizando-o com as novas exigncias pblicas, 7 notadamente, no campo do urbanismo e do meio ambiente.
As cidades devem ser sustentveis. O campo deve ser sustentvel. Deve-se buscar o equilbrio impondo limitaes e restries ao seu uso, estando condicionado ao interesse coletivo, difuso e social. Esta deve ser a regra social imposta nestes novos tempos e, em boa hora, o Brasil apresenta promissoras intenes legislativas. Este raciocnio atribui novas formas de interveno estatal para estes novos tempos, de relaes mltiplas, interesses antagnicos de grupos, gerando tenso e instabilidade social pela ausncia do Estado.
nesse contexto que o Poder Pblico obrigado a intervir, pois os conflitos j no so mais inter-individuais, no interessam somente a pessoas determinadas, passaram a ser multifudirios, opondo os indivduos aos grupos, ou at mesmo grupos se opondo aos grupos, o que requer a equilibrada atuao estatal No se questiona que a propriedade, mesmo diante da nova ordem econmica mundial, ter seu lugar de destaque, haja vista que a nova ordem no prescinde do contrato e nesse particular lembramos, e no demais repetir, as sbias palavras de Messineo: Si no se admitiera la riqueza (la propiedad) privada, sta no podra circular y el contrato careceria casi enterammente de funcin pratica. Mas, a propriedade imvel continuar sofrendo duras limitaes. Um dos maiores estudiosos do direito civil na Espanha Jos Luis de Los Mozos, bem destaca as transformaes vividas pela propriedade privada : como consecuencia de las tcnicas de la planificacin y de la ordenacin del territorio, lo que se ha producido verdaderamente, ms que una transformacin de la propiedad que genera nuevas limitaciones del derecho, ha tenido lugar una nueva delimitacin de los objetos sobre los que recae el mismo, mediante la incorporacin en muchos casos a la actuacin de aquellos del concepto de finca funcional. O aumento da populao mundial torna os bens, sujeitos a propriedade, mais escassos e, bem por isso, o direito de propriedade sobre eles e cada dia mais limitado. A distribuio geopoltica das naes, aps o trmino da Guerra Fria e as novas tendncias do Direito, diante dos tratados comunitrios e integradores, certamente provocaro novas mudanas em todo o cenrio 8 jurdico mundial e a propriedade no ficar inclume a estas novidades.
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ARIMATA, Jos Rodrigues. O Direito de Propriedade: limitaes e restries pblicas. So Paulo: Lemos Cruz, 2003, p.42-43 Ibid., p. 43.
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Que estes novos tempos tragam, de forma equilibrada, a sonhada justia social no Brasil, onde as estatsticas demonstram que somos campees em produzir riquezas e misrias em igual escala e que, atravs da atuao do direito, encontre-se o equilbrio entre capital e social diante das novas orientaes e disposies legais, surgidas a partir do novo sculo, precursoras de novos direitos e deveres ou de novo perfil para tradicionais instituies jurdicas. J no so to recentes, embora ainda isoladas, aes para efetivar-se a limitao administrativa ao direito de propriedade, em razo de sua funo social no contexto urbano. Assim, decidiu o Supremo Tribunal Federal, como Relator o Min. Carlos Veloso, no RE 176.836:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DIREITO DE CONSTRUIR. LIMITAO ADMINISTRATIVA. I. - O direito de edificar relativo, dado que condicionado funo social da propriedade: C.F., art. 5, XXII e XXIII. Inocorrncia de direito adquirido: no caso, quando foi requerido o alvar de construo, j existia a lei que impedia o tipo de imvel no local. II. - Inocorrncia de ofensa aos 1 e 2 do art. 182, C.F. III. - Inocorrncia de ofensa ao princpio isonmico, mesmo porque o seu exame, no caso, demandaria a comprovao de questes, o que no ocorreu. Ademais, o fato de ter sido construdo no local um prdio em desacordo com a lei municipal no confere ao recorrente o direito de, 9 tambm ele, infringir a citada lei. IV - R.E. no conhecido.
Novos conceitos e novas definies, pela doutrina e pela produo jurisprudencial sero de enorme contribuio para se firmarem estas novas concepes e conceitos de propriedade e funo social do direito.
1.1 OS PRINCPIOS E A FUNO SOCIAL DO DIREITO NO MEIO AMBIENTE URBANO
Ao transpor os conceitos capitulados pela Lei n. 6.938/81 para o espao urbano, Vansca Buzelato Prestes pontua que:
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 178836 / SP - SO PAULO, 2 Turma. Recorrentes: Antnio Cesar Novaes e outros. Recorrido: Municpio de Ribeiro Preto e Outro. Relator: Min. Carlos Velloso. Braslia, 8 de junho de 1999. Disponvel em: <http://saopaulo.org.br/utilitarios/editor2.0/UserFiles/File/16Constitucionalidade%20da%20limitao%20do%20direito%20de%20construir%20_%20limitao%20a dministrativa_STF.pdf>. Acesso em: 15 abr. 2010.
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[...] para o planejamento, a avaliao, a induo, a reduo dos impactos visando o equilbrio ambiental nas cidades, necessariamente precisamos adotar o conceito contemporneo de meio ambiente, o qual pressupe a presena do homem e todos os aspectos do espao construdo que interagem e repercutem no ambiente. Sobretudo no espao urbano, notadamente modificado ao ambiente natural. Na avaliao dos impactos, no planejamento da cidade, imprescindvel considerar o processo de urbanificao, os servios postos disposio do mercado consumidor (emprego, lazer, cultura, habitao, segurana, etc.), a relao com os empreendimentos e a infra-estrutura urbana, a repercusso social e o impacto econmico destes, a fim de efetivamente buscar-se o equilbrio 10 ambiental no espao urbano.
O presente trabalho, embora inspirado e com viso configurada na prtica de implementao de regularizao fundiria, realiza um esforo terico para a compreenso do fenmeno da interpretao da norma constitucional a respeito do conceito de propriedade e moradia, na viso contempornea da nova hermenutica, traando um percurso histrico dos princpios na hermenutica jurdica, alados hoje definitiva categoria de norma de efetividade reconhecida. Para tanto, ressalta-se a relevncia do princpio, enquanto referncia na deciso dos casos difceis tpicos da matria ambiental em conflito com o urbanismo, e a utilizao das tcnicas de ponderao na coliso dos princpios que afetam especialmente os princpios constitucionais do desenvolvimento e da ordem econmica e da precauo na interpretao de importantes questes desenvolvimentistas relacionadas proteo ambiental, dignidade da pessoa humana e necessidade de se harmonizar o conceito de cidadania neste contexto social. Descrever a trajetria do princpio constitucional, enquanto sede de reconhecimento de direitos, significa, segundo a maioria dos autores, apontar a sua caracterstica evolutiva histrica de referncia interpretativa condio de norma que, mesmo quando no explcita, produza eficcia interpretativa plena. A linguagem jurdica tem muito de comparao e proporo, algo que se sustenta e se estabelece a partir de uma estrutura de proporcionalidade, criada pela palavra, mas que no basta para sustentar a pretenso do jurista que busca explicaes mais precisas para a finalidade cientfica do direito, conforme leciona Rosa Maria de Andrade Nery11.
10 11
PRESTES, Vansca Buzelato (Org.). Temas de Direito Urbano-Ambiental. Belo Horizonte: Frum, 2006, p. 27. NERY, 2008, p. 20.
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A experincia social marcada pela presena do homem em situao de permanente convvio com os seus semelhantes12, segundo a mesma autora que, ao discursar sobre a sabedoria jurdica e o direito como arte, ressalta as preocupaes da tenso criada entre o direito ideal e o direito para a vida prtica, citando a exposio de Norberto Bobbio em que enfrenta, entre outras, a passagem de Aristteles, em Poltica (1252), com o seguinte teor:
A comunidade que se constitui para a vida de todos os dias por natureza, a famlia [...]. A primeira comunidade de vrias famlias para a satisfao de algo mais que as simples necessidades dirias o povoado [...]. A comunidade perfeita de vrios povoados a cidade, que atingiu o que se chama de nvel de auto-suficincia e que surge para tornar possvel a vida e 13 subsiste para produzir as condies de uma boa vida.
Entretanto, no se pode compreender o direito s como arte, cincia ou tcnica, pois o mtodo jurdico-cientfico, para o equilbrio fundamental da sociedade, visa igualdade social ainda que somente exista um modo de pensar o direito, pois tanto o positivismo quanto o direito natural devem nortear seus caminhos para as normas de convivncia em sociedade, hoje globalizada, que transcende os territrios e naes, atribuindo-lhe relevncia internacional e valores como a eticidade, a sociabilidade e a operabilidade, j insculpidas no Cdigo Civil de 2002. Inmeros autores afirmam que o Cdigo Civil, de 1916, foi elaborado com o objetivo de manter os privilgios do individualismo e, na atualidade, preponderam fatores tais que os interesses sociais devem sempre merecer redobrada ateno respaldados na Constituio Federal que direciona o exerccio do direito privado submisso sua funo social, notadamente o de propriedade. Atendendo aos anseios da nova sociedade, o Cdigo Civil, de 2002, torna operante o princpio da solidariedade, a partir da orientao constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidria, como princpio fundamental; notadamente no que diz respeito ao interesse pblico e ao social.
12 13
NERY, 2008, p. 20. Ibid., loc. cit.
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A fase atual, comumente denominada pela doutrina de ps-positivista e ps-moderna, tem seu marco temporal delimitado em meados do sculo XX, com o reaparecimento da discusso sobre a diviso caracterstica entre regra e princpio e seus consequentes desdobramentos, que importam na valorao interpretativa do princpio e no mais no questionamento de sua validade enquanto norma. Parte-se da noo de que a temtica da interpretao principiolgica fundamental para o entendimento das questes urbansticas e ambientais, uma vez que as mesmas revestem-se, na sua grande maioria, de aplicaes de princpios consagrados na quase totalidade dos ordenamentos constitucionais do mundo ocidental. O conflito ambiental poder carregar a idia da coliso entre estes mesmos princpios, como ocorre nas situaes em que esto envolvidos o princpio da precauo e o princpio do desenvolvimento explcito nas disposies da Ordem Econmica na nossa Constituio Federal. O dogmatismo jurdico requer do aplicador uma elevada dose de abstrao terica e um distanciamento das questes ideolgicas e contextuais que cercam o intrprete da norma. Por seu turno, as situaes de coliso de princpios requerem um esforo na busca do maior grau possvel de objetividade necessria atividade interpretativa. Na adoo das tcnicas da ponderao ou razoabilidade, comuns na aplicao da regra principiolgica, a anlise da dose valorativa do princpio exige uma abordagem mais ampla do fenmeno jurdico considerada no vasto leque da funo poltica da deciso judicial. Essa funo, que repercute na questo clssica da tripartio dos poderes e dos mecanismos de freios e contrapesos, analisada por autores clssicos da filosofia jurdica contempornea sob o ponto de vista da interpretao da lei, nos moldes do ps-positivismo e da relevncia dos princpios na atividade interpretativa. Acredita-se que, respeitados os limites ticos e o distanciamento do intrprete em relao ao seu objeto de estudo ou situao de aplicabilidade da norma , perfeitamente possvel a interpretao justa, requerida pela coliso entre princpios que demanda a ponderao. Ainda, assume-se a tica segundo a qual, em Direito, essa representao da realidade no fcil de verificar, especialmente no ato de interpretao da norma, sem que as crenas e valores do intrprete sejam refletidos no seu objeto de atuao. Contudo, considera-se que a
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objetividade possvel plenamente alcanvel em nome da eficincia do sistema jurdico. Em se tratando de interpretao principiolgica, especialmente na ocorrncia de situaes de ponderao, o cuidado que cerca o intrprete dever ser redobrado, no sentido de extrair o mximo das possibilidades objetivas que a atividade interpretativa possa oferecer, sem deixar de exercer a funo polticojurdica prpria do intrprete. H necessidade de fazer-se uso das tcnicas de ponderao que cercam a interpretao de normas dotadas de natureza constitucional principiolgica, especialmente em questes ambientais que se revestem, com muita freqncia, da condio de coliso. So geralmente questes polticas, nas quais o conflito de interesses bastante ressaltado ou considerado um caso difcil. A ponderao leva em conta no s o equilbrio das situaes de coliso de princpios, mas embute percepes dos intrpretes que carregam, para a soluo do conflito, seus valores individuais. Essa considerao importante quando se considera a natureza poltica que assume o intrprete no momento em que se torna detentor da funo de julgar e capaz de, mediante sua deciso, influenciar o comportamento em um segmento administrativo ou adoo de medidas de poltica pblica. A ponderao permite ao intrprete, buscando o distanciamento epistemolgico de seu objeto e a busca da conscincia tica, a adoo de escolhas interpretativas com elevado grau de objetividade. O controle das tcnicas de ponderao deve favorecer a possibilidade de que no possa existir, jamais, a opo por um ou outro princpio sob pena de inconstitucionalidade da deciso, mas to somente o sopesamento do princpio no caso para eleio do menos danoso ao rol de direitos e garantias postos sob anlise na situao concreta. Seja o desenvolvimento, seja a precauo, enquanto princpios constitucionais da carta constitucional brasileira, o determinante tico da funo do hermeneuta jurdico assume destaque ao lado da conscincia poltica do julgador, favorecido pela condio de objetividade possvel na tcnica de ponderao. Weinberger, citado por Rosa M. A. Nery, v a experincia jurdica com duas vertentes, uma moral e uma legal.
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[...] As consideraes que determinam as noes doutrinrias de justia sempre ocorrem em conjuno com consideraes utilitrias. Elas no so, portanto, um caso de justo ou injusto, mas em regra se preocupam em achar modos de agir que sejam tanto justos quanto apropriados para um 14 propsito relevante.
A autora continua, citando Childs e Cater, afirmando que em todos os sistemas ausente a unio entre individuo e comunidade.
No sistema individualista, o erro advm da supremacia dada ao individuo poderoso, tornando a sociedade um valor decorrente, um meio para os fins do bem estar individual. Um sistema coletivista trata o indivduo como um meio a ser utilizado ou destrudo, de acordo com as necessidades, para 15 atingir uma perfeio terica.
Conclui-se que a funo do direito ser justo e o mal do nosso tempo a perda da noo de conjunto do direito, que ameaa a exatido dos julgamentos da justia, sobretudo, por uma viso parcial. A funo social da propriedade aplicada ao meio ambiente urbano, construdo, o habitat humano o foco deste estudo, que visa conciliao entre urbanismo e meio ambiente e que, atravs de instrumentos jurdicos, procura-se minimizar os conflitos e buscar mnimas solues de convivncia, digna e saudvel.
1.2 O DESENVOLVIMENTO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NAS CONSTITUIES FEDERAIS
Em abordagem que demonstra profundo conhecimento sobre Direito Urbanstico no ordenamento jurdico brasileiro, sob a tica das Constituies Federais e do prprio desenvolvimento da funo social da propriedade, Carlos Magno Miqueri da Costa afirma que:
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WEINBERGER apud NERY, 2008, p. 247. CHILDS; CATER apud NERY, op.cit., p. 248.
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A Constituio do Imprio, de 25.03.1824, foi omissa, porm declarou que as Cmaras Municipais governariam as cidades e vilas nos moldes de lei regulamentar que, por sua vez, veio a viger em 1828. Fez constar, em seu art. 179, inc. XXII, que o direito de propriedade seria uma das bases dos direitos polticos e civis dos cidados brasileiros, cuja plenitude e inviolabilidade apenas seriam excepcionadas em casos de interesse pblico (bem pblico), prevendo a lei essas situaes e o direito de ser o proprietrio previamente indenizado do valor dela. [...] A retro demonstrada concepo, da por diante, foi pouco alterada, mantendo-se distante de contextualizao urbanstica ou de ordenao do territrio mais abrangente. A primeira Constituio da Republica, de 1891 igualmente se restringiu a tratar da propriedade privada, trazendo para seu texto a designao da desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mantendo a previso do direito indenizao previa (art. 72, 17). A seguinte Constituio Republicana, de 16.07.1934, acrescentou que o direito de propriedade no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar, retirando-lhe sua at ento consagrada plenitude e abrindo uma fresta em sua redoma protetora (art. 113, item 17). Fresta que foi eliminada com o retrocesso normativo promovido pela Constituio de 10.11.1937 (art. 122, item 14), interrompendo, momentaneamente, a propagao das razes da funo social da propriedade, por sua vez retomada pela Constituio de 1946, ao ser preconizado por esta que o uso da propriedade estaria condicionado ao bem-estar social e a lei poderia promover a justa distribuio da propriedade com igual oportunidade para todos (art. 147). Sendo que esta ltima norma socializado da propriedade foi extirpada do texto constitucional 16 de 1969, mantida a primeira delas.
Por um grande perodo, conforme se pode verificar, a efetivao da funo social da propriedade no mereceu a devida ateno permanecendo em legislaes esparsas dos trs nveis, sem qualquer uniformizao, limitadas as diretrizes quanto ao instituto do direito de propriedade (e sua funo social) ou as desapropriaes, em matria de legislaes infraconstitucionais e desarticuladas aes urbansticas. Entretanto, em lio do mesmo autor, a Constituio de 1988 promoveu a implantao das linhas mestras da organizao fundiria a serem estabelecidas no territrio brasileiro (arts. 182 a 184). Para Victor Carvalho Pinto, vrios foram os fatores que corroboraram com isto, pois
[...] em 1987, quando a Assemblia Constituinte iniciou seus trabalhos, havia no Brasil um conjunto de fatores que convergiam para que a poltica urbana viesse a ser objeto de ateno: uma poltica pblica e uma burocracia estatal em funcionamento e prestigiada; uma sensibilidade social
16
COSTA, Carlos Magno Miqueri da. Direito Urbanstico Comparado: planejamento urbano das constituies aos tribunais lusos-brasileiros. Curitiba: Juru, 2009, p. 147-148, destaques do autor.
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para a problemtica urbana; uma proposta de institucionalizao do direito urbanstico em tramitao no Congresso Nacional; um conjunto de 17 organizaes civis mobilizadas para alterar as polticas pblicas.
A Constituio Federal de 1988 projetou duas dimenses para o alcance da racionalizao da ordenao das reas urbanas e do territrio brasileiro em geral, definindo competncias legislativas e as prerrogativas de sua poltica urbana confirmando, assim, o carter do urbanismo como funo pblica, ao agregar propriedade conceitos urbansticos e fortalecer o plano diretor como instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana (art. 182, 1). Pondera, ainda, Victor Carvalho Pinto que alm de modificar o antigo conceito de propriedade, a Constituio de 1988 deu novos contornos aos princpios que passaram a reger a poltica pblica de organizao territorial brasileira.18 Os princpios constitucionais e sua positivao tm fundamental importncia na conscientizao da populao, ainda que de carter conceitual e programtico, em busca de melhor qualidade de vida e preservao da espcie criada no ambiente urbano. Entretanto, tem-se que reconhecer a existncia de ocupaes em condies extremamente precrias e, muitas vezes, irreversveis, salvo disponibilizao de tmida presena estatal na prestao dos servios pblicos e aes isoladas do terceiro setor para minimizar o caos que se instalou exatamente pela ausncia e omisso do mesmo Estado. Estado que, apenas nestas duas ltimas dcadas aps a Constituio Federal de 1988 e sob sua influncia, promoveu efetivas aes, at ento tidas apenas como aspiraes principiolgicas ao bem estar urbano. Dos inmeros autores que reconhecem este estado de coisas, Carlos Magno Miqueri da Costa afirma que:
Numa tendncia mundial, cujos passos seguem o Brasil, est insculpida na vigente Lei Maior, como um destes princpios, a preservao do meio ambiente, ao menos terica e ideologicamente. Infra-constitucionalmente o Estatuto da Cidade regulamenta normas constitucionais e simultaneamente dispe sobre normas de cunho urbano ambiental, ao se referir ao direito a
17 18
PINTO, Vitor Carvalho. Direito Urbanstico: plano diretor e direito de propriedade. So Paulo: RT, 2005, p. 128. COSTA, 2009, p. 150, destaques do autor.
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cidades sustentveis; preveno e correo das distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; ordenao e controle do uso do solo que evite a deteriorao das reas urbanizadas e a poluio e a degradao ambiental; a proteo de padres de expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econmica do territrio municipal; proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo; participao democrtica face a empreendimentos potencialmente nocivos ao meio ambiente. Legislao esta, com o respaldo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, poder mudar o quadro de danos ao ambiente, luz dos princpios da funo social da proprie dade e da sustentabilidade. [...] A regulamentao do uso da propriedade urbana est diretamente relacionada busca do equilbrio ambiental e inclui em seu conceito de cidades sustentveis o saneamento ambiental. Como diretrizes da poltica urbana, impera que o planejamento do desenvolvimento das cidades se consumar de forma a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente (natural e construdo), destacadamente quanto poluio e sua degradao; haver prerrogativas quanto proteo, preservao e recuperao do meio ambiente, devendo o Poder Pblico municipal e a populao interessada serem ouvidos em processos de implantao de empreendimentos ou atividades 19 potencialmente negativas/lesivas ao meio ambiente.
Dentre os dispositivos constitucionais, verificamos a preocupao com o exerccio do direito de propriedade, em tudo que se relaciona com a preservao ambiental e manuteno do equilbrio ecolgico, no meio ambiente urbano. E, ao direito de propriedade garantido constitucionalmente, foi acrescido o direito a habitao, conforme art. 6 da Constituio Federal de 1988: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e a infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio 20, sendo complementado pelo art. 23, inciso IX, que prev a promoo de programas de construo de moradias e melhorias das condies habitacionais, os quais sero oportunamente comentados nos prximos captulos. Nossa constituio tambm valorizou a aproximao do urbanismo a habitao, considerando o bem estar do local habitvel e o meio em que est inserido, conferindo, no captulo da poltica urbana, artigo exclusivo ac erca do uso de um imvel urbano como moradia, nos termos da lei, condio para aquisio da propriedade, recompensando o exerccio da funo social da propriedade, a quem
19 20
COSTA, 2009, p. 151-152, destaques do autor. Redao dada pela Emenda Constitucional n 26, de 2000.
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dele fizer este uso, tipificando o usucapio especial urbano (pro casa, pro habitatio ou pro morare). Nestes ltimos anos, embora tmidas e esparsas, tem se destacado a evoluo de aes governamentais garantidoras do direito moradia e efetivao da funo social da propriedade, em busca de um mnino de cidadania e dignidade humana, nas reas de ocupao clandestinas e irregulares, notadamente nas de interesse social, habitacional ou especial, majoritariamente desprovidas de condies fsicas e financeiras para a implantao de moradias compatveis com a dignidade humana. Como o estado grave das ocupaes tipo favelas, constitudas de casebres rsticos e rudimentares, sobrepostos uns aos outros, sem qualquer critrio que seja, seno a da voraz ocupao dos espaos, onde se podem verificar apenas intervenes restritas e corretivas, sem modificaes profundas urbansticas, dada a sua impossibilidade. Tais ocupaes necessitam de melhorias no mnimo razoveis de servios pblicos de saneamento para a sua habitabilidade e aes corretivas de adequao aos projetos e planos de reorganizao do ambiente urbano reconhecendo o que est consolidado e provendo sua titulao, porm limitando e impedindo a sua expanso com medidas eficazes de fiscalizao e ao operacional estatal. Vem se desenvolvendo, outrossim, o senso de proporcionalidade e isonomia e a preocupao dos acessrios moradia, tais como a implantao de infra-estrutura bsica, na qual se busca flexibilizar e simplificar a interpretao e promover edio de nova legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das normas edilcias, com objetivo de reduzir custos e aumentar a oferta, promovendo a regularizao de reas de parcelamentos consolidados, populares, clandestinos e irregulares, com vistas ao resgate da cidadania de seus moradores e com a titulao aos proprietrios. Outra saudvel iniciativa constituiu-se do subsidio financeiro para a aquisio de habitaes, por meio dos agentes financeiros, e a iseno das taxas e emolumentos decorrentes dos registros imobilirios e, recentemente, com programas especficos e aporte financeiro para as reas de parcelamento de solo passveis de regularizaes propriamente ditas, como ocorre com os loteamentos clandestinos e irregulares, em quase todos os municpios do territrio nacional.
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Esta preocupao se refletiu nos atuais programas, federais e estaduais, de regularizao e resgate da cidadania com o reconhecimento oficial da propriedade aos ocupantes, que sero objeto de comentrios em captulos prprios. O incremento da efetivao do reconhecimento da funo social da propriedade, aps a Constituio Federal, ecoou pelo julgamento do famoso caso da Favela do Pullman, em So Paulo, Capital, de improcedncia da ao reivindicatria, de proprietrios contra moradores.
Acrdo STJ Data: 21/6/2005 Fonte: 75.659 Localidade: So Paulo Relator: Aldir Passarinho Junior Legislao: Arts. 524, 589, 77 e 78 do Cdigo Civil; Smula n 7 do STJ; art. 524 do Cdigo Civil anterior, cc o art. 274 do CPC e Constituio Federal de 1988. Ao reivindicatria. Abandono - recuperao de posse - impedimento. Terrenos de loteamento - rea ocupada por favela. Ementa: Civil e Processual. Ao Reivindicatria. Terrenos de Loteamento situados em rea favelizada. Perecimento do direito de propriedade. Abandono. CC, arts. 524, 589, 77 E 78. Matria de fato. Reexame. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. I. O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Cdigo Civil anterior no absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que no chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfigurao das fraes e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanstica, consubstanciando a hiptese prevista nos arts. 589 cc 77 e 78, da mesma lei substantiva. II. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial - Smula n. 7STJ. III. Recurso especial no conhecido. ntegra: RECURSO ESPECIAL N 75.659 - SP (19950049519-8). RELATOR: MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR. RECORRENTE: ALDO BARTHOLOMEU E OUTROS. RECORRIDO: ODAIR PIRES DE PAULA E OUTROS. EMENTA CIVIL E PROCESSUAL. AO REIVINDICATRIA. TERRENOS DE LOTEAMENTO SITUADOS EM REA FAVELIZADA. PERECIMENTO DO DIREITO DE PROPRIEDADE. ABANDONO. CC, ARTS. 524, 589, 77 E 78. MATRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ. I. O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Cdigo Civil anterior no absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que no chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfigurao das fraes e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma
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nova realidade social e urbanstica, consubstanciando a hiptese prevista nos arts. 589 cc 77 e 78, da mesma lei substantiva. II. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial Smula n. 7-STJ. III. Recurso especial no conhecido.
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Inobstante os fundamentos jurdicos utilizados erigidos sobre relaes constitudas em tempo anterior vigncia da CF/88 e sob a gide do CC de 1916 sofrerem, at hoje, manifestaes de criticas e sustentao, sem entrar neste mrito, pode-se concluir que se concretizou a hiptese da efetivao do princpio da funo social da propriedade. Esta concluso alicerada na doutrina de Marcio Kammer de Lima, que assevera:
Ocorre que, sem embargo da excelncia das razes insertas no voto condutor, no parecia sustentvel um desfecho assemelhado, ao menos luz do direito infraconstitucional ento vigente. O mais convincente argumento do que resultou decidido parece encartar-se na aplicabilidade direta de normas constitucionais vocacionadas expresso funo social da propriedade e que se sobrepuseram ao direito comum. Assim igualmente pareceu ao culto Professor Arruda Alvim, ao confeccionar alentados e substanciosos comentrios a propsito do famoso julgamento, dos quais sobreveio a seguinte concluso: Apesar do esforo feito pelo Tribunal de Justia de So Paulo, dos mritos indiscutveis do Des. Jos Osrio de Azevedo Jnior, como grande juiz que foi e jurista que , no nos parece, pelas consideraes feitas, que a deciso seja compatvel com o ordenamento brasileiro, no plano do direito infraconstitucional, mas o ter sido no plano do direito constitucional, que se imps sobre o direito ordinrio. O mesmo se h de dizer do acrdo do Superior Tribunal de Justia e do seu eminente relator, o Ministro Aidir Passarinho Jnior. A hiptese, em nosso sentir, foi, realmente, decidida com base na Constituio Federal, luz da regra do art. 5, inciso XXIII. Na senda do raciocnio do Professor Arruda Alvim, que se abona, parece que o que realmente se decidiu, com poder de convencimento a mais forte dose, que a inrcia do proprietrio, por anos a fio, teve-se por indicador de que este no imprimia ao bem sua adequada finalidade econmica e social, ao passo que a ocupao do imvel por moradores de ncleo populacional de baixa renda representava traduo de um comportamento socialmente mais prezado. Assim, deliberou-se em detrimento do proprietrio que no acudia convocao para uma atuao sintonizada funo social da propriedade, prestigiando-se o comportamento daqueles que no imvel perseguiam a consolidao do direito fundamental de moradia (CF, art. 6),
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial N 75.659 - SP (19950049519-8), 4 Turma. Recorrente: Aldo Bartholomeu e outros. Recorrido: Odair Pires de Paula e outros. Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior. Braslia, 21 de junho de 2005. THESAURUS 2005, n. 73, 2005. Disponvel em: <http://www.irib.org.br/notas_noti/thesaurus2005.asp>. Acesso em: 10 fev. 2010.
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corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro (CF, art. 1, III). Nesse sentido, porque a legislao ordinria poca talvez no acomodasse adequadamente os direitos fundamentais contrapostos, deliberou-se a aplicao imediata da norma de coalizo, que se contm no enunciado do art. 5, XXIII, da Constituio Federal. E no tisnava essa possibilidade a circunstancia da deflagrao do processo ser anterior vigncia da Carta de 1988, quando a prolao dos acrdos verificou-se sob a malha do regime constitucional vigente, porquanto, nesta seara, pacfica a diretriz sobre a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais, assim no direito constitucional brasileiro (CF, art. 5o, 1), como no direito constitucional comparado. Nessa mesma contextura, quadra a observao, de todo animada pelo princpio da proporcionalidade, no sentido de que os direitos fundamentais, por sua magnitude, no podem ser deixados na esfera de disponibilidade absoluta do legislador ordinrio, o que vale dizer que esses direitos, porque abrigam um contedo prprio, se no adequadamente expressado esse contedo pelo legislador ordinrio, no h empeo para o magistrado, no manejo da proporcionalidade dita concreta, para logo afastar a restrio desproporcional recolhida da legislao infraconstitucional e aplicar esse 22 contedo diretamente da Constituio.
Esta demonstrao de realizao da funo social da propriedade, como fonte, tornou-se precursora e marco para outras corajosas decises na interpretao do direito de propriedade, no Cdigo Civil atual e na prpria Constituio Federal que, definitivamente, conseguiu inserir, no Direito Brasileiro, novas concepes destes mesmos direitos, hoje, porm, sob a tica coletiva e social. No mesmo sentido, o preclaro Min. Eros Grau, no Tribunal Pleno do STF, no RE 387047, sacramenta a efetividade do instituto, em julgamento, cujo contedo trouxe enorme contribuio para a interpretao do seu conceito.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. LEI N. 3.338/89 DO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS/SC. SOLO CRIADO. NO CONFIGURAO COMO TRIBUTO. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. DISTINO ENTRE NUS, DEVER E OBRIGAO. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ARTIGOS 182 E 170, III DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. SOLO CRIADO Solo criado o solo artificialmente criado pelo homem [sobre ou sob o solo natural], resultado da construo praticada em volume superior ao permitido nos limites de um coeficiente nico de aproveitamento. 2. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. PRESTAO DE DAR CUJA SATISFAO AFASTA OBSTCULO AO EXERCCIO, POR QUEM A PRESTA, DE DETERMINADA FACULDADE.
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LIMA, Mrcio Kammer de. Usucapio coletivo e desapropriao judicial. Instrumentos de atuao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 129-131.
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ATO NECESSRIO. NUS. No h, na hiptese, obrigao. No se trata de tributo. No se trata de imposto. Faculdade atribuvel ao proprietrio de imvel, merc da qual se lhe permite o exerccio do direito de construir acima do coeficiente nico de aproveitamento adotado em determinada rea, desde que satisfeita prestao de dar que consubstancia nus. Onde no h obrigao no pode haver tributo. Distino entre nus, dever e obrigao e entre ato devido e ato necessrio. 3. NUS DO PROPRIETRIO DE IMVEL URBANO. Instrumento prprio poltica de desenvolvimento urbano, cuja execuo incumbe ao Poder Pblico municipal, nos termos do disposto no artigo 182 da Constituio do Brasil. Instrumento voltado correo de distores que o crescimento urbano desordenado acarreta, promoo do pleno desenvolvimento das funes da cidade e a dar concreo ao princpio da funo social da propriedade 23 [art. 170, III da CB]. 4. Recurso extraordinrio conhecido, mas no provido.
E, arrematando a questo da constitucionalidade da consolidao da funo social, como direito fundamental, Srgio Iglesias Nunes de Souza expe com propriedade:
Mas na Constituio Federal no bastou s o interesse individual, pois este cedeu espao ao interesse social, em que se fez constar o direito de propriedade, mas condicionado ao principio da funo social, a teor do inciso XXIII, art. 5 A propriedade atender a sua funo social. Quanto ao direito de propriedade, a grande contribuio trazida pela Constituio Federal de 1988 o principio da funo social. Assim, o direito de propriedade um direito fundamental condicionado a esse principio. J o atual Cdigo Civil, seguindo o texto constitucional, estabeleceu que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais, de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, 24 bem como seja evitada a poluio do ar e das guas (1. do art. 1.228).
1.3 A POLTICA URBANA E A QUESTO FUNDIRIA
Lcia Valle Figueiredo conceitua Urbanismo e Direito Urbanstico como:

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 387047/CS Santa Catarina, Tribunal Pleno. Recorrente: Koerich Participaes, Administrao e Construes Ltda. Recorrido: Municpio de Florianpolis. Relator: Min. Eros Grau. Braslia, 6 mar. 2008. LEXSTF, v. 30, n. 355, p. 263-287, 2008, p. 263. SOUZA, Srgio Iglesia Nunes de. Direito Moradia e de Habitao. Anlise comparativa e suas implicaes tericas e prticas com os direitos da personalidade. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 110-111.
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Urbanismo vem de urbs, cidade. O conceito de Urbanismo no , pois, o mesmo que o de Direito Urbanstico. Direito Urbanstico , numa definio singela, o conjunto de normas disciplinadoras do ordenamento urbano. Este tema, de grande importncia na atualidade, mereceria, ainda, 25 tratamento sistemtico, pelo menos no Brasil.
Jos Afonso da Silva destaca que se trata de um ramo jurdico,
[...] produto das transformaes sociais que vm ocorrendo nos ltimos tempos. Sua formao, ainda em processo de afirmao, decorre da nova funo do Direito, consistente em oferecer instrumentos normativos ao Poder Pblico a fim de que possa, com respeito ao principio da legalidade, atuar no meio social e no domnio privado, para ordenar a realidade no 26 interesse da coletividade.
Citado por Lcia Valle Figueiredo, Diogo de Figueiredo Moreira Neto conceitua Urbanismo relacionando-o aos espaos habitveis: Da se v a amplitude que vem ganhando o termo, pois, na realidade, no se vai restringir apenas cidade, urbs, inserindo-se o problema do solo rural quer nas normas referentes ao Direito Urbanstico, quer nas concepes de Urbanismo.27 E conclui no sentido de que o campo de atuao do Direito Urbanstico encontra-se na penumbra, entre o Direito Ecolgico e o Direito Administrativo e os outros ramos do direito. Ou seja, qualquer lugar habitvel (?) ou passvel de ocupao humana, ainda que inconcebveis e seus registros, equipamentos e espaos comuns, quer sejam coletivos, histricos, culturais, estticos, paisagsticos, so abrangidos pela disciplina urbanstica tendo em vista que compem o cenrio urbano. Em toda a histria do homem, foram inmeras as tentativas de se encontrar solues globais para as cidades (aglomerados humanos), restringindose, entretanto, aos planejamentos focalizados em problemas pontuais e especficos. E, segundo Carlos Magno Miqueri da Costa28, as cidades nos dias atuais, ou
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FIGUEIREDO, Lcia Valle. Disciplina urbanstica da propriedade. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 32. SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1.997, p 127. MOREIRA NETTO apud FIGUEIREDO, 2005, p. 76. COSTA, 2009, p. 45 et seq.
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cidades ps-modernas, tm problemas, no s quase idnticos aos da antiguidade, mas agravados e mais complexos, nas relaes que se travaram aps o domnio e transformao da mquina, da evoluo da indstria, da era da informao e da pulverizao e ocupao, pelo homem, de todo o globo terrestre, na necessidade de o homem se fixar e criar comunidades estabelecendo-se nos mais longnquos lugares para se proteger e multiplicar-se. Na evoluo das cidades, desde as formas primitivas e antigas da relao homem-espao at as cidades ps-modernas, os conflitos entre valores sempre se mostraram evidentes diante das crescentes necessidades humanas e as formas de suprimentos, em sua maioria de forma exploratria e devastadora, com efeitos negativos na qualidade de vida de toda a comunidade. Nestas, as regras de boa vizinhana amadureceram e efetivaram-se em estudos e trabalhos de ordenao das ocupaes, com inmeras tentativas de se organizar os direitos e deveres, no conflito entre propriedade privada e interesse da comunidade. Em 1907, na Frana, foi utilizado pela primeira vez o termo urbanismo para a cincia que tratava dos assentamentos humanos. Pela Europa se buscava projetar a cidade, em sua total complexidade, na explorao de solues potenciais para problemas tcnicos, confrontando a regularidade do traado clssico e a irregularidade dos espaos medievais, inserindo o verde e o equilbrio entre o funcional e o esttico, criando opes para a formatao fundiria originada do parcelamento e distribuio de suas vias, desenvolvendo e ampliando o seu campo de insero nas teorias e funes originalmente concebidas. Entretanto, as transformaes sociais e econmicas no sculo XX, agravadas com a exploso demogrfica das cidades, consolidaram o urbanismo como disciplina autnoma que estuda a complexidade estrutural e morfolgica das cidades, assim como dos problemas a elas correlatos. Neste contexto, o urbanismo do Estado Liberal se confronta com o direito de propriedade como direito absoluto e a liberdade de construo submissa apenas a poucos regulamentos sanitrios.
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Segundo Carlos Magno Miqueri da Costa,29 a primeira Carta do Urbanismo, com formulao e execuo de planos reguladores para as cidades, ocorreu na Frana, em 1919, e vrios trabalhos importantes surgiram na tentativa de se traar um novo ideal de planejamento urbano, destacando-se a Carta de Atenas, composta pelas concluses do IV CIAM, em 1933, caracterizador da cidade moderna, que norteou (ou deveria nortear) inumerveis normalizaes urbansticas e aes governamentais, orientando, em sntese, que a cidade parte de um conjunto econmico, social e poltico, inserido em uma regio onde necessria a conciliao entre o individual e o coletivo e que a existncia das urbes influenciada pelas situaes geogrfica, topogrfica, econmica e poltica, devendo-se respeitar sua histria e suas caractersticas e que seus preceitos de desenvolvimento sofrem mudanas contnuas. Desde ento, previa-se que a "era da mquina" levaria ao congestionamento desordenado das reas urbanas e ao esvaziamento das terras, bem como, tambm relata o autor, sobre o estado j crtico das cidades e do atendimento s suas funes-chave quanto habitao, ao lazer, ao trabalho e circulao, procurando indicar solues, tais como ser urgente a necessidade de estabelecimento de programas urbansticos promulgados por leis que permitissem sua realizao. O mesmo frisou a urgncia quanto imprescindibilidade de se regulamentar, por meio legal, a disposio de todo solo til, harmonizando as necessidades individuais e coletivas, nas quais o interesse privado ser subordinado ao interesse coletivo. Estes conceitos da urbanizao foram modelos utilizados at a dcada de setenta do sculo XX, buscando o atendimento das necessidades biolgicas, psicolgicas, sociais e funcionais do homem, diante da superpopulao nas cidades e da ausncia de saneamento bsico, do alto dficit habitacional e do aumento da interveno pblica no ordenamento das cidades e do solo urbanizado, pela sua consequente socializao. Entretanto, o modelo no atendia aos anseios da populao.
A partir de ento a cidade ps-moderna vem se configurando, nas ltimas dcadas, como forma urbana hbrida que mescla, em algumas ou em
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COSTA, 2009 p. 45 et seq.
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muitas caractersticas, as verses histricas anteriores; presentes infindveis modos de insero de seus elementos morfolgicos. Foi minorada a ao do arquiteto perante a crescente relevncia das disciplinas no espaciais no processo de planejamento, posto que o planejamento urbanstico desenvolve o seu interesse disciplinar para questes de programas, quantidades, esquemas distributivos e funcionamento, decises polticas e econmicas, estratgias financeiras e sociais . O desenho, por si s ordenador da ocupao do solo, perde terreno para o planejamento dinmico-interdisciplinar, e a cidade contempornea adquire nuanas de cidade interativa, ao efetivamente ser interligada aos mais diversos 30 segmentos acima referidos.
Aps a metade do sculo passado, refletindo a atuao do Estado de Direito Social (intervencionista e assistencialista), o urbanismo sofreu profunda normatizao, iniciada na Europa, onde o Estado assume papel ativo e operacional, interagindo com autarquias e particulares, privilegiando a anlise macro da "multiplicidade de fins" inerentes ocupao, uso e transformao do solo, perdendo a propriedade o carter de direito absoluto e adotando conformao, fixada por lei, social e coletiva. Neste contexto, emergem as primeiras leis gerais em matria urbanstica, evoluindo em conformao com um mundo globalizado, preocupado com a qualidade de vida, com fins urbansticos e ambientais, proteo aos patrimnios histrico, arqueolgico, artstico, natural, paisagstico, com a minimizao da expanso das cidades, reestruturao e renovao urbanas, descentralizao de competncias e participao dos cidados na elaborao e execuo dos planos urbansticos. No Brasil, sempre coube Administrao local executar e controlar o desenvolvimento das ocupaes, restringindo-se a regularem algumas relaes de vizinhana e do direito de construir. Salvo raras excees e algumas posturas, diante das caractersticas da ocupao majoritariamente dos campos, no havia normatizaes especficas de urbanismo, as mesmas limitando-se aos conceitos do direito de propriedade vigentes. As primeiras leis brasileiras de organizao municipal remontam ao sculo XIX, com medidas de polcia administrativa relacionadas ao direito de construir e competncia municipal de legislar sobre as edificaes e suas decorrncias para as cidades, vigorando o mximo individualismo no exerccio do direito de propriedade.
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COSTA, 2009, p. 50 et. seq.
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Com fora para intervir no absolutismo deste direito, surgiram as leis de desapropriao, expropriando imveis de seus donos em benefcio da utilidade pblica com fins urbansticos, em especial a Lei n. 816, de 10 de julho de 1855, regulamentada pelo Decreto n. 1.664, de 27 de outubro de 1855, que vigoraram at seu desaparecimento com a vigncia do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Desde 1916, com o Cdigo Civil Brasileiro, foram autorizadas restries ao direito de construir, por via de regulamentos administrativos (art. 572), e as posturas constituam-se em prticas crescentes. Iniciaram-se aes urbansticas esparsas e isoladas, sendo o urbanismo regido em muitos lugares pelos Cdigos de Obras com meras definies de ocupao urbana, sofrendo, a partir de ento, influncia do socialismo interventivo e do dirigismo estatal da nao e, consequentemente, da propriedade, at que a
Constituio de 1934 trouxe ao ordenamento jurdico a concepo de propriedade vinculada funo social, figurando como um marco divisor do Direito brasileiro em matria urbanstica, eis que a partir de ento a propriedade se sujeita s limitaes da lei impostas ao particular em beneficio do bem comum. Desde ento, poder-se- dizer que comea a se delinear o nosso verdadeiro direito do urbanismo, posto que atravs das limitaes administrativas, de variadas ordens, esse direito comea a ter alguma coerncia e as normas comeam a conter uma preocupao 31 verdadeiramente urbanstica.
A lei estava, ento, autorizada a restringir direitos inerentes propriedade privada, como forma de proteger os interesses sociais e coletivos.32 Entretanto, a evoluo do planejamento urbano no Brasil e o seu desenvolvimento e aplicao acompanharam, de forma desordenada, o desenvolvimento econmico e a industrializao do Pas, sendo raras as excees de planos bem sucedidos, at a dcada de 70, o que, ou postergou aes governamentais neste sentido, ou tais aes foram fadadas ao fracasso por designarem, sem qualquer capacidade, o municpio como responsvel pela sua implementao, de forma impositiva, sem qualquer viso ampla; coordenada por uma poltica nacional urbana.
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MUKAI, Toshio. Direito urbano-ambiental. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 40. Ibid., p. 43.
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Na mesma esteira de evoluo, sem grandes efeitos no mesmo sentido, a modificao da estrutura do direito de propriedade foi pouco influenciada pelas nossas Constituies, trazendo as mesmas caractersticas e submisso apenas desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, com direito indenizao prvia. Apenas em 1934, a Constituio Federal acrescentou a sociabilidade ao direito de propriedade que "no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar", constituindo-se as razes da funo social da propriedade, restauradas em 1946, ao ser preconizado pela Carta Magna que o uso da propriedade estaria condicionado ao bem-estar social. Em matria especificamente urbanista pouco se produziu, limitando-se a matrias esparsas nos diversos nveis governamentais, o que gera falta de unicidade das aes cujo perfil era e ainda notadamente exploratrio. A Constituio de 1988 traou, em boa hora, as bases da organizao fundiria a ser implantada no pas (arts. 182 a 184), projetando aes para o alcance da racionalizao da ordenao das reas urbanas e do territrio brasileiro em geral, com claras competncias legislativas da Unio, dos Estados e dos Municpios e das prerrogativas de sua poltica urbana, confirmando, assim, o carter do urbanismo como funo pblica. Agregando propriedade os conceitos urbansticos, o plano diretor assume a posio de instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana e [...] alm de modificar o antigo conceito de propriedade, a Constituio de 1988 deu novos contornos aos princpios que passaram a reger a poltica pblica de organizao territorial brasileira. 33 Em sintonia com aes internacionais (ainda que na retaguarda), seguem-se os conceitos de que a propriedade deve estar em um contexto sustentvel e no predatrio, trazendo para o aspecto constitucional a preservao do meio ambiente e a sustentabilidade da ocupao pelo homem em sociedade. Sua regulamentao se firmou quando da edio da Lei n. 10.257/01, o Estatuto da Cidade, que simultaneamente dispe sobre normas de cunho urbano-ambiental na busca de um equilbrio ambiental do espao ocupado pelo homem.
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COSTA, 2009, p. 150 et. seq.
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Em 2000, a Carta Magna Brasileira foi alterada pela Emenda Constitucional n. 26 para amparar o direito moradia, em seu art. 6 que agrega valor ao captulo da poltica nacional urbana orientando o proprietrio a fazer cumprir a funo social da propriedade. Para este exerccio, no se pode afastar dos conceitos do direito propriedade, mas este deve ser dosado em harmonia entre os princpios da propriedade privada e de sua funo social, para se encontrar o equilbrio entre os interesses, sem que um sobreponha o outro, em perfeita convivncia para o adequado aproveitamento do solo urbano (CF, art. 182, 4). A legislao federal brasileira sobre o assunto, antes da Constituio Federal de 1988, afora as normas que tratam estritamente do sistema financeiro da habitao e de incorporaes imobilirias (Leis n . 4.380, de 21 de agosto de 1964, e n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, com as alteraes subsequentes), resumia-se, na prtica, s seguintes normas: Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, que dispe sobre desapropriaes por utilidade pblica; Lei n 4.132, de 10 de setembro de 1962, que define os casos de desapropriao por interesse social e dispe sobre sua aplicao; e Lei n 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que dispe sobre o parcelamento do solo urbano. Conforme afirmado, na verdade, a idia de instrumentalizar a gesto urbana ou o direito urbanstico por meio de uma legislao prpria e especfica precede a constitucionalizao do assunto. Antes, no incio dos anos oitenta, j se buscava dar materialidade jurdica ao princpio da funo social da propriedade e estabelecer diretrizes e instrumentos para a poltica urbana, tentativas infrutferas, salvo raras excees isoladas. Estava ainda em vigor a Constituio do regime militar, de 1969, e o pas enfrentava os efeitos dos elevados e crescentes ndices de urbanizao que marcaram os anos 50, 60 e 70. A Constituio da poca, alm de caracterizar-se pelo perfil autoritrio, ignorava a natureza j predominantemente urbana do Brasil. A nica vez em que a palavra urbano aparecia no texto constitucional era para referir-se, no captulo dos tributos, ao Imposto Predial e Territorial Urbano, o IPTU. Na prpria sociedade, ou em boa parte dela, os chamados formadores de opinio e os detentores da propriedade e de grandes patrimnios sempre se
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opuseram ferozmente a qualquer iniciativa de socializar a propriedade ou, ainda, restringir o seu uso, porm foram derrotados. Com nossa atual Constituio Cidad, a partir de 1988, dentre vrios projetos, o que prosperou foi o denominado Estatuto da Cidade, de autoria do falecido Senador Pompeu de Sousa, que se tornou realidade em 2001. Finalmente, a Constituio da Repblica Federativa de 1988 tornou-se precursora de nova filosofia para a realizao da Poltica Urbana, consubstanciada na funo social da propriedade e no plano diretor como "instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana", consolidada no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001). Agregando-se o homem torna-se forte e, nas comunidades, as oportunidades de desenvolvimento pessoal e profissional se multiplicam. A urbanizao traz, sem dvida, melhores condies de empregos e servios pblicos, mas impe a convivncia com misria, precariedade e escassez de bens de consumo, de servios urbanos, de transporte e de saneamento, que alm de insuficientes tm alto custo. As cidades so, em si mesmas, uma contradio e o acesso terra, hoje elevado a condio de direito fundamental moradia, objeto de garantia e norma constitucional. Ressalte-se que a Constituio de 1988, destinou todo um captulo especfico poltica urbana (arts. 182 e 183), diante da qual a propriedade gravada com a obrigao de realizar sua funo social. As cidades propiciam (ou deveriam propiciar) melhores condies culturais e materiais, pelos meios e modos de produo de riquezas, com a efetiva elevao dos padres de dignidade, do respeito aos princpios ticos que devem alcanar as sociedades organizadas. E, nelas, o Poder Pblico deve zelar para a consecuo de seus objetivos mediante aes polticas, entendendo a ocupao urbana de forma universal, federal, estadual e finalmente municipal, onde se iniciam as ocupaes e que fecham o ciclo nacional da realidade urbanstica. Com esta nova filosofia de ocupao territorial iniciada pela Constituio de 1988, as competncias e responsabilidades urbansticas so distribudas entre as esferas de poder. Federao caberia traar as diretrizes e os objetivos gerais do desenvolvimento urbano, as regies geoeconmicas do pas e a
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ordenao especial como no caso dos transportes, meio ambiente, etc. Aos Estados compete a ordenao do seu territrio e a sua ordenao especial, respeitadas as diretrizes federais. Aos Municpios cabem as questes entre regies administrativas, elaborao dos planos gerais, especificados nos planos diretores, bem como quanto ao zoneamento, alinhamento, melhoramentos urbanos, etc., e as normas especiais para distritos industriais, de renovao urbana, entre outras, ressaltando-se o respeito pelas normas estaduais e federais, construindo as noes preliminares de Sistema Nacional de Desenvolvimento Urbano constitudo de elementos interrelacionados que interagem no desempenho de uma funo, no caso o to complexo desenvolvimento urbano. Algumas questes como a fragilidade da gesto e do controle dos recursos pblicos, a dificuldade em promover a gesto democrtica e o controle social e a dificuldade na implementao da agenda poltica do desenvolvimento urbano, particularmente no mbito legislativo, diminuem a eficcia dos planos urbansticos, institudos pela Poltica Nacional de Desenvolvimento Urbano que se constitu como um conjunto de princpios, diretrizes e normas norteadoras da ao do poder pblico e da sociedade em geral na produo e gesto das cidades, ainda inexistentes em nosso Pas. Para o desenvolvimento econmico e social, a integrao de polticas setoriais, polticas territoriais, controle social e destinao de recursos financeiros so fundamentais no combate desigualdade social existente. Esses, gerenciados por agentes de diferentes nveis de governo e da sociedade no mbito de suas competncias e atribuies, deveriam interagir de modo articulado, integrado e cooperativo visando formulao e execuo do controle social, na atualizao e monitoramento constante da Poltica Nacional de Desenvolvimento Urbano. No to diferentes da Carta de Atenas, as Conferncias Nacionais das Cidades aprovaram princpios que devem (ou deveriam) nortear a Poltica Nacional de Desenvolvimento Urbano, no sentido de promover o desenvolvimento social e econmico; o combate desigualdade scio-territorial, racial e de gnero; a integrao das polticas setoriais e entre as esferas municipais, estaduais, distrital e federal; a concretizao dos direitos estabelecidos nas legislaes existentes; a garantia de amplo controle social e da democratizao do acesso universal terra urbana, aos equipamentos, bens e servios.
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Embora
lentamente,
elaborao
da
Poltica
Nacional
de
Desenvolvimento Urbano, a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, em especial os artigos 6, 182 e 183, e da aprovao do Estatuto das Cidades Lei n. 10.257/01, tornou possvel: a edio da Medida Provisria 2.220/01; a criao do Ministrio das Cidades; a criao do Conselho das Cidades e do processo de Conferncias das Cidades; a criao do Sistema e Fundo Nacional de Habitao de Interesse Social Lei n 11.124/05; a aprovao do marco regulatrio da Poltica Nacional de Saneamento Bsico Lei n 11.445/07; a aprovao da Lei de Consrcios Pblicos Lei n 11.107/05; a proposio do Projeto de Lei da Mobilidade Urbana PL n 1687/07; a aprovao da lei voltada regularizao fundiria em reas da Unio Lei n 11.481/07; a retomada e ampliao de recursos para habitao e saneamento, apesar de ainda insuficientes, e incio de um processo de reviso de prioridades de investimento dos recursos pblicos federais para populao de baixa renda; a flexibilizao de limites de endividamento para o setor pblico; a realizao da Campanha Nacional para Elaborao de Planos Diretores Participativos e, finalmente, a primeira legislao especfica de regularizao fundiria, chamada de Programa Minha Casa Minha Vida, Lei n. 11.977/2009, fruto da converso em lei da MP n. 2.220/01, a qual possui regras especficas de regularizao fundiria para loteamentos e parcelamentos do solo irregulares ou clandestinos. Neste nterim, destacam-se aes governamentais estaduais e esforos individuais, de forma isolada, de alguns municpios para regularizao fundiria, notadamente dos loteamentos clandestinos e irregulares. Entretanto, apesar dos esforos realizados, esses avanos expressam o acmulo obtido em torno das polticas setoriais que historicamente influenciam e determinam a definio de investimentos, reproduzindo a lgica tradicional de produo e reproduo das cidades, sem a preocupao de construir um sistema. A Poltica Nacional de Desenvolvimento Urbano brasileira ainda entendida como a somatria das polticas setoriais de habitao, saneamento, mobilidade, entre outras, pois pressupe integrao dessas polticas entre si e entre as demais polticas sociais, devendo passar necessariamente por: 1. planejamento territorial integrado nos mbitos municipal e regional (intermunicipal e interestadual), elaborado de forma
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comprovadamente participativa, que respeite as peculiaridades regionais e que considere os graves problemas existentes em regies metropolitanas; 2. participao e controle social: a) avanar no controle social, estabelecendo o carter deliberativo do Conselho das Cidades no mbito nacional, implementando a resoluo sobre o tema, aprovada na 1 Conferencia Nacional das Cidades; b) tornar obrigatria a implementao do Sistema de Conselhos e Conferncias Nacional, Estaduais, Distrital, Regionais e Municipais; c) estabelecer um processo democrtico no acompanhamento da utilizao de todos os recursos do PAC e outros de importncia estrutural nas trs esferas de Governo; 3. integrao de polticas entre os entes federados e entre as polticas setoriais (de habitao, saneamento ambiental, mobilidade e gesto territorial) com a criao de mecanismos legais; 4. estrutura institucional construda de forma articulada nas trs esferas de governo, adequada s diretrizes estabelecidas pela Poltica Nacional de Desenvolvimento Urbano; 5. financiamento: a) superar o descompasso da poltica econmica de manuteno de juros altos, contingenciamento e insuficincia de recursos para a poltica urbana; b) implementar uma poltica de financiamento; c) garantir a destinao de recursos financeiros com fontes permanentes; d) atendimento prioritrio populao com renda at 5 salrios mnimos; e) instituir o Fundo Nacional de Desenvolvimento Urbano; 6. elaborao de diretrizes para promoo do desenvolvimento territorial urbano, regional, metropolitano e aglomeraes urbanas; 7. estabelecimento de formas institucionais de participao social (conselhos, conferncias, audincias pblicas etc.), definindo as atribuies de cada instncia, em todas as esferas da federao;
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8. elaborao de um sistema unificado de informaes que articule as trs esferas de governo, para o monitoramento e avaliao da poltica; 9. estabelecimento de fontes estveis e permanentes de recursos financeiros nos trs nveis de governo.
1.4 O ESTATUTO DAS CIDADES
A Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade e seus instrumentos, instituiu uma poltica nacional urbana com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana. Ela tem como objetivo fundamental minimizar as desigualdades sociais, to grandes no Estado Brasileiro promovendo a integrao social, e densificar direitos previstos constitucionalmente, mas que ainda no saram do papel, como o direito de moradia. Ainda prev a regulamentao da regularizao fundiria atravs do usucapio urbano e concesso especial de uso para fins de moradia previstos no artigo 183 da Constituio Federal, garantido o direito terra urbana, moradia (CF/88, art. 6), ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer. A gesto de uma cidade sustentvel tem que ser democrtica, garantindo a participao popular e a do terceiro setor, durante o acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano e resgate da dignidade e da cidadania. Entretanto, conflitos devero surgir e suas respostas e consequncias devero ser devidamente solucionadas no decorrer do tempo, j que a nova legislao provoca, no mnimo, limitaes ao exerccio da propriedade ou de construo. O adequado aproveitamento do solo urbano concede ao Poder Pblico Municipal o direito de exigir a utilizao nos termos da lei ou dos planos urbansticos, sob pena de ser obrigado a promover o parcelamento ou a edificao compulsrios, pagar imposto progressivo no tempo sobre a propriedade predial e
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territorial urbana ou, ainda, ter seu terreno submetido desapropriao mediante pagamento em ttulos da dvida pblica resgatveis em at dez anos. O Estatuto da(s) Cidade(s) regulamentou o desenvolvimento urbano no Brasil, definindo os especficos instrumentos para a efetivao das diretrizes encontradas no captulo "Da Poltica Urbana", da Constituio Federal de 1988, conferindo poderes, personalidade, maiores competncias e, respectivamente, maiores responsabilidades, compromissos e custos ao ente poltico-administrativo municipal. Ao reconhecer a funo social da propriedade, o Estatuto da Cidade desvencilha o direito de propriedade de sua viso absoluta, cerrada e dogmtica, e abre as portas para a criao, implementao e exerccio das polticas urbanas, tal qual se tem notcia atualmente. Com orientao constitucional de que a poltica de desenvolvimento urbano seria executada pelo Poder Pblico municipal, com o objetivo de "ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade (art.; 2) e garantir o bemestar de seus habitantes (art. 1), o Estatuto das cidades definiu as diretrizes gerais de tal poltica (arts. 1o a 3o), bem como os instrumentos de ao governamental na busca das finalidades urbansticas buscadas (arts. 4 a 45). O Estatuto das Cidades subdivide-se em cinco captulos:

Diretrizes Gerais (captulo I, artigos 1 a 3); Dos Instrumentos da Poltica Urbana (captulo II, artigos 4 a 38); Do Plano Diretor (captulo III, artigos 39 a 42); Da Gesto Democrtica da Cidade (captulo IV, artigos 43 a 45); Disposies Gerais (captulo V, artigos 46 a 58).
Dentre seus instrumentos, encontra-se o Plano Diretor como portador fundamental das normas destinadas a conduzir e regular a poltica urbana e sua execuo, mediante adequada interveno na ordenao do territrio, por meio de institutos tributrios, financeiros, jurdicos, urbansticos, estruturais, ambientais e polticos.
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Ainda, fixa como meta a viso coletiva contrria propriedade como conquista privada absoluta, com base nas garantias constitucionais dos deveres comuns aos direitos patrimoniais, em proveito da sociedade, para o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade, buscando a construo de cidades sustentveis.
1.4.1 A gesto democrtica e as sanes
A gesto democrtica, enfaticamente dirigida aos cidados (e depende da organizao do grupo para o sucesso), visa atuao de rgos colegiados de poltica urbana mediante a realizao de debates, audincias pblicas, consultas pblicas, garantindo participao efetiva em leis, planos e projetos. Com relao ao Plano Diretor de Desenvolvimento urbano obrigatrio (deveria ser para todas), ela orienta seu desenvolvimento e compete ao Municpio a sua plena observncia, notadamente quanto s sanes ao proprietrio omisso, em caso de descumprimento das condies e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5 desta Lei ou no sendo cumpridas as etapas previstas no seu 5, o Municpio proceder aplicao do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos consecutivos, respeitada a alquota mxima de quinze por cento, at que se cumpra a referida obrigao. grave a consequncia que se impe aos terrenos ociosos, que infelizmente pouco praticada no Pas, ora por convenincia, ora por aes isoladas. No h ou ainda so insuficientes, em nossa legislao, normas legais especficas em se atribuir a fiscalizao e responsabilizar o Prefeito Municipal, omisso ou conivente com o descumprimento de inmeras regras de Urbanismo que, na maioria das vezes, no utiliza as medidas saneadoras e preventivas para o ordenamento urbano sustentvel, inclusive a desapropriao com pagamentos da divida pblica e pelo valor atribudo ao imvel para fins de lanamento tributrio.
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Dispe e aprimora o Usucapio, que mereceria todo um tratado sobre esta especial modalidade de aquisio de domnio, auto-aplicvel, previsto constitucionalmente e, agora, ampliado pela possibilidade de iniciativa para o usucapio coletivo, o que facilita e viabiliza a regularizao fundiria de quaisquer reas urbanas. O controverso instituto, previsto no Artigo 9 e seguintes da Lei, regulamenta o Direito de Superfcie, flexibilizando a utilizao dos terrenos urbanos e, ainda, atribui o direito de preempo ou de preferncia ao Poder Pblico na aquisio de imveis urbanos. Alm disso, institui a elaborao do estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou autorizaes de construo, ampliao ou funcionamento, a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade quanto qualidade de vida da populao residente na rea e suas proximidades. Estas e outras tantas regras, se respeitadas, podero trazer minimizao dos efeitos negativos das cidades, caticas por culpa exclusiva de seus habitantes, predadores por essncia e, contrariando Rousseau, com uma cobia nata, cujos instintos vorazes devem ser refreados pela sociedade. A lei da sobrevivncia impera em qualquer ambiente, quer seja selvagem, quer seja civilizado, competindo sociedade organizar sua atuao em funo do bem comum e de sua preservao.
1.5 O PLANO DIRETOR
1.5.1 Os planos territoriais
Dentre os instrumentos de poltica urbana, o art. 4 da Lei n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade) prev em seus incisos: I - planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; II
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planejamento das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e macrorregies; III - planejamento municipal, cuja ampliao de competncia se respalda no art. 24, I e 1 da Constituio Federal de 1988, ao dispor que compete a Unio legislar sobre as normas gerais de Direito Urbanstico, suplementar aos Estados, reservando ao Municpio a primordial funo de legislar sobre assuntos de interesse local e promover, no que couber, o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano, assim como ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes, ao executar a poltica de desenvolvimento urbano (CF/88, art. 30, I e VIII, art. 182). Deve-se ressaltar, notadamente pelo foco do presente trabalho, dentre os planos territoriais municipais, os Planos Urbansticos que englobam o Plano Diretor e seus desdobramentos especficos de partes das previses globais e de interesses especiais de renovao, operaes consorciadas, urbanizaes prioritrias, restritivas, industriais e, ainda, as reas de expanso urbana onde se encontram as reas de lazer e chcaras de recreio, ora em forma de condomnios, ora em forma de loteamentos rurais. O Plano Diretor, "instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana" (Lei n 10.257/01, art. 40), destinado a todos, salvo para populaes com menos de 20.000 habitantes ou que no se encontrem inseridas em regies metropolitanas; as aglomeraes urbanas; as reas de interesse turstico ou em rea de influncia de empreendimentos ou atividades que gerem impacto ambiental de mbito regional (Lei 10.257/01, art. 41), e tem como objetivo "sistematizar o desenvolvimento fsico, econmico e social do territrio municipal, visando ao bem-estar da comunidade local. Do ponto de vista do pesquisador, nenhum municpio brasileiro deveria ter sido excludo da exigncia, a fim de que, desde sua formao, os ncleos urbanos possussem claras diretrizes de desenvolvimento e qualidade de vida. Carlos Magno Miqueri da Costa afirma que:
O Plano Diretor delimita as reas que sero alvo de aproveitamento especfico, enquanto a lei municipal ser a hospedeira dos critrios objetivos do adequado aproveitamento do solo urbano , fixando condies e
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prazos para sua implementao. Sendo que, de acordo com os interesses locais diversificados, podero variar de uma municipalidade para outra. As sanes para o caso de descumprimento tambm sero inseridas nas regras legais, apesar de que, pela ordem prevista na Lei Maior, o dito desrespeito desaguar na aplicao do IPTU progressivo no tempo e na desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica. Ressalta-se que o sujeito passivo da obrigao de aproveitar adequadamente o solo urbano a pessoa de direito privado que ocupe a posio de seu legtimo proprietrio. Isso se depreende do fato de que impossvel seria a incidncia de IPTU em relao Unio, Estados, Distrito Federal e outros Municpios (art. 150, inc. VI, CRF/88), bem como a desapropriao de bens de pessoas jurdicas de direito pblico compoo o o nentes da administrao pblica direta ou indireta (art. 2 , 2 e 3 , 34 Dec.n. 3.365/1941) impedimentos fulcrados no princpio federativo.
Assim, o Plano Diretor uma das mximas expresses da legislao urbanstica e seus desdobramentos, notadamente quanto s restries impostas ao direito de propriedade privada, bem como a exigncia do cumprimento de sua funo social. Como as antigas posturas, o Plano Diretor o instrumento de preservao dos bens ou reas de referncia urbana, com previso e moderna inspirao constitucional e do Estatuto da Cidade, que estabelece diretrizes para a adequada ocupao do municpio, determinando o que pode e o que no pode ser feito em cada parte do mesmo (CF/88, art. 182, 1; Lei 10.257/ 01). O Plano Diretor, vinculado aos anseios da populao, estabelece a delimitao das reas urbanas parcelveis, a edificao ou a utilizao compulsria, a exigncia de infra-estrutura e demanda para a utilizao do solo no edificado, subutilizado ou no utilizado, exerccio do direito de preempo, da outorga onerosa do direito de construir, a alterao de uso do solo e as operaes urbanas consorciadas.
1.6 O PARCELAMENTO DO SOLO
As revolues do comportamento humano, do domnio da pedra nanotecnologia, dos sinais de fumaa rede de alcance mundial (www - world wide
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COSTA, 2009, p. 172 et. seq.
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web) provocaram, notadamente no ltimo sculo, profundas transformaes nos modos de produo e nos valores sociais, trazidas pelos iderios das Revolues Europias, impulsionando o crescimento e a expanso das cidades, transformandoas em gigantescos nichos de alimentao, proteo e reproduo da espcie humana, em um ambiente (meio ou fim) predador e cruel criado para suas mltiplas satisfaes pessoais e do subgrupo a que pertence. O processo de urbanizao constitui um importante e complexo objeto de estudo para a administrao pblica, para as cincias jurdicas e outras cincias correlacionadas, tais como a engenharia civil, a arquitetura, as cincias ambientais e as cincias sociais. Com a constante expanso e desenvolvimento urbano, a demanda de prestao de servios pblicos, a infra-estrutura bsica e as unidades habitacionais aumentaram proporcionalmente. Diante disto, cresceram os parcelamentos de solo realizados pela iniciativa privada e pelo poder pblico. A implantao regular de empreendimentos destinados aos
parcelamentos do solo de grandes propriedades implica em um investimento bastante alto e em um processo burocrtico complexo e demasiadamente moroso. Dessa maneira, fatores externos condicionam o preo da mercadoria, tornando o acesso propriedade distante das famlias de baixa renda. Para minimizar esse problema, o poder pblico tem interferido e implantado os chamados loteamentos populares e loteamentos de interesse social. Mesmo assim, a oferta alcanada encontra-se distante da demanda necessria e, muitas vezes, nem mesmo os empreendimentos pblicos so revestidos de plena legalidade. O dficit de habitao regular reflete na ocorrncia e agravamento dos loteamentos clandestinos e irregulares e suas consequncias atingem o sistema virio, o sistema de abastecimento de gua e coleta de esgoto, o sistema de escoamento das guas pluviais, o meio ambiente e os direitos civis dos adquirentes, alm de sobrecarregar a administrao pblica municipal. Atualmente possvel verificar o sucesso de aes que tratam os aspectos jurdicos e urbansticos da regularizao judicial e administrativa dos parcelamentos ilegais solo, visando, em um primeiro momento, a regularizao da
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propriedade e moradia, a integrao social aos servios pblicos e de infra-estrutura bsica, saneamento e outras intervenes pelo Estado ou coletividade, com o resgate efetivo da dignidade e cidadania. Os conflitos legais devem ser superados com a conjugao dos princpios constitucionais e da nova filosofia, quebrando paradigmas do direito coletivo e sua funo social. Dentro deste contexto, a legislao administrativa, que define todo o perfil do direito de propriedade, traa diretrizes para a diviso do solo em lotes, permitindo (sob severas condies) ao proprietrio que faa a alienao parcelada de sua propriedade. A Lei n. 6.766/1979, em seus artigos 4 e 5, expressa as condies para a aprovao do loteamento. Os projetos, plantas, memoriais e uma infinidade de poderes-deveres so objeto de profunda anlise, incluindo as obras de infraestrutura bsica, para tornar possvel a habitao, sujeito a algumas espcies de normas jurdicas: normas de direito civil, emanadas somente pela Unio; de direito administrativo e urbanstico, objeto de competncia federal, estadual e municipal. O parcelamento do solo a diviso geodsico-jurdica de um terreno, uma vez que por meio dele se divide o solo e, concomitantemente, o direito respectivo de propriedade, formando-se novas unidades, propriedades fisicamente menores, mas juridicamente idnticas. Juridicamente, o parcelamento do solo pode ocorrer atravs do loteamento e do desmembramento urbanos, disciplinados pela Lei n 6.766/79, com as alteraes trazidas pela Lei n. 9.785/99, e do loteamento rural, disciplinado pelo Decreto-lei Federal n 58/37; pela Lei n 4.504/64 Estatuto da Terra; pela Lei n 5.868/72 e pelas Instrues Normativas do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA). Outras formas simplificadas de parcelamento no se encontram disciplinadas pela Lei n 6.766/79 e possuem disposies especficas, adequadas sua natureza, como o desdobro (diviso em 2 lotes) e o fracionamento (diviso do terreno de 2 a 6 lotes). Outras formas de parcelamento do solo surgiram a partir de inovaes criadas com base em legislaes diversas, a exemplo do condomnio deitado, ou loteamento fechado, e o condomnio de lotes que buscam na articulao de mais
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de uma lei ou instituto jurdico o respaldo para sua legitimidade, assim tambm as chamadas chcaras de recreio, localizadas na zona rural. H, ainda, os parcelamentos de solo realizados atravs de expedientes fraudulentos ou sem que sejam concludos os procedimentos iniciados para sua implantao, objeto de estudo desse trabalho, os parcelamentos ilegais do solo e, consequentemente, uma proposta para soluo de alguns dos inmeros problemas de regularizao fundiria enfrentados em nosso Pas. A Lei n. 6.766/79 dispe, em seu artigo 4, que os loteamentos devero atender, pelo menos, aos seguintes requisitos:
I as reas destinadas a sistema de circulao, a implantao de equipamento urbano e comunitrio, bem como a espaos livres de uso pblico, sero proporcionais densidade de ocupao prevista pelo plano diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem; II os lotes tero rea mnima de 125 m (cento e vinte e cinco metros quadrados) e frente mnima de 5 (cinco) metros, salvo quando a legislao estadual ou municipal determinar maiores exigncias, ou quando o loteamento se destinar a urbanizao especfica ou edificao de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos rgos pblicos competentes; III ao longo das guas correntes e dormentes e das faixas de domnio pblico das rodovias, ferrovias e dutos, ser obrigatria a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigncias da legislao especfica; IV as vias de loteamento devero articular-se com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, a harmonizar-se com a topografia local. 1. A legislao municipal definir, para cada zona em que se divida o territrio do Municpio, os usos permitidos e os ndices urbansticos de parcelamento e ocupao do solo, que incluiro, obrigatoriamente, as reas mnimas e mximas de lotes e os coeficientes mximos de aproveitamento. 2. Consideram-se comunitrios os equipamentos pblicos de educao, cultura, sade, lazer e similares.
A reserva de reas pblicas destinadas ao sistema de circulao, implantao de equipamentos urbanos e comunitrios, bem como as correspondentes aos espaos livres de uso pblico, imposta ao loteador pelo inciso I, artigo 4, enquanto o percentual mnimo, a partir das alteraes introduzidas pela Lei n 9.785/99, deve ser fixado por legislao municipal. Para efeito de entendimento do inciso I, desse artigo, o pargrafo 2 estabelece que so considerados equipamentos comunitrios ou pblicos os que
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so destinados educao, cultura, sade, ao lazer e similares. Pela parte final do dispositivo tem-se que a lista apresentada no possui carter taxativo, ou seja, outras atividades exercidas pelo Poder Pblico ou por particulares podem ser consideradas comunitrias. O dispositivo estabelece que cabe ao Municpio, ao fixar as diretrizes, indicar os equipamentos urbanos e comunitrios adequados a cada parcelamento, conforme o planejamento urbano municipal. As vias de circulao do parcelamento devem integrar o sistema virio oficial existente e o projetado. As reas pblicas e os equipamentos urbanos e comunitrios implantados passam para o domnio municipal, ficando sob a responsabilidade do Municpio ou de seus concessionrios e permissionrios. A transferncia do domnio ocorre com o recebimento do parcelamento pelo Municpio, a partir da expedio do Termo de Verificao das obras, constatando que o projeto foi executado conforme o ato de aprovao. So considerados parcelamentos legais, portanto, os que atendem s legislaes municipal, estadual e federal, referentes aprovao, execuo e ao registro do projeto. Assim, s podem ser chamados legais os parcelamentos do solo urbano, ou para fins urbanos, aprovados pelo Poder Pblico competente (Municpio ou Distrito Federal, quando for o caso) que foram executados conforme o ato de aprovao e registrados, dentro do prazo fixado em lei, no Cartrio de Registro de Imveis da situao do empreendimento, nos termos das normas jurdicas vigentes ao tempo do ato de aprovao, da execuo e do registro do empreendimento.
1.6.1 Os parcelamentos ilegais de solo
Os parcelamentos ilegais do solo so considerados um dos problemas mais graves estudados hoje no direito urbanstico e no direito municipal, com reflexos nos direitos ambiental, econmico e penal. Esses parcelamentos proliferam nas periferias urbanas e nas zonas rurais, como resultado da carncia de oferta
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imobiliria de baixo custo, da especulao e, ainda, da ocupao de terras pblicas. Diversos argumentos so apresentados para a no observncia da lei, como os custos elevados de implantao e a acentuada burocracia para a aprovao. A implantao de um loteamento, por exemplo, demanda a obteno de diretrizes urbansticas junto ao municpio; a elaborao de planta, memorial descritivo e projeto; a contratao de tcnicos, dentre engenheiros, arquitetos, gelogos e topgrafos; a execuo de obras conforme padres tcnicos, incluindo demarcao dos lotes e reas, abertura de ruas, implantao de rede de distribuio de gua, de energia eltrica e de coleta e disposio de esgoto, pavimentao, implantao das galerias de escoamento de guas pluviais, guias e sarjetas; a comercializao dos lotes considerando profissionais, marketing e propaganda; o recolhimento de impostos; a manuteno de elemento de empresa e consequentemente encargos correspondentes, e assim por diante. Alm disso, transferem-se, em regra, 35% da gleba ao patrimnio do municpio, gratuitamente, para a formao das vias de circulao, espaos livres, reas verdes e de lazer, praas e prdios pblicos, e assim por diante. Todo esse quadro eleva sobremaneira os custos do empreendimento, o que, obviamente, repassado ao adquirente, inviabilizando, portanto, a flexibilizao econmica desse mercado. Quem possui o devido poder aquisitivo, tem a possibilidade de adquirir sua propriedade regular; quem no o possui passa a compor a demanda dos parcelamentos realizados margem da lei. Unidos ao fator econmico, que reproduz o interesse dos compradores e compe a demanda, aparecem outros fatores, no menos importantes, como a negligncia fiscalizatria da Administrao Pblica, que pouco faz avante o gabinete, da demora caracterstica dos procedimentos burocrticos, da irresponsabilidade dos interessados parceladores e da impunidade dos infratores. O artigo 40, da Lei de Parcelamento do Solo Urbano, faculta a regularizao dos loteamentos e desmembramentos no-autorizados ou executados sem a observncia do ato de aprovao. Esse dispositivo no s estabelece as diferenas entre parcelamento irregular (aprovado, mas executado em desacordo
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com a legislao ou no registrado) e clandestino (sem aprovao), como os abriga na legislao. Frise-se que, embora distintos para efeito de regularizao, tanto a clandestinidade como a irregularidade do loteamento recebem da lei o mesmo tratamento. O parcelamento clandestino, na medida em que o Poder pblico competente para examinar e, se for o caso, aprovar o plano, dele no tem, nesse sentido, nenhum conhecimento oficial.35 Assim, so clandestinos os parcelamentos do solo no aprovados pela autoridade municipal competente. O parcelamento irregular quando o Poder Pblico competente o aprova e o interessado deixa de execut -lo, ou o executa em descompasso com o ato de aprovao ou, aps a aprovao e execuo, no o re gistra.36 Para Jos Afonso da Silva, irregulares so os loteamentos aprovados pela Prefeitura, mas que no foram inscritos, ou o foram, mas so executados em desconformidade com o plano e as plantas aprovadas.37 Ante a inrcia do Poder Pblico nas questes urbansticas, o homem em tempos de ps-modernidade, como animal social, buscando segurana e proteo para reproduo e alimentao, domina um espao, apossa-se dele e o transforma para recri-lo de forma que atenda a suas necessidades, as bsicas e as no-bsicas. O meio ambiente, no espao urbano, artificial, notadamente construdo/modificado pelo homem e traz peculiaridades distintas do meio ambiente natural. Assim, o homem por sua inexperincia, falta de conhecimentos tcnicos e ganncia de poder arrisca-se a sucumbir no caos que provocou, no emaranhado de espinhos que floresceu neste novo ambiente. Ele cria um lugar excludente, tornando-se vtima de violncia e fica atrs das grades de suas casas tentando se proteger sem compreender os problemas urbanos como problemas ambientais e sociais, sem enfrent-los de forma mais eficaz, ignorando a realidade histrica do desenvolvimento dos aglomerados urbanos e arcando, fatalmente, com o nus de suas inconseqncias.
35 36 37
GASPARINI, Digenes. O municpio e o parcelamento do solo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 128. Ibid., p. 130. SILVA, 1997, p. 307 et. seq..
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Transformando o ambiente natural, as alteraes processadas terminam voltando-se contra o criador: instala-se a subverso dos valores humanos no ambiente urbano e o homem fica enredado nele, asfixiado pela poluio que deu origem e excludo pelo planejamento urbano elitista, sofrendo a violncia que causou, pois esqueceu que a sustentabilidade das cidades, sua funo social e o respeito dignidade humana so questes que determinam a qualidade de vida e devem, como tpicos de Segurana Pblica, ser providas pelo Poder Pblico. Os espaos urbanos so dependentes de recursos naturais, de energias externas e de atuao do Poder Pblico; necessitam ser constantemente monitorados pelo Estado para evitar que a qualidade de vida da populao decaia e ecloda a violncia social. O ordenamento urbanstico pressionado poltica e ideologicamente para a adoo de um modelo de auto-sustentabilidade de difcil consecuo na prtica, em especial por estarem em jogo aspectos no formais como a luta pelo poder de faces criminosas. Os moradores do campo migram em busca de uma vida melhor e encontram a discriminao e a intolerncia a esperlos, de vez que o respeito ao pluralismo social no garantido num modelo perverso de um capitalismo selvagem em que as pessoas valem pelo que possuem ou por sua aparncia. As cidades no so projetadas, suas solues derivam do improviso e o resultado, alm do caos urbano, tem como subproduto a violncia urbana, decorrente de comportamento anti-social daqueles que foram, ou se julgam, excludos socialmente, como contrapartida ao comportamento dos "includos" que no abrem mo de seus privilgios. Urge que o Poder Pblico adote uma poltica para a sustentabilidade das cidades. A cidade o Meio Ambiente Construdo. Novas acepes da palavra Meio Ambiente, como o Meio Ambiente Natural, Cultural, do Trabalho e o Construdo, repercutem nas relaes que envolvem Direitos Humanos e Direito Econmico, alm de ter sua tipologia assentada na Constituio com topografia diferenciada: Natural (art. 225); Construdo ou Artificial (artigos 182 e 183); Cultural (artigos 215 e 216), e do Trabalho (artigos 6 e 200). Cidades so sistemas abertos, com uma dependncia profunda e complexa de fatores externos, o que no pode ser colocado de lado pelo Poder Pblico. Elas tradicionalmente tm sido abordadas como ameaa aos recursos
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ambientais, com impactos sobre o sistema natural pelas mudanas que provocam na ocupao da terra e no uso do solo. Os lugares mais poludos so os ocupados pela camada
hipossuficiente da populao, criando uma curva perversa dos que "pagam" o nus da degradao. necessrio planejar o abastecimento de gua e alimentos (armazns, silos e distribuio), mas estas regies tambm so pouco cuidadas e novamente a populao de baixa renda que nela constri suas moradias. A regularizao fundiria das reas irregularmente ocupadas e a produo de habitao popular so impositivas. Neste sentido, a Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade, traz uma nova proposta, condizente com o princpio da participao da comunidade na gesto pblica. Cresce o terceiro setor ante a ineficincia do primeiro setor. Busca-se uma viso global da polis, numa conceituao holstica e transdisciplinar, pois a nica soluo para o desenvolvimento humano est no planejamento participativo e na solidariedade.
1.6.2 O desenvolvimento sustentvel
O desenvolvimento sustentvel migrou de um conceito puramente ambiental para transformar-se em tpico, propondo-se encontrar a soluo dos problemas sociais, compatibilizando o atendimento das necessidades humanas, nos seus variados aspectos, com a funo socioambiental da cidade. No entanto, ele deve ser acompanhado de transformao contnua, de avanos tecnolgicos e sociais diversos, ou no haver sustentabilidade. Um projeto de sustentabilidade urbano-ambiental deve contemplar a caracterizao fsica, ambiental e socioeconmica, a avaliao dos recursos ambientais, as obras de infra-estrutura urbana, o saneamento ambiental, as reas verdes pblicas, os espaos livres e vegetados que garantam a recarga dos aquferos, os servios e equipamentos pblicos, o programa de desenvolvimento comunitrio, o programa de habitao e o de regularizao fundiria.
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As cidades agregam dificuldades aos esforos de avanar para a sustentatibilidade urbana e o controle da violncia, decorrentes da falta de autosuficincia de produo, disposio final dos resduos criados e o desrespeito aos Direitos Humanos. A dicotomia entre o objetivo e o seu atingimento demonstra a complexidade da problemtica urbana. A difcil consecuo impe que os conceitos de desenvolvimento sustentvel de cidade e paz urbana ainda precisam ser abordados, afastando-se o discurso fcil, desprovido de significado e viabilidade. O envolvimento e a participao da coletividade so essenciais para o xito do processo. A ocupao de reas ambientalmente frgeis da cidade por pessoas de menor poder aquisitivo, sem que o estado adote medidas preventivas, coloca em risco a segurana dessas pessoas e da coletividade. Vive-se assim um crculo vicioso. Quem fica em posio de risco quem no tem condies polticas e econmicas de defesa. inegvel que, nas questes urbanas, o trfico de influncias polticas resolve muitos problemas, como exemplo o fechamento de ruas (logradouros pblicos e bens de uso comum) para garantir a segurana dos moradores, independentemente do caos que provoque na circulao da cidade. A falta de previso da destinao final de resduos lquidos, slidos e gasosos agrava os problemas socioambientais, frequentemente fazendo com que as classes de baixa renda convivam com esgotos a cu aberto e lixes, criando bolses de doenas e misria que facilitam a instalao do crime organizado onde falharam as Polticas Pblicas de insero social. Frequentemente, bandidos so considerados, pela populao local, como benfeitores e suas mortes homenageadas como de figuras nacionais, com demonstraes de profundo luto e perda. A falta de uma infra-estrutura viria dificulta a circulao das pessoas, presas no trnsito, vivendo longe de seus trabalhos, perdendo muito tempo nesse deslocamento e ainda sendo vtimas de constantes assaltos. O passivo scio-ambiental das reas urbanas consolidadas, em especial das reas irregularmente ocupadas, deve ser recomposto atravs de equipamentos urbanos compatveis com a demanda.
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Projetos de produo de habitao popular devem contemplar o conceito de sustentabilidade urbano-ambiental e desenvolver projetos integrados de sade, educao, gerao de emprego e renda, bem como dotar de infra-estrutura urbana, em especial tratamento e destinao de guas servidas e resduos slidos. A globalizao, distinguindo produo e consumo geograficamente, induz impactos ainda maiores se considerarmos os limites tradicionais da cidade e as excluses que provocam. Essa dificuldade dos problemas urbanos gera fendas abissais na estrutura social que, por sua vez, induz violncia e discriminao pela no aceitao do pluralismo.
1.6.3 As restries urbansticas
Jos Rodrigues Arimata, lecionando sobre as restries urbansticas impostas pela Lei do parcelamento do solo urbano, afirma que:
A Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1976 (Lei do parcelamento do solo urbano), um dos maiores avanos em matria urbanstica do Pas, pois estabeleceu critrios mnimos a serem observados para o fracionamento do solo urbano, sem prejuzo da disciplina municipal das peculiaridades locais. O parcelamento do solo urbano, segundo a determinao da Lei, pode ser feito mediante loteamento ou desmembramento (art. 2). No so expresses equivalentes, pois o loteamento exige a construo de uma infra-estrutura completa. Por isso, realizado em solos onde ainda no existem equipamentos pblicos de infra-estrutura. O desmembramento aproveita a infra-estrutura pblica j existente. O loteamento definido como a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com abertura de novas vias de circulao, de logradouros pblicos, ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias existentes (art. 2, 1, da Lei n 6.766/76). Por desmembramento a Lei considera a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com aproveitamento do sistema virio existente, desde que no implique a abertura de novas vias e logradouros pblicos, nem o prolongamento, modificao ou 38 ampliao dos j existentes (art. 2, 2, da Lei n. 6.766/76).
Estas restries, mnimas, estabelecem tambm como, quando e onde podero ser executados os parcelamentos e seus conceitos vigoram at a
38
ARIMATA, 2003, p. 145 et seq.
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atualidade. Inclui, desde esta poca, a preservao ambiental como preocupao urbanstica, condicionando sua alienao e o uso da propriedade, quer seja urbana, quer seja de expanso urbana e, hoje, busca a efetivao de diversas de suas diretrizes para qualquer rea habitvel, inclusive rural.
As restries urbansticas ganharam tamanho relevo, em razo do crescimento desordenado das cidades, que exigiu do Poder Pblico enrgicas intervenes, mas estas no chegam a esvaziar o contedo do direito de propriedade. So restries baseadas no poder de polcia e legitimadas pelo interesse pblico. A inexistncia das restries urbansticas tornaria catica a situao habitacional das cidades. Alis, esta situao catica bem visvel nas grandes cidades, onde o Poder Pblico perdeu o 39 controle sobre o ordenamento da ocupao do solo urbano.
A Lei do parcelamento do solo urbano convive, harmonicamente, inclusive com o instituto da desapropriao, da supresso do direito de propriedade e com o usucapio, alm claro das restries urbansticas peculiares locais que podem atingir todos os atributos do direito de propriedade, justificado na sua funo social e no direito difuso e coletivo. Entretanto, Arimata faz duas advertncias:
Ainda que necessrias, e at essenciais, as restries urbansticas no podem resvalar para os abusos, com atos ilegais ou ilegtimos, pois incidem sobre o direito de propriedade, que, repita-se, constitucionalmente consagrado como um direito individual. A restrio deve, pois, ser moderada e utilizada no patamar mnimo necessrio, de forma a possibilitar a coexistncia dos direitos individuais. No basta a existncia dos instrumentos urbansticos, pois necessrio utiliz-los, com moderao e verdade, de forma a preservar, em ltima anlise, a vida na cidade. Li por este fundamento que as restries 40 urbansticas so legitimadas.
Analisando todo o contexto histrico e a situao atual do direito propriedade e da sua funo social, conclui-se que a disciplina e a regulamentao das questes a ela relacionadas so da competncia do Direito Coletivo. Ento se faz necessria a discusso sobre o Direito Coletivo e, mais especificamente, sobre o Direito Coletivo Urbano, visto que o foco deste trabalho a propriedade urbana.
39 40
ARIMATA, 2003, p. 147 et. seq. Ibid., p. 149 et. seq.
O Direito Coletivo Urbano
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2 O DIREITO COLETIVO URBANO
2.1 OS ELEMENTOS DE DIREITO COLETIVO E A TUTELA COLETIVA DE DIREITOS
Neste campo, notadamente de aspecto econmico e patrimonial, os Direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, inseridos constitucionalmente, influenciam todo o Direito Urbanstico e o prprio Direito de Propriedade, com profundas alteraes na forma de se comporem os conflitos diante das novas tcnicas de ponderao e valorao de princpios, ainda que aparentemente colidentes. O coletivo estabelece, pois, sua vasta abrangncia, ora inserindo-se no direito de propriedade, ora qualificando o direito urbanstico, ora restringindo o Estado e ao mesmo tempo ordenando a sua regulao e a eficcia da utilizao dos recursos pblicos e, principalmente, especificando o uso social (coletivo) da propriedade imobiliria, incluindo direitos e obrigaes aos no-proprietrios, dando novos contornos e perfis a direitos existentes e j consagrados, sem desqualific-los ou retirar suas essncias. A conscientizao de que vivemos em uma era que exige mudanas comportamentais, do ponto de vista tico, moral, na busca do justo e, principalmente, de ambientes sustentveis passaporte para estabelecer novos conceitos de convivncia social. Os direitos conquistados pela humanidade, garantidos pelo
ordenamento jurdico, fundamentais e basilares, inseridos nos sistemas de Direito e expressos nos princpios inseridos na Declarao Universal dos Direitos Humanos e nas Constituies Federais, representam as diretrizes atuais dos Estados (Democrticos) de Direito no contexto internacional, em plena era da globalizao
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das relaes de mercado cujas consequncias devem ser analisadas sob o ponto de vista social. Entretanto, para se alcanar o campo prtico do Direito, estes direitos ou garantias evoluram e adequaram-se s necessidades atravs de sua poca, sendo consagrados, hoje, como os direitos de terceira gerao (em elaborao conceitual) aqueles denominados direitos solidrios, representados no ordenamento jurdico como direitos coletivos ou difusos, ou seja, o direito de viver em um ambiente apto a fornecer a qualidade de vida digna e propcia sobrevivncia de todas as espcies de seres vivos e jamais poderia deixar de estar inserido no mundo jurdico (sustentabilidade). O desenvolvimento do direito, na garantia pela tutela dos direitos coletivos, busca celeridade no entendimento e dimenso da situao, assim como na resoluo possibilitada ao seu alcance. Importante ressaltar, ainda, que os direitos difusos e coletivos esto presentes nas relaes de consumo, na proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes, dos idosos, dos deficientes, na habitao/moradia, no trabalho, na recreao, no transporte e na circulao, todos estes ensejadores de proteo especial do Estado. A nova concepo de tutela coletiva tambm merece nossa ateno, buscando entender sua teoria geral para inserir seus fundamentos em nossa capacidade de ser e ter, diante da conflituosidade dos interesses pblicos primrios (que consistem nos interesses pblicos, sociais e da coletividade) com os interesses pblicos secundrios, que se limitam esfera interna do ente estatal (interesses individuais do Estado, como quaisquer sujeitos), e com os direitos individuais. Os direitos tutelados, coletivos, e sua nova instrumentalizao no se enquadram nas classificaes tradicionais entre direitos pblicos ou privados, mas buscam a soluo da questo comum coletiva. Nessa era de direitos, adverte o processualista Luiz Manoel Gomes Jnior:
Hoje, no interessa, apenas, a defesa intransigente do lucro ou da livre iniciativa, ambos valorizados, mas, exige-se, ainda que haja o atendimento
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da funo social indispensvel em qualquer tipo de atividade, individual ou 41 coletiva, bem como da prpria atuao do Poder Pblico.
Assim, busca-se a tutela dos denominados interesses metaindividuais, que so os direitos que pertencem a todos, no pblicos, derivado das modernas relaes sociais coletivas. a categoria de direitos, diferente da que alberga os direitos sociais e tambm diferenciados da categoria relativa aos direitos subjetivos, especifica na proteo do bem estar coletivo, em que haja interesses em conflitos entre princpios de supremacia de valores, frente tradicional proteo aos interesses individuais. Neste contexto, cumpre deixar claro que se entende como interesse pblico o prprio interesse do Estado, interesse privado como aquele que tem por titular o cidado em suas relaes com outros indivduos e como interesse social aquele que se refere ao interesse da coletividade no sentido mais amplo, sendo o individual o que tem o indivduo como nico titular. Deve-se ressaltar que no se pode confundir defesa de diretos coletivos com defesa coletiva de direitos (individuais), segundo o Ministro Zavascki,
preciso, pois, que no se confunda defesa de direitos coletivos com defesa coletiva de direitos (individuais). Direitos coletivos so direitos subjetivamente transindividuais (+ sem titular determinado) e materialmente indivisveis. Os direitos coletivos comportam sua acepo no singular, inclusive para fins de tutela jurisdicional. Ou seja, embora indivisvel, possvel conceber-se uma nica unidade da espcie de direito coletivo. O que mltipla (e indeterminada) a sua titularidade, e da sua transindividualidade. Direito Coletivo designao genrica para as duas 42 modalidades de direitos transindividuais: o difuso e o coletivo strito sensu.
Ele conclui:
J os direitos individuais homogneos so, simplesmente, direitos subjetivos individuais. A qualificao de homogneos no altera e nem pode desvirtuar essa natureza. qualificativo utilizado para identificar um conjunto de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relao de afinidade, de semelhana, de homogeneidade, o que permite a defesa coletiva de todos eles. [...] H, certo, nesta compreenso, uma pluralidade de titulares, como ocorre nos direitos transindividuais; porm,
41
42
GOMES JR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil Coletivo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 3, destaque do autor. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo, tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 41.
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diferentemente desses (que so indivisveis e seus titulares indeterminados, a pluralidade, nos direitos individuais homogneos, no somente a dos sujeitos (que so determinados), mas tambm do objeto material, que divisvel e pode ser decomposto em unidades autnomas, com titularidade 43 prpria.
E, com peculiar sabedoria, o autor leciona:
No se trata, pois, de uma nova espcie de direito material. Os direitos individuais homogneos so, em verdade, aqueles mesmos direitos comuns ou afins de que trata o art. 46 do CPC (nomeadamente em seus incisos II e IV), cuja coletivizao tem um sentido meramente instrumental, como 44 estratgia para permitir a sua efetiva tutela em juzo.
Finalizando, resume: Quando se fala
em defesa coletiva ou em
tutela coletiva de direitos homogneos, o que est se qualificando como coletivo no o direito material tutelado, mas sim o modo de tutel-lo, o instrumento de sua defesa.45 Assim, pressupondo que direito coletivo a denominao genrica para duas modalidades de direitos transindividuais: o difuso e o coletivo, compreendem-se por direitos difusos aqueles cujos titulares no so determinados e nem mesmo determinveis quanto respectiva titularidade, ligadas umas as outras por meras e acidentais circunstncias fticas, cuja satisfao alcana sempre a toda uma coletividade. No coletivo, h perfeitas condies de se identificarem os titulares por necessrio vnculo associativo ou corporativo, um vnculo jurdico, na convergncia dos interesses, legitimando entidade defesa at por meio de aes coletivas voltadas defesa desses direitos. O direito individual homogneo, embora contenha as mesmas caractersticas dos direitos coletivos, diferencia-se daqueles considerando-se a divisibilidade do dano ou da responsabilidade que ele afeta. Eles derivam do mesmo fundamento de fato onde direito que podem ter, entre si, relao de afinidade por um
43 44 45
ZAVASCKI, 2006, p. 43. Ibid., p. 44. Ibid., loc. cit..
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ponto comum de fato ou de direito, cuja melhor instrumentalizao de forma coletiva. A tutela coletiva de direitos (valores) sempre possvel, desde que considerados bens com interesses coletivos (coletivos e difusos), quando tais direitos forem afetos coletividade (nem sempre a prpria) e no apenas quando puder ser considerado no mbito individual e, ainda assim, poder-se- pleitear a proteo, mesmo estando em mos (propriedade) de particulares ou do Estado, cuja demonstrao do valor a ser protegido dever ser comprovada por tcnicos das respectivas reas. Pelo mesmo motivo, justifica-se inclusive a proteo ordem econmica, sempre quando estiver presente a relevncia social do interesse transindividual por meio das denominadas aes coletivas. Embora posies contrrias, a expresso "ao coletiva" (no individual) constitui-se em gnero que alberga todas as aes que tenham por objeto a tutela jurisdicional coletiva (direitos difusos, coletivos e individuais homogneos), diferenciando-se da "ao individual" que tem por finalidade veicular pretenso puramente subjetiva e particularizada. Assim, em tempos de ps-modernidade e de evoluo dos novos contornos dos direitos, temos em nosso sistema os direitos coletivos, diferentes e ao mesmo tempo com estreita relao com o direito civil e com o penal, a partir da Constituio Federal de 1988, com as consagradas definies, a partir de ento, dos direitos coletivos lato sensu nos incisos do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) como:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
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Esta conceituao aceita pela maioria da doutrina nacional. Depreende-se, do conceito legal, o nmero indeterminado e
indeterminvel de pessoas que no se interligam por relao jurdica, mas por circunstncias fticas e indivisibilidade do bem jurdico em litgio. Atinge-se um nmero indeterminado de pessoas, ligadas por circunstncias de fato. O bem jurdico tutelado, doutra parte, indivisvel e beneficia a todos os interessados. Assim, como exemplo, o adequado uso da propriedade. Em sendo prudente, a distino entre interesses e direitos difusos, de um lado e, de outro, interesses e direitos coletivos, decorre do direito positivo. No entendimento, lado a lado, esto os direitos difusos e os coletivos. So transindividuais, de natureza indivisvel. Entretanto, quando coletivo reduz-se a um nmero determinvel de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base (art. 81, II, Cdigo de Defesa do Consumidor), enquanto difuso este nmero indeterminvel. So direitos que no representam o interesse de uma s pessoa, diante de um bem jurdico, indivisvel, mas h diversidade de pessoas, com um lao jurdico unindo-as. A poluio ambiental por uma indstria, em manancial de
abastecimento urbano uma hiptese muito real, em nossas cidades, de violao de direito difuso, eis que as conseqncias ultrapassam as possibilidades de delimitao de seus efeitos. Em sendo coletivo, as pessoas so determinveis, tm uma relao jurdica com a parte contrria e o bem jurdico indivisvel, na acepo de que no fruvel isoladamente e deve pertencer a uma mesma classe coletiva perceptvel por vnculos, identificando os titulares pelo grupo ou coletividade, mantendo-se a indivisibilidade do direito. Assim, determinadas comunidades ao reivindicar direito de
saneamento bsico em seus bairros ou ainda energia eltrica, gua encanada, so exemplos enquadrados como interesse coletivo.
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Pela nova forma de ver ou entender os direitos existentes, classificouse os Direitos individuais homogneos, como aqueles decorrentes de origem comum (art. 81, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor). Diversos dos interesses difusos e dos coletivos so os direitos individuais com carter predominantemente individualizado e divisveis entre os titulares, com o bem jurdico perfeitamente individualizado entre os titulares que, no entanto, podem postular a proteo jurisdicional coletivamente, em face da origem comum do direito afirmado. De relevante importncia para os embates causados pela
conflituosidade de interesses, no espao urbano e na sua formao, estes direitos, conquanto se tratem de direitos individuais e, pois, fruveis individualmente, podem ser tratados de forma coletiva. Os direitos difusos tm indeterminao quanto aos titulares e so indivisveis; os direitos coletivos no tm titular individualizado, mas grupo identificado e natureza indivisvel; entretanto, os individuais homogneos tm a titularidade perfeitamente individualizada. E, no contexto do presente trabalho, o direito individual homogneo perfeitamente adequado para fundamentar aes que visem buscar o direito regularizao fundiria, como novo instrumento de forma coletiva, pois embora perfeitamente possvel pleitear a obteno do ttulo individualmente (usucapio, p. ex.), a obteno do direito de forma coletiva resultaria em todos os benefcios almejados pela legislao, que consagrou a supremacia do solidrio ante o individual, na aplicao do Sistema nico Coletivo por meio de seus novos instrumentos colocados disposio. Assim, busca-se cumprir as inovaes constitucionais e seus valores principiolgicos de cidadania e da dignidade da pessoa humana, quando refora a idia do direito difuso ou coletivo. Deve-se compreender que o cidado de hoje algo alm de participar de sua coletividade em busca de defender seus interesses. Poder e dever so a chave do sucesso, ao cidado compete proteger os interesses gerais da coletividade com autoridade para exigir, do Poder Pblico, a sua eficiente consecuo.
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Surgem, ento, as preocupaes dos processualistas que se voltam instrumentalidade e efetividade do processo. Surge renovada idia de processo e toma vez a concepo de processo coletivo como instrumento de transformao social, fator determinante para o rompimento com o modelo clssico, individualista, de processo at ento vigente. O Ministrio Pblico foi colocado em merecida postura constitucional condizente. Como guardio da sociedade e nossa maior e mais expressiva voz, foi obrigado a tomar para si a incumbncia principal, a defesa destes direitos, por omisso da prpria sociedade que, a passos lentos, caminha para a sua prpria conscientizao. Desde muito antes, tem-se inmeras iniciativas do Ministrio Pblico contra os loteadores clandestinos, ilesos na maioria das vezes, e seus co-autores sequer chamados ao processo, salvo raras excees, que sero tratados em captulo prprio com suas respectivas tutelas. Ainda, quanto ao processo, diz Barbosa Moreira, citado por Lucia Valle Figueiredo:
No menos pesada no campo do processo que no resto do universo jurdico, a herana individualista reservou por muito tempo lugar exclusivo, no centro das atenes, aos problemas da tutela jurisdicional atinentes a conflitos entre pessoas singularmente consideradas. O mais rpido olhar em esquemas processuais clssicos, tais como os que refletem os grandes monumentos legislativos e a doutrina tradicional, desde logo os descobre, com poucas excees, fundamentalmente armados imagem e semelhana das relaes jurdicas interindividuais, a cujo trato se ordena, 46 de maneira precpua, o aparelho da Justia.
E, ainda,
[...]. Por outro lado, a cincia jurdica, entre ns, ainda no se debruou sobre a hiptese de ver-se o prprio interesse coletivo, como algo distinto da mera soma dos direitos individuais, encarnado, por assim dizer, numa associao que se proponha o fim de defend-lo, e que em tal perspectiva se legitimaria em carter ordinrio, de acordo com os princpios comuns, 47 quando se mobilizar para postular em juzo a respectiva proteo [...].
46 47
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa apud FIGUEIREDO 2005, p. 41. Ibid., p. 42.
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Superada esta fase, evolui-se para entender os interesses singulares (individuais) vinculados aos interesses gerais (coletivos), bens individuais componentes de um todo difuso e coletivo, garantindo-se ambos na busca do equilbrio entre seus valores. Maria Helena Diniz, citada por Lcia Valle Figueiredo, ao comentar sobre o direito subjetivo individual, nesta rdua valorao e ponderao, entre o individual e o social, afirma:
O direito subjetivo sempre permisso que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. Um no pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razo do subjetivo, para revelar a permisso de praticar atos. O direito subjetivo, por 48 sua vez, constitui-se de permisses dadas por meio do direito objetivo.
Assim, ao exercer seu direito de propriedade, este deve ser conforme sua funo social e princpios do direito urbanstico, dentro dos contornos do ordenamento jurdico vigente. A partir de ento, onde houver pluralidade de interesses individuais, devemos considerar as novas hipteses e respeitar a reciprocidade de interesses, direitos e deveres do grupo, mantendo sua individualidade e unicidade, enquanto detentores destes direitos, ora individuais, ora coletivo ou difuso. Depois de acurada anlise, Rodolfo de Camargo Mancuso, citado por Lucia Valle Figueiredo, arremata com o conceito analtico de interesses difusos:
Tais consideraes nos levam a propor o seguinte conceito analtico, para os interesses difusos: so interesses metaindividuais que no tendo atingido o grau de agregao e organizao necessrios a sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse da pureza do ar atmosfrico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo numrico indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminao dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua interna litigiosidade interna e por sua tendncia transio ou mutao no tempo e no espao , pois, a poca da conscientizao de que o indivduo s sobrevive bem se 49 a coletividade, na qual vive, esteja tambm defendida.
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DINIZ apud FIGUEIREDO, 2005, p. 43. MANCUSO, Rodolfo de Camargo apud FIGUEIREDO, 2005, p. 52.
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fato, a Constituio de 1988, no que concerne ao meio ambiente e ordenao do territrio urbano e, em conseqncia, tutela dos direitos difusos, impende verificar, trouxe enorme evoluo ao pensamento jurdico nacional e influencia at os dias de hoje os novos conceitos de sobrevivncia em coletividade, merecendo ampla proteo judicial (CF/88, art. 5, inc. XXXV).
2.1.1 O Direito Coletivo (ao bem estar) urbano
Embora inapropriado, sero utilizados, em diversas oportunidades nesse trabalho, a expresso direito coletivo abrangendo todos os direitos coletivos, stricto sensu, os direitos difusos e os individuais homogneos para caracterizar determinadas situaes em estudo, como passiveis da tutela coletiva. O homem, como qualquer outro ser vivo, necessita, para sobreviver, de fontes de alimentao e de um abrigo, um local seguro para se proteger e para se reproduzir; antes nmade e individualista, hoje sedentrio e comunitrio (ainda em estgio egostico), deve evoluir para inserir, neste novo perfil para o ambiente urbano, os princpios da dependncia recproca. E, assim, por inmeras questes, as sociedades primitivas se uniram em grupos e estes grupos, por outras inmeras razes, somente prosperaram medida que se organizavam. E, desta evoluo, surgiram as Cidades-Estados, conforme expe Lehfeld:
Embora no haja estudos conclusivos sobre como as cidades-Estado evoluram das comunidades que as precederam, presume-se que, nessas sociedades em que o governo se limitava apenas ao mbito familiar, houve um processo de unificao dessas famlias. As cidades, com isso, passaram a constituir um empreendimento coletivo, governado por poucos, dotados de 50 certa autoridade sobre as demais.
Conforme se depreende, desde essa poca havia a preocupao com o interesse pblico coletivo e o bem estar de seus habitantes, financiado por rendas
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LEHFELD, Lucas de Souza. Controle das agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2008, p. 15.
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diversas e impostos e, notadamente, pela contribuio referente ao patrimnio, a ttulo de dever cvico. O ambiente atual, de novos conceitos e contedos, a Cidade psmoderna (no sentido mais abrangente possvel), onde convivem todas as subespcies de seres humanos, em total desarmonia, da lei do mais forte lei da inteligncia artificial, da selvageria subservincia, dos sdicos aos masoquistas, do santo ao brbaro, dos escravocratas, dos racistas, dos senhores, dos donos, do rico e do pobre, do sbio ao ignorante, da abundncia e fartura aos miserveis e esfomeados, das manses e arranha-cus aos casebres e barracos, diante dos interesses mltiplos da sociedade, em cada tempo com uma denominao, sempre com os velhos conflitos que envolvem o capital, o patrimnio, o poder. Mesmo analisado como ramo novo (ou novo perfil de direitos existentes) para a Cincia do Direito, em pleno desenvolvimento da raa humana, se confirma cada vez mais a necessidade e aplicabilidade do direito da solidariedade, da comunidade, da coletividade, caracterizando sua autonomia cientfica. Esta preocupao em defender o direito coletivo, inserido no direito urbano, de propriedade urbana, principalmente com fundamento na sua funo social, no recente. H vrias dcadas, o Ministro Eros Roberto Grau, tratando da regulamentao existente para a convivncia harmnica dos princpios e o efetivo impacto sobre o direito de propriedade referido chamada propriedade urbana e seus efeitos concretos em relao definio do seu perfil, afirma que j existia sensvel regulamentao normativa para o uso solo e sua funo, mas
O mesmo no se pode afirmar, no entanto, com relao propriedade urbana, cujas unidades se encontram inseridas em um conjunto mais amplo: a cidade. Essa carncia de instrumentao, no entanto, inteiramente injustificvel, dada a fundamental importncia do fenmeno das urbanizao, que est inteiramente vinculado aos mecanismos de desenvolvimento econmico, construindo-se mesmo, entre ambos, um processo de causao circular acumulativa, onde causa e efeito se 51 confundem.
A concretizao dos valores e princpios, consagrados na atual Carta Magna, direciona a sua dinmica evolutiva e necessria para a efetivao do direito
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GRAU, Eros Roberto. Direito urbano: regies metropolitanas, solo criado, zoneamento e controle ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 64.
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coletivo e sua efetiva incidncia sobre a propriedade, principalmente a urbana, que deve ser usada com fins coletivos/sociais. Mais que evoluo, o direito urbano inovou, da mesma forma, em consonncia com os bons fludos do Direito Coletivo, o prprio Direito Coletivo Urbano ao se tornar um aliado dos ocupantes irregulares de reas urbanas privadas. Nesta nova filosofia de compreender o direito, grupos de moradores podero buscar, em conjunto, na Justia o direito ao terreno ocupado em uma s ao, desde que esteja h mais de cinco anos no local e no tenham enfrentado oposio judicial. Prope-se uma reforma urbana, regularizao da propriedade fundiria das favelas, favorecendo os que vivem em situao precria, aliviando o volume de processos de reconhecimento de usucapio impetrados individualmente no Poder Judicirio. Pode ser utilizada em reas urbanas com mais de 250 metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda que more no lugar por cinco anos ininterruptos e sem oposio, caso da maioria das vilas e favelas em estado irregular. A regularizao fundiria vista pelos experts como uma forma de incentivar a paz social. O morador, sabendo-se titular do direito de propriedade, ter mais interesse em tornar seu bairro mais seguro, pois isto ir valorizar seu patrimnio. O Direito Ambiental como conjunto de regras, princpios e polticas pblicas busca a harmonizao do homem com o Meio Ambiente, envolve aspectos naturais, culturais, artificiais e do trabalho que possuem regulamentao prpria, com institutos jurdicos diferentes, apesar de complementares, e deve estar inserido no contexto urbano. Domar os confins da terra, do ar e das guas significa satisfao de desejos e o atendimento pleno de propsitos e caprichos, como se o conforto de alguns privilegiados fosse a finalidade maior da Me Natureza. No entanto, ao projetar um espao elitista esquece que o ser humano plural e fragiliza a ordem pblica pela carncia de infra-estrutura. O homem constri a cidade, e ela vai contextualiz-lo e influenci-lo. Criador e criatura atuam em simbiose e em autopoiese. Satisfazer "desejos humanos urbanos", como morar, se alimentar e se reproduzir, torna-se prioridade que se julga alcanada mesmo quando a ocupao precria e em rea de risco.
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A ocupao desordenada das encostas, em vrias cidades brasileiras, tem acarretado uma ciranda sem fim de desmoronamentos e mortes. Fala-se muito na violncia urbana, nos ataques ao patrimnio, nas mortes no transito etc., a violncia explicita dos "conflitos" dos sem-terra, dos sem teto, dos sem endereo que atinge o mercado imobilirio, para constatar que h correlao entre infraestrutura urbana e violncia. O Cdigo Tributrio Nacional, no 1 do art. 32, para fins de instituio do IPTU, entende como zona urbana a que tenha pelo menos dois dos seguintes requisitos: meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais; abastecimento de gua; sistema de esgotos sanitrios; rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar; escola primria ou posto de sade a uma distncia mxima de trs quilmetros do imvel considerado; tornando a argumentao frgil se pretendida a associao com a realidade. Na viso jurdica de Jos Afonso da Silva, ela a sede do governo municipal, qualquer que seja a sua populao, com ou sem os requisitos supra mencionados. Freqentemente os Municpios tendem a superdimensionar sua rea urbana visando a cobrana do IPTU, sem considerar o desamparo que ficam as pessoas que moram nas periferias desassistidas pelo Poder Pblico e privadas dos mais essenciais Direitos Humanos. Ainda hoje, entretanto, apesar da Declarao do Rio 92 expressar o aspecto antropocntrico dessas questes, elas so desatendidas fazendo com que o papel do Estado Provedor seja arrebatado pelo leigo que passa a organizar, sem tcnica, espaos para suprir a prpria necessidade de proteo, mas visando apenas o lucro e no o bem comum. O tipo de urbanizao da cidade evidencia o grau de desenvolvimento do povo que a construiu e a habita, enriquecendo a experincia humana com um enorme e amplo universo de ideais de realidades que se complementam no exerccio do respeito, da solidariedade e da cidadania, quando o que acontece o choque de culturas e de egosmos, com a solidariedade s aparecendo em campanhas pblicas, mas escondida no dia-a-dia e nos atos sem publicidade. O esgoto e o lixo que a cidade produz esto sem destino, estando a sua remoo e tratamento dos resduos lquidos e slidos intimamente ligados ao fenmeno da urbanizao. Novamente tem-se um segmento social sofrendo os
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efeitos malficos da urbanizao desordenada. Se a infra-estrutura bsica, constitucional, continuar a ser descuidada e mal planejada, o ambiente ficar doente, ocorrendo epidemias e/ou endemias que, em geral, atingem mais as classes menos favorecidas. Repita-se que a regularizao fundiria das reas irregularmente ocupadas e a produo de habitao destinada ao re-assentamento so impositivas para conter a escalada do caos urbano, cada vez mais grave. Acima de qualquer regularizao fundiria atual, est a previso legal de responsabilizao dos governantes por improbidade administrativa em qualquer situao de ocupao regular futura, com objetivo de iniciar uma nova cultura de solues para os assentamentos humanos. Desde o final da dcada de 70, na periferia dos grandes centros urbanos como So Paulo e Rio de Janeiro, emergiu a implantao de loteamentos urbanos sem infra-estrutura urbana e autorizao do Poder Pblico, o que resultou numa ocupao sem padres mnimos de qualidade ambiental de grande parte do territrio destas cidades. Com o objetivo de fazer a reverso da deteriorizao de reas urbanas, ainda que algumas irreversveis, foi instituda a Lei n. 6.766/79 que dispe sobre o parcelamento do solo urbano; estabelece os padres urbansticos mnimos para implantao de loteamento urbano, tais como sistema virio, equipamentos urbanos e comunitrios, reas pblicas, bem como as responsabilidades dos agentes privados (proprietrios, loteadores, empreendedores) e do Poder Pblico e tipifica os crimes urbansticos. Nestas quase trs dcadas de aplicao desta lei, muitas crticas tm sido levantadas quanto sua eficcia, devido ao aumento do nmero de loteamentos irregulares e clandestinos e, principalmente, de favelas nas grandes cidades brasileiras, como tambm dos raros casos em que os responsveis pela prtica dos crimes urbansticos foram punidos de forma exemplar, seja na esfera Administrativa, na civil ou na penal. De fato, a Lei n. 6.766/79 (ainda que mais eficaz com as novas legislaes) necessita de uma reviso geral para atender os objetivos da poltica urbana preconizada em nossa Constituio, de modo que as funes sociais da cidade e da propriedade urbana sejam cumpridas, atravs de medidas redutoras das
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desigualdades e da excluso social e efetivem os direitos inerentes s pessoas que vivem nas cidades, especialmente dos que vivem nas cidades informais (favelas, cortios e loteamentos populares na periferia urbana). A reviso, efetuada pelo Congresso Nacional sem garantir a participao dos diversos setores da sociedade que atuam com a questo urbana, extremamente preocupante para todos os cidados que lutam pela existncia de cidades justas e sustentveis com padres dignos de qualidade de vida. A Lei n. 9.785 de 29/01/99, que alterou a Lei n. 6.766/79, diz respeito regularizao do registro pblico dos parcelamentos populares implantados em reas desapropriadas pelo Poder Pblico, destinados populao de baixa renda. Ento, alm da Lei n. 6.766/79, tambm foram alteradas a lei de registros pblicos e a lei sobre desapropriaes de interesse pblico. Esta alterao permitiu a dispensa do titulo de propriedade para fins de registro do parcelamento popular de rea desapropriada, sendo necessrio que o Poder Pblico j tenha judicialmente a posse do imvel. Outra mudana significativa a da lei permitir, nos parcelamentos populares, a cesso da posse para as pessoas que adquiriram os lotes do Poder Pblico por instrumento particular tendo carter de escritura pblica. A cesso de posse deve ser obrigatoriamente aceita como garantia nos contratos de financiamentos habitacionais. Estas mudanas tm um alcance social importante, uma vez que um dos processos mais perversos de desrespeito ao direito moradia a falta de segurana jurdica para a populao de baixa renda que adquire os lotes ou unidades habitacionais dos empreendimentos efetuados pelo Poder pblico. Essa Lei alterou tambm os requisitos e critrios urbansticos para a implantao de loteamento urbano, as responsabilidades e obrigaes do loteador e do Poder Pblico. So diversas as alteraes efetuadas na Lei n. 6.766/79 que resultam na flexibilizao do parcelamento do solo urbano, como impacto negativo nas cidades. Entretanto, a qualidade dos efeitos scio-ambientais das intervenes tendentes regularizao urbanstica depende do trabalho de orientao da populao e da administrao pblica, sobre os danos produzidos pela ocupao
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irregular, do planejamento da interveno e do monitoramento dos resultados pretendidos. O combate s causas das ocupaes ilegais deve ser priorizado atravs da formulao de polticas adequadas de planejamento urbano, habitao social e preservao ambiental. Neste contexto, fundada na Constituio, o Estatuto da Cidade, Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, estabelece as diretrizes gerais da poltica urbana que devem ser observadas por ela prpria, pelos Estados e pelos Municpios, tais como a garantia do direito a cidades sustentveis e a gesto democrtica da cidade com participao popular. Torna-se, pois, tremendamente desvantajosa a aquisio de terrenos urbanos, como se fossem fundo de poupana da populao economicamente melhor. Este era o regime de engorda da terra e a especulao imobiliria que expulsava, cada vez mais, os hipossuficientes para a periferia das cidades e para reas desprovidas de infra-estrutura. uma tentativa de se alcanar a Justia Social e, atravs dela, a Paz e Segurana Pblica. Desde a promulgao da Constituio Federal, em 1988, a comunidade aguardava ansiosamente a regulamentao dos artigos 182 e 183, estabelecendo normas de ordem pblica e interesse social que regulamentassem o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados. Era a esperana de que esta mudana trouxesse consigo a Paz Social e a garantia da Segurana Pblica para todos os habitantes da cidade, como j dito. a densificao da funo social da cidade, atravs de instrumentos jurdicos e polticos que garantam a sustentabilidade da polis. A Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001, instituiu uma poltica nacional urbana com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana. Ela tem como objetivo fundamental minimizar as enormes
desigualdades sociais existente no Estado Brasileiro, pela promoo da integrao social, e densificar direitos previstos constitucionalmente, mas que ainda no saram do papel, como o direito de moradia. O Estatuto da Cidade regulamenta, tambm, a regularizao fundiria atravs do usucapio urbano e da concesso especial de uso para fins de moradia previstos no art. 183 da Constituio Federal. A gesto de
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uma cidade sustentvel tem que ser democrtica, garantida a participao popular e do terceiro setor, durante o acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. Essa Lei inovou, ao instituir o estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV), a semelhana do estudo prvio de impacto ambiental (EPIA) preconizado na Lei que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/19981), com o objetivo de avaliar os efeitos do empreendimento na vida da populao da regio. O EIV tentar evitar que uma obra prejudique a qualidade de vida de seu entorno, considerando a opinio dos vizinhos. Ao ser sancionada, a nova legislao se tornou uma aliada dos ocupantes irregulares de reas urbanas privadas. A partir de agora, grupos de moradores podero buscar na Justia, em conjunto, o direito ao terreno ocupado, em uma s ao, desde que estejam h mais de cinco anos no local e no tenham enfrentado oposio judicial. Como uma reforma urbana, reafirmando seus objetivos, o Estatuto da Cidade, ao regularizar a propriedade imobiliria das ocupaes clandestinas e irregulares (ilegais), favorece o restabelecimento da paz social porque resulta em minorar o trnsito de processos de reconhecimento de usucapio individuais, podendo ser utilizada coletivamente em reas urbanas ocupadas por diversos indivduos de baixa renda que usem de moradia um espao urbano em estado ilegal. A regularizao fundiria vista pelos experts como uma forma de incentivar a conciliao do ambiente e das ofertas de bens social. O habitantemorador, uma vez assegurada a titularidade do direito de propriedade, promover aes (individuais e coletivas) em tornar o local mais propcio e seguro, o que ir estabilizar diversos conflitos sociais. Demonstrando evoluo, a poltica nacional urbana proporcionou efetiva ao para a regularizao fundiria de assentamentos urbanos, com a edio da Lei n. 11.977, de 07 de julho de 2009, que trata especificamente do tema e que ser, sem dvida, de grande utilidade para a regularizao imobiliria dos loteamentos clandestinos e irregulares, conforme mencionado nos prximos captulos. A referida legislao complementar Constituio Federal, que afirma o imperativo categrico de que a poltica urbana, a ser executada pelo Municpio, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais
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da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes e h que se ter os princpios gerais da atividade econmica, indicados no art. 170, sobressaindo a defesa do meio ambiente e a proteo ao consumidor, por serem princpios de ao poltica, cuja implementao essencial ao bem-estar do homem urbano. Assim, tem como tendncia contempornea de atender aos interesses difusos da populao urbana, a que se reconhece, sob perspectiva individual, o direito ao bem-estar urbano compreendendo, no seu amplo espectro, a defesa do meio ambiente e a proteo do consumidor, tudo convergindo, para maior eficcia da sadia qualidade de vida, na expresso do art. 225, da Constituio Federal. Para a tutela de interesses difuso e coletivo, que visem ao direito do bem-estar urbano, a Constituio Federal de 1988 dispe que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular com objetivo de anular ato lesivo ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural (cf. CF/88, art. 5, LXXII, e Lei n. 4.717/65), bem como o mandado de segurana (coletivo) instrumento de cidadania perante ilegalidade ou abuso de autoridade, acrescido, nas situaes de lacuna ou omisso legislativa, pelo mandado de injuno, afora a incluso de outros direitos e garantias compatveis aos princpios constitucionais ou aos tratados de que o Brasil seja signatrio (CF/88, art. 5, LXIX, LXXI, e 2). oportuno ressaltar a poltica nacional de desenvolvimento urbano, de competncia administrativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 23), notadamente objetivando promover programas de construo de moradias, de melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico (IX); combater as causas de pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a interao social dos menos favorecidos (X); estabelecer e implantar poltica de educao para segurana do trnsito (XII). Na Constituio atual encontramos variadas regras de convivncia relacionadas ao bem-estar urbano, evoluindo, desde a liberdade de conscincia e de crena, inviolabilidade dos locais de culto e liturgias (art. 5, VI), ou liberdade de locomoo e de reunio (art. 5, XVI) e, ainda, a funo social da propriedade sujeita a desapropriao ou uso no caso de iminente perigo pblico (art. 5, XXIII, XXIV, XXV); restringiu-se ou remodelou-se a atividade econmica, a qual deve respeitar diversos princpios (art. 170). Ela destaca, igualmente, que a ordem social deve ser
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compromissada com o trabalho, o bem-estar e a justia social, em inmeros dispositivos e oportunidades, tais como os arts. 194, pargrafo nico, I, II e III; art. 196; art. 200 e incisos; arts. 203, 205, 206, 208, 211, 212, 213 e 214; art. 216, V, 1, 4 e 5; art. 220, 3, II, 4; e arts. 221, 225 e 227. Estas regras constitucionais concretizam o direito ao bem-estar urbano, que um dos componentes indissociveis do direito a sadia qualidade de vida, sendo de todos (Poder Pblico e sociedade) o poder-dever de garantir a sua efetivao, em tempos de mximo respeito aos direitos humanos, constitudo em um valor social, um poder atribudo tanto aos indivduos ou, pela nova doutrina dos interesses difusos, aos diferentes grupamentos sociais, a defesa de interesses coletivos, notadamente o bem estar urbano. Cumpre ressaltar o fato de que os direitos humanos, na psmodernidade, assumiram um perfil jurdico-positivo no nvel de normas constitucionais. O direito ao bem-estar urbano exigncia atual, com formas e contornos ainda no definidos e proporciona, enquanto conceito de contedo indeterminado, um enorme empenho e rduo trabalho exegtico, destinando-lhe compor e estruturar, para a sua concretizao constitucional, um sistema aberto de normas, valores e princpios, passveis, portanto, de mltiplas interpretaes.
2.2 O USUCAPIO COLETIVO
O Estatuto da Cidade, no seu art. 4, V, onde elenca os institutos jurdicos e polticos para fins de regularizao fundiria dispe sobre usucapio coletivo. Ele apresenta diversas formas de regularizao fundiria e, em especial, pelo assunto deste tema, a alnea j, que trata do usucapio especial de imvel urbano.52 Por determinao do art. 191, pargrafo nico, art. 183, 3 da Constituio Federal no h usucapio (literal) de bens pblicos, para os quais
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Utilizado no masculino por preferncia do autor.
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devero ser utilizadas outras formas de regularizao que no transferem o direito de propriedade sobre o bem. O usucapio um instrumento j bastante conhecido no mundo jurdico, com origens no direito romano e finalidade de transferir a propriedade de bem mvel ou imvel, mediante alguns requisitos de tempo de ocupao e posse incontestada (5 a 15 anos), com o devido processo legal e sentena apta a registro. Nestes novos tempos, a partir da Constituio Federal de 1988, o referido instituto foi melhor instrumentalizado, com a coletivizao dos seus princpios e fundamentos, coletivizando o prprio direito ao usucapio, previsto no art. 10 da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) que disciplina:
Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
Portanto, aqueles que estiverem na posse da rea, de forma individual ou em litisconsrcio, associados ou representados, podem reivindicar sua regularizao e recebero (art. 10, 3) igual frao ideal de terreno a cada possuidor independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas, com efeito, erga omnes e gratuidade de seus atos, inclusive de registro. Com a coletivizao do direito ao usucapio, busca a legislao a aplicao do princpio da funo social da propriedade, de seu efetivo uso nas aes para regularizar as reas ocupadas ilegalmente por grupos de pessoas excludas socialmente, em sua maioria de baixa-renda. Este novo perfil de direitos, tambm adotado para o usucapio, no se pode conceber com horizontes individualistas, dos antigos preceitos consagrados no direito civil de propriedade, tendo em vista que prope a regularizao, no apenas para a aquisio da propriedade urbana, mas partindo de premissas diferentes, ou seja, do todo para a unidade, do ambiente para o seu ator, com o objetivo de
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otimizar a utilizao da propriedade imobiliria urbana, garantindo a constante observncia de princpios urbansticos voltados ao bem-estar do individuo em interao com a comunidade em que vive, orientado pelos princpios constitucionais e de direito pblico. Trata-se, como vimos, de mais um importante avano e de um instrumento de mecanismo de regulamentao fundiria e, notadamente, de reorganizao urbanstica. Para Mrcio Kammer de Lima, este usucapio especial, presente no art. 183 da Constituio Federal de 1988, legitimamente aparece como um instrumento de realizao da funo social da propriedade, diminuindo o prazo para a conquista da propriedade e estatui sano quele proprietrio que dignifica o direito subjetivo a ele outorgado. Para a operacionalizao deste instrumento foi sancionada a Lei n. 10.271/01, o Estatuto da Cidade, com o objetivo de execuo dos artigos 182 e 183 da referida Constituio. 53 Ressalte-se, tambm, que o art. 183 da Constituio Federal como instrumento de concretizao da funo social da propriedade e ferramenta de realizao de princpios fundantes como o que discorre sobre a dignidade da pessoa humana e aquele da misso do Estado de erradicar a pobreza e diminuir as desigualdades sociais no pode ser visto como embarao promoo desses caros princpios informadores da disposio. 54 Mrcio Kammer de Lima pontua que o art. 10 do Estatuto da Cidade possui requisitos reproduzidos literalmente do art. 183 da Constituio Federal, como lapso de tempo exigido, destinao de moradia e no possuir, o favorecido, ttulo de outra propriedade. Porm,
[...] o legislador ordinrio foi alm para permitir que reas urbanas superiores ao limite gizado para o usucapio constitucional (duzentos e cinquenta metros quadrados), onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, possam tambm ser usucapiadas coletivamente, o que pe logo a lume a questo de se saber se essa novel modalidade de usucapio introduzida pelo Estatuto da Cidade constitui, no plano substancial, direito novo, nova modalidade de aquisio de domnio e ento de perda de propriedade, se voltado o foco para a esfera jurdica do proprietrio anterior , ou se traduz somente nova roupagem, novo figurino
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LIMA, M. K., 2009, p. 23. Ibid., p. 25.
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para o mesmo direito subjetivo que frutifica da incidncia da disposio 55 constitucional.
Seria esta uma nova modalidade de aquisio (ou perda) de domnio ou uma espcie de usucapio urbano, cuja novidade est na forma de apresentao de um direito subjetivo derivado diretamente da Constituio Federal. Para Paulo Jos Villela Lomar, citado por Mrcio Kammer de Lima:
O que o legislador propiciou foi que aquele possuidor suscetvel de adquirir o domnio do imvel que utiliza para moradia prpria ou de sua famlia com base no art. 183 da CF pudesse, livremente, somar-se a outros possuidores com iguais possibilidades para viabilizar a reurbanizao capaz de melhorar 56 as condies reais de vida de todos eles naquele ambiente.
Assim, pode-se afirmar que a novidade est no reconhecimento coletivo do usucapio com a instituio de modalidade diferenciada de condomnio at a completa reurbanizao da rea ocupada pelas moradias quando se concretizaro os princpios constitucionais fundamentais. O que leva a concluir que o usucapio coletivo somente um direcionamento do usucapio individual especial para uma finalidade urbanstica.57 Posteriormente criao dessa forma de usucapio, o que facilitou sobremaneira a aquisio da propriedade por grupos de indivduos, surge a Lei n. 11.977/09, que inovou com o usucapio coletivo administrativo, que dever provocar inmeras manifestaes e grandes obras doutrinrias quando de sua aplicao, e que ser sintetizado mais adiante. Todo o contorno jurdico legal, que envolvia as regularizaes, se constitua em um complexo burocrtico de documentos e servios tcnicos jurdicos e de engenharia, muitas vezes inacessvel populao economicamente carente. A ocupao totalmente desordenada, pela total ausncia do Poder Pblico, seja regulamentando, coibindo ou restringindo, no justifica a retirada do direito de propriedade destes imveis, porm at recentemente no havia instrumentos legais aptos a oficializar estas ocupaes.
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LIMA, M. K., 2009, p. 28, grifo do autor. LOMAR, Paulo Jos Villela apud LIMA, M. K., op. cit., p. 31. LIMA, M. K., op. cit., p. 32.
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Com a nova legislao, as infraes urbansticas foram revistas, em nome dos princpios sociais, e tentou-se implementar aes efetivas de saneamento bsico e melhoria na qualidade de vida. Foi uma maneira de conceder o direito de resgatar a cidadania dessa parcela de populao excluda socialmente para, finalmente, conceder-lhes o direito de ter um endereo oficial e seu titulo de propriedade. A figura do usucapio coletivo um instituto criado pelo legislador brasileiro para a regularizao dos loteamentos ilegais (clandestinos e irregulares) em rea urbana, embora no seja suficiente. O usucapio coletivo foi o primeiro passo capaz de transferir o direito de propriedade atravs do registro do ttulo (ainda que coletivo) populao sem acesso formal ao mercado imobilirio das cidades, efetivando a funo social da propriedade, o direito ao uso do solo, moradia, contra a especulao fundiria e, por fim, assegurar condies sociopolticas de cidadania urbana em busca de uma sociedade justa e sustentvel. Entretanto, por melhor que fosse referido instituto, carecia de um instrumento importante, ou seja, o econmico-financeiro, da responsabilidade pelos custos da regularizao, o que gerou diversas aes polticas, sendo complementado, desde 2001, por aes dispersas e isoladas dos Governos Estaduais e Municipais, com raros exemplos de sucesso como o caso do atual perfil do Programa Cidade Legal do Estado de So Paulo que ser tratado quando da anlise dos instrumentos de regularizao.
2.3 O USUCAPIO COLETIVO ADMINISTRATIVO
Para legitimar a posse, princpio e incio da aquisio do direito de propriedade, foi institudo o novssimo instrumento denominado Demarcao e Legitimao da Posse que se constitui em um conjunto de medidas preliminares para o Usucapio Coletivo Administrativo, ou seja, a Demarcao o ato realizado pelo Poder pblico em rea pblica, ou particular, correspondendo ao registro da implantao do loteamento existente de fato e a Legitimao o ato, aps o registro
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do parcelamento, em que o poder pblico outorgar ttulo de legitimao na posse, isto na esfera administrativa, no judicial. Tem-se, pois, como novo marco normativo, a Lei n. 11977/09, que define o Usucapio Administrativo para todos aqueles que, aps 5 anos da outorga do ttulo de legitimao da posse, podero requerer diretamente ao Cartrio de Registro de Imveis que o converta em usucapio mediante preenchimentos de alguns requisitos legais. Cumpre ressaltar que se trata da primeira legislao nacional de regularizao fundiria e corresponde aos anseios de diversos dos princpios da Constituio Federal de 1988, tendo por fundamento a dignidade da pessoa humana, a funo social da propriedade e o direito moradia, com efetivo resgate da cidadania, ao inserirem estas comunidades na propriedade formal urbana, ou seja, no seu contexto econmico-patrimonial e social. a participao popular no espao urbano, resultado de uma nova democracia cujo projeto scio-cultural est assentado em dois pilares: o da regulao e o da emancipao e cada um deles constitudo por trs princpios:
O pilar da regulao constitui-se pelos princpios do Estado, do mercado e da comunidade. Por sua vez, o pilar da emancipao formado por trs lgicas de racionalidade: esttico-expressiva da arte e da literatura, moralprtica da tica e do direito e cognitivo- instrumental da cincia e da tcnica. A racionalidade esttico-expressiva articula-se primeiramente com o princpio da comunidade; a racionalidade moral-prtica, com o Estado; a 58 racionalidade cognitivo-instrumental, com o mercado.
E afirma que a partir da dcada de sessenta, o capitalismo desorganizado fez com que o princpio do mercado adquirisse magnitude sem precedentes, provocando a transformao de energias emancipatrias em energias regulatrias. Mas, a partir de uma das heranas da modernidade, a fragmentao, reconstruram-se as racionalidades locais, adequadas s necessidades locais, conscientes da irracionalidade global, porm conscientes de que s a podem combater localmente. nesse contexto que emerge a questo urbana, cujos problemas s as prprias comunidades podem realmente sentir e solues
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DEXHEIMER, Marcus Alexsander. Estatuto da Cidade e democracia participativa. Florianpolis: OAB/SC, 2006, p. 48.
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propostas sem ouvi-las resulta muito provavelmente em ineficcia dos projetos. 59 Neste momento, pode-se fazer uma relao com a ecologia que alm da dimenso ambiental engloba tambm as dimenses social e mental, no que se chama de ecosofia uma articulao tico-poltica do meio ambiente, das relaes sociais e da subjetividade humana, entendendo a poltica com carter multidimensional, planetrio e antropolgico. 60 Porm, historicamente, no havia uma arquitetura jurdico-legislativa apta a possibilitar, aos regularizadores, instrumentos efetivos que propiciassem a concretizao da incluso social desses espaos urbanos no mercado imobilirio formal, ou seja, nas cidades, por meio das novas regras de regularizao fundiria de interesse social e especfico. O referido instrumento jurdico, por ser auto-aplicvel, busca reverter o quadro de segregao scio-econmica espacial nesse pas e, se utilizado da forma a que se prope, confere importantes ferramentas aos operadores do direito para a consecuo dos objetivos de ordenar para melhorar a urbanizao em busca do bem estar coletivo e da pacificao social. Para finalizar, pode-se afirmar que a legislao brasileira teve um grande avano com o enfrentamento das questes de direito coletivo urbano e de usucapio para resolver muitos problemas sociais que emergem da falta de infraestrutura devida desorganizao e ausncia de posse legal de terra urbana para residir. Porm, fez emergir muitos casos que necessitam regularizao. Para que se possa entender a regularizao de ocupaes ilegais deve-se, antes, expor os fundamentos da regularizao fundiria, assunto do prximo captulo.
2.4 A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO DIREITO COLETIVO URBANO
O Direito . Leciona Pontes de Miranda, ao comentar os processos de adaptao

59 60
DEXHEIMER, 2006, p. 49. Ibid., p. 50.
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social do homem, e a funo social do direito na Constituio Federal de 67:
Em todos os Estado, o Direito exerce papel estabilizante, que lhe especfico. Os princpios polticos e econmicos so mais instveis do que os jurdicos; ganham peso, transformando-se em princpios jurdicos. Mais estabilizantes do que o Direito s a Arte, a Moral e a Religio, em ordem crescente de valor de frenamento. [...] O direito necessrio Sociedade e ao Estado. Ao Estado, porque, sem Direito, no poder afirmar-se. Ora, a firmao essencial ao Estado. Quando o direito das gentes considera suficiente o dado social, para que se possa falar da existncia do Estado, pressupe a afirmao poltico-jurdica; 61 portanto, Estado e Direito.
E arremata:
A regra jurdica , especificamente, mais estabilizante que a regra poltica. Os fatos jurdicos participam de tal especificidade estabilizante, menor do que a dos fatos religiosos, morais e artsticos, porm assaz sensvel para quem se pe do lado dos fatos polticos. As verdadeiras revolues comeam por investir contra os espritos emperrados dos juristas, contra a ordem retrgrada, que eles confundem com o Direito, como se o Direito fosse outra coisa que processo de adaptao; e irrompem contra o Direito, em vez de investirem contra o direito vigente, direito que somente pode ser destrudo com outro direito, que o substitua. Processo adaptativo, estabilizante, fixador, o Direito ser sempre o mesmo, como sempre o mesmo o oxignio que h na fruta, no ar, na gua; ele o mesmo, e pesa o mesmo; os componentes que se diferenciam. O direito do estado ser mais rgido, mais resistente, se os outros elementos forem mais rgidos e mais resistentes; esses que variam. O remdio contra o direito que parece demasiado opressor, parado, est em outro direito menos opressivo, e mais 62 novo. De qualquer modo, outro direito.
Conforme buscamos constatar, com valiosos subsdios da doutrina de Frederico Antonio Veigas de Lima, onde, dentre outras, pondera sobre a utilizao da propriedade social, expondo que:
Partindo de uma viso principiolgica e filosfica porm bem ajustada ao Direito -, Rawls indica que os princpios de justia so reconhecidos por trs de um vu de ignorncia (veil of ignorance), de forma que nenhum individuo ser favorecido pelas escolhas de princpios que no possuam causas naturais e pelas contingncias sociais, fazendo com que a justia social
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62
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 163. Tomo I. Ibid., loc. cit.
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deva, em primeiro lugar, ser atingida mediante uma felicidade total, a partir 63 do princpio da diferena.
Na interpretao de seus ensinamentos, temos que a aplicao do direito de propriedade, deve resgatar e abranger que os princpios sociais e deve compreender que o social precede, necessariamente, o homem, por que no foi o homem que fez a sociedade. O conjunto, o social, a comunidade e a comunicao que fizeram o homem, pressupondo que o conjunto tenha de encher-se de indivduos, e o individuo sem conjunto no existiria. No existiria a comunidade, a sociedade, sequer o grupo, onde conviver. No h dvida, somos animais sociais. Salvo raras excentricidades, no se pode conceber homem sem comunidade interagindo entre si. O homem apenas apropriou-se de bens, patrimnios, pessoas e se elegeu governante, com ajuda do grupo ou de parte dele e, diante de cada realidade social, criou ordens jurdicas, resultante de muitas regras feitas de pensamentos, que criam regras abstratas formulando hipteses para os fatos que ela prev. Nas regras de adaptao dos membros da sociedade, entre si, por meio de regras jurdicas que permitam co-existirem sem lutas insolveis, o direito busca estabelecer o processo de passagem de um direito para outro, em evoluo e adaptao, e continuar a existir quando as instituies, suas criadoras, no mais existirem. Assim, o direito de propriedade adaptou-se, evoluiu, e a propriedade no plano geral e imobilirio, em particular, merece ser repensada. A crise econmica, neste incio de sculo XXI, que apavorou naes inteiras diante das antigas concepes do instituto da propriedade e de sua distribuio, enquanto riqueza indispensvel a sua adaptao para corresponder aos atuais contornos do direito e do prprio instituto para a conceituao do seu, do meu e do deles. Ressurge o tema da necessidade de adaptao a estes novos tempos, das metrpoles e da supremacia dos direitos humanos e sociais, ou seja, do direito de bem-estar, do bem comum, coletivo. Ressurge diante da necessidade de
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LIMA, Francisco Antonio Veigas de. A propriedade imobiliria. Braslia: Instituto Brasil de Direito Civil; Universidade de Braslia, 2009, p. 6.
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regulamentao das relaes inerentes propriedade, abandonando os velhos paradigmas da autonomia, do absolutismo e da liberdade contratual. Em sendo uma instituio poltica e social, valores sociais e humanos, alm do econmico, foram agregados para constituir a propriedade em uma norma de obrigao social, em contraposio a inspirao meramente econmica individual. Nas ltimas dcadas, o conceito de propriedade sofreu profundas alteraes, o que nos faz refletir acerca de suas mutaes e transformaes para poder definir o que vem a ser a propriedade. Entende-se que se trata de novo contorno do antigo instituto, convertendo-o em funo e no mais somente em direito individual, mas um direito de todos, sem retirar a sua essncia de propriedade individual destinada ao proveito da sociedade. Com novos contornos, a propriedade deve se fundamentar na Constituio Federal, em seus princpios fundamentais, notadamente na compreenso conjunta dos incisos XXII e XXIII do art. 5 e do art. 183, sem descuidarmos dos pargrafos do art. 1228 do Cdigo Civil. Esta perspectiva civil-constitucional destina-se a firmar-se mais como finalidade de atender s necessidades da coletividade, exigindo do proprietrio respeito a uma srie de restries e limites ao seu uso, convertendo-se em funo ou poder restringido. A atual concepo do direito corresponde s novas noes de direito civil e constitucional, em que se busca a solidariedade sobre o individualismo acentuado, que pelos seus atuais princpios e clusulas gerais nos remete busca do bem estar coletivo. No contexto de unitariedade sistmica, com estreita vinculao s fontes e aos princpios, no mais pode se conceber a propriedade como o poder de fato que algum exerce sobre alguma coisa e deve ser respeitado pelos terceiros, ou seja, mais ter e menos ser. Imutvel por muitos anos, a nova viso deve primar por uma concepo da propriedade, notadamente a imobiliria urbana, partindo das relaes pessoais que devem atuar em prol da sociedade, inerentes ao ser em conjugao com o bem, e qual a funo do mesmo bem na coletividade.
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Este raciocnio lgico nos conduz a uma evoluo do pensamento para conceber a propriedade atual como uma relao de pessoas vinculadas a um determinado bem e no mais de relaes entre sujeito e coisa, mediante a atuao do interesse pblico sobre o interesse privado, do coletivo antes do individual. A pluralidade de interesses, que compe nosso ordenamento jurdico, desbancou o carter absoluto e deu novo permetro legal propriedade, dotando-a de plasticidade, da capacidade de se amoldar a novas concepes do mesmo direito e de se adaptar s situaes reais, em busca de seus objetivos sociais, com o mnimo de garantias, necessrias a sua manuteno e preservao, enquanto propriedade. A propriedade atual tambm deve ser vista como tridimensional, ou como um cubo, no apenas de direito ao solo, mas que irradia seus efeitos em todas as direes e necessita de regulao em todos os sentidos e de forma permanente, sem sucumbir atuao poltica, separando a noo de funo social da noo de cunho ideolgico, possibilitando a sua perpetuao no tempo e sua manuteno diante das intempries polticas, peridicas e transitrias. Isto se consegue firmando, no seio da sociedade, fortes laos e conceitos de justia social e solidariedade, do uso racional e da utilizao da propriedade, dos quais a coletividade no estar disposta a abrir mo, por constiturem o seu prprio bem-estar social, cujos efeitos emancipam e libertam no apenas o individuo (titular do direito), mas os demais integrantes do grupo social (titulares do mesmo direito). Vincula a todos, proprietrios e no proprietrios, implicando um compromisso de persecuo dos objetivos e interesses sociais, nas responsabilidades que caracterizam o exerccio dos interesses de seus titulares e como atores sociais mais justos e solidrios. A propriedade deve destinar-se aos fins sociais, entretanto, deve ser revestida de plena liberdade ao seu titular, sem descaracteriz-la, como garantia de sua manuteno no apenas como funo social, mas tambm como funo econmica. Este equilbrio a principal dificuldade a enfrentar na aplicao de suas prerrogativas.
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Mais que assegurar a legitimidade dos direitos coletivos, atravs de uma legislao suficiente para estruturar o sistema das relaes sociais e do mercado, deve-se traar claros parmetros definidos que permitam a vida em comunidade, de forma coletiva e harmnica, plena de liberdades e direitos. tempo de se reconhecer que todos os proprietrios possuem deveres diante dos no proprietrios e estes se vinculam ao uso da propriedade, no sentido de que todo o excesso deve ser revertido em prol da sociedade, para o seu desenvolvimento em iguais oportunidades. Sendo a propriedade vista, atualmente, como norma de obrigao social, deve restabelecer valores (religiosos) no sentido de se constituir em uma complexa relao entre as pessoas (proprietrios e noproprietrios) para afastar sua concepo apenas como valor de mercado, para ser utilizada de maneira ampla, porm sem descuidar de seu carter econmico, estritamente condicionado ao fator social e moral. De acordo com o ordenamento vigente, a propriedade deve proporcionar o atendimento a diversos fatores, alm do social, ou seja, o equilbrio ambiental, a preservao patrimonial, histrica e cultural. Este mesmo sistema deve ser visto na atualidade como um sistema coordenado, unitrio e complexo, diferente dos planos superior e inferior, antes estabelecidos, para se firmar em um conjunto de integrao completa a partir da Constituio Federal, como um direito fundamental e uma liberdade (como funo econmica da garantia da propriedade) at as normas locais de direito urbanstico, sensveis s mudanas sociais. Embora as noes de propriedade privada sofram forte presso para a manuteno de seus antigos conceitos, pois se constituem em modo de organizao social, frente s restries de uso pela legislao ambiental e urbanstica, no se pode arrefecer, porque aos proprietrios garantida (constitucionalmente) a compensao financeira a suas perdas patrimoniais. Ainda que se afirme, mesmo em tempos atuais, os conceitos de usar, gozar, dispor e reivindicar da mesma maneira secular, devemos tentar entender a propriedade como um complexo de tenses de direitos e deveres, contrapostos, em que se busca o equilbrio entre os proprietrios e os no proprietrios na utilizao da mesma no contexto social, no ambiente urbano, nas cidades.
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Assim, o carter absoluto da propriedade deve ser afastado. O proprietrio tem direito de propriedade no direito propriedade e esta deve estar revestida da funo social, respeitados estes direitos e deveres por toda a coletividade. Na propriedade devem coexistir as mais variadas formas, compostas de um sistema de vrios direitos destinados ao uso pelo seu titular, resultante de uma viso plural e complexa com funes efetivas e justas. A proteo da propriedade no se vincula mais ao individualismo, mas maximizao dos benefcios do direito de propriedade para toda a coletividade, em uma sociedade livre e democrtica, numa concepo moderna de direito a liberdade de aes e limites da prpria liberdade, harmonicamente protegendo ambos os institutos. Embora duramente criticado, o novo conjunto de legislao est apto a iniciar, ou desencadear, esta troca de influncias entre o individual e o coletivo, em matria de propriedade imobiliria, com a possibilidade de regularizao de ocupaes (loteamentos) ilegais (clandestinos e irregulares). tempo de desprovermos de alguns de nossos direitos em favor uns dos outros, em favor da coletividade, para assegurar nossa prpria qualidade de vida. Temos, pois, que as aspiraes de compreender as novas formas de direitos e/ou de modificaes jurdico-reais, antes no estabelecidas, com uma flexibilizao sistmica crescente a fim de viabilizar as necessidades do direito de propriedade na ps-modernidade em busca do equilbrio dos princpios objetivando a justia social, conforme buscamos na doutrina de Frederico. Cumpre, com ponderao, acompanharmos a sua efetiva aplicao e concretizao de seus conceitos.
A regularizao fundiria
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3 A REGULARIZAO FUNDIRIA
Em pleno sculo XXI, a desarticulao entre rgos governamentais, legislao conflitante, sociedade desorganizada e cartrios de registros de imveis fazem com que o poder pblico ainda esteja muito distante de possuir um mapa das propriedades pblicas e privadas que compem a planta onde repousa nosso Pas. A invaso de terras, urbanas e rurais, em reas consideradas imprprias, ora clandestinas, ora fundadas em falsos ttulos de propriedade popularmente conhecida como grilagem, ora incentivada por movimentos sociais, apenas um dos aspectos da confuso sobre a propriedade de terras. A regularizao fundiria, portanto, se impe como questo primordial de desenvolvimento humano, no amplo contexto scio-ambiental constitucional, com finalidade de promover a integrao social e o resgate da dignidade humana e da cidadania, em qualquer parte do Pas. A regularizao fundiria de rea urbana, atravs da consolidao dos princpios de direito coletivo urbano, objetiva o fortalecimento da dignidade da pessoa humana por meio da melhoria da qualidade de vida, do direito moradia e a habitao saudveis, do direito de propriedade e do resgate da cidadania, fundados nos princpios constitucionais e na funo social do direito. Mais que regularizao fundiria, esta ter que ser sustentvel para atingir plenamente os objetivos de concretizao dos princpios da dignidade e de cidadania, notadamente pela incluso social dos indivduos e dos grupos. As irregularidades fundirias mais comuns nas cidades so as ocupaes, loteamentos clandestinos ou irregulares e cortios. As reas mais atingidas so as reas de Proteo Permanente (APPs), que deveriam sofrer severa fiscalizao, mas que ficam totalmente abandonadas pela ausncia do Estado (e da prpria sociedade), originando ocupaes irregulares nas reas de mananciais e s margens de rios e canais e, ainda, ocupaes de serras, restingas, dunas e mangues, tendo em vista que a especulao econmica nestas reas limitada.
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A ocupao irregular costuma acontecer, ainda, em reas de risco, como perto de redes de alta tenso, faixas do domnio de rodovias, gasodutos e troncos de distribuio de gua ou coleta de esgotos. Tudo isto ocorre devido baixa oferta de lotes para pobres e o abandono destas reas pelos respectivos proprietrios e responsveis (Poder Pblico, concessionrias, empresas etc.). Os programas de regularizao fundiria em rea urbana englobam os programas de urbanizao em reas informais e a legalizao fundiria das reas e lotes ocupados informalmente. Os programas devem ter como objetivo no apenas o reconhecimento da segurana individual da posse para os ocupantes, mas principalmente o objetivo da integrao scio-espacial dos assentamentos informais. Entretanto, a busca por solues para a regularizao, no pode sobrepor-se a princpios tambm j consagrados, notadamente o da moradia digna, e do meio ambiente saudvel, inclusive urbano, por ultrapassar os limites constitucionais de proteo social j consagrados em nosso ordenamento jurdico. Com relao ao meio ambiente saudvel, os problemas trazidos pela crise ambiental da atualidade tm reflexo nas cidades que sofrem e reproduzem tais problemas integrando este panorama ambiental mundial. Assim o aperfeioamento do Estado Social leva construo do Estado Democrtico-participativo e que segundo Canotilho, citado por Dexheimer, pode ser traduzido como Estado de Direito Democrtico-Ambiental. 64 Este ltimo est associado ao conceito de Estado Constitucional Ecolgico fundamentado em dois pressupostos:
(1) o Estado constitucional, alm de ser e dever ser um Estado de Direito democrtico e social, deve ser tambm um Estado regido por princpios ecolgicos; (2) o Estado ecolgico aponta para formas novas de participao poltica sugestivamente condensadas na expresso democra65 cia sustentada.
Assim, antes de considerarmos a regularizao tcnica e formal, devemos repensar o contexto em que se inserem para evitar abusos e solues com conseqncias ainda mais devastadoras, sendo vedada a regularizao de reas
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CANOTILHO, 1995, p. 81 apud DEXHEIMER, 2006, p. 68. DEXHEIMER, op. cit., p. 69.
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reconhecidamente imprprias para a ocupao e habitao humana, com os mesmos fundamentos de sociabilizao da propriedade e a proteo do bem-estar social e do meio ambiente urbano. Conforme afirmado no inicio deste trabalho, existem situaes realmente irreversveis, como as favelas paulistanas e cariocas, cuja soluo ser a regularizao no estado em que se encontram, inibindo a sua expanso e formao de novos ncleos de ocupao. Em outras, entretanto, sem as mnimas condies de ocupao, com graves riscos ao prprio ocupante e de toda a coletividade, devese buscar a desocupao e recuperao da rea, dentro das possibilidades do caso concreto. Podemos considerar, portanto, como infra-estrutura mnima exigvel para a autorizao de regularizao fundiria a existncia de: a. malha viria com canalizao de guas pluviais; b. rede de abastecimento de gua; c. rede de esgoto; d. distribuio de energia eltrica e iluminao pblica; e. recolhimento de resduos slidos urbanos; f. tratamento de resduos slidos urbanos. Identificadas as reas irregulares, deve ser feito um cruzamento de cadastro da Prefeitura (IPTU) e das concessionrias de servio pblico (gua e eletricidade), com informaes do censo do IBGE, do cadastro de aprovao de construes (alvars e habite-se) e dos domiclios recenseados, para apurar as caractersticas do empreendimento e executar o mapeamento das reas irregulares, atravs da elaborao de plantas cadastrais, para a construo de cadastros municipais e definio da extenso de cada situao de irregularidade e quantidade de famlias envolvidas. As aes de urbanizao sempre devem estar harmonizadas com as aes de regularizao fundiria. Os instrumentos de parceria permitidos em lei e a interlocuo com a comunidade ocupante das reas irregulares so fundamentais.
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A regularizao jurdica indispensvel e tem como etapas o levantamento da situao fundiria do terreno a ser regularizado e o levantamento das famlias que moram no local a ser regularizado. Junto ao rgo ambiental competente se obtm a autorizao para interveno ou supresso em APP, desde que o Municpio se proponha a: a. incluir no plano Diretor as regras para aplicao dos instrumentos de regularizao fundiria; b. promover assessoria jurdica e tcnica para levantar a situao jurdica, fsica e urbanstica das reas a serem regularizadas; c. criar um programa de regularizao com a participao da comunidade em todas as etapas; d. criar um fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano; e. estabelecer um conselho de habitao e desenvolvimento urbano; f. desenvolver trabalhos sociais com a comunidade, como um diagnstico coletivo dos problemas de habitao; g. elaborar e executar planos de urbanizao e de regularizao fundiria; h. garantir que, depois de aprovado o plano de urbanizao, no seja permitido o remembramento de lotes, exceto para implementao de equipamentos comunitrios pblicos; i. reconhecer o direito e outorgar o titulo de concesso de direito real de uso ou concesso especial para fins de moradia. Estas regras se aplicam aos locais onde o municpio pode efetuar a regularizao fundiria, ou seja: reas pblicas municipais; reas pblicas de ocupao consolidada para fins de moradia, como favelas; reas desapropriadas para desenvolvimento de projetos habitacionais; reas particulares onde seja possvel aplicar o usucapio; habitaes coletivas de aluguel, como cortios. Na hiptese de vegetao em APP, o Poder Pblico poder autorizar, em qualquer ecossistema, a interveno ou supresso de vegetao, eventual ou de baixo impacto ambiental. Entretanto, existe sempre um entrave maior e efetivo que
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inibe aes concretas de regularizao, por se constituir crime a derrubada de rvores e outras formas de vegetao em APP, que configuram ilcito penal previsto no art. 38 da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, Lei de Crimes Ambientais, bem como constituiu crime a derrubada de rvores nativas em APP sem autorizao do rgo competente, conforme previsto no art. 39 da Lei de Crimes Ambientais. Outro no menor obstculo quanto regularizao fundiria, so sem dvida a Lei n. 6.766/79 e a Lei n. 6.015/73 diplomas legais que tratam dos registros pblicos dos imveis. Os loteamentos, para serem vlidos e regulares, necessitam registro em Cartrio de Registro de Imveis, que deve ser requerido at 180 (cento e oitenta) dias aps a aprovao do projeto pela Prefeitura Municipal (Lei n. 6.766/79, art. 18). O embasamento legal do registro imobilirio est contido no art. 167, da Lei n. 6.015, que possui a seguinte redao:
Art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos. I o registro: [...] 19) dos loteamentos urbanos e rurais [...] II a averbao: [...] 4) da mudana de denominao e de numerao dos prdios, da edificao, da reconstruo, da demolio, do desmembramento e do loteamento de imveis [...].
Complementa o art. 169, declarando que todos os atos enumerados no art. 167 so obrigatrios. Dos dispositivos transcritos acima, depreende-se uma inconsistncia: a Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) no faz constar do rol dos registros o desmembramento, enquanto a Lei de Parcelamento do Solo (Lei n. 6.766/79) o exige. Essa contradio legal d margem para a realizao de loteamentos clandestinos sob a forma de desmembramentos, caso a fiscalizao do Municpio no seja atuante, como na maioria das vezes no o . Ainda, na Lei n. 6.015/73 se houver alguma inconsistncia, falta de documentos ou qualquer hiptese que no preencha os requisitos indispensveis ao registro, poder o oficial suscitar dvida ao juzo da comarca respectiva, conforme prev o art. 198, da Lei de Registros Pblicos:
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Art. 198 - Havendo exigncia a ser satisfeita, o oficial indic-la- por escrito. No se conformando o apresentante com a exigncia do oficial, ou no a podendo satisfazer, ser o ttulo, a seu requerimento e com a declarao de dvida, remetido ao juzo competente para dirimi-la, obedecendo-se ao seguinte: I - no Protocolo, anotar o oficial, margem da prenotao, a ocorrncia da dvida; Il - aps certificar, no ttulo, a prenotao e a suscitao da dvida, rubricar o oficial todas as suas folhas; III - em seguida, o oficial dar cincia dos termos da dvida ao apresentante, fornecendo-lhe cpia da suscitao e notificando-o para impugn-la, perante o juzo competente, no prazo de 15 (quinze) dias; IV - certificado o cumprimento do disposto no item anterior, remeter-se-o ao juzo competente, mediante carga, as razes da dvida, acompanhadas do ttulo.
O procedimento de suscitao de dvida poder ser impugnado pela parte, sendo, aps apreciado por Juiz de Direito que prolatar sentena, ouvido o Ministrio Pblico. Da sentena caber apelao (Lei n. 6.015/73, art. 202). A legislao tenta, de forma bastante rgida, coibir irregularidades e/ou implantaes de empreendimentos em desacordo com as suas diretrizes, entretanto no existiam normas legais para aqueles casos que no se enquadram em seus requisitos. Com o rompimento de barreiras jurdicas tradicionais, sob novo prisma e paradigma de concepo constituda de novos valores, busca-se como objetivos: garantir a funo social da cidade e da propriedade imobiliria urbana; diminuir a excluso territorial, para ampliar o acesso aos bens e servios da cidade; promover o reconhecimento dos direitos sociais e constitucionais de moradia e da qualidade de vida dos cidados; promover o reconhecimento dos novos direitos, como o usucapio coletivo urbano e a concesso de uso especial para fins de moradia. Busca-se, assim, uma efetiva interveno pblica para legalizar a posse do imvel de interesse social, com implicaes diretas sobre a urbanizao da rea e a incluso social da populao, garantindo populao beneficiada o pleno exerccio de seus direitos; como tambm dar aos moradores das reas atendidas o reconhecimento legal da posse da rea em que moram e os direitos decorrentes da condio de cidado e morador formal da cidade. Ao mesmo tempo, procura-se
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possibilitar a melhoria gradativa das habitaes e das condies de moradia por parte do poder pblico, aes que comeam a produzir resultados em algumas localidades do Pas.
3.1 OS INSTRUMENTOS DE REGULARIZAO FUNDIRIA
3.1.1 O Direito Coletivo como instrumento de regularizao fundiria
Por influncia de uma concepo basicamente individualista atinente proteo dos interesses privados, os direitos de tradio romano-germnica, includo nesse conjunto o direito brasileiro, permaneceram, por razovel perodo de tempo, consideravelmente alheios aos mecanismos coletivos de tutela jurisdicional. Porm, atualmente, constitui-se um novo estgio na evoluo dos direitos fundamentais que para Paulo Bonavides
[...] tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de afirmao como valor 66 supremo em termos de existencialidade concreta.
Estes novos direitos no existem em detrimento dos direitos anteriores, mas redefinem o conceito dos direitos estabelecidos agindo em sua forma, em sua instrumentalidade e em seu contedo sem extingui-los. Ento, os direitos coletivos e difusos no extinguem a propriedade, agem impedindo que seja um instrumento jurdico que se oponha a qualquer direito. 67 Ento, a conjugao de direito de propriedade, necessidades sociais e proteo do meio ambiente gera o que se denomina funo scio-ambiental da propriedade. A funo social da propriedade abandona a concepo do direito
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BONAVIDES, Paulo. Curso de directo Constitucional.7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 523 , DEXHEIMER, op. cit., p. 99.
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absoluto de propriedade, um direito individual, em que o Estado intervm somente para garantir a mesma ao proprietrio, emerge dela um direito de propriedade condicionado ao cumprimento de exigncias vinculadas ao bem-estar social e ao equilbrio ambiental. 68 Como defende Pea, citado por Dexheimer:
A propriedade privada urna instituio que est intimamente vinculada com o conceito de sujeito moderno e a representao da liberdade como ilimitada, caracterstica tambm da modernidade. Aquele que tem propriedade pode gozar e usar sem limites, sem mais limites que a vontade do proprietrio. As liberdades dos outros e os recursos naturais vem-se amenizados por uma instituio que faz de cada proprietrio um soberano e um dspota. necessrio, pois, limitar esta instituio at a linha em que se pe em perigo as liberdades dos outros ou as condies ecolgicas de 69 reproduo da vida.
Tais modificaes vm acontecendo no Brasil a partir de meados da dcada de 1980, em especial com a edio da Lei n. 7.347/85 e, posteriormente, com a promulgao da Constituio de 1988. Aps a nova Constituio, uma grande variedade de leis subsequentes incidiu sobre esse mesmo tema, criando no pas um sistema legal detalhado de proteo de interesses coletivos e difusos. Entre essas leis, merece especial destaque a Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) que complementou e aprimorou consideravelmente a disciplina da Lei n. 7.347/85, delimitando certos conceitos e ajustando a regulao de temas como competncia, coisa julgada e outros, alm de ampliar seu mbito de incidncia, que passou a englobar qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Essa reforma legislativa representou grande avano no sentido de conferir tratamento especial tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, representando revolucionria ruptura com o individualismo no processo civil, com potencial ganho na racionalizao do uso da estrutura judiciria, tendo em vista a extenso dos limites da coisa julgada que traz o sistema em questo. A utilizao destes instrumentos tem importante relao com o desenvolvimento de atividades econmicas, pois afeta diferentes campos desde as
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DEXHEIMER, 2006, p. 100. PEA, Francisco Garrido, 1998, p. 219 apud DEXHEIMER, op. cit., p. 101.
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relaes de consumo at as discusses sobre impactos ambientais que envolvem projetos de infra-estrutura, entre outros. A discusso atual, em mbito nacional, sobre a instituio de mecanismos para possibilitar projetos de gerao de energia, construo e ampliao de portos etc., especialmente por meio das parcerias pblico-privadas, exige uma avaliao aprofundada dos instrumentos de proteo de interesses coletivos para permitir a racionalizao de seu procedimento, a celeridade de suas concluses e a garantia de marcos legais para o desenvolvimento de atividades econmicas permitidas. O subsistema processual das aes coletivas, atualmente reconhecido como Sistema nico Coletivo, tem mais de duas dcadas de existncia servindo de instrumento para a intensa discusso de polticas pblicas de diversas naturezas, incluindo polticas de regulao de servios pblicos como telefonia, gs e petrleo, energia eltrica e outras, e tambm polticas de reforma administrativa em sentido mais amplo. Tal subsistema serviu, ainda, para consolidar e estruturar o regime jurdico de proteo e defesa do consumidor, afetando mercados os mais diversos como os de seguros (com destaque para os seguros de sade), fornecimento de bens de consumo e outros. Finalmente, tais aes coletivas consistiram, nesse mesmo perodo, em importante instrumento de regulao ambiental e proteo dos recursos correspondentes. Entretanto, mesmo diante deste contexto, a importncia e profundidade desses fenmenos no chegaram a motivar um nmero compatvel de tutelas coletivas relacionadas garantia de qualidade de vida de grupos dentro do contexto do meio ambiente urbano, relacionados diretamente ao prprio direito coletivo urbano, direito de moradia e reconhecimento da propriedade para determinados grupos de indivduos, visando a sua insero social e o resgate de sua cidadania. Diante das escassas solues perante a vastido dos problemas relacionados e existentes sobre o tema, as informaes relevantes so necessrias compreenso dos resultados positivos e negativos alcanados at o momento, o que, a seu turno, consiste em subsdio indispensvel concepo de reformas legislativas e implementao de polticas pblicas de defesa e aperfeioamento do sistema de tutelas coletivas no pas, direcionadas para a regularizao fundiria.
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A importncia do tema extrapola os limites do territrio nacional, por ser um problema humano e no apenas nacional, embora mais visvel nos pases subdesenvolvidos, naqueles em desenvolvimento e nos chamados emergentes.
3.1.2 A Lei n. 11.977/2009: instrumentos legais de regularizao fundiria
A partir da Lei 11.977/09, a pesquisa e o desenvolvimento do trabalho deixaram de ser majoritariamente doutrinria para tornar-se interpretativa da nova legislao, em razo principalmente da escassez de literatura especfica sobre o assunto, direcionando os esforos em interpretar os prprios manuais dos rgos pblicos envolvidos e o prprio texto legal. Neste contexto, foi editada a Lei n. 11.977/09, a qual servir de demonstrao da possibilidade histrica e jurdica de regularizao fundiria, notadamente se houver disposio e contrapartida dos Municpios, os principais interessados em resolver seus problemas fundirios. Avanadas discusses e importantes reflexes, que em muito podero contribuir para o estudo do assunto, hoje so foco de ateno de toda a sociedade e ocupam uma das primeiras posies na pauta de aes dos atuais Governos. Porm, deve-se ponderar que o principal obstculo s aes reside no conflito da regularizao fundiria com a lei dos registros pblicos, cujas exigncias so, neste primeiro momento, intransponveis, salvo criativas e mirabolantes solues para transpor tais obstculos legais, mediante fixao de claras e eficientes regras federais. Assim, destaca-se a enorme diversidade de necessidades
habitacionais e nos modos de prover a moradia e habitao popular, em rea urbana consolidada e a transferncia dos ocupantes de reas ambientalmente sensveis. Atualmente, um dos caminhos que se descortina, respeitando a Constituio por ser competncia privativa da Unio (art. 21, inciso XX), o Estatuto da Cidade que estabelece as diretrizes gerais da poltica urbana e exige a sua observncia como a garantia do direito a cidades sustentveis, atravs da gesto
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democrtica, participativa, desestimulando a aquisio de terrenos urbanos voltados ao lucro e especulao imobiliria, que forava grande parcela da populao desprovida de recursos financeiros a buscar melhores condies na periferia das cidades e em reas desprovidas de infra-estrutura, geralmente parceladas clandestinamente de forma ilegal. O conflito latente entre espao urbano e norma jurdica cria um forte vnculo entre o Direito e o Urbanismo. Urbanismo que no Brasil apresenta um processo de concentrao urbana iniciado concomitantemente com o processo de fim da escravido, o que gerou o fenmeno de moradia precria, que era associada s idias de imoralidade e insanidade. Este fato fez com que o Poder Pblico fizesse interveno nestes espaos com finalidade higienista, o que pode ser considerado o primrdio do Direito Urbanstico Brasileiro. 70 Para Marcus Alexsander Dexheimer,
No caso especfico da construo do espao urbano, tambm h um conjunto normativo avanado e relevante, a servio da formulao e execuo de polticas urbanas srias e ousadas, e extremamente importante para a ampliao dos espaos democrticos ptrios. o Estatuto da Cidade, a Lei n 10.257, de 2001. O Estatuto chega para estabelecer diretrizes gerais de poltica urbana e fixar linhas bem definidas para a consolidao do Direito Urbanstico que est sendo desenhado no Brasil, por vezes tido como ramo autnomo do Direito, por vezes como especializao tcnico-funcional do Direito Administrativo. Como se considerava faltar autonomia ao Direito Urbanstico em razo da ausncia de um corpo normativo prprio, o Estatuto da Cidade representa tambm o amadurecimento e a solidificao da discutida 71 autonomia.
Buscando efetivar a funo social da propriedade imobiliria urbana (habitao), ao regulamentar os artigos 182 e 183, da CF/88, a legislao trouxe instrumentos jurdicos e polticos para garantir a sustentabilidade da cidade, com inovaes como o estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) no qual se busca traar os efeitos do empreendimento na vida da populao em geral, e no apenas do prprio empreendimento e da regio. O EIV embora restrito a obra e as adjacncias, busca preservar a qualidade de vida de seu entorno, em funo do conjunto que a cidade, coletivamente falando.
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DEXHEIMER, 2006, p. 132-133 et. seq. Ibid., p. 135-136.
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Frise-se que a gesto de uma cidade sustentvel tem que ser democrtica, deve-se garantir a participao cidad na consecuo de seus objetivos. No Brasil existe uma demanda de mais de 7 milhes de moradia e, para minimizar os danos foram estabelecidos instrumentos legais como o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) que garante a funo social da propriedade e das cidades, a MP n. 2.220/2001 que criou a Concesso de Uso Especial para fins de moradia, e a Lei n. 11.977/2009, que reconhece o direito moradia e define diretrizes de regularizao fundiria de assentamentos urbanos , por meio de um conjunto de medidas jurdicas, urbansticas, ambientais e sociais que visam regularizao de assentamentos irregulares e a titulao de seus ocupantes. A Lei n. 11.977/09 tambm determina a realizao da demarcao urbanstica, na qual o Poder Pblico responsvel pode lavrar auto de demarcao urbanstica, realizando planta e memorial descritivo da rea, cadastro dos ocupantes, registro da demarcao urbanstica na matrcula da rea, elaborao do projeto de regularizao fundiria e, finalmente, o registro do parcelamento do solo. Alm disto, torna possvel a legitimao de posse, expedida pelo Poder Pblico aos ocupantes cadastrados, sendo que aps ser devidamente registrada constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia. Esta legitimao de posse constitui prova antecipada para usucapio, tendo em vista que depois de 5 anos do registro, formaliza a converso do direito real de posse em propriedade. A referida lei ousou mais, pois instituiu tambm o custeio de moradia populao de baixa renda. Com estes instrumentos, busca-se viabilizar a titulao da propriedade imobiliria populao economicamente carente, pois o alto custo da terra urbana um dos grandes limitadores da habitao regular. Com relao regularizao fundiria, o Art. 46 da Lei n. 11.977/2009, conceitua:
Regularizao Fundiria consiste no conjunto de medidas jurdicas, urbansticas, ambientais e sociais que visam regularizao de assentamentos irregulares e titulao de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social moradia, o pleno desenvolvimento das funes
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sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Sua abrangncia aplica-se a assentamentos irregulares, assim consideradas as ocupaes inseridas em parcelamentos informais ou irregulares, localizadas em reas urbanas pblicas ou privadas, predominantemente utilizadas para fins de moradia. Podendo ser de interesse especfico ou de interesse social a regularizao de assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por populao de baixa renda, nos casos: a) em que tenham sido preenchidos os requisitos para usucapio ou concesso de uso especial para fins de moradia; b) de imveis situados em ZEIS; ou c) de reas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios declaradas de interesse para implantao de projetos de regularizao fundiria de interesse social. Para ser absolvida pela nova legislao, a regularizao fundiria de interesse social em rea a regularizar deve apresentar predomnio de ocupaes pertencentes a pessoas de baixa renda, para lotes de extenso superior a 250 m 2, salvo se destinados ao usucapio coletivo nos termos do art. 10 do Estatuto da Cidade. O usucapio coletivo o instrumento previsto pelo Estatuto da Cidade que permite a delimitao e destinao de determinadas reas do Municpio para abrigar moradia popular, com o objetivo de implantar habitao de interesse social, com normas especiais de uso, ocupao, parcelamento do solo e edificao para reas j ocupadas por assentamentos informais. Os princpios bsicos da regularizao fundiria configuram-se pela:
I ampliao do acesso a terra urbanizada pela populao de baixa renda, com prioridade para sua permanncia na rea ocupada, assegurados o nvel adequado de habitabilidade e a melhoria das condies de sustentabilidade urbanstica, social e ambiental; II articulao com as polticas setoriais de habitao, de meio ambiente, de saneamento bsico e de mobilidade urbana, nos diferentes nveis de
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governo e com as iniciativas pblicas e privadas, voltadas integrao social e gerao de emprego e renda; III participao dos interessados em todas as etapas do processo de regularizao; IV estmulo resoluo extrajudicial de conflitos; e V concesso do ttulo preferencialmente para a mulher.
A Lei n. 11.977/2009 refora a autonomia dos Municpios para que legisle sobre o procedimento de regularizao fundiria em seu territrio, observadas suas prprias disposies e o Estatuto da Cidade, legitimando tambm a Unio; os Estados e o Distrito Federal; os Municpios; os beneficirios, individual ou coletivamente; cooperativas habitacionais; associaes de moradores, fundaes, organizaes sociais e OSCIPs, outras associaes civis com finalidade ligada a desenvolvimento urbano ou regularizao fundiria. Por seu turno, o Projeto de Regularizao Fundiria dever definir, no mnimo, os seguintes elementos: I - as reas ou lotes a serem regularizados e, se houver necessidade, as edificaes a relocar; II - as vias de circulao existentes ou projetadas e, se possvel, as outras reas destinadas a uso pblico; III - as medidas necessrias para a promoo da sustentabilidade urbanstica, social e ambiental da rea ocupada, incluindo as compensaes urbansticas e ambientais previstas em lei; IV - as condies para promover a segurana da populao em situaes de risco; e V - as medidas previstas para adequao da infra-estrutura bsica. Esta exigncia foi excluda para o registro da sentena de usucapio, da sentena declaratria ou da planta, elaborada para outorga administrativa de concesso de uso especial para fins de moradia. Um dos maiores avanos da nova legislao, na regularizao fundiria de assentamentos consolidados antes da publicao da Lei n. 11.977/2009, foi conceder ao Municpio o poder de autorizar a reduo do percentual de reas destinadas ao uso pblico e da rea mnima dos lotes definidos
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na legislao de parcelamento do solo urbano, o que inviabilizava a maioria dos loteamentos j implantados.
3.1.2.1 A regularizao fundiria de interesse social
Esta regularizao exige prvia anlise e aprovao, pelo Municpio, de projeto de regularizao fundiria, correspondente ao licenciamento ambiental e urbanstico do projeto, desde que o Municpio tenha conselho de meio ambiente e rgo ambiental capacitado. O Projeto de Regularizao Fundiria de Interesse Social dever considerar as caractersticas da ocupao e da rea ocupada para definir parmetros urbansticos e ambientais especficos; identificar os lotes; identificar as vias de circulao; identificar as reas destinadas a uso pblico. Fixando em 31 de dezembro de 2007 o marco divisor, poder, por deciso motivada, admitir a regularizao fundiria de interesse social em APPs, desde que inseridas em rea urbana consolidada e que estudo tcnico comprove que esta interveno implica a melhoria das condies ambientais em relao situao de ocupao irregular anterior. A grande questo, certamente, ser a implantao do sistema virio e da infra-estrutura bsica, previstos no 6 do art. 2 da Lei n. 6.766/79, a qual compete ao poder pblico e de onde se originaro os recursos e se estes sero suficientes, podendo inclusive serem efetivadas antes da regularizao jurdica das situaes dominiais dos imveis, ou seja, reconhece-se como consolidada a situao de fato e nesta que devero ser efetivadas as aes. O pressuposto para a realizao do processo de regularizao fundiria de interesse social a existncia de assentamentos irregulares (sem ttulo de propriedade) ocupados por populao de baixa renda e que o Poder Pblico tenha interesse em regularizar, ainda que sejam outros os legitimados a darem incio ao processo.
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A prpria Lei n 11.977/09 regula amplamente o procedimento, pois estabelece que a ausncia da legislao municipal reguladora especfica no impede a realizao da regularizao. Ainda de acordo com a referida Lei, o procedimento de regularizao fundiria de interesse social desenvolvido a partir da lavratura de Auto de Demarcao Urbanstica pelo rgo do Poder Pblico interessado em realizar a regularizao fundiria (Unio, Estado ou Municpio). A Demarcao Urbanstica no tem o condo de proporcionar a transferncia de propriedade imobiliria, apenas sinaliza a possibilidade de aquisio da propriedade imobiliria pelo usucapio, bem como no constitui ttulo, no adquirindo, o Poder Pblico, qualquer direito real em razo da pura e simples demarcao, destinando-se ao reconhecimento do fato da posse, no tendo qualquer natureza de ato expropriatrio (desapropriao), tendo capacidade, apenas, para fundar a matrcula da rea demarcada quando esta no possui matrcula ou transcrio anterior, dispensando ao discriminatria. O referido auto de demarcao urbanstica deve ser instrudo com: I - planta e memorial descritivo da rea a ser regularizada, nos quais constem suas medidas perimetrais, rea total, confrontantes, coordenadas preferencialmente georreferenciadas dos vrtices definidores de seus limites, bem como seu nmero de matrcula ou transcrio e a indicao do proprietrio, se houver; II - planta de sobreposio do imvel demarcado com a situao da rea constante no registro de imveis; e III - certido da matrcula ou transcrio da rea a ser regularizada, emitida pelo registro de imveis, ou, diante de sua inexistncia, das circunscries imobilirias anteriormente competentes. Abrangendo ou confrontando rea pblica, os rgos responsveis pela administrao patrimonial dos demais entes federados devem ser notificados para que informem se detm a titularidade da rea, no prazo de 30 dias, sob pena de prosseguir a demarcao urbanstica.
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Nas reas de domnio da Unio, aplica-se o disposto na Seo III-A do Decreto-Lei n. 9.760, de 05 de setembro de 1946, inserida pela Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, e nas reas de domnio dos Estados, DF ou Municpios a sua respectiva legislao patrimonial, podendo haver regularizao fundiria tambm nesse imvel. A diferena que, ao final da regularizao, o ttulo recebido pelo beneficirio de uma concesso de uso especial para fins de moradia (que constitui direito real) sobre o imvel pblico regularizado. O Procedimento da Regularizao Fundiria de Interesse Social exige que, aps a demarcao, o rgo do Poder Pblico deve apresentar ao RI pedido de averbao do Auto de Demarcao, o qual identifica o proprietrio e a matrcula do imvel objeto da demarcao e notifica pessoalmente o proprietrio da rea, com prazo de 15 dias para impugnao, tambm por edital; os confrontantes e interessados tm o mesmo prazo para impugnao. Em caso de no localizao, o proprietrio ser notificado por edital com 15 dias para impugnao, nele constando resumo do auto de demarcao urbanstica com descrio que permita a identificao da rea a ser demarcada e seu desenho simplificado. A publicao do edital deve-se dar em at 60 dias, uma vez pela imprensa oficial e uma vez em jornal de grande circulao local; diante da impugnao o poder pblico dever se manifestar em igual prazo. Transcorridos os prazos legais, sem manifestao ou impugnao, proceder averbao o auto de demarcao na matrcula do imvel, a qual dever ser aberta se no existir. Entretanto, a demarcao somente poder ser efetivada por consenso, ou seja, mediante prvio acordo, podendo inclusive propor a alterao do auto de demarcao urbanstica ou adotar qualquer outra medida que possa afastar a oposio do proprietrio ou dos confrontantes regularizao da rea ocupada ou, ainda, poder inclusive excluir do auto a rea impugnada. Ou seja, a rea a ser demarcada, no poder sofrer impugnao total e, se parcial, o procedimento dever seguir em relao parcela no impugnada. Uma vez averbado o auto de demarcao urbanstica (LRP, art. 167, II, n 26), o Poder Pblico dever executar o projeto de regularizao e submeter o
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parcelamento dele decorrente a registro, devendo ser apresentados os documentos especficos para tal. O registro do parcelamento determina a abertura de matrcula para todas as parcelas resultantes do projeto, as quais no podem ser objeto de remembramento. A legitimao de posse devidamente registrada constitui direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia e, aps o respectivo registro do parcelamento, o poder pblico conceder ttulo de legitimao de posse aos ocupantes cadastrados, preferencialmente em nome da mulher, e registrado matrcula do imvel (LRP, art. 167, I, n 41). Revestido de precariedade, para que se d sua converso em ttulo de propriedade, torna-se necessrio ser provado ou implementado o prazo constitucional de posse ad usucapionem (CF/88, art. 183). Entende-se que so diferentes: o instituto da legitimao de posse para fins de moradia resultante de regularizao fundiria de interesse social (Lei 11.977/09, art. 59) e o chamado instituto da concesso de uso especial para fins de moradia em imveis da Unio ou de outros entes federados (Lei n. 9.636/98, art. 22-A), porque somente esta ltima foi guindada condio de direito real, nos termos do art. 1.225, XI, do Cdigo Civil, com alterao da Lei n 11.481/07. Assim, o instituto contemplado no art. 60 prope a introduo do Usucapio Extrajudicial no ordenamento e ser processado perante o Oficial do Registro de Imveis, independendo de qualquer deciso ou homologao judicial, tendo em vista possuir peculiaridades prprias constitudas de prvio processo de regularizao fundiria de interesse social e, somente, o usucapio especial urbano (ou constitucional). Verificando as hipteses estabelecidas na Lei, surgem situaes diferentes em relao implementao do prazo da posse ad usucapionem (que de cinco anos) nos termos do art. 183 da Constituio Federal de 1988, ou seja, j caracterizado ao tempo da realizao da regularizao fundiria ou aguardar o transcurso desse prazo, por inteiro, o qual ser contado a partir do registro da legitimao de posse. na
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Para resolver tal questo, devero surgir frmulas e a prtica consagrar a mais eficaz, relativa forma como poder ser provada a posse quinquenria anterior concesso do ttulo de legitimao pelo Poder Pblico. Entende-se que no h possibilidade de se requerer a converso antes do tempo estabelecido de 5 (cinco) anos de seu registro, salvo por deciso judicial. Em razo da matria no ter sido regulada pela Lei, no se pode entender possvel a converso antes do prazo, mediante simples prova feita, perante o Oficial do Registro de Imveis, por documentos ou, ainda, atravs de testemunhas, nem sequer por meio de escritura pblica de justificao de posse. No se entende possvel, da mesma forma, reconhecer este direito por prova tambm produzida pelo Poder Pblico, com base em seus registros administrativos que demonstrem a implementao do prazo de 5 anos, seno judicialmente. Resta, para se configurar o Usucapio Administrativo, aguardar o prazo legal para a converso da posse em propriedade. Cumprido o prazo, simples a converso do registro de posse em registro de propriedade, mediante meras formalidades e certides especificas.
3.1.2.2 A regularizao fundiria de interesse especfico
Este tipo de regularizao fundiria regulamentou e, tambm, oficializou o que muitos empreendimentos j tentam h vrios anos, ou seja, formas de regularizar a ocupao existente, geralmente em loteamentos de classe mdiabaixa, onde, embora possuam infra-estrutura, estas foram executadas fora das normas urbansticas traadas para o local, ou seja, os loteamento irregulares. Este procedimento para a regularizao fundiria, tambm trazido pela Lei n. 11.977/09, no apresenta o carter social presente na regularizao de interesse social, mas interessa igualmente ao Poder Pblico, visando organizao das cidades. Nele h maior rigor quanto aos institutos aplicveis e s exigncias da legislao urbanstica e ambiental.
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Depender, pois, da anlise e da aprovao do projeto de regularizao pela autoridade licenciadora e emisso das respectivas licenas urbanstica e ambiental, devendo observar as restries ocupao de APPs e demais disposies previstas na legislao ambiental, cujo saneamento depender de contrapartida e compensaes urbansticas e ambientais, na forma da legislao vigente. Para este procedimento, os nus da regularizao sero partilhados e sero definidas as responsabilidades respectivas entre poder pblico, loteador e populao a ser beneficiada com a regularizao, pela implantao: do sistema virio; da infra-estrutura bsica; dos equipamentos definidos no projeto de regularizao; e das medidas de mitigao e de compensao urbanstica e ambiental eventualmente exigida (mediante termo de compromisso firmado com a autoridade). Devem ser considerados, nesta partilha de responsabilidade, os investimentos em infra-estrutura e equipamentos comunitrios j realizados pelos moradores e o poder aquisitivo da populao a ser beneficiada. Especificamente, o registro do parcelamento resultante do projeto de regularizao fundiria de interesse especfico, nos termos da legislao em vigor, basicamente a legislao aplicvel a loteamentos, notadamente a Lei n. 6.766/79, com as suas especificidades constantes do projeto de regularizao aprovado. vaga a soluo para as glebas parceladas para fins urbanos, anteriormente a 19 de dezembro de 1979, que no possurem registro e podero ter sua situao jurdica regularizada com o registro do parcelamento, desde que o parcelamento esteja implantado e integrado cidade, envolvendo parte ou a totalidade do parcelamento, apresentada a certificao de que a gleba preenche as condies da Lei, bem como desenhos e documentos com as informaes necessrias efetivao do registro do parcelamento. Certamente, somente as situaes de fato sero objeto de profunda anlise em busca da efetivao da funo social da propriedade e o resgate da cidadania de seus proprietrios, finalmente com o reconhecimento deste direito. A Lei n. 11.977/09, para a sua implementao, promoveu grandes alteraes na Legislao Registral Brasileira, notadamente o Decreto-Lei n.
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3.365/41, a Lei n. 6.016/73, na qual foram inseridos: o n 41 no inciso I do art. 167, para possibilitar o registro da legitimao de posse e o n 26 no inciso II do art. 167, para possibilitar a averbao do auto de demarcao urbanstica; tambm foi acrescentado, no art. 221 da LRP, o inciso V, para admitir como ttulos registrveis os contratos ou termos administrativos, assinados com a Unio, Estados e Municpios no mbito de programas de regularizao fundiria, dispensado o reconhecimento de firma; alm disso, promoveu alteraes no Estatuto da Cidade, acrescendo dois novos instrumentos de poltica urbana para o pas: demarcao urbanstica para fins de regularizao fundiria (alnea t do inciso V do art. 4) e legitimao de posse (alnea u do inciso V do art. 4). Enfim, a primeira lei brasileira de regularizao fundiria merecer redobrada ateno de nossos doutrinadores e da jurisprudncia na aplicao da mesma, diante da realidade frustrante das cidades brasileiras. A legislao protetora da funo social da propriedade surge efetivamente na legislao e no meio social brasileiro como reflexo da presso e dos questionamentos oriundos da prpria sociedade. Em nenhum municpio ocorre fenmeno diferente: a Prefeitura age urbanizando favelas, sem preocupar-se com o prprio Plano Diretor e, aguardando as manifestaes sociais ou no podendo cont-las, termina por desapropriar algumas reas reflexo claro de medidas movidas, em sua maioria, por interesses polticos; outras vezes ignora as ocupaes por ser conveniente. As comunidades sem-teto j possuem uma organizao prpria para pressionar a Justia e invadir reas que julgam ociosas. O Poder Judicirio espera ser acionado para se posicionar e o Ministrio Pblico se faz omisso na maioria dos casos de ocupao de terrenos urbanos nas cidades. O dficit habitacional cresce progressivamente porque se defende, sobremaneira, o bem individual em detrimento da funo social da propriedade. Os administradores pblicos so coniventes e, muitas vezes, cooperam com as implantaes irregulares, uma vez que um problema a menos (ou a mais) a ocupao clandestina. Nesse vis, defende-se que comete crime de improbidade o Administrador Pblico Municipal, o Prefeito, por deixar de fazer cumprir lei federal, conforme define a prpria Lei de Improbidade Administrativa Lei n. 8.429/92,
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especialmente pelos incisos I e II do artigo 11 que estabelecem a improbidade por omisso da prtica ou dever de ofcio, ou seja, no impedir a formao de ncleos e invases em reas imprprias ou de forma irregular e clandestina, contrariamente ao Estatuto da Cidade e legislao inerente ao parcelamento do solo.
3.1.3 O Programa Cidade Legal
Algumas cidades, como iniciativas isoladas, apresentam experincia de programas de iniciativa pblica estadual que unem esforos do Poder Pblico Municipal, do Ministrio Pblico, da Comunidade diretamente envolvida e da sociedade civil de modo geral, e que tm conseguido resultados surpreendentes indicando a viabilidade do desenvolvimento sustentvel, que desafia a criatividade de todos os setores e atores da sociedade. Existem relatos de prticas corajosas do passado e do presente, que antes de ferir o princpio da legalidade, deram concreo a outro princpio igualmente cogente, por ser da essncia do prprio Estado o da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado, entendido o interesse pblico como uma dimenso pblica dos interesses individuais, como interesse dos indivduos enquanto membros do corpo social. E, tais atos, foram praticados no em afronta ao princpio da legalidade, mas, ao contrrio, sob a sua gide com a peculiaridade de se conceber os antigos institutos e suas prprias funes de Juzes Corregedores, Juzes de Varas de Registros Pblicos, Ministrio Pblico e Administradores Pblicos com novos contornos, numa dimenso mais ampla, compatvel com a nova Ordem Constitucional. importante destacar a lucidez dos registradores de imveis do Brasil, que se uniram ao Ministrio Pblico, quanto sua responsabilidade social e necessidade de sua ativa participao neste processo de discusso e amadurecimento, posicionando-se como efetivos agentes para as mudanas. Torna-se necessria, ento, uma regulamentao uniforme para todo o pas, ainda que consistente em normas gerais para a questo da regularizao fundiria, em especial a adequada formalizao do procedimento, resguardando-se
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direitos individuais e coletivos, numa preocupao com a efetividade das polticas pblicas sem o comprometimento da segurana jurdica. Um destes casos o Programa Cidade Legal objeto do Decreto Estadual n. 52.052, de 13 de agosto de 2007, precursor inclusive de aes de regularizao fundiria. O Governo de So Paulo criou o Comit de Regularizao, um espao importante para a articulao das aes entre os rgos estaduais, com o Poder Judicirio, junto ao Tribunal de Justia, o que resultou no parecer n. 144, de 23 de junho de 2008, da Corregedoria Geral da Justia que orienta os Juzes Corregedores Permanentes e Oficiais de Registro de Imveis, aprimorando as Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia, no tocante ao registro imobilirio de processos de regularizao fundiria, notadamente aqueles referentes a loteamentos irregulares e favelas. Quando do registro, ser necessria a exibio do auto de regularizao pela Prefeitura Municipal, sendo este o principal instrumento de regularizao, em substituio a diversos outros documentos e licenas, antes exigidos. Nesse documento ser registrado que a regularizao se deu em conformidade com o Programa Cidade Legal, com orientao e auxlio tcnico prestados pelo Comit Estadual de Regularizao, acompanhado do correspondente licenciamento, autorizao ou aprovao do rgo estadual, quando for o caso. Tambm h tratativas com o Ministrio Pblico para que a Promotoria de Justia de Habitao e Urbanismo faa gestes para, por meio do Programa Cidade Legal e com a participao da Prefeitura Municipal, buscar a regularizao fundiria de qualquer espcie de parcelamento para fins urbanos, quer esteja na fase de Inqurito Civil, quer na de Ao Civil Pblica. Para consecuo de seus objetivos, alm de financiar a execuo dos projetos e demais documentos tcnicos, a Lei Estadual n. 13.290/08 garantiu custos acessveis para a regularizao e construo de habitaes, destinadas populao de baixa renda, em imveis de interesse social. O Programa Cidade Legal no s auxilia os municpios nos programas e aes de regularizao de ncleos habitacionais (loteamentos, conjuntos habitacionais e outros ncleos irregulares ou clandestinos) fornecendo orientao e apoio tcnico, mas diretamente (terceirizando as aes, assumindo o nus e as
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despesas)
executando
os
trabalhos
tcnicos
necessrios
para
efetiva
regularizao. O Ministrio Pblico tem interesse e legitimidade para acompanhar e, se necessrio, intervir nos procedimentos de regularizao fundiria (CF/88, art. 129, II e III), especialmente nas regularizaes fundirias de interesse social promovidas pelo Poder Pblico ou por terceiros. O objetivo da participao do Ministrio Pblico garantir o acesso terra e aos servios pblicos essenciais populao de baixa renda, buscando efetivar a dignidade da pessoa humana, alm de fiscalizar o cumprimento das diretrizes previstas no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01), no art. 1.228, 1, do novo Cdigo Civil e na Lei n. 6.766/79. Nesse contexto, funo do Ministrio Pblico zelar pela legalidade do ingresso dos planos de regularizao sustentvel no Registro de Imveis. So considerados prioritrios para a atuao do Ministrio Pblico, na rea de habitao e urbanismo, os procedimentos de regularizao de ncleos urbanos ocupados pela populao de baixa renda ou que possuem risco vida ou sade, sejam ou no objeto de procedimentos de investigao j instaurados pelo Ministrio Pblico ou de aes civis pblicas promovidas pela instituio. Entende-se por ncleos urbanos aqueles localizados em reas pblicas ou privadas compreendendo as ocupaes e os parcelamentos irregulares ou clandestinos, alm de outros processos informais de produo de lotes e edificaes, ocupados predominantemente para fins de moradia, implantados sem autorizao do titular de domnio ou sem aprovao dos rgos competentes, em desacordo com a licena expedida ou sem o respectivo registro imobilirio. Alm das aes j elencadas para a regularizao de imveis, cabe destacar, adicionalmente, alguns instrumentos legais de apoio ao desenvolvimento habitacional que podem ser realizados pelo Municpio visando ao estmulo regularizao e produo habitacional de interesse social tais como: lei que permita ao Municpio pagar total ou parcialmente, em carter de subsdio, as custas e emolumentos devidos aos servios notariais e de registro, respeitados os limites oramentrios e dotaes prprias a serem criadas ou suplementadas se necessrio; lei de iseno de Imposto de Servio de Qualquer Natureza (ISS) na
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prestao de servios destinados a obras enquadradas como empreendimentos de interesse social, ou para a produo de Habitao de Interesse Social (HIS); lei de iseno do pagamento de Imposto sobre Transmisso Inter Vivos (ITBI) para lavratura de escritura e demais atos relacionados transmisso de imveis ou de direitos a eles relativos, referente produo e aquisio de unidades habitacionais de interesse social; lei de iseno de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) para imveis destinados ou utilizados para implantao de empreendimentos habitacionais de interesse social, at o lanamento individualizado do imposto referente s respectivas unidades autnomas; lei de Dao em Pagamento, permitindo ao Municpio receber imvel como pagamento de dvida de IPTU ou de outras taxas e impostos. Tais medidas podero permitir o equacionamento fundirio de reas para intervenes de regularizao de ncleos habitacionais ou para a construo de habitaes de interesse social. O Programa Cidade Legal busca sacramentar o resgate ao direito moradia digna, inserido legalmente no ordenamento urbano com a melhoria da qualidade habitacional. A regularizao dos Parcelamentos do Solo, de Ncleos Habitacionais e a Reurbanizao de Assentamentos Precrios e Favelas representa uma vitria dos segmentos envolvidos na obteno e concretizao de uma sociedade mais justa, resgatando o direito segurana de uma moradia legalizada, de um endereo oficial, de uma cidade mais democrtica e eficiente. No Programa de Regularizao Cidade Legal caber s partes: Governo do Estado de So Paulo, atravs do Comit de Regularizao do Programa-Cidade Legal da Secretaria da Habitao, e Prefeitura Municipal, o desenvolvimento de aes de cooperao tcnica descritas no Convnio, em que cada um, dentro de sua competncia, contribuir para o objetivo comum, ou seja, a obteno da regularizao dos ncleos habitacionais irregulares existentes no municpio. Secretaria de Estado da Habitao, atravs da Secretaria Executiva do Comit de Regularizao, caber: a integrao dos rgos estaduais na busca de solues e das aes necessrias para o cumprimento das atividades previstas no Plano de Regularizao;
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mobilizar e coordenar os trabalhos com os rgos estaduais envolvidos na regularizao dos ncleos habitacionais, articulando aes que vo nortear o exame e a anlise tcnica para a regularizao pelos municpios; colaborar Tcnica; disponibilizar condies aos Municpios para o desenvolvimento das atividades tcnicas na elaborao dos elementos que viabilizem a regularizao; fornecer orientao tcnica aos Municpios na conduo das aes e na efetivao dos atos tcnicos e legais inerentes aos processos de regularizao dos ncleos habitacionais. Ao Municpio, caber: criar instrumentos legais e regulamentares, que viabilizem a execuo do programa; integrar as aes das Secretarias e rgos Municipais envolvidos na execuo do programa; expedir os atos administrativos apropriados, no mbito de suas atribuies, alusivos regularidade para cada ncleo habitacional, tendo como parte integrante o cronograma fsico-financeiro de obras complementares a executar, se necessrio; divulgar populao os parcelamentos e ncleos habitacionais enquadrados no programa, incluindo placa de obras, quando for o caso, em modelo a ser fornecido pela Secretaria Executiva do Comit, observadas as restries impostas pelo artigo 37, 1, da Constituio Federal; fornecer todos os materiais e documentos existentes sobre os ncleos habitacionais a serem regularizados; disponibilizar, se possvel, veculo para a locomoo dos tcnicos da Secretaria da Habitao do Estado, nos trabalhos de campo, bem com os rgos municipais no cumprimento das
disposies estabelecidas no presente Manual de Orientao
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como reservar um espao para os tcnicos processarem os relatrios e a tabulao dos dados coletados; emitir os atos de regularizao dos ncleos habitacionais e enviar a documentao completa ao Cartrio de Registro de Imveis requerendo o registro do ncleo habitacional; quando do registro do ncleo, oficiar a Secretaria Executiva do Comit de Regularizao Cidade Legal, informando seu registro e concluso dos trabalhos. Na referida Cooperao Tcnica, sob a coordenao da Secretaria Executiva do Comit e em parceria com os Municpios, est previsto o desenvolvimento de estudos e trabalhos de identificao, caracterizao e produo de elementos tcnicos que instruam e orientem os processos de regularizao a serem conduzidos pelas Prefeituras. Os ncleos habitacionais enquadrados no Programa Cidade Legal so loteamentos e desmembramentos para fins residenciais, conjuntos e condomnios habitacionais e a reurbanizao de assentamentos precrios e favelas. As aes, em conjunto com os tcnicos dos Municpios, para o desenvolvimento de servios previstos no Programa so, a saber: 1) preenchimento dos questionrios com informaes fsicas, jurdicas, institucionais e sociais do Municpio e do ncleo habitacional; 2) produo de peas tcnicas preliminares (Levantamentos
Cadastrais e outros, se necessrio); 3) sistematizao e anlise dos dados e peas tcnicas, com identificao das irregularidades e diagnstico da situao do ncleo; 4) avaliao do diagnstico pelo corpo tcnico da Secretaria Executiva e dos membros do Comit, no que couber, com a competente proposio de aes e servios;
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5)
produo de peas tcnicas e legais necessrias aos processos de regularizao, inclusive os termos de compromisso para a execuo de obras ou servios, se for o caso;
6)
caracterizao ambiental, quando necessria, constando no mnimo os aspectos scio-ambientais de uso e ocupao do solo, identificando os passivos e as fragilidades ambientais, bem como as restries, potencialidades e as unidades de conservao, a saber: 6.1. carta topogrfica em escala compatvel, localizando
precisamente a poligonal de trabalho; 6.2. cadastro de toda a rede hidrogrfica que ocorre na gleba trabalhada, nascentes, crregos (canalizados ou no), lagos/lagoas (naturais ou antrpicas); 6.3. demarcar ocupao irregular da APP (incluir sempre marcos cronolgicos da ocupao que tenham por objetivo facilitar o enquadramento legal da interveno frente evoluo da legislao florestal no que tange a APP); 6.4. locar faixas de restrio de ocupao segundo as Leis Federais n. 4.771/65 e n. 6.766/79, isto , APP (art. 2) e 15 m de corpos dgua segundo a Lei n. 6.766/79, locar as faixas de 0-15 m e 15-30 m; 6.5. elaborar Quadro de reas discriminando em m a rea de interveno dentro da APP, incluindo os percentuais relativos rea impermeabilizada na APP; 7) 8) projetos de soluo de esgotamento sanitrio, se for o caso; projetos de interveno scio-ambiental na rea, com aes mitigadoras e compensatrias, mesmo que seja para incluso em termos de compromisso, se for o caso; 9) projeto urbanstico de regularizao e respectivos memoriais;
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10) execuo, pela municipalidade, das aes administrativas de ajuste da legislao municipal, se for o caso, e da expedio dos atos de regularizao; 11) requerimento, por parte da municipalidade, ao Cartrio de Registro de Imveis (CRI) competente solicitando o registro do parcelamento ou ncleo habitacional regularizado; 12) depois de concretizado o registro do parcelamento ou ncleo, a Prefeitura deve comunicar Secretaria Executiva do Programa Cidade Legal, enviando cpia da matrcula. importante refletir sobre este tema e sobre estas propostas a respeito da regularizao fundiria, com compartilhamento de experincias e pontos de vista tcnicos de reas distintas, convergindo todos para os mesmos fins, a fim de reforar a imprescindibilidade do envolvimento interdisciplinar nesta discusso, dada a relevncia de suas participaes nos procedimentos que no se resumem em simples aplicaes da lei. A regularizao fundiria consiste em um conjunto de medidas jurdicas, fsicas e sociais a serem adotadas pelo poder pblico, em acordo com a comunidade, a fim de expedio de ttulos de propriedade em favor dos moradores. Porm, a titulao das reas ocupadas por estas comunidades envolve diversos aspectos e critrios que implicam a caracterizao de um processo de regularizao fundiria peculiar. Nesse sentido, embora ainda no vigore um conceito adequado, podem ser destacados alguns elementos constitutivos da noo de regularizao fundiria dessas reas: a) noo de processo: a regularizao fundiria dos imveis, com vistas melhoria da qualidade de vida da populao moradora e da expedio dos ttulos de propriedade, um processo fsico, jurdico, social e coletivo e sobre o qual incidem diversos instrumentos jurdicos etapas legislativas, processuais e
administrativas a serem cumpridas; b) processo fsico: refere-se s aes de medio, delimitao e demarcao das reas a serem tituladas, bem como s medidas adotadas para assegurar o saneamento ambiental destas reas,
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dotando-as de servios e equipamentos de gua tratada, energia eltrica, sistema de esgotamento sanitrio e moradias adequadas; e aos procedimentos de re-assentamento de comunidades localizadas no permetro da rea considerada de alto risco; c) processo jurdico: refere-se aos levantamentos da cadeia dominial, do ttulo de domnio e outros documentos inseridos no permetro dos imveis, e s medidas judiciais visando desapropriao de propriedades de terceiros; s medidas legislativas e judiciais adotadas para remover/solucionar gravames ambientais, urbansticos e administrativos incidentes sobre as reas; ao processo de expedio dos ttulos de propriedade e o seu registro no cartrio de imveis; d) processo social: refere-se ao reconhecimento como morador ou possuidor dos imveis pelas famlias e pessoas envolvidas e ao processo de registro da respectiva certido; aos processos de identificao e reconhecimento das comunidades moradoras ocupantes de determinada rea; s polticas pblicas de educao, sade, alimentao, trabalho e renda, visando incluso social das comunidades excludas e marginalizadas; e participao das comunidades em todo o processo de regularizao fundiria; e) processo coletivo: refere-se s formas de organizao social, cultural, econmica e religiosa das comunidades que incidem no processo de apropriao e utilizao dos imveis e dos recursos naturais necessrios a sua subsistncia, sobrevivncia e reproduo, os quais devem ser considerados para a expedio dos ttulos coletivos de propriedade em benefcio da comunidade, urbana ou rural. Estes programas pblicos tm como objetivo incluir as famlias na cidade, eliminando barreiras urbansticas, administrativas e patrimoniais. A fim de garantir local de moradia legalizado com infra-estrutura adequada para famlias de baixa renda. A regularizao promovida visa garantir o direito constitucional moradia e obedece a critrios estabelecidos na Constituio Federal e no Estatuto
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das Cidades, alm de enfrentar o desafio da regularizao fundiria urbana e prevenir loteamentos irregulares. Pretende-se o entrosamento do Governo Federal, que apia estados, municpios e associaes civis sem fins lucrativos, na promoo da regularizao fundiria de assentamentos informais ocupados pela populao de baixa renda. Segundo estimativa do Ministrio das Cidades, 12 milhes de famlias vivem em assentamentos urbanos irregulares, como favelas e loteamentos clandestinos. So pessoas que, alm da carncia de servios bsicos como gua, esgoto, coleta de lixo, iluminao e segurana pblica, no tm o registro de suas terras e nem endereo oficial necessrio para a requisio de financiamento bancrio e de credirio, por exemplo. Estes programas devem atuar em trs frentes principais. Na primeira, o Governo Federal repassa recursos do Oramento Geral da Unio para estados e municpios concretizarem os processos de regularizao, com ao conjunta do Ministrio das Cidades, da Secretaria do Patrimnio da Unio, do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) e da Rede Ferroviria Federal S/A (RFFSA). A segunda frente visa remoo de obstculos regularizao, tanto os relativos legislao como os associados a processos administrativos e judiciais; para isso importante a reviso da Lei Federal n. 6.766/79 que dispe sobre o parcelamento do solo para fins urbanos proposta que j tramita na Cmara dos Deputados. A terceira frente reconhece a importncia dos municpios nesse processo, pois investe na capacitao de equipes municipais no preparo de publicaes, biblioteca virtual jurdico-legal e um banco de experincias em regularizao fundiria. Postos os instrumentos para a regularizao fundiria, inclusive com a exemplificao de aes isoladas, mas bem sucedidas, de governos estaduais, resta discutir sobre o objeto deste estudo: questes da responsabilidade sobre a regularizao fundiria de ocupaes clandestinas e irregulares, que sero apresentadas no prximo captulo. Temos, portanto, as regularizaes fundirias como aes para se concretizar o direito moradia, como direito natural, melhor traduzido nas palavras de Sergio Iglesias Nunes de Souza:
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A justificativa para o direito moradia ser um direito social permite a possibilidade de maior estruturao da legislao infraconstitucional, no sentido de preserv-lo, a fim de proteger o individuo, sem que, sob o pretexto de proteger a coletividade, seja sacrificado. Ou seja, no se justifica o sacrifcio do direito a moradia de uma pessoa ou de algumas delas, sob o pretexto do beneficio social. Se o direito moradia fosse includo apenas como direito individual, teria fragilidade diante do interesse da funo social que a limita. O direito de propriedade exercido plenamente quando limitado pelo interesse social, o mesmo se diga quanto ao direito moradia. certo que esse direito se constitui como inerente a cada um, sendo inviolvel em qualquer hiptese. A sua incluso como direito social no texto constitucional tem por objetivo a proteo da sociedade, mas visto com o objetivo de proteo, antes, di individuo. E, nesse caso, no se justifica a leso desse direito a uma ou mais pessoas, ou apenas parte delas, sob o argumento de que o direito moradia visa a proteo da funo social e, nesse passo, estar-se-ia observando o seu regramento fundamental. Ao contrario, o objeto de norma constitucional a preservao do direito di individuo moradia e, em decorrncia, atende-se a esse direito em beneficio da 72 sociedade.
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SOUZA, Srgio Iglesia Nunes de. Direito Moradia e de Habitao. Anlise comparativa e suas implicaes tericas e prticas com os direitos da personalidade. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 122.
A tutela coletiva penal, civil e administrativa de ocupaes clandestinas e irregulares
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A TUTELA COLETIVA PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA DE OCUPAES CLANDESTINAS E IRREGULARES
Lotear, dividir em lotes, ou ainda parcelar (par.ce.la: sf. parte de algo; frao; pedao; quota) so inmeras denominaes possveis para a prtica de assentamento humano. Estes assentamentos concentram-se em torno da metrpole e, por excluso social ou falta de opo, boa parcela nas reas perifricas onde dividem minsculos espaos fsicos, sem quaisquer vestgios de cidadania, de forma totalmente desordenada e margem da legalidade. Que autoridade pblica desconhece a questo do favelamento e das invases implantadas em reas pblicas de alto risco? E este um tema de polticas pblicas infelizmente insanvel ou no passvel de regularizao fundiria. Neste contexto se situam os chamados parcelamentos de solo irregulares ou clandestinos entre as chamadas reas imobilirias regulares, nas quais os cidados possuem seu instrumento de propriedade dentro do conceito urbanstico, as aglomeraes, os favelamentos e invases de alto risco, cuja soluo a remoo e re-implantao com um mnimo de dignidade, tomando como exemplos: Projeto Cingapura, reurbanizaes, PAC, etc. O loteamento clandestino caracteriza-se como ilcito administrativo, sujeito s sanes previstas na legislao federal e de cada Municpio, como desrespeito legislao urbanstica que . Dentre as sanes destacam-se as de multa, embargo e demolio, tradicionais em nosso direito administrativo. A legislao procura dotar o sistema de meios e aes adequadas para aprimorar e ordenar o parcelamento do solo urbano, entretanto, tem se mostrado ineficaz e, a cada dia, alm de ineficiente tem tornado impunes os seus autores, quer sejam empreendedores, loteadores, corretores e correlatos, e o que mais grave, com a ampla participao de agentes pblicos, fiscais e at autoridades, quer por ao ou por omisso, que esto a cada dia contribuindo para a proliferao e agravamento deste caos social urbano.
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Incomum o Municpio que fiscaliza adequadamente o uso do solo. Quando ocorre a fiscalizao, h grande dificuldade em fazer valer o poder de polcia. As notificaes de infrao so solenemente desconsideradas pelos infratores, que no raras vezes usam seu poder poltico para corromper, comprar ou intimidar aqueles se ope aos objetivos; outras vezes rechaam com violncia e com apoio da mdia e dos grupos de defesa de direitos humanos, gerando, como conseqncia, um estado catatnico do Poder Pblico que se omite, por ser sua melhor opo, e se constitui numa das principais causas da fragilidade do poder de polcia municipal. Este comportamento se refora na idia de impunidade e de que a legislao no tem como atingi-los, eis que voltada apenas na defesa dos interesses privados contra interesses privados, nunca contra o Estado ou seus representantes. Entretanto, esta uma nova era de definio de valores e de ideais de justia e de reviso do prprio sistema jurdico no Pas, que se encontra em profundas transformaes de conceitos e paradigmas, voltando finalmente para a busca do justo, antes do legal, e para a proteo do coletivo, antes do individual, ou seja, na busca da verdadeira funo social do direito. Neste contexto, no s os empreendedores e os autores
tradicionalmente conhecidos, mas tambm as autoridades pblicas devem ser responsabilizadas, e no os Municpios e sua sociedade que, de uma forma ou de outra, arcaro com os custos sociais das aes preventivas, para impedir a implantao, ou corretivas, para regularizao. Atualmente, diante de um tambm novo quadro legal de
responsabilidade social, ambiental, urbanstica e fiscal dos governantes, a omisso das autoridades na fiscalizao do uso do solo deve ser caracterizada explicitamente como uma concreta hiptese de improbidade administrativa e como crime, tratado adiante, o que permitir a punio dos administradores coniventes com os loteamentos clandestinos, cuja conduta to ou mais grave que a dos prprios empreendedores. A conjugao da legislao federal, estadual e municipal, alm de complexa, torna moroso e oneroso o processo de implantao de loteamento regular. Poucos Estados so dotados de rgos concentrados e, quando o so, no
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fiscalizam de forma eficaz nem podem coibir de forma preventiva as atividades desenvolvidas. Cumpre percorrer, sem esgotar o tema, algumas das questes que o tema suscita. Ser proprietrio significa ter o direito de usar, gozar e dispor de um bem, e bem toda utilidade material, ou imaterial, sobre a qual incide a faculdade de agir do sujeito. Para ser considerada plena essa propriedade, h a necessidade de que todos os seus direitos elementares se achem reunidos no do proprietrio. A Constituio Federal em seu artigo 5, XXII, assegura esse direito aos adquirentes de lotes, o seu exerccio pleno. Quando estes preceitos no se encontram evidenciados, por qualquer que seja o motivo, estes fatores influenciam o comportamento social dos pseudoproprietrios (consumidores), que incertos quanto ao futuro do empreendimento deixam de edificar sobre seus terrenos. Os que j edificaram deixam de receber as melhorias devidas no conseguindo, assim, o uso que originalmente pretendiam. Tambm no usufruem agradavelmente do direito da propriedade. Convivem diariamente com a insatisfao de ter seus planos adiados, a privacidade espiada, a famlia e os bens a merc da sorte, dada a falta de segurana, por no possurem um endereo. Nem mesmo exercer o direito de dispor do bem podem, no sem prejuzos, j que o loteamento no se enquadra nos moldes da legislao pertinente, que impede a regularizao documental dos mesmos, estando ora irregulares, ora na clandestinidade. Torna-se necessrio deixar claro, para melhor compreenso da situao em comento, o que seja loteamento clandestino e irregular. Loteamento clandestino aquele que no existe no mundo jurdico, ou seja, no foi levado a registro. J o loteamento irregular aquele que tendo sido registrado, o empreendedor no realizou, no tempo hbil, as obras de infra-estrutura ou, as tendo realizado, o fez em desacordo com o projeto aprovado pelo Poder Pblico competente. Sua regularizao no demanda apenas o registro do loteamento como tambm a realizao nas condies impostas pela lei e pelo
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prprio Municpio no ato da aprovao do projeto de todos os atos, obras e benfeitorias que o loteador estaria obrigado a fazer. Parcelar o solo, no Brasil, uma rdua tarefa a ser percorrida pelos empreendedores o que, muitas vezes e por inmeras razes e intenes, tende a no atingir seus objetivos. As etapas determinadas pelas legislaes federal e municipal para se aprovar e/ou regularizar o parcelamento do solo urbano, desde sua concepo a sua efetiva implantao, com a homologao e arquivamento do respectivo processo na Prefeitura com matrculas imobilirias individuais devidamente registradas, so um verdadeiro calvrio. O sistema traado pela Lei Federal n. 6.766/79 se constitui, basicamente, em um complexo de procedimentos tcnico-cientficos, jurdicos e de engenharia, bem como toda uma estratgia de execuo da infra-estrutura concomitantemente com a comercializao dos lotes. Qualquer falha poder transformar o sonho em pesadelo, os projetos em dramas. Inicia-se com o requerimento para se obter diretrizes municipais para o uso do solo (Arts. 6 e 7) muitos sequer avanam deste ponto e apresentao dos projetos, contendo desenhos e memorial descritivo, acompanhado do ttulo de propriedade, certido de nus reais e certido negativa de tributos municipais, todos relativos ao imvel (Art. 9); proceder aprovao do projeto do loteamento (Art. 12) e registro do loteamento ao Cartrio de Registro de Imveis (Art. 18), acompanhado de garantia para a execuo das obras (Art. 19), no havendo bice legal em que o registro seja feito antes das obras de infra-estrutura. Neste contexto, as reas circunvizinhas ao permetro urbano so o principal alvo do parcelamento ilegal do solo e onde mais florescem as invases e a ao de aventureiros vidos por lucro fcil. Com isso, foroso concluir que o empreendedor que, agindo margem da lei, vier a desatender a essas diretrizes incidir, consequentemente, nas cominaes legais prescritas no citado art. 50 e respectivos incisos e pargrafo nico da aludida Lei n. 6.766/79. Cabe aclarar que o mencionado diploma, em seu artigo 51, cuidou de estender a responsabilidade pelo cometimento da infrao a todos aqueles que, de qualquer modo, venham a concorrer ou somar esforos para a consecuo do
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desiderato penalmente reprovvel, praticando atos tendentes viabilizao material do ilcito, inclusive no que toca venda das fraes desmembradas no loteamento irregular, no sendo, pois, imprescindvel que o agente venha a praticar os atos especificamente descritos no ncleo da norma penal incriminadora. Em no sendo cumprida qualquer das formalidades por parte dos empreendedores, os compradores, por seu legtimo interesse e direito, podem proceder a suspenso dos pagamentos restantes e notificao do loteador para suprir a falta, quando for verificado que o loteamento no se acha registrado ou regularmente executado (Art. 38). Por obrigao decorrente de lei, a Prefeitura Municipal (cujo poder/dever de fiscalizao ostenta) ou o Ministrio Pblico devero promover a notificao ao loteador prevista no caput deste artigo e na forma determinada pelo Art. 49 (Art. 38, 2). A efetivao dos depsitos das prestaes devidas, devero ser realizadas junto ao Registro de Imveis competente, que as depositar em estabelecimento de crdito, segundo a ordem prevista no inciso I do Art. 666 do Cdigo de Processo Civil, em conta com incidncia de juros e correo monetria, cuja movimentao depender de prvia autorizao judicial no caso de ocorrer a suspenso do pagamento das prestaes restantes, na forma do caput deste artigo (Art. 38, 1), cujo levantamento judicial dos valores depositados somente poder ocorrer aps ter regularizado o loteamento (Art. 38, 3). Caso desatendida a notificao pelo Loteador para regularizao, o Municpio/Prefeitura Municipal assumir o loteamento no autorizado ou executado sem observncia das determinaes do ato administrativo de licena, para evitar leso aos seus padres de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes de lotes (Art. 40). O Municpio, quando promover a regularizao (raramente o faz, sem ao judicial respectiva) na forma deste artigo, obter judicialmente o levantamento das prestaes depositadas, a ttulo de ressarcimento das importncias despendidas com equipamentos urbanos ou expropriaes necessrias para regularizar o loteamento (Art. 40, 1). Se os depsitos feitos no cobrirem as importncias despendidas para regularizao do loteamento, este exigir a parte faltante do loteador (Art. 40, 2). No caso de o loteador no cumprir o estabelecido no
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pargrafo anterior, a Prefeitura Municipal poder receber as prestaes dos adquirentes, at o valor devido (Art. 40, 3), podendo, para assegurar a regularizao do loteamento bem como o ressarcimento integral de importncias despendidas ou a despender, promover judicialmente os procedimentos cautelares necessrios aos fins colimados (Art. 40, 4) contra o loteador, sendo que somente depois de regularizado que os adquirentes podero obter o registro de propriedade do terreno. O dever de executar as obras de infra-estrutura e de regularizar o loteamento do empreendedor. Na omisso deste, a obrigao repassada, prontamente, para o Municpio por fora de disposio expressa do artigo 40 da Lei Federal n. 6.766/79, que poder regularizar loteamento ou desmembramento no autorizado ou executado em observncia das determinaes do ato administrativo de licena, para evitar leso aos seus padres de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes dos lotes. Uma vez regularizado, as importncias despendidas pelo Municpio, sero exigidas na parte faltante do loteador, aplicando-se o disposto no Art. 47, que poder promover judicialmente os procedimentos cautelares necessrios aos fins colimados. Entende-se que a lei no impe o dever ao Municpio de regularizar o loteamento to somente quando ele agir com culpa, a nica exigncia a de que o loteador no tenha cumprido essa tarefa. Assim, a responsabilidade do Poder Pblico Municipal objetiva. A urbanizao tarefa eminentemente pblica e o empresrio-loteador, antes de fracionar o solo, deve submeter seu intento s convenincias da coletividade para que este seja tido por vivel, dentro da obrigao da funo social do uso da propriedade. A realizao de loteamento em total desacordo com as leis que regem o parcelamento do solo constitui-se em ato danoso, capaz de gerar situao prejudicial para os adquirentes desavisados, bem como para a Municipalidade que se v obrigada a conviver com situao de risco potencial e desrespeito ao bem estar pblico.
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Neste contexto, o Poder Pblico municipal tem papel preponderante a realizar, quer fiscalizando todas as reas urbanas que compe o municpio para detectar, debelar, coibir e determinar a correo de parcelamentos clandestinos e irregulares, quer analisando, corrigindo e aprovando projetos de parcelamento; ou regularizando todos os loteamentos clandestinos e irregulares. pela existncia de to grande responsabilidade do Municpio que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil prev, em seu artigo 182 (e o recente Estatuto da Cidade), que compete Administrao Municipal disciplinar, no mbito de seu territrio, o uso da propriedade com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, devidamente detalhado no respectivo plano diretor que o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. De pouco adianta ter um plano diretor, como instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana, se o Executivo se mantm omisso no o cumprindo nem o fazendo cumprir, bem como v a previso constitucional de que a propriedade deve atender sua funo social se o Poder Pblico municipal no toma as medidas necessrias para que tal mandamento se concretize no municpio. Ainda, no sentido de determinar o dever-poder da Administrao Pblica de defender o consumidor em geral, dentre eles os que compram ou que se comprometem a comprar lotes de terrenos, a Carta Poltica expressa no Art. 5, XXXII, bem como no Art. 170, V, ao regular a ordem econmica fundada na livre iniciativa, mas assegurando existncia digna e justia social, notadamente na defesa do consumidor, parte frgil do voraz sistema econmico-financeiro. Quando a Constituio Federal fala em Estado, ela no est se referindo apenas aos estados-membros, mas o faz de uma forma genrica, querendo, com isso, abranger, lato sensu, todos os nveis de Poder, quer seja Federal, Estadual ou Municipal. Assim que, constitucionalmente, o Municpio tem sim o dever de defender o consumidor e quando no o faz est ferindo o prprio princpio democrtico estabelecido pela Carta Maior, cujo pice de que "todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido".
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Atendendo a estes princpios constitucionais e ao seu papel legiferante supletivo, as normas municipais tm disciplinado de forma eficaz a ocupao do solo urbano de quase todos os municpios brasileiros. preciso que se ressalte que, geralmente, os empreendimentos so destinados habitao da classe pobre, motivo pelo qual as prticas ilegais devem ser duramente fiscalizadas e combatidas pelo Poder Pblico. Longe de cumprir todos esses deveres, as Administraes Pblicas Municipais, invariavelmente, mantm-se o tempo todo totalmente omissas e/ou coniventes, restando somente o Poder Judicirio para que, atravs de um comando concreto, exija do administrador pblico que cumpra a lei, defendendo a coletividade e o plano diretor de urbanismo. ainda previso constitucional que a responsabilidade da
administrao pblica objetiva, nos termos do Art. 37, 6, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bastando ao lesado comprovar apenas que o nexo de causalidade seja suficientemente demonstrado. Mesmo que as leis acima citadas no tivessem fixado, com tanta clareza, a responsabilidade do Municpio de regularizar, na omisso do loteador, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) impe essa obrigao. O CDC estabelece que so responsveis solidrios todos os que de alguma forma deram causa ao dano. Nesse sentido, esto os artigos 7, pargrafo nico, e 25, 1. responsvel pela causao do dano quando podia e devia agir para evit-lo e nada faz, alm de que no deve permitir a venda de loteamentos clandestinos feita ao consumidor leigo e vulnervel. Assim, o CDC, para proteger o consumidor, determina: a) notificao aos adquirentes, como prev o art. 38, "caput", da Lei n. 6.766/79, para que suspendam o pagamento das prestaes, to logo constatada as irregularidades na execuo do loteamento; b) prevenir os futuros compradores, a fim de evitar provvel leso aos seus direitos; c) exigir do loteador as garantias necessrias, com realizao da hipoteca prevista em lei;
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d) promover, de pronto, a regularizao do loteamento, como do seu dever, para minimizar, os prejuzos do consumidor. Conforme afirmado que o Poder Pblico Municipal tem por dever a obrigao de defender o consumidor, isto compreende, indubitavelmente, o dever de prevenir os danos. O Poder Pblico Municipal responsvel em, diretamente, resguardar os direitos do cidado e consumidor, preceitos protegidos, no caso, pela Constituio Federal, artigos 1, III; 3, III e IV; 30, VIII, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 6, X; pela Lei n. 6.766/79, artigo 38. Dessa forma, ao se omitir, o Poder Pblico produz danos aos consumidores adquirentes, que dada sua omisso foram clandestinamente parcelados e comercializados. E no s, toda a sociedade tambm est sendo atingida medida que v os impostos que recolhe sendo engolidos por uma mquina administrativa ineficiente, perde tambm com os impostos que deixa de arrecadar (IPTU), uma vez que estes lotes no existindo de direito, no so passveis de cobrana dos impostos devidos. Portanto, os danos advindos dessa omisso so muitos e variados. Os adquirentes das fraes ideais do loteamento convivem desde sempre com problemas de infra-estrutura: falta de saneamento bsico, de energia eltrica, de iluminao pblica, de pavimentao, etc. Dada a inexistncia dos equipamentos urbanos os moradores sofrem com a falta de transporte coletivo, com o mato, o lixo e, quando chove, com a lama. No possuem tambm qualquer equipamento comunitrio de educao, cultura, sade, lazer ou similares; embora estando estes previstos na Lei n. 6.766/79, art. 4, I, 2. Alm da norma, a prpria sade e vida do consumidor esto sendo lesadas. No tm esses consumidores a escriturao de seus lotes sob a alegao de terem adquirido fraes ideais de gleba clandestinamente parcelada, ento o prejuzo certo. Dada a falta de documentao, esses lotes sofrem grande depreciao e seus proprietrios acabam no recebendo o preo justo, na hora da venda. O dano material est mais que caracterizado.
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Decorre tambm, da falta de legalizao dos lotes, problemas com o endereo, entendendo-se neste caso com o sinnimo de cidadania, de ser reconhecido na sociedade formal. Assim, incontestvel a leso de Direito Fundamental desses consumidores: o de habitar com dignidade, e dignidade significa ter respeito e amor prprios. Nasce, destas aes e omisses, outro dano: o moral. Este decorrente das insuficientes condies de habitao enfrentadas por esses moradores, espoliados tambm de seu sonho de galgarem vida melhor. O preceito constitucional, em seu artigo 5, V e X, salvaguarda a reparao do dano moral, elevando a obrigao da reparao do dano moral posio de direito fundamental. Ento, este tambm dever ser reparado, sem prejuzo dos danos materiais supracitados (CDC, Art. 95). O Municpio no est to somente como fornecedor dos servios pblicos, mas tambm como sujeito de obrigao, consistente em promover o bem estar do povo, zelar pelos seus direitos bsicos e cumprir e fazer cumprir a lei; falhando neste mister nasce, inclusive, o dever de reparar os danos causados. entendido se tratar, destarte, de obrigao de fazer na hiptese do art. 11 da Lei n. 7.347/85 e do Codecon, em seu artigo 84. Assim, o Municpio, em casos anlogos, deve tomar todas as providncias administrativas para a regularizao do loteamento (realizao de: diligncias e vistorias na rea; embargo do empreendimento; cientificao dos responsveis acerca de sua ilegalidade e cadastramento dos adquirentes de lotes, com vistas consignao do valor das prestaes, com fundamento na norma do art. 38, 1, da Lei n. 6.766/79), propor, a princpio, Ao Cautelar com pedido de medida liminar, com vistas imediata paralisao do empreendimento e, em seguida, Ao Condenatria a Obrigao de Fazer e de No Fazer para, atravs do Poder Judicirio, obrigar as empreendedoras a respeitar o direito dos consumidores que foram e que seriam lesados.
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4.1 OS ASPECTOS PENAIS
4.1.1 A responsabilidade e o crime
O Art. 50 da Lei n. 6.766/79 estabelece como crime contra a Administrao Pblica dar incio, de qualquer modo, ou efetuar loteamento do solo para fins urbanos sem autorizao do rgo pblico competente ou em desacordo com as disposies desta lei federal de parcelamento do solo urbano ou das normas pertinentes dos Estados e Municpios. O pargrafo nico deste Art. 50 prev a qualificao do crime acima se ele for cometido por meio de venda, promessa de venda, reserva de lote ou quaisquer outros instrumentos que manifestem a inteno de vender lote em loteamento ou desmembramento no registrado no Registro de Imveis competente. J o Art. 51 prev que quem, de qualquer modo, concorra para a prtica dos crimes previstos no Art. 50 incide nas penas a estes cominadas e, com vasta doutrina e jurisprudncia dominante no sentido de se tratar de crime de natureza permanente, consumando-se o ato no momento da realizao da conduta incriminada, postergando-se o momento consumativo ao longo do tempo que perdura a infrao. A simples omisso de funcionrios e representantes do Poder Pblico, salvo outros mais graves, constitui crimes de prevaricao, na implantao de loteamento clandestinos, irregulares e/ou no aprovados e invases de qualquer natureza. A responsabilidade penal dos funcionrios se d principalmente em funo da omisso cometida por eles, j que ela foi relevante. Sem ela, o consumidor no teria sido ludibriado pelo empreendedor. Nesse sentido, j advertem diversos juristas que as Prefeituras e os Administradores Pblicos desprezam em absoluto as regras de urbanizao e so responsveis, ao longo dos tempos, por inmeros problemas que, em reas diferentes, tm recebido mnima ateno e afetado toda a coletividade quanto
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ocupao desordenada do solo, sendo causa de inmeros problemas sociais, ambientais e econmicos por todo o Brasil. A limitao da poluio a resduos das indstrias, tenta sanar um problema que no deveria ter ocorrido: moradias em rea estritamente industrial, ou fontes poluidoras em rea residencial. A revitalizao de um manancial correo de sucessivos erros e omisses, todos impunes, inclusive com a facilitao e at o incentivo ocupao das regies prximas de reas pblicas e de preservao permanente. A regularizao de loteamentos irregulares, ou clandestinos, tem como objetivo corrigir a omisso dos antigos (e atuais) administradores. Ou seja, nenhum dos problemas urbanos surgiram sem o concurso das administraes pblicas, especialmente as municipais. Assim, os representantes do Poder Pblico, concorrem de maneira preponderante para que os crimes de parcelamento irregular ou clandestino do solo sejam praticados. Esta forma de pensar est assentada no Art. 13, 2, a, c, e Art. 29, do Cdigo Penal, c.c.; Lei n. 6766/79: Art. 50, I, III, Pargrafo nico, I, e Art. 51; e no Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 66, 2, Art. 67 e Art. 75. Em se tratando de agentes pblicos e polticos (prefeito, secretrios, fiscais, etc.), bem como de cargo com as atribuies respectivas, a autoria ser facilmente estabelecida, bem como o dolo inerente ao tipo penal em comento devem encontrar-se, pois, insofismavelmente demonstrados nas condutas especficas. A inteno de omitir-se diante da conduta de somar esforos diretos e aderir ao propsito delituoso de levar a efeito o parcelamento da rea para fins urbanos, em fraes, em desacordo com o que preconiza a lei, eclode, com clareza, a responsabilidade do poder pblico, do administrador pblico ou de seus representantes, que espontaneamente se omitem. A culpabilidade emerge da prpria conduta perpetrada contra legem, voluntria e conscientemente assumida pelo empreendedor, pelo Administrador e representantes (com a certeza de impunidade), aderindo aos propsitos delituosos externados por terceiros tambm envolvidos no loteamento, ciente da ilicitude da conduta e assumindo, por conseguinte, as conseqncias do seu comportamento que, mostrando-se extremamente reprovvel e danoso ordem urbanstica
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enquanto bem juridicamente tutelado, assume moldura especfica nos contornos da tipificao penal. As consequncias destas condutas eticamente permissivas dos Administradores mostram-se graves e irreversveis, em todo o territrio nacional, porquanto o empreendimento no seja obstado pelas autoridades administrativas responsveis pela fiscalizao, e que devem coibir tais atos ainda no seu nascedouro zelando pelo implemento de uma poltica de expanso urbana ordenada e subordinada aos ditames da lei, transforma-se no carrasco dos problemas sociais urbanos. Com o advento da Lei n. 6.766/79 houve considerveis modificaes no aspecto criminal do parcelamento do solo urbano. Nos anteriores Decreto-Lei n. 58 e Decreto n. 3.079 no haviam normas reguladoras que definissem sanes aos loteadores ilegais, clandestinos ou irregulares, e estes proliferavam em todas as partes, isentos de qualquer responsabilidade perante a sociedade. Na Lei do Parcelamento do Solo Urbano (como crimes contra a Administrao Pblica), o agente passivo o Estado (coletividade ordem jurdica) e o adquirente, em loteamento ilegal. Entretanto, grave a omisso das administraes, no caso de direito urbano pblico protegido, tendo em vista o poder/dever de regular desempenho de seu poder de polcia urbanstica, pois deste que se vale o Estado para exercer sua atividade regulamentar do ordenamento das cidades, a fim de evitar os crimes contra a Administrao Pblica que ofendem exatamente bens e interesses jurdicos pblicos referentes atividade administrativa do Estado. As seis figuras delituosas (Art. 50, da Lei n. 6.766/79), tipificadas como crimes contra a Administrao Pblica, objetivam tutelar a boa-f dos que procuram comprar terrenos loteados e tencionam proibir o logro por parte de quem deseja parcelar o solo urbano de maneira desonesta. Entretanto, o concursus delinquentium, do Art. 51, procura exasperar a conduta de quem age na qualidade de terceiro, sendo meramente exemplificativas. Entende-se que os agentes pblicos (todos os que mantm vnculo com a Administrao Pblica), de qualquer esfera de governo, podem ser co-autores desses crimes por ao ou omisso.
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Discorda-se, aqui, de doutrinas e jurisprudncias que insistem na teoria de impunidade aos terceiros que auxiliam na implantao de parcelamentos de solo e/ou qualquer forma de comercializao de lotes entendendo no constituir crime, pois caso contrrio todos os corretores e intervenientes nas vendas de lotes clandestinos seriam co-autores. No se trata de punir inocentes. O que se pretende demonstrar que a maioria dos empreendimentos ilegais, clandestinos e/ou irregulares, no prosperaria se no fosse a omisso dos administradores, na implantao, e a ativa ao dos corretores, na comercializao. A impunidade, destes, o resultado do caos urbano atualmente constatado. A iniciativa da ao penal cabe ao Ministrio Pblico (Cdigo Penal art. 100), concluindo-se que nos casos de crimes previstos na Lei n. 6766/79, a deflagrao processual fica a cargo do Ministrio Pblico, podendo a vitima no apenas intervir como assistente, como tambm propor a ao penal de iniciativa privada, subsidiria da de iniciativa pblica, consubstanciada no art. 5, LIX, da Constituio Federal de 1988. A lei que regula o parcelamento do solo urbano deveria ser o instrumento apto ao Poder Pblico para dispor acerca do espao urbano, por meio de diviso em partes destinadas ao exerccio das funes urbansticas, disciplinando a ocupao urbana, de forma harmnica, em busca do bem estar da populao. Entretanto, em face da banalizao da legislao penal no Pas, a Lei n. 9.099/95 e a Lei n. 9.714/98 provocaram novamente a iseno quase total de pena, ou seja, em decorrncia dessas mudanas no direito penal, adota-se, nos crimes de loteamento clandestino, a substituio da pena privativa de liberdade por distribuio de cestas bsicas populao carente. A soluo seria, em uma possvel futura alterao na legislao, a elevao da pena mnima do crime qualificado, com a finalidade precpua de defesa da coletividade.
141
4.2 O PODER DE POLCIA NO CAMPO URBANSTICO
Diante da lacuna institucional quanto ao exerccio do poder de polcia urbanstica, temos que, por ser o Municpio o ente da federao responsvel pelo controle do uso do solo (CF/88, Art. 30, VIII), a competncia da guarda municipal para a represso s infraes urbansticas deve ser considerada plenamente vivel, notadamente em reas pblicas. As medidas administrativas de embargo e demolio de obras, que so aquelas mais eficazes e imediatas, tm sido executadas com apoio das Polcias Militares. Essas, entretanto, so estaduais e no consideram tais aes prioritrias, preocupadas que esto com a criminalidade em geral. A Constituio Federal de 1988 determina, "os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo dos seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei" (Art. 144, 8). Esta redao no impede a atribuio, s guardas municipais, de competncia para atuarem no exerccio do poder de polcia municipal, caracterizando a fiscalizao do uso do solo como um servio municipal, para cuja proteo ela pode ser utilizada. O poder de polcia urbanstica o exerccio indispensvel consecuo das normas imperativas do Plano Diretor. No h dvidas de que a Guarda Municipal quem exerce o Poder de Polcia Urbanstica, especialmente para coibir novos assentamentos e invases, auxiliando a regular a fiscalizao. Esta conjugao entre a fiscalizao e o apoio das Guardas Municipais poderia e pode evitar agravamento da situao fundiria urbana, desde que responsabilizada a sua omisso, permitindo aos Municpios terem maior agilidade na sua atuao fiscalizadora. Outro grave obstculo ao controle do uso do solo consiste na no aplicao pelos tribunais do princpio da auto-executoriedade dos atos administrativos, segundo o qual estes independem de autorizao judicial para serem executados. Discordando de muitos Tribunais, Hely Lopes Meirelles, tambm afirma que:
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[...] nenhuma procedncia tem a objeo de que a ao sumria da Administrao Pblica pode lesar o indivduo, na sua liberdade ou no seu patrimnio. Exigir-se prvia autorizao do Poder Judicirio equivale a negar-se o prprio poder de polcia administrativa, cujo ato tem de ser direto e imediato, sem as delongas e complicaes de um processo judicirio 73 prvio.
Embora
universalmente
aceito
pela
doutrina,
tal
princpio
frequentemente ignorado pelo Poder Judicirio, o que resulta na concesso de liminares contra o Poder Pblico, quando este age diretamente na represso dos ilcitos urbansticos. Alm disso, as Polcias Militares recusam-se a obedecer diretamente ao Municpio, exigindo ordem judicial para a realizao dos atos de embargo e demolio. Na prtica, raros so os Municpios que dispem de uma Procuradoria prpria para o acionamento do Poder Judicirio. A maioria meramente comunica a existncia do ilcito ao Ministrio Pblico, para que este promova a Ao Civil Pblica; com isso, sobrecarrega-se a Justia e perde-se um tempo precioso durante o qual o assentamento se consolida. Assim, a auto-executoriedade dos atos administrativos, pelo menos na esfera urbanstica, medida que reduziria a demanda sobre o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico e permitiria uma atuao imediata das Prefeituras desde os primeiros atos de ocupao irregular do solo. O parcelamento irregular do solo est na raiz dos principais problemas urbanos brasileiros. Embora a responsabilidade direta pela fiscalizao do uso do solo seja dos Municpios, estes no utilizam seu amplo espectro de aes sua disposio para aperfeioar as instituies existentes. Atitudes e aes concretas visam contribuir para esse objetivo, corrigindo ambiguidades, preenchendo lacunas e racionalizando a atuao dos rgos pblicos.
73
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 93.
143
4.3 A CARACTERIZAO COMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DA OMISSO DAS AUTORIDADES MUNICIPAIS NA FISCALIZAO DO USO DO SOLO
Como desrespeito legislao urbanstica que , o loteamento clandestino constitui, evidentemente, ilcito administrativo sujeito s sanes previstas na legislao de cada Municpio. Dentre estas, destacam-se as de multa, embargo e demolio, tradicionais em nosso direito administrativo. Raros so os Municpios, no entanto, que fiscalizam adequadamente o uso do solo. Quando ocorre a fiscalizao, h grande dificuldade em fazer valer o poder de polcia. As notificaes de infrao so solenemente desconsideradas pelos infratores. Uma das principais causas da fragilidade do poder de polcia municipal a omisso das autoridades, que muitas vezes so pressionadas por polticos locais, articulados com os empreendedores ou apenas desejosos de constituir um eleitorado junto aos ocupantes dos terrenos. A omisso das autoridades na fiscalizao do uso do solo deve ser caracterizada explicitamente como uma hiptese de improbidade administrativa, o que permitiria a punio dos administradores coniventes com os loteamentos clandestinos, cuja conduta to ou mais grave que a dos prprios empreendedores. A presente questo cinge-se a definir sobre a ocorrncia ou no de ato de improbidade administrativa decorrente da omisso do administrador pblico municipal e seus agentes em cumprir as disposies da legislao referente ao parcelamento do solo urbano e do Estatuto da Cidade, permitindo a formao de parcelamentos clandestinos e irregulares no solo urbano e de expanso urbana municipal, previsto no artigo 11 da Lei n 8.429/92, com a incurso nas sanes previstas no artigo 12, inciso III, da mesma lei. O art. 11, caput e inciso I, da Lei n 8.429/92 preconiza:
Art. 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da Administrao Pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente:

[]; II retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; [].
144
Conforme se entende a norma possui carter aberto. Isso exige que a sua interpretao seja orientada por uma ateno especial. Nas palavras de Mauro Roberto Gomes de Mattos:
[] H que se ter temperamentos ao interpretar a presente norma, pois o seu carter muito aberto, devendo, por esta razo, sofrer a devida dosagem de bom senso para que mera irregularidade formal, que no se configura como devassido ou ato mprobo, no seja enquadrado na 74 presente lei, com severas punies. [].
Neste sentido o STJ j decidiu:
No caso especfico do art. 11, necessria cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intrprete induzindo-o a acoimar de mprobas condutas meramente irregulares, suscetveis de correo administrativa, posto ausente a m-f do 75 administrador pblico e preservada a moralidade administrativa.
O art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa versa sobre os atos que atentam contra os princpios administrativos. Condutas mprobas, nas quais se identificam imoralidades. Atentar contra princpios da administrao pblica por conduta comissiva exige que se descreva e se indique a natureza volitiva para tanto, o que, embora contrrio a maioria doutrinria, entende-se ser perfeitamente possvel, diante de uma omisso pela implantao de invases e parcelamentos do solo de maneira irregular ou clandestina independente do dolo ou m-f do administrador, caracterizar-se como ato mprobo. Dever, portando, ser indicado ou comprovado que tal omisso deriva de um elemento volitivo de carter negativo por parte do Prefeito, a indicar violao aos princpios norteadores da Administrao Pblica, pois simples omisso,
74 75
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004, p. 382. BRASIL. Supremo Tribunal de Justia. Recurso Especial n 480387 / SP, 1 Turma. Relator: Min. Luiz Fux. Dirio de Justia da Unio, 24 maio 2004, p. 163.
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infelizmente, com poucas doutrinas contrrias, desacompanhada de vontade orientada ao descumprimento da lei no caracteriza ato mprobo. Entretanto, em determinadas circunstncias, de risco a pessoas e a comunidade, principalmente em reas sensveis, de notrio conhecimento e cincia das autoridades pblicas, constantes dos Planos Diretores, bem como a indicao direta, objetiva e calcada em elementos dos fatos que caracterizariam tal elemento de vontade livre, consciente e deliberada em no cumprir a lei, poder o mesmo ser enquadrado com ato de improbidade, mesmo na modalidade culposa. De mesma forma, podemos elencar os princpios norteadores da prpria lei como o do interesse pblico, da motivao e da finalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, porquanto incidem eles tanto na individualizao de uma conduta como mproba quanto na aplicao das sanes cominadas a tal ato; tudo com vista a demonstrar que o foco dos atos tem de estar voltado para o respeito aos princpios constitucionais da boa administrao pblica. Esta assertiva, inclusive, o contedo da dissertao de Cludio Dutra Fontella, na qual procedendo a uma interpretao sistemtica do artigo 11 da Lei n. 8.429/92, concluiu pela possibilidade de cometimento de improbidade administrativa por violao de princpios na modalidade culposa, apesar de o dispositivo a ela no se referir. 76
76
FONTELLA, Cludio Dutra. Improbidade por violao dos princpios da administrao: uma abordagem sistemtica do art. 11 da Lei n. 8.429/92. 2008. 148 p. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2008.
Concluso
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CONCLUSO
Existem conflitos dos princpios da nossa Constituio Federal com o Cdigo Civil Brasileiro e entre esses princpios e a vivncia concreta de uma ocupao de terras urbanas. Esse confronto, entre princpios de racionalidade social nacional com a realidade existencial de grupos humanos sem-teto, de valor inestimvel para o entendimento da natureza complexa do fenmeno de ocupao de terras urbanas. A questo da moradia deve ser discutida integrada a discusses contemporneas de urbanismo e planejamento territorial, como os conceitos de cidade compacta e cidade perifrica, funes do cinturo verde e reas agrcolas. A questo ambiental se apresenta por meio do conceito de sustentabilidade ambiental dos assentamentos humanos, da equidade das condies de vida, qualidade de vida e biodiversidade. Os mtodos respectivos se embasam em pesquisas recentes sobre habitao, meio ambiente urbano e sustentabilidade. De modo geral, do estudo se extraiu um consenso tcito quanto ao prejuzo pblico j ocorrente em funo dos assentamentos irregulares. Tratou-se de levantar questes importantes a serem consideradas na busca de solues de regularizao, com o cuidado de no se perder na discusso estril de que tais ocupaes so, em sua maioria, incompatveis com a preservao do meioambiente. Este argumento, no obstante constituir constatao da realidade, no enfrenta o problema, quedando-se inerte diante da situao posta e, paradoxalmente, termina por agravar ainda mais o prprio meio-ambiente base de sua sustentao. Desta forma, a preocupao com a realidade esteve presente em praticamente todos os autores pesquisados. Foi, portanto, com esta responsabilidade, vislumbrando a diretriz do desenvolvimento sustentvel da cidade, que a questo da regularizao fundiria foi tratada durante todo este trabalho.
Concluso
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As novas leis alteraram diversos dispositivos legais, conforme mencionado no trabalho, acrescentaram outros e criaram novos institutos e outras diversas formas de aquisio da propriedade. Finalmente, instituiram a gratuidade no Registro de Imveis, especficos para regularizaes fundirias de interesse social e para a primeira averbao de construo residencial. Assim, sem sombra de dvidas, o advento dos novos institutos legais destinados a operacionalizar a regularizao fundiria em zonas especiais de interesse social representa um avano para a organizao das cidades e das zonas rurais em todos os recantos do pas. As aes dos Programas Estaduais e Federais concretizam um avano derradeiramente revolucionrio na instituio de instrumentos destinados regularizao imobiliria incidente, tambm, sobre a propriedade privada, levando-se em considerao, especialmente, as dificuldades enfrentadas pela populao economicamente mais carente para o desenvolvimento regular de processos de usucapio que, mesmo na modalidade constitucional (CF, artigos 183 e 191), demandam estrutura de assistncia judiciria disponvel, contratao de servios tcnicos de planimetria nem sempre disponveis, alm da gerao de uma natural sobrecarga de trabalho e outros custos para o desempenho da atividade jurisdicional. Estes novos instrumentos podero contribuir para a regularizao fundiria de inmeros loteamentos clandestinos e irregulares como efetivao da funo social da propriedade, do direito a moradia regular e o resgate da cidadania e da dignidade.
Referncias
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UNIVERSIDADE DE RIBEIRO PRETO FACULDADE DE DIREITO LAUDO DE CAMARGO MESTRADO EM DIREITO

EDUARDO AUGUSTO LOMBARDI

Ribeiro Preto 2010

EDUARDO AUGUSTO LOMBARDI

Ribeiro Preto 2010

Dedico este trabalho ao Criador e Senhor de todas as coisas.

SUMRIO INTRODUO .......................................................................................................... 10

CONCLUSO ......................................................................................................... 146

REFERNCIAS ....................................................................................................... 145

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1 A FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE

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O autor, acima referido, completa:

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E, arrematando, a questo, afirma que:

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NERY, 2008, p. 253.

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1.1 OS PRINCPIOS E A FUNO SOCIAL DO DIREITO NO MEIO AMBIENTE URBANO

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NERY, 2008, p. 20. Ibid., loc. cit.

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1.2 O DESENVOLVIMENTO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE NAS CONSTITUIES FEDERAIS

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1.3 A POLTICA URBANA E A QUESTO FUNDIRIA

Lcia Valle Figueiredo conceitua Urbanismo e Direito Urbanstico como:

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Jos Afonso da Silva destaca que se trata de um ramo jurdico,

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COSTA, 2009 p. 45 et seq.

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COSTA, 2009, p. 50 et. seq.

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COSTA, 2009, p. 150 et. seq.

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1.4 O ESTATUTO DAS CIDADES

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1.4.1 A gesto democrtica e as sanes

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1.5 O PLANO DIRETOR

1.5.1 Os planos territoriais

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1.6 O PARCELAMENTO DO SOLO