Dtº Da Água

Srie CURSOS TCNICOS
Direito da gua
Coordenao cientfica: Joo Miranda Ana Lusa Guimares Antnio Leito Amaro Mark Kirkby Autoria: Alexandra Leito, Amadeu Ferreira Rocha, Ana Lusa Guimares, Andr Folque, Antnio Leito Amaro, Dalila Romo, Diogo Faria de Oliveira, Jaime Melo Baptista, Joo Simo Pires, Joo Miranda, Jos Mrio Ferreira de Almeida, Mark Kirkby, Rui Godinho, Rui Medeiros e Sandra Guerreiro
Direito da gua
Coordenao cientfica: Joo Miranda Ana Lusa Guimares Antnio Leito Amaro Mark Kirkby Autoria:
Alexandra Leito, Amadeu Ferreira Rocha, Ana Lusa Guimares, Andr Folque, Antnio Leito Amaro, Dalila Romo, Diogo Faria de Oliveira, Jaime Melo Baptista, Joo Simo Pires, Joo Miranda, Jos Mrio Ferreira de Almeida, Mark Kirkby, Rui Godinho, Rui Medeiros, Sandra Guerreiro
Edio:
Apoio:
FICHA TCNICA
Ttulo: Direito da gua Coordenao cientfica: Joo Miranda, Ana Lusa Guimares, Antnio Leito Amaro, Mark Kirkby Autoria: Alexandra Leito, Amadeu Ferreira Rocha, Ana Lusa Guimares, Andr Folque, Antnio Leito Amaro, Dalila Romo, Diogo Faria de Oliveira, Jaime Melo Baptista, Joo Simo Pires, Joo Miranda, Jos Mrio Ferreira de Almeida, Mark Kirkby, Rui Godinho, Rui Medeiros, Sandra Guerreiro Edio: Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Conceo grfica: Dimenso 6, comunicao, design, publicidade, Lda. Reviso lingustica: Laurinda Brando Composio, paginao: Seleprinter Sociedade Grfica, Lda. Impresso e acabamento: Seleprinter Sociedade Grfica, Lda. Tiragem: 1000 exemplares Local e data de edio: Lisboa, abril de 2013 ISBN: 978-989-8360-16-8 Depsito legal: 358274/13
PREFCIO DA ERSAR
Um dos objetivos da Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos (ERSAR) no mbito da sua interveno regulatria o apoio s entidades gestoras dos servios de abastecimento de gua e saneamento de guas residuais, visando a sua capacitao na procura de uma melhor qualidade do servio prestado aos utilizadores e da melhoria da eficincia geral do setor. A edio de publicaes inseridas na srie editorial Cursos tcnicos e sua divulgao pelas entidades gestoras e todos os interessados um importante instrumento para atingir esses objetivos. Com a atual edio do Curso tcnico n. 3 sobre Direito da gua, numa colaborao entre a ERSAR e o Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pretende-se divulgar informao e reforar competncias em reas to estruturantes como os modelos de governao dos servios de guas, dos recursos hdricos e do ordenamento do territrio, do domnio pblico hdrico, da contratao pblica no setor da gua e do regime econmico-financeiro dos recursos hdricos. A oportunidade desta publicao reforada pelo contexto atual de importantes transformaes no setor e pelo importante papel que os aspetos legislativos e de organizao estrutural tm no desenvolvimento salutar de um setor fundamental ao bem-estar das populaes e ao ambiente. As previsveis transformaes sucedem reforma encetada em 1993 para garantir o desenvolvimento sustentvel dos servios de guas. Essa estratgia tem-se revelado genericamente bem-sucedida, permitindo, nestes ltimos dois decnios, avanos significativos ao nvel do atendimento das populaes, da gradual melhoria na qualidade dos servios, da criao, embora tmida, de alguns mecanismos para a harmonizao tarifria, da melhoria da gesto operacional dos sistemas, da clarificao dos papis do setor empresarial estatal, municipal e privado e da existncia de um nmero aceitvel de concorrentes no setor municipal, do maior cumprimento dos normativos nacionais e comunitrios, dos avanos na abordagem integrada na preveno e no controlo da poluio e da melhoria da produtividade e competitividade do setor. No entanto tem-se evidenciado a necessidade de algumas medidas corretivas, designadamente concluir a racionalizao dos servios de titularidade estatal por forma a promover a sustentabilidade econmica e financeira das entidades gestoras, reduzir os custos dos servios, uniformizar as tarifas por regio, assegurar contratos com pressupostos atualizados e corretos, clarificar os papis do Estado e dos municpios e
PREFCIO DA ERSAR
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diminuir o nvel de conflitualidade. tambm necessrio promover a racionalizao dos servios de titularidade municipal, ainda muito desagregados, por forma a promover a sua sustentabilidade econmica e financeira, com reflexos na relao com as entidades gestoras em alta quando aplicvel, na equidade entre consumidores e na proteo ambiental. Revela-se ainda fundamental reforar a eficincia e a eficcia do setor por forma a garantir, atravs da regulao e da publicao de vasta informao sobre os servios prestados, a proteo dos interesses dos utilizadores, com a salvaguarda da viabilidade econmica e dos legtimos interesses das entidades gestoras no curto, mdio e longo prazo. Finalmente, deve ser reforada a introduo de mecanismos de garantia de acessibilidade econmica por forma a moderar o impacte social da previsvel correo tarifria, introduzindo maior equidade entre consumidores e protegendo situaes sociais extremas. A utilizao deste Curso tcnico em contexto acadmico e como instrumento de suporte tcnico a todos os interessados possibilitar, assim, o apoio na formao de quadros tcnicos qualificados para as entidades gestoras dos servios e outros interessados no setor, atravs de um melhor conhecimento dos conceitos tericos subjacentes organizao do setor e a uma adequada gesto dos servios. A ERSAR procura assim, nesta pareceria com o Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, dar mais um contributo para a melhoria da qualidade dos servios de guas e deste modo defender os interesses dos utilizadores destes servios pblicos essenciais.
Jaime Melo Baptista

(Presidente do Conselho Diretivo da ERSAR)
Carlos Lopes Pereira

(Vogal do Conselho Diretivo da ERSAR)
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DIREITO DA GUA
PREFCIO DA COORDENAO CIENTFICA

A presente obra rene textos das intervenes proferidas pelos oradores na Conferncia realizada na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no dia 29 de maro de 2012, sobre O futuro dos servios pblicos de gua, no curso de ps-graduao sobre Direito da gua, organizado entre abril e junho de 2012 pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da mesma Faculdade, e trabalhos apresentados por participantes no referido curso. A publicao desta obra procura responder escassez de textos jurdicos sobre temticas ligadas ao Direito da gua. No obstante isso, a obra procura tambm assegurar a interdisciplinaridade mediante a integrao de textos com uma perspetiva no estritamente jurdica. A obra encontra-se organizada em cinco partes fundamentais: modelos de governao dos servios pblicos de guas; recursos hdricos e ordenamento do territrio; domnio pblico hdrico; contratao pblica no setor da gua; regime econmico-financeiro dos recursos hdricos. Na primeira parte so debatidas temticas da maior atualidade, uma vez que, num contexto em que as polticas pblicas associadas aos servios pblicos de abastecimento e de qualidade de guas conheceram no decurso dos ltimos anos uma evoluo positiva no nosso Pas, mas em que parece imprescindvel a reestruturao do setor, nomeadamente para assegurar a sua sustentabilidade econmica e financeira, revela-se fundamental lanar pistas de reflexo sobre as perspetivas de desenvolvimento futuro dos servios de guas. Por sua vez, o enlace entre a matria dos recursos hdricos e do ordenamento do territrio encarado sob as ticas do planeamento de recursos hdricos e do regime especial aplicvel s reas de aproveitamento hidroagrcola. A terceira parte reservada para o estudo das temticas da dominialidade pblica dos recursos hdricos, que adquiriram uma relevncia significativa com a recente publicao da Lei da gua (Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro), do respetivo regime complementar (Decreto-Lei n. 77/2006, de 30 de maro), da Lei da Titularidade dos Recursos Hdricos (Lei n. 54/2005, de 15 de novembro) e do Regime de Utilizao dos Recursos Hdricos (Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). Neste mbito, so igualmente equacionadas as questes suscitadas pela gesto e concesso das reas porturias.
PREFCIO DA COORDENAO CIENTFICA
Noutro quadrante situam-se as matrias da contratao pblica no setor da gua que convocam a aplicao do regime dos designados setores especiais, surgido, por influncia da Unio Europeia, para setores da atividade econmica anteriormente excludos do mbito de aplicao do Direito da Contratao Pblica. Neste campo, so apontadas linhas de orientao para a delimitao do mbito subjetivo e objetivo de aplicao das regras da contratao pblica no setor especfico da gua e, bem assim, para a compreenso de alguns aspetos desse regime. A concluir, em sede de regime econmico-financeiro procuram deslindar-se alguns dos complexos problemas levantados pela contrapartida exigida pela prestao do servio de abastecimento de gua. Naturalmente, os temas versados na presente publicao esto muito longe de esgotar o leque de matrias suscetvel de ser enquadrado num estudo de Direito da gua. No entanto, os diferentes artigos constituem espera-se contributos para o lanamento de reflexes num setor que se encontra sujeito a uma permanente atualizao e que, provavelmente, pelo menos na dimenso relativa ao funcionamento dos servios pblicos de gua, ir conhecer profundas reformas nos tempos mais prximos. A realizao do curso de ps-graduao e a publicao da presente obra no teriam sido possveis sem a colaborao da Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos, pelo que devido um justo agradecimento ao respetivo Conselho Diretivo e, em especial, ao seu presidente, engenheiro Jaime Melo Baptista, sempre inexcedvel no apoio que nos foi prestado.
Os Coordenadores Cientficos
Joo Miranda Ana Lusa Guimares Antnio Leito Amaro Mark Kirkby
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DIREITO DA GUA
NDICE
pg.
PARTE I MODELOS DE GOVERNAO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

O futuro dos servios pblicos de gua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O futuro dos servios pblicos de gua: experincias internacionais . . . . . . . . . . . . . . O futuro dos servios pblicos de gua: o caso portugus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Perspetivas de reorganizao institucional dos servios de gua . . . . . . . . . . . . . . . . . Razes e contexto da distino binria entre sistemas multimunicipais e sistemas municipais no setor da gua e perspectivas de futuro . . . . . . . . . . . . . . . . Experincias internacionais da regulao dos servios pblicos de gua . . . . . . . . . . . Perspetivas de evoluo da regulao dos servios pblicos de gua . . . . . . . . . . . . .
1 3 9 23 37 67 89 95
PARTE II RECURSOS HDRICOS E ORDENAMENTO DO TERRITRIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Ordenamento de recursos hdricos e planeamento das guas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regime jurdico das reas de aproveitamento hidroagrcola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
105 107 133
PARTE III DOMNIO PBLICO HDRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A titularidade e a administrao do domnio pblico hdrico por entidades pblicas . A utilizao do domnio pblico hdrico por particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A natureza jurdica do direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico: entre o direito obrigacional e o direito real administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A gesto e a concesso das reas porturias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
155
157 183 227 251
PARTE IV CONTRATAO PBLICA NO SETOR DA GUA . . . . .

Regimes de formao dos contratos nos setores especiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
285
287
NDICE
vii
A contratao pblica nos setores da gua e do saneamento (mbitos subjetivo e objetivo de aplicao do regime de contratao pblica nestes setores) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
329
PARTE V REGIME ECONMICO-FINANCEIRO DOS RECURSOS HDRICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A contrapartida pelo servio de abastecimento de gua. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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SOBRE OS AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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DIREITO DA GUA
PARTE I MODELOS DE GOVERNAO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA
O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA

Diogo Faria de Oliveira Presidente da Associao das Empresas Portuguesas para o Setor do Ambiente (AEPSA).
1. Nota introdutria
No setor das guas todos os intervenientes devem ter uma funo bem definida pois, caso contrrio, no se pode construir um setor forte, eficiente e justo. E hoje creio que consensual que todos os atores tm um papel importante a desempenhar no setor das guas. No se pode pensar no setor sem a funo legisladora, estratgica, fiscalizadora e reguladora do Estado. No se pode planear sem os municpios. No se pode evoluir tecnologicamente sem os privados. No se pode investir sem a banca. No se pode atrasar mais o acesso dos servios populao. E, finalmente, no se podem estabelecer preos sem a conjugao de todas estas variveis. Mas quando se fala do papel dos privados no setor das guas h uma tendncia muito grande para misturar argumentos ideolgicos e polticos com estratgias e objetivos concretos. Cada um destes argumentos tem um local certo e um momento certo de deciso. E cada um deles influencia e limita o seguinte. As opes que se fazem num momento devem ser assumidas no longo prazo e no h muita margem para recuos e hesitaes, que normalmente saem caros e comprometem os objetivos definidos. E por isso fundamental clarificar o papel que cada ator tem no setor e atribuir-lhe responsabilidades claras porque o setor da gua necessita urgentemente de estabilidade e de um rumo.
Intervenientes no setor da gua
Variveis na estruturao do setor
Resultados esperados
Estado Autarquias Operadores privados Bancos Associaes Populao
Social/Ideolgica
Poltica Estratgica Sustentabilidade Universalidade Preo justo
Objetivos/Metas
Clarificar o papel de cada ator e atribuir-lhe responsabilidades
Escolher um rumo Definir objetivos realistas Promover a estabilidade
Maior uniformidade regional no servio e nas tarifas
Figura 1 O futuro dos servios pblicos de guas
S assim se conseguir um preo da gua mais justo, com menos assimetrias regionais e mais sustentvel. Neste contexto, h um conjunto de frases feitas e de ideias preconcebidas que surgem contra o papel dos privados no setor e que convm esclarecer definitivamente. So mitos, ou chaves, que convm desmistificar.
2. Os quatro chaves sobre os privados no setor da gua

Chavo #1: Os privados s olham para o lucro Esta afirmao est errada. As empresas privadas que investem neste setor procuram investimentos seguros e estveis e sabem aguardar vrias dcadas pelo retorno do capital. No setor da gua, os investimentos das empresas privadas tm retornos de capital fixados pelos concedentes e fiscalizados pela entidade reguladora. A sua recuperao de longo prazo e o lucro est limitado a valores mximos. 4
DIREITO DA GUA
Nas concesses multimunicipais de servios de guas pblicas , em 2010 os lucros atingiram 59 milhes de euros1. Embora estas empresas sejam pblicas, no h limites para os lucros que geram. Nas concesses municipais de servios de guas privadas , em 2010 os resultados lquidos atingiram 14 milhes de euros2. Os operadores privados tm rentabilidades fixas e, mesmo que obtivessem lucros acima das TIR contratadas, essa margem reverteria para a reduo das tarifas e no para os resultados dos acionistas. Se os operadores privados s olhassem para o lucro, certamente no iriam investir no setor da gua mas noutros setores mais liberalizados. Chavo #2: Os privados s investem em zonas rentveis e com elevadas densidades populacionais Esta afirmao est errada. At agora os operadores privados concorreram a todos os concursos pblicos abertos pelos municpios independentemente da regio, densidade populacional, mbito ou durao da concesso. Alcanena, Batalha, Campo Maior, Carrazeda de Ansies, Elvas e Trancoso so alguns exemplos de municpios de reduzida dimenso em que os operadores privados assumiram a gesto dos sistemas municipais. O investimento acumulado dos operadores privados de concesses municipais atingiu 936 milhes de euros3 em 30 municpios, o que representa mais de 30 milhes de euros por municpio. Este valor est muito acima da mdia nacional. Se o investimento para os 278 municpios do continente fosse da mesma ordem de grandeza (30 milhes/municpio), representaria um investimento total de 8340 milhes de euros. Infelizmente, este nvel de investimento em redes municipais de abastecimento e de saneamento nunca se realizou. Na realidade, at hoje as concesses so a nica forma de garantir a renovao das redes e a sustentabilidade do servio para as geraes futuras em municpios de pequena dimenso.
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1 2 3
Fonte: ERSAR, RASARP 2010, Sumrio Executivo. Idem. Fonte: ERSAR Relatrio anual do setor de guas e resduos em Portugal, 2010.
Chavo #3: A gua um bem pblico e no deve estar nas mos dos privados Concordamos com a afirmao. A gua um bem universal, pblico e inalienvel. No entanto, as concesses prestam um servio pblico. A gua (leia-se as suas infraestruturas) no propriedade dos operadores privados. Os ativos pertencem s autarquias e os investimentos realizados pelos operadores privados revertem para as autarquias. O servio prestado em continuidade, sem discriminaes e com respeito pelos direitos humanos e ambientais. E existe um regulador, que deve ser forte, independente e ter poderes bem definidos. De facto, a AEPSA defende: O reforo da interveno do regulador. O aumento das exigncias do regulador. Na realidade, a gua no deve estar nas mos dos privados, mas o servio de tratamento e distribuio da gua e a recolha e tratamento das guas residuais deve ser assegurado por operadores privados para garantir a sua sustentabilidade e qualidade.
Chavo #4: Os privados cobram tarifas mais altas Esta afirmao s pode ser correta se for tida em considerao a subsidiao que os municpios praticam nos seus tarifrios. Muitas vezes as tarifas dos municpios no cobrem a amortizao dos investimentos e nem sequer os custos de explorao, o que significa que no so os consumidores que suportam esses custos mas os contribuintes. Como os proveitos no cobrem os custos os municpios no tm capacidade de investimento, no renovam as redes e a qualidade do servio degrada-se. E como o servio mau, tambm no h legitimidade para aumentar os preos. Ou seja, a subsidiao gera um ciclo vicioso difcil de quebrar: 6
DIREITO DA GUA
Taxas de atendimento baixas Fraca capacidade de investimento Baixa qualidade do servio Baixo nvel de exigncia dos consumidores
Tarifrio reduzido
Envelhecimento das redes
Tarifrio reduzido
Obsolescncia e fraco rendimento dos equipamentos
Em Portugal existem 261 entidades gestoras de gua em baixa4: 26 concessionrias municipais; 22 empresas municipais; 2 concessionrias multimunicipais; 1 parceria Estado/autarquias; 22 servios municipalizados; 188 servios municipais. Estas entidades podem ser grosseira e esquematicamente assim orientadas quanto ao tipo de gesto e de financiamento:
Concesses
Gesto empresarial

Empresas municipais de capital misto
Parcerias Estado-autarquias Empresas pblicas municipais
Gesto pblica

Servios municipalizados Servios municipais
Financiamento pblico
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4
Financiamento privado
Fonte: ERSAR, RASARP 2010.
Em regra geral, as formas empresariais de gesto so economicamente mais equilibradas que a gesto direta municipal. A subsidiao das tarifas pode ser verificada no quadro comparativo de preos publicado anualmente pela APDA, segundo o qual as cmaras praticam os preos mais baixos. Logo a seguir vm as concesses, frente dos SMAS, EP e EM:
Quadro 1 Preos mdios em funo do tipo de entidade gestora
120 m3 Preo mdio (/m3) Cmara SMAS EP ou EM Concesso
0,247 0,604 0,479 0,491
200 m3 Preo mdio (/m3)

0,241 0,591 0,497 0,505
Valor ()
Preo mdio ponderado (/m3)

0,377 0,611 0,544 0,454
Valor ()
Valor ()

0,363 0,621 0,524 0,462
Valor ()
29,59 72,48 57,53 58,95
45,19 73,27 65,29 54,51
48,13 118,12 99,37 100,97
72,67 124,23 104,71 92,46
(Fonte: APDA, O mercado e os preos, 2010)
Ainda no que se refere s tarifas das concessionrias, recordo que decorrem de processos de concurso internacionais, em que o tarifrio o critrio de adjudicao mais importante. Ou seja, as tarifas so determinadas com base em preos de mercado, competitivos, nos quais as ineficincias de custos so eliminadas e os preos otimizados. Dito de outra forma: as tarifas dos operadores privados enquadram-se perfeitamente na mdia nacional. Finalmente, termino a minha interveno com uma citao. Em Outubro de 2010 a revista americana Newsweek dedicou um artigo ao tema Liquid Asset Ativo Lquido. Ao fim de sete pginas o artigo terminava assim: Em ltima anlise, ambas as entidades, pblicas e privadas, tero de trabalhar juntas. E brevemente. Se no gerirmos a nossa gua agora, ela vai faltar. E quando isso acontecer, no haver preo ou modelo de gesto no Mundo que nos salve.
DIREITO DA GUA
O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: EXPERINCIAS INTERNACIONAIS
Joo Simo Pires

Catlica Lisbon School of Business & Economics.
1. Experincias internacionais
No quadro da conferncia inaugural desta primeira edio do curso de ps-graduao de atualizao sobre Direito da gua, promovido pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, esta interveno teve como principal propsito apresentar aos participantes um panorama internacional sobre as vrias tipologias de organizao territorial da prestao de servios urbanos de guas (abaste-cimento e saneamento). Num primeiro exame, verifica-se que o grau de agregao territorial da prestao dos servios de guas substantivamente dspar escala internacional, refletindo em larga medida a forma como a responsabilidade pela proviso destes servios se encontra administrativamente organizada. Ao nvel das economias da OCDE, o desenvolvimento da prestao destes servios atravs de redes fixas tem incio essencialmente durante o final do sculo XIX e incio do sculo XX, tendo sido uma responsabilidade tipicamente assumida a nvel local. Esta tradio municipalista permanece patente at aos dias de hoje, principalmente na Europa e Amrica do Norte, na medida em que, com exceo das principais reas metropolitanas, onde naturalmente se desenvolveram operadores de grande dimenso, a escala de organizao permanece de matriz local.
2. Estruturas fragmentadas (economias da OCDE)

A elevada fragmentao territorial derivada da gnese municipal/local da prestao de servios de guas atravs de redes pblicas emblematicamente representada pelo caso norte-americano. Nos Estados Unidos esto contabilizadas cerca de 54 mil entidades gestoras, sendo que apenas aproximadamente 500 (menos de 1%) servem mais de 100 mil habitantes. No Quadro 1 apresenta-se o exemplo do estado de West Virginia, que conta com mais de 300 operadores para uma populao inferior a dois milhes de habitantes. O caso canadiano apresenta contornos similares. Mesmo no caso de um territrio de reduzida dimenso, como o estado de Prince Edward Island, encontramos 14 entidades gestoras para uma populao pouco superior a 100 mil habitantes. Esta fragmentao igualmente caraterstica da generalidade dos pases da Europa continental. No caso da Frana, pas que conta com 36 mil municpios, mesmo tendo presente que 29 mil se encontram integrados em cerca de dois mil sistemas intermunicipais, ainda assim temos uma escala mdia para estes sistemas de maior dimenso em torno dos 20 mil habitantes servidos por sistema. Consequentemente, a escala mdia nos demais municpios que mantm solues autnomas situa-se pouco acima dos trs mil habitantes. O caso francs igualmente representativo do facto de que o grau de participao privada na prestao destes servios no est necessariamente ligado a uma maior agregao territorial dos sistemas. Com efeito, este o mercado domstico dos operadores privados mais ativos no plano internacional (Veolia, Suez e SAUR), os quais so responsveis pela prestao do servio de abastecimento e de saneamento a, respetivamente, 75 e 52% da populao francesa. Neste caso, a elevada concentrao dos operadores privados poder ser sintomtica do desenvolvimento de economias de escala e know-how especializado no que concerne a funes e servios partilhados a nvel central. Outro exemplo do paradigma continental europeu o caso da Grcia. Nas reas metropolitanas de Atenas e Salnica, que representam cerca de metade da populao grega, encontramos dois grandes operadores integrados (EYDAP e EYATH), pelo que no remanescente do pas a escala mdia de operaes se situa em torno dos cinco mil habitantes (fenmeno apenas parcialmente explicvel pelo elevado nmero de ilhas). 10
DIREITO DA GUA
Quadro 1 Servios de guas Estruturas de mercado fragmentadas (economias da OCDE)
(Fonte: CIA World Factbook)
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1 2
PIB per capita reportado a 2009 e expresso em PPP (Purchasing Power Parity). indicada a percentagem da populao servida pelos operadores de maior dimenso, bem como a sua dimenso mdia. No caso portugus isto significa que a dimenso mdia dos operadores de menor dimenso, que serve o remanescente da populao, de apenas 15 mil habitantes.
11
A coexistncia de operadores de elevada dimenso nas principais cidades com uma elevada fragmentao rural igualmente patente nos casos da Alemanha, ustria, Espanha e Dinamarca.
3. Experincia de economias emergentes

No caso de economias emergentes, designadamente na Amrica Latina, embora se encontrem estruturas fragmentadas de matriz municipal (Colmbia, Mxico, Costa Rica) (Quadro 2), o desenvolvimento mais recente destes servios no contexto de processos de rpida urbanizao durante o sculo XX, bem como a adoo de modelos mais centralizados de organizao das funes do Estado, podero estar na gnese de estruturas de mercado mais concentradas. Assim, o caso brasileiro carateriza-se por uma elevada concentrao da indstria ao nvel estadual, de que exemplo o Distrito Federal com apenas um operador integrado (CAESB). Os operadores pblicos integrados chegam a atingir mais de dez milhes de habitantes servidos, caso da SABESP (So Paulo), com 26,7 milhes de habitantes servidos, e da CEDAE (Rio de Janeiro), com cerca de 13 milhes. Todavia, em alguns estados, fora das principais reas urbanas, a fragmentao da prestao dos servios frequentemente substantiva, isto , reverte-se para uma escala municipal. A ttulo de exemplo, no estado de Gois encontramos uma empresa estatal dominante (Saneago) que serve 80% da populao, sendo o remanescente servido por dez outros operadores de menor dimenso. Com uma populao e organizao administrativa similares portuguesa (10,6 milhes de habitantes e 327 municpios), o estado do Rio Grande do Sul segue, por um lado, o modelo brasileiro na medida em que 70% da sua populao servida por uma empresa estadual (CORSAN). No entanto, no remanescente do territrio, em vez de uma reverso para uma matriz municipal encontramos sete operadores regionais com uma escala mdia de 450 mil habitantes servidos. No caso do Uruguai, com exceo de Montevideo, onde o servio de saneamento assegurado diretamente pelo municpio, e do departamento de Maldonado (servido pela empresa de capitais mistos Aguas de la Costa), o pas quase integralmente servido pela empresa estatal OSE. J no tocante aos pases que integram o antigo bloco sovitico, modelos mais centralizados da organizao das funes do Estado tero contri12
DIREITO DA GUA
Pas (territrio) Pop.

(milhes) 10,5 44,4 108,7 4,1 2,4 5,6 10,6 3,5 28,7 3,2 3,4 5,5 10,3 132 23,7 111 18,7 52 15,6 47 14 1211 101 5,2 2 22 7,3 50 550 1350 70 370 9 19 10,7 2 1800 37 9,4 1+7 7400/450 100% 100% 100% 85% 90% 95% 100% 17 9,4 1+10 4500/110 80% 423 9,4 1 2400 100% Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada Mdia Elevada Baixa 85 10,8 1800 2 100% Baixa 56 13,9 10 500 10 100% Baixa Parcial Parcial Elevada Elevada Elevada Parcial Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada 39 8,2 2886 15 100% Baixa Elevada 111 21,9 50 125 60% Baixa Elevada Baixa Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada Elevada (Hab./Km) (000 USD) # EG (000 hab./EG) % pop. (E. Escala) (E. Gama) (E. Processo)
Densidade populacional Escala de referncia
PIB p.c. (PPP)
Agregao territorial
Agregao AA+AR
Integrao vertical
Portugal
Colmbia
Mxico
Costa Rica
Brasil (Braslia)
Brasil (Gois)
Brasil (R.G. do Sul)
Uruguai
Peru
Armnia
Litunia
Eslovquia
Quadro 2 Servios de guas Estruturas de mercado em economias emergentes
budo para estruturas de organizao da prestao dos servios mais agregadas escala regional. No caso da Armnia encontramos essencialmente cinco operadores pblicos escala regional, sendo os dois maiores responsveis pelo servio a 85% da populao. No caso da Litunia, outra
Repblica Checa
13
antiga repblica sovitica, 90% da populao servida por cerca de 50 operadores regionais integrados. Exemplo singular o da antiga Checoslovquia. Enquanto na Eslovquia se mantm uma estrutura agregada com cerca de 95% da populao servida por 14 operadores integrados, na Repblica Checa, com exceo das principais cidades (Praga e Brno), no quadro da transio de regime assistiu-se a uma descentralizao de responsabilidades que resulta numa muito elevada fragmentao de servios nas reas rurais, situao que se tem procurado corrigir.
4. Estruturas concentradas (economias da OCDE) e experincias recentes de reconfigurao da prestao dos servios
Linha comum aos principais processos de reconfigurao dos servios de guas nas ltimas trs dcadas tem sido a procura de uma maior agregao da organizao territorial da sua prestao passando, em vrios casos, por uma avocao da titularidade destes servios para um nvel central ou regional. No plano europeu, a reestruturao iniciada em Inglaterra e Pas de Gales durante a dcada de 70 constitui um referencial fundamental, podendo talvez falar-se mesmo de um modelo britnico, o qual viria a inspirar outros processos. Numa fase inicial a titularidade dos servios foi assumida pelo Estado, que consolidou a sua prestao a nvel regional atendendo configurao das bacias hidrogrficas. No final da dcada de 90, aps um processo de introduo de regulao e privatizao das entidades gestoras, encontravam-se em operao 39 empresas privadas. Atualmente, aps vrios processos de fuso, encontram-se em operao 12 operadores de abastecimento (WoCs Water only Companies) e dez operadores integrados de abastecimento e saneamento (WaSCs Water and Sewarage Companies), dos quais a Thames Water, que serve 13,8 milhes de habitantes na zona de Londres, o de maior dimenso. No caso da Esccia, a avocao da titularidade local destes servios, em moldes similares aos ocorridos em Inglaterra e Pas de Gales, deu inicialmente origem a quatro entidades gestoras de mbito regional. Na medida em que os custos do servio na entidade gestora incumbida de servir o Norte 14
DIREITO DA GUA
do pas (zona das Highlands, abrangendo igualmente vrios arquiplagos dispersos) continuaram a ser politicamente entendidos como excessivos, procedeu-se subsequentemente constituio da Scottish Water como operador pblico integrado para toda a regio. Temos assim um exemplo duplamente interessante na medida em que a reestruturao no passou por uma privatizao dos servios e em que, por motivos de solidariedade interregional, o grau de agregao foi alm do que resultaria apenas de uma estrita procura de economias de escala e de eficincia. Situao similar se verifica na Irlanda do Norte com a Northern Ireland Water como nico operador (igualmente pblico e regulado). Um segundo referencial no plano europeu o caso de Itlia. No incio da dcada de 90 a prestao dos servios de guas encontrava-se atomizada em cerca de 8,2 mil municpios (e 14,5 mil prestadores que maioritariamente se encontravam sobre a administrao direta destes). As reformas introduzidas pela Lei Galli de 1994 utilizaram as 20 regies administrativas em que se divide o pas para agrupar as reas de servio. Cada regio ficou incumbida de definir no seu interior um nmero limitado de reas Territoriais timas (ATO) procurando uma integrao ao nvel de bacias hidrogrficas (em termos de origens e zonas de descarga) e uma adequada escala de operaes segundo parmetros demogrficos, tcnicos e administrativos. Com a criao de 91 ATO a Lei Galli impulsionou igualmente a integrao da prestao dos servios de abastecimento e de saneamento, na medida em que tem vindo a crescer o nmero de ATO em que os servios esto acometidos a uma nica entidade gestora. O caso holands apresenta algumas caratersticas igualmente interessantes, na medida em que a procura de economias de escala se centrou no servio de abastecimento e na vertente em alta do servio de saneamento. Em termos histricos a prestao do servio de abastecimento teve origem no setor privado (ainda com 3,5 mil prestadores em 1850 e ainda 2,5 mil em 1953), que viriam a ser gradualmente substitudos pelos municpios, atingindo-se em 1990 cerca de 130 operadores. Com efeito, desde a Lei de Abastecimento de gua de 1957, as 12 provncias holandesas ficaram encarregues da organizao do setor, vendo o seu mandato reforado pelas emendas de 1971 e 1975. A atual estrutura do setor resulta de fuses voluntrias dos operadores concretizadas na dcada de 90:
15
Quadro 3 Servios de guas Estruturas concentradas (economias da OCDE) e reconfiguraes recentes
16
DIREITO DA GUA
abastecimento a cargo de dez empresas pblicas regionais com territrios no necessariamente coincidentes com as delimitaes administrativas das provncias; saneamento em baixa (recolha) permanecendo descentralizado ao nvel dos 460 municpios; saneamento em alta (tratamento e destino final de guas residuais) a cargo de 27 autoridades de gua. Fora do continente europeu e a nvel de economias da OCDE, o setor australiano um outro exemplo de referncia de uma estrutura de organizao geograficamente concentrada. Cerca de 30 entidades gestoras so responsveis pelo servio a cerca de 70% da populao o que nos remete para uma escala mdia de cerca de 500 mil habitantes, sendo a Sidney Water o maior operador servindo cerca de quatro milhes de habitantes no estado de New South Wales. O Quadro 3 apresenta igualmente os casos do estado de Western Australia, onde a Water Corporation o operador dominante, servindo 90% da populao no estado (nas zonas rurais encontramos mais de 25 prestadores de servios de saneamento de guas residuais) e de Vitria. Neste estado, a Melbourne Water foi at 1994 o operador integrado de servios de guas na rea metropolitana desta cidade. Em virtude da reestruturao dos servios, a empresa ficou responsvel pelos servios de guas em alta, tendo sido criados trs operadores em baixa para esta rea metropolitana, o que constitui um exemplo de procura de introduo de concorrncia virtual uma vez esgotados os benefcios de escala. No remanescente do territrio estadual encontramos cerca de 12 operadores regionais (integrados) que servem cerca de 400 localidades. A nvel das economias emergentes assume particular destaque a substantiva reestruturao do setor empreendida no Chile, com incio na dcada de 80, o qual se encontra atualmente sob gesto essencialmente privada. Cinquenta operadores integrados asseguram a prestao dos servios, o que resulta numa dimenso mdia aprecivel (acima dos 300 mil habitantes servidos). Entre as maiores entidades gestoras contam-se as Aguas Andinas (1,8 milhes de clientes) e a ESSBIO (880 mil clientes).
17
5. Reflexes sobre a organizao territorial da prestao dos servios de guas em Portugal

O conhecimento de casos internacionais, da sua evoluo histrica e, em particular, de experincias de reestruturao setorial um contributo fundamental para uma melhor anlise e reflexo sobre o futuro dos servios de guas em Portugal. Como vimos, no so apenas as caratersticas tecnolgicas desta indstria (e sua evoluo ao longo do tempo) que determinam a configurao das entidades gestoras responsveis pela prestao destes servios essenciais (em termos de populao servida, mbito territorial, leque de servios, grau de integrao vertical das operaes, modelo de gesto, propriedade dos ativos). No caso portugus, no incio da dcada de 90 o modelo quase universal de prestao dos servios de guas em Portugal (com exceo da EPAL) era a gesto direta escala autrquica atravs de servios municipais ou municipalizados. A subsequente reestruturao dos setores dos servios de guas (e resduos) iniciada na primeira metade desta dcada assenta essencialmente na convico da existncia de economias de escala ex-ante na criao de sistemas a uma escala territorial regional. Nesse sentido, a interpretao do n. 2 do artigo 1. (Objeto) do primeiro diploma que define os sistemas multimunicipais de guas (e resduos) (Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro, republicado pelo Decreto-Lei n. 195/2009, de 20 de agosto) merece ser complementada com o prembulo desse diploma: 2 So sistemas multimunicipais os que sirvam pelo menos dois municpios e exijam um investimento predominante a efetuar pelo Estado em funo de razes de interesse nacional, sendo a sua criao precedida de parecer dos municpios territorialmente envolvidos. Prembulo: Nestes termos, o presente diploma distingue entre sistemas multimunicipais e municipais, considerando os primeiros como os sistemas em alta (a montante da distribuio de gua ou a jusante da coleta de esgotos e sistemas de tratamento de resduos slidos), de importncia estratgica, que abranjam a rea de pelo menos dois municpios e exijam um investimento predominante do Estado, e os segundos todos os restantes, independentemente de a sua gesto poder ser municipal ou intermunicipal. (...) 18
DIREITO DA GUA
Desta forma, so criadas as condies para um acrscimo de eficcia na prestao da Administrao em matria de abastecimento de gua e de recolha e tratamento de esgotos e resduos slidos, facto que ir beneficiar os respetivos utentes destes servios. A estratgia subsequentemente seguida pautou-se pelo un-bundling da cadeia de atividades associadas prestao dos servios de guas e pela agregao escala supramunicipal das atividades em alta, sendo que a distribuio aos utilizadores finais, a recolha de efluentes domsticos e a gesto do respetivo interface comercial permaneceram na esfera de responsabilidade dos municpios. Embora do ponto de vista estritamente tcnico e econmico, no pressuposto de existncia de economias de escala, gama e processo, se possa descrever esta abordagem como de second-best (face a um referencial de sistemas plenamente integrados escala regional), vrios fatores devem ser tidos em linha de conta na apreciao dos seus mritos: potencial relutncia dos municpios em se distanciarem por completo da responsabilidade na prestao destes servios pblicos essenciais; maiores necessidades de investimento em novas infraestruturas na vertente em alta, onde os benefcios resultantes do desenho de solues territorialmente integradas so maiores; complexidade de gesto associada a processos de fuso de estruturas municipais e municipalizadas preexistentes; interesse de operadores privados no acesso ao setor, em particular por via da concesso de servios municipais. Consequentemente, poder-se- descrever a linha seguida como uma boa soluo possvel atendendo aos constrangimentos presentes, quer de ordem poltica e institucional, quer de gesto prtica dos processos de infra-estruturao e desenvolvimentos dos servios. De qualquer forma, o atual quadro legislativo portugus continua a preconizar a reconfigurao da prestao dos servios de guas e resduos no pressuposto da verificao ex-post de economias de escala, de gama e de processo. Em concreto, o regime jurdico dos servios municipais de guas e resduos, aprovado pelo Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto, prev no n. 3 do artigo 5. (Princpios gerais):
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3 A organizao dos sistemas deve privilegiar: a) A gesto integrada territorialmente mais adequada associada prestao de cada um dos servios, de forma a minimizar custos atravs da maximizao de economias de escala; b) A gesto integrada dos sistemas de abastecimento pblico de gua e de saneamento de guas residuais urbanas e de sistemas de saneamento de guas pluviais, de forma a maximizar economias de gama; c) A gesto integrada de todo o processo produtivo associado a cada um destes servios, de forma a maximizar economias de processo atravs de um maior grau de integrao vertical. Estes princpios encontram-se igualmente tangibilizados nos Planos Estratgicos aprovados para o setor. Em 2007, aquando da aprovao do PEAASAR II, encontravam-se constitudos 31 sistemas plurimunicipais prestadores de servios de guas em alta, abrangendo, respetivamente, 83% e 77% dos municpios do Continente nas vertentes de abastecimento e de saneamento. O PEAASAR II 2007-2013 explicita a importncia de explorar potenciais economias adicionais, facto patente no prprio texto do Despacho de aprovao pelo MAOTDR, de 28 de dezembro de 2006: Para a consecuo dos objetivos prev-se a adoo de um conjunto de medidas, de que se destacam: (...) c) Promover uma maior integrao territorial e funcional de sistemas plurimunicipais vizinhos, de forma a potenciar economias de escala e de gama e mais-valias ambientais; d) Promover a criao, na vertente em baixa, de sistemas integrados, tanto quanto possvel territorialmente articulados com as solues existentes na vertente em alta, e com um regime tarifrio uniformizado na rea de interveno de cada sistema; (...) f) Estimular o investimento privado e promover a concorrncia, com especial destaque para um alargamento e dinamizao muito significativos do mercado dos contratos de explorao e de prestao de servios, promovendo assim o desenvolvimento do tecido empresarial nacional e local; (...) 20
DIREITO DA GUA
Subjacentes a estas linhas de orientao, temos: a verificao de que o grau e cadncia de investimento pelos municpios na vertente em baixa, em particular no tocante articulao com os sistemas em alta, haviam ficado significativamente aqum do desejado; o reconhecimento de que o insuficiente grau de recuperao de custos pela via tarifria coloca em risco a sustentabilidade financeira de todo o setor e a preocupao com o potencial agravamento futuro das assimetrias territoriais na acessibilidade econmica aos servios; a preocupao em manter abertas oportunidades de maior participao de operadores privados no setor. Assim, no mesmo prembulo vemos refletido: Tendo em vista uma resoluo mais eficaz dos problemas de infraestruturao e gesto que continuam pendentes na baixa, o PEAASAR 2007-2013 prope um modelo de alargamento da parceria entre o Estado e as autarquias, cuja adoo depende da conjugao da vontade de ambas as partes, que consiste na integrao, em certas condies, das infraestruturas das baixas municipais nos sistemas multimunicipais existentes ou a criar. (...) Em suma, a evoluo deste setor em Portugal nas duas ltimas dcadas tem sido fruto de uma complexa interao de fatores de natureza tecnolgica, econmica, institucional e poltica. O mesmo ser expectvel no futuro.
21
O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: O CASO PORTUGUS
Rui Godinho
Presidente do Conselho Diretivo da Associao Portuguesa de Distribuio e Drenagem de guas (APDA).
O setor do abastecimento de gua e do saneamento de guas residuais em Portugal conheceu uma grande evoluo, especialmente ao longo do ltimo meio sculo. Durante dcadas, a gesto do setor em Portugal assentou numa base tradicionalmente municipalista. Uma lei de 1977 impedia a entrada de capitais privados neste setor. A abertura iniciativa privada s aconteceu em 1993, verificando-se, nos ltimos anos, uma entrada crescente de operadores e de capital estrangeiro. A atual arquitetura geral do setor da gua e saneamento em Portugal encontra-se segmentada em sistemas em alta (a vertente grossista, desde a captao at s entidades distribuidoras) e sistemas em baixa (a vertente retalhista, que faz a distribuio/recolha ao consumidor). O setor da gua e saneamento em Portugal presentemente caraterizado por uma grande diversidade em termos dos modelos de gesto existentes: servios municipais, servios municipalizados, empresas municipais, concesses privadas e parcerias pblico-privadas, entre outros. De acordo com os dados constantes da publicao gua e saneamento em Portugal o mercado e os preos (APDA, 2010), a distribuio das entidades gestoras de gua por tipo (modelo de gesto) e dimenso a apresentada nos quadros seguintes.
23
Quadro 1 Tipo e dimenso das entidades gestoras de abastecimento de gua

Abastecimento de gua Entidade gestora 2005 Cmara municipal Servios municipalizados Empresa pblica ou municipal Concesso Total
234 31 14 22
2007
232 29 18 22
2009
220 28 22 26
2011
207 24 26 27
301
301
296
284
(Fonte: APDA, 2012)
Quadro 2 Tipo e dimenso das entidades gestoras de abastecimento de gua

Populao residente abrangida (INE 2011)
3 448 822 2 477 076 2 746 352 1 883 603 32,7% 23,5% 26% 17,8%
Entidade gestora
N. de entidades
N. de clientes domsticos (2011)

1 607 308 1 142 508 1 257 911 700 033 34,1% 24,3% 26,7% 14,9%
Cmara municipal Servios municipalizados Empresa pblica ou municipal Concesso
207 24 26 27
72,9% 8,5% 9,2% 9,5%
(Fonte: APDA, 2012)
A distribuio da dimenso das entidades gestoras de gua por nmero de clientes a seguinte:
Quadro 3 Dimenso das entidades gestoras de abastecimento de gua
N. de entidades
91 127 45 12 9 32% 44,7% 15,8% 4,2% 3,2%
Dimenso da entidade gestora
Populao residente
5,2% 24% 27% 16,6% 27,3%
Clientes domsticos
5,9% 23% 26,3% 15,8% 29,1%
< 5000 clientes 5000 a 20 000 clientes 20 000 a 50 000 clientes 50 000 a 100 000 clientes > 100 000 clientes
(Fonte: APDA, 2012)
24
DIREITO DA GUA
Centro Alentejo Algarve Lisboa e V. T ejo Norte Aores Madeira 0 6 15 2 10 20 22 6 11 5 6 13 3 46
64 13 4 4
12
60
12
12
30
40
50
60
70
80
90 Concesso
100
Cmara Municipal
Servios Municipalizados
Empresa Pblica ou Municipal
(Fonte: APDA, 2012)
Figura 1 Distribuio das entidades gestoras de abastecimento de gua por modelo de gesto e por regies
Em Portugal, verifica-se que a acessibilidade fsica do abastecimento e a qualidade da gua tm melhorado muito ao longo dos ltimos anos. Mais 1500 mil habitantes foram servidos com abastecimento de gua desde 1993, o que significa que o objetivo do Plano Estratgico de Abastecimento de gua e Saneamento de guas Residuais (PEAASAR) foi atingido antes de 2013.
(Fonte: APDA, 2012)
Figura 2 Evoluo do nvel de cobertura do servio de abastecimento de gua em Portugal (1994-2009)
25
Mais 4 milhes e 800 mil habitantes foram servidos com gua segura desde 1993. Prev-se atingir cerca de 99% em 2013.
(Fonte: APDA, 2012)
Figura 3 Evoluo da percentagem de gua controlada e de boa qualidade em Portugal (1993-2010)
No que concerne acessibilidade fsica do saneamento, a mesma tem melhorado mas ainda est longe do objetivo. Mais 4 milhes de habitantes foram servidos com saneamento e tratamento de guas residuais desde 1993. Prev-se atingir cerca de 80% em 2013.
(Fonte: APDA, 2012)
Figura 4 Evoluo do nvel de cobertura do servio de saneamento de guas residuais em Portugal (1994-2009)
Verifica-se que no abastecimento de gua estamos prximos dos objetivos, mas no saneamento ainda no. Os restantes indicadores de qualidade de servio tm vindo a melhorar gradualmente. O Pas encontra-se presentemente em evoluo de uma fase de infraestruturao para uma fase de gesto patrimonial. 26
DIREITO DA GUA
Presentemente em Portugal coexistem entidades gestoras: prsperas e financeiramente desequilibradas; bem e mal dimensionadas; eficientes e ineficientes; com custos muito diferentes para servios idnticos; com prticas de recuperao integral de custos e cobertura de custos dependente da subsidiao; com preos no consumidor economicamente acessveis e outras com valores desproporcionados. No setor da gua e saneamento so mltiplos os fatores que concorrem para o atual panorama: vultuosos investimentos em poucos anos para superar atrasos de desenvolvimento; maior esforo de investimento em regies com condies naturais, demogrficas, econmicas e sociais mais adversas: baixa densidade e disperso da populao; orografia mais acidentada, menores disponibilidades de gua; custos operacionais mais elevados e menores capacidades de gesto partida. Em nosso entender, ao longo dos anos foram cometidos alguns erros, de entre os quais h a salientar: situaes de planeamento inadequado face a um rpido afluxo de fundos comunitrios; sobredimensionamento de sistemas devido a projees irrealistas de populaes e respetivas necessidades; constituio de ativos dimensionados para situaes de ponta capacidade ociosa; ativos com vida econmica longa perspetiva de prazo longo de recuperao do capital investido;
27
seleo de solues tcnica e economicamente pouco eficientes; criao de entidades gestoras do mesmo tipo em realidades demogrficas e socioeconmicas diferentes, tratando do mesmo modo o que era diferente. So, pois, de vria ordem as dificuldades sentidas no setor da gua e saneamento em Portugal: no so exclusivas dos sistemas multimunicipais mais referidos; h concesses municipais em situao grave, entre concedente e concessionrio, verificando-se fortes presses para renegociar tarifas, prazos de concesso, diminuio de investimentos e valor das rendas (por exemplo. Barcelos); casos de gesto direta com insustentabilidade no visvel porque camuflada nos oramentos municipais atravs de subsdios; a complexa situao financeira do setor afeta operadores pblicos e privados, modelos de gesto de administrao direta ou indireta, entidades municipais ou supramunicipais; No entanto, a gama e a qualidade do servio prestado pelas entidades gestoras substancialmente diferente, para mais e melhor, do que h duas dcadas. O estudo da APDA gua e saneamento em Portugal o mercado e os preos assenta nas seguintes condies prvias: consumo de 120 m3/ano e 200 m3/ano; preo de saneamento calculado a partir de tarifa fixa e varivel; quota de servio contador com dimetro de 15 mm; preo mdio e preo mdio ponderado em anlise por grupos de entidades gestoras. Quanto ao abastecimento de gua, os preos mdio e mdio ponderado (por NUT II) so os que constam no Quadro 4.
28
DIREITO DA GUA
Quadro 4 Preos mdio e mdio ponderado (por NUT II) de abastecimento de gua
120 m3 2011 Valor ()
98,23 103,33 109,71
Preo mdio (/m3)

0,945 1,016 1,004
Valor ()
113,39 121,89 120,49
Nacional Norte Centro Lisboa e Vale do Tejo Alentejo Algarve Aores Madeira
0,819 0,861 0,914
0,887
106,48
0,962
115,39
0,723 0,706 0,573 0,607
86,74 84,69 68,71 72,80
0,772 0,724 0,721 0,677
92,60 86,84 86,57 81,25
(Fonte: APDA, 2012)
A evoluo registada nos preos do abastecimento de gua entre 2006 e 2009 foi a seguinte:
Quadro 5 Evoluo dos preos mdios ponderados do abastecimento de gua para 120 m3, por NUT II, entre 2008 e 2011
2008/9
Nacional Norte Centro LVT Alentejo Algarve Aores Madeira
1,23% 1,83% 0,86% 0,81% 3,66% -1,77% 1,16% 2,19%
2009/10
3,03% 3,44% 4,82% 1,06% 1,99% 7,78% 0,80% 2,03%
2010/11
2,11% 1,08% 2,84% 1,45% 8,89% 0,79% 3,15% 3,48%
2008/11 (*)
2,12% 2,11% 2,83% 1,11% 4,81% 1,65% 1,70% 2,57%
(Fonte: APDA, 2012)
29
No que diz respeito ao saneamento de guas residuais, os preos mdio e mdio ponderado (por NUT II) so os que constam no Quadro 6:
Quadro 6 Preos mdio e mdio ponderado (por NUT II) de saneamento de guas residuais
120 m3 2011 Preo mdio (/m3)
Nacional Norte Centro Lisboa e Vale do Tejo Alentejo Algarve Aores Madeira
0,426 0,486 0,498 0,685 0,274 0,487 0,107 0,143
Valor ()
51,09 58,37 59,79 82,15 32,91 58,38 12,89 17,15

0,606 0,572 0,624 0,755 0,335 0,639 0,250 0,175
Valor ()
72,75 68,62 74,90 90,61 40,18 76,73 29,97 20,95
(Fonte: APDA, 2012)
A evoluo dos preos mdios ponderados para 120 m3, por NUT II, foi a seguinte:
Quadro 7 Evoluo dos preos mdios ponderados do saneamento para 120 m3, por NUT II, entre 2008 e 2011
2008/9
Nacional Norte Centro LVT Alentejo Algarve Aores Madeira
4,61% 3,93% 7,18% 2,90% 14,58% 0,61% 17,32% 2,88%
2009/10
10,38% 10,18% 16,69% 5,31% 16,70% 19,51% 8,42% -2,91%
2010/11
16,58% 13,18% 17,09% 18,56% 14,68% 22,47% 5,80% 6,21%
2008/11 (*)
10,42% 9,03% 13,56% 8,71% 15,32% 13,77% 10,40% 1,99%
(Fonte: APDA, 2012)
Em Portugal, o preo unitrio de venda de gua em alta varia no intervalo entre 0,3468 /m3 (mnimo) e 0,6577 /m3 (mximo). O valor mximo , assim, um pouco menos do dobro do valor mnimo. Por seu turno, o preo unitrio de venda de gua em baixa varia no intervalo entre 0,078 /m3 (mnimo) e 1,758 /m3 (mximo). O valor mximo , assim, cerca de vinte e duas vezes o valor mnimo. 30
DIREITO DA GUA
O peso do custo com a aquisio de gua na fatura do consumidor varia no intervalo entre 42% (mnimo) e 151,9% (mximo). Por outro lado, verifica-se que, em mdia, o utilizador final do servio de saneamento continua a no pagar, sequer, a fatura do servio em alta. O preo unitrio do saneamento em alta varia no intervalo entre 0,2764 /m3 (mnimo) e 0,9552 /m3 (mximo). O valor mximo , assim, cerca do triplo do valor mnimo. J o preo unitrio de saneamento em baixa varia no intervalo entre 0,0 /m3 (mnimo) e 2,10 /m3 (mximo). O peso do custo com o tratamento de gua residual na fatura do consumidor varia no intervalo entre 34,5% (mnimo) e 213,7% (mximo). Os sistemas tarifrios praticados permitem apenas a recuperao parcial dos custos no financiados por subsdios comunitrios. Dados do Inventrio Nacional de Sistemas de Abastecimento de gua e guas Residuais (INSAAR) (2009) permitem concluir que se verificam nveis de recuperao de custos de 90% para os servios de guas e apenas 46% para os servios de saneamento de guas residuais. De acordo com a Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos (ERSAR), a disperso de valores dos tarifrios dos servios de guas e saneamento constitui uma forte distoro na sua racionalidade, equidade e sustentabilidade. Nos 308 municpios portugueses, apenas em cinco o custo dos servios de guas e saneamento excede 1% do rendimento mdio familiar. A mdia ponderada de 0,5%. Foi introduzido pela ERSAR o indicador de acessibilidade econmica ao servio, definido como se segue: Encargo mdio do agregado familiar com os servios Rendimento mdio disponvel por agregado familiar
Iae(%) =
A situao portuguesa em mdia confortvel, embora com presso de subida. A acessibilidade econmica destes servios de guas em Portugal atualmente de 0,5%. Portugal (ERSAR) recomenda valores deste ndice inferiores a 1% (mximo 2%). Diversos pases europeus recomendam valores inferiores a 2%, enquanto os EUA recomendam valores inferiores a 2,5%. J a OCDE recomenda valores inferiores a 3%.
31
Os dados do estudo ECSI Portugal (sistema de medida da qualidade dos bens e servios disponveis no mercado nacional, por via da satisfao do cliente, criado com o objetivo de fornecer s empresas meios que lhes permitam analisar anualmente a perceo dos seus clientes em relao aos bens/servios fornecidos, tornando-se um indicador de medida da performance) mostram que a gua ocupa o quarto lugar no ranking dos setores. O ECSI Portugal j desenvolvido nos seguintes setores de atividade: gua, banca, seguros, combustveis, gs, transportes de passageiros, rede telefnica fixa, rede telefnica mvel, televiso por cabo, fornecimento de Internet e comunicaes postais.
Ranking ECSI dos setores em 2011
0 0 +2 -1 +2
7.82
7.71
+5
+1
7.59
7.54
-4
-5
7.44
7.38
7.35
7.31
7.31
7.27
7.21
+1
-1
7.19
7.12
6.83
6.51
v el
v el
g ua s
Ba nc
ga rra
cr i
tF
Se gu
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R ed e
st
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Nota: Os valores numricos sobre as barras indicam mudanas de posicionamento no ranking. Por exemplo, de 2010 para 2011 o setor das guas desceu quatro posies no ranking dos setores.
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(Fonte: APQ/IPQ/ISEGI, 2011)
Figura 5 Ranking ECSI dos setores
Quanto a propostas para melhorar o setor, salientamos as seguintes: melhorar a eficincia estrutural do setor, excessivamente fragmentado e desarticulado; melhorar a eficincia orgnica das entidades gestoras reclama boa informao interna e externa; assegurar a sua sustentabilidade econmica e financeira com um adequado nvel de recuperao de custos; sistemas em alta reorganizao j feita, ou em curso, em parte do territrio; 32
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sistemas em baixa reorganizao atravs da integrao horizontal, aglomerao de vrios municpios criando entidades gestoras de dimenso suficiente para obteno da escala mnima eficiente; necessrio um municpio-ncora para conferir escala entidade gestora e racionalidade formatao de cada caso; solues especiais simples e apropriadas para os espaos rurais e de montanha; os mais elevados custos de dimenso de mercado ou de baixa densidade demogrfica verificados nas entidades gestoras do interior devem ser compensados com a introduo de mecanismos de perequao criao e implementao de um Fundo de Equilbrio Tarifrio; o Fundo de Equilbrio Tarifrio conferir mais equidade e racionalidade aos preos e tarifas praticados e condies de sustentabilidade de vrias entidades gestoras; fuso de operadores do litoral e do interior, abrangendo grandes e pequenos municpios e espaos de alta e baixa densidade territorial. necessrio, portanto, evoluir para uma harmonizao tarifria no todo nacional, atravs da aplicao de instrumentos do tipo Fundo de Equilbrio Tarifrio associado a mecanismos de perequao. So igualmente necessrias correes tarifrias progressivas, associadas a aes de reestruturao na geometria dos sistemas existentes e integrao horizontais e verticais, com o objetivo de conferir perspetivas de viabilidade a entidades gestoras em risco. Situaes haver que recomendaro uma evoluo da aplicao do conceito de recuperao total dos custos (full cost recovery) para o conceito de recuperao sustentvel dos custos (sustainable cost recovery), ferramenta que pode revelar-se mais ajustada necessidade de considerar devidamente as componentes sociais, ambientais e outras. provvel, contudo, que ocorram movimentos de integrao e de harmonizao do setor, decorrentes no tanto da vontade dos atores em presena mas antes da indispensvel necessidade de pr termo insustentabilidade de vrias situaes. Para assegurar uma gesto sustentvel dos servios h que ter em conta um conjunto de aspetos, de entre os quais se destacam:
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adaptao mudana e inovao; criao de novos modelos de gesto envolvendo o ciclo urbano da gua completo; especializao das entidades gestoras; generalizao de uma prtica de gesto realmente profissional; manter qualidade de servio, preservar recursos naturais, qualificar o ambiente. A gesto em ambiente de carncia de meios financeiros obriga a uma particular ateno produtividade dos recursos naturais, financeiros e humanos (eficincia produtiva), implica um maior nvel de eficincia econmica e refora a aplicao do princpio da subsidiariedade (s fazer a um nvel mais elevado o que se no pode fazer bem a um nvel mais baixo), sempre com o objetivo central de melhoria da governao das entidades gestoras. Quanto ao modelo de organizao do setor, torna-se indispensvel clarificar o papel pretendido para os diferentes atores: Estado acionista, regulador, tutela ambiental. Municpios SMM (acionistas e clientes). Baixas (entidades gestoras, concedentes, clientes). Privados concessionrios, acionistas (?). Alta e/ou baixas (?). H que clarificar e redefinir o modelo global em que assenta a criao dos sistemas multimunicipais, nomeadamente os contratos de concesso que lhes esto atribudos. Num setor com estas caratersticas (monoplio natural) as polticas pblicas so fundamentais, uma vez que o mercado apresenta muitas limitaes. Deste modo, algumas questes tm que ser levantadas: Que polticas setoriais e globais devero ser praticadas em ordem a garantir-se a sustentabilidade do setor como um todo e das entidades gestoras de per si? 34
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Quais os atores principais e que papel devero desempenhar na concretizao das medidas que permitam disponibilizar servios de guas e saneamento de qualidade em todo o Pas, a um preo justo e adaptado ao poder de compra dos utilizadores? Caminhar com segurana para patamares de sustentabilidade indiscutveis implica, assim, que no se retroceda no essencial quanto ao que nos conduziu aos elevados nveis de atendimento em abastecimento de gua e saneamento de guas residuais, e tambm obriga tomada de novas medidas que, corrigindo erros cometidos, garantam a continuao dos indiscutveis progressos j alcanados. As respostas contemplam, portanto, a necessidade de uma abordagem ampla, profunda, informada e politicamente esclarecida da situao do setor e a tomada de decises articuladas e coerentes e no casusticas sobre os novos desafios para os servios de guas em Portugal, com os quais estamos e estaremos confrontados no futuro prximo. Quanto regulao do setor, a universalizao regulatria da ERSAR portadora de perspetivas de introduo de racionalidade nas tarifas e no desempenho dos diversos tipos de operadores. indispensvel o reforo da independncia e meios de funcionamento da ERSAR, enquanto entidade administrativa independente, com interveno da Assembleia da Repblica. H que fixar indicadores de desempenho e reforar a eficincia tcnica, econmica, social e ambiental dos servios, adotando boas prticas de gesto (combate s perdas, entre outras) e prosseguindo e aprofundando a comparao a nvel internacional, atravs de exerccios de benchmarking, analisando outras situaes e mercados de servios de guas e saneamento que tiveram de se reestruturar.
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PERSPETIVAS DE REORGANIZAO INSTITUCIONAL DOS SERVIOS DE GUA1
Antnio Leito Amaro Mestre em Direito pela Universidade de Harvard, EUA. Professor Auxiliar Convidado do Instituto Superior Tcnico. Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Deputado Assembleia da Repblica na XI e XII Legislaturas.
1. Introduo
O acesso gua vital para a vida humana, quer na perspetiva da vida individual, quer para o funcionamento da sociedade e de muitas das suas atividades e servios. Da existncia de recursos hdricos ao seu aproveitamento pelas comunidades humanas vai um passo que preenchido em grande medida pelos designados servios de guas. Os servios de guas asseguram s pessoas quer o acesso gua, quer a recolha daquela que rejeitam aps utilizao. Assim, estes servios compreendem dois segmentos distintos, embora complementares, de atividades: (a) o abastecimento de gua para consumo humano, servindo as populaes urbanas e rurais e as atividades como os servios, o comrcio e a indstria inseridas na malha urbana; (b) a drenagem e o tratamento das guas residuais urbanas. Os servios de guas cuidam, portanto, do designado ciclo urbano da gua. Este conceito no compreende todos os usos humanos da gua, como por exemplo a irrigao agrcola, o aproveitamento hdrico para produo de eletricidade, a pesca ou as atividades recreativas em espao hdrico.
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Este texto baseia-se na apresentao realizada no curso de ps-graduao Direito da gua, organizado pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Tendo a apresentao sido realizada em 10 de abril de 2012, o presente texto foi atualizado com breves referncias a decises dos rgos de soberania tomadas ainda no curso do ano de 2012.
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A essencialidade para a vida humana dos servios de guas nas duas valncias de abastecimento e saneamento hoje universalmente aceite, como o demonstra reconhecimento pela Organizao das Naes Unidas do direito gua e ao saneamento como um dos direitos humanos2. Em relao aos recursos hdricos em si, os servios de guas assumem trs funes essenciais: instrumentalidade, garantia e limitao. Desde logo, os servios de guas so instrumentos essenciais para que os recursos hdricos sejam aproveitados pelas comunidades humanas. Por outro lado, os servios de guas so garantia (institucional3) do direito das pessoas de acesso gua, mas tambm do direito sade (vertentes da hidratao e sanitria) e do direito ao ambiente. Finalmente, os servios de guas cumprem ainda uma funo de limitao no aproveitamento dos recursos hdricos. Ao canalizarem quer o acesso, quer a rejeio de guas residuais, os servios de guas esto a disciplinar a atuao das pessoas nestas matrias. Esta limitao do aproveitamento das guas joga em benefcio mtuo: dos prprios recursos hdricos, que so mais protegidos; das pessoas globalmente consideradas, para quem os recursos hdricos so um objeto essencial sua vida e realizao. Nestes termos, quer o direito dos recursos hdricos, quer o direito dos servios de guas, visam, simultnea e intrincadamente, cumprir dois fins: proteger os recursos e os sistemas hdricos e assegurar os usos da gua pelos seres humanos. Uma viso antropocntrica do Direito implica que estes dois fins sejam permanentemente ligados e se limitem mutuamente. No que respeita ao direito dos servios de guas importa aqui analisar a organizao institucional, ou estrutural-institucional, do setor. Ora, so quatro as funes ou papis essenciais na organizao e funcionamento do setor: o planeamento, a regulao, a prestao material do servio e o respetivo financiamento. No que respeita s entidades responsveis por tais funes, so concebveis sistemas puros ou mistos que envolvam diferentes tipos de entidades: o Estado diretamente ou atravs de um brao regulador ou empresarial; enti______________________
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Cfr. http://www.un.org/waterforlifedecade/pdf/human_right_to_water_and_sanitation_milestones_por. pdf Garantia institucional na linguagem do Direito Constitucional.
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dades pblicas descentralizadas, como os municpios tambm diretamente por servios municipais ou atravs de empresas municipais ou servios municipalizados; ou entidades privadas, associativas ou empresariais. So concebveis e existem sistemas puros em que todas as funes relevantes cabem mesma entidade, que nesse caso e mais provavelmente ser o Estado. Mas so concebveis e existem sistemas mistos, nos quais diferentes funes ou algumas das funes so desempenhadas por vrias entidades de natureza distinta. A funo de planeamento dos sistemas tipicamente atribuda a entidades pblicas, podendo ser repartida conforme o mbito territorial do planeamento. No caso portugus, o papel central no planeamento territorial e tambm no planeamento dos sistemas de servios de guas incumbe ao Estado, embora envolvendo entidades da administrao direta desconcentrada4, administrao indireta5 e municpios, conforme o instrumento de planeamento que esteja em causa. A funo de regulao tambm tipicamente atribuda a entidades pblicas. O Estado, por exemplo, pode regular diretamente, ou atravs de entidades administrativas autnomas, com maior ou menor independncia. Na primeira modalidade o Estado pode regular exercendo poderes administrativos unilaterais (v.g. regulamentos, atos administrativos e recomendaes) ou atravs de contrato (v.g. enquanto concedente num contrato de concesso). Quando todos ou parte dos servios de guas sejam de atribuio de entidade pblica descentralizada, como por exemplo os municpios, a possibilidade unilateral ou contratual de regulao tambm lhes aplicvel. Um exemplo da segunda modalidade de regulao a Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos (ERSAR). No caso portugus observvel uma tendncia atual para o reforo desta modalidade de regulao por entidade administrativa independente. Em 2009 foi aprovado um novo regime jurdico que alargou o mbito da interveno regulatria da ERSAR a todas as entidades gestoras dos servios de guas e reforou as suas competncias6.
______________________ Designadamente as Comisses de Coordenao e Desenvolvimento Regional. Designadamente a Agncia Portuguesa do Ambiente, IP, e as suas cinco Administraes Regionais Hidrogrficas. 6 Em 27 de dezembro de 2012 o Conselho de Ministros aprovou uma proposta de lei (a enviar Assembleia da Repblica) na qual so reforados os poderes de autoridade, sancionatrios e regulamentares da ERSAR.
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Quanto funo de financiamento dos servios podem conceber-se diferentes tipos de instrumentos tarifas, subsdios, impostos e outros que se reconduziro afinal a trs categorias de financiadores: os utilizadores dos servios, os contribuintes fiscais ou os financiadores externos. Na primeira soluo haver repercusso integral dos custos da construo das infraestruturas e equipamentos e do funcionamento dos servios na tarifa paga pelos utilizadores dos servios7. Na segunda soluo os custos dos servios so suportados, via oramento estadual ou municipal, pelos impostos pagos pelos contribuintes. Assim sucede quando no exista pagamento pelos utilizadores ou as tarifas no cubram integralmente os custos, obrigando a proceder a transferncias do oramento estadual ou municipal para o sistema de guas. Uma terceira soluo recorrer a fundos disponibilizados por financiadores externos8, como por exemplo os fundos estruturais da Unio Europeia que tm suportado parte significativa dos custos da construo das infraestruturas de guas em Portugal9. Ora, tambm ao nvel desta funo de financiamento podero existir solues puras ou mistas, em que a suportao dos custos distribuda por uma ou mais categorias de financiadores. O caso portugus patentemente um caso de soluo mista. certo que o direito atualmente vigente em Portugal, quer por imposio europeia Diretiva-Quadro da gua quer pela lei nacional de transposio Lei da gua , impe uma recuperao integral dos custos pelas tarifas pagas pelos utilizadores em nome do princpio do poluidor-pagador. Contudo, no s existiu um nvel elevado de comparticipao de fundos estruturais europeus no investimento em infraestruturas de gua, como hoje ainda existem muitos sistemas municipais nos quais no h repercusso integral dos custos nas tarifas dos utilizadores. particularmente significativo o nmero de muni______________________ Esta soluo de repercusso no utilizador poder ser proporcional aos custos gerados pelo mesmo, ou de algum modo redistributiva, por exemplo de acordo com critrios econmico-sociais (v.g. tarifas sociais mais reduzidas aplicveis a utilizadores com menores rendimentos que so suportadas pelas tarifas dos demais utilizadores) ou territoriais (igualando ou harmonizando as tarifas pagas em diferentes pontos do territrio apesar de os custos serem superiores nas zonas de menor densidade populacional e de orografia mais acidentada). 8 Podem imaginar-se entidades da mais variada natureza, como entidades pblicas nacionais (outros Estados) ou internacionais (organizaes internacionais como a Unio Europeia ou o Banco Mundial) ou mesmo entidades privadas (como fundaes privadas de apoio ao desenvolvimento). Sendo que no caso daquelas entidades pblicas, os financiadores de ltimo recurso so os contribuintes do outro Estado ou dos Estados que contriburam para a organizao internacional. 9 Para esta categoria relevam sobretudo os financiamentos no reembolsveis, j que os emprstimos reembolsveis tm que no final ser suportados pelos utilizadores dos servios ou pelos contribuintes.
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cpios portugueses que subsidiam total ou parcialmente o preo dos servios de guas, em particular os de saneamento de guas residuais. Contudo, a perspetiva de evoluo futura aponta para o reforo da componente do financiamento pelos utilizadores. Assim ser desde logo pela obrigao legal acima referida, pela gradual e relativa reduo das necessidades de investimento infraestrutural de raiz que justificariam a obteno de fundos estruturais europeus e pelo cenrio atual de conteno financeira da despesa pblica nos oramentos da Unio Europeia, do Estado portugus e dos municpios. Tambm nesse sentido apela o diagnstico atual de periclitante sustentabilidade econmico-financeira de vrios sistemas de guas e do brao empresarial do Estado para o setor, o Grupo guas de Portugal (AdP). Por ltimo, as decises governamentais de 2009 e 2012 no sentido do alargamento dos poderes da ERSAR, incluindo os poderes tarifrios, tambm apontam no mesmo sentido da recuperao integral dos custos atravs das tarifas pagas pelos utilizadores. Finalmente, ao nvel da funo de prestao material dos servios so concebveis e aplicadas vrias solues institucionais, puras ou mistas, envolvendo os vrios tipos de entidades acima referidas. O caso portugus atual um exemplo vivo da mirade de possibilidades; um sistema misto, em evoluo, no qual se encontram as mais variadas solues que envolvem Estado, municpios e privados. sobretudo sobre a evoluo da organizao institucional da funo de prestao material dos servios de guas que cuidar o presente trabalho. A compreenso da organizao institucional dos servios de guas em Portugal carece ainda de uma referncia prvia a alguns conceitos estruturantes. Desde logo, importa referir os conceitos de titularidade e de gesto dos servios, que podem estar unificadas numa nica entidade ou desagregadas em duas atravs de um ato ou contrato pelo qual o titular do servio concede ou delega a responsabilidade da gesto noutra entidade. Outro conjunto de conceitos relevante refere-se ao nvel de integrao vertical dos sistemas. que em Portugal foi tomada opo jurdico-poltica de desdobrar verticalmente os servios abastecimento e os servios de saneamento em dois segmentos cada. Assim, ambos os servios esto divididos em sistemas em alta e em baixa. O abastecimento em alta cuida da captao, tratamento e venda de gua aos sistemas em baixa. Os sistemas em baixa realizam a distribuio e comercializao s populaes. Esta classificao corresponde, respetivamente, atividade grossista e retalhista no setor de abastecimento de gua.
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Ao nvel do saneamento, os servios em baixa correspondem recolha e drenagem para os sistemas em alta, aos quais cabe o tratamento de guas residuais e destino final. Esta segmentao vertical foi uma opo jurdico-poltica com traduo institucional, cabendo a atividade em alta maioritariamente a sistemas multimunicipais e a atividade em baixa maioritariamente aos sistemas municipais10. A opo tomada pela diviso vertical entre alta e baixa tambm tem consequncias ao nvel da integrao horizontal ou territorial. Os sistemas em baixa tendem assim para uma dimenso territorial correspondente rea do municpio11, enquanto os sistemas em alta tm uma dimenso territorial correspondente ao conjunto de municpios que integram um dado sistema multimunicipal. Observando o atual mapa portugus dos sistemas multimunicipais no se encontra um critrio uniforme ou coerente para a respetiva organizao e dimenso territorial, isto , para o nvel de integrao horizontal12.
2. Alguns modelos de organizao dos servios de guas breve comparao internacional

Uma breve comparao internacional dos modelos de organizao (da funo de prestao) dos servios de guas revela as mais diversas solues. Os modelos encontrados variam significativamente quanto natureza das entidades responsveis, ao nvel de verticalizao e ao grau de integrao horizontal. No que respeita ao nvel de verticalizao encontramos sistemas em que abastecimento e saneamento esto integrados (como, por exemplo, a Grcia) e outros que esto divididos (v.g. Blgica e Portugal). Depois, encontramos sistemas com desdobramento na alta e na baixa (v.g. Portugal e Holanda) e sistemas sem esse desdobramento (v.g. Itlia e Sucia).
______________________ Ao longo deste trabalho referir-se-o sistemas municipais para considerar indistintamente sistemas municipais e sistemas intermunicipais, que so detidos e controlados por conjuntos de municpios. 11 Podendo ser de um conjunto de municpios no caso dos sistemas intermunicipais. 12 Para esta situao ter contribudo o facto de os sistemas multimunicipais em Portugal terem sido criados em duas vagas distintas, como melhor se ver.
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Os sistemas encontrados em comparao internacional tambm se distinguem pelo nvel de integrao horizontal: nalguns pases os sistemas servem em mdia algumas centenas de habitantes (v.g. Dinamarca e Finlndia) e noutros servem centenas de milhar ou milhes (v.g. Reino Unido). Mas sobretudo ao nvel da natureza das entidades responsveis pelos sistemas que a comparao internacional mais rica. Com efeito, podem ser identificados quatro modelos-base de organizao dos servios. Estes modelos reconduzem-se a quatro experincias histricas, mas pelo mundo fora existem vrias solues intermdias ou mistas. 2.1. Modelo da gesto pblica no autonomizada o predominante No panorama mundial a soluo predominante a de inexistncia de um operador especfico para os servios de guas. Nestes casos os servios so normalmente prestados por entidades pblicas em conjunto com outros servios. Esta soluo mais tpica de pases menos desenvolvidos, ficando marcada pela falta de autonomizao e de capacitao. Este modelo excessivamente simplificado compreende-se em pases onde os servios de guas ainda se encontram em fase inicial de desenvolvimento. Este modelo de organizao parece no ser sustentvel nem vivel com o aumento da dimenso, capacidade e complexidade dos sistemas. 2.2. Modelo do operador pblico Neste modelo o controlo dos servios ainda integralmente pblico mas com recurso a operadores especficos. A definio das polticas e do planeamento cabe ao Governo mas a titularidade e gesto so atribudas a entidades pblicas especializadas, normalmente de natureza empresarial. As entidades pblicas podem ser de mbito nacional, regional ou local. Mesmo quando estas empresas adotam forma e regime de direito privado, mantm-se sobre o controlo pblico a privatizao meramente formal. Este modelo difere do anterior porque naquele, havendo tambm controlo pblico, no h qualquer forma de empresarializao ou de gesto autnoma/especializada dos sistemas. Neste modelo o poder poltico nacional, regional ou local regula intervindo diretamente no setor. Contudo, para que o modelo seja bem sucePERSPETIVAS DE REORGANIZAO INSTITUCIONAL DOS SERVIOS DE GUA
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dido implica a inexistncia de falhas de Estado (ou falhas de regulao), o que mais difcil em pases menos desenvolvidos com menor capacitao institucional. Nos casos mais bem sucedidos deste modelo h agncias reguladoras independentes (v.g. Austrlia e Esccia) que fazem a regulao dos servios de infraestrutura monopolista. A regulao independente pode ajudar a impedir uma regulao e polticas excessivamente dirigidas ao curto prazo. 2.3. Modelo ingls ou de privatizao O modelo que vigora em Inglaterra e em Gales desde 1989 assume-se como o paradigma dos modelos de privatizao. O modelo de privatizao tambm foi adotado noutros pases (v.g. Repblica Checa, Chile, Sucia), regies e cidades. Neste modelo a funo de planeamento e definio de polticas cabe ao Governo, a titularidade e a gesto dos servios so completamente privatizadas e existe um forte papel da regulao atravs de agncia pblica independente. s entidades privadas entregue quer a titularidade dos servios, incluindo a propriedade das infraestruturas, quer a respetiva gesto. A escala dos sistemas tende a ser regional, correspondente s bacias hidrogrficas. Os sistemas podem ser verticalizados integrando todo o ciclo da gua (abastecimento e saneamento). Contudo, a identidade (e o sucesso) do chamado modelo ingls to marcada pela privatizao dos servios quanto pelo papel decisivo da regulao independente. O regulador independente garante o interesse pblico atravs da ao de superviso: (regulao da qualidade de servio e tarifas), garante a sustentabilidade dos operadores e cria concorrncia virtual em substituio do mercado, definindo parmetros de desempenho. Relativamente ao desempenho deste modelo existe uma grande polmica, tanto poltica quanto acadmica. No cabendo aqui tal apreciao, importa reter dois dados: primeiro, encontramos pelo mundo experincias de privatizao com desempenhos bem dspares ao ponto de permitirem retirar ilaes muito divergentes conforme a experincia concreta em anlise; segundo, o sucesso deste modelo parece muito dependente do desempenho do regulador, da sua eficcia e verdadeira independncia face aos vrios stakeholders. 44
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2.4. Modelo francs ou da contratualizao da gesto Na essncia, este modelo, que tem origem em Frana a partir do sculo XVIII, carateriza-se pela separao institucional entre a titularidade e a gesto dos servios de guas. Tal como nos outros modelos, tambm neste o planeamento e a definio das polticas pblicas de gua cabem ao Governo, mas a originalidade est ao nvel da repartio da titularidade e gesto dos servios. Assim, no chamado modelo francs a titularidade do servio pertence a entidades pblicas, normalmente os municpios, enquanto a gesto cabe ao setor privado, sendo atribuda por via de mecanismos de contratao pblica e concretizada em contratos como a concesso ou a locao. Neste modelo criada uma situao de concorrncia na fase da atribuio do contrato para a gesto. Espera-se que a existncia de vrios concorrentes no concurso pblico assegure a eliminao de rendas e lucros excessivos. A regulao tipicamente feita pelo contrato com a entidade gestora, embora os pases aderentes a este modelo estejam cada vez mais a criar agncias reguladoras independentes. O desempenho deste modelo implica que os contratos com a entidade gestora sejam bem concebidos, estabelecendo a partilha racional dos riscos, efetiva monitorizao do desempenho e proteo das partes quanto a riscos imprevistos. As concretizaes histricas deste modelo so variadas, encontrando-se solues intermdias com variaes relativamente ao tpico modelo francs. Com efeito, podemos encontrar diversos tipos e modalidades de contratos: (a) os contratos de gesto, nos quais a titularidade e gesto cabem a entidades de natureza pblica e a durao tende a ser curta ou mdia; (b) os contratos de locao, tambm entre entidades pblicas e tendencialmente com durao mdia; (c) os contratos de concesso, nos quais a titularidade pblica e as restantes responsabilidades incluindo a gesto e o investimento cabem ao privado, tendo por isso uma durao suficientemente longa para permitir a recuperao do investimento; (d) os contratos de parceria ou joint-venture nos quais tudo partilhado, incluindo titularidade e gesto. Esta ltima soluo, as habitualmente designadas parcerias pblico-privadas, assenta numa diviso de papis entre pblico e privado que
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varia muito conforme o contrato em concreto. H, portanto, diferentes divises de papis ao nvel de titularidade do servio, titularidade das infraestruturas, investimento, assuno de riscos, remunerao e durao do contrato. O modelo de tipo francs (tambm aplicado Espanha e em larga medida em Portugal) apresenta alguns riscos relevantes. Sem embarcar numa avaliao minimamente exaustiva deste modelo, importa destacar os riscos de esbatimento das diferenas de responsabilidades entre o concedente e o concessionrio, as entidades de governo nacional, regional ou local tenderem a assumir um papel excessivo e politizarem a gesto do sistema, deficincias nos mtodos de adjudicao e na conceo dos contratos em especial nas parcerias pblico-privadas, que so por vezes econmica e financeiramente desequilibrados. No cabendo aqui uma avaliao comparativa minimamente profunda dos vrios modelos, parece possvel sustentar duas ideias. Primeira, o sucesso de cada modelo depende muito das especificidades de cada pas, das prioridades polticas adotadas para os servios de guas e da forma como o modelo implementado em concreto. Segunda, dificilmente se poder eleger um dado modelo como universalmente melhor e mais adequado pois encontramos bons e maus desempenhos em experincias concretas dos vrios modelos. Em suma, caber a cada pas e aos respetivos rgos de governo adotarem um modelo que melhor alinhe as prioridades polticas escolhidas com as suas especificidades e as possibilidades concretas de implementao.
3. Evoluo histrica da organizao dos servios de guas em Portugal

A evoluo da organizao dos servios de guas em Portugal pode ser dividida em quatro fases, com incio no final do sculo XIX. 3.1. Fase dos primrdios A primeira fase, dos primrdios, decorre do final do sculo XIX at ao incio do Estado Novo. Foi no final do sculo XIX que, essencialmente com uma lgica e preocupao sanitrias, se lanaram as primeiras polticas e iniciativas pblicas de organizao dos servios de abastecimento e sanea46
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mento de guas. A responsabilidade dos servios de guas e sanitrios foi atribuda aos municpios, embora com impulso e regulao do Governo. A implementao destes servios focou-se inicialmente nos espaos urbanos mais relevantes. Nesta fase destacou-se tambm a criao do que se pode chamar o primeiro regulador, a Junta Central dos Melhoramentos Sanitrios. 3.2. Estado Novo A segunda fase, correspondente ao perodo do Estado Novo, foi marcada por uma afirmao crescente do papel do Estado. Embora a prestao dos servios de guas se tivesse mantido formalmente como atribuio dos municpios, o Estado com o objetivo de recuperar o atraso sanitrio que a fase anterior no conseguira superar assumiu-se como o motor do desenvolvimento dos sistemas de guas. Embora em 1936 o Cdigo Administrativo tenha definido o abastecimento pblico e a salubridade pblica como atribuies autrquicas, logo em 1944 o Estado reforou a sua interveno avocando a responsabilidade de elaborar e executar um plano de investimentos que permitisse dotar todas as sedes de concelho com gua potvel no espao de uma dcada. As facilidades financeiras concedidas pelo Estado passavam por emprstimos bancrios e financiamento a fundo perdido (at 50%). Na mesma linha de impulso central, em 1960 a Lei n. 2103, de 22 de maro, trouxe um novo plano central com o objetivo anunciado de alargamento s populaes rurais do acesso aos servios de guas para consumo humano, com a possibilidade de comparticipao de 75% do valor das obras. Em 1970 o Decreto-Lei n. 158/70 inseriu o saneamento de guas residuais urbanas na poltica de gesto de recursos hdricos, com comparticipao estatal at 75% no caso das redes de drenagem e 90% no caso das estaes de tratamento. de referir a inteno de favorecer investimentos em empreendimentos que viessem a beneficiar o maior nmero de aglomerados e de articular este investimento com o que j vinha sendo realizado para o abastecimento pblico. No final deste segundo perodo a administrao central intervinha diretamente no setor dos servios de guas promovendo a realizao de estudos regionais, aprovando regulamentos e oferecendo assistncia tcnica e financeira s autarquias.
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Importa referir ainda que em 1972 foi esboada uma tentativa no concretizada para reorganizar o setor do saneamento bsico numa lgica regional. De modo a ultrapassar as dificuldades de algumas autarquias na assuno das responsabilidades tcnicas, financeiras e de recursos humanos associadas ao investimento a realizar em saneamento bsico, a ideia consistia em reestruturar o setor em 11 regies de saneamento bsico. 3.3. Perodo democrtico ps-1974 Com a chegada da democracia em 1974 iniciou-se uma terceira fase que duraria cerca de duas dcadas. Esta fase caraterizou-se pela prioridade dada infraestruturao e pela opo por uma organizao do setor de cariz pblico, administrativo e municipal. Ainda no final da dcada de 1970 foram aprovadas lei relevantes. A Lei das Autarquias Locais (1977) e a Lei das Finanas Locais (1979) mantiveram as atribuies do abastecimento e saneamento bsico com as autarquias e limitaram as possibilidades dos subsdios do Estado. A Lei de Delimitao de Setores Lei n. 46/77, de 8 de julho interditou s empresas privadas o exerccio das atividades de prestao dos servios de guas. Contudo, grande nfase colocada no desenvolvimento de infraestruturas de abastecimento e saneamento no dispensava alguma interveno do Estado, que promoveu certos investimentos como o sistema de abastecimento de gua Grande Lisboa a partir da albufeira do Castelo de Bode (entregue EPAL) e os sistemas de saneamento da costa do Estoril, Alcanena e Vale do Ave. Por outro lado, foi criada a Direo-Geral de Saneamento Bsico com o papel de rgo central de planeamento e de coordenao para o setor. Refira-se tambm que a entrada na Comunidade Econmica Europeia veio permitir o acesso a fundos comunitrios para infraestruturao que impulsionaram significativamente o ritmo de desenvolvimento dos sistemas. 3.4. Reestruturao ps-1993 Em 1993 iniciou-se uma nova fase, que perdura at hoje e tem como principais marcas ou tendncias: (a) a crescente estadualizao (e decrescente municipalizao), apoiada na segmentao dos sistemas; (b) a empresarializao; (c) a abertura parcial ao setor privado; (d) a implemen48
DIREITO DA GUA
tao, ainda que incompleta, do modelo de concesses; (e) o nascimento da regulao administrativa independente. Merece tambm ser destacada a consolidao do planeamento nacional dos sistemas de servios de guas em Portugal. Os Planos Estratgicos de Abastecimento de gua e Saneamento de guas Residuais (PEAASAR) I e II, para os perodos de 2000-2006 e 2007-2013, respetivamente, assumiram uma importncia significativa ao fixarem orientaes, metas e estratgias para o desenvolvimento dos servios de guas.
(a) Estadualizao apoiada em segmentao

A reorganizao do setor dos servios de guas iniciada pelo Governo em 1993 ficou marcada por um conjunto de decises que conduziram a um claro reforo da importncia do Estado face aos municpios. Desde logo destacou-se a deciso de segmentar quer o abastecimento, quer o saneamento, em sistemas em alta e em baixa. Isto resultou na estadualizao generalizada dos servios em alta, visto que foram maioritariamente entregues a sistemas multimunicipais pertencentes ao Estado ou ao Estado em conjunto com os municpios (que ainda assim ficavam em minoria)13. Numa fase inicial a criao de sistemas multimunicipais circunscreveu-se fundamentalmente s zonas mais litorais e urbanas14. Em 1999 houve uma segunda vaga de expanso dos sistemas multimunicipais para as regies do interior. Embora a baixa tenha continuado entregue a sistemas municipais, na primeira dcada do sculo XXI tambm comearam a ser dados os primeiros passos no sentido de alguma estadualizao. Assim, a verticalizao ou integrao vertical da gesto da baixa na alta comeou a ser trilhada com a aprovao em 2009 do regime jurdico das parcerias Estado-municpios para a explorao e gesto de sistemas municipais de abastecimento pblico de gua, de saneamento de guas residuais urbanas e de gesto de resduos urbanos Decreto-Lei n. 90/2009.
______________________ Em alguns espaos do territrio a alta ficou nas mos de sistemas intermunicipais, que so detidos conjuntamente por municpios. 14 Os chamados sistemas multimunicipais de primeira gerao criados nesta primeira vaga de 1993 concentraram-se fundamentalmente no litoral abrangendo um reduzido nmero de atores (cinco sistemas multimunicipais e 50 cmaras municipais), atingindo uma grande percentagem da populao mas apenas uma pequena parte do territrio.
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(b) Empresarializao
Por outro lado, esta quarta fase tambm marcada por uma lgica de empresarializao. Com esse propsito, em 1993 foi constitudo o Grupo guas de Portugal, a holding do Estado para o setor das guas, que controla ainda a totalidade ou maioria do capital das sociedades concessionrias dos sistemas multimunicipais. Ao nvel dos sistemas municipais tambm surgiram empresas municipais e empresas privadas como entidades gestoras dos servios.
(c) Abertura parcial aos privados

Foram tambm paradigmticas as alteraes legislativas de 199315 que vieram abrir parcialmente aos privados o acesso s atividades dos servios de guas. Com estas alteraes legislativas, confirmadas em 1997 com a nova Lei de Delimitao de Setores16, passou a ser permitido o acesso de entidades privadas aos servios de guas mas apenas por via de concesso e somente nos seguintes casos: nas entidades gestoras de sistemas multimunicipais os privados s podem deter participaes minoritrias, nos sistemas municipais os privados podem deter o controlo de entidades gestoras que sejam concessionrias do servio. Assim, no quadro legislativo atual o Estado e os municpios podem recorrer colaborao de empresas privadas para a gesto dos servios de guas atravs de uma das seguintes possibilidades: participao minoritria no capital das entidades gestoras concessionrias multimunicipais, participao minoritria no capital das empresas municipais, intermunicipais ou metropolitanas, concesso do municpio em entidade privada. Nas duas primeiras modalidades h uma colaborao institucional, constituindo-se uma sociedade-empresa de capitais mistos. Na terceira modalidade a colaborao do privado do tipo contratual, baseada num contrato de concesso.
(d) Implementao incompleta do modelo de concesses

Outro aspeto paradigmtico da reestruturao iniciada em 1993 foi o da implementao, ainda que no integral, do modelo das concesses. Este
______________________ O Decreto-Lei n. 372/93, de 29 de outubro, que alterou a Lei n. 46/77 (Lei de Delimitao de Setores). Tambm foi relevante o Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro, que estabeleceu o regime legal da gesto e explorao dos sistemas multimunicipais e municipais. 16 A Lei n. 88-A/97, de 25 de julho.
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modelo ganhou expresso e sentido quando conjugado com a j referida segmentao dos sistemas em alta e baixa, empresarializao e abertura parcial aos privados. Os regimes jurdicos das concesses criados em 1994 e sucessivamente alterados, inclusive em 200917,18, vieram regular as concesses quer dos sistemas multimunicipais, quer dos sistemas municipais. Nas primeiras o concedente o Estado e o concessionrio tem de pertencer e ser controlado por entidades pblicas. Nas segundas, o municpio ou associao de municpios o concedente e o concessionrio pode ser uma entidade pblica ou privada. Contudo, o modelo das concesses no o nico nem o exclusivo, seja nos sistemas multimunicipais, seja nos sistemas municipais. Considerando ambos os tipos de sistemas, existem atualmente em Portugal cerca de 500 entidades gestoras que configuram um mosaico heterogneo de solues institucionais que podem ser agrupadas nas seguintes grandes modalidades: gesto direta pelo titular, delegao e concesso. Este mosaico heterogneo pode ser melhor compreendido na tabela das pginas seguintes: Ao nvel dos sistemas multimunicipais o Estado, alm de titular do servio, mantm o controlo da gesto do servio. que o Grupo guas de Portugal controla a 100% o nico caso de gesto delegada (a EPAL) e tem a maioria do capital social nos concessionrios dos sistemas multimunicipais19. Ou seja, no h qualquer concorrncia na atribuio ou no exerccio da atividade nos sistemas multimunicipais. Ao nvel dos sistemas municipais h maior diversidade de situaes, sendo que de momento apenas existem contratos de concesso com entidades privadas20. Alis, as concesses municipais continuam a ser uma soluo
______________________ O Decreto-Lei n. 319/94, de 24 de dezembro, estabelece o regime jurdico da construo, explorao e gesto dos sistemas multimunicipais de captao e tratamento de gua para consumo pblico, quando atribudos por concesso, e aprova as respetivas bases vrias vezes alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 195/2009, de 20 de agosto. 18 O Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto, estabelece o regime jurdico dos servios municipais de abastecimento pblico de gua de saneamento de guas residuais urbanas e de gesto de resduos urbanos. 19 A holding guas de Portugal (AdP) detm a maioria do capital social das entidades gestoras dos sistemas multimunicipais, pertencendo o restante capital social aos municpios abrangidos pelo sistema. Considerando agregadamente todo o capital social de todas estas entidades gestoras, cerca de 71% detido pela guas de Portugal. 20 O nico caso na baixa de um concessionrio de natureza pblica era a empresa Aquapor que pertencia ao Grupo guas de Portugal mas que foi entretanto vendida a privados.
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minoritria e so muitos os casos de coincidncia da titularidade e gesto do servio. Ainda assim possvel afirmar que existe concorrncia na atribuio de concesses municipais, a qual tem obrigatoriamente de ser realizada por concurso pblico.
Tipo de colaborao
Modelo
Entidade gestora
Modelos em sistemas de titularidade estatal (alta/multimunicipal) Estado (no existe atualmente qualquer caso) Empresa pblica (existe apenas o caso da EPAL)
Gesto direta
No aplicvel
Delegao
No aplicvel
Participao do Estado e municpios no capital social da entidade gestora Concesso Entidade concessionria multimunicipal concessionria, podendo ocorrer participao minoritria de capitais privados
Modelos em sistemas de titularidade municipal ou intermunicipal (baixa) No aplicvel
Servios municipais
Servios municipalizados
No aplicvel Constituio de uma pessoa
Gesto direta Associao de municpios (servios intermunicipalizados)
coletiva de direito pblico integrada por vrios municpios
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Eventual participao de vrios municpios no Empresa do setor empresarial local sem participao do Estado (constituda nos termos da lei comercial ou como entidade empresarial local) (municipais, intermunicipais ou metropolitanas) capital social da entidade gestora, no caso de servio intermunicipal, podendo ocorrer participao minoritria de capitais privados Delegao Participao do Estado e Empresa constituda em parceria com o Estado (integrada no setor empresarial local ou do Estado) municpios no capital social da entidade gestora da parceria Acordos ou protocolos de delegao Junta de freguesia e associao de utilizadores entre municpio e junta de freguesia ou associao de utilizadores Parceria pblico-privada Concesso Entidade concessionria municipal (municpios e outras entidades privadas)
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Em resumo, o quadro legal portugus permite diversos modelos organizativos, entre os quais o das concesses, no impondo necessariamente uma distino entre titularidade e gesto dos servios. A incompleta implementao do modelo das concesses gerou um quadro mltiplo e pulverizado de solues legais e institucionais quanto prestao dos servios de guas em Portugal.
(e) Regulao pblica independente

Estas opes pela empresarializao, pelas concesses e pela abertura parcial a privados vieram acompanhadas de um novo modelo de regulao pblica do setor. A deciso percursora foi a criao em 1995 da Comisso de Acompanhamento das Concesses (dos sistemas multimunicipais), com poderes delegados pelo concedente, qual competia a emisso de pareceres sobre os planos de investimento das empresas concessionrias dos sistemas multimunicipais e os sistemas tarifrios por estas propostos. Em 1995 tambm foi criado o Observatrio Nacional dos Sistemas Multimunicipais e Municipais que, porm, nunca chegou a ser instalado. Mas o passo mais decisivo foi a criao em 1998 do Instituto Regulador de guas e Resduos (IRAR). Originalmente o IRAR tinha como mbito da sua regulao os sistemas multimunicipais e municipais concessionados, exceto no que respeita s funes de autoridade competente para o controlo da qualidade da gua para consumo humano que exercia sobre todas as entidades gestoras, independentemente do modelo de gesto. Em 2009 o IRAR foi transformado na ERSAR e o seu mbito de atuao e poderes alargados. A ERSAR tem atualmente a seu cargo a regulao estrutural (organizao do setor) e regulao comportamental, que inclui a regulao econmica (tarifas), de qualidade de servio, de qualidade da gua para consumo humano e a monitorizao legal e contratual ao longo do ciclo de vida. Tambm em 2009 a ERSAR passou a ter sob sua esfera de interveno todas as entidades gestoras de servios de guas e resduos independentemente do modelo de gesto.
4. Perspetivas de reorganizao
4.1. Balano A evoluo dos servios de guas em Portugal que acaba de ser descrita conduziu a uma realidade com vrios pontos muito positivos mas alguns 54
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aspetos crticos. De entre os aspetos mais positivos importa destacar a evoluo muito significativa21 da acessibilidade fsica dos servios de abastecimento (o nvel de atendimento atual de 97%) e de saneamento (o nvel de atendimento atual de 81% na drenagem de guas residuais e 72% no tratamento), a elevada qualidade da gua fornecida aos utilizadores (cerca de 98%), o bom desempenho da experincia regulatria e da entidade reguladora22 e o desenvolvimento de um tecido empresarial relevante com elevada capacitao e at potencial exportador. Contudo, a evoluo verificada acumulou vrios aspetos crticos que justificam preocupao quanto sustentabilidade do setor no plano econmico, financeiro, social, tcnico e ambiental. Em primeiro lugar, a arquitetura institucional pulverizada e heterognea criou um mosaico de sistemas com falta de racionalidade e sem escala adequada. No territrio nacional coexistem sistemas multimunicipais de primeira gerao com elevada densidade populacional e situao financeira equilibrada, e sistemas de segunda gerao em regies de baixa densidade, servindo aglomerados populacionais dispersos, cujos custos so significativamente mais elevados e que poderiam justificar solues de infraestruturao mais adaptadas. As diferenas na dimenso, no mbito territorial, na orografia e na densidade populacional dos sistemas que tambm se verifica nas baixas so acompanhadas por um elevado nmero e uma grande heterogeneidade de natureza das entidades gestoras. Esta situao, bem como as diferentes opes de investimento implementadas nas vrias regies do Pas23, conduziram a que, quer na qualidade quer no custo dos servios de abastecimento e saneamento, se verifiquem situaes totalmente dspares ao longo do territrio nacional. Para a heterogeneidade do setor tambm contribui a diversidade de polticas tarifrias dos sistemas, em particular nos sistemas municipais. Enquanto alguns municpios ainda optam por simplesmente no cobra-
______________________ A evoluo espetacular dos nveis de atendimento dos servios, de abastecimento e mesmo dos de saneamento nos ltimos 30 anos fez de Portugal um caso internacional de sucesso. 22 A ERSAR habitualmente considerada, tanto a nvel nacional como internacional, um caso de sucesso de adequada regulao. 23 No claro que as decises de investimento em infraestruturao tenham sempre cumprido objetivos de racionalidade e sustentabilidade. Em particular no caso dos sistemas que servem o interior do Pas vm sendo apontadas crticas em particular pelos responsveis de municpios a uma eventual sobrecapacidade construda pelos sistemas em alta que criaram custos elevados.
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rem aos utilizadores qualquer tarifa pelo abastecimento e/ou saneamento, outros aplicam tarifas muito diferentes24. Dado que os poderes da ERSAR nesta matria so, ainda, de emitir meras recomendaes25, existe uma grave falta de recuperao dos custos e h grupos de portugueses sujeitos a tarifas e condies muito diferenciadas. Certo que no quadro de sistemas existente a implementao da uma recuperao integral dos custos pelas tarifas em todo o Pas no apagaria as diferenas tarifrias. que os custos nos sistemas do litoral so significativamente mais baixos que nos sistemas com baixa densidade populacional e de orografia mais irregular. Assim, o sistema atual carateriza-se por uma elevada disparidade tarifria inter-regional que penaliza tendencialmente de forma mais gravosa os portugueses residentes no interior do Pas, que j sofrem com tantos outros custos de interioridade. uma situao econmica e socialmente preocupante. Como a soluo de muitos sistemas municipais tem sido a da no repercusso integral dos custos na tarifa26, vrios dos sistemas sobretudo os sistemas multimunicipais nas zonas de baixa densidade encontram-se hoje numa situao financeira muito preocupante27. Esta situao, acompanhada de uma tendncia para o avolumar das dvidas em atraso dos sistemas municipais aos sistemas multimunicipais (que fornecem os primeiros), tem colocado em risco a prpria sustentabilidade financeira do Grupo guas de Portugal. Importa notar que a degradao da situao econmico-financeira das entidades gestoras no apenas coloca em risco a continuao e qualidade do servio prestado, como compromete decisivamente a realizao de investimentos futuros destinados quer ao aumento do atendimento em falta (particularmente ao nvel do saneamento), quer manuteno e renovao das redes e equipamentos existentes.
______________________ 24 Segundo a ERSAR, ao nvel dos sistemas municipais h uma disperso tarifria numa relao de 1:34. No saneamento h 49 entidades gestoras que no cobram saneamento. O grau de recuperao de custos superior a 50% no abastecimento, mas inferior a 10% no saneamento. A situao mais grave nas entidades gestoras com delegao direta. 25 De que exemplo a Recomendao da ERSAR n. 2/2010. 26 Esta opo cria ainda uma prejudicial falta de incentivo poupana no consumo de gua que iria beneficiar os prprios consumidores, a carga dos sistemas e infraestruturas e a proteo dos recursos hdricos. 27 Segundo a ERSAR, cinco dos sistemas multimunicipais carecem de reforo urgente de capital guas do Zzere e Ca, Simlis, guas Trs-os-Montes e Alto Douro, guas do Norte Alentejano e guas do Centro Alentejo. Alm destes, a ERSAR considera que trs outros sistemas guas do Centro, SIMRIA e guas do Oeste tm de ser acompanhados com preocupao.
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situao acima descrita junta-se e em certa medida tambm por causa dela um cenrio ainda crtico de falta de eficincia econmica e operacional dos sistemas. Estas ineficincias relacionam-se em grande medida com a falta de articulao e integrao entre a alta e a baixa, com algumas das referidas desadequaes no planeamento e execuo dos investimentos em infraestruturas28, com os nveis ainda elevados de perdas de gua nos sistemas29 e com as oportunidades ainda no concretizadas em termos de eficincia energtica. Ou seja, as situaes descritas causam um elevado custo de oportunidade de economias de escala, de gama e processo que suportado pelos consumidores e contribuintes. Esse custo, enquanto no for integralmente eliminado ou pago, coloca em causa a sustentabilidade das entidades gestoras e ir onerar os consumidores ou os contribuintes do futuro. A identificao e anlise destes problemas tm conduzido a uma reflexo sobre a necessidade de reforma da organizao dos servios de guas em Portugal. O PEAASAR II j apontava diversos caminhos de reforma que ficaram, em grande parte, como meras intenes no papel. O XIX Governo Constitucional assumiu no seu Programa que iria [r]eorganizar o setor do abastecimento de gua e saneamento de guas residuais, com prioridade para a sustentabilidade econmico-financeira do setor30. 4.2. Condicionantes da reorganizao Um processo de reorganizao do setor das guas lidar com alguns aspetos que podero determinar ou condicionar as mudanas a introduzir.
______________________ A ERSAR j identificou a existncia de mltiplas situaes quer de sobreutilizao de algumas redes e equipamentos, quer a de subutilizao de outras. Em audio parlamentar em setembro de 2011 a ERSAR afirmou que das 100 estaes de tratamento de gua potvel 45 esto subutilizadas, e dez esto sobreutilizadas, e que das 554 estaes de tratamento de guas residuais 64 esto subutilizadas e 365 esto sobreutilizadas. Embora reconhecendo que alguma capacidade ociosa inevitvel porque planeada para momentos de pico, a ERSAR explicou que h situaes de sobredimensionamento por pressupostos muito otimistas de utilizao e eventualmente por acesso a financiamento barato, e outras de subdimensionamento nas guas residuais em resultado de afluncias indevidas de pluviais. 29 Alguns dos sistemas ainda registam perdas de gua superiores a 50% quando as boas prticas internacionais sugerem nveis de perdas de gua entre os 10% e os 20%. 30 O Programa do XIX Governo Constitucional enuncia as seguintes medidas: prosseguir a identificao e resoluo do dfice tarifrio, a reviso do sistema de tarifas, a abertura participao de entidades pblicas estatais ou municipais (bem como de entidades privadas na gesto do sistema), a promoo da eficincia, a integrao vertical e o agrupamento de sistemas exigentes, a adequada manuteno de redes e equipamentos antigos e a preveno da construo de capacidade desnecessria.
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Como principais condicionantes de ordem legal reorganizao do setor destacam-se: as obrigaes pblicas de assegurar a proviso dos servios de guas com um adequado grau de acessibilidade fsica e econmica, as regras de delimitao dos setores que ainda limitam o acesso dos privados prestao dos servios de guas e a legislao europeia e nacional sobre a gua que impe exigncias de proteo dos recursos hdricos e de adoo de polticas de estabelecimento de preos da gua que, em aplicao do princpio do poluidor-pagador, assegurem a recuperao integral dos custos dos servios. Em termos de condicionantes do processo poltico importa considerar a reao pblica e poltica a decises que impliquem a implementao ou aumento das tarifas para aqueles consumidores que no pagavam quaisquer tarifas ou estavam sujeitos a tarifas subsidiadas pelos contribuintes e ainda para os contribuintes de sistemas com mais elevada densidade populacional que podem sofrer algum aumento para permitir baixar as tarifas em sistemas com custos mais elevados31. Por outro lado, a deciso de abrir mais o setor entrada de privados pode suscitar receios da parte de alguns setores sociais e polticos. Importa tambm compreender que uma reorganizao tendente promoo da coeso territorial, na medida em que exigir uma repartio mais equilibrada dos custos pode encontrar resistncias da parte da fatia mais populosa e eleitoralmente mais significativa dos eleitores e polticos que, residindo, no litoral, beneficiam hoje de custos e tarifas tendencialmente mais baixos. Finalmente, as opes pela consolidao, concentrao e verticalizao dos sistemas, bem como o reforo dos poderes do regulador, significaro uma diminuio do poder e controlo dos agentes polticos regionais e locais, que naturalmente podero reagir. Ao nvel tcnico importa ter em conta que se trata de servios prestados em monoplio natural e que as metas de acessibilidade fsica e de qualidade dos servios implicam desafios de infraestruturao complexos e diversificados. Enquanto em certos sistemas o desafio consiste em elevar a taxa de atendimento do saneamento que ainda reduzida, noutros est na manuteno e renovao de redes antigas e no combate s perdas de gua. Assim, tambm as variaes na densidade populacional, disperso dos aglomerados urbanos e na orografia reclamam uma lgica adaptada e seletiva de investimento nas infraestruturas.
______________________
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Este caminho pode resultar da fuso de sistemas do litoral com sistemas do interior e/ou de solues de perequao tarifria, designadamente pela fixao de preos nicos ou criao de fundos de equilbrio tarifrio.
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No plano institucional o maior desafio est no elevado nmero e heterogeneidade dos stakeholders envolvidos no setor. A dupla segmentao dos sistemas (em abastecimento/saneamento e em alta/baixa), a diversidade de natureza das entidades envolvidas (pblicas estaduais, pblicas municipais e privadas; administrativas e empresariais; titulares e/ou gestoras), a composio mista dos capitais de vrias entidades gestoras (nos sistemas multimunicipais: guas de Portugal e municpios; nos sistemas municipais, alguns casos de capitais mistos municipais e privados), a pulverizao de sistemas (que eleva o nmero de entidades gestoras para cerca de 500) e a existncia de um regulador independente com poderes alargados vm aumentar a dimenso e complexificar extraordinariamente o processo institucional desta reorganizao. So muitas instituies, muitos centros de interesses nem sempre coincidentes e muitos centros de poder de que poucos pretendem abdicar. Sabendo que grande parte da reorganizao do setor ser estrutural-institucional, esto lanados os dados para um difcil processo. No plano econmico e financeiro importa destacar os riscos e limitaes, bem como as oportunidades. Desde logo, so crticos os riscos relativos sustentabilidade financeira de alguns dos sistemas individualmente considerados e do Grupo guas de Portugal no seu conjunto, designadamente o elevado nvel de endividamento das empresas e do grupo guas de Portugal, a persistente falta de recuperao integral dos custos dos servios e a acumulao de dvidas relevantes dos sistemas municipais aos sistemas multimunicipais. Do mesmo modo, as metas de acessibilidade fsica e de qualidade fixadas no PEAASAR II implicam ainda avultados investimentos que nem o Grupo guas de Portugal parece poder suportar, nem o Estado e municpios podem financiar no atual quadro de consolidao oramental das contas pblicas nacionais e municipais. Por outro lado, a irracionalidade e falta de escala no modelo vigente encerra oportunidades muito significativas para ganhos de eficincia e economias de escala, gama e processo que, se aproveitadas, podero assegurar a sustentabilidade e a acessibilidade econmica dos servios de guas em Portugal. 4.3. Perspetivas da reorganizao do setor Ao longo do ano de 2012 a Assembleia da Repblica e o Governo foram definindo as linhas gerais da reorganizao do setor das guas, para alm do que j constava do Programa do XIX Governo Constitucional.
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No dia 10 de agosto de 2012 foi publicada a Resoluo da Assembleia da Repblica n. 113/2012, na qual o Parlamento recomenda ao Governo um conjunto de princpios e orientaes para a reorganizao dos servios de guas. Tambm durante 2012 o Governo foi tornando pblica e comeando a implementar a sua estratgia de reforma do setor. Na sua ltima reunio do ano o Conselho de Ministros aprovou uma proposta de lei de alterao da Lei de Delimitao de Setores que viabiliza a subconcesso de sistemas multimunicipais de guas e de saneamento de guas residuais a entidades de natureza privada e aprovou a nova orgnica da ERSAR, reforando os seus poderes de autoridade, sancionatrios e regulamentares32. Em sntese, a reorganizao do setor das guas atualmente em curso tem um dimenso estrutural-institucional e uma dimenso comportamental. As opes fundamentais no plano estrutural consistem em: (a) integrao horizontal atravs da agregao de sistemas; (b) verticalizao; (c) abertura a privados da subconcesso de sistemas multimunicipais; (d) fortalecimento da regulao independente. No plano comportamental as prioridades da reforma do setor das guas so: (i) assegurar a sustentabilidade financeira dos sistemas; (ii) um regime tarifrio que garanta a acessibilidade econmica, a recuperao integral dos custos e a atenuao das disparidades tarifrias inter-regionais; (iii) adoo de incentivos eficincia dos servios e do consumo de gua; (iv) reviso das metas de atendimento (acessibilidade fsica) previstas no PEAASAR II acompanhada de uma poltica de investimento mais seletiva e adequada quer s disponibilidades financeiras, quer s caratersticas demogrficas, geogrficas e orogrficas dos territrios. Um dos primeiros passos a integrao horizontal. O plano que o Governo e a guas de Portugal esto a implementar prev a fuso dos atuais 19 sistemas multimunicipais controlados pela guas de Portugal33 em apenas quatro ou cinco sistemas multimunicipais, com dimenses territoriais e populacionais menos dspares. Estas fuses iro agregar sistemas do litoral com sistemas do interior, permitindo o aumento da escala, o aproveitamento de sinergias, a harmonizao tarifria e a viabili______________________
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Comunicado do Conselho de Ministros de 27 de dezembro de 2012. Onze sistemas de abastecimento e saneamento, seis de saneamento e dois apenas de abastecimento. 18 dos quais so concesses e um, a EPAL, ainda gesto delegada.
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zao de investimentos. Estes novos sistemas agregados envolvero 247 municpios que abrangem cerca de 9,2 milhes de habitantes. No que respeita aos sistemas de titularidade municipal ou intermunicipal, o caminho passa quer pela integrao horizontal, quer pela verticalizao (integrao da gesto da baixa na alta). A concretizao destes movimentos est dependente da deciso dos municpios, que so os titulares dos servios. O fortalecimento dos poderes da ERSAR, incluindo tarifrios, sobre todas as entidades gestoras independentemente da sua natureza e modelo de gesto poder constituir um incentivo a que os municpios aceitem as agregaes horizontais e a verticalizao34. Como referido, a verticalizao estava j prevista no Decreto-Lei n. 90/2009, de 9 de abril, que regula as chamadas parcerias pblico-pblicas. A Empresa guas de Portugal guas da Regio de Aveiro, SA35, foi o primeiro caso em que os municpios integraram os respetivos sistemas municipais num sistema multimunicipal. No que respeita abertura do setor a privados, a proposta do Conselho de Ministros de 27 de dezembro de 2012 prev que estes possam adquirir participaes maioritrias em subconcessionrias de sistemas multimunicipais. Este processo implicar, alm da alterao da Lei de Delimitao de Setores36, um processo concorrencial de atribuio das subconcesses dos sistemas multimunicipais. Esta soluo significa tambm que o Grupo guas de Portugal e os municpios acionistas dos sistemas multimunicipais mantero um papel relevante pois o concessionrio continuar, nos termos da proposta do Governo, a ter de ser maioritariamente controlado por entidades pblicas. Relativamente aos sistemas municipais e intermunicipais, manter-se- a abertura existente para solues de capitais mistos ou de concesso da gesto dos sistemas a privados. concebvel que o reforo dos poderes tarifrios da ERSAR, a imposio da recuperao integral dos custos dos servios e os atuais constrangimentos oramentais e de endividamento
______________________ que o reforo dos poderes da ERSAR significa uma correspondente diminuio do controlo dos municpios e, por isso, das suas possibilidades de fixao de tarifas e respetiva subsidiao. A AdRA guas da Regio de Aveiro, SA, responsvel pela gesto do Sistema de guas da Regio da Aveiro, tem como acionistas a guas de Portugal (51%) e os dez municpios participantes (em percentagens diferenciadas que em conjunto totalizam 49% do capital social). 36 A deciso do Conselho de Ministros ainda uma mera proposta de lei que ser apresentada, discutida e votada, com eventuais alteraes, pela Assembleia da Repblica.
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dos municpios, que limitam as suas possibilidades de investimento em infraestruturas, criem um ambiente mais favorvel concesso dos sistemas municipais e intermunicipais a entidades privadas. A ltima orientao fundamental para a reorganizao estrutural do setor relaciona-se com o fortalecimento do papel da regulao administrativa independente. Como se referiu, tambm aqui se trata de um caminho iniciado em 2009 com o alargamento dos poderes e do mbito de atuao do regulador, que passou a ter poderes sobre todas as entidades gestoras independentemente da natureza e forma de gesto. A deciso do Conselho de Ministros de 27 de dezembro de 2012 veio aprofundar esse caminho, reforando os poderes de autoridade, sancionatrios e regulamentares da ERSAR, para potenciar a sua capacidade de atuao nos setores regulados atravs da atribuio e robustecimento de instrumentos fundamentais para a atividade de regulao e superviso das entidades prestadoras dos servios de guas e resduos. Finalmente, e embora no se trate de um aspeto da reorganizao estrutural, importa referir as perspetivas de reviso do regime tarifrio. que as alteraes estruturais acima referidas tm elas prprias consequncias no domnio tarifrio. Assim, a fuso de sistemas juntando sistemas do litoral e do interior uma forma eficaz de promover a harmonizao tarifria e simultaneamente assegurar a sustentabilidade financeira dos sistemas. Na fundamentao da sua proposta de agregao dos sistemas multimunicipais em quatro grandes sistemas o Governo sustentou37 que estas fuses alcanam os seguintes resultados no plano tarifrio: harmonizao tarifria em alta numa banda mxima de variao de 15% considerando abastecimento e saneamento, o que compara com uma banda mxima de variao de 46% no presente38; convergncia de cinco anos para as tarifas que aumentam e convergncia imediata para os municpios que baixam as tarifas; recuperao do dfice tarifrio histrico em 25 anos.
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Apresentada pela ministra do Ambiente em audio parlamentar na Comisso do Ambiente, Ordenamento do Territrio e Poder Local realizada no dia 20 de dezembro de 2012. Segundo o Governo a variao de 15% corresponde a: no abastecimento (AA) = 0,46 - 0,59 m3 e no saneamento (AR) = 0,55 - 0,68 m3. A variao atual de 46% corresponde a AA = 0,39 - 0,69 m3 e AR = 0,59 - 0,73 m3. O Governo prev que comparando os impactos tarifrios nos sistemas multimunicipais envolvidos nas fuses, o maior aumento de tarifa previsto ser de 0,14 m3 e a maior diminuio ser de 0,18 m3. Para o total dos sistemas envolvidos prev-se um total do aumento de 0,77 m3 enquanto o total de diminuio estimado ser de 1,04 m3 (AA+AR).
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Por outro lado, a reviso do regime tarifrio dever visar, alm da referida harmonizao tarifria, as seguintes prioridades: (i) assegurar a acessibilidade econmica dos servios de guas atravs do estabelecimento de uma tarifa social para as famlias mais carenciadas que assegure que ningum fique privado de acesso gua e ao saneamento por fora da respetiva situao econmica ou social39; (ii) a recuperao integral dos custos dos servios pelas tarifas, evitando a subsidiao cruzada ou pelos contribuintes e a formao de dfices tarifrios; (iii) a implementao de incentivo eficincia, quer do lado da oferta (dos sistemas), quer do lado da procura (poupana no uso da gua). 4.4. Balano das intenes reformistas Uma vez elencadas as principais linhas da reorganizao estrutural do setor das guas importa concluir com uma avaliao desta reorganizao pretendida no quadro da sua evoluo histrica Neste sentido, a questo central a de saber se a reorganizao do setor em curso corresponde ou no a uma mudana de paradigma, isto , inaugurao de uma nova fase da evoluo histrica. Sem ignorar que h alteraes estruturais muito importantes seno mesmo vitais em curso, no parece que tais mudanas impliquem uma mudana de paradigma. Seno, veja-se que muitos dos traos identificadores previamente existentes se mantm: a propriedade dos recursos hdricos em Portugal continua pblica; a titularidade dos servios de guas e a propriedade dos ativos associados prestao de servios permanece pblica; continua a existir distino dos conceitos de titularidade e da gesto dos servios, bem como a possibilidade de serem dissociados; mantm-se a abertura a diferentes modelos de gesto dos sistemas e a diferentes naturezas das entidades gestoras, incluindo as figuras da gesto direta, da delegao e das concesses; o caminho da integrao horizontal e vertical no elimi-
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Note-se que atualmente este sobretudo um problema de micro-acessibilidade, isto , um problema especifico de certas famlias. que no plano da macro-acessibilidade Portugal encontra-se atualmente numa situao bastante confortvel. O indicador de acessibilidade econmica (encargo mdio do agregado familiar com os servios a dividir pelo rendimento mdio disponvel do agregado familiar) de Portugal de 0,5% quando as melhores recomendaes internacionais apontam para um mximo de 2%. Naturalmente que esta situao tender a agravar-se com o cumprimento da obrigao de recuperao integral dos custos.
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nam a dupla segmentao de abastecimento e saneamento e sistemas de em alta e em baixa; a obrigao legal de recuperao integral dos custos dos servios j vigora em Portugal h vrios anos. Mesmo os aspetos que podero ter maiores impactos na natureza do modelo vigente correspondem a opes tomadas durante a quarta fase de evoluo do setor visando o aperfeioamento do modelo escolhido. Assim sucede com a estratgia de verticalizao, que j constava do PEAASAR II e fra legislada e efetivamente concretizada com a AdRA em 2009, e com a aposta na regulao, que foi um trao essencial ao longo da quarta fase, com passos muito relevantes em 1998 (IRAR) e 2009 (ERSAR). Mesmo a abertura aos privados acaba por ter um alcance limitado e muito dificilmente se pode considerar que muda a natureza do modelo vigente. que os privados continuam a ter acesso vedado titularidade dos servios e acesso limitado (dependente de contrato de subconcesso) gesto dos sistemas multimunicipais. Em suma, as orientaes essenciais da reorganizao estrutural-institucional em curso40 so relevantes e podero ser decisivas para assegurar a sustentabilidade do setor. Contudo, o que est em causa uma mudana de grau dentro de um certo modelo e no uma mudana de modelo. As linhas condutoras dessa reorganizao parecem ser a racionalizao e a eficincia das estruturas e respetivos processos, com vista a assegurar a acessibilidade fsica e econmica dos servios, a sua sustentabilidade econmico-financeira, social, tcnica e ambiental, a promoo da coeso territorial e a viabilizao de investimentos futuros. Resumindo, o modelo de setor de servios de guas que se pretende que resulte da reorganizao prevista parece ser essencialmente o mesmo que o vigente uma verso hbrida do modelo francs embora mais integrado, racionalizado e sustentvel em funo de alguns aperfeioamentos ou aprofundamentos quer estruturais, quer comportamentais, que se pretende introduzir.
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Recorde-se: integrao horizontal atravs da agregao de sistemas, verticalizao, abertura a privados da subconcesso de sistemas em alta e fortalecimento da regulao independente.
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5. Legislao e bibliografia recomendadas

5.1. Principal legislao recomendada: Diretiva-Quadro da gua Diretiva 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2000. Lei da gua Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro. Lei de Delimitao de Setores Lei n. 88-A/97, de 25 de julho. Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro: permite o acesso de capitais privados s atividades econmicas de captao, tratamento e rejeio de efluentes e de recolha e tratamento de resduos urbanos alterado vrias vezes e republicado pelo Decreto-Lei n. 195/2009, de 20 de agosto. Decreto-Lei n. 319/94, de 24 de dezembro: estabelece o regime jurdico da construo, explorao e gesto dos sistemas multimunicipais de captao e tratamento de gua para consumo pblico, quando atribudos por concesso, e aprova as respetivas bases vrias vezes alterado e republicado pelo Decreto-Lei n. 195/2009, de 20 de agosto. Regime jurdico dos servios municipais de abastecimento pblico de gua de saneamento de guas residuais urbanas e de gesto de resduos urbanos Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto. Regime jurdico das parcerias entre o Estado e as autarquias locais para a explorao e gesto de sistemas municipais de abastecimento pblico de gua, de saneamento de guas residuais urbanas e de gesto de resduos urbanos Decreto-Lei n. 90/2009, de 9 de abril. Regime econmico e financeiro dos recursos hdricos Decreto-Lei n. 97/2008, de 11 de junho. PEAASAR II Plano Estratgico de Abastecimento de gua e de Saneamento de guas Residuais 2007-2013 aprovado pelo Despacho n. 2339/2007, de 28 de dezembro. Resoluo da Assembleia da Repblica n. 113/2012, de 10 de agosto. 5.2. Principal bibliografia recomendada: Comisso Especializada de Legislao e Economia da APDA (2010), gua e saneamento em Portugal os mercados e os preos 2010, Associao Portuguesa de Distribuio e Drenagem de guas.
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Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos (2011), Relatrio anual dos servios de guas e resduos em Portugal (2010) Volume 1 Caraterizao geral do setor. BAPTISTA, Jaime Melo, PIRES, Joo Simo e MAS, Fernanda (2010), O quadro legal dos servios de guas em Portugal, ERSAR. PATO, Joo Howell (2011), Histria das polticas pblicas de abastecimento e saneamento de guas em Portugal, ERSAR. MARQUES, Rui Cunha (2010), Regulation of water and wastewater services, IWA Publishing.
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RAZES E CONTEXTO DA DISTINO BINRIA ENTRE SISTEMAS MULTIMUNICIPAIS E SISTEMAS MUNICIPAIS NO SETOR DA GUA E PERSPETIVAS DE FUTURO1
Rui Medeiros Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa.
O ttulo, com a referncia retirada da excelente dissertao de doutoramento de Jos de Melo Alexandrino s razes e contexto do regime em vigor e s perspetivas de futuro, indicia o propsito desta interveno. Com efeito, mais do que descrever o modelo consagrado na lei, assente na conhecida distino entre sistemas municipais (ou intermunicipais) e sistemas multimunicipais, o que se pretende nesta conferncia evidenciar a metanarrativa que subjaz opo trilhada pelo legislador portugus e os caminhos que se podem abrir no quadro da refundao do setor.
1. A matriz binria do modelo em vigor

I. sabido que o atual quadro normativo aplicvel atividade de captao, tratamento e distribuio de gua para consumo pblico e recolha, tratamento e rejeio de efluentes assenta numa distino jurdica fundamental: a que separa os sistemas municipais ou intermunicipais, que se encontram na titularidade dos municpios, dos sistemas multimunicipais, situados na esfera do Estado.
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O texto que agora se publica corresponde fundamentalmente verso revista do texto elaborado no mbito da preparao da conferncia proferida em abril de 2012 no curso de ps-graduao de atualizao sobre Direito da gua, organizado pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
RAZES E CONTEXTO DA DISTINO BINRIA ENTRE SISTEMAS MULTIMUNICIPAIS E SISTEMAS MUNICIPAIS NO SETOR DA GUA E PERSPETIVAS DE FUTURO
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II. Como pano de fundo est a ideia a que se regressar mais adiante segundo a qual tanto a atividade de captao, tratamento e distribuio de gua para consumo pblico, atravs de redes fixas, como a atividade de saneamento bsico em geral constituem tradicionalmente tarefas municipais. Tal no obstou, a partir de 1993, ao reconhecimento pelo legislador da importncia da interveno do Estado para suprir carncias existentes ao nvel da organizao e do funcionamento dos sistemas municipais de captao, tratamento e distribuio de gua para consumo pblico e recolha, tratamento e rejeio de efluentes. Considerou-se, com efeito, que, em situaes em que as carncias referidas atingissem nveis elevados, o interesse nacional na correta prossecuo das atividades pblicas em causa justificaria a interveno da administrao central. Nesse sentido, o Decreto-Lei n. 372/93, de 29 de outubro, alterou a Lei n. 46/77, de 8 de julho anterior Lei de Delimitao de Setores , consagrando a possibilidade de interveno do Estado nos setores referidos atravs da criao de sistemas multimunicipais. Sete dias volvidos desde a data da publicao do mencionado Decreto-Lei n. 372/93, de 29 de outubro, ocorre a publicao do diploma que estabelece o regime de explorao e gesto dos sistemas multimunicipais e municipais de captao, tratamento e distribuio de gua para consumo pblico, de recolha, tratamento e rejeio de efluentes e de recolha e tratamento de resduos slidos. Trata-se, como sabido, do Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro. Este diploma, considerando que com a alterao da Lei de Delimitao de Setores estavam finalmente reunidas as condies para se consagrar o regime legal da gesto e explorao de sistemas que tenham por objeto aquelas atividades, constroi um sistema assente na distino entre sistemas multimunicipais e sistemas municipais. Conforme se l no respetivo prembulo, os primeiros so considerados sistemas em alta (a montante da distribuio de gua ou a jusante da coleta de esgotos e sistemas de tratamento de resduos slidos), de importncia estratgica, que abranjam a rea de pelo menos dois municpios e exijam um investimento predominante do Estado, e os segundos todos os restantes, independentemente de a sua gesto poder ser municipal ou intermunicipal. Os n.os 2 e 3 do artigo 1. do Decreto-Lei n. 379/93 apresentam, por seu turno, no prprio articulado, uma defi68
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nio de sistemas multimunicipais e de sistemas municipais que no se afasta, no essencial, daquela que se encontra consagrada na Lei de Delimitao de Setores. Assim, so sistemas multimunicipais os que sirvam pelo menos dois municpios e exijam um investimento predominante a efetuar pelo Estado em funo de razes de interesse nacional, sendo a sua criao precedida de parecer dos municpios territorialmente envolvidos, ao passo que so sistemas municipais todos os demais (), bem como os sistemas geridos atravs de associaes de municpios. A distino enunciada releva para efeitos de determinao do regime aplicvel. Com efeito, em relao aos sistemas multimunicipais prev-se que a explorao e a gesto seja feita diretamente pelo Estado ou atribuda, em regime de concesso, a entidade pblica de natureza empresarial ou a empresa que resulte da associao de entidades pblicas, em posio obrigatoriamente maioritria no capital social, com entidades privadas (n. 1 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 379/93). Estabelece-se ainda que, sem embargo da criao imediata de alguns sistemas multimunicipais (n. 3 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 379/93), a criao e a concesso de sistemas multimunicipais so objeto de decreto-lei, o qual, entre outras coisas, deve prever obrigatoriamente o prazo do contrato de concesso, o investimento a cargo da empresa concessionria, a remunerao do investimento e os poderes do concedente (n. 2 do artigo 3. e artigo 5. do Decreto-Lei n. 379/93). J no que toca aos sistemas municipais, o artigo 6. esclarece que a gesto e explorao pode ser diretamente efetuada pelos respetivos municpios e associaes de municpios ou atribuda em regime de concesso a entidade pblica ou privada de natureza empresarial ou a associao de utilizadores. III. Subjacentes ao modelo sinteticamente descrito esto duas ideias fundamentais: de um lado, a configurao da gesto da gua como uma atribuio municipal por natureza e a assuno de que as atividades em baixa integram o ncleo duro ou o contedo essencial da autonomia municipal nesta matria; do outro, a perspetivao dos sistemas multimunicipais como uma espcie de reserva de soberania.
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2. Gesto da gua como atribuio municipal por natureza e atividades em baixa como parte integrante do ncleo duro ou contedo essencial da autonomia municipal
I. A ideia de que os sistemas multimunicipais restringem uma atribuio fundamental dos municpios resulta do modo como a lei contrape sistemas municipais e sistemas multimunicipais. A distino no est configurada em termos inequvocos, socorrendo-se a lei de critrios distintos cuja articulao no se mostra fcil. Em qualquer caso, uma anlise atenta do conceito de sistema multimunicipal revela com nitidez que os sistemas multimunicipais so configurados como uma restrio (legtima) autonomia municipal e, por isso, a sua admissibilidade depende da verificao de pressupostos estritos. a) O prembulo do Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro, carateriza o sistema multimunicipal como um sistema grossista. Nele se l, com efeito, que os sistemas multimunicipais so sistemas em alta (a montante da distribuio de gua ou a jusante da coleta de esgotos e sistemas de tratamento de resduos slidos), de importncia estratgica, que abranjam a rea de pelo menos dois municpios e exijam um investimento predominante do Estado, enquanto os sistemas municipais so todos os restantes, independentemente de a sua gesto poder ser municipal ou intermunicipal. A caraterizao preambular dos sistemas multimunicipais como sistemas em alta revela j uma inteno claramente restritiva na delimitao dos sistemas multimunicipais. Todavia, neste primeiro plano a afirmao preambular embora releve como caraterizao tendencial dos sistemas multimunicipais no traduz um elemento essencial do conceito, uma vez que no corroborada pelo sentido que se extrai do articulado. que, bem vistas as coisas, o articulado do diploma, bem como a Lei de Delimitao de Setores, no incluem na definio de sistema multimunicipal o elemento atividade grossista, no impedindo que a atividade desenvolvida pelos referidos sistemas tenha como utilizadores diretos, no apenas os municpios envolvidos, mas tambm os habitantes dos municpios territorialmente abrangidos. A prpria exigncia de que os sistemas multimunicipais sirvam pelo menos dois municpios, de que a Lei de Delimitao de Setores no abdica, no significa que os sistemas multi70
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municipais devam ter necessariamente e apenas como utilizadores finais dois ou mais municpios. A concluso claramente reforada, ao menos quanto distribuio direta integrada, pelo disposto no n. 4 do artigo 2. do Decreto-Lei n. 379/93. A se esclarece, com efeito, que so considerados utilizadores () os municpios, no caso de sistemas multimunicipais, e qualquer pessoa singular ou coletiva, pblica ou privada, no caso de sistemas municipais ou da distribuio direta integrada em sistemas multimunicipais. E, no se vislumbrando qualquer fundamento material para distinguir os sistemas multimunicipais com distribuio direta integrada dos sistemas multimunicipais com recolha direta integrada, a mesma soluo no pode deixar de valer igualmente para este segundo caso. b) O artigo 4. da Lei n. 46/77, com a redao do Decreto-Lei n. 372/93, numa definio que, no essencial, foi recebida pelo n. 2 do artigo 1. da nova Lei de Delimitao de Setores (Lei n. 88-A/97), considera sistemas multimunicipais os que sirvam pelo menos dois municpios e exijam um investimento predominante a efetuar pelo Estado em funo de razes de interesse nacional, qualificando como sistemas municipais todos os demais, bem como os sistemas geridos atravs de associaes de municpios. O artigo 1. do Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro, reproduz a mesma soluo. Os referidos preceitos fazem, pois, apelo a dois critrios cumulativos na definio de sistema multimunicipal. Antes de mais, como condio necessria exige-se um sistema que sirva pelo menos dois municpios. Porm, para a criao de um sistema multimunicipal no basta a existncia de um sistema comum a vrios municpios. ainda essencial que razes de interesse nacional associadas exigncia de um investimento predominante a efetuar pelo Estado justifiquem que um tal sistema no seja gerido pelos municpios envolvidos ou por associaes de municpios. A caracterizao do sistema multimunicipal e, consequentemente, a admissibilidade de um sistema de titularidade estatal , por isso, assumidamente restritiva. Por um lado, no obstante a importncia da dimenso teleolgica, a definio legal de sistemas multimunicipais no se contenta com a exigncia de que se trate de sistemas que exijam um investimento predominante a efetuar pelo Estado em funo de razes de interesse nacional. Ou seja, na
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letra da lei, mesmo que razes de interesse nacional que justificam teleologicamente a autonomizao legal da figura dos sistemas multimunicipais o aconselhem, no se prev a possibilidade de criao de um sistema de titularidade estatal que sirva apenas um municpio, mesmo que a cobertura da rede de distribuio de gua ou da rede de drenagem de efluentes em baixa apresente carncias que exijam investimentos avultados para o seu desenvolvimento e expanso que os municpios no consigam assegurar. A lei parece considerar que, estando em causa a criao de um sistema que respeita unicamente a um municpio, os interesses locais so sempre decisivos. Tudo isto, sublinhe-se, apesar da experincia de sucesso da EPAL no abastecimento de gua em Lisboa. Por outro lado, o legislador no se basta, para legitimar a criao de um sistema multimunicipal, com a existncia de razes ponderosas de interesse nacional, s admitindo, entre as diversas concretizaes suscetveis de preencher este conceito, aquelas que se prendam com razes financeiras associadas necessidade de realizao de investimentos pelo Estado. Ora, como sabido, outras razes de interesse nacional podem, em teoria, justificar uma interveno estadual. II. O entendimento que subjaz configurao restritiva dos sistemas multimunicipais aflora noutros traos do regime jurdico adotado. No se est com isto a pensar na tentativa que se frustrou de atribuir aos municpios servidos por sistemas multimunicipais o direito de deterem uma participao maioritria no capital da sociedade concessionria da respetiva explorao e gesto, pois a Lei n. 176/99, de 25 de outubro, que a protagonizou, foi quatro dias volvidos revogada pelo Decreto-Lei n. 439-A/99, de 29 de outubro. To-pouco se tem em vista, neste contexto, o disposto no n. 2 do artigo 36. do Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto. certo que este preceito legal, dedicado ao modelo de gesto concessionada de sistemas municipais, veio vedar () o acesso de empresas que integram o setor empresarial do Estado ao capital de concessionrias de sistemas municipais (). provvel, porm, que a causa prxima desta norma legal resida antes na Recomendao n. 2/2006 da Autoridade da Concorrncia, relativa ao funcionamento dos setores de abastecimento de gua e de saneamento de guas residuais, na qual pode ler-se que a participao do Grupo guas de Portugal como entidade proponente, atravs das empresas suas participadas nos referidos concursos [concursos para a concesso de sistemas municipais], tem vindo a motivar desconfianas relativamente ao nvel de concorrncia existente 72
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no mercado (cfr. n. 38) e que, no que respeita ao funcionamento do referido mercado, as relaes de proximidade existentes entre as empresas do Grupo guas de Portugal e os municpios comprometem a igualdade entre candidatos, a imparcialidade e a transparncia dos procedimentos concursais para a adjudicao de concesses de sistemas municipais (cfr. n. 41). Por isso, alis, atenta a razo apresentada, a proibio que se extrai do n. 2 do artigo 36. do Decreto-Lei n. 194/2009 no impede a adoo do modelo de delegao em parceria entre o Estado e os municpios, a que se refere a alnea b) do n. 1 do artigo 7. do Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto, e que se encontra regulada no Decreto-Lei n. 90/2009, de 9 de abril. Digna de nota, em contrapartida, a soluo consagrada em matria de propriedade dos bens afetos concesso. Na verdade, particularmente significativa da tendncia de que se deu breve eco, e que claramente transparece do modo como a lei delimita os sistemas multimunicipais, a opo adotada em matria de reverso dos bens. A redao originria do artigo 4. do Decreto-Lei n. 379/93 dispunha, sob a epgrafe propriedade dos bens afetos concesso, que, enquanto durar a concesso, a propriedade dos bens integrados nos sistemas multimunicipais e a ela afetos pertence concessionria, revertendo para o Estado no termo da concesso. Todavia, com a alterao introduzida pelo Decreto-Lei n. 14/2002, de 26 de janeiro, o novo n. 2 do artigo 4. passou a dispor que, no termo da concesso, os bens afetos concesso se transferem, livres de quaisquer nus ou encargos e em perfeitas condies de operacionalidade, utilizao e manuteno, sem qualquer indemnizao, para uma associao de municpios representativa dos municpios utilizadores do sistema multimunicipal, ou, em alternativa, para o conjunto desses municpios utilizadores, mediante o exerccio do respetivo direito de opo e o pagamento da indemnizao a que a concessionria tenha direito (). Significa isto que, mesmo em relao atividade tendencialmente em alta, os sistemas s transitoriamente so de titularidade estatal. Por isso, sendo a titularidade originria municipal, no momento em que cessem as razes de interesse nacional que impuseram a realizao de um investimento predominante a efetuar pelo Estado, os bens afetos concesso revertem para a esfera municipal. III. A leitura clssica do princpio da autonomia municipal, com a consequente limitao da possibilidade de interveno do Estado na atividade de distribuio de gua ou de saneamento em baixa, est igualmente subjacente ao Decreto-Lei n. 90/2009, de 9 de abril.
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Como sabido, uma das disfunes que adveio da separao rgida entre sistemas municipais e sistemas multimunicipais traduziu-se no dfice de integrao vertical dos sistemas. certo que era e obrigatria para os municpios a ligao aos sistemas multimunicipais (n.os 2 e 4 do artigo 2. do Decreto-Lei n. 379/93). Todavia, quando terminou o Plano Estratgico de Abastecimento de gua e Saneamento e guas Residuais para o perodo de 2000-2006 e o Governo procedeu a uma atualizao da estratgia atravs do PEAASAR II, a vigorar no perodo de 2007-2013, o problema da integrao vertical mereceu um destaque especial. Por isso, entre as medidas identificadas alm de uma ideia de integrao territorial das baixas em vista gerao de economias de escala e a uma maior articulao dos municpios na resoluo dos problemas relacionados com o abastecimento de gua e saneamento das populaes , o PEAASAR II aposta num modelo alternativo de integrao vertical no quadro de parcerias entre o Estado e os municpios. O Decreto-Lei n. 90/2009, de 9 de abril, vem justamente ao encontro dessa medida de organizao, estabelecendo a possibilidade de gesto das baixas em regime de parceria entre o Estado e as autarquias locais. Quis-se, de acordo com a estratgia governamental gizada no PEAASAR II, permitir que o Estado partilhasse a responsabilidade, at agora exclusivamente municipal, da gesto das baixas. Tais parcerias podem, de acordo com o n. 2 do artigo 2. do mencionado diploma, materializar-se em trs formatos distintos: a) entidade do setor empresarial do Estado em que participem municpios ou associaes de municpios; b) entidade do setor empresarial local em que participem entidades do setor empresarial do Estado; c) entidade do setor empresarial do Estado legalmente habilitada para o exerccio de atividades de captao, tratamento e distribuio de gua para consumo pblico, recolha, tratamento e rejeio de guas residuais urbanas e recolha e tratamento de resduos slidos urbanos. Em qualquer caso, revelando a preocupao em no romper com a leitura clssica do princpio constitucional da autonomia municipal e assumindo, portanto, de modo implcito, a premissa de que a gesto da gua constitui uma atribuio municipal por natureza e as atividades em baixa integram o ncleo duro ou o contedo essencial da autonomia municipal nesta matria , o modelo de parceria proposto no Decreto-Lei n. 90/2009 traduz apenas uma possibilidade ao dispor dos municpios que estes podem livremente decidir mobilizar, no ficando pois obrigados por tal diploma a adotar qualquer dos modelos de gesto nele propostos. Isto no obstante as parcerias em causa terem por objetivos fundamen74
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tais a prestao dos servios pblicos de abastecimento pblico de gua, de saneamento de guas residuais urbanas e de gesto de resduos slidos urbanos com garantia da universalidade, da igualdade no acesso, da qualidade do servio, da transparncia na prestao de servios, da proteo dos interesses dos utentes, da solidariedade econmica e social e da proteo da sade pblica, do ambiente e do ordenamento do territrio (n. 1 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 90/2009). Alm disso, sempre que a parceria se concretize atravs de uma sociedade integrante do setor empresarial do Estado [alneas a) e c) do n. 2 do artigo 2.], a sua instituio implica uma prvia delegao das competncias dos municpios no Estado. O Decreto-Lei n. 90/2009 tem, portanto, subjacente a mesma premissa, constituindo nesse sentido uma espcie de vinho novo em odres velhos. No fundo, subjacente ao novo regime est o entendimento, exemplarmente sustentado por Vital Moreira e Fernanda Paula Oliveira, segundo o qual os servios pblicos de gua e saneamento em baixa so naturalmente exclusivos dos municpios j que apresentam uma natureza essencialmente municipal, sendo por isso atentatrio do princpio da correta repartio de atribuies entre o Estado e os municpios qualquer situao em que a distribuio domstica de gua aos muncipes e a recolha domiciliria de efluentes lquidos considerada em si mesma uma parte irredutvel da competncia dos municpios seja unificada conta do Estado. Tal situao constituir, em ltima anlise, uma expropriao do contedo essencial da autonomia autrquica (Concesso de sistemas multimunicipais e municipais de abastecimento de gua, de recolha de efluentes e de resduos slidos, in Estudos de regulao pblica, I, Coimbra, 2004, p. 9 e seguintes em especial, pp. 30-31, 48 e 50-51).
3. Sistemas multimunicipais como uma espcie de reserva de soberania

I. O regime especfico consagrado na lei para os sistemas multimunicipais tem como pano de fundo a ideia de que os sistemas que sirvam pelo menos dois municpios e exijam um investimento predominante a efetuar pelo Estado em funo de razes de interesse nacional representam ainda que transitoriamente uma espcie de reserva de soberania.
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II. Em relao aos sistemas multimunicipais, o n. 2 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 379/93 limita-se a prever, laconicamente, que a criao e a concesso de sistemas multimunicipais so objeto de decreto-lei. Aparentemente, sem prejuzo dos limites constitucionais, dir-se-ia que, em nome de razes de interesse nacional, se estaria numa espcie de espao interno do Estado em largamente livre ou impermevel ao Direito (para empregar a conhecida formulao utilizada tradicionalmente no mbito das relaes especiais de poder Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, Coimbra, 2003, p. 512). certo que a evoluo do Direito da Unio Europeia dificilmente se compadece com uma tal leitura. Com efeito, no obstante a indiferena histrica das diretivas da contratao pblica em relao ao procedimento de adjudicao de contratos de concesso de servio pblico, hoje geralmente reconhecido e o tema est demasiado tratado para justificar uma referncia desenvolvida nesta sede que a escolha do concessionrio, ainda que feita por via legislativa, no pode fazer-se sem que seja assegurado que o procedimento pr-contratual respeita os princpios fundamentais do Direito da Unio em geral e o princpio da no-discriminao em razo da nacionalidade em particular, o que obriga, partida, a garantir, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para assegurar a abertura concorrncia dos contratos de servios, bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicao. Ainda assim, justamente porque o Estado no quis abrir mo da sua prerrogativa quase livre de atribuio de uma concesso multimunicipal por via legislativa, a reforma de 2003 no setor das guas socorrendo-se da exceo da relao in house admitida pela jurisprudncia comunitria e consagrada hoje no Cdigo dos Contratos Pblicos veio reforar os elementos suscetveis de garantir um domnio efetivo e uma dependncia estrutural do concessionrio em face do concedente a fim de assegurar o respeito pelos requisitos da relao in house e, por essa via, preservar o status quo. Concretamente, nos termos do n. 10 do artigo 4.-A do Decreto-Lei n. 379/93, aditado pelo Decreto-Lei n. 103/2003, de 23 de maio, o ministro da tutela "tem, relativamente s entidades gestoras de sistemas multimunicipais, poderes de fiscalizao, direo, autorizao, aprovao e suspenso dos atos das mesmas. 76
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III. Noutro plano, sabido que, numa primeira fase, em coerncia com o esprito socializante subjacente ao texto inicial da Constituio de 1976, tanto a atividade de captao, tratamento e distribuio de gua para consumo pblico, atravs de redes fixas, como a atividade de saneamento bsico em geral, estiveram vedadas iniciativa econmica privada. O artigo 4. da Lei de Delimitao de Setores de 1977 (Lei n. 46/77, de 8 de julho) a isso se opunha. Entretanto, como conhecido, Portugal recusou o modelo de sistema econmico subjacente a muitas das solues consagradas no texto inicial da Constituio. As sucessivas revises constitucionais e a integrao na Unio Europeia no obstante os tratados constitutivos estabelecerem que os Tratados em nada prejudicam o regime da propriedade nos Estados-membros (artigo 345. do TFUE) reforaram significativamente os princpios estruturantes de uma economia de mercado aberto e de livre concorrncia. Em coerncia, em matria de setores vedados, na atual redao do n. 3 do artigo 86. da Constituio o legislador constitucional limita-se a permitir e no j a impor que se vedem certas reas econmicas iniciativa privada. O legislador ordinrio acompanhou e, em alguns aspetos, antecipou o sentido da evoluo constitucional. No surpreende, por isso, que as sucessivas alteraes citada Lei n. 46/77 Decreto-Lei n. 406/83, de 19 de novembro, Decreto-Lei n. 449/88, de 10 de dezembro, Decreto-Lei n. 339/91, de 10 de setembro, e Decreto-Lei n. 372/93, de 29 de outubro tenham, todas elas, procurado reduzir o mbito dos setores de atividade econmica totalmente vedados iniciativa econmica privada. Ainda assim, no obstante a evoluo legal, no setor da gua o legislador manteve-se cauteloso. De facto, a ltima das referidas alteraes Lei de Delimitao de Setores de 1977, introduzida pelo j citado Decreto-Lei n. 372/93 e reproduzida na ulterior Lei de Delimitao de Setores (Lei n. 88-A/97), reconhece que a necessidade de promover uma verdadeira indstria da gua e do tratamento de resduos slidos pressupe a definio de uma estratgia rigorosa que acautele os interesses nacionais, possibilite o aumento do grau de empresarializao do setor, incluindo capitais privados, e permita a acelerao do ritmo de investimento, pelo que o legislador vem considerar que faz sentido que seja aberta a possibilidade de participao de capitais privados, embora sob a forma de concesso, a empresas intervenientes nestes setores. Concretizando, o artigo 4. da Lei n. 46/77, com a redao do Decreto-Lei n. 372/93,
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numa soluo que se manteve na Lei de Delimitao de Setores de 1997, estabelece, com base na distino entre sistemas multimunicipais e sistemas municipais, mas numa soluo que passa a valer indiferenciadamente tanto para a gua e saneamento como para os resduos, que, enquanto nos sistemas municipais a concesso a privados passa a estar autorizada, a gesto dos sistemas multimunicipais deve manter-se no setor pblico e, por isso, ainda que a atividade seja concessionada, a sociedade concessionria deve ser uma sociedade de capitais exclusiva ou maioritariamente pblicos. A soluo encontrada suscita, ainda assim, algumas perplexidades. Desde logo, o critrio legal, ao exigir que uma concessionria de um sistema multimunicipal seja detida maioritariamente por entidades pblicas, assenta numa delimitao clssica. O legislador utiliza um critrio rgido e formal a maioria do capital social , no permitindo abarcar solues em que o Estado ou outras entidades pblicas, embora no detendo a maioria do capital, possam exercer uma influncia dominante sobre a concessionria multimunicipal. Por outro lado, contrariando o sentido fundamental que subjaz reforma de 1993 maior abertura a capitais privados , embora a Lei n. 46/77 no se referisse diretamente recolha e tratamento de resduos slidos, a limitao interveno de privados no capital social das concessionrias de sistemas multimunicipais passa a abranger expressamente a explorao e gesto dos sistemas multimunicipais de recolha e tratamento de resduos slidos (cfr., porm, no caso LIPOR, no sentido de que o conceito de saneamento bsico abrangia a recolha e o tratamento de resduos slidos, Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica n. 1/94). Enfim, e este aspeto particularmente relevante, no clara a razo de ser que subjaz soluo adotada em matria de setores vedados e que assenta na distino entre sistemas multimunicipais e sistemas municipais. Percebe-se, obviamente, que o legislador, legitimado democraticamente, pretenda vedar iniciativa privada servios pblicos que repute essenciais e se encon-trem dependentes de importantes redes e infraestruturas fixas com uma implantao territorial transmunicipal. Mas, se a razo essa, no se percebe por que motivo, no final da concesso, quando o sistema multimunicipal se converte num sistema intermunicipal de titularidade autrquica, uma tal preocupao em no abrir a atividade aos privados desaparece. 78
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4. A necessidade de revisitao do paradigma subjacente ao regime legal em vigor

4.1. As disfunes do atual modelo I. O regime de que se deu uma breve nota assenta, como se verificou, numa contraposio rgida entre sistemas municipais (ou intermunicipais) e sistemas multimunicipais. Pode duvidar-se, desde logo, da bondade do esquema redutor EntwederOder adotado pelo legislador. Basta lembrar que a separao rgida consagrada arranca, na sua lgica pura, de uma viso dualista da administrao, assente no binmio administrao local/administrao central, ignorando que, nos arquiplagos dos Aores e da Madeira, a existncia de uma entidade poltica intermdia situada entre as autarquias locais e o Estado pode justificar especificidades. Da mesma forma, a organizao binria do setor das guas ignora que a tradio histrica de gesto dos servios de abastecimento de gua no municpio de Lisboa e reas circundantes apresenta especialidades relativamente ao que sucede no resto do pas, assumindo a EPAL um duplo papel na rea da grande Lisboa, visto que esta empresa de capitais exclusivamente pblicos e sem participao acionista dos municpios no s est encarregada da captao, aduo e tratamento da gua utilizada nos municpios desta rea, agindo como sociedade gestora do sistema multimunicipal (mesmo antes da criao desta figura de uma forma geral), como tambm assegura a distribuio da gua ao utilizador final no municpio de Lisboa, assumindo, pois, um papel que nos municpios circundantes pertence aos sistemas municipais. Significa isto que, em Portugal, no mbito da EPAL a aposta tem sido na criao de um sistema empresarial, estadual e com dimenso, no fundado numa concesso e que compreende no seu mbito quer o abastecimento direto dos consumidores finais em Lisboa, quer uma atividade em alta. Todavia, no contexto desta conferncia independentemente das disfunes inerentes lgica binria adotada, fundamental comear por chamar a ateno para o facto de a diferenciao radical entre sistemas multimunicipais e sistemas municipais ter conduzido a uma organizao de geometria varivel. Efetivamente, no plano dos sistemas multimunicipais, a concretizao do modelo foi realizada por via empresarial atravs do Grupo guas de Portugal, controlado pelas guas de Portugal, SGPS, SA, sociedade cujo capital social detido pela Parpblica, pela Caixa Geral de Depsitos e pela Direo-Geral do Tesouro. O Grupo guas de
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Portugal integra um conjunto vasto de empresas e detm a maioria do capital social em todas as concessionrias multimunicipais, tanto no mbito do abastecimento de gua e de saneamento de guas residuais como, atravs da sub-holding EGF Empresa Geral de Fomento, SA, em relao ao tratamento de resduos slidos. Em contrapartida, no que se refere aos sistemas de titularidade municipal as solues adotadas foram as mais diversas, dando origem a um quadro muitssimo hetero-gneo e no qual a lgica empresarial pode estar ausente. Com efeito, no uso das prerrogativas que lhes so concedidas no mbito da autonomia municipal, e em face da pluralidade dos modelos admitidos o artigo 7. do Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto, admite a gesto direta, a gesto delegada e a gesto concessionada , os municpios optaram por trilhar as mais diversas vias, coexistindo hoje no territrio nacional inmeros servios municipais, servios municipalizados, empresas municipais e concessionrias. II. Em segundo lugar, a diviso rgida entre sistemas multimunicipais e municipais conduziu, alm das disfunes em matria de integrao vertical j assinaladas, a uma grande disperso e a uma relativa exiguidade dos diversos sistemas. Se, mesmo em relao aos sistemas multimunicipais, a dinmica prpria do processo de criao dos novos sistemas ao longo dos anos e as dificuldades em obter por via societria a maioria de dois teros dos votos emitidos em assembleia geral para operar a fuso de concessionrias existentes (o que pressupe a adeso de parte significativa dos municpios acionistas da concessionria) provocaram a multiplicao das concessionrias, a tendencial reserva municipal no mbito da baixa contribuiu substancialmente para a pulverizao e atomizao dos sistemas. III. A conjugao dos aspetos assinalados tem profundas consequncias. Em particular, alm da multiplicao de estruturas, da dificuldade em obter economias de escala e da diferenciao dos nveis de servio prestados, na prtica assiste-se a uma relevante heterogeneidade tarifria. Na realidade, numa soluo coerente com a natureza municipal da atribuio, o facto de cada municpio ou associao de municpios fixar, autonomamente, taxas a pagar pelos servios prestados na respetiva circunscrio territorial ou, nos casos em que houver concesses, aprovar as taxas a serem cobradas pelos concessionrios cria atenta a disperso e exiguidade dos sistemas uma diferenciao entre os valores a pagar pelos utentes nos vrios municpios, sem que uma tal diferen80
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ciao tenha necessria correlao com a escala do sistema, a populao servida ou a qualidade do servio prestado. Alm disso, nos casos em que a gesto no obedea a uma lgica empresarial a dinmica do sistema propicia a adoo de tarifrios que no permitem uma cobertura suficiente dos custos do servio municipal prestado com a consequente insustentabilidade financeira do sistema ou o risco de reduo da qualidade do servio (em virtude designadamente da insuficiente manuteno e reabilitao das redes). De resto, e uma vez que o produto da cobrana de taxas e preos resultantes da prestao de servios pelos municpios constitui receita municipal, nada obsta to-pouco afetao pelos municpios das receitas obtidas no mbito da atividade de abastecimento de gua e de saneamento a outros fins que no, em primeira linha, o pagamento das tarifas devidas pelos municpios utilizadores aos concessionrios multimunicipais com graves consequncias em termos de dvidas dos municpios s concessionrias em alta. 4.2. A inadaptao do regime em vigor a uma leitura do princpio da autonomia autrquica adaptada aos sinais dos tempos I. A viso de que se deu breve nota, com o seu primeiro pilar assente na ideia de que a gesto da gua constitui uma atribuio municipal por natureza e de que as atividades em baixa integram o ncleo duro ou o contedo essencial da autonomia municipal nesta matria, coerente com a importncia que a Constituio confere autonomia autrquica e encontra respaldo na tradio legal portuguesa. sobejamente conhecida a centralidade que o princpio da autonomia das autarquias locais assume na Constituio de 1976. Este princpio, elevado inclusivamente a limite material de reviso constitucional, significa, para recordar a frmula feliz adotada no Acrdo do Tribunal Constitucional n. 358/92, que o legislador constitucional reconhece s comunidades locais uma verdadeira autonomia em face do Estado-administrao, constituindo as autarquias locais uma autntica administrao autnoma, concebida como parte integrante da organizao democrtica do Estado e expresso do autogoverno das populaes no mbito de cada circunscrio territorial. sabido, por outro lado, que tanto a atividade de captao, tratamento e distribuio de gua para consumo pblico, atravs de redes fixas, como a
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atividade de saneamento bsico em geral constituem tradicionalmente tarefas municipais. Basta, para no ir mais longe, recordar que, nos termos dos artigos 47. e 49. do Cdigo Administrativo, cabia j aos municpios, no s a atividade de abastecimento pblico, incluindo a construo e conservao de redes de distribuio pblica de gua para consumo domicilirio, mas tambm a matria da salubridade pblica, abrangendo com isto quer o estabelecimento de redes de esgotos, quer a remoo, despejo e tratamento de lixos, detritos e imundcies domsticas. De resto, o n. 26 do artigo 51. do Cdigo Administrativo dispunha ainda que competia s cmaras, para o desempenho das suas atribuies, conceder a explorao de servios e resgatar a concesso, quando o julgasse conveniente. Mas, nos termos do artigo 164. do Cdigo Administrativo, era permitido s cmaras, com aprovao dos respetivos conselhos municipais e do Governo, explorar, sob forma industrial, por sua conta e risco, servios pblicos de interesse local que tivessem por objeto a captao, conduo e distribuio de gua potvel e o aproveitamento, depurao e transformao das guas de esgoto, lixos, detritos e imundcies (Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica n. 1/94). E, saltando para os textos legais em vigor, a Lei n. 159/99, de 14 de setembro, que estabelece o quadro de transferncia de atribuies e competncias para as autarquias locais, reconhece, na alnea l) do n. 1 do artigo 13., que a matria do ambiente e saneamento bsico constitui atribuio dos municpios. Concretamente, e deixando de lado os sistemas municipais de limpeza pblica e de recolha e tratamento de resduos slidos urbanos, nos termos da alnea a) do n. 1 do artigo 26., da competncia dos rgos municipais o planeamento, a gesto de equipamentos e a realizao de investimentos nos seguintes domnios: sistemas municipais de abastecimento de gua; sistemas municipais de drenagem e tratamento de guas residuais urbanas. II. O entendimento que subjaz legislao em vigor est bem ancorado em vozes autorizadas da doutrina. Recorde-se que, versando justamente sobre estas temticas, Vital Moreira e Fernanda Paula Oliveira consideram que o princpio da autonomia local no pode ser dissociado do conceito de interesses prprios ou tarefas prprias presente no n. 2 do artigo 235. da Constituio. Dessa conjugao resultaria a existncia de uma esfera de atribuies prprias e exclusivas dos municpios reserva de atribuies municipais, que estaria ligada aos interesses especificamente locais, isto , os 82
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interesses prprios de uma comunidade territorialmente limitada, distintos dos interesses gerais da coletividade geral. Por outro lado, ainda segundo os mesmos autores, o princpio da descentralizao territorial exigiria igualmente uma verdadeira separao (vertical) de poderes, que garantisse neste caso s autarquias locais um ncleo de atribuies especficas e tendencialmente distinto daquele que cabe administrao estadual. A regra deveria ser, assim, a descentralizao, sendo considerada lesiva deste princpio, bem como do princpio da autonomia local, a (re)concentrao de tarefas que j tinham sido descentralizadas ou que sempre tinham pertencido esfera municipal. Todas as medidas consideradas centralizadoras necessitariam, por isso, de motivaes muito mais fortes quanto sua necessidade e proporcionalidade. Enfim, o prprio princpio da subsidiariedade impe que apenas seja confiado esfera de competncia do Estado central aquilo que no possa ser adequadamente reservado aos municpios (Concesso, cit., p. 67 e seguintes). De resto, na mesma linha, se bem que a propsito das concesses municipais de distribuio de eletricidade, tambm Pedro Gonalves e Rodrigo Esteves de Oliveira consideram materialmente inconstitucional, por violao do princpio da autonomia local, uma lei que restrinja o poder autrquico de definio dos termos da concesso, visto que o interesse, designadamente econmico, dos municpios na negociao das condies de concesso mais vantajosas e na escolha da proposta economicamente mais vantajosa obviamente um interesse autrquico e naturalmente um interesse constitucionalmente protegido, tutelado no mbito do princpio da autonomia local (As concesses municipais de distribuio de eletricidade, Coimbra, 2001, pp. 39-40). III. duvidoso, no entanto, que se deva falar em atribuies dos municpios por natureza e, como tal, inconceptveis de serem alteradas por mero efeito da lei e que o pano de fundo que subjaz regulamentao do setor das guas em vigor seja constitucionalmente imposto. Seguramente, e esta primeira afirmao no sofre contestao sria, no tm fundamento constitucional quaisquer orientaes que configurem os assuntos locais por natureza como interesses do municpio situados para alm da Constituio, visto que as atribuies municipais no tm natureza originria, pr-estadual e pr-constitucional, pois, numa ordem fundada na Constituio e na soberania, una e indivisvel do povo s o Estado pode ser reconhecido como centro de poderes pblicos anterior
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e pressuposto da Constituio (Andr Folque, A tutela administrativa nas relaes entre o Estado e os municpios, Coimbra, 2004, p. 74 e seguintes). Todavia, mesmo quando se centra a anlise no modo como se distinguem, no quadro da Constituio, os interesses municipais dos interesses nacionais, a ideia da existncia de um vasto acervo de interesses exclusivamente imputveis s comunidades locais est hoje em crise. Como reconhece parte da doutrina e assumido pelo prprio Tribunal Constitucional, em termos que no se justifica desenvolver nesta interveno, a configurao de um quadro de relaes entre o Estado e as autarquias assente num modelo horizontal rgido de repartio de atribuies isto , fundado numa distino material entre assuntos locais, que competiriam inteiramente e em exclusivo s autarquias, e assuntos nacionais no constitucionalmente necessria. O prprio princpio da descentralizao no ilimitado, devendo ser articulado com o princpio da unidade e da eficcia da atividade administrativa (n. 2 do artigo 267. da Constituio) e com o papel superior da administrao central na realizao das tarefas fundamentais do Estado (artigo 182. da Constituio Andr Folque, A tutela, cit., pp. 47-48). De resto, salvo em casos pontuais, o legislador constituinte no operou uma delimitao concreta do leque de atribuies municipais, remetendo tal tarefa para a liberdade de conformao do legislador ordinrio. O mbito da autonomia administrativa varia, portanto, em funo das opes do legislador democrtico. Esta linha de argumentao no minimamente infirmada pelo princpio da subsidiariedade. Desde logo, a ideia de subsidiariedade dificilmente compatvel com o dualismo exacerbado subjacente leitura do princpio da autonomia municipal que aqui se repudia, tendo antes como domnio privilegiado de aplicao as situaes em que o Estado e as autarquias locais no se contemplam reciprocamente como instncias separadas, mas sim como entidades entre as quais se devem repartir atribuies e competncias em domnios comuns. Sobretudo, o princpio da subsidiariedade no pode ser visto apenas sob o prisma do reforo da autonomia das autarquias locais. Naturalmente, o princpio em causa postula a limitao da esfera de competncia do Estado e das regies autnomas quilo que no possa ser adequadamente confiado s autarquias locais (subsidiariedade do Estado, stricto sensu, e das regies autnomas em face dos municpios) (Vital Moreira, Administrao autnoma e associaes pblicas, Coimbra, 1997, pp. 249-250). Mas, bem vistas as coisas, o princpio da subsidiarie84
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dade por vezes justamente apresentado como um princpio neutro constitui um princpio dinmico biunvoco (Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, Coimbra, 2003, p. 368), podendo servir tambm para justificar a no incluso no mbito das atribuies autrquicas, seja a ttulo exclusivo seja a ttulo principal, de interesses que, sendo tambm corporizveis como interesses das comunidades locais, tenham igualmente uma dimenso regional ou estadual que imponha a sua disciplina escala maior e legitime a atendibilidade do interesse supramunicipal (Srvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra, 1987, p. 274). As consideraes anteriores no impedem, necessariamente, que se distinga entre o n duro, a zona absolutamente incomprimvel da autonomia das autarquias locais, e o crculo adjacente formado por aquelas matrias que no pertencem quela zona mas ao que se pode chamar a zona facultativa ou optativa do princpio constitucional em causa (Marcelo Rebelo de Sousa, Distribuio pelos municpios da energia eltrica de baixa tenso, in CJ, ano XIII/V, 1988, p. 25 e seguintes, em especial 31). Porm, e este aspeto fundamental, a crescente e sempre mutvel sobreposio de interesses faz com que o contedo mnimo da autonomia local no seja uma realidade esttica ou fixa, impondo, pelo contrrio, uma ponderao comparada e atualizada entre interesses locais e nacionais. Discorda-se, em face do exposto, do entendimento segundo o qual violam os princpios da autonomia local e da descentralizao solues que envolvam a (re)concentrao de tarefas que j tinham sido descentralizadas ou que sempre tinham pertencido esfera municipal (Vital Moreira e Fernanda Paula Oliveira, Concesso, cit., p. 70). Por isso, e embora se no possa sustentar, em face da Constituio portuguesa, que tudo se resume agora a frmulas de codeciso do poder central e local, a verdade que, como reconhecem os juzes do Palcio Ratton, proliferam os domnios que no podem pertencer em exclusivo ao municpio, j que incidem sobre matrias que tm de ser vistas em conexo com o todo nacional, pelo que devem estar abertas interveno concorrente das autarquias e do Estado (cfr., entre tantos, Acrdo do Tribunal Constitucional n. 674/95). Significa isto que os interesses prprios, comuns e especficos das populaes de cada autarquia local () no constituem obstculo a que sobre tais matrias concorram interesses gerais titulados pelo Estado (Paulo Otero, O poder de substituio em Direito Administrativo, II, Lisboa, 1995, p. 772).
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Esta referncia sinttica evoluo da leitura da autonomia municipal aponta para a falncia da velha conceo das atribuies municipais por natureza e, nessa medida, pe em causa um dos pilares em que assenta o regime portugus em vigor em matria de organizao dos servios de abastecimento de gua e de saneamento. E, se assim , dir-se-ia que tempo de revisitar as bases do sistema. Naturalmente, qualquer soluo que venha a ser gizada pelo legislador democrtico, numa redefinio da repartio de atribuies entre o Estado e os municpios (e, nos Aores e na Madeira, as regies autnomas), no pode ignorar as vinculaes jurdico-constitucionais que se extraem da Constituio e deve, em particular, buscar uma ponderao equilibrada dos interesses em presena. No basta, assim, a afirmao de princpio da legitimidade de uma maior interveno do Estado na gesto dos sistemas municipais para que ela resista ao crivo da constitucionalidade. Importa tambm assegurar que, numa ponderao conforme ao princpio da proporcionalidade e aos demais princpios constitucionais relevantes, as solues legais concretamente adotadas so equilibradas, designadamente no sacrificando desproporcionada ou excessivamente a autonomia dos municpios. Ainda assim, rompidas as amarras ao paradigma clssico da autonomia municipal, h todo um mundo novo que pode ser explorado. 4.3. A incoerncia do papel dos privados O papel restritivo dos privados no setor da gua casava-se bem com o texto inicial da Constituio de 1976, com o seu registo de esquerda (Vital Moreira, Reviso e revises: a Constituio ainda a mesma?, in 20 anos da Constituio de 1976, Coimbra, 2000, p. 203) e a sua estrutura bipolar, na qual o princpio democrtico coexistia com o princpio socialista, de raiz marxista, apontando para a futura conformao de uma sociedade sem classes atravs da coletivizao dos principais meios de produo (Rui Machete, Os princpios estruturais da Constituio de 1976 e a prxima reviso constitucional, in Estudos de Direito Pblico e Cincia Poltica, 1991, p. 449 e seguintes). J se verificou, porm, que entretanto este quadro se alterou de forma significativa. Mesmo no perodo que antecedeu a primeira reviso constitucional, no obstante aquilo que j se apelidou de carga confessional do texto aprovado pela Assembleia Constituinte, no plano econmico-social assistiu-se a profundas mutaes. Alm do pedido de adeso Comunidade Econmica Europeia formulado em maro de 1976 por um 86
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governo socialista, a legislao fundamental aprovada sobretudo em 1977, designadamente a lei de delimitao de setores, as leis sobre indemnizaes, as bases gerais da reforma agrria, a lei do arrendamento rural, se para uns revelava uma poltica de restaurao capitalista consubstanciada na contrarrevoluo legislativa (Vital Moreira, Constituio e reviso constitucional, Lisboa, 1980, pp. 46, 94-96 e 115-116), testemunhava justamente a rejeio do modelo econmico socialista coletivista (Sousa Franco, A reviso da Constituio Econmica, in ROA, n. 42, p. 683). As revises constitucionais de 1982 e de 1989, reforadas pela prtica poltica prosseguida nesse perodo, encerraram o ciclo das revises de acomodao estrutural ps-revolucionria e aplainaram o caminho para a restaurao de uma ordem econmica presidida pelo mercado e pela iniciativa privada (Vital Moreira, Reviso, cit., p. 199). A verdade, porm, que, no obstante o ano de 1989 traduzir o final deste processo constituinte global (J. M. Cardoso da Costa, A evoluo constitucional no quadro da Constituio da Repblica de 1976, Coimbra, 1994, p. 5) e a evoluo subsequente confirmar de modo inequvoco a rejeio de um modelo em que o privado deva ficar reduzido, disperso e acantonado (Francisco Lucas Pires, Teoria da Constituio de 1976 a transio dualista, Coimbra, 1988, p. 302), o legislador ordinrio, ancorado na distino entre sistemas municipais e multimunicipais, mantm desde 1993 uma soluo cautelosa, s admitindo a participao de privados no capital social de concessionrias multimunicipais em posio minoritria. Hoje, quase 20 anos volvidos desde a reforma do setor das guas de 1993, o tema merecia ser revisitado pelo legislador. No se justifica voltar a referir algumas das disfunes do regime atual e que j foram assinaladas. Mais importante antes sublinhar que, em rigor, nos nossos dias a alternativa no se reduz ao binmio, tambm aqui redutor, setor pblico-setor privado. De facto, independentemente do modo como a Constituio econmica continua a tratar os chamados setores de propriedade dos meios de produo, no se pode obliterar que, num contexto como o atual de responsabilidades partilhadas e de desestadualizao da prossecuo dos interesses pblicos (Pedro Gonalves, Entidades privadas com poderes pblicos, Coimbra, 2005, p. 139 e seguintes), h formas bem conhecidas de envolver os privados e manter a afetao primacial de um servio prossecuo do interesse pblico. No se trata, pois, de reinventar a roda. sugestivo, alis, que h muito, ainda no tempo da Comisso Constitucional, este rgo de controlo da constitucionalidade tenha
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chegado a admitir, no Parecer n. 15/77, que a gesto indireta (em sentido amplo) de um servio pblico atravs de concesso a entidades privadas no incompatvel com os fins a que deve estar afetado o setor pblico da propriedade dos meios de produo. Obviamente, duvidoso que, num tal cenrio, se estivesse ainda no setor pblico da economia tal como delimitado no n. 2 do artigo 82. da Constituio (Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa anotada, II, Coimbra, 2006, p. 34 e seguintes). Mas, num quadro constitucional aberto, que hoje j no impe a existncia de setores bsicos vedados s empresas privadas, e num contexto econmico-financeiro em que o Estado portugus se encontra exaurido, decisivo no perder de vista que h formas, mesmo nos chamados sistemas multimunicipais, de associar os privados prossecuo do interesse pblico no quadro daquilo que se pode chamar um setor privado publicizado (Paulo Otero, Vinculao e liberdade de conformao jurdica do setor empresarial do estado, Coimbra, 1998, pp. 65-66).
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EXPERINCIAS INTERNACIONAIS DA REGULAO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA
Jaime Melo Baptista Presidente da Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos (ERSAR).
1. O que so os servios de guas?

Os servios de guas compreendem o abastecimento pblico de gua e o saneamento de guas residuais urbanas. So servios estruturais e insubstituveis das sociedades modernas, essenciais ao bem-estar dos cidados e sade pblica, bem como s atividades econmicas. O seu impacto social pois muito importante, referindo-se habitualmente que 1 euro investido nestes servios pode poupar 9 euros em despesas de sade e representar 6 euros em benefcios econmicos. Em Portugal, o servio de abastecimento de gua, primeira parte do ciclo urbano da gua, e o servio de saneamento de guas residuais, segunda parte desse ciclo, so prestados por cerca de 400 entidades gestoras a cerca de 10 milhes de consumidores, tendo por origem no abastecimento de gua e por destino final no saneamento de guas residuais os recursos hdricos utilizveis disponveis na natureza, estimados em 10 mil milhes de metros cbicos por ano. A primeira parte do ciclo urbano da gua consiste na captao de gua bruta (750 milhes de metros cbicos por ano) e no seu complexo processamento atravs de entidades gestoras com elevada capacitao, recursos humanos e conhecimento que, atravs de pesadas infraestruturas, que incluem 7000 captaes, 600 estaes de tratamento de gua para consumo, 12 000 km adutores, 8000 elevatrias, 10 000 reservatrios e 33 000 km redes de distribuio, com elevado consumo de energia (650 GWh por ano), conseguem produzir gua potvel (450 milhes de metros cbicos por ano), rejeitando 10 milhares de toneladas por ano de lamas para o ambiente e emisses gasosas para a atmosfera. Tudo isto
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implica um custo para a sociedade de cerca de 700 milhes de euros por ano. A segunda parte do ciclo urbano da gua consiste na rejeio de guas residuais (400 milhes de metros cbicos por ano) e no seu complexo processamento atravs de entidades gestoras com elevada capacitao, recursos humanos e conhecimento que, atravs de pesadas infraestruturas, que incluem 15 000 km coletores, 1600 elevatrias, 2500 km emissrios e 1600 estaes de tratamento de guas residuais, com elevado consumo de energia (350 GWh por ano), conseguem produzir efluentes adequadamente tratados (500 milhes de metros cbicos por ano), rejeitando 75 milhares de toneladas por ano de lamas para o ambiente e emisses gasosas para a atmosfera, envolvendo tudo isto um custo para a sociedade de cerca de 700 milhes de euros por ano.
2. Qual a grande questo dos servios de guas que se coloca a nvel internacional?
A nvel internacional, a grande questo que se coloca a enorme desigualdade dos cidados de todo o mundo em termos das condies de abastecimento de gua, de saneamento de guas residuais ou excreta e ambientais, especialmente gravosa quando se trata de servios essenciais ao bem-estar dos cidados e sade pblica. Da terem surgido iniciativas como os Objetivos de Desenvolvimento do Milnio, aprovados pelas Naes Unidas em 2000, que estabelecem metas para os servios de guas em termos de cobertura da populao, preconizando que at 2015 os pases devem reduzir para metade a populao sem acesso a gua potvel e ao saneamento. Portugal tem j praticamente cumprido o objetivo, mas isso no acontece na maioria dos pases. Mais recentemente, em 2010, as Naes Unidas declararam o acesso aos servios de abastecimento e saneamento como direito humano, preconizando que os pases membros das Naes Unidas tm a obrigao de promover todas as medidas necessrias para concretizarem esse direito. Enquanto direito humano, os servios devem ser fisicamente acessveis, dimensionados para o nmero de utilizadores, higienicamente seguros, economicamente acessveis e culturalmente aceitveis. Devem ainda assegurar acesso sem descriminao, participao dos cidados no processo 90
DIREITO DA GUA
de deciso e mecanismos de monitorizao e reporte. A prossecuo pelos governos significa obrigao de respeitar, proteger e cumprir esses direitos. Portugal est muito avanado nesta obrigao, mas mais uma vez isso no acontece na maioria dos pases.
3. Porque necessria a regulao dos servios de guas?

Os servios de guas e resduos so de interesse geral e constituem monoplios naturais ou legais, o que tem naturalmente riscos associados. Por um lado no h incentivo natural na procura de maior eficincia e eficcia pelas entidades gestoras e, por outro, aumentam os riscos de prevalncia destas perante os utilizadores. Surge ento a necessidade de regulao, que pode ser definida como o mecanismo que reproduz, num mercado de monoplio, os resultados de eficincia expectveis num ambiente competitivo, criando um mercado de competio virtual e induzindo as entidades gestoras a agirem em funo do interesse pblico sem pr em causa a sua viabilidade. Constitui um mecanismo moderno de interveno do Estado. Os objetivos gerais da regulao so geralmente quatro: a proteo dos interesses dos utilizadores quanto ao acesso ao servio, qualidade de servio e respetivo preo; a contribuio para a salvaguarda da viabilidade econmica das entidades gestoras e dos seus legtimos interesses; a contribuio para a consolidao do restante tecido empresarial do setor, de apoio s entidades gestoras; a contribuio para a salvaguarda dos aspetos ambientais, nomeadamente minimizando os impactes da atividade na gua, no ar e no solo.
4. Qual o panorama internacional da regulao dos servios de guas?

Para um melhor conhecimento do panorama internacional da regulao dos servios de guas a ERSAR promoveu um estudo em parceria com o Instituto Superior Tcnico sobre A regulao dos servios de abastecimento de gua e de saneamento de guas residuais: uma perspetiva internacional (Marques, R. C., 2011), com o objetivo de identificar boas prticas regulatrias em diversos pases em aspetos como obrigaes de
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servio pblico, regulao dos preos, exigncias de qualidade de servio e modelos regulatrios e tambm para melhorar o modelo portugus de regulao com base nessas boas prticas. A metodologia seguida passou pela pesquisa bibliogrfica, pela identificao de entidades regulatrias (explcitas e implcitas), pelo contacto com 174 pases e pelo envio de um questionrio que abordava aspetos gerais dos servios de guas, mbito da atividade regulatria, aspetos gerais da entidade reguladora, aspetos organizacionais da entidade reguladora, regulao econmica, obrigaes de servio pblico e regulao da qualidade de servio. Da avaliao da informao recebida e comparao entre pases resultou a identificao das principais tendncias do setor e da regulao e das melhores prticas regulatrias. A situao foi analisada com grande pormenor em alguns pases, nomeadamente Blgica, Frana, Holanda, Itlia, Portugal, Reino Unido, Romnia, Sucia, Estados Unidos, Moambique, Zmbia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Indonsia, Singapura e Austrlia. Concluiu-se que as principais tendncias do setor passam pela titularidade dos servios em geral municipal, regional ou estatal e pela prestao dos servios de guas assegurada em geral por entidades pblicas, mas com uma participao privada relevante em alguns pases atravs de delegao, concesso ou prestao de servios. O nmero e a dimenso das entidades gestoras so variveis, mas h uma tendncia para entidades regionais, na procura de economias de escala, e para a empresarializao (pblica e privada) dos servios de guas, na procura de melhorias de eficincia e de eficcia. H uma necessidade generalizada de recuperao de custos e de implementao de tarifrios adequados, salvaguardando os aspetos sociais, e de maior contratualizao entre os diferentes agentes do setor, com uma crescente ateno na partilha do risco. H ainda tendncia para a definio de nveis mnimos de qualidade de servio e para uma maior transparncia e responsabilidade social das entidades gestoras. Adicionalmente, concluiu-se que as principais tendncias da regulao passam pelo crescimento da regulao dos servios de guas, independentemente da presena ou ausncia do setor privado, pela coexistncia de regulao explcita e implcita e de regulao setorial e multissetorial, e ainda pela regulao nacional, mas tambm regional e mesmo local. 92
DIREITO DA GUA
Existem alguns casos de regulao independente mas tambm de autorregulao pelas entidades gestoras ou suas associaes. So utilizadas diferentes abordagens de regulao econmica, bem como o benchmarking para a regulao da qualidade de servio. H complementaridade com os reguladores da concorrncia e ambiental e tendncia de aumento do papel das associaes de consumidores. H tendncia de reforo da transparncia regulatria e da participao dos agentes do setor. Finalmente, concluiu-se que as melhores prticas regulatrias devem incluir as obrigaes de servio pblico, a qualidade do servio e o estabelecimento de preos. A entidade reguladora deve ser dotada de independncia e dos meios adequados para desempenhar as suas funes. O procedimento regulatrio deve ser claro, compreensvel e participado pelos agentes do setor e o quadro regulatrio deve assegurar a prestao de contas (accountability) perante o setor e a sociedade. A regulao deve incluir mecanismos de incentivo de eficincia. A regulao deve definir nveis de qualidade de servio e utilizar o benchmarking para promoo de eficcia e eficincia das entidades gestoras, verificando-se que em termos internacionais utilizada em 80% dos casos uma abordagem designada sunshine regulation ou name and shame. Contudo, 25% dos pases aplicam sanes financeiras, 12% pre-veem mecanismos de compensao direta dos utilizadores e em apenas 8% so compilados rankings globais de desempenho.
5. Em sntese
Existem, de acordo com a informao disponvel, 136 reguladores de servios de guas no mundo, cobrindo cinco continentes e 57 pases, perto de um tero do total. Destes, s 30 so dedicados aos servios de guas, sendo os restantes multissetoriais. O universo identificado alarga-se para 396 entidades num total de 174 pases se incluirmos outras autoridades pblicas com direitos de deciso similares. Cerca de um quinto da populao mundial tem servios regulados. Quanto s suas caratersticas, uma minoria constituda por entidades reguladoras independentes que podem aprovar legislao. Cerca de metade tem mbito nacional, reporta ao Parlamento, tem um mandato de cinco anos, financiada pelos consumidores e prev a possibilidade de recurso das suas decises. A maioria tem uma direo colegial, mecanismos de participao dos agentes do setor, utiliza benchmarking, publicita as suas decises e pode aplicar sanes.
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PERSPETIVAS DE EVOLUO DA REGULAO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA
Jaime Melo Baptista Presidente da Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos (ERSAR).
1. Como se tm vindo a desenvolver os servios de guas em Portugal?

Ao longo do ltimo sculo e meio houve em Portugal diversos ciclos de polticas pblicas nos servios de guas, com graus variveis de sucesso, como descrito no livro editado pela ERSAR e intitulado Histria das polticas de saneamento bsico e intervenes pblicas (Pato, J. H., 2011). Vivemos atualmente mais um ciclo de polticas pblicas, iniciado em 1993, que teve como vetores a empresarializao no setor, a constituio do Grupo guas de Portugal, a abertura ao setor privado e a agregao fsica dos sistemas escala regional. O Pas reorganizou este setor de forma integrada para garantir o desenvolvimento sustentvel dos servios de guas, utilizando paralelamente diversos instrumentos como referido seguidamente. Passou a existir uma viso para o setor atravs da estratgia nacional materializada no PEAASAR II, um enquadramento institucional adequado com responsabilidades claras das entidades e dos agentes envolvidos, um enquadramento legislativo e normativo moderno e uma panplia de modelos de governana passveis de serem utilizados pelos decisores polticos. Houve alguns avanos na procura de uma organizao territorial otimizada com aproveitamento de economias de escala, com evoluo no nvel local para regional, que porm ainda se encontra muito fragmentada nos sistemas municipais mas conseguida nos sistemas estatais.
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Passou a existir um importantssimo patrimnio de infraestruturas resultante de grandes investimentos, capacidade de gesto de recursos financeiros, nomeadamente de fundos europeus, recursos humanos adequados em nmero e capacitao, integrando uma comunidade tcnica madura, ativa e participativa, bem como objetivos de qualidade de servio com a monitorizao das entidades gestoras. Houve alguns avanos na recuperao tendencial dos custos com a implementao de modelos tarifrios mais adequados, mas ainda longe da sustentabilidade econmica e financeira do setor. Passaram a existir instrumentos adequados de proteo dos consumidores. A investigao e desenvolvimento passou a ter projeo internacional, criando conhecimento e assegurando uma crescente autonomia nacional. Houve avanos na melhoria da eficincia estrutural do setor e orgnica das entidades gestoras, ainda que insuficiente. Por ltimo, passou a existir um quadro regulatrio de promoo da melhoria da prestao servios com qualidade e a preos socialmente aceitveis, que adiante se descreve.
2. Que resultados j foram obtidos com a concretizao deste ciclo de poltica pblica?
Em termos de resultados na evoluo do servio de abastecimento pblico de gua a situao tem melhorado muito, atingido o objetivo global de 95% de cobertura da populao. Tem que se continuar a fazer algum investimento mas de forma mais racional, com o objetivo de resolver problemas localizados e com preocupaes de gesto patrimonial, numa perspetiva de custo-benefcio. Em termos de evoluo da populao com gua segura a situao tambm tem melhorado muito, prevendo-se atingir em 2013 cerca de 99%, meta prevista no PEAASAR II. Um nmero crescente de entidades recomenda o uso de gua da torneira em lugar da gua engarrafada, nomeadamente a entidade reguladora, a Direo-Geral de Sade e o Ministrio do Ambiente. H agora que manter, atualizar e aperfeioar os mecanismos existentes, numa perspetiva de custo-benefcio. Em termos de evoluo do servio de saneamento de guas residuais a situao tem melhorado, mas ainda est algo distante do objetivo de 90% de cobertura da populao. Consequentemente, a qualidade dos nossos recursos hdricos tambm tem melhorado. H ainda que se continuar o investimento mas de forma mais racional, orientado por objetivos ambientais, de sade pblica e de gesto patrimonial, numa perspetiva de custo-benefcio. 96
DIREITO DA GUA
Em sntese, nas duas ltimas dcadas Portugal implementou uma profunda reforma do setor, desenvolvida de forma integrada. Embora essa implementao no esteja completa, a situao melhorou muito em termos de cobertura da populao com abastecimento pblico de gua e sua fiabilidade, qualidade da gua segura para consumo humano e cobertura da populao com saneamento de guas residuais, incluindo tratamento e qualidade dos nossos recursos hdricos. Mas estar tudo bem? Certamente que no. Temos necessidade de introduzir medidas corretivas sob pena de deixarmos degradar ou mesmo colapsar o que j temos, nomeadamente melhorar a eficincia estrutural do setor, ainda excessivamente fragmentado e desarticulado, melhorar a eficincia orgnica e operacional das entidades gestoras, o que implica boa informao interna e externa, e assegurar a sustentabilidade econmica e financeira do setor com um adequado nvel de recuperao de custos. Caso contrrio estaremos a hipotecar o futuro e a pr em causa os investimentos realizados.
3. Quais as perspetivas de evoluo dos servios de guas em Portugal?

Para ser concluda a reforma do setor a ERSAR tem vindo a recomendar como medidas a concluso da racionalizao dos servios de titularidade estatal, a racionalizao dos servios de titularidade municipal (s agora sujeitos a regulao), a introduo de mecanismos de garantia de acessibilidade econmica e o reforo da eficincia e da eficcia do setor. Analisa-se cada uma delas seguidamente. Quanto concluso da racionalizao dos servios de titularidade estatal, passa pela integrao espacial das entidades gestoras por reas geogrficas, numa perspetiva litoral-interior, pela gesto conjunta do abastecimento e de saneamento, pela reavaliao dos modelos de governana das entidades gestoras, pela reviso dos atuais contratos dos sistemas multimunicipais e manuteno do esforo de investimento seletivo em novas infraestruturas, especialmente no saneamento. Quanto racionalizao dos servios de titularidade municipal, passa pela promoo da integrao vertical da baixa na alta ou, alternativamente, pela promoo por parte dos municpios da agregao das entidades gestoras em baixa, pela gesto conjunta do abastecimento e do saneaPERSPETIVAS DE EVOLUO DA REGULAO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA
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mento, pela adoo dos modelos de governana mais adequados, pela concluso infraestrutural das baixas e das ligaes s altas e pela gesto patrimonial das infraestruturas existentes. A aprovao de legislao sobre os tarifrios, tendo por base a Recomendao Tarifria IRAR/ERSAR n. 1/2009, assume aqui um papel essencial. Quanto introduo de mecanismos de garantia de acessibilidade econmica, passa por dois nveis distintos. O primeiro a garantia de macroacessibilidade econmica, por forma a assegurar a acessibilidade econmica da generalidade dos consumidores a estes servios em todo o territrio, utilizando a subsidiao apenas nos casos em que, por motivos exgenos entidade gestora, o tarifrio venha a dificultar a acessibilidade econmica, podendo tambm ser utilizado complementarmente, se necessrio, um fundo de equilbrio tarifrio escala nacional. O segundo nvel a garantia de microacessibilidade econmica, por forma a assegurar a acessibilidade econmica dos consumidores com situaes sociais mais frgeis ou extremas, adotando medidas como tarifa volumtrica com escales progressivos, extino da cobrana autnoma da contratao e da ligao, tarifrio social, tarifrio familiar e proibio de cauo. Quanto ao reforo da eficincia e da eficcia, deve ser promovida a concorrncia real e virtual no setor, promovendo o benchmarking regulatrio como forma de concorrncia virtual, incentivando a concorrncia pelo mercado por exemplo atravs de mecanismos de delegao, concesso e outsourcing, aumentando a eficincia e a eficcia na prestao dos servios, motivando a inovao e o progresso tecnolgico e aproveitando esta oportunidade de desenvolvimento para reforar a capacidade do tecido empresarial no mercado nacional e internacional, com criao de emprego e riqueza.
4. Qual o modelo regulatrio da ERSAR e as perspetivas de evoluo de gesto e tecnolgica do setor?

Em termos de modelo regulatrio a ERSAR efetua a regulao estrutural do setor, a regulao comportamental de cada entidade gestora e outras atividades complementares, que a seguir se pormenorizam e podem ser consultadas em www.ersar.pt. 98
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Note-se que at agora, face ao seu mandato, a ERSAR regulou apenas as 62 concesses estatais e municipais. A partir de 2012, com a alterao legislativa verificada, passou a regular a totalidade, ou seja, 498 entidades gestoras, o que significa a universalidade da regulao. Prev-se tambm que reforce poderes e passe a entidade administrativa independente com a prevista nova lei orgnica.
5. Como se materializa a regulao estrutural do setor?

A regulao estrutural tem por objetivo a contribuio para uma melhor organizao do setor atravs da colaborao na formulao das estratgias nacionais, da proposta de medidas de racionalizao e de resoluo de disfunes e da monitorizao e reporte pblico e peridico da evoluo do setor e do grau de implementao das estratgias nacionais. Tem ainda como objetivo a contribuio para a clarificao das regras do setor, atravs da proposta de nova legislao relevante ou de alterao da legislao existente, da aprovao de regulamentos e da emisso de recomendaes para o setor.
6. Como se materializa a regulao comportamental na componente do cumprimento legal e contratual das entidades gestoras?
No caso da regulao do cumprimento legal e contratual das entidades gestoras a ERSAR efetua um ciclo regulatrio ao longo do perodo de vida efetiva de cada entidade gestora. Atravs dele, a ERSAR: monitoriza a aplicao do regime jurdico dos servios de titularidade estatal e municipal; pronuncia-se previamente constituio, pelo Estado ou municpios, de sistemas e entidades gestoras intermunicipais e empresas municipais; pronuncia-se previamente ao lanamento de concurso de seleo de parceiro privado na gesto delegada ou concessionada; pronuncia-se previamente assinatura de contrato entre delegante versus delegatrio e concedente versus concessionrio; pronuncia-se previamente aprovao dos regulamentos de servio das entidades gestoras; monitoriza e audita casuisticamente o cumprimento legal e contratual das entidades gestoras; conduz processos de conciliao entre as partes quando necessrio; pronuncia-se previamente modiPERSPETIVAS DE EVOLUO DA REGULAO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA
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ficao de sistemas ou entidades gestoras (alargamento geogrfico, reequilbrio e regularizao de riscos); pronuncia-se previamente extino de sistemas ou entidades gestoras (sada de parceiros privados, resgate e resciso de contratos); avalia anualmente a evoluo do setor em termos de mercado e da entrada e sada de entidades gestoras; publica e disponibiliza a informao de diversas formas a todos os agentes do setor, incluindo os consumidores; premeia as melhores entidades gestoras como incentivo para as restantes. A desejvel melhoria da evoluo de gesto e tecnolgica do setor passa por promover a capacitao a nvel de processos de reorganizao e melhoria da gesto de entidades gestoras, de processos de constituio, licitao, desenho contratual e modificao contratual de entidades gestoras, de estudos justificativos de alterao dos modelos de gesto e de elaborao dos regulamentos municipais.
7. Como se materializa a regulao comportamental na componente da regulao econmica das entidades gestoras?
No caso da regulao econmica das entidades gestoras a ERSAR efetua um ciclo anual ou plurianual de regulao econmica para cada entidade gestora. Atravs dele: a ERSAR inicia o ciclo anual de regulao definindo os procedimentos e as especificaes e recomendando pressupostos econmicos; as entidades gestoras fazem a previso de custos e proveitos e propem o tarifrio para o ano seguinte; no caso da gesto delegada e concessionada a ERSAR analisa as propostas e prepara o seu parecer preliminar; assegura o contraditrio pelas entidades gestoras e elabora o seu parecer final; as tarifas para o ano seguinte das entidades gestoras so aprovadas pela entidade competente; as entidades gestoras desenvolvem a sua atividade executando os oramentos e aplicando os tarifrios aprovados durante o ano; a ERSAR realiza aes de fiscalizao casusticas s entidades gestoras para verificao dos tarifrios e da execuo oramental; concludo o ano, as entidades gestoras acedem ao Portal da ERSAR entre 1 e 31 de maro e selecionam o mdulo de regulao econmica, reportando as contas reais por cada atividade (abastecimento, saneamento e resduos) relativas ao ano anterior; visualizam os dados e os indicadores resultantes e podem extrair o relatrio de dados e 100
DIREITO DA GUA
resultados, fazendo ento a ERSAR a validao dos dados; seguidamente a ERSAR avalia o desempenho econmico de cada entidade gestora; assegura o contraditrio pelas entidades gestoras e pondera eventuais alteraes na avaliao; avalia a evoluo no tempo de cada indicador econmico para cada entidade gestora e para o conjunto de entidades; compara as entidades gestoras entre si fazendo benchmarking por clusters; publica e disponibiliza a informao de diversas formas a todos os agentes do setor, incluindo os consumidores; premeia as melhores entidades gestoras como incentivo para as restantes. A desejvel melhoria da evoluo de gesto e tecnolgica do setor passa por promover a capacitao a nvel de apuramento de custos e tcnicas de custeio nos servios de guas e resduos, a implementao da contabilidade analtica nas entidades gestoras, os estudos tarifrios e adaptao recomendao tarifria da ERSAR, a elaborao de modelos econmicos e financeiros e a melhoria da faturao e cobrana.
8. Como se materializa a regulao comportamental na componente da regulao da qualidade de servio das entidades gestoras?
No caso da regulao da qualidade de servio das entidades gestoras a ERSAR efetua um ciclo anual de regulao da qualidade de servio para cada entidade gestora. O ciclo anual de regulao inicia-se em janeiro com base em procedimentos e especificaes previamente definidos; as entidades gestoras acedem por cdigo ao Portal da ERSAR entre 1 e 31 de maro e selecionam o mdulo de qualidade de servio, carregando cerca de 50/60 dados por cada atividade (abastecimento, saneamento e resduos) relativos ao ano anterior; visualizam os dados e os indicadores resultantes e podem extrair o relatrio de dados e resultados, iniciando ento a ERSAR o processo de validao dos dados, numa primeira fase em gabinete e a seguir com auditorias locais s entidades gestoras; seguidamente a ERSAR avalia a qualidade de servio e a sua evoluo no tempo de cada entidade gestora face aos valores de referncia; assegura o contraditrio pelas entidades gestoras e pondera eventuais alteraes na avaliao; compara as entidades gestoras entre si fazendo benchmarking por clusters e comparando com os valores de referncia; avalia a evoluo no tempo de cada indicador de qualidade de servio para o conjunto de
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entidades; publica e disponibiliza a informao de diversas formas a todos os agentes do setor, incluindo os consumidores; premeia as melhores entidades gestoras como incentivo para as restantes. A desejvel melhoria da evoluo de gesto e tecnolgica do setor passa por promover a capacitao a nvel de: implementao de sistemas de gesto patrimonial de infraestruturas; implementao de sistemas de avaliao da qualidade dos servios; estudos de reabilitao de infraestruturas; modelao e simulao hidrulica e de parmetros de qualidade; avaliao de resilincia e avaliao de risco (secas, cheias, sismos, etc.); melhoria da eficincia hdrica no setor urbano (por exemplo, guas residuais); melhoria da eficincia hdrica em redes de distribuio de gua (perdas); melhoria da eficincia da explorao das infraestruturas de gesto de resduos; melhoria da eficincia energtica em sistemas de guas e resduos; implementao de sistemas de garantia de qualidade; implementao de sistemas de gesto de segurana; implementao de sistemas de gesto ambiental; implementao de sistemas de gesto da segurana e sade no trabalho.
9. Como se materializa a regulao comportamental na componente da regulao da qualidade da gua das entidades gestoras?
No caso da regulao da qualidade da gua para consumo humano fornecida pelas entidades gestoras a ERSAR efetua um ciclo regulatrio para cada reclamao relativa a cada entidade gestora. O ciclo anual de regulao inicia-se em janeiro com base em procedimentos e especificaes previamente definidos; as entidades gestoras acedem por cdigo ao Portal da ERSAR at 30 de setembro e submetem os programas de controlo da qualidade da gua no mdulo de qualidade da gua; a ERSAR analisa os programas face legislao e aprova ou no, devendo neste caso ser revistos pelas entidades gestoras; as entidades gestoras executam o programa ao longo do ano, controlando os parmetros de qualidade nos locais e datas previstos; a ERSAR realiza aes de fiscalizao casusticas s entidades gestoras para verificao do cumprimento do controlo da gua; realiza tambm a superviso casustica aos laboratrios que trabalham para as entidades gestoras para verificar a qualidade analtica; pode aplicar contraordenaes s entidades gestoras ou penalizar os laboratrios de anlises quando justificado; acompanha os eventuais incumprimentos em tempo real em articulao com as enti102
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dades gestoras e as autoridades de sade; as entidades gestoras procedem correo desses incumprimentos e fazem anlises de confirmao; as entidades gestoras acedem ao Portal da ERSAR at 31 de maro do ano seguinte e selecionam o mdulo de qualidade da gua, carregando os dados de qualidade da gua do ano anterior, que totalizam mais de 640 mil no total do setor; ento a ERSAR inicia o processo de validao dos dados; seguidamente avalia a qualidade da gua de cada entidade gestora face aos valores paramtricos; compara as entidades gestoras entre si fazendo benchmarking por clusters e comparando com os valores paramtricos; avalia a evoluo no tempo de cada parmetro de qualidade da gua para cada entidade gestora e para o conjunto de entidades; assegura o contraditrio pelas entidades gestoras e pondera eventuais alteraes na avaliao; publica e disponibiliza a informao de diversas formas a todos os agentes do setor, incluindo os consumidores; premeia as melhores entidades gestoras como incentivo para as restantes. A desejvel melhoria da evoluo de gesto e tecnolgica do setor passa por promover a capacitao a nvel da elaborao de programas de controlo operacional de guas para consumo humano e da elaborao de planos de segurana de gua para consumo humano (avaliao de risco).
10. Como se materializa a regulao comportamental na componente da interface com os consumidores?

No caso da anlise das reclamaes dos consumidores, a ERSAR efetua um ciclo regulatrio para cada reclamao relativa a cada entidade gestora. O consumidor tem o direito de reclamar sobre os servios que recebe, utilizando se quiser o livro de reclamaes da entidade gestora; a entidade gestora fica com uma cpia da reclamao, para devida anlise, devolvendo outra ao consumidor, e envia no prazo de dez dias o original junto com a resposta ao reclamante ERSAR, que procede sua anlise; a ERSAR pode recolher esclarecimentos adicionais junto do reclamante e da entidade gestora; envia s duas partes a sua recomendao para a resoluo da reclamao; caso uma das parte no concorde, recomenda a resoluo por via judicial ou para-judicial pelos Centros de Arbitragem e/ou Julgados de Paz; avalia anualmente a evoluo no tempo e a tipologia das reclamaes para cada entidade gestora e para o conjunto de entidades; publica e disponibiliza a informao de diversas formas a todos os agentes do setor, incluindo os consumidores; premeia as melhores entidades gestoras como incentivo para as restantes.
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A desejvel melhoria da evoluo de gesto e tecnolgica do setor passa por promover a capacitao a nvel de sistemas de informao de apoio gesto de reclamaes.
11. Como se materializam as outras atividades regulatrias?

As atividades complementares passam pela elaborao e divulgao de informao ao pblico atravs da coordenao e realizao da recolha e divulgao da informao relativa ao setor e s respetivas entidades gestoras e da disponibilizao de informao concisa, credvel e de fcil interpretao. Passam ainda pelo apoio tcnico s entidades gestoras atravs da elaborao de publicaes tcnicas em parceria com centros de conhecimento, da promoo direta e indireta de seminrios e conferncias, do apoio a eventos de terceiros, de estudos de opinio (sondagens), da promoo da I&D e da resposta a questes diversas.
12. Em sntese
Em sntese, o papel da ERSAR passa por acompanhar a estratgia para o setor, por promover regras claras para o seu funcionamento, por aplicar mecanismos de controlo das entidades gestoras, a nvel legal e contratual, econmico, de qualidade de servio, incluindo a qualidade da gua e da relao com os consumidores, por disponibilizar informao credvel e por incentivar a inovao e o desenvolvimento. Para isso essencial continuar a aperfeioar o modelo regulatrio face evoluo do contexto do setor dos servios de guas em Portugal com uma perspetiva de curto, mdio e longo prazo, tendo em conta, de forma integrada, as vertentes tcnica, econmica, jurdica, ambiental, de sade pblica, social e tica e implementando esse modelo com regras estveis, independncia, capacidade, imparcialidade e transparncia.
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PARTE II RECURSOS HDRICOS E ORDENAMENTO DO TERRITRIO
ORDENAMENTO DE RECURSOS HDRICOS E PLANEAMENTO DAS GUAS
Jos Mrio Ferreira de Almeida Senior Partner da FALM Ferreira de Almeida, Luciano Marcos & Associados, Sociedade de Advogados, RL.
1. Planeamento e ordenamento
Assumamos como ponto de partida desta necessariamente breve excurso sobre o tema uma das muitas definies de planeamento como o processo articulado de decises que identificam objetivos a atingir a partir do conhecimento da realidade e da previso de meios, tcnicas e formas de alcanar esses objetivos. Neste processo, dinmico, um primeiro momento , assim, dedicado recolha da informao que retrata a atualidade, que traa o diagnstico. Mas nem s do diagnstico vive o planeamento, embora seja inteiramente vlida a observao de que, na prtica, a utilidade de demasiados dos nossos planos se queda pela validade do conhecimento da realidade. Determinado com rigor em que p estamos, importa saber em que patamar nos queremos situar e qual o horizonte temporal para o conseguir. Isto , o plano a pauta que determina, a partir do conhecimento da realidade, quais os objetivos a atingir e o conjunto de vinculaes jurdicas que permitem tornar eficazes os atos subsequentes de execuo. Tambm no basta conhecer a realidade para definir com rigor, e sobretudo com realismo, os desideratos a alcanar numa dada cronologia. Importa identificar que meios jurdicos, tcnicos, administrativos e financeiros temos disposio para o efeito. ainda indispensvel a capacidade de anteviso dos meios que poderemos vir a ter no quadro temporal considerado. Esta estrutura do plano enquanto instrumento de suporte das polticas pblicas por inteiro aplicvel ao planeamento do setor da gua.
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A Lei da gua (Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro no adota uma noo ampla de planeamento, optando por dividir o regime de acordo com um critrio funcional. As polticas pblicas, no que disciplina dos recursos hdricos se refere, executam-se essencialmente atravs dos instrumentos de interveno elencados no artigo 16.1. No entanto, a lei reparte-os por diferentes categorias em razo da sua funo. Uns so instrumentos de planeamento das guas; outros, instrumentos de ordenamento dos recursos hdricos. Isto , o legislador optou por adotar uma viso restrita de planeamento, referenciada s caratersticas prprias das bacias hidrogrficas, abrangendo matrias como a garantia da renovao do recurso de modo a satisfazer, com carter de permanncia e qualidade, primariamente as necessidades de consumo humano. Mais prxima do conceito de ordenamento (do territrio) ensaiado com diferentes matizes pela doutrina2 a ideia de ordenamento dos recursos hdricos. O objeto da atividade ordenadora , nesta perspetiva, o recurso hdrico, o bem econmico, ambiental, o suporte de atividades diversas, espacialmente referenciado no quadro de alguns dos instrumentos do sistema de gesto territorial, assentando na necessidade de perspetivar a sustentabilidade dos usos que os recursos hdricos proporcionam, a potenciao do seu valor e a proteo de pessoas e bens contra fenmenos extremos associados s guas. Trata-se de garantir, atravs de instrumentos de interveno de natureza regulamentar, um nvel de vinculao intenso, incidente (tambm) sobre a esfera jurdica de particulares. Esta noo de ordenamento extrai-se do artigo 18. da Lei da gua que nos diz que compete ao Estado, atravs do ordenamento adequado das utilizaes dos recursos hdricos, compatibilizar a sua utilizao com a proteo e valorizao desses recursos, bem como com a proteo de pessoas e bens contra fenmenos associados aos mesmos recursos. J a noo restrita de planeamento, mais prxima da ideia de programao, com um grau de vinculao menos intenso, colhe-se do artigo 23. e seguintes da Lei da gua, e como se percebe pelos objetivos caraterizados no artigo 24., sem descartar uma viso espacial aborda a problem-
______________________ A que acrescem os Planos de Gesto de Riscos de Inundaes regulados no Decreto-lei n. 115/2010, de 22 de outubro. 2 Sobre as diferentes propostas do conceito de ordenamento do territrio v. Fernando Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, I, 4. ed., Coimbra, 2008, p. 63 e seguintes, e a vasta bibliografia sobre o tema que a se refere.
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tica das guas numa perspetiva essencialmente gestionria. O quid do planeamento aqui a gesto da quantidade (das disponibilidades), da qualidade e as condies da afetao a diferentes usos.
2. Princpios e objetivos comuns e especficos

Os regimes jurdicos do planeamento das guas e do ordenamento dos recursos hdricos, tal como resultam da Diretiva-Quadro da gua e da Lei da gua, obedecem a princpios comuns que devem enquadrar as polticas pblicas neste domnio. O primeiro princpio ou ideia-fora a integrao. Toda a atuao pblica que vise prosseguir os objetivos legalmente definidos obedece a uma lgica holstica, transversal e institucionalmente coordenada. Nesta lgica desempenham um papel fundamental no s os princpios gerais e comuns definidos no artigo 14. da Lei da gua, mas tambm os objetivos especficos do ordenamento e do planeamento, e muito em particular o disposto no artigo 17. sobre a articulao entre os instrumentos previstos sistema nacional de gesto territorial e no regime jurdico dos recursos hdricos. O segundo princpio ou ideia-fora a compatibilizao. Para a lei, to decisiva quanto a integrao das medidas que preparem ou concretizem as polticas pblicas da gua a compatibilidade entre as diferentes utilizaes necessrias ou teis da gua, uma vez que muitas delas so potencialmente inconciliveis ou, pelo menos, de difcil conciliao. As opes nos domnios do ordenamento ou do planeamento, alm de permitirem a utilizao da gua para mltiplos fins, devem ser concebidas de modo a que no ponham em causa a sustentabilidade quantitativa e qualitativa do recurso nem a sua valorizao e proteo tambm numa perspetiva de proteo civil, isto , contra catstrofes resultantes de, como diz a lei na parte final do n. 1 do artigo 14., fenmenos extremos associados s guas3. Neste quadro principolgico assume decisiva importncia, como veremos adiante com mais pormenor, a unidade de planeamento e gesto que constitui a bacia hidrogrfica.
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Furtou-se o legislador, e bem, tendncia de associar este tipo de fenmenos exclusivamente a causas naturais. Como se sabe, alguns dos fenmenos extremos resultam de atuaes humanas designadamente relacionadas com a errada ocupao e utilizao dos territrios.
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Alm destas ideias basilares e comuns aos regimes jurdicos do planeamento e do ordenamento, o n. 2 do artigo 14. da Lei da gua revela que a pretendida compatibilizao e integrao de polticas, instrumentos, aes e medidas vai muito para alm da estrita considerao do recurso. No est s em causa a gua enquanto bem essencial vida humana ou a atividades econmicas fundamentais como a agricultura ou a gerao de energia. Nem o regime se ocupa em exclusivo da incidncia espacial dos recursos hdricos, antes os encara como suporte de outros sistemas que se relacionam mas no se confundem com os meios aquticos. Assumindo uma evidente interdependncia sistmica, dispe a lei que devem ser planeadas e reguladas as utilizaes dos recursos hdricos das zonas que com eles confinam de modo a proteger a quantidade e a qualidade das guas, os ecossistemas aquticos e os recursos sedimentolgicos. Os princpios aliceram os objetivos comuns ao ordenamento e ao planeamento dos recursos hdricos e da gua expressos no artigo 14. da Lei da gua: (i) utilizao sustentvel; (ii) proteo e valorizao; (iii) salvaguarda de pessoas e bens. E os objetivos comuns desdobram-se em finalidades especficas de cada um dos modos de interveno pblica aqui sumariamente analisados. No caso dos instrumentos de ordenamento dos recursos hdricos visa-se garantir imediata e diretamente a qualidade, a quantidade e a sustentabilidade da gua, garantia essencial sobrevivncia e sade humanas, atravs da definio de um quadro de condicionantes e restries. Todavia, atravs destes prosseguem-se outros objetivos (em conjuno com outros regimes) como, por exemplo, a contribuio para a preservao da estrutura biofsica fundamental do territrio, a defesa do valor cultural da paisagem, o combate desertificao, a manuteno de habitats prioritrios e do patrimnio gentico impedindo o empobrecimento biolgico ou, o que no menos relevante, bem pelo contrrio, a sustentabilidade de atividades econmicas de importncia fundamental (agricultura, pesca, caa, explorao florestal, mineira). Do lado do planeamento das guas alinham-se como objetivos especficos os descritos no artigo 24. da Lei da gua: (i) a garantia de uma gesto baseada no princpio da solidariedade intergeracional; (ii) a definio de critrios de afetao dos usos da gua tendo em considerao no s o respetivo valor econmico direto mas tambm os interesses pblicos do desenvolvimento regional e local ou representados nas diferentes pol110
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ticas setoriais, alm do respeito pelos direitos individuais sobre os recursos hdricos que a lei reconhea; (iii) a definio das normas de qualidade ambiental e os critrios relativos ao estado das guas. O artigo 25. desenha o quadro principolgico especfico do planeamento das guas implicando que a Administrao Pblica, na elaborao e execuo dos diferentes instrumentos de interveno com esta natureza, se subordine aos princpios da integrao4, da ponderao global5, da adaptao funcional6, da durabilidade7, da participao8, da informao9 e da cooperao internacional10.
3. Incidncia territorial
Em razo da multiplicidade de interesses associados aos recursos hdricos o mbito das intervenes no se limita s parcelas do territrio onde se localizam os meios aquticos, alargando-se ao espao envolvente e a outras zonas no necessariamente prximas dessas parcelas. Assume particular relevncia o conceito de territrio envolvente com incidncia nos recursos hdricos uma vez que a imposio de restries neste espao obriga o legislador a um especial dever de preciso do conceito de forma a prevenir infraes ao princpio da proporcionalidade. Nos termos do n. 2 do artigo 15. da Lei da gua, territrio envolvente corresponde s margens dos lagos e albufeiras de guas pblicas e s orlas costeira e estuarina em relao s quais importa definir e impor
______________________ 14 A atividade de planeamento das guas deve ser integrada horizontalmente com outros instrumentos de planeamento da Administrao, de nvel ambiental, territorial ou econmico. 15 Devem ser considerados os aspetos econmicos, ambientais, tcnicos e institucionais com relevncia para a gesto da gua, garantindo a sua preservao quantitativa e qualitativa e a sua utilizao eficiente, sustentvel e ecologicamente equilibrada. 16 Os instrumentos de planeamento das guas devem diversificar a sua interveno na gesto de recursos hdricos em funo de problemas, necessidades e interesses pblicos especficos, sem prejuzo da necessria unidade e coerncia do seu contedo planificador no mbito de cada bacia hidrogrfica. 17 O planeamento da gua deve atender continuidade e estabilidade do recurso em causa, protegendo a sua qualidade ecolgica e capacidade regenerativa. 18 Quaisquer particulares, utilizadores dos recursos hdricos e suas associaes, podem intervir no planeamento das guas e, especificamente, nos procedimentos de elaborao, execuo e alterao dos seus instrumentos. 19 Os instrumentos de planeamento de guas constituem um meio de gesto da informao acerca da atividade administrativa de gesto de recursos hdricos em cada bacia hidrogrfica. 10 No mbito da regio hidrogrfica internacional, o planeamento das guas deve encarar, de forma concertada, os problemas de gesto dos recursos hdricos.
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regras de harmonizao das diversas utilizaes com a preservao dos recursos e meios hdricos, cabendo aos regimes legais que enquadram os planos especiais de ordenamento do territrio aplicveis a estas reas estabelecer as respetivas extenses. J as zonas objeto de medidas de proteo dos recursos hdricos compreendem, nos termos do n. 3 do referido artigo 15. da Lei da gua, os permetros de proteo e as reas adjacentes s captaes de gua para consumo humano, as reas de infiltrao mxima para recarga de aquferos e as reas vulnerveis poluio, sendo que o citado preceito restringe poluio por nitratos de origem agrcola (sic) sem se perceber a razo da excluso de muitos outros agentes poluidores, agrotxicos na sua maioria, do mesmo modo drenados para rios, lagos e meio martimo ou infiltrados no subsolo contaminando aquferos. Porm, a lei no fecha o catlogo, considerando que a aplicao de medidas restritivas de proteo pode ser estendida a outras reas que, pelas suas caratersticas naturais ou valor ecolgico, social ou econmico, devem ser objeto de especial tutela. Tambm neste caso, cabe aos diplomas que enquadram os diferentes instrumentos de interveno (e aos prprios instrumentos de interveno) a fixao em concreto do mbito espacial de incidncia das medidas de proteo.
4. Os instrumentos de planeamento
Feita esta descrio do mbito material e espacial do planeamento e do ordenamento segundo o figurino legal, vejamos mais de perto os regimes jurdicos atravs do exame aos diferentes instrumentos de interveno. Comecemos pelo planeamento das guas e pela sua natureza jurdica. Trata-se de instrumentos que vinculam em primeiro grau a Administrao Pblica, destinados, como se l no promio do artigo 24. da Lei da gua, a fundamentar e orientar a proteo e gesto das guas e a compatibilizar as suas diferentes utilizaes com vista a alcanar os objetivos que acima visitmos. Mais concretamente, tm como propsito, atentos os princpios e objetivos especficos da atividade planificadora das guas, definir o quadro estratgico fundamental onde se alinham as grandes opes de poltica da gua (Plano Nacional da gua) ou orientar os diferentes nveis e instncias da deciso administrativa na conceo das regras 112
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de gesto e na programao e nas aes de proteo no quadro das diferentes bacias hidrogrficas (Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica e Planos Especficos de Gesto das guas). Menos claro o enquadramento a dar aos Planos de Gesto dos Riscos de Inundao, assunto que se aborda infra. Olhemos ento para o essencial do regime de cada um dos instrumentos de interveno caraterizam o planeamento das guas. 4.1. Plano Nacional da gua O Plano Nacional da gua (PNA) tem o mbito territorial e o contedo material definidos no artigo 28. da Lei da gua. Abrange todo o territrio nacional e tem a natureza de instrumento de programao de alcance estratgico. O Plano Nacional da gua estabelece os grandes princpios e opes que devem nortear a poltica pblica da gua, contendo as diretrizes a observar pelos Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica e pelos outros instrumentos de planeamento. constitudo por uma anlise dos principais problemas, um diagnstico e hierarquizao de ameaas e potencialidades, a definio de objetivos especficos e sua articulao com os objetivos de outras polticas pblicas interferentes, designadamente de ordem social, econmica e ambiental. Contm ainda uma sntese de medidas e aes com vista a alcanar os objetivos e programas de investimento devidamente calendarizados e o modelo de promoo e avaliao da sua aplicao. aprovado por decreto-lei, forma que permite a interao e o compromisso polticos entre os diferentes departamentos governamentais, reforando o carter transversal das polticas pblicas da gua, mas tambm torna possvel o alargamento do debate, do consenso e o reforo da legitimidade dessas polticas atravs da interveno parlamentar por via do instituto da apreciao dos diplomas legais do Governo. O Plano Nacional da gua produto de uma ideologia que acredita na utilidade das programaes que vo muito para alm da definio de objetivos e do enquadramento de comportamentos administrativos num dado perodo temporal a partir do retrato da realidade num dado momento. Porm, qualquer avaliao sobre a fidelidade estratgia definida, aferida com base nos nveis de cumprimento ou de execuo das
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medidas propostas no calendrio considerado, demonstra que a validade e utilidade destes instrumentos se queda, quase sempre, pelo rigor do diagnstico ou pelo realismo e garantias de maior exequibilidade dadas dos instrumentos de menor escala e de natureza normativa. Assente nas perspetivas de evoluo macroeconmica e das finanas pblicas, sempre otimistas e cronicamente inalcanveis, a parte do Plano Nacional da gua que contm o modelo de promoo e o seu financiamento transforma alguns dos muitos e bons objetivos em quimeras, que se vo transferindo para o plano seguinte (como em geral acontece entre ns com a generalidade dos instrumentos de planeamento de natureza estratgica, ainda que de mbito setorial). O Plano Nacional da gua em vigor data de 2002, aprovado que foi pelo Decreto-Lei n. 112/2002, de 17 de abril. Deveria ter sido revisto at ao final de 2010, por fora da Diretiva-Quadro e do artigo 29. da Lei da gua. Na falta do prometido novo quadro planificador estratgico, o que decorre do Plano Nacional da gua aprovado em 2002? Define-se a si prprio como elemento enquadrador que, em conjunto com os Planos de Bacia Hidrogrfica, tem natureza estratgica e programtica de desenvolvimento do processo de planeamento de recursos hdricos para o incio do sculo XXI, elaborado de acordo com o Decreto-Lei n. 45/94, de 22 de fevereiro (que regulava o processo de planeamento de recursos hdricos, entretanto revogado pela Lei da gua). Um pormenor que depe no sentido da sistemtica dificuldade em tornar racional o nosso sistema de planeamento decorre do facto de o Plano Nacional da gua estabelecer uma diviso territorial ao arrepio da que resulta dos espaos naturais de incidncia do planeamento das guas. Com efeito, o Plano Nacional da gua institua como unidade territorial de planeamento e gesto, para efeitos do seu desenvolvimento e execuo, no a bacia hidrogrfica mas a rea geogrfica de competncia das ento Direes Regionais de Ambiente e Ordenamento do Territrio. Isto, apesar de desde 1987 a Lei de Bases do Ambiente considerar a bacia hidrogrfica uma unidade bsica de gesto (vd. artigo 12. da Lei n. 11/87, de 7 de abril). O novo Plano Nacional da gua ter em conta, necessariamente, outra realidade, uma vez que o desenho das unidades territoriais no dificultado pela inexistncia de entidades administrativas com competncias sobre essas unidades, ao invs do que acontecia em 2002. As unidades operativas de planeamento so agora, por fora da Lei da gua, as 114
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regies hidrogrficas, cuja gesto central compete Agncia Portuguesa do Ambiente por intermdio das Administraes das Regies Hidrogrficas, ainda que transformadas em servios deste instituto pblico em consequncia da reorganizao estrutural da rea do ambiente levada a cabo pelo XIX Governo Constitucional. O Plano Nacional da gua no tem natureza regulamentar. Vincula a Administrao Pblica e no incide diretamente sobre a esfera jurdica dos particulares (confirmando-se por aqui o seu carter programtico e o patamar estratgico em que se situa). E tal como os demais instrumentos de planeamento das guas, as medidas preconizadas nos instrumentos de gesto do territrio, nomeadamente os Planos Especiais de Ordenamento do Territrio, devem obedecer aos princpios da articulao e compatibilizao, que implica a obrigao de planear e regular a ocupao e o uso do territrio tomando em considerao as medidas de proteo e de valorizao estabelecidas na lei para os recursos hdricos e concretizadas atravs destes instrumentos (vd. n. 2 do artigo 17. da Lei da gua e n. 1 do artigo 20. e n. 1 do artigo 21. do Decreto-Lei n. 380/99, de 22 de setembro). O esquema relacional baseado no princpio de articulao com os IGT pode assim resumir-se: (i) Plano Nacional da gua articula-se com o PNPOT Programa Nacional de Poltica de Ordenamento do Territrio atravs de um compromisso recproco de integrao e compatibilizao (n. 1 do artigo 17. da Lei da gua); (ii) o Plano Nacional da gua articula-se com os Planos Setoriais, com impactos significativos sobre as guas, integrando nestes os objetivos e medidas protagonizados naqueles (articulao que se estende aos Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica); (iii) o Plano Nacional da gua articula-se com os Planos Especiais de Ordenamento do Territrio (PEOT) e com os Planos Municipais de Ordenamento do Territrio (PMOT) atravs da compatibilizao mtua de aes e medidas (vd. n. 2 do artigo 17. da Lei da gua). 4.2. Plano de Gesto de Bacia Hidrogrfica Vejamos agora o essencial do regime dos Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica (PGBH). Alm das normas da Diretiva-Quadro da gua, da Lei da gua e legislao complementar, aos Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica aplica-se a disciplina do Decreto-Lei n. 380/99, de 22 de setembro, designadamente quanto aos momentos fundamentais do planeamento do
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sistema de gesto territorial11, pese embora tratar-se de um instrumento de planeamento das guas sem carter normativo. assim por fora da alnea a) do n. 2 do artigo 35. do Decreto-Lei n. 380/99, atento o contedo material destes planos tal como definido pela Lei da gua. Visam, nos termos do n. 1 do artigo 29. da Lei da gua e do artigo 2. do Decreto-Lei n. 77/2006, de 20 de maro, definir os modelos de gesto, proteo e valorizao ambiental social e econmica das guas ao nvel da bacia hidrogrfica. Alm dos traos gerais do gnero, no ainda possvel analisar a espcie uma vez que ainda no foi aprovado um s destes planos. E, assim sendo, nos termos previstos no artigo 104. da Lei da gua e do artigo 94. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, mantm-se em vigor os Planos de Bacia Hidrogrfica (PBH) aprovados ao abrigo do Decreto-Lei n. 45/94, de 22 de fevereiro. Esta ultra-atividade de figuras criadas por legislao revogada pela Lei da gua e diplomas complementares deve ser considerada cum grano salis. Impe-se que no se reconhea a estes instrumentos natureza jurdica e alcance diferentes dos que a Lei da gua atribui aos Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica. Tal como os demais instrumentos de planeamento das guas, os Planos de Bacia Hidrogrfica no tm natureza regulamentar, pese embora na sua estrutura documental aparecer um documento designado regulamento12.
______________________ O que significa que lhe so aplicveis princpios e normas que definem o essencial do quadro de planeamento no ordenamento jurdico portugus, como so os casos dos princpios e normas constantes, inter alia, do artigo 4., 5., 6., 8. a 10. e 15. do RJIGT. 12 A falta de rigor quanto qualificao jurdica dos Planos de Bacia Hidrogrfica como alis de outros instrumentos, muitos deles de programao setorial, que povoam o nosso universo planificatrio levou a que os regulamentos destes planos contivessem disposies sobre a natureza jurdica, disposies que mesmo antes da entrada em vigor da Lei da gua deveriam ser consideradas ilegais luz do RJIGT. 12 Por exemplo, o artigo 2. do Regulamento do Plano da Bacia Hidrogrfica do rio Minho dispe: 1. O Plano tem a natureza de regulamento administrativo e constitui o instrumento orientador da gesto dos recursos hdricos na rea da Bacia Hidrogrfica do rio Minho. 2. Nos termos do Decreto-Lei n. 380/99, de 22 de setembro, o Plano da Bacia Hidrogrfica do rio Minho um plano setorial. 3. Os planos regionais, municipais e intermunicipais de ordenamento do territrio, bem como os projetos e programas a realizar na sua rea de interveno devem conformar-se com o Plano. 4. O Plano vincula todas as entidades pblicas bem como entidades particulares no exerccio da funo administrativa, que lhe tenha sido concessionada ou delegada. Ora, no esta a fora vinculativa nem o esquema relacional com as restantes instrumentos de planeamento, resultantes do Decreto-Lei n. 380/99, de 22 de setembro, diploma que deixa muito claro que no vinculam como vinculam os regulamentos, sendo a exequibilidade das suas proposies conseguida custa do instituto da adaptao, designadamente dos PMOT, s suas definies.
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Nos termos da lei, os Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica incidem sobre uma ou mais das regies hidrogrficas j definidas, partindo o procedimento da caraterizao dos territrios que abrange, passando pela definio de programas de monitorizao e calendarizao, pela elaborao das questes significativas e aprovao do documento final. A competncia para a aprovao dos Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica pertence, no quadro da atual orgnica da gua, Agncia Portuguesa do Ambiente (APA) enquanto autoridade nacional do setor, cabendo s Administraes da Regio Hidrogrfica (transformadas em servios da Agncia Portuguesa do Ambiente) a direo do procedimento tcnico. A opo da Agncia Portuguesa do Ambiente foi dotar cada regio hidrogrfica do seu Plano de Gesto, pelo que, se esta opo no for entretanto revista, no futuro13 existiro no territrio continental oito Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica, tantos quantos as regies hidrogrficas, a que acresce o da Regio Autnoma dos Aores e o da Regio Autnoma da Madeira, da responsabilidade dos respetivos governos regionais. Merece alguma reflexo o tratamento dado pela Lei da gua ao caso das bacias hidrogrficas internacionais. Complexa a gesto partilhada dos recursos hdricos com outros Estados, como acontece com os rios que atravessam os territrios de Portugal e Espanha. Alm do acompanhamento diplomtico e tcnico resultante dos direitos e obrigaes assentes pelos acordos bilaterais celebrados entre os dois Estados, no contexto da Unio Europeia no faz sentido se no a proclamao feita na Carta Europeia da gua (do Conselho da Europa, aprovada em Estrasburgo a 6 de maio de 1968) segundo a qual a gesto dos recursos hdricos deve inscrever-se no quadro da bacia natural. Ora, como acontece com muitos outros recursos naturais (biticos e abiticos), a explorao em nveis que garantam a sua sustentabilidade s possvel atravs de um alinhamento poltico e tcnico transfronteirio que, sem ignorar o interesse estratgico que detm para os Estados individualmente
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Os objetivos ambientais traados quer pela Diretiva-Quadro da gua, quer pela LAg, deveriam ser atingidos em 2015, o que pressupunha que no presente momento se estivesse em fase de plena execuo dos PGBH. Porm, na data em que se atualizam as notas que deram origem a este texto, encontram-se somente aprovados os PGBH Sado/Mira, Guadiana e Ribeiras do Algarve. Os demais esto em fase de ponderao dos contributos recolhidos nas consultas pblicas.
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Regies hidrogrficas definidas para o territrio continental
considerados, permita, no caso particular dos recursos hdricos, assegurar a suficincia e a qualidade das guas para os diferentes usos, mas tambm a manuteno das caratersticas biofsicas das bacias de modo a preservar a biodiversidade e a prevenir os efeitos das catstrofes naturais associadas a fenmenos extremos. A Lei da gua fica, porm, muito aqum de que seria de esperar num domnio onde a cooperao transfronteiria tem algum caminho feito. A lei, 118
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alm da afirmao do princpio da cooperao internacional apoiada no conceito de bacia hidrogrfica internacional [cfr. alnea g) do artigo 25. da Lei da gua] diz unicamente que a Agncia Portuguesa do Ambiente, enquanto Autoridade Nacional da gua, diligencia no sentido da elaborao de um plano conjunto, sem se perceber como que este plano vigorar em cada um dos territrios nacionais, nem to-pouco que contedo e vinculaes poder estabelecer. Alis, a lei contm uma expresso enigmtica ao acrescentar no n. 4 do artigo 29. devendo em qualquer caso os planos de gesto de bacia hidrogrfica ser coordenados ou articulados entre a autoridade nacional da gua e a entidade administrativa competente do Reino de Espanha. A expresso em qualquer caso deixa adivinhar que a ideia de um plano conjunto, ainda que consequente com as melhores prticas internacionais, coerente com a poltica ambiental da Unio Europeia e assumida expressamente na Carta Europeia da gua, implica com interesses nacionais que vo muito para alm dos que subjazem aos processos de planeamento das guas, o que situa no nvel diplomtico a discusso de uma soluo planificatria conjunta. E por isso, em qualquer caso significa singelamente que, para o caso de no existirem planos conjuntos das bacias partilhadas por Portugal e Espanha que corresponde situao atual, no havendo sinais que a mesma se altere entretanto , deve existir uma especial relao dialgica entre as autoridades de um lado e de outro da fronteira, designadamente nos domnios tcnicos relacionados com a gesto do recurso. Todavia, essa prtica a traduo do casusmo, contrria ideia de planeamento. 4.3. Plano Especfico de Gesto das guas A Lei da gua prev ainda a existncia de Planos Especficos de Gesto das guas. Trata-se de instrumentos de interveno eventuais e no obrigatrios , escala de sub-bacia, setor, problema, tipo de gua ou sistema aqufero (n. 1 do artigo 31. da Lei da gua), com carter complementar dos Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica. Do ponto de vista material diz a lei no n. 3 do artigo 31. que devem ter um contedo similar aos planos que complementam e pormenorizam aos Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica sem que isso signifique que tenham a natureza de planos setoriais de ordenamento do territrio,
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designadamente para efeitos de aplicao dos princpios e regras gerais relativas ao sistema de gesto territorial, mas sobretudo obrigatoriedade de adaptao dos Planos Municipais Ordenamento do Territrio s suas definies. A nosso ver, a natureza jurdica variar em razo do contedo concreto de cada um dos planos. O carter de instrumento de pormenorizao das proposies do Plano de Gesto de Bacia Hidrogrfica parece indiciar que aquilo que, nos termos do artigo 36. do Decreto-Lei n. 380/99, de 22 de dezembro, carateriza um plano setorial matria de definio primria pelos Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica e no pelos planos especficos que, como parece ser inteno de legislador, surgem da necessidade de pormenorizar opes que no podem deixar de constar dos instrumentos concebidos escala da regio hidrogrfica. 4.4. Plano de Gesto de Riscos de Inundaes O mbito do planeamento de guas completa-se com os Planos de Gesto de Riscos de Inundaes (PGRI). A existncia de um quadro destinado avaliao dos riscos de acidentes relacionados com as guas resulta de exigncia comunitria. O Decreto-Lei n. 115/2010, de 22 de outubro, veio, neste domnio, transpor a Diretiva 2007/60/CE do Parlamento e do Conselho. Partindo da identificao de zonas de risco de cheias e da elaborao das correspondentes cartas de risco, o artigo 9. do referido diploma impe a elaborao e aprovao dos Planos de Gesto de Riscos de Inundaes como meios que visam, em ltima anlise, reduzir o potencial destrutivo das inundaes para as pessoas e seus bens, para a economia, para o ambiente e patrimnio cultural, para as infraestruturas. Os Planos de Gesto de Riscos de Inundaes estruturam, assim, medidas a adotar para prevenir riscos a partir de um quadro classificatrio aprovado pelo Governo (e correspondente registo cartogrfico) das zonas suscetveis de serem atingidas pelo transbordo das guas do seu leito ou do seu curso normal. Este quadro serve para identificar reas sensveis, suscetveis aos impactos mais destrutivos ou danosos de fenmenos extremos associados s guas, designadamente zonas ocupadas ou locais de assentamento de atividades ou de existncias patrimoniais naturais ou no relevantes (cfr. artigo 23. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro Lei da Titularidade dos Recursos Hdricos). 120
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O conceito-chave que funciona como pressuposto do planeamento dos riscos de inundao o de zona adjacente s guas pblicas, definido no n. 1 do artigo 24. do diploma como toda a rea contgua margem que como tal seja classificada por ser ameaada pelo mar ou pelas cheias. A classificao feita por portaria do ministro que superintenda no setor da gua. A lei optou por restringir os limites da discricionariedade tpica do planeamento ao fixar o essencial da extenso das zonas adjacentes que os Planos de Gesto de Riscos de Inundaes tm obrigatoriamente de respeitar. Nos termos do n. 2 do artigo 24. da Lei da Titularidade dos Recursos Hdricos, as zonas adjacentes estendem-se desde o limite da margem14 at uma linha convencional definida para cada caso pelo regulamento de classificao ou, em alternativa, maior cheia conhecida com perodo de retorno de 100 anos, ou ainda maior cheia conhecida se a inexistncia de registos impedir o conhecimento do perodo de retorno. Esta limitao da discricionariedade do planeamento pela definio legal da rea sobre a qual incide o Plano de Gesto de Riscos de Inundaes facilita o controlo de legalidade por via do princpio da proporcionalidade que neste domnio assume especial relevncia pois, como resulta do disposto n. 3 do artigo 24. e do artigo 25. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, a classificao como zona adjacente no cede perante o estatuto privado da propriedade, impondo-lhe os nus (sujeitos a registo) decorrentes das restries de utilidade pblica determinadas no diploma que procede classificao. Trata-se, pois, de situaes de restrio de direitos fundamentais, particularmente sensveis ao princpio que determina a proibio do excesso e a ao na justa e estrita medida da necessidade. Nos termos do artigo 12. do Decreto-Lei n. 115/2010, de 22 de outubro, os Planos de Gesto de Riscos de Inundaes constituem planos setoriais e as cartas de risco tm de ser consideradas na elaborao dos Planos Especiais de Ordenamento do Territrio e dos Planos Municipais de Ordenamento do Territrio, devendo estes ser adaptados ao que neles vier a ser estabelecido (cfr. n. 6 do artigo 12. do Decreto-Lei n. 115/2010). Podem ainda implicar alteraes na delimitao das reas de Reserva Ecolgica Nacional (REN).
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A noo de margem dada pelo artigo 11. do mesmo diploma.
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5. Os instrumentos de ordenamento dos recursos hdricos

Atravs do sistema de gesto territorial o planeamento dos recursos hdricos adquire dimenso plurisubjetiva e fora vinculativa para l das fronteiras da Administrao. Enquanto planos setoriais, os atos de planeamento das guas so, como decorre do artigo 35. do RJIGT, instrumentos de programao ou de concretizao da poltica pblica da gua nas suas diferentes vertentes mas sem natureza regulamentar. A vinculao dos particulares s obtida diretamente por via dos instrumentos de ordenamento dos recursos hdricos. Os mais eficazes desses instrumentos so, sem dvida, os Planos Especiais de Ordenamento do Territrio (PEOT). O artigo 16. da Lei da gua confirma-o. Nos termos do artigo 42. do RJIGT, os Planos Especiais de Ordenamento do Territrio so instrumentos de carcter regulamentar, elaborados pela Administrao Central como meios de interveno supletiva para salvaguarda de valores de interesse nacional com repercusso espacial. Objetivo: garantir a permanncia dos sistemas considerados fundamentais utilizao sustentvel dos recursos. Entre eles, e em primeira linha, os recursos hdricos e todos os sistemas que deles dependem ou com eles se relacionam. A Lei da gua enumera os Planos Especiais de Ordenamento do Territrio relevantes para a proteo e valorizao dos recursos hdricos: Planos de Ordenamento das Albufeiras de guas Pblicas (POAAP); Planos de Ordenamento da Orla Costeira (POOC); Planos de Ordenamento dos Esturios (POE)15. 5.1. Planos de Ordenamento das Albufeiras de guas Pblicas O regime jurdico dos Planos de Ordenamento das Albufeiras de guas Pblicas vem definido no Decreto-Lei n. 107/2009, de 15 de maio (pontualmente alterado pelo Decreto-Lei n. 26/2010, de 30 de maro). So abrangidos pelo regime, por carecerem de plano de ordenamento, as albufeiras decorrentes de construo de infraestruturas hidrulicas,
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Categoria criada pela prpria Lei da gua que alterou o n. 3 do artigo 42. do RJIGT.
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DIREITO DA GUA
respetivos leitos, margens e terrenos circundantes numa faixa classificada como zona terrestre de proteo. Alm das albufeiras, so ainda objeto dos Planos de Ordenamento das Albufeiras de guas Pblicas as lagoas e lagos de guas pblicas identificados em anexo ao referido diploma16. O artigo 4. do Decreto-Lei n. 107/2009 elenca os objetivos gerais do regime de proteo pretendido com os Planos de Ordenamento das Albufeiras de guas Pblicas. Salientam-se a hierarquizao de usos das guas armazenadas, a proteo e valorizao dos usos primrios, a disciplina dos usos secundrios ou complementares e a garantia da qualidade da gua. Neste ltimo domnio, o carter normativo e no meramente estratgico ou orientador dos Planos de Ordenamento das Albufeiras de guas Pblicas permite a definio de um conjunto de limites e restries ao uso, designadamente de reas que, constituindo propriedade privada, so essenciais proteo das albufeiras (lagos e lagoas) e como tal so declaradas. O n. 3 do artigo 20. da Lei da gua contm uma lista das interdies nessas zonas. Porm, como resulta do promio do referido preceito, esse catlogo no fechado, admitindo a lei que legislao especfica ou os prprios Planos de Ordenamento das Albufeiras de guas Pblicas, em razo das especificidades, situao e caraterstica de cada uma das albufeiras, lagos ou lagoas definam condicionamentos e proibies de outras atividades. Nessa legislao especfica inclui-se o Decreto-Lei n. 107/2009, cujo artigo 19. alarga substancialmente o elenco das atividades interditas. A intensidade das medidas de proteo varia, contudo, em razo da categoria da albufeira determinada pela classificao que , nos termos da lei, obrigatria. As albufeiras so divididas em trs categorias: (i) de utilizao protegida; (ii) de utilizao condicionada; (iii) de utilizao livre (cfr. n. 2 do artigo 7. do Decreto-Lei n. 107/2009). As primeiras correspondem aos reservatrios de gua primariamente destinada a consumo pblico ou onde o acervo de valores naturais a conservar exige maior severidade e rigor na
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Os lagos e lagoas podem, porm, ser objeto de proteo atravs de outros Planos Eespeciais de Ordenamento do Territrio, designadamente por via de Planos de Ordenamento de reas Protegidas ou de Planos de Ordenamento da Orla Costeira [vd. alnea b) do n. 3 do artigo 5. do Decreto-Lei n. 107/2009].
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definio de medidas de proteo, designadamente interdies absolutas. Nas segundas incluem-se as albufeiras cujas caratersticas (dimenso reduzida, obstculos submersos, margens declinosas, dificuldades de acesso) impem condicionalismos a usos secundrios em razo do risco. Nesta categoria inscrevem-se tambm as que se situam em rea transfronteiria e as sujeitas a variaes do seu potencial ecolgico ou estado qumico. J as albufeiras de utilizao livre so todas aquelas que, no apresentando razes para imposio de medidas de salvaguarda especialmente rigorosas, podem ser objeto de mltiplos aproveitamentos, em particular para atividades tursticas e recreativas17. A sua elaborao compete Autoridade Nacional da gua [cfr. alnea b) do n. 3 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 56/2012, de 12 de maro]. 5.2. Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vejamos o essencial do regime jurdico de outro instrumento de ordenamento de recursos hdricos, o Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC). O quadro legal dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira foi recente e profundamente revisto, atravs da revogao do Decreto-Lei n. 309/ /93, de 2 de setembro, diploma luz do qual foram aprovados os Planos de Ordenamento da Orla Costeira atualmente em vigor que cobrem a totalidade desta faixa do litoral portugus18. O regime geral que enquadra a elaborao e execuo dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira consta do Decreto-Lei n. 159/2012, de 24 de julho, que elege como objetivos gerais destes planos especiais de ordenamento do territrio, no que aos recursos hdricos diz respeito, a proteo da integridade biofsica do espao e a conservao dos valores ambientais e paisagsticos, a valorizao dos recursos situados nestas zonas e a sustentabilidade das atividades socioeconmicas relacionadas e dependentes do mar e da orla costeira. Do elenco de objetivos especficos que cada Plano de Ordenamento da Orla Costeira deve prosseguir,
______________________ A entrada em vigor do Decreto-Lei n. 107/2009, de 15 de maio, determinou a reclassificao das albufeiras existentes de modo a adequar a classificao aos critrios do n. 2 do artigo 7.. A reclassificao foi realizada atravs da Portaria n. 522/99, de 15 de maio, e n. 91/2010, de 11 de novembro. 18 Deixou de ser indiferente utilizar as expresses litoral, orla costeira, faixa costeira, costa (ou linha de costa) para designar as mesmas realidades. Hoje estas locues representam conceitos que o artigo 2. do Decreto-Lei n. 159/2012, de 24 de julho, diferencia.
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destacam-se: (i) a compatibilizao dos diferentes usos e atividades caractersticas de orla costeira, potenciando a utilizao dos recursos numa perspetiva de sustentabilidade; (ii) a promoo de requalificao dos recursos hdricos tendo em conta as relaes entre os meios hdricos interiores e costeiros e os sistemas naturais associados; (iii) a valorizao das praias e dos seus usos; (iv) a proteo e valorizao dos ecossistemas identificveis, quer na zona martima quer nas zonas terrestres abrangidas pelo Plano (cfr. artigo 6. do Decreto-Lei n. 159/2012, de 24 de julho). semelhana dos Planos de Ordenamento das Albufeiras de guas Pblicas, os Planos de Ordenamento da Orla Costeira tendem a ser instrumentos de disciplina das ocupaes das reas abrangidas e de classificao e imposio de condicionantes de prticas e atividades potenciadores de dano numa das parcelas do territrio mais sensveis como o litoral portugus, ou pelo menos em parte dele. Observado cada um dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira aprovados e em vigor, conclui-se que estes planos especiais constituem bem mais do que instrumentos de ordenamento de recursos hdricos, embora cumpram a funo de prosseguir os objetivos que quer a Diretiva-Quadro quer a Lei da gua traam para estas zonas. So, sobretudo, instrumentos das polticas pblicas sobre uma parcela do territrio fundamental do ponto de vista da sustentabilidade ambiental, nalguns casos de uma enorme sensibilidade a presses antrpicas ou alteraes naturais, mas fundamental para a economia do Pas. No litoral no conceito largo adotado pelo PNPOT e consagrado no na alnea e) do artigo 2. do Decreto-Lei n. 159/2012, de 24 de junho concentram-se mais de dois teros da populao e tm assento as principais estruturas produtivas do Pas. A relevncia destas polticas pblicas exorbita, de resto, do interesse nacional de proteo e valorizao da faixa costeira portuguesa e os recursos nela presentes para obedecer s diretivas de uma estratgia global, com especial incidncia nos territrios da Unio Europeia19.
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O enquadramento jurdico e institucional nacional assim influenciado, entre outos, pela Agenda XXI, aprovada em 1992 na Conferncia do Rio de Janeiro; pela Carta do Litoral resultado da Conferncia das Regies Perifricas Martimas da CEE, Creta, 1981; pelo Modelo de Gesto Sustentvel das Zonas Costeiras e do Cdigo de Conduta Europeia das Zonas Costeiras, aprovados pelo Comit de Ministros do Conselho da Europa; pelo Guide methodologique daide e la gestion integre de la zone ctier editado pela UNESCO em 1997; pela deciso da CE Para uma Estratgia Europeia de Gesto Integrada das Zonas Costeiras
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O novo quadro legal, que mais tarde ou mais cedo implicar a atualizao dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira em vigor, ainda que acentue a necessidade de explorar o potencial endgeno da faixa costeira, ter de dar outra resposta s ameaas que pairam sobre esta parcela do territrio, como as que resultam das alteraes climticas, os riscos associados s fragilidades geolgicas ou consequentes da cada vez menor deriva sedimentar ao longo da costa, no quadro da Estratgia Nacional para a Gesto Integrada da Zona Costeira aprovada pela RCM n. 2/2009, de 8 de setembro, e dos planos de ao que deveriam constituir os instrumentos de programao, no do que j consta de cada um dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira, mas da execuo de medidas, incluindo a calendarizao e meios a mobilizar. O modelo planificatrio construdo para a gesto desta parcela do territrio nacional , alis, a prova de um dos principais problemas da gesto dos recursos litorais a desintegrao. Sobre o litoral portugus incidem os nove Planos de Ordenamento da Orla Costeira em vigor20 e, salvo erro, oito Planos de Ordenamento de reas Protegidas tambm eles planos especiais de ordenamento do territrio, um plano intermunicipal de ordenamento do territrio , 62 PDM dos municpios ribeirinhos e inmeros PMOT de menor escala (planos de urbanizao e de pormenor), alm dos Planos Regionais de Ordenamento do Territrio j aprovados. Todavia, nesta faixa exgua povoada por tantos planos quase todos eles precetivos , existem ainda reas sensveis do ponto de vista da proteo dos recursos hdricos e de outros que dependem da sua sustentabilidade, que se mantm alrgicas ao planeamento e at articulao com o planeado. o caso das zonas do domnio pblico martimo afetas s administraes porturias, muitas delas sem interesse porturio evidente21.
______________________ (cont.) (GIZC), 1999; pela Comunicao da Comisso ao Conselho e Parlamento Europeu relativa-mente Gesto Integrada da Zona Costeira: Uma Estratgia para a Europa (COM/200/547); pela Recomendao do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2002 relativa execuo da gesto integrada para a zona costeira da Europa (2002/413/CE), alm dos instrumentos de regulamentao internacional sobre os recursos marinhos e proteo de ecossistemas prprios das zonas costeiras, com relevo para a Conveno de RAMSAR sobre as zonas hmidas e seus habitats. 20 Caminha-Espinho; Ovar-Marinha Grande; Alcobaa-Mafra; Cidadela-Forte de So Julio da Barra; Sintra-Sado; Sado-Silves; Sines-Burgau; Burgau-Vilamoura; Vilamoura-Vila Real de Santo Antnio. 21 O n. 1 do artigo 4. do Decreto-Lei n. 159/2012, de 21 de julho, impe por isso Agncia Portuguesa do Ambiente o especial dever de articulao com os municpios, administraes porturias e demais entidades pblicas com interesses a salvaguardar.
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A outra face da desintegrao da gesto do litoral e, no seu mbito, da orla costeira, o extenso universo de entidades pblicas que exercem poderes sobre esta parcela do territrio, problema que, porm, s encontrar resposta num modelo institucional que assente na conscincia de que h problemas como os da proteo e valorizao dos recursos hdricos cuja soluo no compaginvel com uma cultura de pulverizao de centros de deciso administrativa. Isto , a gesto integrada do litoral s ser conseguida com uma reforma administrativa a srio, que no sacralize nada, designadamente as ideias de desconcentrao e descentralizao que, mal aplicadas, geram um intrincado sistema de distribuio de competncias que eleva a burocracia a nveis asfixiantes da ao. O mbito de aplicao dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira abrange quer o mar, quer a terra, incidindo sobre o que a nova lei continua a qualificar como zona terrestre de proteo e, no meio aqutico, sobre as zonas martimas de proteo, de acordo com a definio dada nos artigos 8. e 9. do Decreto-Lei n. 159/2012, de 24 de julho22. 5.3. Planos de Ordenamento dos Esturios A referncia aos Planos de Ordenamento dos Esturios (POE) necessariamente sucinta. No constando do elenco originrio dos Planos Especiais de Ordenamento do Territrio previstos na Lei de Bases do Ordenamento do Territrio e do Urbanismo Lei n. 48/98, de 11 de agosto a introduo desta figura foi feita pela Lei da gua que para o efeito alterou o n. 3 do artigo 42. do RJIGT. Nos termos do artigo 22. da Lei da gua os Planos de Ordenamento dos Esturios destinam-se proteo das guas, leitos e margens e dos ecossistemas presentes nas guas de transio que constituem os esturios dos rios, assim como a promover a valorizao social, econmica e ambiental da orla terrestre envolvente.
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Perante o acentuado agravamento do recuo da linha de costa nalguns pontos do territrio e a necessidade de proteger os sistemas biofsicos prximos do mar e que dele dependem, o novo regime jurdico prev agora a possibilidade de a zona terrestre de proteo ser alargada para 1000 metros a partir da margem das guas do mar.
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O regime especfico destes planos h de ser objeto de legislao que densifique o escasso normativo que a Lei da gua lhes dedica, como previsto no n. 2 do referido artigo 22.. Tal como os Planos de Ordenamento da Orla Costeira, o alcance e objetivos dos Planos de Ordenamento dos Esturios excedem largamente o interesse pblico de proteo e valorizao dos recursos hdricos, constituindo instrumento das polticas pblicas de ordenamento de territrios particularmente sensveis como so os territrios ribeirinhos. Todavia, discutvel a opo do legislador materializada na criao de mais uma categoria de Planos Especiais de Ordenamento do Territrio. A disciplina das guas de transio, no conceito do n. 6 do artigo 2. da Diretiva-Quadro no qual se inscrevem as guas e os territrios estuarinos, apesar das caratersticas biofsicas e a singularidade dos problemas destas zonas, poderia constar dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira, com evidentes vantagens para a coerncia sistmica do sistema de gesto territorial que o atual excesso de planos manifestamente prejudica. De resto, a demonstrao de que esta figura, no estando a mais, no suscitou grande entusiasmo, est no facto de no ter sido ainda criado o regime jurdico que a Lei da gua prev e, consequentemente, no existir qualquer Plano de Ordenamento dos Esturios, nem to-pouco sinais de vontade poltica de os elaborar.
6. Recursos hdricos e outros instrumentos de gesto territorial

A eficcia das aes e medidas destinadas proteo da qualidade, quantidade e sustentabilidade dos recursos hdricos e seu ordenamento no depende somente dos instrumentos de interveno especificadamente previstos na Lei da gua. Todo o sistema de gesto territorial convocado para a prossecuo dos objetivos das polticas pblicas da gua, como alis decorre do RJIGT, em especial do disposto no artigo 8., e da Lei de Bases da Poltica de Ordenamento do Territrio e de Urbanismo no artigo 14., quanto ao dever jurdico de harmonizao dos interesses pblicos com expresso territorial, e do disposto no n. 2 do artigo 12. que identifica a orla costeira e zonas ribeirinhas, as albufeiras de guas pblicas e a rede hidrogrfica como recursos de valores de primeira grandeza a salvaguardar. 128
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Por isso, a alnea b) do n. 3 do artigo 12. do RJIGT determina que os PMOT estabelecero, no quadro definido pelos instrumentos de gesto terri-torial cuja eficcia condiciona o respetivo contedo, os parmetros de ocupao e de utilizao do solo adequados salvaguarda e valorizao entre outros, daqueles recursos. Se se conferirem os contedos materiais de cada um dos PMOT, obtm-se a confirmao de que o princpio da compatibilizao entre os planos setoriais (Plano Nacional da gua, Planos de Gesto de Bacia Hidrogrfica, Planos de Gesto de Riscos de Inundaes) implica a absoro, ou mesmo uma primeira definio planificatria, das proposies, regras, medidas e aes destinadas a prosseguir os objetivos expressos na Diretiva-Quadro e na Lei da gua em mbitos territoriais mais limitados, aumentando assim a eficcia da execuo daqueles instrumentos. Observe-se, por exemplo, o contedo material do PDM tal como expresso no RJIGT (n. 1 do artigo 85.). Os PDM servem, inter alia, para estabelecer, ao nvel concelhio, o sistema de valores e recursos naturais, entre eles as guas; para identificar condicionantes ocupao e uso do solo; para inventariar reservas e zonas de proteo contra fenmenos extremos ou a favor da sustentabilidade de aquferos ou da qualidade de origens e planos de gua; para criar condies de atuao sobre reas crticas. Um olhar sobre o mbito material dos Planos de Urbanizao (artigo 88. do RJIGT) revela que, atravs dele, e escala do zonamento, se definem, caraterizam e identificam valores naturais a proteger, entre eles, necessariamente, s guas. E a definio legal do contedo dos Planos de Pormenor contempla, nos termos do artigo 91. do RJIGT, a obrigao de atravs deles, e escala territorial a que obedecem, caraterizar esses valores. , de resto, ao nvel dos PMOT que se planeiam e programam as infraestruturas que permitem, por exemplo, que as guas residuais (domsticas e industriais) sejam separadas controladamente das guas correntes superficiais ou dos recursos subterrneos. tambm a este nvel do planeamento que se estabelecem as regras destinadas a impedir a impermeabilizao indiscriminada dos solos, uma das causas do aumento dos caudais de cheia, ou as infraestruturas de drenagem, os sistemas de captao e distribuio de gua para consumo humano. Como tambm ao nvel dos PMOT que, em razo da identificao mais pormenorizada dos problemas que a escala a que so elaborados permite, melhor se
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definem as medidas com incidncia especial com vista proteo das origens de gua ou eficincia das suas mltiplas utilizaes. Um exame abrangente do sistema de gesto territorial tambm permite perceber a importncia para a gesto dos recursos hdricos de outros instrumentos de natureza estratgica como o PNPOT23 e os PROT24, e de outros planos setoriais como os projetos de grandes barragens ou infraestruturas hidrulicas, os PROF Planos Regionais de Ordenamento Florestal ou os PGF Planos de Gesto Florestal, estes ltimos dando continuidade a uma tradio secular do direito nacional que associa e bem a salvaguarda da floresta proteo dos meios aquticos. Alm destas componentes setoriais do modelo planificatrio nacional, h que ter ainda presente a importncia do Plano Setorial da Rede Natura 2000, aprovado no quadro da transposio das Diretivas Aves e Habitats, parte do sistema de preservao da biodiversidade a nvel transeuropeu. Nele igualmente se preveem medidas e aes de proteo ou reconduo a estados favorveis de habitats marinhos, ecossistemas lacustres, dos rios e suas galerias, das zonas hmidas, em conjugao com os POAP Planos de Ordenamento das reas Protegidas, outro dos instrumentos do sistema de gesto territorial que no indiferente gesto das guas, especialmente das guas interiores mas tambm no meio marinho onde a conservao de espcies e seus habitats reclama por instrumentos de planeamento adequados.
7. Nota crtica
Uma nota final, em tom crtico, sobre os sistemas de planeamento e ordenamento sumariamente descritos e analisados. A primeira observao a de que estamos perante um edifcio em construo. E tal como aconteceu em geral com a implementao do sistema de gesto territorial em que os instrumentos de natureza estra-
______________________ O artigo 17. da Lei da gua afirma expressamente o princpio do compromisso recproco de integrao e compatibilizao entre PNPOT e Plano Nacional da gua. Tarefa que alis no ser difcil de conseguir no novo Plano Nacional da gua dada a exiguidade das propostas sobre a matria constantes do PNPOT em vigor. 24 Na medida em que, nos termos da alnea d) do artigo 52. do RJIGT, os PROT servem de quadro de referncia aos Planos de Ordenamento das Albufeiras de guas Pblicas, Planos de Ordenamento da Orla Costeira e Planos de Ordenamento dos Esturios.
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tgica (PNPOT e PROT) surgiram muito depois dos planos que deveriam enquadrar, tambm o planeamento das guas se define a partir da base com a iminente aprovao do conjunto dos planos de gesto das bacias, sem que tenha sido avaliado o Plano Nacional da gua e aprovado o novo quadro estratgico nacional do setor. O segundo aspeto tem que ver com a estrutura do modelo de planeamento portugus. Correto na separao funcional entre instrumentos de carter estratgico (ou de desenvolvimento territorial), instrumentos de natureza regulamentar (ou de planeamento territorial), de natureza setorial ou especial, por de mais profuso nos tipos legais, o que torna muito complexa a relao entre os diferentes planos e a articulao entre os distintos nveis de planeamento, contribuindo para a instabilidade dos modelos planificatrios e gerando dificuldade de compreenso, pelo cidado mas tambm pelas instituies, do que em cada setor deve ser observado como diretriz ou como restrio. Quem passou pela experincia de integrar a equipa encarregada de elaborar proposta tcnica de um qualquer plano sabe bem como densa a floresta das condicionantes impostas pela multitude de planos da mais diferente natureza Por isso, passado o longo perodo de averso ao planeamento, a ambio dever ser agora a simplificao.
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REGIME JURDICO DAS REAS DE APROVEITAMENTO HIDROAGRCOLA
Andr Folque Mestre em Direito. Docente convidado do Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
1. Retrospetiva das polticas pblicas de fomento hidroagrcola

Nas cosmogonias da Antiguidade, gua e terra constituam elementos opostos. Hoje, nem o ordenamento do territrio passa sem os recursos hdricos, nem a proteo e valorizao da gua passam sem um correto e eficaz ordenamento do territrio. O conceito de bacia hidrogrfica, como chave interpretativa e operativa do direito pblico da gua, a existncia de instrumentos de gesto territorial de natureza hdrica ou as restries de interesse pblico que resultam das obras de fomento hidroagrcola so exemplos eloquentes desta compreenso. Compreenso que no nova, diga-se de passagem. Quer a bacia hidrogrfica quer as bases do que hoje conhecemos como reas de aproveitamento hidroagrcola j se encontravam no extraordinrio corpo normativo que, entre ns, constituiu durante dcadas a matriz do direito pblico hdrico: o Decreto n. 8, de 5 de dezembro de 1892, e o seu regulamento de execuo. E se entre o territrio e a gua situarmos a agricultura, mais cientes ficamos da necessidade de coordenao de polticas pblicas, de cuja execuo o direito pblico instrumento privilegiado. Revisitemos a histria desta criao do Direito Administrativo o regime dos solos beneficiados por obras de fomento hidroagrcola verdadeiramente percursor das tendncias contemporneas, seja em termos de
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associao e colaborao entre o Estado e os particulares, seja em termos de administrao autnoma, como expresso de participao constitutiva dos interessados. Esta retrospetiva deve-se a duas contingncias. Se, por um lado, o tema objeto do direito portugus h perto de 110 anos, por outro confrontamo-nos com um interesse muito reduzido da parte da doutrina e com elementos jurisprudenciais no apenas escassos como desprovidos um tratamento crtico. Na verdade, pode recensear-se na doutrina nacional apenas o artigo de Manuel David Masseno, publicado na Revista Jurdica do Urbanismo e Ambiente, n. 7, em 1997, A disciplina jurdica dos recursos hidroagrcolas em Portugal, alm das referncias no clssico Manual do Direito de guas de Tavarela Lobo e, claro, no Manual de Direito Administrativo de Marcello Caetano. J do ponto de vista do direito administrativo geral, encontrando nas associaes de regantes e beneficirios dos permetros de rega como parcela da Administrao Pblica, devem-se a Jorge Miranda (As associaes pblicas no direito portugus, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 19861) a Vital Moreira (Administrao autnoma e associaes pblicas, 19972) os contributos essenciais. Na anlise retrospetiva do direito legislado fica claro que o atual regime jurdico das obras de fomento hidroagrcola um produto da histria, por muitas vicissitudes que venha encontrando na interveno do legislador. Os quadros de referncia deste instituto e mesmo os prprios conceitos inscrevem-se numa tradio slida que vale a pena revisitar. O excurso leva-nos a ver como questes controvertidas hoje suscitadas nomeadamente a medida dos encargos a suportar pelos proprietrios e regantes no so novas e em tempos anteriores j foram objeto de discusso e ponderao. O grande esforo de investimentos pblicos hidroagrcolas ocorreu na dcada de 1930, com o propsito, no Sul do Pas, de criar ncleos de pequenos proprietrios atrados por obras de irrigao, algo a que o latifndio alente-
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P. 79. P. 78 e seguintes.
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jano parece ter sempre oferecido reao; ao centro e a norte, o objetivo de aumentar a produo, otimizando recursos e melho-rando as condies de vida de uma populao rural numerosa e dispersa. Trata-se de uma sucesso de regimes jurdicos que ilustram de forma especialmente incisiva o princpio da funo social da propriedade que, apesar da matriz socializante da Constituio de 1976, temos hoje dificuldade em encontrar seno implicitamente (n. 1 do artigo 61. e artigo 80.). Nesta matriz, o corporativismo do Estado Novo e a democracia econmica e social da III Repblica convergem de uma forma que alguns no imaginariam. No por acaso, sob o impulso do ministro Duarte Pacheco que se afirma a necessidade coletiva de ordenamento do territrio e se fixam as grandes linhas das obras de fomento hidroagrcola, perante uma agricultura rudimentar, incapaz de atingir a subsistncia e na base de abissais desigualdades sociais e econmicas. Na Lei n. 1949, de 15 de fevereiro de 1937, j podemos identificar os grandes traos do regime das obras de fomento hidroagrcola e das reas beneficiadas: 1) a iniciativa do Estado na generalidade das obras de fomento hidroagrcola (Base I); 2) o prprio conceito de obras de fomento hidroagrcola: as obras de aproveitamento de guas pblicas para rega, de drenagem, de enxugo e defesa dos terrenos, de adaptao ao regadio, de enateiramento ou colmatagem, podendo compreender a afetao ao domnio pblico de guas particulares (Base II); 3) a declarao de utilidade pblica das obras (Base III); 4) a diferenciao entre obras principais e subsidirias (Base IV); 5) o reembolso pblico das despesas por meio de uma anuidade, ento cumulando taxa de rega e de beneficiao (Base VI), de acordo com a limitao pela mais-valia resultante das obras efetuadas (e com a interessante imputao dos custos acrescidos ao arrendatrio com contrato anterior);
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6) a constituio de um modelo de administrao corporativa ou autnoma sem um substrato inteiramente patrimonial (Bases IX e X), ao tempo as designadas associaes de regantes, dotadas de personalidade jurdica e formadas pelos proprietrios dos terrenos dominados pelo aproveitamento hidroagrcola, usufruturios, enfiteutas, fiducirios, arrendatrios e parceiros; 7) a execuo fiscal por no pagamento da taxa de explorao e conservao, proporcional rea beneficiada (Base XI); 8) a afirmao da funo social da propriedade por meio da obrigao de utilizao da gua de rega nas reas beneficiadas pelos canais em explorao (Base XIII) (com a interessante faculdade de o proprietrio poder fazer cessar o contrato ou reclamar indemnizao do arrendatrio que no utilize a gua). Com o Decreto-Lei n. 42 665, de 20 de novembro de 1959, houve lugar a uma profunda reflexo muito bem ilustrada no respetivo prembulo. Um dos pontos mais controvertidos na anterior legislao era o limitar as anuidades de reembolso ao montante da mais-valia por cada terra beneficiada: a diferena dos rendimentos antes e depois da beneficiao. O critrio, porm, mostrar-se-ia injusto. Certamente nos surpreende a forma clara como as cogitaes do legislador eram expostas (aqui no tocante aos limites das taxas) e que justificaria um novo regime, de acordo com os proveitos maiores ou menores de cada parcela: Assim, por exemplo, os agricultores que desde incio ponham todo o seu zelo e competncia na explorao das terras beneficiadas, alcanando elevados acrscimos de rendimento que depois podero no se manter , vero as taxas de rega e beneficiao fixadas nos termos gerais da lei, isto , em percentagem sobre o custo da obra. Pelo contrrio, os utentes das terras menos cuidadosos ou menos aptos podero usufruir do benefcio da limitao da unidade de reembolso mais-valia real, assim fortemente reduzida, situao de flagrante injustia que, alm do mais, compromete os superiores desgnios do Estado em matria de fomento hidroagrcola. Por outro lado, a circunstncia de a taxa de rega e beneficiao poder equivaler totalidade da mais-valia produzida pelas obras conduz a tornar estas indesejveis pelos beneficirios, pois significa que o au136
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mento de rendimento suscetvel de ser inteiramente absorvido pelo encargo do reembolso. Certamente, esta manifesta imperfeio do regime legal vigente poderia ser facilmente corrigida mediante a reduo do limite superior da taxa de rega e beneficiao a uma simples parte alquota da mais-valia, reconhecendo-se ao beneficirio a parte restante. Pelo mesmo exrdio ficamos a conhecer o direito norte-americano, segundo o qual apenas o custo da construo das redes de distribuio da gua de rega de drenagem estava sujeito ao reembolso integral, mas sem juros e num prazo de 40 anos, cujos primeiros dez se limitavam aos encargos de explorao e conservao da obra. Seguem-se anlises comparativas com a Espanha, de onde se retira com interesse o clculo dos encargos sobre duas bases distintas: a da rea beneficiada, em funo das culturas, e o volume de gua consumido. Depois, uma comparao com a legislao italiana de 1933, fortemente inspiradora do direito portugus, e por fim com a Frana, em cujos territrios do Norte de frica estavam em curso considerveis investimentos de irrigao. Ao citado Decreto-Lei n. 42 665, de 20 de novembro de 1959, viria juntar-se o Regulamento das Associaes de Regantes e Beneficirios, aprovado pelo Decreto n. 47 153, de 18 de agosto de 1966. S em 1982 viriam a ocorrer novas alteraes de vulto, num tempo em que a reforma agrria de 1975 j iniciara o seu retrocesso. Trata-se do Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho, por um lado, e dos decretos regulamentares n. 84/82, de 4 de novembro, e n. 86/82, de 12 de novembro, regulando as associaes de beneficirios e as juntas de agricultores, respetivamente. As novidades, porm, no seriam muitas.
2. Obras de fomento hidroagrcola, empreendimentos de fins mltiplos e associaes de utilizadores do domnio pblico hdrico
E o regime fundamental continua a ser o do Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho, na redao do Decreto-Lei n. 86/2002, de 6 de abril, e do Decreto-Lei n. 169/2005, de 26 de setembro. Redaes que modificaram, pelo menos, um aspeto essencial: aponta-se hoje para o modelo
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da concesso na explorao dos aproveitamentos, em lugar de integrar na prpria Administrao Pblica as corporaes de beneficirios3. O que vale mesmo para as obras iniciadas ou concludas na vigncia do Decreto-Lei n. 42 665, de 20 de novembro de 1959, ou seja at 15 de julho de 19824 (artigo 91., ao revogar a Lei n. 1949, de 15 de fevereiro de 1937, e legislao complementar), pois na verso originria (artigo 87.) determinava-se a aplicao subsidiria do direito pretrito aos empreendimentos anteriores. Para as novas obras de fomento hidroagrcola o aplicador confronta-se, porm, com a abundante produo legislativa no domnio hdrico. So tantos os atos legislativos, e com tantas reas de concorrncia, que nos podem mesmo suscitar dvidas sobre se o regime de 1982 ainda perdura ou, pelo menos, em que medida. certo que a Lei da gua (Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro) no revogou nem sequer parcialmente o Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho, e, de resto, vem confirmar a concesso como modelo das relaes administrativas com os utilizadores, na linha das alteraes de 2002, ao incluir na alnea e) do artigo 61. a implantao de infraestruturas hidrulicas que se destinem a rega. Vem instituir as associaes de utilizadores do domnio pblico hdrico como pessoas coletivas de direito privado (n. 2 do artigo 70.) e o seu captulo VI dedicado s infraestruturas hidrulicas, onde no artigo 76. surge a figura dos empreendimentos de fins mltiplos. Infraestruturas hidrulicas um conceito que vai muito alm das obras de fomento hidroagrcola, pois compreende os empreendimentos de trata______________________ Na vigncia do Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho, mas ainda sem as alteraes de 2002: Odivelas, Ferreira do Alentejo (1988), Baixo Mondego (1988), Macedo de Cavaleiros (1989), Cova da Beira (1989), Vigia (1990), Sotavento do Algarve (1993), Baixo Vouga (1995), Lucefecit (1997), Barlavento Algarvio (1997), Baixas de bidos (1998), Xvora (1998), Minutos (2001). Na verso posterior ao Decreto-Lei n. 86/2002, de 6 de abril: Veiros (2005), freguesia da Luz (2006), Rego do Milho (2007), Vale de Vilaria (2007), Monte Novo (2009), Temilobos (2009), Benaciate (2010) e Ardila/Enxo (2011).. 4 Para o perodo 1959/82 justifica-se recensear os seguintes aproveitamentos hidroagrcolas: do Divor (1967), do Roxo (1968), do Mira (1970). E, como, por sua vez, o Decreto-Lei n. 42 665 estendia a sua aplicao a obras anteriores, tambm estas se incluem, ao arrepio de algumas especificidades individuais que tinham sido mantidas em vigor (artigo 89.): Paul de Magos (1938), Campos de Alvega (1939), Paul da Cela (1940), Campos de Burges (1940), Campos de Loures (1940), Veiga de Chaves (1949), Campina da Idanha (1949/54), Vale do Sado (1949), Vale de Campilhas (1954), Campos de Silves, em Lagos (1955/56), Vale do Lis (1956/57), Vale do Sorraia (1957/58), Lezria Grande de Vila Franca de Xira (1959) e Campos de Alvor (1959).
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mento e rejeio de efluentes, os meios de captao e distribuio de gua para abastecimento domstico e industrial, bem como a regularizao de margens e leitos para segurana contra cheias (n. 3 do artigo 75.). Mesmo as disposies sobre os denominados planos especficos de gesto de guas [alnea c) do n. 2 do artigo 24. e artigo 31. da Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro] nada especificam sobre obras de fomento hidroagrcola, permetros de rega ou figuras afins. Conquanto revelem alguma potencialidade na proteo, a sua aplicabilidade direta depende, no entanto, de regulamento (artigo 27.) que submeta algumas atividades dos administrados aos condicionamentos e restries autorizados por lei, impostos pela proteo e boa gesto das guas. que das normas relativas aos planos de gesto de bacia no se retira sequer uma exigncia genrica, salvo nas medidas de matriz econmica, ao serem referidas as de concretizao dos princpios da recuperao dos custos dos servios de guas e do utilizador/pagador, atravs do estabelecimento de uma poltica de preos de gua e da responsabilizao dos utilizadores, em concordncia com a anlise econmica das utilizaes da gua e com a correta determinao dos custos dos servios de gua associados com as atividades utilizadoras dos recursos hdricos [alnea f) do n. 3 do artigo 30.]. Os empreendimentos de fins mltiplos, cujo regime veio a ser desenvolvido no Decreto-Lei n. 311/2007, de 17 de setembro, no se confundem com as obras de fomento hidroagrcola, desde logo porque estas ltimas possuem um nico fim. Mas, na verdade, uma obra de fomento hidroagrcola pode ser um desses fins mltiplos e, por conseguinte, vir a sujeitar-se a este regime, o qual recuperou para a Administrao Central alguns poderes de tutela administrativa e lhes acrescenta a previso de recurso tutelar (n. 2 do artigo 7.). Alm disso, reas beneficiadas por obras de fomento hidroagrcola originariamente constitudas para uma utilizao principal podem ser equiparadas aos empreendimentos de fins mltiplos se dispuserem ou passarem a dispor de condies para, no decurso da sua explorao, realizar outras utilizaes especiais (n. 1 do artigo 8. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). De todo o modo, no artigo 2. do Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho, j se previa a necessidade de compatibilizar um e o outro regime jurdico. Por isso se determina que, dentro de um empreendimento de fins mltiplos, o regime das obras de fomento hidroagrcola e reas beneficiadas s se aplica s obras nelas integradas.
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Deparamo-nos ainda com as albufeiras de guas pblicas, suas zonas de proteo e planos de ordenamento. O Decreto-Lei n. 107/2009, de 18 de maio, veio revogar o Decreto-Lei n. 502/71, de 18 de novembro. Tambm aqui encontramos infraestruturas hidrulicas e um fim primrio que exige compatibilidade dos demais fins: atividades secundrias [alnea e) do artigo 40.], como a pesca, a navegao de receio, a hotelaria e at a agricultura. As albufeiras, porm, situam-se a montante das obras de fomento hidroagrcola. No regime das albufeiras o que se pretende o uso sustentvel da gua, preservando quantidade e qualidade. J nas obras de fomento hidroagrcola o propsito imediato alcanar um uso efetivo da gua para rega. No artigo 3. do Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho, fica bem claro o primado do aproveitamento agrcola sobre o eventual aproveitamento hidroeltrico. No artigo 69.-A determina-se que apenas o abastecimento pblico, s populaes, possa ser prioritrio e justificar algum prejuzo satisfao das necessidades das reas beneficiadas. De resto, as atividades agrcolas podem ser condicionadas na zona de proteo (n. 6 do artigo 20.) pois no podem implicar significativas mobilizaes do solo, representar risco para o meio hdrico, ou conduzir ao aumento da eroso ou ao transporte de material slido para o meio hdrico, alm de ser interdito o uso de fertilizantes orgnicos [alnea l) do n. 1 do artigo 21.). De modo algum o regime das albufeiras de guas pblicas e suas zonas de proteo consome o mbito das obras de fomento hidroagrcola. Desde logo porque no tm de incluir albufeiras de guas pblicas, nem estas tm de estender-se s redes a jusante (secundria e terciria) de abastecimento de gua. Por outro lado, o Decreto-Lei n. 348/2007, de 19 de outubro, que estabeleceu o regime das associaes de utilizadores do domnio pblico hdrico, no se impe, em absoluto, ao das associaes de beneficirios. Nem todos os utilizadores do domnio pblico hdrico usam reas beneficiadas por obras de fomento hidroagrcola e nem todos os proprietrios e agricultores destas reas se limitam utilizao do domnio pblico. Argumento derradeiro quanto sobrevivncia do Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho, , sem dvida, o disposto no n. 8 do artigo 86. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio: O presente decreto-lei no prejudica a aplicao do regime dos aproveitamentos hidroagrcolas, 140
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constante do Decreto-lei n. 269/82, de 10 de julho, tendo sempre por base os ttulos de utilizao dos recursos hdricos emitidos nos termos da Lei da gua e do presente decreto-lei. Por outras palavras, o regime do Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho, contanto que progressivamente assente em relaes contratuais de explorao de obra pblica, subsiste como o conjunto das normas e princpios de referncia para os aproveitamentos hidroagrcolas e reas beneficiadas.
3. Regime
As obras de fomento hidroagrcola so, de acordo com o n. 1 do artigo 1., obras de aproveitamento de guas do domnio pblico, ainda que tambm determinadas guas particulares possam ser usadas para os mesmos fins (n. 3). O fomento hidroagrcola consiste em destinar guas pblicas rega, fertilizao de terras, seja pela composio de nateiro (lodo fertilizador de aluvio), seja pelo simples desvio de guas ricas em sedimentos para terras de cota inferior, ou pelo contrrio, defesa das terras, enxugando-as, no caso de pauis, drenando as guas ou criando impedimentos aos seus efeitos lesivos nas plantaes ou nas colheitas. Encontramos quatro tipos de intervenes:
as obras primrias, ou seja, aquelas que visam aumentar a extenso do
regadio ou melhorar o regadio existente (n. 1 do artigo 1.);

as obras secundrias ou consequentes, isto , aquelas que visam adaptar
ao regadio as terras de sequeiro ou sem culturas e melhorar o regadio nas terras que j o praticavam como, de acordo com o n. 2 do artigo 1., o nivelamento das terras, a construo de redes tercirias de rega ou de enxugo e outros trabalhos complementares, designadamente nas estradas e caminhos ou na distribuio de energia eltrica;
as operaes no necessariamente materiais e as obras conexas que
sejam necessrias conveniente estruturao agrria, ou seja, ao redimensionamento das parcelas, de modo a obterem maior viabilidade no seu aproveitamento agrcola, o que explica a articulao com o regime jurdico do emparcelamento rural, de sorte que, no Decreto-Lei n. 384/ /88, de 25 de outubro, o n. 2 do artigo 17. possibilita confiar s
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associaes de beneficirios a explorao e conservao de obras conexas com o emparcelamento;

as obras subsidirias (artigo 4.) de regularizao de leitos e margens,
de defesa contra o assoreamento ou contra a eroso e as obras de defesa contra o vento, havendo todas estas de se mostrar necessrias ou teis, pelo menos, ao bom proveito das obras primrias. O fim imediato o aproveitamento dos terrenos para fins agrcolas, seja de terrenos no aproveitados, seja de melhoria do regadio existente. Depois, o de permitir uma reestruturao fundiria e valorizar as terras beneficiadas. Segundo o artigo 6. as obras so classificadas em quatro grupos, de acordo com a intensidade e extenso territorial do interesse pblico que as justifica, classificao que no meramente descritiva pois dela depende, em boa parte, o seu regime. As dos primeiros dois grupos, e em certas condies algumas do terceiro, so de iniciativa do Estado (n. 1 do artigo 9.), ao passo que as demais so de iniciativa autrquica e ou dos agricultores interessados em conjunto com os proprietrios ou possuidores. Por seu turno, a Lei de Bases do Desenvolvimento Agrrio (Lei n. 86/95, de 1 de setembro) acrescenta uma diferena determinante, justamente para os agricultores. Com efeito, se as obras de interesse local tm de contar com a aprovao maioritria dos agricultores diretamente interessados, j os projetos de interesse nacional ou regional se bastam com a audio prvia das organizaes representativas dos agricultores abrangidos (n. 3 do artigo 16.). Estas obras, na verdade, se, por um lado, fazem prever uma valorizao das terras e um aumento dos rendimentos de proprietrios e agricultores, nomeadamente por adquirirem um direito a consumir guas pblicas para rega dos seus terrenos, por outro do lugar constituio de situaes jurdicas passivas, alm do mais protegidas por normas de direito pblico, o que significa o exerccio de poderes de autoridade pela Administrao Pblica sem necessidade da prvia interveno dos tribunais. Comecemos pelas situaes jurdicas ativas:
o direito concreto ao uso de guas pblicas para rega de prdios parti-
culares (artigo 31.) segundo consumos e horrios de rega distribudos; 142

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o direito ao represamento moderado de gua (artigo 40. do Decreto
Regulamentar n. 84/82, de 4 de novembro);

o direito individual de exerccio coletivo a constituir uma forma de
administrao autnoma sobre as exploraes mais nas associaes de beneficirios (Decreto Regulamentar n. 84/82, de 4 de novembro) menos nas juntas de agricultores (Decreto Regulamentar n. 86/82, de 12 de novembro) com direitos de participao no projeto (artigo 49.), ao que hoje acresce o direito a constituir associaes de utilizadores que podem ser concessionrias da explorao (Decreto-Lei n. 348/2007);
o direito a apoio tcnico dos servios agrrios do Estado, nomeada-
mente para adaptarem as terras ao regadio (artigo 81.);

o direito do Estado a alienar onerosamente os prdios at certa fase do
projeto (n. 1 do artigo 77.) sem contudo se tratar de um direito potestativo. Ao invs:
pelo menos uma parte dos custos h de ser reembolsada pelos
beneficirios (n. 4 do artigo 16.), por meio da taxa de beneficiao a que voltaremos, com a natureza jurdica de um nus real inscrito sobre os prdios beneficiados;
o dever de proverem conservao das obras (idem); o dever de rega nas obras dos grupos I e II (artigo 31. do Decreto-Lei
n. 269/82);
a sujeio aquisio originria das terras pelo Estado ou por outra
pessoa coletiva pblica por efeito de ato administrativo: a posse administrativa e a expropriao por utilidade pblica (artigo 32.) e, como tal, no segundo um preo, mas contra a liquidao de uma justa indemnizao (que naturalmente no faz entrar no clculo as futuras mais-valias a imputar obra);
a sujeio a uma expropriao de natureza sancionatria (artigo 78.)
no termo da condenao em trs procedimentos contraordenacionais (artigo 100.);

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a sujeio a vrias servides administrativas transitrias (n. 1 do artigo
35.) em benefcio da execuo da obra ou dos estudos preparatrios: tolerar a deteno das terras, a passagem, o desvio de guas, de estradas e caminhos, independentemente de virem ou no a ser expropriados (artigo 36.);
a sujeio incorporao de guas particulares no domnio pblico,
sem prejuzo de lhes facultar a aquisio de um novo direito desta vez j no privado, muito menos de propriedade a uma quota proporcional no uso privativo futuro (artigo 41.);
a sujeio a dar passagem, nos seus terrenos, s guas de rega (artigo
39. do Decreto Regulamentar n. 84/82, de 4 de novembro);

a privao de questionvel conformidade com o direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva da garantia do embargo, mesmo por deciso judicial (artigo 39.);
o dever de pagamento da taxa de beneficiao por conta do reembolso
parcial da despesa pblica (n. 1 do artigo 61.), o qual se estende a industriais e aos municpios e freguesias servidos (n. 3 do artigo 63.), cujo incumprimento garantido por execuo fiscal (n. 2 do artigo 65.);
o dever de pagamento de uma taxa de conservao, restrito aos pro-
prietrios e usufruturios, ou seja, titulares de direitos reais de gozo maiores, e cuja base de tributao predial (n. 1 do artigo 66.);
o dever de pagamento de uma taxa de explorao e que pode ser
qualificada como tarifa pois representa a contrapartida pela gua concretamente utilizada por regantes beneficirios (n. 1 do artigo 67.), agravada, no caso dos utentes precrios (n. 3), por cujo incumprimento respondem solidariamente proprietrios e usufruturios (n. 4), sem prejuzo de exercerem posteriormente o direito de regresso contra os devedores;
a obrigao de bom aproveitamento agrcola dos terrenos que decorre
das sanes previstas para o seu incumprimento (artigo 77. e seguintes, sob a epgrafe de obrigao da rega e economia da explorao), nomeadamente das contraordenaes previstas no artigo 98., em especial, uma de meios e outra de resultados, na alnea f) do n. 1 incumprimento da obrigao de rega das culturas e alnea g) incumprimento dos padres de rendimento ou de intensidade da 144
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explorao mnima exigvel no regadio, o que encerra um feixe de deveres especficos, como: os de obedecerem aos planos de explorao e horrios de rega [alnea a) do artigo 31.] do Decreto Regulamentar n. 84/82, de 4 de novembro), o de no plantar rvores a menos de 5 metros das redes de rega e de enxugo (n. 1 do artigo 35.), o de no usar a gua para fins diferentes (n. 1 do artigo 37.).
A sujeio a restries de interesse pblico sobre o uso e disposio dos
prdios, designadamente: a proibio de arborizao ou florestao (artigo 11. do Decreto-Lei n. 31/94, de 5 de fevereiro, na redao do Decreto-Lei n. 351/97, de 5 de dezembro, a interdio de trabalhos estranhos obra (artigo 33. do Decreto Regulamentar n. 84/82, de 4 de novembro) e, mais especificamente, a restrio do aproveitamento edificatrio (n. 1 do artigo 95. do Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho), com a garantia reforada de nulidade sobre todos os atos administrativos que permitam operaes urbansticas ou outras (n. 2). Sobre as referidas taxas, deliberou o Tribunal dos Conflitos ser da competncia dos tribunais tributrios dirimir os litgios emergentes da liquidao de taxas de conservao e de explorao (acrdo de 18/05/2006).
4. Natureza jurdica das associaes de beneficirios

O ponto que porventura mais interesse tem suscitado entre a doutrina o de qualificar as associaes de beneficirios. So consideradas pela generalidade da doutrina parte da Administrao Pblica, pois exercem atribuies do Estado, mas em nome prprio, compreendendo o exerccio de poderes pblicos de autoridade. Dentro desta, integram a administrao autnoma. Recorde-se que esta qualificao no privada de consequncias quanto ao seu regime pois devemos saber que, constitucionalmente, a administrao autnoma no consente poderes hierrquicos nem to-pouco de
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superintendncia sobre os seus atos e omisses. E, assim, com efeito, perante o Governo rgo superior da Administrao Pblica (artigo 182. da Constituio) as associaes de beneficirios encontram-se ao abrigo do que exceda o conjunto dos poderes de tutela administrativa. Na verdade, comearam por ser verdadeiras associaes pblicas compreendidas na administrao autnoma, apesar de possurem um substrato aparentemente diferente das ordens profissionais (pessoal) e das autarquias locais (territorial). Mas s de modo aparente. Com efeito, o substrato territorial: o vnculo real de propriedade um vnculo territorial, mas nem por isso perdem a natureza associativa. De resto, tambm os municpios so sujeitos de relaes jurdicas administrativas com os proprietrios de imveis sitos no seu territrio independentemente de fazerem parte da populao respetiva. Estas relaes que vo do campo tributrio ao das obras de conservao de edifcios, passando pelas obrigaes propter rem no domnio florestal. Vital Moreira5 no teve dvidas em consider-las no interior da administrao autnoma, de par com as autarquias locais, as ordens profissionais e as universidades pblicas. Pelo contrrio, Jorge Miranda6 viu no seu fundamento pactcio, isto , num contrato entre o Estado e os particulares, motivo para as excluir da administrao autnoma. Afastada a hierarquia, encontra-se de fora, a ttulo principal, o poder de direo, ou seja, o de conceder ordens e instrues aos rgos das associaes. Excluda a superintendncia, no pode haver lugar sequer a orientaes ou fixao de objetivos. No artigo 54. onde se enunciavam os poderes de tutela administrativa parecia respeitado este limite, muito embora se encontrassem verdadeiros poderes de controlo tutelar que incidem no mrito. Havia, de resto, tutela substitutiva (artigo 58. do Decreto Regulamentar n. 84/82, de 4 de novembro) por se facultar ao Governo o poder de nomear comisses administrativas no pressuposto de se verificarem deficincias graves na gesto autnoma.
______________________
5 6
Administrao autnoma e associaes pblicas, 1997, p. 78 e seguintes. As associaes pblicas no direito portugus, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1986, p. 79.
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Tratar-se-ia do atropelo de normas constitucionais? Julgamos que no, pois no texto constitucional nada impede que o Estado exera poderes tutelares sobre o mrito dos atos da administrao autnoma, pois s o faz especificamente em relao s autarquias locais no artigo 242.. E, quando muito, pode admitir-se que igual limitao concorra em benefcio das ordens profissionais ou das universidades pblicas, no por conta da autonomia institucional mas porque essa autonomia radica em direitos, liberdades e garantias que gozam de uma proteo especialmente intensa. O certo que as normas do artigo 54. foram objeto de revogao pelo Decreto-Lei n. 86/2002, de 6 de abril, que optou pelo modelo institucional da concesso. Assim, temos hoje a concesso outorgada a pessoas coletivas pblicas ou privadas com preferncia para as associaes ou cooperativas que representem a maioria dos proprietrios e dos regantes. Este modelo deve aplicar-se progressivamente s obras de fomento j existentes7, sobretudo desde que foi aprovada a minuta base do contrato de concesso para a conservao e explorao das obras de aproveitamento hidroagrcola atravs da Portaria n. 1473/2007, de 15 de novembro8. Fica de fora destas bases a concesso do Empreendimento de Fins Mltiplos do Alqueva EDIA, SA, cujas bases se encontram aprovadas pelo Decreto-Lei n. 313/2007, de 17 de setembro. Recorde-se que este empreendimento abarca obras de aproveitamento hidroagrcola, nomeadamente a chamada rede secundria a que se refere a alnea e) do n. 1 do artigo 1. do Decreto-Lei n. 42/2007, de 22 de fevereiro: as infraestruturas de captao, aduo e distribuio que se encontram posicionadas a jusante da rede primria e visam garantirem o fornecimento de gua entrada das exploraes agrcolas localizadas nos permetros de rega do empreendimento ou beneficiadas por este. O fim da tutela, segundo a explicao que se retira do prembulo, consistiu em pr termo a um arqutipo demasiado paternalista. Falta saber, porm, se a concesso no introduziu uma ingerncia mais vasta e incisiva.
______________________ Entre outros exemplos, a concesso do Aproveitamento Hidroagrcola dos Minutos Associao dos Beneficirios da Barragem dos Minutos (Despacho do ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas n. 24542/2008, de 16 de setembro, Dirio da Repblica, 2 Srie, n. 190, de 1 de outubro de 2008, ou a concesso do Aproveitamento Hidroagrcola da Campina de Idanha-a-Nova Associao de Regantes e Beneficirios da Idanha-a-Nova, atravs do Despacho do secretrio de Estado das Florestas e Desenvolvimento Rural n. 15850/2011, de 15 de novembro, Dirio da Repblica, 2 Srie, n. 224, de 22 de novembro de 2011. 8 Alterada pela Portaria n. 1001/2009, de 8 de setembro.
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Na verdade, os direitos e obrigaes das partes, com os respetivos regulamentos provisrio e definitivo, so estipulados por contrato administrativo (n. 2 do artigo 102.). O concedente pode (n. 3) modificar unilateralmente os regulamentos da obra, aplicar sanes, proceder ao sequestro e ao resgate. S com o Decreto-Lei n. 348/2007, de 19 de outubro, que o legislador veio disciplinar o regime das associaes de utilizadores do domnio pblico hdrico, cuja natureza jurdica uma de duas: pessoas coletivas privadas que podem, ou no, obter o reconhecimento de utilidade pblica (artigo 5.); associaes de direito pblico (n. 3 do artigo 2.). Na sua organizao gozam de um estatuto privilegiado as pessoas coletivas de direito pblico, designadamente a quota de um tero das nomeaes para os corpos gerentes, inclusivamente do presidente, e um poder de veto sobre determinadas deliberaes da assembleia geral (n. 2 do artigo 7.). Porm nunca veio a ser revogado expressamente o Decreto Regulamentar n. 84/82, de 4 de novembro, que regula as associaes de beneficirios que ainda se mantenham como pessoas coletivas de direito pblico (artigo 1.).
5. reas beneficiadas e ordenamento do territrio: Reserva Agrcola Nacional, planos setoriais, planos especiais, planos regionais e planos municipais e planos especficos de gesto das guas
A preservao da integridade dos permetros definidos para as obras de fomento hidroagrcola representa uma condio essencial para que os objetivos de cada projeto sejam cumpridos: alcanar uma mais-valia na quantidade e qualidade da produo agrcola, promover o desenvolvimento rural com o efeito de fixar ou mesmo atrair populaes, recuperar o investimento pblico, assegurar critrios de justa repartio com encargos pblicos. Nessa medida, diramos que, alm da taxa por usos no agrcolas (artigo 69.-A), pedra angular da integridade do aproveitamento , e continuar a ser, o disposto no captulo IX do Decreto-lei n. 269/82, de 10 de julho, principalmente: 148
DIREITO DA GUA
ao proibir-se toda e qualquer construo, atividade ou utilizao no
agrcola de prdios ou parcelas de prdios das reas beneficiadas (n. 1 do artigo 95.);
ao cominar-se com a nulidade (invalidade que pode ser arguida a todo
o tempo e conhecida oficiosamente pelos tribunais) o ato administrativo que licencie, autorize ou admita comunicao prvia de obras ou atividades proibidas (n. 2);
ao se preverem medidas de polcia administrativa (embargo e intimao
para repor situao anterior) cuja competncia atribuda especificamente s autoridades agrrias (artigo 96. e artigo 97.), isto com o cuidado de deixar claro que a adoo destas medidas concorre verdadeira e no aparentemente com a aplicao de sanes contraordenacionais (artigo 98.);
ao impedir-se, como princpio geral, a excluso de prdios ou parcelas
de prdios das reas beneficiadas (artigo 101.): despacho ministerial contra o pagamento de um montante compensatrio (n. 3 e n. 4). Veja-se, porm, que este ltimo contraforte mostra uma ntima ligao com a Reserva Agrcola Nacional. Com efeito, no n. 2 do artigo 101., parece estar pressuposto que todas as parcelas de prdios beneficiadas por obras de fomento hidroagrcola fariam parte da Reserva Agrcola Nacional, pois uma das condies para que o Governo defira a excluso a sua prvia desafetao. Por via da Reserva Agrcola Nacional, enquanto condicionante na formao, alterao e reviso dos instrumentos de gesto territorial, garantir-se-ia a integridade dos permetros das obras de fomento hidroagrcola. A verdade que no regime jurdico da Reserva Agrcola Nacional (Decreto-Lei n. 73/2009, de 31 de maro) no se determina como obrigatria a classificao integral das zonas beneficiadas por obras de fomento hidroagrcola. Melhor dizendo, nem todos os solos beneficiados se encontram, s por esse motivo, classificados na Reserva Agrcola Nacional. No que o legislador tenha ignorado a importncia das obras de fomento hidroagrcola, at por definir na alnea f) do artigo 3. o conceito de reas submetidas a importantes investimentos destinados a aumentar a capacidade produtiva dos solos como sendo as reas que vierem a ser ou j tenham sido abrangidas por aes tendentes a atenuar ou eliminar
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as suas limitaes naturais e das quais resultem benefcios evidentes, quer para o empresrio agrcola, quer para a comunidade rural, nomeadamente obras de rega, drenagem, enxugo, defesa e conservao do solo e despedregas. Conclui-se que a proteo da integridade das reas beneficiadas por aproveitamentos hidroagrcolas e, no menos importante, o reembolso da despesa pblica embora associada Reserva Agrcola Nacional, continua a justificar uma garantia prpria. O certo que ou essas reas apresentam caratersticas agroclimticas, da topografia e dos solos que posicionem os terrenos nas classes A1 e A2 (n. 1 do artigo 8.) ou ento a integrao tem de ser especificada e justificada (artigo 9.), seja no mbito da elaborao, alterao ou reviso de plano municipal ou de plano especial (n. 2), seja por adaptao em cumprimento de despacho do ministro com a pasta da agricultura (n. 4 e n. 5). De resto, no Acrdo do Pleno da 1. Seco do Supremo Tribunal Administrativo, de 19/06/2001, julgou-se que as restries de interesse pblico determinadas sobre as reas beneficiadas por obras de fomento hidroagrcola so independentes das demais condicionantes, restries e servides administrativas. Por conseguinte, a licena municipal de uma operao urbanstica no exclui uma parcela do permetro de um aproveitamento hidroagrcola. Recorde-se que, apesar do carter tendencialmente coordenador da licena municipal, perdura o princpio estabelecido no artigo 4. do Regulamento Geral das Edificaes Urbanas9, segundo o qual a licena se limita a remover alguns impedimentos jurdicos mas no desonera o interessado de remover os demais. E, na mesma linha, o Supremo Tribunal Administrativo, por acrdo de 14/06/2000, j tivera oportunidade de entender que a desafetao de certa parcela de terreno da Reserva Agrcola Nacional no implica nem pode implicar a sua excluso de uma zona beneficiada por determinado aproveitamento hidroagrcola. No apenas as competncias so organicamente diferenciadas, como tambm o fim elemento determinante no exerccio de um poder discricionrio diferente. O regime jurdico dos instrumentos de gesto territorial oferece algumas normas que podem e devem proteger as reas beneficiadas por obras de
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Aprovado pelo Decreto-lei n. 38 382, de 7 de agosto de 1951.
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fomento hidroagrcola mas no se lhes pode confiar, em absoluto, esta tarefa. Assim, ao nvel da Lei de Bases (Lei n. 48/98, de 11 de agosto), objetivo do ordenamento do territrio a rentabilizao de infraestruturas, evitando a extenso desnecessria das redes e dos permetros urbanos [alnea f) do n. 1 do artigo 6.], como tambm a salvaguarda dos recursos hdricos [alnea b) do n. 3 do artigo 6.]. Por seu turno, se do Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial10 resulta um dever de identificar entre os recursos territoriais as redes de infraestruturas [alnea g) do artigo 10.], j na concretizao do seu inventrio ficam de fora as infraestruturas hidrulicas (artigo 17.). E ao nvel dos recursos territoriais hdricos surgem apenas a orla costeira, zonas ribeirinhas, as albufeiras de guas pblicas e a rede hidrogrfica (n. 2 do artigo 12.) sem meno expressa s obras ou aproveitamentos hidroagrcolas. porventura no campo dos planos setoriais que encontramos lugar para algumas obras de fomento hidroagrcola enquanto grandes empreendimentos pblicos com incidncia territorial [alnea c) do n. 2 do artigo 35.]. Os planos setoriais, contudo, s indiretamente vinculam os particulares (artigo 3.), alm de no terem existncia obrigatria enquanto tal. A tipicidade dos planos especiais de ordenamento do territrio, a que a Lei da gua veio acrescentar os planos de esturio (n. 2 do artigo 42.), nada estipulou para as zonas beneficiadas por obras de fomento hidroagrcola, ao contrrio do que j se previa para os planos de ordenamento da orla costeira e para os planos de ordenamento das albufeiras de guas pblicas. Prosseguindo no RJIGT, vejamos os planos regionais de ordenamento do territrio. Devem conter diretrizes relativas ao domnio hdrico e RAN [alnea e) do artigo 53.] e devem identificar os espaos agrcolas (...) com relevncia para a estratgia regional de desenvolvimento rural [alnea d) do n. 2 do artigo 54.]. Uma vez mais, contudo, nada obriga inexoravelmente a uma proteo das reas beneficiadas por obras de fomento hidroagrcola.
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Decreto-lei n. 380/99, de 22 de setembro, cuja ltima alterao recenseada teve lugar com o Decreto-lei n. 2/2011, de 6 de janeiro.
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Fundamental h de ser o papel dos planos municipais, pois cabe-lhes qualificar e classificar o solo (artigo 71. e seguintes) e o solo rural reconhecido pela vocao para a agricultura, como tambm pela presena de infraestruturas que no lhe confiram o estatuto de solo urbano [alnea a) do n. 2 do artigo 72.]. No caso especfico dos planos diretores municipais, a planta de condicionantes [alnea c) do n. 1 do artigo 86.] ter de identificar os permetros hidroagrcolas no territrio enquanto fonte de restries de utilidade pblica que constituem impedimento ou limitao a certas formas de aproveitamento, o que vale, mutatis mutandis, para os planos de urbanizao [alnea c) do n. 1 do artigo 89.]. Ora, as condicionantes, de acordo com o artigo 3. do Decreto Regulamentar n. 11/2009, de 29 de maio, prevalecem sobre as demais disposies dos regimes de uso do solo das categorias em que se integram. Neste regulamento determina-se ainda a classificao como solo rural dos solos que se encontrem protegidos ao abrigo de regimes territoriais definidos nos termos da lei especial, que justifiquem ou beneficiem de um estatuto de proteo, conservao ou valorizao incompatvel com o processo de urbanizao e a edificao [alnea b) do n. 2 do artigo 5.]. Julgamos dever retirar deste preceito como sentido mnimo o de as reas beneficiadas no poderem deixar de ser classificadas e reclassificadas como solos rurais, o que surge confirmado na alnea c) do n. 2 do artigo 13. reas afetas a usos agrcolas e na qualificao como espaos agrcolas ou florestais (artigo 15.). A estrutura do ordenamento do territrio encontra-se nos instrumentos de gesto territorial, mas uma iluso julgar que todo o ordenamento do territrio se executa e garante atravs de programas e planos. Por isso, insisto que a pedra angular continua a ser o disposto no artigo 101. do Decreto-Lei n. 269/82, de 10 de julho. Uma breve nota jurisprudencial. Refira-se a questo da natureza jurdica do Decreto Regulamentar n. 2/93, de 3 de fevereiro, que permitia, em certas condies, excluir zonas beneficiadas e permitir-lhes uma utilizao no agrcola. Por acrdo de 27/02/1996, o STA considerou estar-se perante ato normativo e, por conseguinte, insuscetvel do ento recurso contencioso de anulao. O ponto estava no acrscimo de pressupostos que o regulamento fazia em relao ao Decreto-Lei n. 69/92, de 27 de abril, ao exigir a presena de construes anteriores, algo que veio a ser revogado pelo Decreto-Lei n. 86/2002, de 6 de abril. 152
DIREITO DA GUA
6. Obras de fomento hidroagrcola e obras pblicas

O Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica teve oportunidade, no Parecer n. 105/1956, de qualificar como verdadeiras obras pblicas as obras de fomento hidroagrcola e as subsidirias destas, ainda que confiada a sua explorao e conservao s associaes de regantes e beneficirios. J antes, no Parecer n. 73/1953, no hesitara em considerar as guas como pblicas e integradas as obras no domnio pblico do Estado. Quanto a este ponto, seria hoje de questionar a aplicao do Cdigo dos Contratos Pblicos, pelo menos nas disposies especficas relativas concesso de obra pblica e concesso da explorao de bens do domnio pblico. Independentemente da concluso a que se chegue, a verdade que as bases das concesses oferecem exemplos de claro desvio quanto a algumas solues normativas consagradas no Cdigo. Assim, por exemplo, importa do Direito Civil a clusula rebus sic stantibus, deixando margem as construes prprias que o Direito Administrativo tem vindo a edificar.
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PARTE III DOMNIO PBLICO HDRICO
A TITULARIDADE E A ADMINISTRAO DO DOMNIO PBLICO HDRICO POR ENTIDADES PBLICAS1
Joo Miranda Professor auxiliar na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
1. Enquadramento
1. O artigo 84., n. 1, alnea a) da Constituio portuguesa estabelece que pertencem ao domnio pblico as guas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de gua navegveis ou flutuveis, com os respetivos leitos. Estas so algumas das coisas pblicas constantes do catlogo de bens do domnio pblico2 que o legislador constituinte previu, no obstante se consagrar tambm uma clusula aberta em matria de bens dominiais, uma vez que o legislador ordinrio pode integrar no mbito da dominialidade pblica outros bens no previstos constitucionalmente, bem como sujeit-los a um regime jurdico-pblico. O alcance do preceito em causa no pode ser encontrado de forma isolada no texto constitucional, devendo ser completado com recurso aos instrumentos de Direito Internacional convencional. Em especial no que tange ao domnio pblico hdrico, cumpre atentar no disposto na Conveno de Montego Bay Conveno da ONU sobre Direito do Mar de 19823.
______________________ Corresponde com alguns desenvolvimentos interveno proferida em 5 de junho de 2012, no curso de ps-graduao de Direito da gua, organizado pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 2 A incluso no texto constitucional de um artigo especfico sobre a definio e o regime dos bens do domnio pblico teve lugar na reviso constitucional de 1989, no tendo sido, todavia, pacfica no mbito da discusso parlamentar e continuando a ser discutida presentemente na doutrina (cfr. Ana Raquel Moniz, O domnio pblico. O critrio e o regime jurdico da dominialidade, Coimbra, 2004, pp. 117-119; Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio portuguesa anotada, II, Coimbra, 2006, pp. 74-75). 3 A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar (Conveno de Montego Bay de 10 de dezembro de 1982) foi aprovada pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 60-B/97, ratificada pelo Decreto do Presidente da Repblica n. 67-A/97 e est publicada no Dirio da Repblica, I Srie A, 1. Suplemento, n. 238, de 14 de outubro de 1997.
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A TITULARIDADE E A ADMINISTRAO DO DOMNIO PBLICO HDRICO POR ENTIDADES PBLICAS
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A Constituio alude a vrias categorias de bens integrados no domnio pblico hdrico, cujo alcance e sentido remetemos para infra quando abordarmos a matria da composio e titularidade das coisas pblicas no domnio da gua. Podemos, no entanto, assentar desde j que, de acordo como o n. 1 do artigo 1. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, o domnio pblico hdrico integra as guas dominiais e os terrenos conexionados com aquelas (leitos e margens, zonas adjacentes, zonas de infiltrao mxima e zonas protegidas) e nele se compreendem trs realidades diversas: o domnio pblico martimo, o domnio pblico lacustre e fluvial e o domnio pblico das restantes guas. O domnio pblico hdrico integra o domnio pblico natural, isto , na sua composio cabem apenas os bens naturais e no os bens resultantes da ao do homem (domnio pblico artificial)4.
2. Composio e titularidade do domnio pblico martimo

2. As categorias de bens integradas no domnio pblico martimo surgem expressamente referidas no enunciado do artigo 84. da Constituio, sem prejuzo do maior desenvolvimento que se vislumbra no elenco constante do artigo 3. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro: a) guas costeiras e territoriais; b) guas interiores, sujeitas influncia das mars, nos rios, lagos e lagoas; c) leito das guas costeiras e territoriais e das guas interiores sujeitas influncia das mars; d) fundos marinhos contguos da plataforma continental, abarcando toda a zona econmica exclusiva; e) margens das guas costeiras e das guas interiores sujeitas influncia das mars. 3. A primeira categoria de bens integrados no domnio pblico hdrico abarca as guas territoriais, conceito tambm constante da Consti______________________
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Sobre a distino entre domnio pblico natural e domnio pblico artificial, v., por todos, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, II, 10. edio, 5. reimpresso, Coimbra, 1994, p. 896.
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DIREITO DA GUA
tuio, que a doutrina5 tem considerado como as guas exteriores que, luz do artigo 3. da Conveno de Montego Bay e n. 1 do artigo 1. da Lei n. 33/77, de 28 de maio, se estendem a partir das linhas de base (as linhas de baixa-mar na costa)6 pela largura de 12 milhas martimas. Em segundo lugar, esto igualmente abrangidas no domnio pblico martimo as guas interiores, isto , as guas compreendidas entre a linha de base do mar territorial e a linha mxima de preia-mar (artigo 8. da Conveno de Montego Bay)7. Em terceiro lugar, o leito das guas costeiras e territoriais e das guas interiores sujeitas influncia das mars integra ainda o leque de direitos de soberania do Estado costeiro, como expressamente decorre do n. 2 do artigo 2. da Conveno de Montego Bay. Em quarto lugar, onde a Constituio apenas aludia a fundos marinhos contguos, o legislador da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, foi mais explcito, utilizando a frmula fundos marinhos contguos da plataforma continental e esclarecendo que a est abrangida toda a zona econmica exclusiva. A expresso plataforma continental8 compreende, segundo o artigo 76. da Conveno de Montego Bay, o leito e o subsolo das reas submarinas, alm do mar territorial em toda a extenso do prolongamento natural do territrio terrestre do Estado costeiro at ao bordo exterior da margem continental ou at 200 milhas martimas medidas a partir das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial. Por seu turno, o artigo 77. da Conveno qualifica os direitos exercidos pelo Estado
______________________ Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, I, 4. edio, Coimbra, 2007, p. 1002; Jorge Miranda e Rui Medeiros, op. cit., p. 76. Para a determinao das linhas de base, v., igualmente, o disposto nos artigos 7., 14. e 15. da Conveno de Montego Bay. 7 A dominialidade pblica das guas interiores consta igualmente da alnea a) do n. 1 do artigo 4. do Decreto-Lei n. 477/80, de 15 de outubro, diploma que estabelece o regime do inventrio do patrimnio geral do Estado, e tal j resultava do n. 1 do artigo 1. do Decreto n. 5787-IIII, entretanto revogado pela Lei n. 54/2005, de 15 de novembro. 8 Sobre o conceito de plataforma continental, v. Jaime Valle, A plataforma continental Alguns aspetos do seu atual regime jurdico, in Revista Jurdica, n. 25, 2002, p. 39 e seguintes; Loureiro Bastos, A internacionalizao dos recursos naturais marinhos. Contributo para a compreenso do regime jurdico-internacional do aproveitamento conjunto de petrleo e de gs natural nas plataformas continentais, do potencial aproveitamento de recursos minerais na rea, da pesca no alto mar e os efeitos da regulamentao convencional respectiva em relao a Terceiros Estados, Lisboa, 2005, p. 280 e seguintes.
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costeiro sobre a plataforma continental como direitos de soberania na explorao e aproveitamento dos recursos naturais de modo exclusivo. Com efeito, mesmo que o Estado no a explore nem retire o aproveitamento dos recursos naturais da mesma, ningum pode realizar atividades nela sem consentimento desse Estado, o que permite identificar a exclusividade e a inerncia como suas caratersticas fundamentais9. A zona econmica exclusiva10 igualmente integrada no domnio pblico martimo, constituindo uma zona situada alm do mar territorial e a este adjacente, que possui uma largura que no se estender alm das 200 milhas martimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial (artigos 55. e 57. da Conveno de Montego Bay). Em quinto e ltimo lugar, integram ainda o domnio pblico martimo as margens das guas costeiras e das guas interiores sujeitas influncia das mars. No que tange margem, esta definida como a faixa de terreno contgua ou sobranceira linha que limita o leito das guas (n. 1 do artigo 11. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro), formulao idntica que constava no n. 1 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 468/71, de 5 de novembro, e que era interpretado pela doutrina como impondo duas condies para a integrao das margens no domnio pblico estadual: pertena dos terrenos ao Estado e existncia de leitos e de margens que digam respeito a guas pblicas11. Importa ainda atentar no critrio enunciado na lei para a demarcao da largura da margem. Assim, luz do n. 2 do artigo 11. da Lei n. 54/ /2005, de 15 de novembro, a margem das guas do mar, bem como a das guas navegveis ou flutuveis que se encontram data da entrada em vigor da lei sujeitas jurisdio de autoridades martimas e porturias, tem a largura de 50 m. E o n. 6 do artigo 11. do mesmo diploma acrescenta o seguinte: A largura da margem conta-se a partir da linha limite do leito. Se, porm, esta linha atingir arribas alcantiladas, a largura da margem contada a partir da crista do alcantil.
______________________ Cfr. Ana Raquel Moniz, op. cit., p. 177. Sobre o conceito de zona econmica exclusiva, v., por todos, Loureiro Bastos, op. cit., p. 309 e seguintes. 11 Cfr. Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, Comentrio Lei dos Terrenos do Domnio Hdrico (Decreto-Lei n. 468/71, de 5 de novembro), Coimbra, 1978, p. 101 e seguintes.
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4. No caso especfico das regies autnomas, a Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, assinala ainda que se a margem atingir uma estrada regional ou municipal existente, a sua largura s se estende at essa via (n. 7 do artigo 11.). A questo que se pode suscitar aqui a seguinte: justifica-se a diminuio dos terrenos sujeitos ao regime da dominialidade nas regies autnomas por causa do diminuto espao territorial das ilhas? Em sentido afirmativo, pode invocar-se que nessas regies a margem corresponde a uma extenso muito significativa das reas suscetveis de ocupao urbana e que, caso a dominialidade se funde na garantia de acesso s guas, tal j est assegurado merc da existncia de infraestruturas rodovirias pblicas. Em contrapartida e em sentido diametralmente oposto, pode alegar-se que a funo da margem tambm a de proporcionar a fiscalizao e a polcia das guas pelo Estado12, atividade pblica que assim seria restringida. A isto acresceria que, no plano prtico, a delimitao da largura da margem deixaria de estar definida na lei, passando a resultar de uma deciso administrativa de realizao de uma infraestrutura viria e que, por ltimo, isso pode constituir um expediente para serem ocupados terrenos que deveriam estar sujeitos a um regime de direito pblico e que, em muitos casos, esto sujeitos a eroso. A questo em causa j chegou inclusive a ser suscitada perante o Tribunal Constitucional, que foi chamado a apreciar a constitucionalidade da norma do artigo 1. do Decreto n. 30/IX da Assembleia da Repblica, de acordo com o qual a exceo para as estradas construdas se aplicaria tambm s estradas regionais ou municipais a construir, mediante deliberao dos respetivos governos regionais. No Acrdo n. 131/2003, de 11 de maro13, o Tribunal Constitucional julgou, todavia, inconstitucional a referida norma com fundamento na violao do princpio da reserva de lei [alnea v) do n. 1 do artigo 165. e n. 2 do artigo 84. da CRP], soluo que se nos afigura a mais consonante com a prpria natureza do domnio pblico hdrico cuja criao h
______________________ Argumentao expendida no Parecer n. 5945, de 18 de janeiro de 2002, da Comisso do Domnio Pblico Martimo, publicado no Boletim da Comisso do Domnio Pblico Martimo, n. 116, 2002, pp. 12-17. 13 Publicado no Dirio da Repblica, II Srie, de 20 de setembro de 1986, p. 13 255 e seguintes.
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de resultar, regra geral, de um processo natural e no estar dependente de fenmenos de transformao artificial dos bens. 5. Alm das margens, tambm os leitos podem integrar o domnio pblico martimo, entendendo-se por leito, de acordo com o n. 1 do artigo 10. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, o terreno coberto pelas guas quando no influenciadas por cheias extraordinrias, inundaes ou tempestades14. No caso do leito das guas do mar e das guas sujeitas influncia das mars, o seu limite fixado pela linha da mxima preia-mar de guas vivas equinociais, que definida para cada lugar de acordo com o espraiamento das vagas, respetivamente, em condies mdias de agitao do mar ou em condies de cheias mdias (n. 2 do artigo 10. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro)15. 6. A respeito da titularidade do domnio pblico martimo, o artigo 4. perentrio no sentido da sua atribuio exclusiva ao Estado. Fica, pois, afastada a possibilidade de existncia de domnio pblico martimo das regies autnomas. No obstante isso, pode suscitar-se a dvida de saber se os Estatutos Poltico-Administrativos da Madeira e dos Aores no acabam por obnubilar, sobretudo a respeito das guas territoriais, a titularidade estadual do domnio pblico martimo. Efetivamente, a integrao no domnio pblico regional dos bens do domnio pblico historicamente pertencentes ao Estado e aos antigos distritos autnomos, resultante, respetivamente, da clusula geral de dominialidade pblica regional do artigo 144. do Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma da Madeira16 e do artigo 22. do Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma dos Aores17, constitui, pelo menos, um fator de incerteza
______________________ Segundo Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, op. cit., p. 81, a utilizao da expresso terreno no Decreto-Lei n. 468/71, de 5 de novembro, que se mantm presentemente na Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, visou esclarecer que o leito abrange quer a superfcie (solo), quer o subsolo. 15 Em Acrdo proferido em 4 de dezembro de 2007, no mbito do Processo n. 7A3094, o Supremo Tribunal de Justia considerou que se deve entender que se localiza na margem do mar o terreno que tem uma confrontao com o mar e outra com a foz de um rio atingida pelas ondas do mar em condies de agitao mdia, pois nessa situao fica reduzida a nada ou seja, a zero metros a distncia em relao linha de mxima preia-mar de guas vivas equinociais (cfr. www.dgsi.pt). 16 Aprovado pela Lei n. 13/91, de 5 de junho, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 130/99, de 21 de agosto, e pela Lei n. 12/2000, de 21 de junho. 17 Aprovado pela Lei n. 39/80, de 5 de agosto, com as alteraes introduzidas pela Leis n. 9/87, de 26 de maro, n. 61/98, de 27 de agosto, e n. 2/2009, de 12 de janeiro.
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quanto titularidade dos referidos bens. Acresce que o primeiro Estatuto consagra que a Regio Autnoma da Madeira abrange ainda o mar circundante e seus fundos, designadamente as guas territoriais e a zona econmica exclusiva, nos termos da lei e o segundo Estatuto determina que constituem ainda parte integrante do territrio regional as guas interiores, o mar territorial e a plataforma contguos ao arquiplago. Ora, se verdade que a Constituio consagra a existncia de domnio pblico regional (n. 2 do artigo 84.) como decorrncia direta da autonomia poltico-administrativa das regies autnomas, no pode deixar de salientar-se que, sob pena de inconstitucionalidade18, as citadas disposies dos estatutos no podem possuir o alcance que a sua letra poderia indiciar, devendo, pelo contrrio, ser encaradas no quadro da extenso do territrio nacional tambm aos arquiplagos dos Aores e da Madeira19 (artigo 5. da Constituio) e da natureza unitria do Estado (artigo 6. da Constituio). De resto, este o entendimento que tem prevalecido na generalidade da doutrina nacional20 e que tambm encontra traduo na jurisprudncia constitucional21 e na orientao seguida pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica22, de acordo com as quais a pertena, por inerncia, do domnio pblico martimo ao Estado se funda na sua essencialidade para assegurar a independncia e a defesa nacional do Estado [alnea a) do artigo 9. da Constituio]23 e na necessidade de preservar a soberania do Estado portugus no quadro das relaes internacionais (n. 1 do artigo 7. da Constituio). De forma eloquente, refere-se no j aludido Acrdo do Tribunal Constitucional n. 131/03, de 11 de maro, que por fora do princpio da unidade do Estado e da
______________________ Como justamente assinalam Jorge Miranda e Rui Medeiros, op. cit., p. 92, interpretadas literalmente e a menos que se esboce uma interpretao conforme Constituio das referidas regras () estas normas estatutrias afiguram-se inconstitucionais, j que e desde logo admitem a integrao no domnio pblico regional de bens essenciais ao exerccio de funes soberanas e, designadamente, defesa nacional. 19 Por isso mesmo, trata-se apenas, na feliz expresso de Paz Ferreira, Domnio pblico e privado da regio, in A autonomia como fenmeno cultural e poltico, obra coletiva, Angra do Herosmo 1987, p. 76, de bens situados na rea territorial da regio. 20 Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, op. cit., pp. 92-93; Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., pp. 1004-1005; Ana Raquel Moniz, op. cit., pp. 172-173. 21 Cfr. Acrdos do Tribunal Constitucional n. 280/90, de 23 de outubro, n. 330/99, de 2 de junho de 1999, n. 402/08, de 1 de julho, e n. 654/2009, de 16 de dezembro de 2009. 22 Cfr. Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica n. 92/88, in Pareceres, III, p. 573 e seguintes. e n. 16/91, de 11 de fevereiro de 1993, publicado no Dirio da Repblica, II Srie, de 20 de setembro de 1986, p. 13 255 e seguintes. 23 O mesmo vale, naturalmente, para o domnio pblico areo.
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obrigao que lhe incumbe de assegurar a defesa nacional (), no possvel a transferncia para os governos regionais de determinados bens, nomeadamente os que integram o domnio pblico martimo, domnio pblico necessrio do Estado. Assim sendo, os Estatutos Poltico-Administrativos das regies autnomas no operaram qualquer transferncia desses bens do domnio pblico martimo, que continuam, assim, a ser bens do Estado. Donde que no se pode deixar de concluir que os bens do domnio pblico martimo pertencem exclusivamente ao Estado. Naturalmente, a titularidade do Estado no preclude a possibilidade de as regies autnomas, no exerccio dos respetivos poderes legislativos prprios [alnea a) do n. 1 do artigo 227. da CRP], virem a emitir atos legislativos de concretizao de aspetos de carter regulamentador, nomeadamente quanto s condies de utilizao desses bens por particulares e aos respetivos ttulos jurdicos necessrios, porquanto a reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica plasmada na alnea v) do n. 1 do artigo 165. da CRP h de abranger apenas os elementos essenciais da dominialidade (categorias de bens, meios de aquisio e cessao e formas de explorao)24.
3. Composio e titularidade do domnio pblico lacustre e fluvial

7. A composio do domnio pblico lacustre e fluvial encontra-se plasmada no artigo 5. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro. O primeiro critrio adotado pelo legislador para integrar certos bens no domnio pblico lacustre e fluvial foi o da navegabilidade ou flutuabilidade de cursos de gua, lagos, lagoas, canais e valas25. De todo o modo, este critrio foi temperado com o da afetao de determinadas coisas prossecuo do interesse pblico, da se explicando a incluso no domnio pblico lacustre ou fluvial dos seguintes bens: a) cursos de gua no navegveis nem flutuveis desde que localizados em terrenos pblicos ou aproveitveis para fins de utilidade pblica,
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Neste sentido, v. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 402/08, de 1 de julho. Suscitando dvidas sobre a existncia de um tradicionalismo inerente aos conceitos de navegabilidade e de flutuabilidade, v. Rui Guerra da Fonseca, Comentrio Constituio Portuguesa, II, obra coletiva, Coimbra, 2008, p. 308.
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como a produo de energia eltrica ou a irrigao [alnea c) do artigo 5.]; b) canais e valas abertas por entes pblicos [alnea d) do artigo 5.]; c) albufeiras criadas para fins de utilidade pblica, como o caso da produo de energia eltrica ou da irrigao [alnea e) do artigo 5.]. Acresce ainda a possibilidade de serem englobados outros bens se, por razes de natureza, se impuser a dominialidade pblica, como acontece nos seguintes casos: a) lagos e lagoas formados pela natureza em terrenos pblicos [alnea f) do artigo 5.]; b) lagos e lagoas circundados por diferentes prdios particulares ou existentes dentro de um prdio particular, sempre que aqueles sejam alimentados por corrente pblica [alnea g) do artigo 5.]; c) cursos de gua no navegveis nem flutuveis nascidos em prdios privados, logo que transponham abandonados os limites dos terrenos ou prdios onde nasceram ou para onde foram conduzidos pelo seu dono, se no final forem lanar-se no mar ou em outras guas pblicas; d) lagos e lagoas circundados por diferentes prdios particulares ou existentes dentro de um prdio particular, sempre que aqueles sejam alimentados por corrente pblica [alnea h) do artigo 5.]. semelhana do que se verifica com o domnio pblico martimo, tambm os leitos e as margens dos bens acima mencionados se integram no domnio pblico. No caso dos leitos dos rios, so de assinalar os mouches26, os lodeiros27 e os areais neles acumulados por deposio aluvial (n. 1 do artigo 10. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro). Quanto fixao dos limites do leito, o legislador optou por limit-la pela linha que corresponder estrema dos terrenos que as guas cobrem em situaes de cheias mdias, sem transbordar para o solo natural, habitualmente enxuto, sendo essa linha () definida, conforme os casos, pela aresta ou crista superior do talude marginal ou pelo alinhamento da ares______________________
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Os mouches so as ilhas cultivveis que se formam nos rios. Os lodeiros constituem as acumulaes de lodos que emergem dos rios.
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ta ou crista do talude molhado das motas, cmoros, valados, tapadas ou muros marginais (n. 3 do artigo 10. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro). No que tange largura das margens, a mesma tem 30 m ou 10 m, consoante se trate de guas navegveis ou flutuveis ou de guas que no revistam essas caratersticas, nomeadamente torrentes, barrancos e crregos de caudal descontnuo (n. 3 e 4 do artigo 11. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro). 8. Ao contrrio do que se verifica com o domnio pblico martimo, no existe uma titularidade exclusiva do Estado em matria de domnio pblico lacustre e fluvial. Na verdade, no s se admite que nas regies autnomas28 pertencem, regra geral, a estas os bens a situados, como, alm disso, pode haver domnio pblico lacustre ou fluvial dos municpios e das freguesias (n. 1 a 3 do artigo 6. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro). Assim, a pertena de lagos e de lagoas ao domnio pblico municipal ou ao domnio pblico da freguesia depende da sua localizao em terrenos municipais ou da freguesia, ou ainda em terrenos baldios e de logradouro comum municipais ou paroquiais. 9. De acordo com o n. 4 do artigo 6. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, as guas particulares constituem um conceito residual, embora as regras sobre titularidade pblica do domnio lacustre e fluvial no prejudiquem os direitos reconhecidos nos seguintes casos previstos no Cdigo Civil: a) guas originariamente pblicas que tenham entrado no domnio privado at 21 de maro de 186829, por pr-ocupao30, doao rgia ou concesso [alnea d) do n. 1 do artigo 1386. do Cdigo Civil];
______________________ O Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma da Madeira omisso a respeito de um elenco de bens do domnio pblico regional. Em contrapartida, o Estatuto Poltico-Administrativo da Regio Autnoma dos Aores coincide com o regime consagrado na Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, determinando no n. 2 do artigo 22. que pertencem ao domnio pblico da regio os lagos, as lagoas, as ribeiras e outros cursos de gua, com os respetivos leitos, lagoas, ribeiras e outros cursos de gua, com os respetivos leitos e margens e, bem assim, os que por lei forem reconhecidos como aproveitveis para produo de energia eltrica ou para irrigao. 29 Derradeiro dia da vigncia da legislao anterior ao Cdigo de 1867. 30 A pr-ocupao constitua um ttulo de aquisio de qualquer gua pblica, que era admitido no antigo direito (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, III, 2. edio, Coimbra, 1987, p. 293).
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b) guas pblicas concedidas perpetuamente para regas ou melhoramentos agrcolas [alnea e) do n. 1 do artigo 1386. do Cdigo Civil]; c) guas subterrneas existentes em terrenos pblicos, municipais ou de freguesia, exploradas mediante licena e destinadas a regas ou melhoramentos agrcolas [alnea f) do n. 1 do artigo 1386. do Cdigo Civil]31; d) poos, galerias, canais, levadas, aquedutos, reservatrios, albufeiras e demais obras destinadas captao, derivao ou armazenamento de guas pblicas ou particulares [alnea a) do n. 1 do artigo 1387. do Cdigo Civil]; e) leito ou lveo das correntes no navegveis nem flutuveis que atravessam terrenos particulares [alnea b) do n. 1 do artigo 1387. do Cdigo Civil]. As quatro primeiras hipteses correspondem a situaes que se encontravam tituladas anteriormente e cujos direitos adquiridos por sujeitos privados se pretende acautelar. A quinta situao possui um alcance distinto, decorrendo a natureza privada da circunstncia de o leito ou lveo darem entrada em terrenos particulares, pelo que a qualificao como guas particulares no depende aqui de um ttulo mas apenas da sua incorporao em terrenos privados.
4. Composio e titularidade do domnio pblico das restantes guas

10. Alm das duas categorias j abordadas, existe ainda uma terceira, de carter residual, que o legislador qualificou, precisamente por causa disso, como domnio pblico hdrico das restantes guas (artigo 7.). O elenco do citado preceito legal abrange: a) guas nascidas e guas subterrneas existentes em terrenos ou prdios pblicos; b) guas nascidas em prdios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prdios onde nasceram ou para onde
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Como bem refere Ana Raquel Moniz, op. cit., p. 190, nota de rodap 118, o preceito em causa suscita algumas dvidas, visto que, por natureza, a licena de uso privativo do domnio pblico no atribui ao respetivo beneficirio o direito de propriedade sobre as coisas objeto da licena. Por isso, conclui que no so as guas subterrneas localizadas em terrenos pblicos que so guas particulares mas to-somente as guas resultantes da explorao de tais guas subterrneas.
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foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lanar-se no mar ou em outras guas pblicas; c) guas pluviais que caiam em terrenos pblicos ou neles corram; d) guas pluviais cadas em terrenos privados se transpuserem os prdios e se forem lanar-se no mar ou em outras guas pblicas; e) guas das fontes pblicas e dos reservatrios pblicos. No caso do domnio pblico hdrico das restantes guas, o critrio fundamental para a incluso das guas nesta categoria parece ser o da sua localizao, o do seu atravessamento ou o do seu lanamento em outros bens do domnio pblico hdrico. 11. Quanto sua titularidade, o legislador optou tambm por admitir que a propriedade seja repartida pelo Estado, pelas regies autnomas, pelas autarquias locais e pelas freguesias. Evidencia-se, de todo o modo, que nos terrenos situados nas Regies Autnomas da Madeira e dos Aores, em princpio e salvo propriedade municipal ou da freguesia, so aquelas regies que exercem a propriedade sobre os bens em causa (n. 1 do artigo 8. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro). Em contrapartida, os bens pertencem ao municpio ou freguesia, consoante os terrenos pblicos mencionados no elenco referido no nmero anterior couberem ao concelho e freguesia ou forem baldios municipais ou paroquiais, assim como na eventualidade de ter cabido ao municpio ou freguesia e custeio e a administrao das fontes, poos ou reservatrios pblicos (n. 1 do artigo 8. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro). Naturalmente, as regras relativas titularidade pblica do domnio hdrico das restantes guas no prejudicam os direitos reconhecidos a particulares nos mesmos casos previstos no Cdigo Civil para as guas do domnio pblico lacustre ou fluvial (n. 3 do artigo 8. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro).
5. Implicaes da dinmica das guas sobre a sua titularidade

12. A situao dos bens do domnio hdrico mutvel e dinmica, nomeadamente por causa de fenmenos da natureza. Exemplos disso mesmo 168
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so o avano e o recuo de guas, que obrigam a equacionar a natureza dos leitos dominiais abandonados pelas guas e das parcelas privadas contguas a leitos dominiais corrodas ou invadidas pelas guas, matria que se encontra disciplinada nos artigos 13. e 14. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro. Em caso de recuo das guas, o artigo 13. determina que os leitos dominiais que forem abandonados pelas guas, ou lhes forem conquistados, no acrescem s parcelas privadas da margem que porventura lhes sejam contguas, continuando integrados no domnio pblico se no excederem as larguras fixadas no artigo 10. [limites do leito] e entrando automaticamente no domnio privado do Estado no caso contrrio. Deste modo, o recuo das guas no envolve a transmisso da propriedade de uma entidade pblica para um sujeito privado mas pode traduzir-se em regimes de dominialidade diferentes consoante a amplitude das larguras do leito abandonadas ou conquistadas. Isto significa que, em determinadas condies, admissvel que a rea de terreno conquistada s guas seja integrada nos bens do domnio privado da Administrao e, portanto, suscetvel de ser objeto do comrcio jurdico privado, como, de resto, reconhecido expressamente pelo n. 1 do artigo 18. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro. Na vigncia do Decreto-Lei n. 468/71, de 5 de novembro, a doutrina discutiu se o respetivo artigo 6., cujo enunciado coincide quase integralmente com o atual artigo 13. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, derrogava o preceituado no n. 1 do artigo 1328. do Cdigo Civil, do qual resulta que pertence aos donos dos prdios confinantes com quaisquer correntes de gua tudo o que, por ao das guas, se lhes uniu ou neles for depositado, sucessiva e impercetivelmente. Em abono de uma resposta afirmativa questo colocada milita o forte argumento esgrimido pela doutrina32 e pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica33 de que os princpios que regem o estatuto dos bens do domnio pblico obriga a considerar que, estando esses bens integrados, por definio, na titularidade pblica, seria descabido que um leito que ficasse a descoberto fosse transferido do Estado para outra pessoa (privada) de forma gratuita pela simples circunstncia
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Cfr. Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, op. cit., p. 113 e seguintes. Cfr. Parecer n. 33/1992, de 9 de julho de 1992, in Pareceres, IV, p. 157 e seguintes.
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de ter ocorrido uma acesso natural. Esta linha de argumentao mantm-se plenamente pertinente face disciplina legal presentemente em vigor, pelo que se deve considerar derrogado o estabelecido no n. 1 do artigo 1328. do Cdigo Civil34. 13. Na situao inversa de avano das guas, o legislador adotou como critrio fundamental para a qualificao da natureza dos terrenos a existncia ou no de corroso das parcelas privadas contguas a leitos (artigo 14. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro). Assim, na hiptese de ter existido corroso, automaticamente esses bens perdem a natureza privada, integrando-se as guas automaticamente no domnio pblico. Caso tal no suceda as parcelas de terrenos permanecem privadas, sem embargo de o legislador habilitar a Administrao a promover a expropriao por utilidade pblica. Isto no significa, porm, a existncia de presuno legal de utilidade pblica da expropriao, devendo, em concreto, a entidade administrativa fundamentar a necessidade de apropriao pblica dos bens para prossecuo do interesse pblico.
6. Reconhecimento da propriedade privada sobre parcelas de leitos e margens pblicos

14. O reconhecimento da propriedade privada sobre parcelas de leitos e margens das guas do mar ou de quaisquer guas navegveis ou flutuveis suscita vrios problemas, que procuraremos analisar de seguida. A matria encontra-se presentemente regulada no artigo 15. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, e tem como antecedente fundamental a disciplina constante do artigo 8. do Decreto-Lei n. 468/71, de 5 de novembro35. Embora, por definio, os leitos e as margens de guas do mar ou de guas navegveis ou flutuveis sejam bens do domnio pblico, a verdade que o legislador no poderia deixar de reconhecer os direitos adquiridos sobre esses terrenos por sujeitos privados antes da entrada em vigor do Decreto de 31 de dezembro de 1864 e do Cdigo Civil de 1867.
______________________ A referida derrogao tornou-se operativa a partir de 3 de fevereiro de 1972, data do incio da vigncia do Decreto-Lei n. 468/71, de 5 de novembro. 35 Assinalando a influncia fundamental da doutrina da Comisso do Domnio Pblico Martimo no teor do artigo 8. do Decreto-Lei n. 468/71, de 5 de novembro, v. Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, op. cit., p. 125.
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O primeiro diploma estabeleceu, de forma pioneira, a dominialidade pblica dos leitos e das margens, preceituando o respetivo artigo 2. que so domnio pblico imprescritvel, os portos do mar e praias e os rios navegveis e flutuveis, com as suas margens, os canais e valas, os portos artificiais e docas existentes ou que de futuro se construam. Por sua vez, o Cdigo Civil de Seabra determinava no 4. do artigo 380. que as faces ou rampas e os capelos dos cmoros, valadas, tapadas, muros de terra ou de pedra e cimento erguidos artificialmente sobre a superfcie do solo marginal, no pertencem ao leito ou lveo da corrente, nem esto no domnio pblico, se data da promulgao do Cdigo Civil no houverem entrado nesse domnio por forma legal. Ou seja, as arribas alcantiladas constituam coisas pblicas salvo se tivessem sido objeto de propriedade privada antes de 22 de maro de 1868, data da entrada em vigor do referido marco fundamental da legislao civil portuguesa. Atentemos agora no regime presentemente consagrado no artigo 15. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro. O n. 1 do artigo 15. consagra duas inovaes de monta face ao regime anterior. Por um lado, consagra-se que o reconhecimento da propriedade privada sobre parcelas de leitos e margens pblicos passa a ser efetuado pelos tribunais e no pela Administrao Pblica. Por outro lado, estabelece-se agora um prazo para o exerccio do direito de ao judicial para reconhecimento da propriedade privada (1 de janeiro de 2014), sob pena de caducidade do referido direito. A primeira alterao afigura-se-nos positiva visto que, na verdade, o reconhecimento da propriedade privada integra a reserva de jurisdio e constitui um ato materialmente jurisdicional36. Devem ser os tribunais e no a Administrao a resolver, de acordo com o Direito, os conflitos concretos de composio de interesses quanto natureza pblica ou privada das coisas. Assim, sempre que os particulares pretenderem ver reconhecida a
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Na vigncia do regime anterior, confrontados com o problema de o reconhecimento ser efetuado pela Administrao Pblica, Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, op. cit., p. 125, afirmaram que esta seria competente para o reconhecimento por se tratar de saber se uma coisa era ou no do domnio pblico, sem prejuzo da suscetibilidade de impugnao contenciosa desse ato. Todavia, apenas os tribunais judiciais seriam competentes para reconhecer que uma coisa pertence a um particular. Na verdade, porm, afigura-se-nos que esta distino realizada pelos autores se revela um pouco artificial, pois o reconhecimento de que uma parcela de terreno propriedade privada implica forosamente a sua no sujeio a um regime de dominialidade pblica.
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propriedade privada sobre parcelas de leitos e margens pblicos, caber aos tribunais resolver as questes de direito que envolvam a qualificao da natureza dos bens. A segunda modificao suscita-nos as maiores reservas e cremos, inclusive, que a mesma se mostra inconstitucional pelas razes que avanaremos de seguida. Na verdade, constitui uma decorrncia inevitvel da formulao do n. 1 do artigo 15. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, que, caso os sujeitos privados no intentem as aes judiciais de reconhecimento da propriedade privada at data a estabelecida nunca mais podero faz-lo, integrando-se definitivamente as parcelas de terreno em causa no domnio pblico hdrico. Sendo certo que, desde o momento da entrada em vigor da Lei n. 54/ /2005, de 15 de novembro37, at 1 de janeiro de 2014, decorreram cerca de oito anos, no se anteveem razes suficientes para o estabelecimento de um prazo para o exerccio do direito de ao judicial38. Nem se diga que este prazo ser fomentador da paz e da segurana jurdicas, uma vez que persistiro os litgios relativos ao reconhecimento da propriedade privada sobre parcelas de leitos e margens pblicos, quanto mais no seja porque o n. 2 e 3 do artigo 15. do referido diploma continuaro a permitir que tal acontea desde que os particulares efetuem a prova a prescrita. Ora, esta soluo legal ofende a garantia constitucional do direito de propriedade privada, consagrada no artigo 62. da Constituio, e da autonomia privada, que se infere dos princpios constitucionais da igualdade, da liberdade, da propriedade privada, da liberdade de trabalho e da liberdade de empresa. A norma em concreto no pode deixar de ser encarada como uma medida legislativa expropriativa do direito de propriedade dos particulares que no exercerem o direito de ao judicial at 1 de janeiro de 2014 pois, mesmo que venham a estar em condies de proceder prova documental depois dessa data39, ficam privados do direito e nem sequer tero direito a perceber qualquer tipo de indemnizao como, alis, imporia o n. 2 do artigo 62. da Constituio.
______________________ A norma constante do artigo 30. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, determinou que a sua entrada em vigor aconteceria no momento da entrada em vigor da Lei da gua, aprovada pela Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro, o que teve lugar no dia 30 de dezembro de 2012. 38 O problema no reside, pois, em determinar se o prazo de oito anos curto ou se um prazo mais dilatado j seria suficiente para acautelar os direitos de propriedade privada dos particulares mas sim no simples estabelecimento de um prazo. 39 De assinalar que a reconstituio documental de toda a histria relativa a um determinado bem revela-se, em certos casos, uma rdua tarefa que requer muito tempo.
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Do mesmo modo, a norma legal revela-se inconstitucional por privar os cidados do exerccio do direito de ao judicial, violando assim o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva plasmado no artigo 20. da Constituio. Sem se pr em causa a possibilidade abstrata de o legislador estabelecer prazos de caducidade para a propositura de uma ao judicial40, no se considera, no caso concreto, demonstrado o cumprimento do princpio da proporcionalidade. Na realidade, no nos deparamos aqui com um simples condicionamento ao exerccio de um direito fundamental mas sim com uma verdadeira restrio, tanto mais injustificada constitucionalmente se tivermos em linha de conta que a propositura de aes para reconhecimento da propriedade no est geralmente dependente de qualquer prazo. Por isso mesmo, a norma em apreo no pode deixar de ser encarada como uma norma restritiva dos direitos fundamentais acabados de referir e, nessa medida, colide com o preceituado no n. 2 do artigo 18. da Constituio, visto que consagra uma restrio desproporcionada a dois direitos fundamentais de natureza anloga a um direito, liberdade e garantia: direito de acesso justia e direito de propriedade privada. Igualmente preterido com a soluo ora consagrada o princpio do Estado de Direito democrtico, na sua dimenso relativa segurana jurdica de todos aqueles que depositaram uma confiana nas atuaes dos poderes pblicos, que sai gorada com a norma de caducidade do direito de ao judicial do n. 1 do artigo 15. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro. A ttulo complementar, a soluo consagrada na lei afigura-se dificilmente compaginvel com a inexistncia de um registo das guas do domnio pblico e, em geral, de um registo de bens do domnio pblico. Com efeito, a obrigao imposta pelo legislador Agncia Portuguesa do Ambiente no sentido de organizar e de manter atualizado um registo das guas do domnio pblico, contendo as classificaes necessrias, nomeadamente quanto navegabilidade e flutuabilidade dos cursos de gua, lagos e lagoas (n. 1 do artigo 20. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro), ainda no foi cumprida at data, tornando-se, por isso, particularmente complexa a prova para os particulares que pretenderem ver reconhecida a sua propriedade privada sobre certos bens.
______________________ 40 Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, op. cit., p. 434.
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Encerrado este breve excurso sobre os problemas de constitucionalidade que suscita a previso do n. 1, agora chegado o momento de analisar cada uma das hipteses de reconhecimento da propriedade privada, contempladas no artigo 15. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, que so as seguintes: 1.) O interessado dispe de documentos que lhe permitam provar que os terrenos eram, por ttulo legtimo, objeto de propriedade privada antes de 31 de dezembro de 1864 ou, tratando-se de arribas alcantiladas, antes de 22 de maro de 1868 (n. 1). 2.) O interessado no reconhecimento no dispe dos documentos suscetveis de comprovar a propriedade mas ainda assim encontra-se em condies de demonstrar que nas datas referidas no n. 1 os terrenos estavam na posse em nome prprio de particulares ou na fruio conjunta de indivduos compreendidos em certa circunscrio administrativa. 3.) O interessado no se encontra em condies de apresentar documentos anteriores a 1864 ou 1868, porque estes se tornaram entretanto ilegveis ou foram destrudos por incndio ou facto semelhante ocorrido na conservatria ou registo competente, mas consegue provar que, antes de 1 de dezembro de 1892, os terrenos eram objeto de propriedade ou posse privadas. 4.) O interessado consegue demonstrar que o terreno foi objeto de um ato de desafetao ou foi mantido na posse pblica pelo perodo necessrio formao de usucapio. Analisemos separadamente cada uma das mencionadas hipteses. Na primeira hiptese, a apresentao de prova documental dever demonstrar a existncia de um ttulo legtimo para a integrao dos terrenos na propriedade privada, o que nos remete para os modos de aquisio da propriedade enunciados no artigo 1316. do Cdigo Civil: contrato, sucesso por morte, usucapio, ocupao e acesso. No entanto, trata-se de uma enumerao exemplificativa, como resulta da utilizao da frmula outros modos previstos na lei. Na segunda hiptese, os interessados no reconhecimento beneficiam de uma presuno iuris tantum, sem embargo dos direitos de terceiros, o que equivale a considerar que at prova em contrrio a ilidir a presuno, nos termos gerais do n. 2 do artigo 350. do Cdigo Civil, o terreno particular. Na situao presente, so aceites todos os meios de prova 174
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admitidos em direito (prova documental, testemunhal, pericial, por inspeo judicial ou atravs de presunes) salvo, como tem sido assinalado pela doutrina41, a prova obtida por confisso, visto que esta inadmissvel se, como preceitua da alnea b) do artigo 354. do Cdigo Civil, recair sobre factos relativos a direitos indisponveis, como o caso do domnio pblico. De assinalar ainda que no exigvel a demonstrao da propriedade, bastando a simples prova da posse sobre os terrenos. Na terceira hiptese contempla-se novamente uma presuno iuris tantum a favor do interessado no reconhecimento, sem prejuzo dos direitos de terceiros, sendo suficiente que se faa a prova da propriedade ou da posse antes de 1 de dezembro de 1892, data da publicao do Decreto n. 8, que procedeu organizao dos Servios Hidrulicos. Valem tambm aqui as mesmas consideraes tecidas relativamente situao anterior ao nvel dos meios de prova admissveis. Finalmente, na quarta hiptese o legislador da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, veio acrescentar situao de desafetao, que j resultava do regime do Decreto-Lei n. 468/71, de 5 de novembro, a possibilidade de reconhecimento da propriedade privada se se demonstrar que os terrenos foram mantidos na posse pblica pelo perodo necessrio formao de usucapio. Esta hiptese corresponde a uma vlvula de escape, encontrada pelo legislador para permitir que os eventuais interessados possam ver reconhecida a propriedade sobre os terrenos em causa, que se justifica plenamente em face da restrio resultante do n. 1 do artigo 15. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro. A desafetao implica a cessao da dominialidade pblica, ocorrendo esta, de acordo com a lio de Marcello Caetano, por virtude do desaparecimento das coisas, ou em consequncia do desaparecimento da utilidade pblica que as coisas prestavam ou de surgir um fim de interesse geral que seja mais convenientemente preenchido noutro regime42. Acresce que a desafetao pode ser expressa ou tcita, subdividindo-se a primeira ainda em desafetao genrica (quando uma lei retira a natureza dominial a toda uma categoria de bens) e em desafetao singular (quando por lei se determina que certa coisa no possui carter dominial ou no est afeta a uma utilidade pblica)43. De acordo com o artigo 19.
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41 42 43
Cfr. Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, op. cit., pp. 129-130. Cfr. Marcello Caetano, op. cit., p. 956. Adota-se aqui a classificao de Marcello Caetano, op. cit., p. 956.
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da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, existe uma reserva de lei em matria de desafetao de bens do domnio pblico hdrico, no sendo admissvel que tal operao seja promovida mediante ato administrativo. Por outra banda, a desafetao tcita tem lugar pelo desaparecimento da utilidade pblica que justifica a integrao de determinada coisa na dominialidade pblica, transitando a mesma para os bens do domnio privado da Administrao. A invocao da desafetao de um terreno anteriormente pblico e da sua passagem para o domnio privado da entidade pblica respetiva implica a sujeio a um regime de direito privado e a suscetibilidade de insero no comrcio jurdico. Logo, uma vez desafetado o bem, o interessado pode procurar adquirir o bem Administrao, nos termos gerais do disposto nos artigos 77. e seguintes do Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico, aprovado pela Decreto-Lei n. 280/2007, de 7 de agosto. No que tange manuteno de um terreno na posse pblica pelo perodo necessrio formao de usucapio, h que atentar, em primeira linha, na definio de posse pblica constante do artigo 1262. do Cdigo Civil: posse pblica a que se exerce de modo a poder ser conhecida pelos interessados. A demonstrao de uma posse pblica, isto , daquela que exercida vista de todos e sem oposio, constitui um requisito obrigatrio para a aquisio originria da propriedade por usucapio, aps, consoante os casos, o expirar dos prazos aludidos no artigo 1294. e 1296. do Cdigo Civil, acrescidos de mais metade desses prazos, conforme resulta da manuteno em vigor da Lei n. 54, de 16 de julho de 191344, que determina que a usucapio, pelos particulares, de bens pertencentes ao domnio privado do Estado s se verifica com o decurso do prazo estabelecido na lei ordinria e mais metade. Naturalmente, tendo presente a imprescritibilidade dos bens do domnio pblico (artigo 19. do Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico), que veda a aquisio desses bens por usucapio, para que um particular
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Existe uma abundante jurisprudncia neste sentido, podendo citar-se arestos mais antigos, como o Acrdo do Tribunal da Relao de vora, de 11 de maro de 1976, in Boletim do Ministrio da Justia, n. 257, p. 159 e seguintes. ou o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 6 de dezembro de 1984, proferido no Processo n. 72 065, assim como decises mais recentes de que so exemplos o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 12 de maio de 2011, proferido no Processo n. 184/08.0TCLRS.L1-2, e o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 7 de fevereiro de 2012, proferido no Processo n. 358/06.8TBSRE.C2, disponveis em www.dgsi.pt.
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possa ver reconhecida judicialmente a propriedade privada sobre parcelas de leitos e margens pblicos ter de proceder a uma reconstituio de todo o historial relativo situao dos bens, provando que esses bens j eram privados antes de 31 de dezembro de 1864 ou, tratando-se de arribas alcantiladas, antes de 22 de maro de 1868. Isto significa que valem aqui os mesmos prazos definidos no n. 1 do artigo 15. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro. 15. Uma nota breve a respeito da soluo encontrada no direito espanhol para resolver o problema dos enclaves privados nas praias e na zona martimo-terrestre. Essa soluo resulta da Ley de Costas, aprovada pela Ley n. 22/1988, de 29 de julho que, degradando a natureza do direito dos anteriores proprietrios sobre aquelas parcelas de terrenos, lhes reconheceu, porm, o direito a uma utilizao privativa dos bens, por um prazo de trinta anos, prorrogvel por idntico perodo de tempo, com dispensa de pagamento de qualquer taxa. No obstante as virtualidades que a opo seguida no direito espanhol possa apresentar, dificilmente a mesma seria suscetvel de acolhimento no direito portugus tendo em conta que, entre ns, a atribuio de poderes exclusivos de fruio de bens do domnio pblico geralmente pressupe o pagamento de taxas pelo benefcio que o titular da licena ou o concessionrio extrai da utilizao privativa do bem (n. 1 do artigo 28. do Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico). 16. As questes respeitantes ao reconhecimento da propriedade privada sobre bens do domnio pblico hdrico revelam-se complexas, valendo a pena, neste contexto, fazer referncia a um caso que foi apreciado pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica no Parecer n. 10/2006, de 17 de janeiro de 200845. Estava em causa a edificao de uma moradia numa rea delimitada da Praia de Mira portanto num bem do domnio pblico , devidamente autorizada pelo municpio, por tempo indeterminado, tendo uma sentena judicial considerado que o particular exerceu a posse, pacfica, pblica e ininterrupta sobre a construo e, nessa medida, adquiriu a propriedade da construo da mesma. O Conselho Consultivo considerou que a realizao e a manuteno da construo no domnio pblico no constitua uma ocupao abusiva mas estava sujeita utilizao que a Administrao, na prossecuo do inte______________________
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Cfr. www.dgsi.pt.
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resse pblico, designadamente em cumprimento das normas de ordenamento do territrio e de proteo da orla costeira, pretendesse dar ao local onde se encontrava a edificao. Foi admitido ainda no referido parecer que, se tal se mostrasse adequado, se admitia o recurso pelo Estado expropriao por utilidade pblica da construo, sem prejuzo do dever de indemnizar. No essencial, a pronncia do Conselho Consultivo suscita-nos muitas reservas, porquanto no se antev de que modo se pode consentir no reconhecimento de um direito de propriedade sobre um bem do domnio pblico, constitudo apenas em 1931 e, portanto, posterior a 31 de dezembro de 1864. Com efeito, no compaginvel a caraterstica da imprescritibilidade dos bens do domnio pblico com a suscetibilidade de aquisio originria do direito de propriedade sobre a construo em causa. O Conselho Consultivo procurou ainda mitigar o resultado da sua concluso afirmando que, em face da natureza dos bens e da sua afetao prossecuo de finalidades pblicas, a construo ficaria onerada por uma restrio de utilidade pblica46, decorrente da utilizao que a Administrao pretenda dar ao local onde foi erigida a construo, nomeadamente para concretizao do interesse pblico plasmado em normas de ordenamento do territrio e de proteo da orla costeira. Sucede, todavia, que a referida onerao s faria sentido se se reconhecesse previamente a propriedade privada da construo. Ora, divergindo ns quanto a essa premissa fundamental, a pronncia do Conselho Consultivo no pode merecer o nosso apoio. 17. Diferentemente se passariam as coisas se, efetivamente, existisse o reconhecimento da propriedade privada. Quando tal acontece, seria de equacionar a imposio de uma servido administrativa, no uso do mencionado bem, ao abrigo do preceituado no artigo 21. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro. Com efeito, a dispe-se que todas as parcelas privadas de leitos ou margens de guas pblicas esto sujeitas s servides estabelecidas por lei e nomeadamente a uma servido de uso pblico, no interesse geral de acesso s guas e de passagem ao longo das guas da pesca, da navegao, da flutuao, quando se trate de guas
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Exemplo de restrio de utilidade pblica imposta sobre a propriedade privada constitui a previso no artigo 25. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, das zonas adjacentes, que so as reas contguas s margens que como tais sejam classificadas por se encontrarem ameaadas pelo mar ou pelas cheias.
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navegveis ou flutuveis, e ainda da fiscalizao e policiamento das guas pelas entidades competentes (n. 1). A constituio desta servido administrativa visa, pois, permitir o uso comum e geral dos terrenos adjacentes ao domnio pblico hdrico por todos os cidados, para acesso s guas ou para a prtica da pesca, navegao e flutuao, assim como o exerccio de poderes de polcia administrativa pelas autoridades martimas, porturias e hidrulicas47. Deste modo, a natureza privada das aludidas parcelas no prejudica a sua sujeio a um conjunto vasto de poderes da Administrao Pblica sobre as mesmas, nomeadamente atravs da imposio, por via legal48, da referida servido administrativa49, que comprime o direito de propriedade privada, embora este possa vir a recuperar toda a sua amplitude se, entretanto, desaparecer a finalidade pblica que justificou aquele direito real administrativo menor. Nos casos de existncia de parcelas privadas de leitos e margens de guas pblicas admite-se ainda que a Administrao possa expropriar as parcelas em apreo se tal se revelar instrumental para a execuo de obras de limpeza e de desobstruo das guas pblicas (n. 4 e 6).
______________________ Em Acrdo proferido em 14 de maio de 1996, no mbito do Processo n. 38310, o Supremo Tribunal Administrativo teve oportunidade de afirmar, a respeito do alcance do ento n. 1 do artigo 12. do Decreto-Lei n. 468/71, de 5 de novembro, que corresponde sem alteraes ao atual n. 1 do artigo 21. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, que a referida servido no pode ser instituda em benefcio do proprietrio dos terrenos que no possuem comunicao com a via pblica, para efeito de permitir o acesso e a fruio e aproveitamento econmico das instalaes pisccolas neles existentes. 48 Como bem foi referido no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 4 de junho de 2009, proferido no mbito do Processo n. 9B008, a imposio da aludida servido de margem, inerente a todas as parcelas privadas de leitos ou margens de guas pblicas, resulta da prpria lei: desta decorre a automtica onerao do prdio marginal ou marginante com a servido, sem necessidade de posterior ato legislativo ou da autoridade administrativa a imp-la (cfr. www.dgsi.pt). 49 Esta servido administrativa no se confunde, todavia, com a figura do direito de uso pblico, defendida, entre ns, por Bernardo Azevedo, Servido de direito pblico. Contributo para o seu estudo, Coimbra, 2005, p. 95 e seguintes, e retratada pelo autor como uma situao em que as coisas pertencem, em regra, a sujeitos privados (que assumem a condio de terceiros por relao coletividade que delas aproveita), encontrando-se os membros da comunidade utente, por sua vez, necessariamente ligados entre si por um vnculo de habitao (universitas incolarum). Exemplo deste instituto no Direito da gua seria a limitao imposta aos poderes de disposio do proprietrio da fonte ou nascente por causa de um determinado interesse coletivo, que est consagrada no artigo 1392. do Cdigo Civil.
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7. A administrao do domnio pblico hdrico

18. luz da regra geral estabelecida no n. 1 do artigo 9. da Lei n. 54/ /2005, de 15 de novembro, s as entidades de direito pblico podem administrar o domnio pblico hdrico. A ttulo excecional admite-se, porm, que entidades privadas possam administrar bens do domnio pblico hdrico com base num ttulo de utilizao emitido pela autoridade administrativa competente para o licenciamento (n. 2 do mesmo artigo). Uma vez que no presente estudo apenas curamos da administrao do domnio pblico por entidades pblicas, a segunda situao descrita no ser aqui analisada. 19. No mbito dos poderes de administrao dos bens do domnio pblico hdrico pelas respetivas entidades titulares, de admitir a possibilidade de celebrao de contratos interadministrativos de cedncia precria de utilizao de imveis do domnio pblico hdrico para utilizao por outras entidades pblicas50, que se encontram regulados no artigo 23. e 53. a 58. do Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico. Entre os aspetos mais relevantes do regime de administrao do domnio pblico por entidades pblicas constante do Decreto-Lei n. 280/2007, de 7 de agosto, avultam: a) a onerosidade do contrato, sendo a compensao financeira a prestar determinada pelos encargos e despesas com a conservao e manuteno dos imveis (artigo 54.); b) a atribuio de competncia Direo-Geral do Tesouro e Finanas para a conduo do procedimento de formao do contrato de cedncia de utilizao dos bens e para a fiscalizao do cumprimento do contrato pelo cessionrio (artigo 55. e 57., respetivamente); c) a transferncia para o cessionrio das despesas com a conservao e manuteno do imvel cedido (artigo 56.); d) a obrigao de restituio e desocupao dos imveis no fim do prazo de durao do contrato (artigo 58.).
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Em geral, sobre os contratos interadministrativos de cedncia de utilizao de bens pblicos, v. Alexandra Leito, Contratos interadministrativos, Coimbra, p. 294 e seguintes.
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A suscetibilidade de cedncias de utilizao de bens do domnio pblico hdrico a outras entidades pblicas pode constituir, caso seja devidamente explorado, um mecanismo interessante de descentralizao de tarefas de gesto dos bens para entidades mais prximas dos cidados, como sucede com as autarquias locais. 20. No mbito da administrao de bens do domnio pblico hdrico do Estado sobressai a Agncia Portuguesa do Ambiente, IP51, uma vez que exerce, de acordo com o n. 3 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 56/2012, de 12 de maro52, as funes de Autoridade Nacional da gua, isto , constitui a entidade administrativa responsvel pelo cumprimento da Lei da gua, aprovada pela Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro, no territrio nacional. O referido n. 3 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 56/2012, de 12 de maro, discrimina os poderes atribudos Agncia Portuguesa do Ambiente, entre os quais avultam os seguintes: a) planeamento de recursos hdricos; b) promoo do uso eficiente da gua; c) emisso de ttulos de utilizao dos recursos hdricos e fiscalizao do cumprimento da sua aplicao; d) aplicao do regime econmico-financeiro dos recursos hdricos; e) gesto de situaes excecionais de seca e de cheia; f) promoo de meios de conciliao de conflitos entre utilizadores de recursos hdricos; g) Promoo da gesto integrada da zona costeira, assegurando a sua proteo e valorizao. 21. Os bens integrados no domnio pblico hdrico esto, por regra, afetados ao interesse pblico do uso das guas. No entanto, como resulta do Decreto-Lei n. 100/2008, de admitir a possibilidade de afetao
______________________ A Agncia Portuguesa do Ambiente sucedeu nas competncias do Instituto da gua, IP e das Administraes de Regio Hidrogrfica, IP, do Norte, Centro, Tejo, Alentejo e Algarve [alneas m) e p), respetivamente, do n. 3 do artigo 34. do Decreto-Lei n. 7/2012, de 17 de janeiro, que aprovou a orgnica do Ministrio da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Territrio]. 52 Diploma que aprovou a orgnica da Agncia Portuguesa do Ambiente, IP.
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desses bens a usos alternativos, desde que compatveis com a sua natureza, ou caso desaparea a afetao exclusiva ao interesse pblico do uso das guas. Quanto aos usos compatveis, o mencionado diploma contempla, em termos porventura excessivamente amplos e imprecisos, as condies em que tal pode ter lugar, limitando-se a prescrever a possibilidade de delegao de poderes de licenciamento e fiscalizao de utilizao de guas e de elaborao de planos especficos de gesto das guas, assim como da atribuio da utilizao privativa sobre os bens do domnio pblico hdrico (n. 1 do artigo 3.). Situao diversa a da reafetao do domnio pblico martimo integrado em reas sem utilizao porturia reconhecida53, pretendendo-se a melhorar a integrao dessas reas no tecido urbano envolvente, nomeadamente atravs da realizao de operaes urbansticas que permitam a requalificao de espaos que entretanto perderam a sua utilizao porturia reconhecida (artigo 5. a 9.).
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luz do disposto no n. 1 do artigo 2. do aludido diploma podem ser declaradas reas sem utilizao porturia reconhecida aquelas onde no se verifique o trfego martimo de mercadorias e passageiros, a nutica de recreio, a pesca ou a construo e reparao de embarcaes, bem como atividades logsticas ou que no se integrem nos programas de ordenamento e expanso dos portos.
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A UTILIZAO DO DOMNIO PBLICO HDRICO POR PARTICULARES1
Alexandra Leito Professora auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
1. Titularidade dos recursos hdricos: breve referncia

Esta matria est regulada na Constituio da Repblica Portuguesa, na alnea a) do n. 1 do artigo 84., quando determina que pertencem ao domnio pblico as guas territoriais com o seu leito e os fundos marinhos contguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de gua navegveis e flutuveis, com os respetivos leitos. A Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, delimita com mais pormenor quais os recursos hdricos que integram o domnio pblico e aqueles que, pelo contrrio, pertencem aos particulares. Assim, nos termos do artigo 2., o domnio pblico hdrico compreende o domnio pblico martimo, o domnio pblico lacustre e fluvial e ainda o domnio pblico das restantes guas. O domnio pblico martimo, que inclui as guas costeiras e territoriais, as guas interiores sujeitas influncia das mars bem como os respetivos leitos, fundos marinhos e margens, pertence sempre ao Estado, de acordo com o disposto no artigo 3. e 4.. Por sua vez, o domnio pblico lacustre e fluvial inclui cursos de gua, lagos e lagoas ou canais de gua navegveis ou flutuveis, bem como aqueles que, no sendo navegveis ou flutuveis, se situem em terrenos pblicos ou sejam alimentados ou se lancem em guas pblicas, e ainda albufeiras criadas para fins de utilidade pblica (artigo 5.).
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1
Aula lecionada no curso de ps-graduao de Direito da gua, organizado pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade e Direito da Universidade de Lisboa, no dia 12 de junho de 2012, atualizada aps as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 130/2012, de 22 de junho, e pela Lei n. 44/2012, de 29 de agosto.
A UTILIZAO DO DOMNIO PBLICO HDRICO POR PARTICULARES
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Estes recursos so da titularidade do Estado ou das regies autnomas, caso se localizem no territrio destas, exceto se estiverem integralmente situados em terrenos municipais ou das freguesias ou em terrenos baldios municipais ou paroquiais, casos em que pertencero, respetivamente, ao municpio ou freguesia, nos termos do artigo 6.. Quanto ao domnio pblico das restantes guas compreende, de acordo com o disposto no artigo 7. do mesmo diploma, guas nascidas e guas subterrneas existentes em terrenos ou prdios pblicos, guas nascidas em prdios privados mas que se lancem no mar ou em outras guas pblicas, bem como guas pluviais quando caiam em terrenos pblicos ou em terrenos particulares, desde que se vo lanar no mar ou em outras guas pblicas, e ainda guas das fontes pblicas. Estas guas pertencem ao Estado ou s regies autnomas, ou ao municpio ou freguesia, nos termos do artigo 8.. Os recursos hdricos pertencentes ao domnio pblico denominam-se recursos dominiais, enquanto os restantes recursos definidos por excluso de partes, ou seja, todos aqueles que no se integrem no domnio pblico so da titularidade de particulares e designam-se recursos patrimoniais. Os recursos dominiais pertencem ao domnio pblico natural, por contraposio com o domnio pblico artificial, que composto por bens cuja existncia devida ao do homem2. Esta distino no se confunde com uma outra que decorre da necessidade ou no de previso legal e que distingue entre domnio pblico material e domnio pblico formal. O primeiro no carece de qualquer previso legal, uma vez que est relacionado com a prpria integridade territorial do Estado, enquanto o domnio pblico formal -o por determinao da lei3. A esta distino corresponde uma diferena de regi______________________
2 3
Cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume II, Coimbra, 1994, pp. 898 e 899. Esta distino preconizada por Ana Raquel Moniz, O domnio pblico: o critrio e o regime jurdico da dominialidade, Coimbra, 2005, pp. 292 a 294. Em sentido diferente, v. o Acrdo do Tribunal Central Administrativo (TCA) Sul, de 8 de setembro de 2011, proferido no Processo n. 0267/11, in www.dgsi.pt, no qual se entende que a atribuio do carter pblico dominial a um bem resulta sempre da verificao de um dos seguintes requisitos: da existncia de norma legal que o inclua numa classe de coisas na categoria do domnio pblico; de ato que declare que certa e determinada coisa pertence a esta classe ou da afetao dessa coisa utilidade pblica, sendo que esta afetao tanto pode resultar de um ato administrativo formal (decreto ou ordem que determine a abertura, utilizao ou inaugurao), como de um mero facto (a inaugurao) ou de uma prtica consentida pela Administrao em termos de manifestar a inteno de consagrao ao uso pblico.
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me jurdico, uma vez que o domnio pblico material tem uma disciplina jurdica mais exigente e goza de uma maior proteo do que o domnio pblico formal. O domnio pblico hdrico natural e decorre, em regra, de um critrio material, embora existam recursos hdricos que esto integrados no domnio pblico apenas por determinao legal, ou seja, de acordo com um critrio essencialmente formal, como o caso do domnio pblico sobre as restantes guas, a que se refere o artigo 7. da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro.
2. Utilizao dos recursos hdricos por particulares: enquadramento geral

A utilizao dos recursos hdricos pelos particulares vem regulada no Captulo V da Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro4, adiante designada Lei da gua, que transps para a ordem jurdica portuguesa a Diretiva 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro. Nos artigos 56. a 72., que integram aquele Captulo, distingue-se entre a utilizao de recursos hdricos particulares, a utilizao comum dos recursos hdricos do domnio pblico e ainda a utilizao privativa dos recursos hdricos do domnio pblico. Sendo a regra geral o princpio da necessidade do ttulo de utilizao, de acordo com o artigo 56. do mesmo diploma, aquele s no ser necessrio quando estejam em causa atividades que no tenham um impacto significativo no estado das guas. Por isso, o n. 1 do artigo 62. exige autorizao prvia para a realizao de certas atividades mesmo quando incidam sobre leitos, margens e guas particulares quando tenham impacto significativo nas guas, a saber: realizao de construes, implantao de infraestruturas hidrulicas, captao de guas e outras atividades que alterem o estado das massas de guas. E o n. 2 daquele preceito sujeita a licena as atividades de rejeio de guas residuais, a imerso de resduos, a recarga e injeo artificial em
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Alterada pelos Decretos-Leis n. 245/2099, de 29 de dezembro, e n. 130/2012, de 22 de junho.
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guas subterrneas, a extrao de inertes e a realizao de aterros e escavaes, exatamente devido ao grande impacto que produzem sobre as guas. Quanto utilizao do domnio pblico, matria que constitui o cerne do presente estudo, h que distinguir o uso comum, definido pela doutrina como o modo de utilizao do domnio que, sendo conforme ao destino principal da coisa pblica sobre que se exerce, declarado lcito pela lei para todos, ou para uma categoria genericamente delimitada de particulares5, do uso privativo, entendido como o modo de utilizao do domnio que consentido a alguma ou algumas pessoas determinadas, com base num ttulo jurdico individual6. Nos termos do artigo 58. da Lei da gua o uso e fruio comuns no esto sujeitos a ttulo de utilizao desde que sejam realizados no respeito pela lei geral e dos condicionamentos definidos nos planos aplicveis e no produza alterao significativa da qualidade e da quantidade da gua. A utilizao comum dos recursos hdricos do domnio pblico traduz-se no uso e fruio pela comunidade em geral, designadamente para recreio, estadia ou abeberamento, pelo que no est sujeita a qualquer ttulo de utilizao, mas apenas a condicionamentos decorrentes da lei e dos planos aplicveis. Trata-se de um uso que se deve pautar pela generalidade, igualdade, liberdade e, em regra, gratuitidade, sendo apenas limitado pelo princpio da tolerncia mtua, segundo o qual o uso e fruio de uns no pode ser prejudicado pelo uso e fruio de outros7. Assim, aplica-se a este tipo de utilizao o disposto no artigo 57. da Lei da gua, que estabelece os deveres bsicos dos utilizadores, os quais se traduzem, nomeadamente, na manuteno do estado da gua, evitando poluies ou contaminaes, e no uso econmico da gua, por forma a garantir a sustentabilidade dos recursos hdricos nacionais. O Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico, aprovado pelo Decreto-Lei n. 280/2007, de 7 de agosto, distingue o uso comum ordinrio do uso comum extraordinrio nos artigos 25. e 26. O primeiro
______________________ A definio de Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, Comentrio Lei dos Terrenos do Domnio Hdrico, Coimbra, 1978, p. 169. 6 V. Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, op. cit., p. 169. 7 Sobre este princpio, v. Ana Raquel Moniz, op. cit., pp. 448 e 449.
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carateriza-se por poder ser frudo por todos mediante condies de acesso e de uso no arbitrrias ou discriminatrias, salvo quando da sua natureza resulte o contrrio, sendo gratuito, salvo quando o aproveitamento seja divisvel e proporcione vantagem especial, enquanto o segundo pode estar sujeito a autorizao e ao pagamento de taxas visando assegurar a compatibilidade e a hierarquia dos mltiplos usos possveis, a satisfao da necessidade de conservao do bem e a preveno da produo ou ampliao de perigos decorrentes de um uso mais intenso8. A Lei da gua no consagra esta diferena visto que s distingue o uso comum, previsto no artigo 58., do uso privativo, previsto nos artigos 59. e seguintes, sendo que este ltimo se carateriza por exigir um ttulo jurdico-administrativo individual, que pode ser a licena ou a concesso. Ora, este ttulo no corresponde mera autorizao a que se refere o artigo 26. do Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico, uma vez que esta pressupe um direito preexistente que, obviamente, no existe no caso da utilizao do domnio pblico por particulares. De facto, o nico caso em que a Lei da gua prev a figura da autorizao prvia para a realizao de certo tipo de atividades em recursos hdricos particulares (leitos, margens e guas), nos termos do artigo 62., j citado. Pelo contrrio, a utilizao privativa tem de ser titulada, uma vez que pressupe que algum obtm para si um aproveitamento maior desses recursos, em comparao com os restantes cidados, ou que esse uso implica uma alterao do estado desses recursos. Isso mesmo resulta do artigo 59. da Lei da gua quando estabelece que se considera utilizao privativa aquela em que algum obtiver para si a reserva de um maior aproveitamento desses recursos do que a generalidade dos utentes ou aquela que implicar alterao no estado dos mesmos recursos ou colocar esse estado em perigo. Por isso, a utilizao privativa de recursos hdricos dominiais est dependente da obteno de um ttulo individual de natureza jurdico-administrativa que pode assumir a forma de licena ou de concesso. O uso privativo pressupe exclusividade e discricionariedade na atribuio do ttulo, e deve contribuir para a valorizao econmica do domnio pblico
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8
Verifica-se, contudo, que o uso comum extraordinrio no se subsume a um tipo uniforme mas, pelo contrrio, apresenta tantas modalidades quantas as situaes de exceo s regras da generalidade, da liberdade e da gratuitidade, como reala Freitas do Amaral, A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Lisboa, 1965, pp. 108 e 109.
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e para o desenvolvimento econmico em geral, ao contrrio do que acontece com o uso comum9. Independentemente da natureza do ttulo ao abrigo do qual se realiza a atividade, o mesmo deve assegurar o cumprimento dos princpios e das normas da Lei da gua e demais legislao complementar, em especial o Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio10, o respeito pelo plano de gesto de bacia hidrogrfica aplicvel e pelos instrumentos de gesto territorial, o cumprimento das normas de qualidade e das normas de descarga e a concesso de prevalncia ao uso considerado prioritrio, ao abrigo do artigo 64. da Lei da gua. Este preceito determina que a captao de gua para abastecimento pblico tem prioridade face aos demais usos e, em igualdade de situaes, prevalece o uso mais equilibrado, racional e sustentvel, o que concede alguma discricionariedade Administrao na apreciao destas situaes. Nos termos do artigo 3. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, os ttulos de utilizao privativa do domnio pblico conferem aos seus beneficirios o direito de utilizao exclusiva dos recursos, a realizao de obras e construes, se o ttulo as incluir, sem prejuzo da necessidade de obteno das licenas que sejam devidas de acordo com a lei (n. 1 do artigo 4. do mesmo diploma). Os utentes de uso privativo gozam ainda do direito de exigir s autoridades que adotem as providncias necessrias para fazer cessar qualquer perturbao do seu direito por terceiro (artigos 2. e 6. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio) sem prejuzo, obviamente, de os prprios titulares do direito poderem ser sancionados se incorrerem numa utilizao abusiva do domnio pblico hdrico.
3. Aspetos comuns ao regime jurdico dos diferentes ttulos de utilizao dos recursos hdricos por particulares
Recapitulando, existem trs ttulos de utilizao dos recursos hdricos: autorizao, licena e concesso. Cumpre referir, em primeiro lugar, os
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9 10
Neste sentido, v. Ana Raquel Moniz, op. cit., pP. 455 e 456. Com as alteraes introduzidas pelos Decretos-Leis n. 391-A/2007, de 21 de dezembro, n. 93/2008, de 4 de junho, n. 107/2009, de 15 de maio, n. 245/2009, de 22 de setembro, e n. 82/2010, de 2 de julho, e pela Lei n. 44/2012, de 29 de agosto.
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aspetos comuns a todos estes ttulos para, seguidamente, se proceder anlise dos regimes jurdicos respetivos. Os procedimentos de atribuio de cada um destes ttulos so regulados, genericamente, pela Lei da gua e, em termos mais pormenorizados, pela legislao complementar referida no artigo 56. daquele diploma e que veio a ser aprovada pelo Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, j citado supra. De acordo com esta legislao, so aspetos comuns a todos os ttulos de utilizao de recursos hdricos: i. a garantia de que os mesmos assegurem o cumprimento dos princpios e normas da legislao aplicvel e dos planos, quer sejam planos de bacia hidrogrfica, quer instrumentos de gesto territorial (artigo 63. da Lei da gua); ii. o respeito pela ordem de preferncia dos usos consagrado no artigo 64. da Lei da gua; iii. a existncia de casos sujeitos a legislao especial, nos termos dos n.os 1, 2 e 3 do artigo 71. da Lei da gua11; iv. a verificao das circunstncias referidas no artigo 10. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio12; v. a admissibilidade de os interessados solicitarem um pedido de informao prvia sobre a possibilidade de utilizao dos recursos hdricos (artigo 65. da Lei da gua e artigo 11. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio); vi. a forma de apresentao dos requerimentos que do incio ao procedimento (artigo 14. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio);
______________________ Quando se trate de utilizaes passveis de causar impacto transfronteirio, aplicvel a Conveno para a Proteo e o Aproveitamento Sustentvel das guas das Bacias Hidrogrficas Luso-Espanholas, que implica consulta s entidades competentes do Reino de Espanha; quando a atividade a desenvolver estiver sujeita a licenciamento ambiental, a emisso do ttulo de utilizao deve ser apreciada no procedimento de licena ambiental, fazendo parte integrante da mesma; e quando as utilizaes estejam sujeitas a avaliao de impacto ambiental, nos termos da legislao aplicvel, este deve ser promovido antes da emisso da licena ou da celebrao do contrato de concesso. 12 A saber: inexistncia de outros usos efetivos ou potenciais dos recursos hdricos reconhecidos como prioritrios e no compatveis com o pedido; possibilidade de compatibilizar a utilizao com direitos preexistentes; observncia dos requisitos aplicveis captao de guas subterrneas em funo do destino das mesmas e inexistncia de pareceres vinculativos desfavorveis.
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vii. a definio das consultas exigveis em cada caso concreto, em funo do tipo de uso e procedimento a adotar para a sua obteno (artigo 15. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio); viii. a competncia atribuda, nos termos do artigo 12. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, s Administraes das Regies Hidrogrficas13, que pertence, atualmente, Agncia Portuguesa do Ambiente, IP (APA), criada pelo Decreto-Lei n. 56/2012, de 12 de maro, e que, nos termos do artigo 15. deste diploma, sucedeu quelas Administraes; ix. a possibilidade de aquela competncia ser delegada, inclusivamente nas associaes de utilizadores do domnio pblico hdrico e nas associaes de municpios (artigo 13. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). Alguns destes aspetos merecem uma anlise mais pormenorizada. Em primeiro lugar, quanto ao pedido de informao prvia o artigo 65. da Lei da gua estabelece a regra de que a informao no constitui direitos ou interesses legalmente protegidos na esfera do requerente, admitindo, contudo, que a legislao complementar o admita. Ora, o artigo 11. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, determina que a informao prvia vincula a entidade competente desde que o pedido de emisso do ttulo seja apresentado no prazo de um ano a contar da sua notificao, mas sem prejuzo dos condicionalismos resultantes quer do respeito pelas regras do concurso, quer das decises ou pareceres, dotados de carter vinculativo, emitidos posteriormente no mbito do licenciamento (n. 1 do artigo 11., in fine). Desta norma retira-se que a informao prvia favorvel no constitui direitos ou interesses legtimos na esfera jurdica do requerente14, uma vez
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13
A Lei da gua previa, no seu artigo 9., a criao destas entidades, sendo que at sua efetiva constituio, atravs do Decreto-Lei n. 208/2007, de 29 de maio, as suas atribuies e competncias estiveram cometidas s Comisses de Coordenao e Desenvolvimento Regional, nos termos do n. 1 do artigo 103. da Lei da gua, entretanto revogado pelo Decreto-Lei n. 130/2012, de 22 de junho. Ao contrrio do que sucede com a informao prvia favorvel prevista no Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao, aprovado pelo Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de dezembro, dado que, neste caso, [O] contedo da informao prvia aprovada vincula as entidades competentes na deciso sobre um eventual pedido de licenciamento ou autorizao da operao urbanstica a que respeita, desde que tal pedido seja apresentado no prazo de um ano a contar da data da notificao da mesma ao requerente (cfr. o n. 1 do artigo 17. do RJUE).
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que a obteno do ttulo est sempre dependente do resultado do procedimento concursal, quando haja lugar ao mesmo o que acontece nos casos do artigo 21. para as licenas, e do artigo 24. para as concesses , e do sentido dos pareceres vinculativos. Por outras palavras: o alcance da informao prvia parece ser apenas o de vincular a Administrao a admitir aquele uso privativo, em abstrato, no impondo, contudo, que o beneficirio do mesmo seja o requerente do pedido de informao prvia, mas sim quem vier a ser o escolhido mediante o procedimento concursal. Poderia equacionar-se, em moldes que se analisaro infra, se o particular que obtm uma informao prvia favorvel no deveria beneficiar de um direito de preferncia em termos semelhantes aos que constam do n. 5 do artigo 21. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. Em segundo lugar, relativamente forma de apresentao dos requerimentos que do incio ao procedimento, nos termos do artigo 14. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, salientaria a possibilidade de realizao de uma conferncia instrutria para reunir todos os interessados no procedimento15. O indeferimento liminar referido no n. 7 do artigo 14., quando o interessado no junte os elementos solicitados pela Administrao, est na linha do que resulta do regime geral do Cdigo do Procedimento Administrativo16, designadamente do artigo 91., embora deva ser temperado pelo princpio do inquisitrio, no sentido de no dispensar a Administrao de procurar averiguar os factos, desde que tal seja possvel, nos termos do n. 2 do artigo 91., in fine, do Cdigo do Procedimento Administrativo. Ainda no que se refere ao procedimento de atribuio dos ttulos, afigura-se correta a soluo de considerar favorveis os pareceres obrigatrios e vinculativos que no sejam emitidos no prazo de 45 dias a contar da data da sua promoo, de acordo com o disposto no n. 5 do artigo 15. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. Esta soluo permite ultrapassar o impasse que resultaria da no emisso de um parecer obrigatrio e vinculativo, ao contrrio do que acontece com o Cdigo do Procedimento Administrativo que, ao admitir apenas o prosseguimento do pro______________________ Sobre as vantagens e o funcionamento destas conferncias, v. Alexandra Leito, Contratos interadministrativos, Coimbra, 2011, p. 238 e seguintes. 16 Aprovado pelo Decreto-Lei n. 442/91, de 15 de novembro, alterado pelo Decreto-Lei n. 6/96, de 32 de janeiro.
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cedimento se o parecer no for emitido tempestivamente quando este seja obrigatrio mas no vinculativo (n. 3 do artigo 99.), parece obrigar paralisao do procedimento se, pelo contrrio, o parecer em falta for obrigatrio e vinculativo. Tambm se admite, no n. 6 do artigo 15., a realizao de uma conferncia de servios. Uma nota final a propsito da possibilidade de, nos termos do artigo 70. da Lei da gua, serem criadas associaes de utilizadores do domnio pblico, que assumem a natureza de pessoas coletivas de direito privado, e s quais os associados podem conferir mandato para a gesto em comum das atividades realizadas ao abrigo quer de uma licena, quer de uma concesso. Os n.os 3 e 4 do artigo 70. permitem que parte das receitas resultantes da cobrana das taxas pela utilizao desses recursos seja afetada s associaes de utilizadores, podendo ainda ser concedidos direitos de preferncia s associaes j constitudas na atribuio de novas licenas e concesses. particularmente interessante o facto de a Administrao poder delegar nestas associaes competncias pblicas de gesto das guas abrangidas pelos ttulos de utilizao geridos por cada associao, o que constitui uma inovadora forma de exerccio de funes pblicas por particulares17. A habilitao para esta delegao consta do n. 5 do artigo 70. da Lei da gua mas foi, de alguma forma, limitada pelo n. 4 do artigo 13. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, no sentido de se admitir a delegao apenas quando essas associaes demonstrem, comprovadamente, capacidade de gesto dos respetivos ttulos, nomeadamente pelo respeito dos objetivos de qualidade e da utilizao economicamente sustentada da gua. O preceito careceria, no entanto, de maior densificao, visto que concede Administrao uma excessiva margem de liberdade na ponderao desta capacidade das associaes, que no pode deixar, no entanto, de ser balizada pelos princpios da igualdade e da imparcialidade. Analisados, ainda que de forma sumria, os aspetos comuns a todos os ttulos jurdicos que habilitam a utilizao privativa de recursos hdricos, cumpre agora proceder a uma anlise mais pormenorizada do regime jurdico especfico de cada um deles.
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Sobre esta matria, v. Pedro Gonalves, Entidades privadas com poderes pblicos, Coimbra, 2005 e, especialmente, no mbito do Direito do Urbanismo, Joo Miranda, A funo pblica urbanstica e o seu exerccio por particulares, no prelo.
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4. Regime jurdico da autorizao prvia para utilizao de recursos hdricos

O n. 1 do artigo 62. da Lei da gua, j mencionado supra, submete ao regime de autorizao certas atividades realizadas em leitos, margens ou guas particulares, sem prejuzo de haver tambm atividades que, nos termos do n. 2 do mesmo preceito, carecem at de licena, apesar de serem realizadas em recursos privados. Em contrapartida, o plano de gesto de bacia hidrogrfica pode, em concreto, dispensar essa autorizao ou substitu-la por uma mera comunicao s entidades fiscalizadoras (n. 3), o mesmo acontecendo se se tratar de captao de guas abaixo do montante definido no n. 4 do mesmo preceito. A Lei da gua contm uma nica disposio sobre o regime destas autorizaes, que corresponde ao artigo 66., e no qual se estabelece que o pedido de autorizao se considera deferido se no for comunicada qualquer deciso no prazo de dois meses, desde que no se verifique qualquer dos pressupostos que impusesse o indeferimento. Esta norma coloca diversos problemas. Em primeiro lugar, os pressupostos do indeferimento no constam da Lei da gua, remetendo-se para a legislao complementar. Contudo, os artigos 16. a 18. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, no definem estes pressupostos, colocando-se assim um problema de eventual inconstitucionalidade de ambos os diplomas legais por violao da reserva de lei, na vertente de reserva de densificao normativa18. Por outro lado, e mesmo que esses pressupostos estivessem densificados, sempre se suscitaria a questo de saber a quem competiria aferir da sua verificao. que essa competncia no pode deixar de estar cometida mesma Administrao que, em clara violao do dever de deciso, nada respondeu pretenso do particular. Por outras palavras: ser exigvel ao prprio particular fazer essa apreciao e considerar, por isso, que o deferimento tcito no ocorreu?
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18
V. Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 2. edio, Lisboa, 2004, p. 174 e 175.
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To-pouco este problema resolvido pelo Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, cujo artigo 17. se limita a repetir o que consta do n. 1 do artigo 66. da Lei da gua, excecionando apenas a captao de gua para consumo humano da regra do deferimento tcito. Refira-se que, nestes casos, sendo os requerentes proprietrios dos recursos que pretendem utilizar, o direito de utilizao preexiste na sua esfera jurdica, nsito no direito de propriedade, pelo que se justifica, na linha do disposto no artigo 108. do Cdigo do Procedimento Administrativo, que a soluo seja o deferimento tcito. Finalmente, o artigo 18. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, prev a emisso de uma autorizao, ou seja, um documento certificativo da autorizao concedida, no prazo de 15 dias a contar da deciso final. Ora, em caso de deferimento tcito, a emisso deste documento pode revelar-se problemtica, atendendo a que no houve uma manifestao expressa de vontade da Administrao, aplicando-se as regras sobre execuo das sentenas nos tribunais administrativos, com base nos n.os 3 e 4 do artigo 157. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administra-tivos, aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de fevereiro19. No que respeita substituio da autorizao por uma mera comunicao prvia, o artigo 16. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, limita-se a repetir o que consta do n. 3 e 4 do artigo 62. da Lei da gua, especificando em que situaes essa substituio pode ocorrer mas nada acrescentando quanto ao regime da comunicao prvia. Justificam-se, por isso, umas breves notas sobre esta figura, desenvolvida no Direito do Urbanismo. A comunicao prvia no se confunde nem com a autorizao que confere Administrao um controlo preventivo , nem com a mera notificao, que apenas reserva Administrao um controlo sucessivo20. Pelo contrrio, a comunicao prvia encontra-se a meio caminho entre estas duas situaes, visto que, aps a mesma ocorrer, a Administrao tem o poder de se opor ao incio da atividade21.
______________________ Salientando que este preceito pode mesmo substituir, por desnecessidade, a legislao especfica que prev processos especiais de intimao, v. Mrio Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, 2005, p. 785. 20 Cfr. Joo Miranda, op. cit., p. 475. 21 Idem.
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Por isso mesmo, o procedimento de comunicao prvia s faz sentido se se estabelecer um prazo entre o momento da comunicao prvia e o incio da atividade durante o qual a Administrao possui uma reserva de reao no sentido de proibir o particular de realizar essa atividade. Ora, nada disso consta do regime jurdico consagrado nos artigos 16. a 18. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, o que leva a crer que, eventualmente, o legislador se refere a uma mera declarao, informao ou notificao s entidades competentes. Finalmente, ainda quanto a esta matria, refira-se que na comunicao prvia o particular chamado a fazer um autocontrolo da sua prpria atividade, impondo o completo e correto conhecimento das regras aplicveis22, o que no acontece no caso vertente visto que os pressupostos que determinam o indeferimento no esto densificados na legislao em apreo. Faltam, assim, dois elementos essenciais para que a figura possa ter operatividade prtica.
5. Regime jurdico da licena de utilizao do domnio pblico hdrico por particulares

5.1. Procedimento de atribuio da licena O n. 1 do artigo 60. da Lei da gua determina que esto sujeitas a licena as utilizaes privativas do domnio pblico que consistam nas seguintes atividades: a) captao de guas; b) rejeio de guas residuais; c) imerso de resduos; d) ocupao temporria para construo de instalaes ou infraestruturas hidrulicas ou a sua implantao; e) recarga de praias e assoreamentos artificiais, bem como a recarga ou injeo artificial em guas subterrneas;
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V. Joo Mirandda, op. cit., p. 482.
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f) realizao de competies desportivas; g) instalao de culturas biogenticas e marinhas; h) sementeira, plantao e corte de rvores; i) outras atividades que impliquem maior aproveitamento dos recursos ou alterao do seu estado e no estejam sujeitas a concesso; j) extrao de inertes; k) outras atividades que ponham em causa o estado dos recursos hdricos do domnio pblico e venham a ser condicionadas em instrumentos de gesto territorial ou planos de bacia hidrogrfica. A extrao de inertes est sujeita a licena, mas a atribuio desta est limitada s situaes em que tal seja uma medida necessria ou conveniente gesto das guas ao abrigo de um plano especfico ou de medidas de conservao e reabilitao, de acordo com o disposto no n. 3 do mesmo artigo 60.. A estas atividades acrescem a realizao de trabalhos de pesquisa e de construo para captao de guas subterrneas, bem como a produo de energia eltrica a partir das ondas do mar, desde que a potncia instalada no ultrapasse os 25 MW, nos termos do artigo 19. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. No caso de parte da atividade estar sujeita a concesso, esta ltima prevalece sobre a licena, aplicando-se o regime da concesso a toda a atividade (n. 2 do artigo 60. da Lei da gua). O procedimento a adotar para a atribuio desta licena no est regulado na Lei da gua, remetendo-se esta matria para diplomas legais complementares a aprovar nos termos do artigo 56. daquele diploma. O diploma relativo utilizao dos recursos hdricos, que regulamenta a Lei da gua nesta matria, o j citado Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, que revogou o Decreto-Lei n. 46/94, de 22 de fevereiro23, mais concretamente os seus artigos 19. a 22., que respeitam s licenas.
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Este diploma manteve-se em vigor aps a aprovao da Lei da gua por fora do n. 2 do artigo 98. desta Lei, que determinou que o mesmo se mantivesse vigente at aprovao da nova legislao complementar, o que s veio a ocorrer em 2007.
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O artigo 20. determina que a entidade competente atualmente, a Agncia Portuguesa do Ambiente, IP deve apreciar o pedido no prazo de 45 dias a contar do termo da fase de consultas previsto no artigo 15. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. Trata-se, obviamente, de um prazo procedimental, que se suspende em dias no teis, e ao qual se aplica na sua contagem o artigo 72. do Cdigo do Procedimento Administrativo. Este procedimento no contm qualquer outra referncia especfica, sendo aplicveis os artigos 14. e 15. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, que determinam o modo de apresentao dos requerimentos e o procedimento de consultas, contendo ainda regras quanto instruo do procedimento. Como as licenas de uso privativo do domnio pblico conferem um direito ao particular no preexistente na sua esfera jurdica, deve considerar-se que o silncio da Administrao no vale como deferimento tcito, nos termos do artigo 108. do Cdigo do Procedimento Administrativo24, facultando apenas a abertura da via contenciosa para a condenao prtica de ato administrativo devido, nos termos da alnea a) do n. 1 do artigo 67. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. No caso das utilizaes previstas no artigo 21. a atribuio da licena depende de concurso, sendo que, nessa situao, se distinguem dois tipos de concursos: os que so da iniciativa da prpria Administrao e os que surgem na sequncia do pedido de um particular. Refira-se que, mesmo havendo um pedido inicial de um particular, a Administrao pode optar por lanar um procedimento de iniciativa pblica, regido pelo n. 3 do artigo 21., e no um procedimento de iniciativa do particular, regulado pelo n. 4 do mesmo preceito, uma vez que se trata de uma opo discricionria da Administrao25. Efetivamente, resulta claro da alnea b) do n. 4 do artigo 21. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, na redao dada pelo Decreto-Lei n. 93/2008, de 4 de junho, que o facto de a Administrao pretender atribuir a licena por via de iniciativa pblica afasta o concurso da inicia______________________ Esta soluo , alis, corroborada a contrario pelo facto de a Lei da gua determinar, no n. 1 do artigo 66., que para as autorizaes (que so exigidas para a utilizao de recursos hdricos particulares, nos termos do artigo 62.) vale a regra do deferimento tcito. que, neste caso, o direito de utilizao dos recursos preexiste na esfera jurdica do particular exatamente porque os recursos so prprios, ao contrrio do que acontece com o domnio pblico. 25 V., neste sentido, o Acrdo do TCA Sul, de 29 de setembro de 2011, proferido no Processo n. 0465/11/A, in www.dgsi.pt.
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tiva do particular e, consequentemente, o direito de preferncia de que esse primeiro requerente gozaria, nos termos do n. 5 do mesmo preceito. A opo por abrir um concurso de iniciativa pblica tem de ser notificada ao requerente inicial, mas o Tribunal Central Administrativo Sul j entendeu que a ausncia dessa notificao, podendo consubstanciar uma irregularidade no contexto em causa, s por si no se afigura ter relevncia invalidante do procedimento concursal que se lhe seguiu por iniciativa da entidade competente26. Nesta linha, o mesmo Tribunal afirmou tambm que o ato propulsivo do procedimento e o ato de abertura (ou instaurao) do procedimento so atos jurdicos distintos e, por isso, com efeitos jurdicos tambm distintos, questo que normalmente no se levanta nos procedimentos administrativos mas, segundo nos parece, tem implicaes neste domnio do licenciamento de uso privativo do domnio pblico hdrico, designadamente porque no pode ser associado ao requerimento do particular o efeito jurdico de abertura ou instaurao do procedimento sem que haja pronncia (ato) administrativa positiva expressa nesse sentido27. Nos concursos de iniciativa pblica, determina o n. 4 do artigo 21. que a Administrao deve publicitar no Dirio da Repblica a sua inteno de licenciar uma atividade e os critrios de escolha, convidando os interessados a apresentar propostas no prazo de 30 dias. Depois da receo das propostas e da ordenao dos concorrentes, o candidato selecionado em primeiro lugar deve iniciar o procedimento de licenciamento referido no artigo 20.. Se este no o fizer ou se o pedido for indeferido, convidado o segundo classificado no concurso, e assim sucessivamente enquanto no se esgotar o prazo de validade do mesmo [alneas a), b), c), d) e e) do n. 4 do artigo 21.]. Isto significa que o resultado do concurso no implica, necessariamente, que o concorrente melhor classificado obtenha a licena, o que causa alguma perplexidade atendendo a que os critrios constantes do anncio para proceder a essa escolha no podem deixar de ter em conta os mesmos aspetos que sero, em princpio, ponderados no procedimento de licenciamento. Ainda assim, sempre possvel admitir algumas circunstncias porventura algo anmalas que motivam esse desfasamento entre as duas situaes.
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26 27
Idem. V. o Acrdo do TCA Sul de 4 de novembro de 2011, j citado.
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Quando o concurso lanado na sequncia do pedido de um particular, a entidade competente tem, antes de mais, de verificar se existem causas que impeam a abertura do concurso, designadamente por impossibilidade de licenciamento daquela atividade nos termos do artigo 10. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, por inoportunidade ou inconvenincia ou por a Administrao querer lanar um concurso de iniciativa pblica. S se tal no se verificar que o procedimento concursal lanado, atravs da afixao de editais durante o prazo de 30 dias, para que outros interessados possam igualmente concorrer [alneas a) e b) do n. 5 do artigo 21. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio]. Se no houver outros concorrentes, o requerente inicial deve iniciar o procedimento de acordo com o artigo 20.; se, pelo contrrio, aparecerem outros interessados, segue-se a tramitao do concurso de iniciativa pblica [alneas c) e d) do n. 5 do mesmo artigo 21.]. Contudo, mesmo que haja outros concorrentes, o primeiro requerente goza de um direito de preferncia desde que informe a Administrao, no prazo de dez dias a contar da notificao da escolha da proposta, que aceita sujeitar-se s condies da proposta selecionada, de acordo com o n. 6 do artigo 21., mas para tal deve ter apresentado a sua proposta a concurso28. Se o requerente for o anterior titular da licena ou, mesmo que no seja, este pretenda continuar a utilizar o recurso hdrico em causa e o tenha manifestado um ano antes do termo do ttulo de que beneficia, ento goza tambm do direito de preferncia desde que aceite as condies da proposta selecionada (n. 8 do artigo 21.)29. Isto significa que, ao contrrio do primeiro requerente, o anterior proprietrio tem direito de preferncia tanto no procedimento de iniciativa particular como no de iniciativa pblica desde que tenha manifestado o interesse na continuao da utilizao um ano antes do termo do respetivo ttulo. Isto mesmo foi afirmado pelo Tribunal Central Administrativo Sul, acrescentando que [O] anterior proprietrio tem, assim, o nus de manifestar o seu interesse na continuao da utilizao
______________________ Neste sentido, v. o Acrdo do TCA Sul de 29 de setembro de 2011, j citado (significa ainda que, num contexto de iniciativa privada, o primeiro requerente deve estar, naturalmente face quele regime, includo no procedimento concursal iniciado nos termos da alnea e) do n. 4 do artigo 21.). 29 Admite-se at, no n. 8 do mesmo artigo, que a licena seja prorrogada at ao termo do concurso, para permitir ao anterior detentor o exerccio do seu direito de preferncia, desde que a prorrogao no exceda o prazo mximo de dois anos.
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dentro do prazo estabelecido no citado n. 7 do artigo 21., sob cominao de perda da vantagem legal prevista na norma dever acion-lo em sede procedimental no prazo de dez dias aps a adjudicao do procedimento concursal previsto no n. 3 ou no n. 4, isto , de iniciativa pblica ou resultante de pedido apresentado pelo particular30. Por isso, o particular que detm o direito de preferncia tem de ser notificado do ato de adjudicao para, com base na proposta selecionada, poder exercer aquele direito no prazo de dez dias. No acrdo acima citado, o Tribunal Central Administrativo entendeu que este prazo funciona para a entidade administrativa como perodo impeditivo da efetivao da adjudicao, uma espcie de stand-still clause do Cdigo dos Contratos Pblicos aplicada a este domnio31. Contudo, em rigor, esta clusula de stand still no impede a efetivao da adjudicao, mas sim a emisso da licena ou a celebrao do contrato de concesso, consoante o ttulo que esteja em causa, na medida em que a adjudicao se efetiva com a escolha da proposta que, mesmo que o anterior proprietrio exera o direito de preferncia, ser sempre a que vai definir as condies da utilizao. Alis, a noo legal de adjudicao constante do n. 1 do artigo 73. do Cdigo dos Contratos Pblicos, aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de janeiro32, o ato pelo qual o rgo competente para a deciso de contratar aceita a nica proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas e no o concorrente. O direito de preferncia plenamente justificado em favor do anterior detentor da licena, quer este seja ou no o requerente que motivou a abertura do concurso, bem como em benefcio do requerente inicial que tenha obtido uma informao prvia favorvel. J no me parece justificar-se, salvo melhor opinio, quando o requerente inicial no tenha obtido essa informao, visto que a circunstncia de ter sido o desencadeador da abertura do concurso no o coloca numa situao qualificada relativamente aos restantes concorrentes, pelo menos se concorrer com um outro particular que tenha obtido uma informao prvia favorvel.
______________________ Cfr. o Acrdo de 4 de novembro de 2011, proferido no Processo n. 06349/10, in www.dgsi.pt. Idem. 32 Com as alteraes introduzidas pelos Decretos-Leis n. 34/2009, de 6 de fevereiro, n. 223/2009, de 11 de setembro, n. 278/2009, de 2 de outubro, e n. 131/2010, de 14 de dezembro.
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Imagine-se, inclusivamente, que o particular que obteve uma informao prvia favorvel no o requerente inicial (porque outra pessoa se antecipou, por exemplo, na formulao deste pedido, mas ainda dentro do ano a que se refere o n. 4 do artigo 11.). Neste caso a lei tutela mais o segundo do que o primeiro, o que no se afigura justificvel. Em qualquer caso, a consagrao de um direito de preferncia no pe em causa o princpio da concorrncia, uma vez que o seu detentor s prefere se aceitar a proposta selecionada. Por outras palavras, quem exerce o direito de preferncia vai ficar adstrito proposta de outrem e tem de desenvolver a sua atividade nos termos dessa proposta e no da sua proposta inicial. Esta regra acaba por garantir o respeito pela concorrncia, na medida em que assegura a manuteno da proposta escolhida. Tambm aqui releva a definio de adjudicao constante do artigo 73. do Cdigo dos Contratos Pblicos, j citado. Refira-se, finalmente, que o Cdigo dos Contratos Pblicos, mais concretamente a Parte II, aplicvel supletivamente a estes procedimentos concursais, naturalmente com muitas adaptaes, por fora do disposto no n. 3 do artigo 1., que determina a aplicao do mesmo atribuio unilateral pelas entidades adjudicantes referidas no artigo seguinte, de quaisquer vantagens ou benefcios, atravs de ato administrativo ou equiparado, em substituio da celebrao de um contrato pblico33. O n. 4 do artigo 67. da Lei da gua estabelece que pela obteno da licena devido o pagamento de uma taxa, cuja exigncia decorre do princpio da equitativa repartio dos encargos pblicos, e de uma cauo adequada a assegurar o cumprimento dos fins e limites impostos na licena. Por sua vez, o artigo 22. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, relativo emisso do ttulo de utilizao que exatamente a licena , admite a dispensa de cauo para recuperao ambiental consoante o tipo de utilizao pretendida e desde que esta no cause impacto significativo nos recursos hdricos. Esta meno ao impacto significativo tem um alcance algo equvoco, uma vez que se a atividade no tivesse esse impacto no estaria sequer sujeita a um ttulo de uso privativo e integrar-se-ia no uso comum, nos termos do artigo 56. da Lei
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Esta afirmao poderia contender com o facto de, aparentemente, o Cdigo dos Contratos Pblicos excluir do seu mbito objetivo de aplicao todos os contratos sobre bens imveis, nos termos da alnea b) do n. 2 do artigo 4., mas o alcance exato dessa excluso ser analisado infra no ponto VI.
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da gua. O legislador deveria, por isso, ter utilizado uma expresso diferente, que no gerasse equvocos. Refira-se, finalmente, que, apesar de nenhum dos diplomas esclarecer este aspeto, jurisprudncia constante do Supremo Tribunal Administrativo que a obteno destas licenas no dispensa o particular do nus de obter outras licenas exigidas por lei, por exemplo o licenciamento municipal da construo34. 5.2. Regime da transmisso, reviso e extino da licena Uma das vicissitudes que pode afetar as licenas de utilizao do domnio pblico hdrico a sua transmisso, transao e cedncia temporria, nos termos do artigo 72. da Lei da gua e dos artigos 26. e 27. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. No artigo 72. distinguem-se duas situaes: no n. 1 e 2 consagra-se a transmisso do ttulo como elemento de uma explorao agrcola ou de um estabelecimento industrial ou comercial ou quando ocorra transmisso de participaes sociais que assegure o domnio da sociedade detentora do ttulo, bastando, nesses casos, uma comunicao com antecedncia mnima de 30 dias autoridade competente para o licenciamento, desde que se mantenham os requisitos que presidiram sua atribuio; no n. 3 prev-se a transmisso autnoma e isolada do ttulo, sendo que a mesma s eficaz se for requerida a respetiva autorizao com antecedncia de 30 dias e esta for concedida pela entidade competente para a emisso do ttulo, antecipadamente ou no. Neste ltimo caso, a soluo legal parece implicar que a transmisso fica sujeita a uma condio suspensiva de eficcia at a autorizao ser concedida. Refira-se, em primeiro lugar, que o n. 1 menciona a autoridade competente para o licenciamento e o n. 3 a entidade competente para a emisso do ttulo, o que permitiria supor que os n.os 1 e 2 do artigo 72. apenas se aplicam s licenas e no s concesses. que, sendo estas tituladas por contrato, aplicam-se, salvo melhor opinio, as regras da
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34 V. os Acrdos do STA, de 27 de fevereiro de 2002 e de 21 de janeiro de 2003, proferidos, respetivamente, nos Processos n. 47405 e n. 47401, in www.dgsi.pt.
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cesso da posio contratual (artigos 316. a 324. do Cdigo dos Contratos Pblicos pelo que o concedente tem sempre de dar autorizao. matria que ser desenvolvida infra na Parte 6. Contudo, o artigo 26. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, veio apontar uma soluo diversa. De facto, o n. 1 deste preceito esclarece que as situaes do n. 1, 2 e 3 do artigo 72. da Lei da gua se aplicam a todos os ttulos de utilizao, mantendo, embora de forma no inteiramente clara, a soluo constante daquele preceito. Isto significa que parece continuar a bastar a mera comunicao nos casos dos n.os 1 e 2 do artigo 72., uma vez que nada dito quanto a isso, e que no caso do n. 3 a autorizao (que deve ser pedida com 30 dias de antecedncia nos termos daquele preceito da Lei da gua) emitida pela autoridade competente 15 dias aps a apresentao do respetivo requerimento (n. 3 do artigo 26.). Este regime completado com o n. 5 do artigo 26., que comina com nulidade a violao do disposto no n. 1, ou seja, a transmisso sem que se mantenham os requisitos que presidiram atribuio do ttulo. O normativo no esclarece, por isso, qual a consequncia para a transmisso referida no n. 3 do artigo 72. da Lei da gua se a autorizao para a mesma no for concedida, j que a nulidade apenas para os casos de violao do n. 1 do artigo 26. e no do n. 3 do mesmo preceito. Na vigncia da legislao anterior, a sano para a transmisso sem autorizao era a nulidade do ato de transmisso35. No silncio da norma atualmente em vigor, a soluo parece ser a seguinte: i. para a transmisso no contexto do estabelecimento agrcola, industrial ou comercial ou das participaes sociais, basta a mera comunicao, sem prejuzo da nulidade se os requisitos que fundamentaram a atribuio do ttulo no se mantiverem (n.os 1 e 2 do artigo 72. da Lei da gua e n.os 1 e 5 do artigo 26., do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio);
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Soluo que foi defendida, na vigncia desse diploma e em geral, por Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, op. cit., p. 212.
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ii. para a transmisso isolada h necessidade de autorizao sob pena de ineficcia, mesmo que os requisitos que fundamentaram a atribuio do ttulo se mantenham (n. 3 do artigo 72. da Lei da gua e n. 3 do artigo 26. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio); iii. a transmisso isolada que no cumpra os requisitos iniciais de atribuio do ttulo nula (n. 3 do artigo 72. da Lei da gua e n.os 1 e 5 do artigo 26. Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). A transmisso mortis causa admitida automaticamente, no n. 2 do artigo 26., mas a Administrao pode declarar a caducidade do ttulo se se verificar que no subsistem as condies necessrias sua emisso ou que o novo titular no oferece garantias de observncia dessas condies. Refira-se ainda que as obras construdas e as instalaes fixas que se situem em terreno do domnio pblico cujo ttulo de utilizao seja objeto de transmisso tambm so transmitidos, visto que so indissociveis do domnio pblico e necessrios atividade realizada. O Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, distingue a transmisso, cujo regime se analisou supra, da transao e da cedncia temporria dos ttulos de utilizao, cujo regime est consagrado no artigo 27.. Esta figura s se aplica a algumas das utilizaes, que tm a ver com captao e rejeio de guas, quer sejam tituladas por licena, quer por concesso. No se vislumbra facilmente a diferena entre a transao e a transmisso, a menos que a primeira se refira sempre a uma cedncia temporria e/ou parcial dos direitos de utilizao emergentes dos ttulos ou em virtude da diferena de objetos, uma vez que a transao se refere sempre a guas. De qualquer modo, a existncia de dois regimes diferentes para situaes concetualmente to similares, sem que a distino entre ambas seja claramente efetuada pelo legislador, afigura-se criticvel. Nos termos dos n.os 1 a 4 do artigo 27., determina-se que em certos casos [previstos nas alneas a), b) e c) do n. 1] esta transao no carece de autorizao, sem prejuzo da obrigao de notificar a autoridade competente com a antecedncia mnima de um ms, podendo esta exercer o direito de preferncia nas condies declaradas nessa notificao, at 15 dias antes de a transao produzir efeitos. 204
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Prev-se a possibilidade de se criar um mercado organizado de transao de licenas e concesses que respeite os princpios da publicidade e da livre concorrncia, remetendo-se para outro diploma a regulamentao do mesmo. Quando os ttulos tenham sido concedidos por concurso, este mercado tem de dar garantias acrescidas de respeito por estes princpios, assegurando, designadamente, que os adquirentes/cessionrios preenchem os mesmos requisitos subjetivos dos transmitentes/cedentes e que iro realizar as atividades exatamente nas mesmas condies. As licenas para utilizao privativa dos recursos hdricos do domnio pblico so sempre concedidas a ttulo precrio, prevendo os fins e limites a que essa utilizao deve obedecer, bem como o prazo de durao, que no pode ser superior a dez anos, consoante o tipo de utilizaes e atendendo ao perodo necessrio para a amortizao dos investimentos efetuados (n.os 1 e 2 do artigo 67. da Lei da gua). Apesar de a licena poder ser revista ou revogada antes do termo do prazo, a fixao deste prazo garante uma expetativa de estabilidade ao particular, que justifica o pagamento de uma indemnizao no caso de a licena se extinguir antes do decurso desse prazo, nos termos referidos infra. A licena pode ser revista, em termos temporrios ou definitivos, quando houver uma alterao das circunstncias de facto existentes data da sua emisso, para permitir alcanar os objetivos ambientais no prazo fixado, para se adequar aos instrumentos de gesto territorial e aos planos de gesto de bacia hidrogrfica aplicveis e em caso de seca, catstrofe natural ou outro caso de fora maior, nos termos do n. 3 do artigo 67. da Lei da gua36. Estas causas so densificadas no artigo 28. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, que consagra ainda a regra das melhores tcnicas disponveis, no n. 2 do mesmo preceito, admitindo a reviso tambm quando seja demonstrado inequivocamente que os fins em causa so melhor prosseguidos com menores quantidades de gua ou com tcnicas mais eficazes, e desde que a reviso no envolva uma excessiva onerosidade em relao ao benefcio ambiental prosseguido. Por seu turno, o ttulo pode ainda ser alterado a pedido do seu detentor se pretender modificar o tipo de utilizao ou o tipo, dimenso ou condies da operao, de acordo com o disposto no artigo 29. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio.
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Sobre a matria da reviso dos atos autorizativos em matria de ambiente, v., por todos, Carla Amado Gomes, Risco e modificao do ato autorizativo concretizador de deveres de proteo do ambiente, Coimbra, 2006.
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Uma forma especfica de alterao do ttulo a reduo da rea de uso privativo, que d origem a uma reduo proporcional das taxas a pagar pelo utilizador nos termos do n. 1 do artigo 30. do mesmo diploma. O detentor do direito de uso privativo s tem direito a uma indemnizao se ocorrer uma reviso por um dos motivos previstos no n. 3 do artigo 67. da Lei da gua e 28. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, e apenas se, perante a reviso da licena, renunciar utilizao do recurso em causa, nos termos do n. 3 do artigo 28.. Este preceito remete para o n. 3 do artigo 32. do mesmo decreto-lei, que define o mbito dos prejuzos indemnizveis, limitando-os aos investimentos em instalaes fixas, no pressuposto expresso de uma durao mnima de utilizao e apenas na parte no amortizada desse investimento. Trata-se, sem dvida, de uma indemnizao pelo interesse contratual negativo, que no abrange os eventuais lucros cessantes. Refira-se que esta a soluo constante do n. 7 do artigo 69. da Lei da gua, em caso de revogao, mas que faz todo o sentido aplicar-se tambm reviso na medida em que esta ponha termo utilizao privativa, ainda que tal decorra de uma renncia do particular na sequncia da reviso. De iure condendo, discutvel se a mera reviso, mesmo que no d azo renncia por parte do utilizador, deve fazer a Administrao incorrer em responsabilidade civil no caso de os termos da licena passarem a ser menos favorveis ao particular. Em princpio a resposta ser negativa, uma vez que a modificao de situaes jurdicas constitudas por atos precrios no confere, em regra, direito ao pagamento de indemnizaes, visto que o destinatrio do ato est ciente do carter precrio do mesmo37, mas isso pode criar uma desigualdade entre os detentores de uma licena e os concessionrios na medida em que estes tero direito a essa compensao (v. infra a Parte 6). Quanto extino das licenas, a mesma pode ocorrer por renncia do titular, revogao e caducidade. A cessao da utilizao por opo do utente no consta da Lei da gua, mas est prevista no artigo 31. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, quer ocorra na sequncia de uma reviso (n. 3 do artigo 28.), quer por outras razes que tenham apenas a ver com o utilizador.
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V. Filipa Urbano Calvo, Os atos precrios e os atos provisrios no Direito Administrativo, Porto, 1998, p. 332 e seguintes.
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A renncia tem de ser pedida e aceite pela Administrao, devendo entender-se embora o artigo 31. no seja muito claro que a Administrao no pode obrigar o utilizador a manter a atividade, podendo apenas determinar a adoo de mecanismos de minimizao e correo dos efeitos negativos para o ambiente se a cessao da utilizao tiver potencialidade de causar esse tipo de efeitos (n. 5 do artigo 31., in fine). As licenas podem ser revogadas quando se verifique uma das situaes do n. 4 do artigo 69. da Lei da gua, algumas das quais resultam de causas imputveis ao particular [as referidas nas alneas a) a f) deste preceito] e outras de causas naturais que coloquem em risco a segurana de pessoas ou bens ou do ambiente se a atividade licenciada prosseguir [alnea g)]. A licena pode ainda ser revogada, nos termos do n. 6 do artigo 69. do mesmo diploma, sempre que se verifique uma maior necessidade de proteo dos recursos hdricos, quando a reviso do ttulo no seja suficiente para alcanar este objetivo. Trata-se de um afloramento do princpio da proporcionalidade, na vertente da necessidade, que impe que a Administrao s utilize a medida mais gravosa para o particular a revogao quando a medida menos gravosa a reviso no permita acautelar os interesses pblicos a prosseguir. Esta afirmao torna-se ainda mais evidente na redao da alnea a) do n. 1 do artigo 32. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, que determina que algumas das causas de reviso so tambm causas de revogao se a primeira no for suficiente para acautelar os interesses em presena. Este artigo acrescenta ainda mais causas de revogao por motivo imputvel ao utilizador, designadamente no prestao de cauo, o no envio de dados de autocontrolo e o incumprimento dos pressupostos estabelecidos no artigo 21. [alneas b) a f) do n. 1 do artigo 32.], desde que o utilizador mantenha o incumprimento depois de devidamente advertido para cumprir. Apesar de haver doutrina que defendeu, ao abrigo de legislao anterior, que a revogao da licena uma faculdade da Administrao e no uma sano imperativa, de aplicao obrigatria pela entidade licenciadora38, a verdade que, na redao atual, parece ser um poder-dever da Administrao de exerccio vinculado, sem prejuzo da margem de livre apre______________________
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Neste sentido, v. Mrio Tavarela Lobo, Manual do Direito de guas, Coimbra, 1999, p. 171.
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ciao que existe na densificao de algumas das causas de revogao constantes quer da Lei da gua, quer do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. Pode, assim, concluir-se que as licenas so atos precrios visto que as situaes por elas tituladas no se cristalizam em virtude da sua revisibilidade e revogabilidade. Isto significa que a alnea b) do n. 1 do artigo 140. do Cdigo do Procedimento Administrativo, que probe a revogao, total ou parcial, de atos administrativos constitutivos de direitos por motivos de mrito, no se aplica a estas licenas, exceto se se considerar que o particular aceita implicitamente essa revogao, nos termos da alnea b) do n. 2 do artigo 140. do Cdigo do Procedimento Administrativo quando requer a licena, conhecendo o respetivo regime jurdico39. Nesta linha, parece-nos adequado defender que todas as licenas so concedidas sob uma reserva implcita de revogao40, que decorre ope legis do regime jurdico que lhes aplicvel, e esto sujeitas a condies resolutivas decorrentes da alterao das circunstncias de facto ou da violao pelo particular dos limites impostos41. Se a licena for revista ou revogada por motivo no imputvel ao particular, este tem o direito a ser ressarcido pelos investimentos que tiver efetuado no pressuposto de uma determinada durao da atividade licenciada, nos termos do n. 7 do artigo 69. da Lei da gua e do n. 3 do artigo 32. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. Contudo, esta indemnizao est limitada ao ressarcimento do investimento na parte ainda no amortizada, em funo da durao prevista da utilizao, no incluindo uma indemnizao pelos lucros que o particular deixa de obter em virtude da revogao da licena, que se poderia, de alguma forma, assimilar figura do interesse contratual positivo. Trata-se, obviamente, de uma situao de responsabilidade civil da Adminis______________________ Mrio Esteves de Oliveira, Pedro Gonalves e Pacheco de Amorim, Cdigo do Procedimento Administrativo anotado, 2 edio, Coimbra, 1997, p. 680, pem em dvida esta construo, uma vez que o assentimento do particular resultaria da no impugnao do ato sujeito a reserva de revogao, sendo que, perante a alternativa de ver a sua pretenso recusada, o particular tende sempre a concordar com o contedo do ato favorvel. 40 Defendendo que a figura da reserva de revogao permite ultrapassar os limites impostos pela alnea b) do n. 1 do artigo 140. do Cdigo do Procedimento Administrativo, v. Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2. edio, Lisboa, 2006, p. 155. 41 V. Filipa Urbano Calvo, op. cit., p. 105.
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trao por ato lcito ou legal, consagrada quer no artigo 22. da Constituio, quer no artigo 16. da Lei n. 67/2007, de 31 de dezembro, que aprovou o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Pblicas. Finalmente, as licenas caducam no termo do prazo nelas fixado, com a extino da pessoa coletiva ou morte da pessoa singular que seja titular das mesmas, neste ltimo caso apenas se se concluir que a transmisso no possvel, e ainda com a declarao de insolvncia do titular (artigo 33. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). A extino da licena constitui o utilizador numa srie de obrigaes, que se prendem com a reposio dos recursos hdricos na situao em que se encontravam antes da realizao da atividade, salvo no caso das instalaes e construes quando a Administrao optar pela reverso a ttulo gratuito [alnea b) do n. 2 do artigo 69. da Lei da gua e artigo 34. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio]. A possibilidade de instalaes construdas pelos particulares a expensas prprias poderem reverter gratuitamente para a Administrao no consubstancia um enriquecimento sem causa custa do particular, visto que este retirou uma vantagem da utilizao do domnio pblico e o investimento efetuado com a construo dessas instalaes j foi amortizado na medida em que a licena s cessou no fim do prazo inicialmente previsto. Por isso mesmo que os prazos fixados para as licenas e para as concesses devem variar, dentro dos limites legais, em funo do tempo necessrio para amortizar os capitais investidos.
6. Regime jurdico da concesso de utilizao do domnio pblico hdrico por particulares

6.1. Procedimento de atribuio da concesso O artigo 61. da Lei da gua determina que esto sujeitas a concesso as seguintes utilizaes privativas do domnio pblico: a) captao de gua para abastecimento pblico; b) captao de gua para rega de rea superior a 50 hectares; c) utilizao de terrenos do domnio pblico hdrico que se destinem edificao de empreendimentos tursticos e similares;
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d) captao de gua para produo de energia; e) implantao de infraestruturas hidrulicas que se destinem aos fins referidos nas alneas anteriores. A estas utilizaes acrescem as referidas nas alneas a) a e) do n. 1 do artigo 23. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio42. O n. 3 do artigo 68. determina que a escolha do concessionrio pode ser realizada atravs de uma das seguintes formas: a) por decreto-lei, quando a escolha recaia sobre empresas pblicas43 s quais deva caber a explorao dos empreendimentos de fins mltiplos a que se refere o artigo 75. (infraestruturas que visem a segurana de pessoas e bens, a garantia da gua para abastecimento pblico das populaes e para atividades socioeconmicas reconhecidas como relevantes para a economia nacional, bem como as que respeitem ao tratamento de efluentes de aglomerados urbanos )44; b) procedimento pr-contratual de concurso lanado por iniciativa pblica; c) procedimento iniciado a pedido do interessado quando, num prazo no inferior a 30 dias contados a partir da afixao dos editais e da publicao no Dirio da Repblica, no seja recebido outro pedido semelhante. Se, pelo contrrio, aparecer outro interessado, abre-se um procedimento concursal entre todos os interessados, gozando o primeiro requerente de direito de preferncia em igualdade de condies. Estas regras so complementadas pelo artigo 24. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, sendo que o n. 5 deste preceito remete para o
______________________ A saber: implantao de servios de apoio navegao martima e fluvial; as infraestruturas e equipamentos de apoio navegao de uso pblico; a implantao de equipamentos industriais ou outras infraestruturas que impliquem investimentos avultados; a utilizao dos recursos hdricos para a produo de energia eltrica e a instalao e explorao simultnea de equipamentos e apoios de praia. 43 Trata-se de empresas pblicas na aceo do n. 1 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 558/99, de 17 de dezembro, ou seja, sociedades annimas de capitais maioritria ou exclusivamente pblicos ou em que o Estado controle a respetiva gesto. Naturalmente que, apesar de o n. 3 do artigo 68. da Lei da gua mencionar apenas as empresas pblicas, devem incluir-se tambm, por maioria de razo, as entidades pblicas empresariais, previstas nos artigos 23. e seguintes do Decreto-Lei n. 558/99, de 17 de dezembro. Isto , alis, corroborado pelo disposto no n. 1 do artigo 24. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. 44 Cfr. o n. 3 do artigo 75. da Lei da gua. O decreto-lei pode ainda ser utilizado para escolher o concessionrio quando esteja em causa a explorao de empreendimentos equiparados aos previstos naquele preceito, de acordo com o n. 2 do artigo 13..
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regime relativo formao de contratos de empreitadas de obras pblicas ou de fornecimentos e aquisies de bens e servios, consoante a concesso implique ou no a realizao de obras. Esta norma merece alguns reparos. Em primeiro lugar, a remisso deve ter-se hoje como efetuada para o regime da formao dos contratos constante da Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos e no para os diplomas em vigor data da aprovao do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, ou seja, o Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de maro, e o Decreto-Lei n. 197/99, de 8 de junho, relativos, respetivamente, s empreitadas de obras pblicas e aos fornecimentos e aquisies de bens e servios, ambos revogados pelo Cdigo dos Contratos Pblicos [alneas d) e f) do n. 1 do artigo 14. do diploma preambular]. Efetivamente, a remisso constante do n. 5 do artigo 24. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, s se compreende atendendo circunstncia de, data da sua aprovao, no existir ainda o Cdigo dos Contratos Pblicos, que s foi aprovado pelo Decreto-Lei n. 18/2008, de 29 de janeiro, e de no vigorar, to-pouco, nenhum diploma que regulasse, em termos gerais, a formao dos contratos de concesso. Assim, aplicando-se a Parte II do Cdigo formao e celebrao de contratos de concesso e tendo este diploma revogado o Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de maro, e o Decreto-Lei n. 197/99, de 8 de junho, a remisso do n. 5 do artigo 24. deve ter-se como efetuada para o Cdigo dos Contratos Pblicos. claro que se pode discutir se o Cdigo dos Contratos Pblicos se aplica s concesses de uso privativo do domnio pblico, visto que o n. 2 do artigo 16. se refere apenas s concesses de obras pblicas e s concesses de servio pblico e, alm do mais, a alnea c) do n. 2 do artigo 4. parece excluir do mbito de aplicao objetivo do Cdigo os contratos sobre bens imveis. No nos parece, contudo, que assim seja. Por um lado, porque a alnea c) do n. 2 do artigo 4. refere-se a contratos de compra e venda, de doao, de permuta e de arrendamento e contratos similares. Ora, todos aqueles contratos tm por objeto, em regra, bens do domnio privado, pelo que as concesses que tm por objeto o domnio pblico dificilmente se podero considerar similares.
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Por outro lado, a alternativa remisso para o Cdigo dos Contratos Pblicos seria considerar aplicvel aos concursos previstos no artigo 24. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, o Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico. No entanto, os artigos 27. a 30. deste diploma, relativos aos contratos de uso privativo e de explorao do domnio pblico, nada determinam quanto formao e celebrao destes contratos, limitando-se os artigos 7. e 8. deste diploma a fazer uma referncia genrica aos princpios da concorrncia e da transparncia. Ora, no silncio do Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico e em vista da obrigatoriedade de cumprir estes princpios, pode at entender-se que estes preceitos operam uma remisso para a Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos, uma vez que celebrao destes contratos presidem os mesmos objetivos de concorrncia, transparncia e publicidade45. Alis, no que respeita especificamente concesso prevista no artigo 24. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, o legislador foi sensvel necessidade de assegurar a concorrncia atravs de um procedimento concursal, razo pela qual remeteu para a legislao em vigor data sobre procedimentos pr-contratuais (o Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de maro, e o Decreto-Lei n. 197/99, de 8 de junho), pelo que mal se compreenderia que, existindo hoje um Cdigo aplicvel tambm aos contratos de concesso, se afastasse a sua aplicao s concesses em apreo. Finalmente, muitas das atividades abrangidas nas concesses de uso privativo do domnio pblico hdrico envolvem a realizao de obras pblicas, pelo que se assumem como um contrato misto de concesso de uso privativo e de concesso de obras pblicas, o que implica, imediatamente, a sua sujeio Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos, nos termos da j referida alnea b) do n. 2 do artigo 16. deste diploma. Saliente-se, contudo, que est em causa a aplicao supletiva do Cdigo dos Contratos Pblicos e no, obviamente, a revogao do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, que, tratando-se de lei especial, no foi, obviamente, revogado pelo Cdigo dos Contratos Pblicos46.
______________________ Neste sentido, v. Ana Raquel Moniz, Contrato pblico e domnio pblico. Os contratos sobre o domnio pblico luz do Cdigo dos Contratos Pblicos e da nova legislao sobre o domnio pblico, in Estudos de contratao pblica I, obra coletiva, Coimbra, 2008, pp. 851 e 852. 46 Neste sentido, v. o Acrdo do TCA Sul de 15 de setembro de 2011, proferido no Processo n. 07754/11, in www.dgsi.pt. O aresto parece ir ainda mais longe ao afirmar que o regime da utilizao dos recursos dominiais hdricos no regulado no Cdigo dos Contratos Pblicos, embora esta referncia no possa ser entendida, na minha opinio, no sentido de afastar a aplicao supletiva.
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No termo do procedimento concursal, o anterior titular da concesso ou o requerente inicial, quando o procedimento ocorra na sequncia de um pedido apresentado por um particular, gozam de direito de preferncia nos mesmos termos que se aplicam atribuio das licenas, ou seja, de acordo com os (atuais) n.os 7 a 9 do artigo 21. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, ex vi os n.os 5 e 7 do artigo 24.. Contudo, de salientar o seguinte quanto a este aspeto: se o procedimento for de iniciativa pblica, nos termos do n. 2 do artigo 24., s goza de direito de preferncia do anterior titular, mesmo que o lanamento do procedimento de iniciativa pblica tenha ocorrido a pretexto do requerimento apresentado por um particular. Por outras palavras: se houver um requerente inicial, mas a Administrao optar por abrir um concurso de iniciativa pblica o que pode fazer, uma vez que, como se disse supra, corresponde a uma opo discricionria , aquele j no beneficia do direito de preferncia previsto no (atual) n. 8 do artigo 21. ex vi o n. 5 do artigo 24., ambos do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. Corroborando este entendimento, refira-se que o n. 5 do artigo 24., relativo ao procedimento concursal de iniciativa pblica, s remete para o direito de preferncia previsto no (atual) n. 8 do artigo 21., ou seja, aquele que atribudo ao anterior proprietrio47. Assim, as consideraes tecidas supra a propsito do direito de preferncia dos particulares que beneficiem de um pedido de informao prvia favorvel tambm se aplicam ao procedimento de atribuio das concesses. Finalmente, a celebrao do contrato est sujeita prestao de cauo, nos termos do n. 4 do artigo 25. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, exceto nos casos do n. 5 do mesmo preceito. Estas concesses so atribudas mediante a celebrao de um contrato entre a Administrao, na qualidade de concedente, e o concessionrio, nos termos do n. 1 do artigo 68. da Lei da gua, o que significa que, apesar de a tcnica concessria permitir a utilizao quer de formas contratuais quer de formas unilaterais de atuao, a Administrao deve, neste caso, adotar as primeiras por imposio do legislador.
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Neste sentido, v. o Acrdo do TCA Sul, de 29 de setembro de 2011, j citado.
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A liberdade de estipulao das partes est limitada, por um lado, pelas regras gerais aplicveis aos contratos administrativos, que resultam, atualmente, do artigo 278. e seguintes do Cdigo dos Contratos Pblicos, bem como pelo disposto nos n.os 2 e 6 do artigo 68. da Lei da gua e nos n.os 1 e 2 do artigo 25. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, na medida em que impem um contedo mnimo destes contratos. Assim, das clusulas destes contratos devem constar, pelo menos, os seguintes aspetos: o objeto, os direitos e obrigaes das partes sendo que o concessionrio goza sempre do direito de utilizao exclusiva dos bens objeto da concesso, do direito utilizao de terrenos privados de terceiros para a realizao dos estudos, pesquisas e sondagens necessrios, mediante pagamento de uma indemnizao pelos prejuzos causados, e ainda, no caso de ser declarada a utilidade pblica da atividade realizada, o direito de requerer e beneficiar das servides administrativas e expropriaes necessrias e o prazo de durao, que no pode ser superior a 75 anos. Trata-se de um prazo consideravelmente superior ao estabelecido para as licenas, o que se justifica pelo montante do investimento inicial, que, atendendo s atividades que so realizadas ao abrigo da concesso, muito superior aos investimentos efetuados para o desenvolvimento das atividades licenciadas. 6.2. Regime da transmisso, reviso e extino da concesso O contrato de concesso pode ser objeto de transmisso em termos idnticos aos que foram acima vistos a propsito da licena, uma vez que os artigos 26. e 27. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, tratam igualmente de todos os ttulos de utilizao. Remete-se, por isso, no essencial, para o que ficou dito a esse propsito e que, em concluso, foi o seguinte: i. para a transmisso no contexto do estabelecimento agrcola, industrial ou comercial ou das participaes sociais, basta a mera comunicao, sem prejuzo da nulidade se os requisitos que fundamentaram a atribuio do ttulo no se mantiverem (n.os 1 e 2 do artigo 72. da Lei da gua e n.os 1 e 5 do artigo 26. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio); ii. para a transmisso isolada h necessidade de autorizao sob pena de ineficcia, mesmo que os requisitos que fundamentaram a atribuio do ttulo se mantenham (n. 3 do artigo 72. da Lei da gua e n. 3 do artigo 26. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio); 214
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iii. a transmisso isolada que no cumpra os requisitos iniciais de atribuio do ttulo nula (n. 3 do artigo 72. da Lei da gua e n.os 1 e 5 do artigo 26. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). Cumpre, no entanto, salientar que, tratando-se a concesso de um contrato, a sua transmisso assume a forma de cesso da posio contratual, aplicando-se, supletivamente, as regras dos artigos 316. a 324. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Alis, apesar de os artigos do diploma complementar no tratarem de forma diferente a licena e a concesso, a verdade que na Lei da gua o n. 1 do artigo 72. que permite a transmisso sem autorizao, menciona a autoridade competente para o licenciamento, enquanto o n. 3, que exige autorizao, se refere entidade competente para a emisso do ttulo, o que permitiria supor que os n.os 1 e 2 do artigo 72. apenas se aplicam s licenas e no s concesses. Ora, de acordo com o disposto no artigo 319. do Cdigo dos Contratos Pblicos, a cesso da posio contratual carece sempre da autorizao do contraente pblico, enquanto cedido, a qual s pode ser concedida se o cedente comprovar que o potencial cessionrio adquirente do ttulo possui as habilitaes, capacidade tcnica e financeira exigidas ao co-contratante originrio (n. 1 do artigo 316. e n. 1 do artigo 319. do Cdigo dos Contratos Pblicos). Apesar de se admitir que o n. 1 do artigo 72. da Lei da gua e o n. 1 do artigo 26. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, contm normas especiais relativamente s normas gerais e posteriores do Cdigo dos Contratos Pblicos, a verdade que no pode deixar de se exigir ao adquirente do ttulo no s que mantenha os requisitos que presidiram atribuio deste, mas tambm que apresente todos os documentos de habilitao e preencha os requisitos mnimos de capacidade tcnica e financeira, nos termos das alneas a) e b) do n. 1 do artigo 316. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Esta afirmao corroborada pelo facto de aos concursos para atribuio de concesses se aplicar supletivamente o regime da Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos, por remisso do (atual) n. 5 do artigo 24. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, sendo esses os documentos e requisitos exigidos nos procedimentos concursais previstos no Cdigo.
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Esta exigncia permite, alis, assegurar a concorrncia no mercado de transaes de concesses cuja criao est prevista no n. 8 do artigo 27. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. Os contratos de concesso de utilizao de recursos hdricos do domnio pblico tambm podem ser revistos nos mesmos termos em que as licenas o so, visto que, tal como acontece na transmisso, o artigo 28. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, trata indiferentemente da reviso dos dois ttulos. Por sua vez, o n. 7 do artigo 68. da Lei da gua limita-se a estabelecer que a reviso das concesses se processa nos termos previstos no respetivo contrato. Como o artigo 28. j foi analisado a propsito da licena, justifica-se apenas, nesta fase do presente estudo, referir os aspetos especficos da concesso, que decorrem essencialmente da sua natureza contratual, por oposio natureza unilateral da licena. O n. 4 do artigo 28. determina que o estabelecido nos nmeros anteriores no prejudica nem o estipulado no prprio contrato, nem o princpio do equilbrio econmico-financeiro da concesso. Esta regra pe sobretudo em causa o disposto no n. 3 do mesmo artigo, que apenas garante o ressarcimento do particular se este renunciar continuao da utilizao na sequncia da reviso e apenas nos termos do n. 3 do artigo 32., ou seja, pelo valor dos investimentos realizados na parte no amortizada, tendo em conta a durao prevista e no utilizada da atividade. Isto significa que se o particular optar por manter a utilizao nos novos moldes impostos unilateralmente pela Administrao, mesmo que estes sejam mais gravosos, no tem direito a qualquer indemnizao se se tratar de uma licena. Contudo, se estiver em causa uma concesso, a modificao unilateral do contrato d azo a uma indemnizao se tal estiver consagrado no contrato e, em qualquer caso, impe a reposio do equilbrio financeiro do contrato, nos termos do artigo 282. do Cdigo dos Contratos Pblicos, ex vi o n. 4 do artigo 28. do Decreto-Lei n. 22-A/2007, de 31 de maio. H lugar reposio do equilbrio financeiro do contrato nos termos do n. 1 do mesmo preceito quando ocorra uma alterao da base do neg216
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cio dos pressupostos nos quais o co-contratante assentou a sua deciso de contratar e s desde que o contraente pblico conhecesse ou no devesse ignorar esses pressupostos e que no seja coberta pelo risco contratual, quer esta alterao decorra do poder de modificao unilateral do contrato por parte do contraente pblico, quer por verificao da clusula rebus sic stantibus48. No caso das concesses de utilizao do domnio pblico hdrico a confuso entre as duas situaes ainda mais notria, uma vez que a alterao das circunstncias de facto um dos fundamentos para a reviso [alneas a) e b) do n. 1 do artigo 28. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio]49. Atendendo ao regime do artigo 282. do Cdigo dos Contratos Pblicos, que passa, essencialmente, pela modificao do contrato prorrogao do prazo de execuo das prestaes, prorrogao da vigncia do contrato, reviso de preos50, assuno pelo contraente pblico do dever de prestar contraparte o valor correspondente ao decrscimo das receitas esperadas ou ao agravamento dos encargos previstos com a execuo do contrato, entre outras possibilidades resulta, na minha opinio, que, apesar de ter na base um dever legal51 e ser uma forma de responsabilidade por facto lcito ou pelo sacrifcio de interesses patrimoniais privados52, a verdade que o instituto da reposio do equilbrio financeiro do contrato tal como resulta do artigo 282. do Cdigo dos Contratos Pblicos tem uma dualidade de natureza53 contratual e extracontratual.
______________________ Como j defendi antes. V. Aleandra Leito, O tempo e a alterao das circunstncias contratuais, in www.icjp.pt. Em sentido contrrio, defendendo que o artigo 282. do Cdigo dos Contratos Pblicos s se aplica aos casos de ius variandi e de factum principis, v. Ana Gouveia Martins, A modificao e os trabalhos a mais nos contratos de empreitada de obras pblicas in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, volume II, obra coletiva, Coimbra, 2010, p. 83 e Mrio Aroso de Almeida, Contratos administrativos e regime da sua modificao no novo Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, volume II, obra coletiva, Coimbra, 2010, p. 829. 49 Como considero ser tambm nos contratos pblicos em geral. V. Alexandra Leito, O tempo, cit. 50 Esta figura no se confunde nem com a reviso ordinria de preos nas empreitadas de obras pblicas prevista no artigo 382. do Cdigo dos Contratos Pblicos, nem com a reviso de preos que decorre da partilha de benefcios do contraente privado com o contraente pblico nas parcerias pblico-privadas (artigo 341. do Cdigo dos Contratos Pblicos). 51 Como refere Pedro Gonalves, O contrato administrativo. Uma instituio do Direito Administrativo do nosso tempo, Coimbra, 2003, p. 122. 52 V. Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos, op. cit., p. 410 e Ana Gouveia Martins, op. cit., p. 70. 53 V. Alexandra Leito, O tempo, cit.
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Pode, assim, dizer-se que um dever legal que se traduz na imposio de introduzir alteraes s clusulas do contrato, sendo que, aps essa modificao, passa a haver novas (e diferentes) obrigaes contratuais. Alis, o modo de reposio do equilbrio financeiro do contrato pode ser estipulado desde logo no prprio contrato ou as partes podem negociar o contedo das (novas) clusulas, optando entre as diferentes possibilidades que o n. 3 do artigo 282. do Cdigo dos Contratos Pblicos, admite, visto que este preceito supletivo. Em todo o caso, o valor do reequilbrio financeiro do contrato apenas o necessrio para repor a proporo financeira original e no pode colocar qualquer das partes em situao mais favorvel do que aquela em que se encontrava inicialmente, no podendo cobrir eventuais perdas que j decorriam dos termos iniciais do contrato ou que sejam inerentes ao risco do contrato (n.os 5 e 6 do artigo 282.), o que significa que no pode abranger nunca o interesse contratual positivo, ou seja, os lucros que o contraente particular auferiria se o contrato fosse executado at ao fim. A figura da reposio do equilbrio financeiro do contrato tambm se aplica em caso de alterao do ttulo a pedido do seu detentor, de acordo com o disposto no artigo 29. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, podendo, nesta situao, funcionar em benefcio da Administrao concedente e no do concessionrio. Neste sentido, no se compreende que na circunstncia de ocorrer uma reduo da rea de uso privativo, nos termos do n. 2 do artigo 30. do mesmo diploma, o concessionrio s tenha direito a uma indemnizao se renunciar concesso e no se optar por mant-la, justificando-se, da mesma forma que nos casos anteriores, uma remisso para o instituto da reposio do equilbrio financeiro do contrato. Finalmente, o contrato de concesso extingue-se por renncia do titular, revogao do ttulo e caducidade, nos termos, respetivamente, do artigo 31., 32. e 33. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. Tambm aqui no se justifica desenvolver aspetos que j foram analisados antes, a propsito das licenas, mas somente aqueles que podem suscitar questes em virtude da natureza contratual da concesso. Em primeiro lugar, de salientar a inadequao do termo revogao aos contratos de concesso. A revogao significa, nos contratos, a extino por acordo das partes, tal como resulta do artigo 331. do Cdigo dos Contratos Pblicos. 218
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Seria muito mais correto que a legislao se referisse resoluo unilateral do contrato, enquanto sano para o incumprimento do concessionrio nos casos das alneas a) a f) do n. 4 do artigo 69. da Lei da gua e b) a e) do n. 1 do artigo 32. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio ou por razes de interesse pblico em virtude de circunstncias de facto que tornem supervenientemente arriscada ou insegura a continuao da utilizao e a reviso no seja possvel alnea g) do n. 4 e n. 6 do artigo 69. da Lei da gua e alnea a) do n. 1 do artigo 32. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio. Ambas as figuras resoluo-sano e resoluo por razes de interesse pblico esto genericamente previstas no Cdigo dos Contratos Pblicos, nos artigos 333., 334. e 335., assumindo a natureza de ato administrativo e no de mera declarao negocial, nos termos da alnea e) do n. 2 do artigo 307. do Cdigo dos Contratos Pblicos54. No caso especfico das concesses, a resoluo por razes de interesse pblico assume a forma de resgate da concesso (artigo 422. do Cdigo dos Contratos Pblicos), enquanto a Administrao pode recorrer ao sequestro se houver incumprimento do concessionrio (artigo 421.). Contudo, estas figuras pressupem que o concedente assuma, ainda que temporariamente no caso do sequestro, os direitos e obrigaes do concessionrio, ou seja, a continuao da atividade concedida, ao contrrio do que acontece em certas utilizaes do domnio pblico hdrico, que podem, pura e simplesmente, cessar55. Nestas situaes, o concessionrio s tem direito a uma indemnizao pelos investimentos efetuados que no tenham sido amortizados na totalidade em virtude do termo antecipado da concesso, de acordo com o disposto no n. 3 do artigo 32. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, no havendo qualquer referncia reposio do equilbrio financeiro do contrato, ao contrrio do que acontece na reviso. Esta soluo, diferente da que resulta do artigo 334. do Cdigo dos Contratos Pblicos, que determina que o co-contratante tem direito, em caso
______________________ Alguns autores consideram que a resoluo-sano no constitui um poder de conformao da relao contratual, pelo que no assume a forma de ato administrativo, mas sim de mera declarao negocial.. V. Marcelo Rebelo de Sousa e Andr Salgado de Matos, op cit., p. 421 e Mrio Aroso de Almeida, op. cit., p. 833. 55 As atividades concessionadas que apenas realizam o interesse do particular cessam, enquanto as que prosseguem o interesse pblico como a captao de gua para abastecimento pblico, para a produo de energia eltrica ou a instalao de infra-estruturas de apoio navegao pblica tm de se manter.
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de resoluo por razes de interesse pblico, ao pagamento de uma indemnizao por danos emergentes e lucros cessantes, justifica-se na medida em que as situaes de resoluo (ou revogao) consagradas na Lei da gua e no Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, so todas devidas ou a factos imputveis ao concessionrio ou a alteraes das circunstncias. Ora, nestas duas situaes, previstas, respetivamente, no artigo 333. e no artigo 335. do Cdigo dos Contratos Pblicos, no devida qualquer indemnizao ao co-contratante particular56. Verifica-se, assim, que, quer no caso da licena, quer no caso da concesso, a Administrao tem o poder de modificar e de extinguir o direito de uso conferido ao particular, sendo que a diferena reside apenas na forma como esses poderes so utilizados. Enquanto nas licenas, sendo atos administrativos unilaterais, as situaes em que a Administrao as pode rever ou revogar tm de constar da lei (cfr. supra o que ficou dito a propsito do n. 3 do artigo 67. e n.os 4 e 6 do artigo 69. da Lei da gua), nas concesses, que so contratos administrativos, esses poderes resultam diretamente dos poderes de conformao da relao contratual conferidos ao contraente pblico pelo artigo 302. do Cdigo dos Contratos Pblicos e que incluem, designadamente, os poderes de modificao unilateral dos contratos e de resoluo por motivos de interesse pblico. No termo da concesso, os bens afetos atividade concessionada revertem gratuitamente para o Estado, nos termos da alnea a) do n. 2 do artigo 69. da Lei da gua e do n. 1 do artigo 35. do Decreto-Lei n. 226/2007, de 31 de maio57. Se, contudo, o concessionrio tiver realizado investimentos adicionais, devidamente autorizados pelo concedente, que no foram nem podiam ter sido amortizados, o Estado pode reembolsar o concessionrio do valor dos mesmos ou prorrogar o contrato pelo tempo necessrio amortizao desses investimentos, embora nunca possa exceder o prazo total de 75 anos. Saliente-se que os preceitos acima citados determinam a reverso gratuita dos bens independentemente da causa de cessao do contrato.
______________________ A no ser que a alterao das circunstncias resulte do factum principis imputvel ao contraente pblico. 57 Seguindo-se um procedimento de reverso que consta do artigo 36. do Decreto-Lei n.os 226-A/2007, de 31 de maio.
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Se a concesso se extinguir por decurso do prazo acordado, essa reverso no suscita dvidas visto que o investimento inicial j foi amortizado ao longo de toda a durao do contrato, no se traduzindo, por isso, num empobrecimento injusto do particular (esta , alis, a soluo geral adotada no n. 2 do artigo 425. do Cdigo dos Contratos Pblicos)58. No entanto, se o contrato for resolvido antes do prazo, os bens revertem na mesma para o Estado, mas com este tem de pagar a indemnizao prevista no n. 3 do artigo 32. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, pelo valor dos investimentos no amortizados em virtude da cessao antecipada do contrato. Pode discutir-se se esta compensao devida mesmo no caso de resoluo-sano, ou seja, por motivo imputvel ao contraente particular, uma vez que o contrato extingue-se antecipadamente por causa imputvel ao co-contratante59.
7. Natureza jurdica da licena e da concesso e anlise comparativa das duas figuras

Este ltimo ponto do presente estudo dedicado a uma apreciao comparativa das figuras da licena e da concesso, passando, naturalmente, pela anlise da respetiva natureza jurdica. A concesso de uso privativo tradicionalmente definida como o ato bilateral e constitutivo de direitos pelo qual uma pessoa coletiva de direito pblico permite a uma ou algumas pessoas determinadas utilizar o domnio pblico em seu proveito prprio, por um certo tempo e em dadas condies60. Por sua vez, a licena definida como o ato unilateral e precrio pelo qual uma pessoa coletiva de direito pblico permite a uma ou algumas pessoas determinadas utilizar o domnio pblico em seu proveito prprio, por um certo tempo e em dadas condies61.
______________________ O STA j se pronunciou no sentido de considerar que a norma semelhante do anterior Decreto-Lei n. 46/94, de 22 de fevereiro, no violava o direito de propriedade, tal como est consagrado nos n.os 1 e 2 do artigo 62. da CRP (cfr. o Acrdo ded 16 de fevereiro de 2005, proferido no Processo n. 342/02, in www.dgsi,.pt). 59 No sentido de que h lugar a esta compensao mesmo quando a causa da resoluo seja imputvel ao co-contratante particular, embora referindo-se s concesses de servio pblico, Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos, Coimbra, 1999, pp. 343 - 356. 60 Cfr. Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, op. cit., p. 182. Apesar de a concesso poder ser concedida por acto unilateral, as sucessivas leis sobre regime do domnio hdrico tm sempre exigido a forma contratual. 61 Cfr. Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, op. cit., p. 182.
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Certa doutrina tem entendido que as concesses para utilizao privativa no so concesses em sentido prprio (estas seriam apenas as concesses de explorao), mas sim licenas contratualizadas, na medida em que no visariam a prossecuo de um interesse pblico. As duas figuras distinguir-se-iam pelo facto de as licenas concedidas atravs de atos administrativos unilaterais serem precrias aplicando-se esta regra s concesses de uso privativo do domnio pblico e as concesses conferirem direito a uma indemnizao em caso de resgate62. No entanto, e por esta mesma razo, outra corrente doutrinria considera que, pelo contrrio, a licena que reveste a natureza de uma verdadeira concesso e no de uma autorizao-licena, porque constitui ex novo um direito na esfera jurdica do particular e no se limita a autoriz-lo a exercer um direito preexistente63. No perfilho inteiramente qualquer das posies anteriores. Quanto primeira posio, apesar de na concesso de uso privativo a Administrao no pretender associar o particular prossecuo de um fim pblico, sendo este que carece de um ttulo jurdico para utilizar um bem pblico64, a verdade que isso apenas conduz caraterizao destes contratos como sendo contratos de atribuio e no de colaborao, mas no afasta a verdadeira natureza contratual dos mesmos65. Alis, tomando em considerao as atividades que so objeto de concesso, de acordo com o artigo 61. da Lei da gua conclui-se que algumas delas visam mesmo a prossecuo do interesse pblico, como o caso da captao de gua para abastecimento pblico ou para produo de energia, e ainda, nos termos do artigo 32. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, a implantao de servios de apoio navegao martima ou fluvial, entre outras. O prazo mais longo de durao da concesso outro critrio de distino entre as duas figuras, justificado exatamente pelo montante do investimento inicial, que, atendendo s atividades que so realizadas ao abrigo da concesso, muito superior aos investimentos efetuados para o desenvolvimento das atividades objeto de licenciamento.
______________________ V. Mrio Tavarela Lobo, op. cit., pp. 271 e 272. V. Ana Raquel Moniz, Contrato, cit., p. 467. 64 Como salienta Ana Raquel Moniz, Contrato, cit., p. 850. 65 Sobre esta classificao, v. Srvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra, 1987, p. 420 e seguintes.
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DIREITO DA GUA
Por outro lado, h diferenas de regime jurdico que permitem distinguir as duas figuras, que se prendem, designadamente, com as consequncias da reviso e, em parte, da resoluo, e decorrem exatamente da natureza contratual da concesso. Conclui-se, assim, atendendo s diferenas salientadas, que nem as licenas se subsumem em concesses unilaterais, nem as concesses so licenas contratualizadas. No entanto, verdade que h aspetos que aproximam as duas figuras, ao ponto de o legislador ter criado um regime comum de transmisso, reviso e revogao, nos artigos 26. a 36. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, sem prejuzo de algumas diferenas, designadamente quanto necessidade de reposio do equilbrio financeiro do contrato no caso das concesses. So aspetos comuns licena e concesso: i. em ambos os casos, o direito que conferido ao particular de usar um bem do domnio pblico em proveito prprio no preexiste na esfera jurdica do particular, sendo conferido ex-novo pelo ttulo; ii. ambos os ttulos conferem ao particular um direito pessoal de gozo de natureza pblica, cujo contedo meramente obrigacional e no real, uma vez que no oponvel erga omnes, no existindo, designadamente, um mecanismo judicial semelhante ao de reivindicao, sem prejuzo dos artigos 2. e 6. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio (que atribuem aos utilizadores o direito de exigir s autoridades que adotem as providncias necessrias para fazer cessar qualquer perturbao do seu direito por terceiro); iii. nenhum dos ttulos proporciona ao particular uma situao jurdica estvel. Quanto a este ltimo aspeto cumpre, contudo, referir que enquanto nas licenas, sendo atos administrativos unilaterais, as situaes em que a Administrao as pode rever ou revogar tm de constar da lei, sob pena de se aplicar a regra da proibio de revogao de atos constitutivos de direitos consagrada na alnea b) do n. 1 do artigo 140. do Cdigo do Procedimento Administrativo, nas concesses, que so contratos administrativos, esses poderes resultam diretamente dos poderes de conformao da relao contratual conferidos ao contraente pblico pelo artigo 302. e seguintes do Cdigo dos Contratos Pblicos.
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Alis, os poderes da Administrao para rever ou revogar atos administrativos esto sujeitos a maiores limitaes do que os poderes contratuais, visto que as condies em que estes podem ser exercidos no tm de estar previstas nem no contrato nem em lei especial, resultando diretamente do regime geral do Cdigo dos Contratos Pblicos, ao contrrio do que acontece com as licenas, cuja possibilidade de reviso ou revogao tem de constar expressamente da legislao especfica ou do prprio ato administrativo e s podem ocorrer nas situaes a tipificadas. Por isso, os contratos administrativos afiguram-se, por vezes, mais flexveis do que os atos administrativos unilaterais, cujo regime jurdico consagrado no Cdigo do Procedimento Administrativo mais rgido quanto admissibilidade de reviso e revogao. Esta uma das razes que pode justificar a opo da Administrao de celebrar um contrato em vez de praticar um ato administrativo, aproveitando-se do princpio da permissibilidade geral de recurso ao contrato constante do artigo 278. do Cdigo dos Contratos Pblicos. certo que a utilizao dos poderes de conformao da relao contratual por parte do contraente pblico acarreta o dever de indemnizar o particular, mas essa indemnizao no devida por pr termo situao jurdica proporcionada pelo ttulo, visto que esta , por natureza instvel, mas sim em nome do princpio do equilbrio financeiro do contrato66. Por outro lado, o n. 7 do artigo 69. da Lei da gua tambm prev o ressarcimento do detentor de uma licena quando esta seja revogada e o particular tenha realizado investimentos em instalaes fixas no pressuposto de uma durao mnima da situao jurdica constituda pela licena, atravs do pagamento de uma indemnizao igual ao valor do investimento ainda no amortizado. Refira-se ainda que o Supremo Tribunal Administrativo (STA) tem salientado sempre o carter precrio de qualquer utilizao do domnio pblico pelos particulares, quer a mesma seja titulada por contrato quer por licena, admitindo, respetivamente, a resoluo do primeiro e a revogao da segunda67.
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Como salienta Ana Raquel Moniz, Contrato, cit., p. 459. Cfr. o Acrdo do STA, de 18 de outubro de 2000, proferido no Processo n. 46151, in www.dgsi.p.
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DIREITO DA GUA
Finalmente, uma breve referncia quanto possibilidade de a reviso ou revogao da licena ou do contrato ocorrerem por iniciativa de terceiros que sejam prejudicados pelas atividades realizadas ao abrigo desses ttulos ou em virtude da violao dos mesmos. Os lesados podem requerer Administrao que ponha termo utilizao do domnio pblico e, caso tal no ocorra, intentar uma ao administrativa comum, prevista no n. 3 do artigo 37. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, contra o detentor da licena ou o concessionrio para que este seja intimado a cumprir as condies constantes do ttulo. Esta possibilidade uma forma de proteo dos terceiros relativamente ao modo como os ttulos esto a ser utilizados e traduz uma garantia acrescida do seu cumprimento, tanto mais que tambm pode ocorrer no exerccio do direito de ao popular.
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A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE UTILIZAO PRIVATIVA DO DOMNIO PBLICO HDRICO: ENTRE O DIREITO OBRIGACIONAL E O DIREITO REAL ADMINISTRATIVO
Sandra Cristina Pereira Guerreiro Advogada.
1. Introduo
No mbito da ps-graduao Direito da gua, ministrada pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito de Lisboa no ano letivo 2011/2012, uma das temticas desenvolvidas foi o domnio pblico hdrico no qual se abordou o aproveitamento racional do domnio pblico e a sua utilizao pelos particulares. Apesar de ser uma temtica muito interessante, quer do ponto de vista terico, quer do ponto de vista prtico, atentas as variadssimas utilizaes do domnio pblico hdrico, no tem merecido a ateno dos juspublicistas, sendo a questo do domnio pblico e, mais ainda, a dos direitos reais administrativos pouco estudada em Portugal. Este trabalho no pretende preencher essa lacuna mas apenas contribuir para alertar para a necessidade de desenvolvimento dogmtico da mesma.
2. O domnio pblico hdrico: conceito

Comecemos por definir domnio pblico em geral para melhor compreenso do que frente se dir. O domnio pblico compreende os bens que, atentas as finalidades de utilidade pblica a que so afetos e a coletividade a que servem, esto sujeitos a um regime jurdico carateA NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE UTILIZAO PRIVATIVA DO DOMNIO PBLICO HDRICO
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rizado pela sua impenhorabilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade e indisponibilidade, tendo como titular o Estado1. O domnio pblico hdrico, vulgo guas pblicas2, encontra-se hoje regulado pela alnea a) do n. 1 do artigo 84. da Constituio, que integra no domnio pblico as guas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de gua navegveis e flutuveis, com os respetivos leitos, e pela Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, que estabelece a titularidade dos recursos hdricos, dispondo que o domnio pblico hdrico compreende o domnio pblico martimo, o domnio pblico lacustre e fluvial e o domnio pblico das restantes guas (n. 1 do artigo 2.). Este diploma integra no domnio pblico martimo as seguintes guas, pertencentes sempre ao Estado3 (artigo 3.): a) as guas costeiras e territoriais; b) as guas interiores sujeitas influncia das mars, nos rios, lagos e lagoas; c) os fundos marinhos contguos da plataforma continental, abrangendo toda a zona econmica exclusiva; d) as margens das guas costeiras e das guas interiores sujeitas influncia das mars. No domnio pblico lacustre e fluvial a lei integra as seguintes guas, que podem pertencer ao Estado, s regies autnomas ou s autarquias locais4 (artigo 5.): a) cursos de gua navegveis ou flutuveis, com os respetivos leitos, e ainda as margens pertencentes a entes pblicos;
______________________ Cfr. Jos Pedro Fernandes, Domnio pblico, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, IV, 2. edio, 1991, p.160 e seguintes. Chamamos a ateno que o domnio pblico hdrico no se basta com as guas mas tambm integra os terrenos envolventes e funcionalmente afetos s massas de guas. Sobre esta temtica, Ana Raquel Moniz, O domnio pblico. O critrio e o seu regime jurdico, Coimbra, 2005, p. 168 e seguintes, preconizando a distino entre o domnio pblico hdrico natural e o domnio pblico hdrico por determinao legal. 3 O que no significa que a sua gesto no esteja cometida a uma entidade especfica, estando neste momento cometida APA Agncia Portuguesa do Ambiente. 4 Ignoramos propositadamente a referncia titularidade da Regio uma vez que a regionalizao no vingou em Portugal.
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DIREITO DA GUA
b) lagos e lagoas navegveis ou flutuveis, com os respetivos leitos, e ainda as margens pertencentes a entes pblicos; c) cursos de gua no navegveis nem flutuveis, com os respetivos leitos e margens, desde que localizados em terrenos pblicos, ou os que por lei sejam reconhecidos como aproveitveis para fins de utilidade pblica, como a produo de energia eltrica, irrigao ou canalizao de gua para consumo pblico; d) canais e valas navegveis ou flutuveis, ou abertos por entes pblicos, e as respetivas guas; e) albufeiras criadas para fins de utilidade pblica, nomeadamente produo de energia eltrica ou irrigao, com os respetivos leitos; f) lagos e lagoas no navegveis ou flutuveis, com os respetivos leitos e margens, formados pela natureza em terrenos pblicos; g) lagos e lagoas circundados por diferentes prdios particulares ou existentes dentro de um prdio particular, quando tais lagos e lagoas sejam alimentados por corrente pblica; h) cursos de gua no navegveis nem flutuveis nascidos em prdios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prdios onde nasceram ou para onde foram conduzidos pelo seu dono, se no final forem lanar-se no mar ou em outras guas pblicas. Por fim, o domnio pblico hdrico das restantes guas compreende as seguintes guas, cuja titularidade pertence ao Estado, s regies autnomas ou s autarquias locais5 (artigo 7.): a) guas nascidas e guas subterrneas existentes em terrenos ou prdios pblicos; b) guas nascidas em prdios privados, logo que transponham abandonadas os limites dos terrenos ou prdios onde nasceram ou para onde foram conduzidas pelo seu dono, se no final forem lanar-se no mar ou em outras guas pblicas; c) guas pluviais que caiam em terrenos pblicos ou que, abandonadas, neles corram;
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Idem.
A NATUREZA JURDICA DO DIREITO DE UTILIZAO PRIVATIVA DO DOMNIO PBLICO HDRICO
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d) guas pluviais que caiam em algum terreno particular, quando transpuserem abandonadas os limites do mesmo prdio, se no final forem lanar-se no mar ou em outras guas pblicas. e) guas das fontes pblicas e dos poos e reservatrios pblicos, incluindo todos os que vm sendo continuamente usados pelo pblico ou administrados por entidades pblicas. At 2005, esta matria estava regulada no Decreto-lei n. 468/71, de 5 de novembro, que teve poca a grande virtualidade de agregar num nico diploma legal o que estava disperso por inmeros diplomas legais e de procurar resolver problemas como, por exemplo, o recuo e avano das guas do mar e suas consequncias em termos de titularidade de direitos, tendo regulado esta temtica durante mais de 30 anos6. No obstante em 2005 ter entrado em vigor o pacote da gua, nomeadamente a Lei da gua, Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro, em resultado da transposio da Diretiva-Quadro da gua, Diretiva 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro, e da Lei n. 54/2005, de 15 de novembro, o conceito de domnio pblico hdrico manteve-se, praticamente, inalterado.
3. A utilizao do domnio pblico hdrico

A titularidade pblica dos bens que integram o domnio pblico hdrico no determina que estes bens no possam ser utlizados e frudos pela coletividade em geral ou mesmo individualmente por particulares. O uso comum do domnio pblico hdrico no tem qualquer especificidade relativamente ao uso comum do domnio pblico. O uso comum traduz-se na utilizao pela coletividade de bens do domnio pblico, de forma annima, no titulada e, em grande parte dos casos, inconsciente. Uma ida praia, a utilizao de uma marginal para fazer exerccio fsico ou pescar configuram utilizaes do domnio pblico hdrico. A regra neste tipo de utilizao a inexistncia de qualquer ttulo permissivo, regendo-se a utilizao pelos princpios da liberdade, igualdade e gratuitidade7.
______________________ A este propsito, Diogo Freitas do Amaral e Jos Pedro Fernandes, Comentrio Lei dos Terrenos do Domnio Hdrico, Coimbra, 1978, p. 43 e seguintes. 7 Neste sentido, Ramon Parada, Derecho Administrativo. III Bienes pblicos. Derecho urbanstico, 5. edio, Marcial Pons, pp. 76 e 77.
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No obstante, o Regime Jurdico do Patrimnio Imobilirio Pblico, aprovado pelo Decreto-lei n. 280/2007, de 7 de agosto, veio distinguir entre o uso comum ordinrio e o uso comum extraordinrio. De acordo com o estipulado no artigo 25. daquele diploma, os bens do domnio pblico podem ser frudos por todos mediante condies de acesso e de uso no arbitrrias ou discriminatrias, salvo quando da sua natureza resulte o contrrio, sendo caraterizado pela gratuitidade, salvo se a lei previr que o aproveitamento seja divisvel e proporcione vantagem especial. No uso comum, dito extraordinrio, os beneficirios da utilizao podem estar sujeitos a autorizao e ao pagamento de taxas. A Lei da gua apenas trata do uso comum ordinrio, estabelecendo os deveres dos utilizadores, que se traduzem na preservao da qualidade das guas e na sua utilizao racional e sustentvel (artigo 57.). Contudo, existem determinadas utilizaes do domnio pblico hdrico que so caraterizadas pela sua individualidade e exclusividade8 como, por exemplo, a captao de gua ou a construo de um apoio de praia, para as quais a lei define uma regulao diferente, designando-as por utilizaes privativas do domnio pbico hdrico. De acordo com o artigo 59. da Lei da gua considera-se utilizao privativa dos recursos hdricos do domnio pblico aquela em que algum obtiver para si a reserva de um maior aproveitamento desses recursos do que a generalidade dos utentes ou aquela que implicar alterao no estado dos mesmos recursos ou colocar esse estado em perigo. A utilizao privativa dos recursos hdricos depende sempre da prvia atribuio de um ttulo de utilizao de recursos hdricos, que se traduz numa licena ou concesso9,10, consoante o tipo de utilizao em causa, concedida pela entidade responsvel pela gesto do domnio pblico hdrico. Esto sujeitas a licena prvia (artigo 60.):
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Cfr. Diogo Freitas do Amaral, A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1965
O legislador exige licena ou concesso em funo do impacte no recurso hdrico da utilizao, exigindo licena para as utilizaes menos impactantes e concesso para as mais impactantes. 10 A Lei da gua prev a figura da autorizao mas apenas para utilizaes dos recursos hdricos particulares.
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a) a captao de guas; b) a rejeio de guas residuais; c) a imerso de resduos; d) a ocupao temporria para a construo ou alterao de instalaes fixas ou desmontveis, apoios de praia ou similares e infraestruturas e equipamentos de apoio circulao rodoviria, incluindo estacionamentos e acessos ao domnio pblico hdrico; e) a implantao de instalaes e equipamentos referidos na alnea anterior; f) a ocupao temporria para construo ou alterao de infraestruturas hidrulicas; g) a implantao de infraestruturas hidrulicas; h) a recarga de praias e assoreamentos artificiais e a recarga e injeo artificial em guas subterrneas; i) as competies desportivas e a navegao, bem como as respetivas infraestruturas e equipamentos de apoio; j) a instalao de infraestruturas e equipamentos flutuantes, culturas biogenticas e marinhas; k) a sementeira, plantao e corte de rvores e arbustos; l) a realizao de aterros ou escavaes; m) outras atividades que envolvam a reserva de um maior aproveitamento desses recursos por um particular e que no estejam sujeitas a concesso. A estas utilizaes de acrescentar a realizao de trabalhos de pesquisa e de construo para captao de guas subterrneas e a produo de energia eltrica a partir das ondas do mar, desde que a potncia no ultrapasse os 25 MW (artigo 19. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). Estas licenas so sempre atribudas a ttulo precrio, prevendo a lei que o seu prazo de durao no pode ser superior a dez anos. A estabilizao de um prazo permite garantir uma expetativa de segurana ao particular du-rante esse perodo, que justifica, caso a licena se extinga antes desse 232
DIREITO DA GUA
perodo, que a Administrao tenha que indemnizar pelo tempo ainda em falta11. A lei sujeita a concesso de utilizao as seguintes utilizaes: a) captao de gua para abastecimento pblico; b) captao de gua para rega de rea superior a 50 hectares; c) utilizao de terrenos do domnio pblico hdrico que se destinem edificao de empreendimentos tursticos e similares; d) captao de gua para produo de energia; e) implantao de infraestruturas hidrulicas que se destinem aos fins referidos nas alneas anteriores. Atenta a natureza mais impactante, quer do ponto de vista do recurso quer do ponto de vista econmico, das utilizaes sujeitas por lei a concesso, a lei afirma o carter precrio da concesso mas estabelece como limite mximo de validade do contrato o prazo de 75 anos (n. 6 do artigo 68. da Lei da gua). O procedimento aplicvel atribuio dos ttulos de utilizao privativa do domnio pblico hdrico por parte da Administrao encontra-se regulado no Decreto-lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, que regulamenta o artigo 56. da Lei da gua, prevendo, nomeadamente, a sujeio a procedimento concursal de determinadas utilizaes dependentes de licena (artigo 21.), sendo o procedimento concursal a regra na atribuio de concesso (artigo 24.).
4. O contedo do direito de utilizao privativa do domnio hdrico

Impe-se agora analisar que poderes e deveres resultam para o titular do ttulo de utilizao de recursos hdricos (licena ou concesso) decorrentes da atribuio do mesmo.
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Cfr. Alexandra Leito, A utilizao do domnio pblico hdrico por particulares, aula lecionada no curso de ps-graduao de Direito da gua, organizado pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito de Lisboa, no dia 12 de junho de 2012, disponibilizado em www.icjp.pt.
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Nas palavras do professor Freitas do Amaral12, a situao jurdica do utente carateriza-se, fundamentalmente, pelos poderes de uso exclusivo de certa frao de uma coisa dominial que comporta. Contudo, este mesmo autor chama a ateno que esta viso ativa da situao jurdica do particular no partilhada por toda a doutrina, havendo quem releve, em primeira linha, a componente passiva da relao jurdica constituda pela atribuio do ttulo, para quem importa o dever de pagar a prestao pecuniria Administrao e o dever de respeitar as condies estipuladas no prprio ttulo13. De acordo com o n. 1 do artigo 67. da Lei da gua, a licena confere ao seu titular o direito de exercer as atividades nas condies estabelecidas por lei ou regulamento, para os fins, nos prazos e com os limites estabelecidos no respetivo ttulo. J relativamente concesso de utilizao privativa do domnio hdrico, a lei parece alargar o leque de poderes/direitos do particular, estipulando que a concesso confere ao seu titular o direito de utilizao exclusiva, para os fins e com os limites estabelecidos no respetivo contrato, dos bens objeto da concesso, o direito utilizao de terrenos privados de terceiros para realizao de estudos, pesquisas e sondagens necessrias, mediante indemnizao dos prejuzos causados, e ainda, no caso de ser declarada a utilidade pblica do aproveitamento, o direito a requerer e a beneficiar das servides administrativas e expropriaes necessrias, nos termos da legislao aplicvel. Este alargamento de direitos na concesso resulta, em nossa opinio, no da bilateralidade do ttulo e da sua maior ou menor fora jurdica relativamente ao ttulo unilateral, mas da prpria natureza das utilizaes sujeitas a este tipo de ttulo que, pelo seu impacto no recurso e no prprio territrio, implicam outro tipo de medidas como, por exemplo, as sondagens nos terrenos marginais. Comum a estes dois regimes o facto de ser o prprio ttulo de utilizao, unilateral ou bilateralmente, a definir o contedo da prpria utilizao, o que significa que o contedo do direito de utilizao privativa no esttico, depende das circunstncias concretas de cada utilizao, nunca afastando a exclusividade no uso de determinado bem dominial.
______________________ 12 In A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1965, p. 205 e seguintes. 13 Entre outros, Francesco Alessandro Querci, Demanio marittimo, in Enciclopedia del Diritto, Vol. XII, 1964, pp. 92 a 95.
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DIREITO DA GUA
Como j referimos, a utilizao privativa dos recursos hdricos est sujeita ao pagamento de uma taxa14, encontrando-se tal obrigao prevista como contrapartida da utilizao do domnio pblico hdrico, quer para a licena [alnea a) do n. 4 do artigo 67.], quer para a concesso (n. 8 do artigo 68., ambos da Lei da gua). Existem tambm outras contrapartidas da utilizao privativa que cabem ao particular observar sob pena de extino do ttulo constitutivo da utilizao privativa. Passemos brevemente pela temtica das vicissitudes dos ttulos de utilizao dos recursos hdricos que entendemos relevantes para a definio da natureza jurdica do direito titulado. A Lei da gua e o Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio, admitem a transmisso dos ttulos de utilizao de domnio pblico hdrico, sujeitando-a, consoante os casos, a comunicao ou autorizao15. A transmisso do ttulo como elemento de um estabelecimento agrcola, industrial ou comercial ou das participaes sociais basta-se com a mera comunicao, garantidas que estejam as condies que fundamentaram a atribuio do ttulo (n. 1 e 2 do artigo 72. da Lei da gua, e n. 1 e 5 do artigo 26. do Decreto-Lei n. 226/2007, de 31 de maio). J a transmisso individual carece de autorizao da entidade que atribuiu o ttulo, culminando a lei com nulidade a transmisso realizada em violao desta obrigao (n. 3 do artigo 72. da Lei da gua e n. 3 do artigo 26. do Decreto-Lei n. 226-A/2007, de 31 de maio). O legislador consagrou a transmisso mortis causa mitigada, admitindo que, apesar de se transmitir o ttulo e o direito, a Administrao pode declarar a caducidade do ttulo se verificar que no esto reunidas as condies que levaram sua emisso ou que o novo titular no d garantias da sua observncia. Os ttulos de utilizao, aqui indistintamente para a autorizao, licena ou concesso, podem ser revistos sempre que se verifique: (a) uma alterao das
______________________ 14 No entraremos na discusso jurdica sobre a natureza deste pagamento. A discusso sobre se se trata de uma taxa ou de uma renda irrelevante para a nossa temtica, mas no podemos deixar de dar nota da sua existncia. 15 De forma mais desenvolvida, Alexandra Leito, op. cit. p. 19 e seguintes.
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circunstncias de facto existentes data da sua emisso e que foram determinantes para o deferimento por parte da Administrao; (b) alteraes substanciais na composio qualitativa e quantitativa dos efluentes brutos; (c) resultados de monitorizaes que denotem o comprometimento dos objetivos definidos no artigo 55. da Lei da gua; (d) necessidade de adequao aos instrumentos de gesto territorial e aos instrumentos de planeamento dos recursos hdricos; (e) em situaes de fora maior. Nas situaes de omisso das obrigaes do particular, como a falta de prestao ou manuteno de cauo ou aplice de seguro nos termos fixados no ttulo, a falta de instalao de sistema de autocontrolo, o no envio dos dados resultantes do autocontrolo e o no pagamento da taxa de recursos hdricos durante mais de seis meses, os ttulos de utilizao podem ser revogados, total ou parcialmente. Considerando que a licena e autorizao so atos precrios, defensvel que tais atos sejam concedidos sob reserva implcita de revogao uma vez que a Administrao pode, nas condies enunciadas, determinar a mesma, sem prejuzo da eventual indemnizao ao particular quando aquela no decorra de facto que lhe seja imputvel16. Mas quanto concesso, ttulo bilateral, tambm ser assim? A revogao tambm possvel para a concesso, embora no luz do conceito jurdico de revogao dado pelo artigo 331. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Trata-se antes de um ato unilateral da Administrao que, sancionando os particulares pelas suas omisses e incumprimentos relativamente ao contrato, determina unilateralmente a cessao de efeitos, consubstanciando, em rigor, uma resoluo unilateral do contrato e no uma revogao17. Ora, resulta do exposto que o contedo do direito de utilizao privativa do domnio hdrico encontra as baas da sua conformao na lei mas que cabe unilateralmente Administrao, no caso de licena, e vontade negocial das partes, na concesso, a definio concreta dos direitos do particular sobre determinado bem dominial.
______________________ Neste sentido, Alexandra Leito, A utilizao do domnio pblico hdrico por particulares, aula lecionada no curso de ps-graduao de Direito da gua, organizado pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito de Lisboa, no dia 12 de junho de 2012, disponibilizado em www.icjp.pt. 17 V. Alexandra Leito, op. cit. p. 31 e seguintes.
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DIREITO DA GUA
5. Natureza jurdica da utilizao privativa

Feito o percurso descritivo, necessariamente breve, que enquadra a temtica do domnio pblico hdrico, entramos no mago da discusso que nos propusemos fazer neste trabalho. A utilizao do domnio pblico pode ser concedida privativamente a um particular e esse particular pode usar e fruir esse bem dominial enquanto vigorar o ttulo de utilizao do domnio hdrico. Mas qual a natureza jurdica desse direito? um direito de natureza pblica ou privada? Ser um direito equiparado ao direito de propriedade privada sobre um bem, compreendendo todas as suas faculdades, incluindo a transmisso, mas a ttulo precrio porque a termo? Poder falar-se aqui numa propriedade enfraquecida? Ou poder equiparar-se a qualquer outro direito real menor? Ou, ao invs, da sua natureza relacional entre a Administrao e o particular resultam apenas direitos e deveres de carter obrigacional? So estas questes que nos propomos aqui discutir. Procurando seguir um raciocnio lgico que nos permita concluir com respostas s questes acima indicadas, impe-se preliminarmente assumir que a figura dos direitos reais, enquanto direitos subjetivos que recaem sobre coisas, conferindo ao seu titular poderes sobre elas e o direito a exigir de todos o respeito pelo seu direito18, no um exclusivo do direito civil. Esta discusso de saber se existem direitos reais administrativos est hoje ultrapassada, sendo aceite e teorizada a figura dos direitos reais administrativos, mas nem sempre assim foi. Sobre esta discusso discorreu o professor Freitas do Amaral, tendo concludo que quer o conceito de obrigao, entendida como vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita, em face doutra, ao cumprimento de uma prestao, quer o conceito real, concebido como poder imediato e absoluto de um sujeito sobre uma coisa, nada tm em si mesmos que os limite necessariamente ao direito civil: so conceitos de estrutura que, para alm dos traos essenciais que os definem, podem moldar-se to bem aos regimes de direito privado como aos regimes de direito administrativo19.
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V. a propsito do conceito de direito real, Ana Prata, Dicionrio jurdico, 3. edio revista e atualizada, Coimbra, 1995, 372 pp. In A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1968, 267 pp.
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Efetivamente, existem determinadas figuras ou mesmo institutos no Direito que, apesar se serem historicamente conetadas com determinadas reas do Direito, como os direitos reais para o direito civil, o seu conceito permite regular outras matrias similares em outras reas do Direito. Um exemplo claro desta situao o instituto da servido. A estrutura do conceito de servido nica encargo imposto sobre certo prdio a favor de um prdio ou coisa mas o regime jurdico de direito civil ou de direito administrativo permite considerar dois institutos distintos com regimes jurdicos distintos, um de direito privado e outro de direito pblico20. A teorizao da doutrina dos direitos reais administrativos deve-se essencialmente a Hauriou21 que inovou defendendo que a similitude entre os poderes e direitos perante as coisas privadas e o domnio pblico, por um lado, e os regimes jurdicos necessariamente distintos em funo de no domnio pblico estar sempre em causa a afetao do interesse pblico, por outro, justifica um instituto especfico do direito administrativo que trate do acervo de direitos e poderes sobre os bens, os direitos reais administrativos. No obstante termos concludo pela existncia de direitos reais administrativos, impe-se, em segundo lugar, indagar sobre a natureza pblica ou privada, ou seja, perceber se o acervo de direitos e deveres decorrentes da atribuio do direito de utilizao privativa do domnio pblico tem natureza pblica ou privada. Entre ns, a tese da natureza privada do direito privativo de utilizao do domnio pblico foi defendida pelo professor Afonso Queir22. Para os defensores desta tese, na atribuio da utilizao privativa no se verifica uma translao dos poderes pblicos detidos pela Administrao para os particulares, no podendo a Administrao alienar os poderes pblicos atribudos pela lei e pela afetao da coisa pblica para os particulares sob
______________________ A este propsito afirma Marcello Caetano: Dissemos que o Direito administrativo constri um instituto prprio de servido; a necessidade de o fazer foi reconhecida mesmo por civilistas como Guilherme Moreira, que escreveu: As servides a que nos temos referido so suficientes para que, em relao s servides que tm por fim o interesse pblico, se possa formular uma teoria por que se determine, no s o regime de todas essas servides, mas o de quaisquer outras que, como as constitudas em proveito dos servios telegrficos e telefnicos, das concesses de quedas de gua, tenham por fim ou a satisfao de necessidades dos habitantes de determinadas circunscries territoriais, ou um servio de interesse pblico. In Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, 1980, p. 1052. 21 Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, 10. edio, Paris, 1921. 22 Lies de Direito Administrativo, Vol. I e II, Coimbra, 1959.
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pena de violao dos princpios fundamentais do domnio pblico, em especial a sua inalienabilidade. Nas palavras do professor Afonso Queir o que sucede que certas parcelas das coisas que esto afetas ao uso pblico, e que por isso so pblicas, so afetadas a outro uso, a um uso privado, pela concesso, e, nessa medida, como que deixam de ser pblicas por todo o tempo que a concesso durar, recuperando automaticamente essa qualidade com o cessar da concesso23. Em sentido contrrio e desmontando os argumentos acima apontados veio o professor Freitas do Amaral e, antes dele, o professor Marcello Caetano, negar o carter privado do direito de utilizao privativa do domnio pblico, apoiando-se, para o efeito, em trs argumentos fundamentais: 1) as relaes que tenham por objeto o domnio pblico revestem natureza pblica; 2) o princpio segundo o qual o facto das coisas dominiais estarem fora do comrcio jurdico impede que se criem direitos de natureza privada; 3) o regime jurdico de direito pblico a que a utilizao privativa est sujeita, nomeadamente os poderes de revogao da Administrao, j referidos, incompatvel com a constituio de direitos de natureza privada que subtraiam, durante um perodo de tempo, estes bens ao domnio pblico24. Conclui o professor Freitas do Amaral: E, na verdade, a um regime de direito pblico que tais poderes se acham submetidos, desde a sua constituio por ato ou contrato administrativo , passando pelo seu exerccio fortemente condicionado por imperativos de interesse pblico e sujeito a uma fiscalizao contnua por parte da Administrao , at aos seus modos de extino estruturados em vista da necessidade de salvaguardar os interesses superiores do domnio.25 Quanto a ns entendemos que, salvo o devido respeito, os poderes da Administrao sobre o domnio pblico que compreendem o direito de administrar, de gerir mas tambm o direito de uso e fruio, aos quais se aplica um regime de direito pblico especial relativamente ao regime dos
______________________ Cfr. Afonso Queir, Lies de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, 1959, p. 34. V. Diogo Freitas do Amaral, A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1965, p. 258 e seguintes e Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Coimbra, 1980, p. 1052 e seguintes. 25 In A utilizao do domnio pblico pelos particulares, Coimbra, 1965, p.263.
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direitos reais civis, s podem ser entendidos, na sua globalidade, como direitos de natureza pblica. Ora, quando a Administrao, por via de ato administrativo (licena) ou contrato administrativo (concesso), concede o direito privativo de utilizao do domnio pblico est a transferir para o particular parte dos poderes que lhe esto atribudos o poder de usar, fruir e dispor de determinado bem do domnio pblico , os quais, porque reputados ao domnio pblico, so necessariamente pblicos. Aqui entendemos que o que mais releva a dominialidade, ou seja, entendemos que sobre bens do domnio pblico s possvel constituir direitos de natureza pblica, pois tudo o que lhe inerente , e s pode ser, pblico, sob pena de se verificarem situaes em que o bem deve ser desafetado do domnio pblico por no estar afeto ao interesse pblico26. Chegados aqui entramos no cerne da discusso que nos propusemos fazer neste trabalho. A utilizao privativa do domnio pblico hdrico inscreve na esfera jurdica dos particulares, seus titulares, um direito real necessariamente administrativo em face do que acima conclumos ou um direito obrigacional? 5.1. Distino entre direito real e direito obrigacional Procuremos, em primeiro lugar, distinguir direito real de direito obrigacional para depois definirmos a estrutura bsica comum aos direitos reais civis e aos direitos reais administrativos. Nesta primeira questo seguimos de perto Eduardo Alonso e Eduardo Gmez27 que apontam alguns critrios de distino que nos parecem relevantes: 1) o princpio da autonomia da vontade na criao e definio do contedo dos direitos obrigacionais (artigo 405. do Cdigo Civil) e o princpio da tipicidade dos direitos reais (artigo 1306. do Cdigo Civil); 2) os direitos de obrigao nascem de formas variadas e atpicas, decorrentes da vontade das partes; os direitos reais adquirem-se de acordo
______________________ A este propsito, Afonso Queir e Jos Gabriel Queir, Desafectao de bens do domnio da circulao urbana, in Direito e Justia, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Volume IX, 1995, Tomo 2, p. 255. 27 In Manual de Derechos Reales, 2. Edio, Edisofer, s.l., Madrid, 2008, pp. 25 e 26.
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com os modos de aquisio fixados na lei (por exemplo artigo 1316. do Cdigo Civil); 3) o objeto dos direitos reais so sempre coisas corpreas (artigo 1302. do Cdigo Civil), enquanto os direitos de obrigao podem ser relativos a coisas ou prestaes; 4) os institutos de proteo so totalmente distintos, sendo a prpria eficcia dos direitos distinta: os direitos obrigacionais tm eficcia inter partes enquanto os direitos reais so oponveis erga omnes. A estes critrios acrescentamos um que nos parece importante e tem a ver com a capacidade de o particular utilizar o bem imediatamente, independentemente da colaborao da Administrao, ou mediatamente, dependendo de uma prestao28. Procuremos, ento, caraterizar o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico em face destas caratersticas dos direitos reais e dos direitos obrigacionais, que reputamos como a estrutura destes institutos, independentemente de nos encontrarmos no mbito do direito civil ou no mbito do direito administrativo. Comecemos pelo fim. Quanto ao critrio de saber se atribudo o direito utilizao privativa o particular fica logo investido na faculdade de gozar a coisa, o professor Freitas do Amaral entende que o particular no fica investido imediatamente nessa faculdade, podendo a Administrao recusar a posse do local, sem que, em seu entender, o particular possa reagir contra tal recusa29. Admitimos que assim fosse em 1965 em face do Cdigo Administrativo ento vigente. Contudo, nos dias de hoje, luz dos princpios jurdicos postulados no Cdigo do Procedimento Administrativo, nomeadamente o princpio da boa f, e do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, entendemos que no assim. A atribuio do ttulo de utilizao dos recursos hdricos, quer depois se traduza em ato ou em contrato administrativo, configura uma atuao discricionria por parte da Administrao, a quem cabe zelar pela manuteno da qualidade das guas e pela compatibilidade das utilizaes com o uso privativo e os usos comuns prprios da utilizao normal do domnio pblico hdrico.
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Cfr. Diogo Freitas do Amaral, op. cit., pp. 271 a 273. Cfr. op. cit., pp. 271 a 273.
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Ora, tratando-se de uma atuao discricionria, nessa sede de apreciao que cabe Administrao fazer todas as ponderaes. Aps tal ponderao, e se a Administrao entender estarem reunidas as condies para a atribuio do ttulo, no pode vir em momento posterior recusar a posse do local. luz do artigo 6.-A do Cdigo do Procedimento Administrativo, no exerccio da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administrao Pblica e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa f. Se a Administrao atribui o ttulo e depois recusa a posse do local est a atuar em clara violao deste princpio, pelo que no de admitir tal comportamento. Por outro lado, o Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos permite a configurao de litgios que tenham por objeto a condenao da Administrao ao cumprimento de deveres que tenham sido constitudos por atos jurdicos praticados ao abrigo de disposies de direito administrativo e que podem ter por objeto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestao de um facto [alnea e) do n. 2 do artigo 27.], detendo o particular a possibilidade de requerer, atravs da ao administrativa comum, que a Administrao reconhea o seu direito e lhe disponibilize o bem dominial. Na configurao deste litgio, a premissa do direito de ao a existncia de uma vinculao da Administrao aos deveres de prestar que resultem diretamente de um ato administrativo anteriormente praticado30, ou seja, a situao jurdica do particular encontra-se conformada por um ato administrativo prvio no caso, a licena ou concesso de utilizao privativa do domnio pblico hdrico. Outra possibilidade de reao contenciosa a que resulta do disposto no artigo 157. do Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos que admite que, perante um ato administrativo inimpugnvel de que resulte um direito para um particular e a que a Administrao no d execuo, o particular pode obter a correspondente execuo judicial. Do exposto decorre que a atribuio do ttulo condio para que imediatamente o particular possa exercer o seu direito sobre o bem domi-
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Cfr. Mrio Aroso de Almeida e outros, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 3. edio revista, Coimbra, 2010, pp. 239 a 241.
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DIREITO DA GUA
nial. Caso a Administrao obste a esse exerccio existem meios contenciosos de reao contra a Administrao que permitem ao particular fazer valer o seu direito. Deste modo, consideramos que, quanto a este primeiro requisito, o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico um direito de exerccio imediato, tal como os direitos reais. Quanto ao segundo requisito, a forma tpica ou atpica como nascem os direitos, tambm nos parece que indicia o carter real deste direito. Efetivamente, o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico tem as formas de constituio tipificadas na lei licena ou concesso , no sendo possvel Administrao nem aos particulares conformarem a sua vontade atravs de qualquer outro ato, contrato ou declarao. No que concerne ao terceiro requisito sobre o objeto do direito, tambm aqui o prato da balana cede para os direitos reais. Na verdade, a utilizao privativa do domnio pblico hdrico incide sempre e necessariamente sobre bens dominiais que integram o domnio pblico hdrico. Se atentarmos ao conceito constitucional de domnio pblico verificamos que no mesmo esto integrados apenas bens corpreos, as guas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de gua navegveis e flutuveis, com os respetivos leitos [alnea a) do n. 1 do artigo 84. da Constituio]. Tendo em vista saber se o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico oponvel a terceiros ou apenas Administrao, analisemos as posies perfilhadas pela doutrina portuguesa31. Em coerncia com a posio defendida a propsito da natureza pblica ou privada deste direito, o professor Afonso Queir defendia que, tratando-se de direitos privados sobre parcelas que eram, durante o perodo de validade do ttulo, subtradas ao domnio pblico, o particular tinha ao seu dispor todos os meios de tutela possessria do direito civil. Em sentido oposto e defendendo os poderes de polcia da Administrao, o professor Marcello Caetano entendia que a defesa, ainda que perante terceiros, devia fazer-se sempre perante a autoridade administrativa.
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Cfr. Diogo Freitas do Amaral, op. cit., pp. 275 e seguintes.
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Ora, verdade que as coisas dominiais se caraterizam pela sua incomercialidade mas, como j referimos, a atribuio deste direito mais no faz do que transferir para o particular, a ttulo privativo, os poderes de uso e fruio e at, em certa medida, o de disposio32 deste bem, pelo tempo em que durar a licena ou concesso. Sendo assim, esta transferncia de poderes compreende tambm os meios de defesa titulados pela Administrao para defesa do seu direito dominial, excluindo-se, obviamente, aqueles que tenham a ver com a administrao e gesto do domnio. Isto no quer dizer que os meios de reao sejam exatamente os mesmos do direito civil. Como referimos, o reconhecimento da existncia de direitos reais administrativos resulta tambm de estes direitos terem um regime prprio face ao direito civil. A este propsito, o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos estabelece que cabe aos Tribunais Administrativos o reconhecimento de situaes jurdico-subjetivas diretamente decorrentes de atos jurdicos praticados ao abrigo de disposies de direito administrativo, sendo esta, por exemplo, uma das possveis formas de reao perante terceiros. No nos parece relevante a questo da impossibilidade de existir posse sobre bens dominiais, apesar de nos parecer que esse o critrio determinante para o professor Freitas do Amaral concluir pela mera eficcia inter partes deste direito. Na verdade, consideramos fundamental saber se o ordenamento jurdico-pblico prev formas de reao do titular do direito perante terceiros sem a intermediao da Administrao, sendo certo que, conforme vimos, tais meios de reao existem. Assim, entendemos que tambm este requisito aponta no sentido da qualificao do direito em causa como direito real. Por fim, importa analisar o requisito da tipicidade ou atipicidade do direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico e aqui entendemos que, para cumprir o critrio da tipicidade do direito real, este direito tem que ser subsumvel a um dos seguintes tipos de direito real: direito de propriedade, direito de usufruto ou direito de superfcie. Analisemos, ainda que brevemente, cada um deles.
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Recordamos que se admite a sua transmisso.
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DIREITO DA GUA
5.2. O direito de propriedade Seguindo o conceito proposto pelo professor Menezes Cordeiro, o direito de propriedade um direito real pleno e exclusivo, o que quer dizer, a afetao jurdico-privada de uma coisa corprea, em termos plenos e exclusivos, aos fins de pessoas individualmente consideradas ou, se preferir, a permisso normativa, pela e exclusiva, de aproveitamento de uma coisa corprea33. De acordo com o artigo 1305. do Cdigo Civil, o direito de propriedade compreende as faculdades de uso, fruio e disposio. A doutrina34 aponta um conjunto de caratersticas do direito de propriedade: plenitude, no sentido de compreender todos os poderes que podem existir sobre uma coisa; elasticidade, visto que o direito tende a expandir-se at ao mximo de faculdades que comporta; perpetuidade, porque, em regra, o direito de propriedade no cessa pelo decurso do prazo; transmissibilidade, ou seja, possibilidade de transmisso. O direito de propriedade adquirido por contrato, sucesso por morte, usucapio, ocupao e acesso (artigo 1316. do Cdigo Civil). 5.3. O direito de usufruto O artigo 1439. do Cdigo Civil define usufruto como o direito de gozar temporria e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substncia. Este direito permite usar e fruir de um bem ou direito de forma temporria, sendo vrias as formas de limitao temporal do usufruto. A ttulo de exemplo, recorda-se que o usufruto constitudo a favor de pessoas individuais no pode exceder a vida do usufruturio e quando constitudo a favor de pessoas coletivas no pode exceder 30 anos (artigos 1443. e 1477. do Cdigo Civil).
______________________ 33 In Direitos Reais, reimpresso, Lisboa, 1993, p. 630. 34 V. Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Principia, 2002, p. 47.
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A impossibilidade de alterao da forma no implica que no possam ser acrescidas coisas coisa usufruda, desde que em respeito pelo destino econmico do bem (artigo 1449. do Cdigo Civil). A transmissibilidade deste direito limitada (artigo 1444. do Cdigo Civil). O usufruto pode ser constitudo por contrato, testamento, usucapio ou disposio da lei (artigo 1440. do Cdigo Civil). 5.4. O direito de superfcie O artigo 1524. do Cdigo Civil define direito de superfcie como a faculdade de construir ou manter, perptua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantaes. Nos termos do artigo 1532. do Cdigo Civil, enquanto no se iniciar a construo da obra ou no se fizer a plantao das rvores, o uso e a fruio da superfcie pertencem ao proprietrio do solo, o qual, todavia, no pode impedir nem tornar mais onerosa a construo ou a plantao. Tambm quanto fruio do subsolo o artigo 1533. do Cdigo Civil esclarece que pertence ao proprietrio. Em regra transmissvel inter vivos e mortis causa (artigo 1534. do Cdigo Civil). O direito de superfcie pode ser constitudo por contrato, testamento ou usucapio, e ainda resultar da alienao da obra j existente, separadamente da propriedade do solo artigo 1528. do Cdigo Civil.
6. Posio assumida
Indicadas as principais caratersticas destes direitos reais, conclumos desde logo que o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico no subsumvel ao direito de propriedade, entre outras razes por no ser atribuda ao titular a exclusividade dos direitos sobre o bem, reservando a Administrao o direito de gesto e administrao dominial. Entendemos tambm que no subsumvel ao direito de superfcie por duas principais razes: em primeiro lugar, nem todas as utilizaes sujeitas a ttulo de utilizao de recursos hdricos implicam construir ou manter 246
DIREITO DA GUA
construes ou plantaes35; em segundo lugar, o facto do uso e fruio do subsolo no se transmitir para o superficirio, o que se afigura incompatvel com uma srie de utilizaes, como as captaes subterrneas de gua. Resta-nos o usufruto. Aps anlise e ponderao do respetivo regime, consideramos que o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico subsumvel a este instituto. Com efeito: permite o uso e fruio por um determinado perodo de tempo; transmissvel, ainda que apenas inter vivos. Apesar de o ttulo de utilizao poder ser, como vimos, transmissvel mortis causa, no nos parece que a transmissibilidade apenas inter vivos seja uma caraterstica fundamental do direito de usufruto; podem ser acrescidas coisas, nomeadamente construes em respeito pelo fim econmico do bem, tal como no direito de utilizao privativa, desde que se cumpram os termos o destino econmico do bem do ttulo. Atendendo a que, como acabamos de ver, o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico subsumvel ao instituto do direito de usufruto, questo da tipicidade ou atipicidade do direito, podemos decidir pelo cumprimento do critrio da tipicidade dos direitos reais. Em face de todo o exposto, estamos em condies de concluir que o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico, revestindo a natureza de um direito real, subordinado a um regime de direito administrativo, , em nossa opinio, um direito real administrativo36.
7. Concluses
Este nosso percurso permite-nos: 1. Reconhecer a autonomia da figura dos direitos reais administrativos, os quais apresentam as mesmas caratersticas dos direitos reais civis mas aos quais se aplica um regime prprio de direito pblico.
______________________
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Veja-se a ttulo de exemplo as competies desportivas. Neste sentido tem avanado a jurisprudncia relativamente aos direitos relativos s sepulturas e jazigos nos cemitrios, cujas concluses entendemos tambm terem aplicao no campo dos ttulos de utilizao dos recursos hdricos. Ver, por todos, Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 6 de maro de 2002 in www.dgsi.pt.
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2. Os poderes da Administrao sobre o domnio pblico, que compreendem os direitos de administrar e de gerir mas tambm os direitos de uso e fruio, aos quais se aplica um regime de direito pblico especial relativamente ao regime dos direitos reais civis, s podem ser entendidos, na sua globalidade, como direitos de natureza pblica. 3. Quando a Administrao, por via de ato administrativo (licena) ou contrato administrativo (concesso), concede um direito privativo de utilizao do domnio pblico est a transferir para o particular parte dos poderes que lhe esto atribudos, o poder de usar, fruir e dispor de determinado bem do domnio pblico, os quais, porque reputados ao domnio pblico, so necessariamente pblicos. 4. O direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico apresenta todas as caratersticas dos direitos reais: exerccio imediato, tipicidade das formas de constituio, objeto corpreo e oponibilidade relativamente a terceiros. 5. Quanto questo da tipicidade dos direitos, consideramos que o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico subsumvel ao direito de usufruto: permite o uso e fruio por um determinado perodo de tempo, transmissvel inter vivos, podem ser acrescidas coisas, nomeadamente construes, em respeito pelo fim econmico do bem. 6. Ora, sendo o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico subsumvel ao instituto do direito de usufruto, possvel concluir pelo cumprimento do critrio da tipicidade dos direitos reais. 7. Estando preenchidas as caratersticas dos direitos reais, o direito de utilizao privativa do domnio pblico hdrico tem natureza de direito real subordinado a um regime de direito administrativo, configurando, pois, um direito real administrativo.
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DIREITO DA GUA
A GESTO E A CONCESSO DAS REAS PORTURIAS

Amadeu Ferreira da Rocha Vogal do Conselho de Administrao da APDL Administrao dos Portos do Douro e Leixes, S.A.
1. Introduo
1.1. O porto e as suas reas Todos fazemos uma ideia, ainda que muito genrica, do que um porto e de uma forma muito breve e simples definiramos porto como o local onde as mercadorias e os passageiros so transferidos do navio-mar para o cais-terra. Complementar a esta ideia geral do conceito de porto associa-se uma outra que tambm nos familiar, a importncia do porto para a economia de uma dada regio ou pas. Qual o valor do porto? A resposta a esta questo conduz-nos a uma anlise de valor que se avalia em trs perspetivas ou dimenses diferentes mas todas relevantes para o todo que o porto: a econmica, a social e a ambiental.
Valor econmico
O valor do porto?
Valor ambiental
Figura 1 O valor do porto
Valor social
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Na dimenso econmica importa realar que o porto um multiplicador econmico por natureza, no s pelos efeitos diretos, indiretos e induzidos que cria atravs atividades porturias, das indstrias de proximidade e das indstrias em geral que dele se servem, mas tambm por ser um centro aglomerador de atividades por excelncia. Daqui a importncia primordial do porto nas trocas do comrcio externo do Pas, no contributo para a criao de riqueza nacional (PIB Produto Interno Bruto) e na gerao de impostos e direitos alfandegrios. O valor social do porto avalia-se pelo seu papel de agente de desenvolvimento regional que se evidencia fundamental para a economia de pequenas regies e se traduz na sustentabilidade das suas indstrias, na criao de emprego e nos rendimentos das famlias. Interessa ainda referir as atividades de lazer, cultura e turismo que impactam os cidados e contribuem para o seu bem-estar e desenvolvimento. Na ltima das dimenses, a ambiental, interessa zelar por uma plena integrao urbana do porto no ambiente que o rodeia, o que passa por uma interveno integrada que atue ao nvel quer da mitigao dos seus impactes negativos, quer da criao de condies adicionais de valorizao do espao urbano envolvente, mormente em matria de conetividade fsica com o seu hinterland (acessos rodo e ferrovirios). Nos dias de hoje a preocupao ambiental na gesto do porto uma constante, podendo afirmar-se que tudo eco (econavios, eco-instalaes, eco-equipamentos, ecocontentores) e que alguns portos apostam na dimenso ambiental como estratgia de diferenciao face aos seus concorrentes. O equilbrio entre estas trs dimenses do valor do porto no fcil de alcanar mas o que os gestores porturios buscam, mormente se o acionista do porto for um agente pblico, como o no caso dos portos portugueses, no sentido de garantir a sustentabilidade econmica, social e ambiental do porto. Numa economia mundializada em que vivemos, muitas vezes apelidada economia de redes, o transporte martimo desempenha uma funo primacial na interligao dos centros de produo aos centros de consumo. De facto, o comrcio internacional de mercadorias faz-se hoje atravs de um sistema de transporte martimo em rede com outros modos de transporte e centros logsticos, envolvendo um conjunto vasto de atores, quer do lado do pas exportador quer do importador, vulgarmente denominada cadeia logstica de transporte. 252
DIREITO DA GUA
Figura 2 Sistema logstico do transporte martimo
O porto constitui um elo dessa rede logstica e a sua funo inspira-se no conceito de Porto Amplo, i.e. o porto que extravasa as suas fronteiras fsicas, que se preocupa com a integrao da sua zona de influncia terrestre (hinterland), com a zona de influncia martima (foreland) e acredita que faz parte do ciclo de vida dos produtos que por ele passam e por isso se interessa que a passagem porturia contribua para o objetivo de minimizar o tempo em trnsito decorrido desde a fbrica do exportador at ao armazm do importador. No exerccio da sua funo na cadeia logstica, o porto deve suportar a sua estratgia de desenvolvimento orientada para mercado, i.e. os seus projetos de investimento e processos internos devem ser desenvolvidos para satisfazer as necessidades dos navios, camies e comboios que a ele chegam ou partem com mercadoria dos exportadores e importadores que usam o porto como meio de escoamento (de entrada e de sada) dos seus produtos.
253
Este processo de escoamento tecnicamente designado processo de passagem porturia, para o qual concorre um vasto grupo de agentes, quer pblicos quer privados, que, no raras vezes, atuam em simultneo para prestarem os servios aos meios de transporte e carga.
PORTO
Sanidade Vege etal Sanidade Animal Servios de Estrangeiros e Fronteiras Outros Empresa de Transporte
(Fonte: J L Estrada Llaquet)
C pitania Martima Ca
Alfndega
Sanidade de Fronteiras
Outros Servios ao Navio
Armazenagem
Co onsignat i trio i
Figura 3 O porto e os clientes
A administrao porturia um dos agentes pblicos que tem um papel muito particular e difcil de desempenhar, o de integrador, coordenador e facilitador de todas as atividades que concorrem para o produto porturio. Os interesses de cada agente so muito diversos e legtimos aos olhos de cada um, pelo que a dificuldade est em encontrar o mximo denominador comum que consiga impactar todos os agentes numa estratgia global de desenvolvimento do porto. Em termos fsicos, o porto uma infraestrutura que interliga o lado mar do lado terra e a sua rea delineada por um limite martimo e um limite terrestre, sendo fundamental o que est a montante e a jusante desta rea, i.e. o acesso martimo e terrestre.
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DIREITO DA GUA
Op perador do Te erminal
Agente de A Navegao
Amarrao
Pilotagem P
Reboque
Outros
INFRAESTRUTUR RA DE ACESSO MA ARTIMO Canais, zonas de d Aproximao Quebra-mares, molhes, fundeadouros Sinalizao (luzes, boias)
INFRAESTRUTUR RA PORTURIA Cais, docas, bacias rea s de d armazenagem Vias internas (ro odovia, ferrovia)
INFRAESTRUTUR RA DE ACESSO TERR R ESTRE Estradas, camin nhos de ferro Canais de navegao interiores
Figura 4 Esquema da estrutura de um porto
A infraestrutura porturia composta por um conjunto de obras martimas, terrestres, edifcios e equipamentos que, por mais funcional que seja, s conseguir desempenhar a sua funo intermodal se os acessos martimos e terrestres forem funcionais para garantir a fluidez do ciclo fsico dos navios e cargas no porto. Em paralelo a este ciclo fsico corre um outro ciclo, no menos relevante que o primeiro, o relativo ao fluxo administrativo e informativo que acompanha o fluxo fsico dos meios de transporte e da carga, designado infoestrutura do porto. Aqui trata-se de ganhar agilidade nos processos administrativos e informativos para que estes respondam de forma rpida e eficaz s necessidades de obteno de autorizaes e cumprimento de requisitos de controlo pelos diversos agentes que intervm naquele fluxo fsico. Interessa realar a importncia acrescida que hoje em dia o ciclo administrativo e informativo detm no porto, uma vez que dele se espera a disponibilizao de servios de valor acrescentado para todos os agentes, mormente os atores das cadeias logsticas que utilizam os portos a nvel nacional foi criada a JUP Janela nica Porturia atravs da qual se obtiveram benefcios claros na simplificao, desburocratizao, reduo de tempo e custos no desembarao dos navios e cargas nos portos.
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Em termos de reas porturias, o terminal porturio por excelncia a instalao que em si mesma integra a essncia da atividade porturia, ou seja, a transferncia modal da carga entre o navio, camio, comboio ou barcaa.
SERVI OS ZONAS
Lmite martimo
Estiva Desestiva
Carga Descarga
Depsito, Entrega Receo
Armazenagem Levante
ZAL INDUSTRIAS
ACESSOS AO PORTO
REDE GERAL
ZONA DE OPERAES PORTURIAS ZONA COMPLEMENTAR VIA PORTURIA, OFICINAS, SERVI OS AUXILIARES ZONA DE MANOBRA ZONA MARTIMA ZONA DE TRNSITO ZONA POSTERIOR
ENTRADA, MANOBRA, FUNDEADOURO
DOCAS OPERAES MARTIMAS
ZONA DE OPERAES TERRESTRES
Limite terrestre
ZONA TERRESTRE
ZONA DE SERVI O DO PORTO
TERMINAL PORTURIO
(Fonte: J. L. Estrada Llaquet)
Figura 5 Porto: esquema dos espaos, infraestruturas, instalaes e servios
O esquema acima apresentado evidencia as diferentes zonas e respetivos servios associados, com destaque para a zona de operaes porturias, coincidente com o terminal porturio, onde se desenrolam as atividades que permitem dar continuidade cadeia de transporte intermodal, i.e. um terminal sem ruturas que garante a fluidez e agilidade que satisfaa as necessidades das cadeias logsticas. Importa registar que a rea de gesto de um porto extravasa a zona de operaes porturias e o seu domnio de jurisdio, em regra, engloba diferentes tipos de reas: a molhada, a terrestre, a dominial e a logstica. Os dois primeiros tipos de rea so mais tradicionais, onde se exercem as atividades core do porto, o terceiro tipo de rea corresponde a atividades de gesto de margens contguas ao porto destinadas ao lazer e turismo 256
DIREITO DA GUA
e, por fim, uma rea onde so implantadas atividades complementares e industriais que se destinam a potenciar as atividades core do porto e a aumentar as suas valncias da oferta para dar resposta s necessidades das cadeias logsticas. Feita esta introduo ao porto e suas reas de gesto, iremos abordar os principais modelos de gesto porturia, passaremos pelo modelo de gesto dos portos portugueses e terminaremos com a caraterizao do processo das concesses porturias e os principais desafios para a administrao porturia. 1.2. Os principais modelos de gesto porturia Dada a importncia vital e estratgica dos portos no desenvolvimento da economia de um pas, estes tm merecido ao longo dos tempos um controlo direto dos poderes pblicos, mas por outra parte o grande volume de investimentos requerido para a sua ampliao e modernizao tem sido uma das razes para um maior envolvimento dos agentes econmicos privados na gesto dos portos. Os motivos que suportam uma reestruturao da gesto de um porto podem variar consideravelmente e dependem dos objetivos concretos que se pretendem alcanar em cada caso, se bem que a meta final ser sempre aumentar a qualidade e eficincia dos servios e a reduo de custos, o que significa o mesmo que satisfazer as necessidades dos utilizadores do porto. preciso ter em conta que o xito ou fracasso de um porto, seja grande ou pequeno, no est necessariamente ligado ao tipo de modelo de gesto, pblico, privado ou misto. No entanto, os portos que esto na primeira linha tm todos uma estratgia comum, a de estarem fortemente orientados para o mercado, pelo que esta parece ser a meta final da maioria das reestruturaes porturias. Um dos objetivos frequentemente fixado a eficincia, que por si s um conceito restrito, j que se podem proporcionar servios de forma eficiente mas s vezes no necessariamente os que o mercado procura. Assim, aspetos como a flexibilidade, responsabilidade, fiabilidade e interoperabilidade so requisitos importantes do mercado que possivelmente no se refletem com clarividncia na eficincia. O mundo porturio identifica trs modelos diferentes de gesto e administrao de um porto: administrao direta pelo Estado (Portugal, Espanha e Grcia, entre outros), administrao direta pelo municpio
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(Blgica, Holanda) ou administrao privada (Inglaterra, Nova Zelndia). Em todos eles encontramos organismos especficos para a gesto e explorao econmica do porto, sendo o mais internacionalmente conhecido a autoridade porturia que, no caso portugus, ganha tambm a designao de administrao porturia. Como objetivos especficos da reestruturao da gesto dos portos podemos citar os seguintes: aumentar a eficincia e diversificao dos servios; reduzir custos e fomentar a concorrncia; promover o porto num mercado aberto; promover recursos financeiros para o seu desenvolvimento; facilitar a introduo de modernos mtodos de gesto empresarial; reduzir ao mximo o suporte financeiro e administrativo dos poderes pblicos. Todos estes objetivos, que podem ser desenvolvidos de forma escalonada, tm como meta final satisfazer as necessidades do mercado e, portanto, dos clientes. Na literatura, os diferentes modelos de gesto porturia so distinguidos por um conjunto de caratersticas que passa pela resposta s questes seguintes: A proviso dos servios garantida por um agente pblico, privado ou misto? A gesto exercida por um agente local, regional ou nacional? Quem possui e controla as infraestruturas porturias (cais e terraplenos)? Quem possui e controla as supraestruturas e equipamentos, em particular os equipamentos de movimentao vertical e dos armazns e depsitos? Quem gere a mo-de-obra porturia, i.e. os estivadores utilizados nas operaes de movimentao de mercadorias?
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DIREITO DA GUA
A Figura 6 identifica os modelos bsicos de gesto porturia.

TIPO Infraestrutura Superstrutura Trabalho Porturio PBLICA Outras Funes MAIORIA PBLICA
Porto Pblico Tool Port
PBLICA
PBLICA
PBLICA
PBLICA
PRIVADA
PBLICO / PRIVADO
PBLICO / PRIVADO
Landlord Port Porto Privado
PBLICA
PRIVADA
PRIVADA
PRIVADA
PRIVADA
PRIVADA
MAIORIA PBLICA
(Fonte: World Bank Port Reform Toolkit 2007)
Figura 6 Modelos bsicos de gesto
No Porto de Servios (Service Port ou Operating Port) a gesto predominante pblica, ou seja, o agente pblico que possui, desenvolve e mantm as infraestruturas e as superstruturas, incluindo os equipamentos, bem como o empregador dos estivadores (trabalho porturio). A maior das vantagens deste modelo a unicidade de comando dos fatores produtivos que esto todos concentrados numa s entidade, o agente pblico que explora o porto, e uma das principais desvantagens o fraco envolvimento do setor privado nas operaes porturias. No modelo Porto Fornecedor dos Equipamentos (Tool Port) existe uma maior participao do setor privado na gesto, mormente ao nvel da gesto do trabalho porturio (estivadores) e equipamentos leves de movimentao horizontal (empilhadores e camies), sendo que as infraestruturas e superstruturas, incluindo os equipamentos de movimentao vertical (guindastes e prticos), so da posse e controlo do agente pblico responsvel pela explorao do porto. A principal vantagem deste modelo a concentrao do investimento em infraestruturas e equipamentos no agente pblico e a desvantagem a gesto bipartida das operaes porturias entre o agente pblico e o setor privado, no existindo o controlo unificado dos fatores produtivos. No Porto Senhorio (Landlord Port) apenas as infraestruturas porturias so de posse e controlo do agente pblico e as superstruturas, incluindo os equipamentos, e o trabalho porturio so do controlo e gesto do setor
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privado. O agente pblico, atravs da concesso de servio pblico das infraestruturas, coloca a explorao dos terminais porturios na esfera dos privados por um determinado perodo de tempo. A vantagem primeira deste modelo a unicidade de comando dos fatores produtivos (cais, terraplenos, equipamentos e trabalhadores porturios) e a principal desvantagem o risco de criar uma sobrecapacidade porturia em resultado da presso dos privados para o acesso atividade de explorao de um terminal. No ltimo modelo, o Porto Privado (Private Port), o envolvimento do setor privado na gesto do porto total na medida em que as infraestruturas, as superstruturas e o trabalho porturio so detidos e geridos pelo agente privado, que o dono do porto. Tambm neste modelo a vantagem primordial o pleno da unicidade de comando dos fatores produtivos que se associa ao facto de a poltica de desenvolvimento e tarifria tender a ser orientada pelo mercado e a desvantagem a necessidade de um agente regulador, mormente nas situaes de monoplio. Os exemplos prticos dos modelos bsicos acima apresentados encontram-se a nvel mundial: o Porto de Servios pode encontrar-se na maioria dos pases em vias de desenvolvimento como, por exemplo, Cabo Verde, S. Tom e Prncipe e Guin-Bissau; so exemplos do Porto Fornecedor dos Equipamentos Santos no Brasil, Le Havre em Frana, Aveiro em Portugal; o Porto Senhorio tem exemplos na maioria dos pases do Norte da Europa (Roterdo, Anturpia, Hamburgo), em Nova Iorque nos EUA, em Barcelona, Valncia, Algeciras, Bilbao, Vigo em Espanha e em Leixes, Lisboa, Sines e Setbal em Portugal; o Porto Privado apenas encontra exemplos na Inglaterra e Nova Zelndia. Por fim, regista-se que a Unio Europeia no imps qualquer mudana de gesto de portos no sentido da sua harmonizao, se bem que tenha definido princpios e diretrizes de poltica porturia comum que permitem um desenvolvimento da atividade porturia de forma coerente com a funo econmica que os portos devem desempenhar dentro da Unio. Neste sentido, a poltica comunitria alicera-se num conjunto de princpios fundamentais: modernizao da capacidade porturia, integrao na poltica comum de transportes, livre e leal concorrncia e respeito pelo meio ambiente, luz dos quais tm sido definidas linhas diretrizes e planos de ao. Esta poltica tem vindo a ser implementada com as dificuldades inerentes aceitao por um coletivo de pases e h uma atividade na qual, com frequncia, os costumes e exclusividade no trabalho porturio tm sido a norma. 260
DIREITO DA GUA
1.3. O modelo de gesto dos portos portugueses Os portos portugueses integram o domnio pblico martimo e, como tal, so pertena do Estado e a sua gesto tem estado encomendada a organismos pblicos locais, chamados administraes porturias, com personalidade jurdica prpria e capacidade plena para a explorao econmica dos portos e que submetem o seu funcionamento s regras do direito privado salvo quando exercem funes de poder pblico. Com efeito, o estatuto destas administraes porturias hbrido na medida em que, por um lado, como sociedades annimas de capitais exclusivamente pblicos, nas suas atividades de gesto e explorao do porto atuam com suporte no direito comercial privado mas, por outro, no exerccio dos poderes pblicos que lhe esto confiados atuam com suporte no direito pblico administrativo. A gesto dos portos portugueses assenta no tipo Landlord Port (Porto Senhorio), em que a participao do setor privado forte, uma vez que todas as atividades operacionais e comerciais nos portos so da responsabilidade do agente privado que gere os terminais porturios atravs de concesses que lhe so atribudas, em regime de servio pblico, pela administrao porturia que possui e desenvolve as infraestruturas. Assim, as atividades de movimentao das mercadorias de e para os navios, armazenagem, reboque (Leixes o nico porto do Pas em que a administrao porturia explora diretamente esta atividade) e amarrao so exercidas por privados; a pilotagem, em todos os portos, exercida pela administrao porturia, embora o regulamento do servio da pilotagem nos portos nacionais preveja a sua concesso; o trabalho porturio gerido pelas empresas de trabalho porturio, em regra criadas por porto pelas empresas de estiva que exploram os terminais porturios e cujo objeto a gesto da bolsa de trabalhadores (pool) que pode ser utilizada por cada um dos operadores dos terminais porturios o operador de um terminal porturio tem no quadro privativo da empresa o nmero de trabalhadores (estivadores) necessrios para o nvel de atividade normal e nos picos de atividade requisita trabalhadores avulsos empresa de trabalho porturio. Em termos de organizao institucional, o sistema porturio dos portos do continente engloba sete administraes porturias, empresas de capitais exclusivamente pblicos, cinco das quais se referem aos portos primrios (ou principais): Leixes, Aveiro, Lisboa, Setbal e Sines; e duas administraes que gerem os portos secundrios (ou regionais), Viana do
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Castelo e Figueira da Foz, sendo o capital da primeira detido 100% por Leixes e o da segunda por Aveiro. Alm das administraes porturias existe um instituto pblico dedicado ao apoio tcnico tutela e superviso e regulao do setor martimo e porturio, designado Instituto Porturio e dos Transportes Martimos (IPTM), em fase de reestruturao para ser integrado num instituto que ir supervisionar e regular todos os modos de transportes, o Instituto de Mobilidade e Transportes (IMT).
ACIONISTA (TUTELA)
FINANCEIRA TCNICA
MEE - Alfndega do Porto MDN - Capitania do Porto MAMAOT - Sanidade Vegetal e Animal MS - Sanidade de Fronteiras MAI - Servios de Estrangeiros e Fronteiras
IPTM IMT MEE MAMAOT
LEIXES
AVEIRO
LISBOA
SETBAL
SINES
VIANA
FIGUEIRA DA FOZ
Figura 7 Organizao institucional dos portos portugueses
O acionista Estado (vulgo tutela) reparte-se por duas reas distintas: a financeira e a tcnica. A tutela financeira exercida pelo Ministrio das Finanas, que detm a totalidade das aes que compem o capital social, e a tutela tcnica, igualmente duplamente repartida, cabe ao Ministrio das Economia e Emprego (MEE), atravs da Secretaria de Estado dos Transportes, nas vertentes de gesto, explorao e regulao econmica dos portos, e ao Ministrio da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Territrio (MAMAOT), atravs da Secretaria de Estado do Mar, nas vertentes regulamentao das atividades do setor martimo-porturio, da segurana martima e porturia e controlo do estado dos portos. Alm desta tutela financeira e tcnica h outros ministrios que tutelam um conjunto de agentes pblicos que intervm nos portos (ver Figura 7): 262
DIREITO DA GUA
alfndega, capitania, sanidade vegetal e animal, sanidade de fronteiras e servio de estrangeiros e fronteiras. Como se verifica, a interveno dos poderes pblicos nos portos envolve um nmero significativo de ministrios e agentes e pblicos o que, no raras vezes, complica o processo administrativo e gera conflitos de competncias que conduzem a perda de eficincia do sistema porto. Assim, pensamos que a modernizao e racionalizao dos poderes pblicos nos portos um desafio que est por alcanar, embora a criao da JUP Janela nica Porturia tenha trazido melhorias significativas, mas ainda h ganhos que resultariam de uma integrao dos poderes pblicos, o que passaria pela reduo do nmero de agentes pblicos que nele intervm e/ou uma melhor coordenao e articulao entre eles. O tema do modelo de governao das administraes porturias uma matria que tem estado na crista da onda do debate poltico, embora se tenha debatido muito mais o quanto do que o como, ou seja, tm vindo baila do conhecimento pblico intenes do Governo em criar uma s administrao porturia para o Pas, ou duas (Norte e Sul) ou trs (Norte, Centro e Sul) ou mesmo a criao de uma holding que integrar o conjunto das administraes porturias existentes, numa lgica de integrao das atuais estruturas e com suporte numa aparente perspetiva de reduo de custos associados gesto dos portos. Com efeito, mais importante do que o nmero de estruturas e da poupana no nmero de gestores pblicos, a questo que importa avaliar se uma gesto centralizada versus a gesto descentralizada, hoje existente, vem trazer ganhos de eficincia e eficcia na explorao dos portos. A experincia das reformas porturias ao nvel mundial demonstra que a descentralizao tem sido uma via para a modernizao da gesto com suporte na ideia de que a administrao porturia necessita de autonomia, agilidade e proximidade na gesto que no se compadece com decises que so tomadas por um rgo de deciso distante, centralizador e que no conhece nem impacta os agentes locais que operam no porto. De facto, preciso notar que a gesto de um porto extravasa a prpria administrao porturia e deve ser gerido como um negcio no seu todo em harmonia com as respetivas comunidades porturias locais, i.e. o conjunto de atores pblicos e privados que concorrem para sustentar o negcio.
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Pensamos que independentemente da opo poltica, centralizadora ou descentralizadora, o modelo de governao futura assenta no papel cada um dos atores nas principais reas de interesse da gesto do porto.
REA
Polticas pblicas Viso estratg gica Complementaridade
Concorrncia nos mer e cados Condies equitativas para os agentes econmicos privados
Estratgia Gesto o do porto
Gesto do termin nal Qualid dade servio
Conce esses
Eficin ncia porto Facilitado a ras
Molhes proteo Dragagens 1. . estab. Acessos terre estres s vias nacion nais
Infraestruturas Acessos martimos Vias terre e stres interna as Contro olo trfego Contro olo acessos o Info estrutura

Infraestruturas Equipa amentos
Edifcios
Manut teno
Figura 8 Modelo de gesto do futuro e os atores
A Figura 8 sintetiza os principais atores e reas da gesto que importa acautelar no modelo futuro, o qual deve assentar numa definio muito objetiva e clara do papel de cada ator ao nvel do governo das estruturas organizativas (governance) e do investimento. Ao nvel do governo das estruturas h que realar que a gesto do sistema porto deve estar confiada s administraes porturias e aos concessionrios, sendo que s primeiras cabe o papel integrador e dinamizador da gesto do porto no seu todo. A regulao dever ser feita por entidade independente, afastada da gesto do porto, que deve zelar por garantir as condies de mercado equitativas para os agentes econmicos privados envolvidos na gesto. Ao Estado, pai das polticas pblicas, cabe o papel de as definir de forma objetiva, clara e ambiciosa, buscando uma viso estratgica de desenvolvimento para os portos portugueses e aproveitando as suas complementaridades, sem prejuzo de fomento da concorrncia nos mercados em que se venha a verificar que essa a melhor via para racionalizar os recursos disponveis. No outro nvel, o de investimento nos portos, os grandes investidores sero cada vez mais os concessionrios que devem investir nos cais e 264
DIREITO DA GUA
equipamentos, embora as administraes porturias devam continuar a garantir as infraestruturas gerais de uso comum no porto. O Estado ter responsabilidade nos investimentos relacionados com as infraestruturas de base que tm a ver com as condies de acessos e de segurana, embora a tendncia seja cada vez mais para transferir esta responsabilidade para a esfera do porto.
2. As concesses porturias
2.1. Noo de concesso de servios porturios A concesso de servios porturios ao setor privado tem sido uma das vias mais usadas na Europa, e mesmo mundialmente, para um maior envolvimento dos privados no investimento e gesto dos portos, tendo como resultante um alvio para o Governo no que concerne a um menor encargo financeiro com o financiamento das atividades porturias. O que deve entender-se por concesso porturia? Em primeiro lugar, h que distinguir concesso de privatizao. A concesso um privilgio ou direito que algum possui e o concede a outrem mediante certas condies, enquanto a privatizao se refere transferncia de posse de ativos do setor pblico para o setor privado. Assim, no primeiro caso o setor pblico detm a posse dos ativos e apenas concede a outrem o privilgio de os explorar de acordo com regras previamente estabelecias, e no segundo tudo transferido para a esfera do privado, a posse dos ativos e o direitos de os explorar. Numa definio de concesso porturia mais alinhada com o direito administrativo dir-se- que concesso um contrato atravs do qual uma entidade pblica (a concedente) concede a uma entidade privada (a concessionria) o direito de financiar, construir e explorar a facility ou equipamento, em regime de servio pblico, por um dado perodo de tempo, findo o qual a facility ou o equipamento ser transferido para a concedente. O direito a conceder poder ser no todo ou em parte, ou seja, uma concesso do tipo greenfield incluiu o financiamento, construo e explorao, mas haver casos em que se concede somente a explorao porque a facility j existe e est em uso. De notar que a concesso, por regra, atribuda em regime de servio pblico, querendo isto significar que os princpios de universalidade, regularidade (ou continuidade) e adaptabilidade inerentes ao servio pblico tm de estar
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assegurados no contrato de concesso, o mesmo dizer que h obrigaes de servio pblico que tm de ser cumpridas pela concessionria. Importa ainda distinguir as concesses porturias das parcerias pblico-privadas (PPP), sendo que num primeiro momento se possa afirmar que uma concesso porturia se integra no conceito das PPP uma vez que se trata de um contrato de explorao de um bem (obra e equipamentos) realizado entre um ente pblico e um privado para um perodo mais ou menos longo de tempo. Ora, sendo isto verdade, no menos verdade que o que distingue as PPP das concesses porturias a sua autossuficincia financeira e o facto de o risco de mercado estar inteiramente alocado no concessionrio privado, ao contrrio das PPP nos outros setores da atividade econmica. A Comisso Europeia define concesso como acts attributable to the State whereby a public authority entrusts to a third party by means of a contractual act or a unilateral act with the prior consent of the third party the total or partial management of services for which that authority would normally be responsible and for which the third party assumes risk. Fica claro que no entender da Comisso Europeia o princpio bsico para atribuio de uma concesso que o risco seja assumido pela parte terceira, ou seja, pelo concessionrio.
Concesses Porturias Projetos Financeiramente Autossustentveis Projetos Financeiramente Suportados com Aportes de Dinheiros Pblicos e Privados Contratos de PPP Contratos de Obras Pblicas (empreitadas)
Projetos Pblicos Tradicionais

(financeiramente so suportados com dinheiros pblicos)
Figura 9 Concesses porturias e PPP
A Figura 9 evidencia que a capacidade de gerao de receita do projeto de investimento pblico vai determinando a tipologia de contrato de que 266
DIREITO DA GUA
estamos a falar, sendo que as concesses porturias se encontram no topo da pirmide, onde no h suporte financeiro de dinheiros pblicos, tudo financiado pelo privado, e o risco de mercado na ntegra da sua responsabilidade. A experincia de Leixes evidencia que as concesses de terminais porturios existentes e em funcionamento na altura da concesso so unidades com capacidade de gerao de receita e o risco foi assumido pelos concessionrios. Com efeito, a APDL exigiu aos privados a aquisio de todo o equipamento destinado movimentao de cargas e o pagamento de rendas pelo uso das infraestruturas (cais e terraplenos) definidas com uma componente fixa (m; m2) e outra varivel (ton., TEU), sendo que nesta ltima decresce medida que o trfego aumenta, garantindo que todo o risco do mercado est do lado do operado do terminal. Com mais de dez anos de vida, as concesses tm gerado receitas para pagar as rendas concedente e os retornos de investimento esperados pelos agentes privados nelas envolvidos. Os principais tipos de concesso usados nos portos so trs, a saber: concesso de obras pblicas: trata-se de atribuio a um agente econmico privado do direito de construir uma obra pblica e de a explorar durante um determinado perodo de tempo, findo o qual os bens revertem a favor da concedente livres de qualquer nus e encargos. o regime conhecido, na linguagem internacional, por BOT Build, Operate and Transfer e de que exemplo a construo e explorao do Terminal XXI no Porto de Sines, tendo este sido construdo de raiz pela Port Singapore Authority (PSA) e est a ser explorado pela mesma entidade; concesso de uso privativo do domnio pblico: trata-se de atribuio a um agente econmico privado do direito de usar uma parcela dominial, por exemplo um cais e/ou terrapleno, para seu uso e interesse, desde que o prprio interesse do privado coincida com o interesse pblico, devendo este ser reconhecido por uma resoluo do Conselho de Ministros; o caso do Terminal de Petroleiros em Leixes concessionado Petrogal. Tambm neste caso, no trmino da concesso todos os bens revertem a favor da concedente livres de qualquer nus e encargos; concesso de servios pblicos: trata-se de atribuio a um agente econmico privado do direito de prestar um servio ou exercer uma
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atividade de interesse pblico durante um determinado perodo de tempo, findo o qual todos os bens revertem para a concedente livres de qualquer nus e encargos. o caso da maioria dos terminais porturios concessionados em Portugal, uma vez que se tratou da concesso de terminais j em explorao pelo agente pblico e que se transferiu para o privado. A razo para que em todos os tipos de concesso se verifique que no final do perodo da concesso todos os bens revertem a favor da concedente livres de qualquer nus e encargos, salvo nos investimentos realizados nos ltimos dez anos em que o concessionrio tem direito a ser ressarcido pelo valor dos bens ainda no totalmente amortizados no perodo da concesso, prende-se com o facto de estarmos perante a prestao de servios pblicos ou o exerccio de atividades de interesse pblico que exigem uma continuidade ao longo do tempo, daqui que seja importante contar com as infraestruturas e equipamentos afetos concesso. 2.2. Objetivos e interesses As motivaes para as concesses, em geral, podem ser de ordem variada, desde uma postura ideolgico e poltica at uma postura racional suportada em critrios de gesto, econmicos e financeiros. A ideolgica assenta numa vontade poltica liberal e na crena de que tudo o que pblico mau e tudo o que privado bom. No perfilhamos desta crena, pois os bons e os maus exemplos de gesto tanto se encontram no pblico como privado, tanto mais que no caso dos portos o exemplo de excelncia da gesto o porto de Singapura, com gesto totalmente pblica com modelo service port. Os critrios de gesto, econmicos e financeiros prendem-se com razes muito mais objetivas e concretas: a eficincia produtiva, a orientao para o mercado e para os resultados, a transferncia de tecnologias e know-how, a nomeao de gestores profissionais e competentes e a reduo dos encargos financeiros do Estado no investimento em infraestruturas e equipamentos. O que procuram os portos, ou melhor, as administraes porturias responsveis pela sua gesto com a concesso das atividades porturias? Em primeiro lugar, procuram o financiamento privado para os investimentos avultados e indivisveis em infraestruturas e equipamentos porturios, tambm procuram o conhecimento tecnolgico que ser muito transfervel com os privados envolvidos na sua gesto e, por fim, procuram ainda eficincia e excelncia na gesto que so potenciadas pelo facto de 268
DIREITO DA GUA
o privado dominar todos os fatores produtivos (cais, terraplenos, equipamentos e pessoal), bem como pelo facto de eliminar de alguns constrangimentos da Administrao Pblica no que concerne ao cumprimento de regras legais para a aquisio de bens e servios (concursos pblicos) e da gesto do pessoal com estatuto de funcionrio pblico. Os atores e interesses intervenientes num processo de concesso porturia so muitos e diversos, como pretende espelhar a Figura 10.
REGULADOR A IPTM
ACIONIS STA AS Capital C S imento Supr CONCED DENTE
Contrato de Concesso
CONSULTORE ES Contratos de e Consultoria Aplices A S uros Seg SEGURADORAS
CONCESSI IONRIO Co ontrato de nciamento Contratos de S vio Pres o
BANCOS
Contrato de Con C struo ou Operao CONSTRUTOR OPERADO OR
Figura 10 Os atores nas concesses porturias
Em primeiro lugar h que afirmar que todos os interesses so legtimos, ainda que numa primeira leitura nos possam parecer conflituantes ou mesmo antagnicos. Vejamos cada um deles. concedente: a administrao porturia que detm o direito de explorao dos cais e terminais porturios e que, atravs de concurso pblico, o vai conceder a um agente econmico privado. As normas e regras desta cedncia ho de estar plasmadas no contrato de concesso, documento que rene as questes tcnicas, econmicas e jurdicas para o funcionamento da concesso e a salvaguarda das obrigaes de servio pblico. As tarifas praticadas pelo concessionrio aos utilizadores dos cais e terminais so reguladas e aprovadas pela concedente
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nos termos fixados no contrato. Interessa administrao porturia que as obrigaes do contrato de concesso sejam respeitadas, mormente aquelas que dizem respeito ao investimento do privado na concesso, sendo esta a maneira de garantir o desenvolvimento dos servios prestados e a continuidade dos mesmos; concessionrio: o agente privado que no concurso pblico apresentou o melhor modelo de negcio para o desenvolvimento do cais ou terminal concessionado e que vai deter o direito de prestar os servios aos seus utilizadores mediante a cobrana de uma tarifa aprovada pela concedente, durante o prazo da concesso. O concessionrio paga concedente taxas pelo uso das infraestruturas e equipamentos, vulgo rendas da concesso, que podero ser fixadas com uma componente fixa e outra varivel. Interessa-lhe gerar negcio para garantir o retorno do capital investido no cais ou terminal, o que s ser alcanvel com uma boa performance do servio prestado em termos de preo, qualidade e fiabilidade, de forma a captar um maior volume de trfego; utilizadores da concesso: so os meios de transporte (navio, camio e vago), as mercadorias e os passageiros que usam o cais ou terminal e esto interessados num bom nvel de servio prestado por parte do concessionrio e que a concedente seja o garante de que os seus interesses so protegidos de aes arbitrrias que vo somente ao encontro dos interesses do concessionrio, mormente da situaes de abuso de posio dominante; acionistas: so os que aportam parte do capital necessrio ao desenvolvimento do projeto e o colocam na sociedade concessionria, sendo o seu interesse primeiro o retorno do capital investido de acordo com uma taxa de retorno aceitvel para os riscos que foram assumidos com a outorga da concesso; bancos: so os que financiam parte do projeto, depois de realizados estudos aprofundados sobre a viabilidade econmica e financeira do projeto que garantam a sua bancabilidade. Esto interessados em que o servio da dvida seja cumprido por parte do concessionrio, pelo que, por vezes, fixam no contrato clusulas que lhes permitem o step in, ou seja, o direito de assumir ou fazer parte da empresa concessionria, passando a integrar o seu conselho de administrao, desde que verificados alguns indicadores de performance financeira fixados no contrato; 270
DIREITO DA GUA
consultores: so as empresas consultoras em vrias reas do saber, mormente econmica, financeira, engenharia e logstica, que deram o seu contributo para a elaborao do modelo de negcio que suporta a proposta a concurso. Esto interessados que o seu modelo de negcio seja o vencedor na medida em que lhes so abertas portas, no s para oportunidades de negcio similares mas tambm para a assessoria prpria implantao e desenvolvimento do negcio no futuro; seguradoras: so as companhias de seguros que vendem as suas aplices de seguro ao concessionrio, mormente seguros de infraestruturas, equipamentos e de responsabilidade civil para o exerccio das atividades concessionadas. Esto interessadas no pagamento das aplices e na minimizao dos riscos que potenciam a ativao das aplices. Em regra, nos contratos de concesso est prevista uma clusula para que as companhias de seguros avisem a concedente da falta de pagamento dos seguros, situaes em que esta substituir a concessionria no pagamento com o direito de ser ressarcida no futuro; construtoras: so as empresas de construo civil especializadas em obras martimas que vo realizar as obras de instalao do cais ou terminal, isto nos casos em que estamos perante uma situao de criar um novo cais ou terminal (projeto greenfield). Esto interessadas em que o concessionrio pague as obras nos prazos contratualizados, isto quando elas prprias no fazem parte do prprio capital do concessionrio, e aqui so ressarcidas de acordo com a prpria capacidade de gerao de fundos do projeto; regulador (IPTM): entidade pblica que tem por incumbncia garantir que o processo de concesso cumpriu todas normas e regras legislativas, gerais e especificas, e que os princpios da transparncia e equidade foram assegurados. Em toda a concesso deve existir um equilbrio econmico e financeiro entre as tarifas cobradas pelo concessionrio por servios prestados aos utilizadores e as rendas pagas por este concedente pelo uso dos bens concessionados. Quais so as ticas e interesses que esto em jogo e que necessrio salvaguardar? So fundamentalmente trs e no duas, como primeira vista poderia parecer: a da concedente, a do concessionrio e a do utilizador do servio pblico. Vejamos cada uma delas em particular:
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na tica de concedente importa realar que ganha relevo a salvaguarda da viabilidade econmica e financeira da concesso vista de dois lados: o da concedente e o do concessionrio. Por um lado, o concedente s estar interessado em concessionar o servio se aps a concesso a sua sade econmica e financeira for idntica ou melhor situao que vivia antes da concesso; caso contrrio, no ter interesse em concessionar. Por outro lado, interessa tambm concedente que o negcio a desenvolver pelo concessionrio rena as condies para garantir uma taxa e retorno atraente para o investidor (o concessionrio), pois s desta forma que o concessionrio vestir a camisola e investir no desenvolvimento da concesso. Esta dupla preocupao da concedente dever conduzir a estudos de viabilidade econmica e financeira na perspetiva da concedente e do concessionrio e a melhor via para cuidar dos interesses dos utilizadores do porto, na medida em que ambos, concedente e concessionrio, remaro no sentido de melhorar a qualidade dos servios prestados; na tica do concessionrio o seu interesse primeiro o de obteno do lucro que permita remunerar o acionista privado de forma atrativa. A primeira motivao para os privados investirem nos portos serem remunerados por taxas de retorno dos investimentos superiores a aplicaes alternativas no mercado financeiro. legtima esta busca do lucro por parte do concessionrio, e a concedente estar a dar tiros nos ps se no entender e aceitar este interesse do concessionrio que dever andar associado a uma viso empresarial do negcio e que aposta na melhoria constante da performance da concesso como estratgia para vencer num mercado cada vez mais competitivo; na tica dos utilizadores dos cais e terminais porturios interessa que o servio prestado aps concesso seja de melhor qualidade e que o preo dos servios seja mais baixo ou no limite, no seja superior ao que j era praticado antes da concesso, no caso de estarmos perante uma concesso de servio j existente. Interessa registar que, ao contrrio do que se possa pensar, a qualidade do servio (prazos, produtividade, atendimento, disponibilidade, interoperabilidade, fiabilidade, integridade das cargas, ausncia de roubos e estabilidade social e normativa) to ou mais relevante que o preo, estando os utilizadores na maioria das vezes dispostos a pagar um prmio pelo excelente nvel de servio prestado. 272
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Abordadas as ticas dos atores principais envolvidos numa concesso, a questo que se coloca a de saber se existem mecanismos contratuais que possam satisfazer os interesses das partes envolvidas. Entendemos que sim. A trilogia de fatores que assegura o sucesso da concesso : as rendas pagas concedente, as tarifas mximas dos servios prestados e a rentabilidade da concesso na tica do concessionrio. As rendas, i.e. as taxas pagas pelo concessionrio concedente pelo uso dos bens da concesso, devem constituir um dado no processo de concurso, o que significa dizer que a concedente dever pedir aos concorrentes valores de renda, fixa e varivel, que lhe assegurem a manuteno, ou mesmo melhoria, da sua situao econmico-financeira antes da concesso e evitar colocar o valor das taxas a cotao como critrio de apreciao de propostas, no sentido de que quanto mais altas as taxas oferecidas melhor ser para avaliao das propostas. Esta opo de no colocar as rendas cotao prende-se com o facto de estas fazerem parte da estrutura de custos do concessionrio e, como tal, quanto mais elevadas forem mais presso ascendente fazem para fixar a tarifa mxima dos servios prestados ao utilizador. A fixao do nvel de rendas um fator de equilbrio financeiro da concesso. Com efeito, um nvel de rendas elevado pode, por um lado, garantir a sade econmica e financeira da concedente, mas pode, por outro, colocar em risco o negcio do concessionrio porque o induz a praticar tarifas mais elevadas e, consequentemente, aumenta o risco de perda para ambas as partes. Se o nvel de rendas baixo pode no garantir a sade econmica e financeira da concedente mas pode ser positivo para o negcio do concessionrio pois pode ter tarifas muito competitivas no mercado, sendo que ao fragilizar a posio do provisor do servio pblico (a concedente) potencia a posio dominante do concessionrio e aumenta o risco de perda do negcio a mdio e longo prazo. Com um nvel de rendas equilibrado temos maiores probabilidades de potenciar ganhos para ambas as partes na medida em que os riscos do negcio so partilhados de uma forma equilibrada e a aposta na procura da eficincia e da eficcia conduzem a encarar o negcio como uma oportunidade de desenvolvimento, o que se traduzir em ganhos para os utilizadores. As tarifas mximas propostas pelos concorrentes para os servios a prestar na rea concessionada devero ter em considerao as estruturas de custos dos fatores produtivos que concorrem para a prestao do servio,
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sendo a renda da concesso um desses fatores. O nvel das tarifas mximas proposto dever ser o suficiente para cobrir os custos de explorao corrente, os custos de investimento, o servio da dvida e a taxa de retorno exigida pelos acionistas, sendo que quanto mais elevado for menor ser a capacidade competitiva do terminal. Com o objetivo de termos uma proposta vencedora com um elevado nvel competitivo opinamos que as tarifas mximas devero ser cotadas como critrio principal de avaliao das propostas no sentido de irmos ao encontro do interesse dos seu utilizadores, i.e. pagar um preo menor ou, no limite, igual ao que j existia antes da concesso. A rentabilidade da concesso na tica do concessionrio dever ter um mnimo aceitvel de forma a remunerar os acionistas a taxas atrativas no mercado, por isto as propostas com uma rentabilidade abaixo de um determinado limite devero ser rejeitadas porque se baseiam em tarifas muito baixas e numa estrutura de custos abaixo do aceitvel, o que coloca em risco a sustentabilidade do negcio. Em suma, o que dissemos relativamente aos fatores de sucesso da concesso pode ser dito de outra forma: o que conta para a concedente que a concesso se traduza em value for money, ou seja, que a explorao dos cais e terminais produzam benefcios socioeconmicos. Para isso necessrio que os critrios da sua atribuio se suportem na economia de meios e afetao de bens e servios em funo das necessidades, na eficincia no que toca utilizao de recursos e na eficcia no alcance dos resultados pretendidos; e tudo isto com base no princpio da conformidade das normas, da responsabilidade dos atores e na transparncia de procedimentos. Por tudo o que ficou dito sobre a concesso dos cais e terminais porturios fcil compreender que o modelo de gesto do porto, do tipo Landlord Port, se revela de importncia capital para se alcanar o objetivo do value for money. Os agentes que nele atuam so vrios, como j vimos, e pertencem a grupos econmicos: o setor pblico como garante e provisor do servio pblico; o setor privado como prestador dos servios operacionais e comerciais; os utilizadores dos portos como clientes do cais e terminais porturios que esperam servios de melhor qualidade-preo. A chave para a satisfao dos interesses da concedente, do concessionrio e dos utilizadores do porto o nvel de servio efetivo da concesso, i.e. se o nvel de servio elevado e competitivo ento cada vez 274
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Setor Pblic co
Rendas da Concesso Nvel de Servio
Setor Privado
In nteresse e P blico P li
N N vel de Ta arifas
Utilizadores s dos Portos
Figura 11 Modelo de gesto interaes
mais o concessionrio capaz de captar trfego para o terminal e desta forma potenciar o desenvolvimento dos servios prestados, cumprindo as obrigaes de servio pblico que lhe foram confiadas e indo ao encontro das necessidades dos utilizadores o nvel de servio integra um conjunto de elementos que so avaliados pelos interessados: preo, transit time (prazos), produtividade, atendimento, disponibilidade, interoperabilidade, fiabilidade, integridade das cargas, estabilidade social e normas, segurana das operaes e das cargas. As interaes entre o setor pblico e o privado e os utilizadores do porto espelhadas na Figura 11 requerem que a gesto do porto seja feita de forma interativa (interactiv management), ou seja, que haja uma entidade que coordene e articule todas as atividades, quer pblicas quer privadas, para que o produto final tenha um elevado nvel em termos de qualidade-preo. A entidade que melhor est posicionada para desempenhar o papel de integrador e facilitador das atividades a administrao porturia.
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2.3. Misso, papel e desafios da administrao porturia Nos portos portugueses houve nas duas ltimas dcadas uma grande transformao ao nvel do modelo gesto. Passmos do Tool Port para o Landlord Port pela via da concesso das atividades porturias ao setor privado. Esta mudana veio a traduzir-se numa significativa alterao do papel e funes ao nvel das administraes porturias e num maior envolvimento do setor privado na gesto operacional e comercial dos portos. Assim, antes das concesses as administraes porturias eram o grande operador porturio na medida em que, alm da posse das infraestruturas, detinham os equipamentos e respetivo pessoal usado nas operaes de carga e descarga dos navios. Acrescia ainda s suas funes a regulamentao e fiscalizao de todas as atividades exercidas no porto. Tnhamos um papel tripartido para a administrao porturia, detentora das infraestruturas e equipamentos, operadora nas atividades de movimentao de cargas e reguladora nas atividades de regulamentao e fiscalizao, papel esse que era potenciador de gerar situaes de conflito, designadamente na funo de reguladora em que poderia ser acusada de ser juiz em causa prpria. Aps a concesso as administraes porturias passam a desempenhar um s papel, o de gestora e senhoria das infraestruturas com funes de planeamento do porto a longo prazo, coordenao de atividades, gesto de contratos de concesso, controlo e segurana do trfego martimo e regulamentadora e fiscalizadora das normas, passando as atividades operacionais e comerciais para a esfera do setor privado com os concessionrios a responsabilizarem-se pelas operaes porturias, investimento em equipamentos (nalguns casos at mesmo em infraestruturas), pessoal porturio e ainda a assumirem o risco associado ao negcio de explorao de um cais ou terminal porturio. Se do lado das administraes porturias as alteraes foram profundas, o mesmo se pode dizer do lado do setor privado. Antes das concesses os agentes privados j intervinham nas operaes porturias mas com uma funo de quasi intermedirio, na medida em que, assente no estatuto de diretor tcnico das operaes porturias que a lei lhe conferia, apenas se limitava a alugar equipamentos com o respetivo manobrador administrao porturia e a requisitar pessoal estivador a uma bolsa de trabalhadores (poll de mo de obra porturia do porto) e a dirigir as 276
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operaes de carga e descarga dos navios, sendo o nvel de investimento muito reduzido e limitado a algum equipamento de movimentao horizontal. Aps as concesses o seu envolvimento nas operaes porturias passa a ser muito mais robusto e arriscado porque, continuando a ter a direo tcnica das operaes porturias, agora o concessionrio o detentor dos equipamentos e tem no seu quadro de trabalhadores o pessoal que os movimenta e exerce as funes de estiva e desestiva dos navios, pelo que o volume de investimento e o risco associado ao negcio so muito mais elevados do que no modelo de gesto anterior s concesses. O modelo de gesto Landlord Port coloca novos desafios para as administraes porturias que nascem no seio de um conjunto de caratersticas que o caraterizam, designadamente: os mltiplos atores envolvidos, quer pblicos quer privados, nos diferentes servios porturios; as mltiplas ligaes e interaes entre os diferentes agentes; algumas dificuldades de coordenao de servios entre os diversos agentes; enfoque de cada um dos agentes nos seus objetivos de curto prazo; promoo comercial fragmentada, agindo cada um dos agentes de per si; heterogeneidade do padro de qualidade dos servios prestados. Em face deste intrincado relacionamento entre os atores, a administrao porturia desafiada a definir estratgias de ao que procuram maximizar a eficincia e eficcia do funcionamento do modelo, das quais destacamos: viso integrada do desenvolvimento estratgico do porto em busca do mximo denominador comum em face de interesses to diversos; articulao permanente e consistente, gerando conexo entre os atores porturios; planeamento e promoo a mdio e longo prazo com vista ao desenvolvimento integrado do porto; postura pr-ativa, aberta e cooperante.
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No modelo de gesto Landlord Port um novo desafio que se coloca administrao porturia, no papel de concedente, o acompanhamento e controlo das concesses, onde trs questes primordiais merecem resposta cuidada: controlo de performance: acompanhar e controlar em pleno a concesso e ter uma postura pr-ativa para alcanar os objetivos uma nova funo da administrao porturia, o que exige uma necessidade de comunicao eficiente que permita alinhar estratgias e definir os principais objetivos; qualidade de servio: conhecer a dinmica do negcio que permita definir um painel de indicadores de qualidade dos servios prestados aos utilizadores e contribua para fixar e controlar objetivos e promover o terminal; investimento: acompanhar a execuo do plano de investimentos da concesso com o objetivo de zelar pelos interesses dos utilizadores do servio pblico, minimizando o risco de subinvestimento e incentivando a eficincia porturia. De facto, se bem que o contrato de concesso fixe as regras do jogo que devem ser claras, estveis e respeitadas, este no pode prever e regular tudo, pelo que quando surgem situaes novas preciso tomar decises sbias para manter o equilbrio de interesses das partes que o subscreveram. Importa assim conceber um sistema de acompanhamento e controlo da concesso que permita administrao porturia gerir o contrato, conhecer a dinmica e o valor do negcio. No porto de Leixes foi dada grande importncia ao processo de monitorizao das concesses, o que conduziu conceo de um sistema de acompanhamento e controlo das concesses de servio pblico que se sustenta na apresentao de um relatrio de execuo do plano de atividades plurianual do concessionrio inicialmente ao trimestre e, aps uns anos de prtica, passou ao semestre que avaliado pela concedente que produz um relatrio de anlise que dado a conhecer ao concessionrio e pode ou no conter pedidos de esclarecimento ou recomendaes. O Quadro 1 sintetiza o modelo de monitorizao implementado em Leixes. 278
DIREITO DA GUA
Quadro 1 Indicadores de monitorizao das concesses porturias em Leixes
D e s c ri o Relatrio de monitorizao peridica do plano de atividades Indicadores de qualidade do servio
KP I Evoluo do trfego. Investimentos em curso ou planeados (nvel da infra e da superestruturas). Anlise comparativa entre atividades planeadas e as executadas. Tempo mdio de paragem dos navios (espera, atracagem e rotao). Eficincia das operaes (nmero de contentores por hora efetiva de trabalho no navio, por hora operacional, por hora de acostagem e por horas totais de tempo de paragem). Tempo mdio de rotao de camies e vages (loaders). KPI de manuteno e gesto dos equipamentos. MTBF tempo mdio entre falhas. MTTR tempo mdio entre reparaes. KPI de segurana: nmero e tipo de acidentes. A informao deve ser atualizada trimestralmente.
(Fonte: Carlos O. Cruz e Rui C. Marques)
Periodicidade
Alm da monitorizao das concesses e parte o modelo de gesto adotado, um outro grande desafio do futuro para a administrao porturia desenvolver e cuidar da infoestrutura, i.e. das plataformas informticas que permitam um maior grau de internacionalizao do porto e de interoperabilidade dos operadores da cadeia logstica. Conforma referido no incio, um porto um elo da cadeia logstica de transporte e atua em sistema de rede com todos os atores que ligam um hinterland a um foreland. De facto, um porto um sistema com processos complexos, onde se desenvolve um vasto leque de atividades e se cruzam relaes de negcio e administrativas entre um alargado conjunto de intervenientes. Cada vez mais um porto visto como um elo principal de uma rede de atores que prestam servios logsticos. A eficincia desta
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rede, onde se formalizam as cadeias logsticas de elevada capacidade, depende essencialmente de trs tipos de relaes: B2B (Business to Business) entre os agentes econmicos, prestadores de servios logsticos. A2A (Administration to Administration) entre os agentes do Estado. B2A e A2B entre os agentes do Estado e os agentes econmicos. O recurso s novas tecnologias de informao para dar resposta s necessidades informacionais que suportam estas relaes tem conduzido criao de plataformas informticas especficas (Controlo do trfego martimo SafeSeaNet; Sistema da declarao sumria das mercadorias e-Customs SDS; JUP Janela nica Porturia, e-Port Comunity System) que tm evoludo ao longo dos tempos. A JUP Janela nica Porturia assemelha-se a uma figura organizacional de todos ns conhecida, a Loja do Cidado, com a diferena que estamos perante uma plataforma eletrnica, sem local fsico, em que a administrao porturia desempenha o papel de broker da informao gerada pelas relaes B2A e A2B, i.e. uma verdadeira Loja do Utilizador do Porto.
Agentes Econm micos

Agentes de Navega a o Operadores de Terminal Carregadores Recebedores Des spachantes Oficiais Transitrios e e Brokers Outros Prestadores de Servios
Autoridade Porturia
Plataforma JUP U Ho ospedada na Autoridade Porturia
Service c Desk
Capitania do Porto
Sanidade de e Fronte eiras
PIF
Outros
SEF
Alfndega Local
Sistema Nacional SIAM Autoridade Martima Nacional
Entidades Instituciona ais
Sistema Nacional SDS Autorid dade Aduaneira N cional Na
Figura 12 JUP Janela nica Porturia
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A ideia-chave a da simplificao de procedimentos, que leva a que cada um dos intervenientes nos diversos processos porturios s tenha que interagir com a interface da aplicao para se relacionar com todos os outros. Com efeito, a entrada em funcionamento da JUP em todos os portos portugueses resultou em benefcios evidentes na simplificao, desburocratizao, reduo de tempos e custos no despacho de mercadorias por via martima e colocou Portugal na linha da frente das melhores prticas europeias. No ambiente competitivo em que os portos se movem na luta pela sua integrao nas cadeias logsticas de transporte, s tero a ganhar com uma aproximao aos seus clientes, exportadores e importadores. Este alinhamento estratgico dos portos com os seus clientes na prossecuo de uma maior competitividade do porto pode dirigir a gesto para formas mais eficientes e diferenciadoras de servios logsticos de entrada e de sada. Neste sentido, o porto martimo poder ser utilizado como um elo integrado da cadeia numa rede de servios logsticos semelhante ao existente nas redes privadas de correio urgente, como por exemplo o DHL, FEDEX, TNT, etc. A JUL trouxe consigo uma maior eficincia porturia mas torna-se necessrio ir mais alm concentrando os nossos esforos nas questes relativas co-modalidade, ou seja, eficincia da cadeia de transporte global desde a porta da empresa exportadora ou da plataforma logstica at ao destino final das mercadorias. Nasce assim a necessidade da criao de uma plataforma eletrnica mais alargada que vem sendo designada por JUL Janela nica Logstica. Nesta plataforma ficaro disponveis funcionalidades como as de seguir a mercadoria durante o transporte, comparar preos entre os vrios prestadores e rotas alternativas, avaliar da pegada ambiental para cada opo de transporte e, ainda, a possibilidade de as novas empresas exportadoras aplicarem as boas prticas j utilizadas pelas empresas exportadoras de sucesso. Verifica-se que se trata de uma rede complexa de relaes onde se podem distinguir trs camadas distintas: a primeira ao nvel do comrcio internacional (Trade Layer) onde se estabelecem os contratos de compra e venda internacional; a segunda ao nvel dos servios logsticos (Logistic Layer) onde os mltiplos operadores vendem os seus servios no mercado; a terceira ao nvel da administrao (Institucional Layer) onde os agentes pblicos desenvolvem os atos declarativos, de controlo e de regulao.
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A
SELLER
Trade business case

DOCUMENTARY CREDIT BANK SERVICE
B
BUYER
Trade Layer Logistic Layer

INSURANCE SERVICE E
DPT S RVICE SE PRE CARRIAGE ROAD SERVICE SHIPPING AGENT SERVICE
MULTIMODAL TRANSPORT INTEGRATOR DOOR TO DOOR SERVICE
CUSTOMS BROKER SERVICE CUSTOMS LOCAL SERVI V CE CARG GO MANIFEST SERVICE
DPT SERVICE TERMINAL SERVICE
ON CARRIAGE ROAD SERVICE
SHIP CALL SERVICE
FEEDER BOOKING SERVICE
DEEP SEA BOOKING SERVICE
ORIGIN LOADING SERVICE
E-PORT AUTHORITY SERVICES
A
Loaded PRE CARRIAGE
SDS LCA SE ERVICE
B
PORT GATE SERVICE VTS LCA SERVICE TERMINAL GATE SERVICE SSN LCA SERVICE E
Loaded ON PARK ON BOARD FEEDER

CONTAINER ANNOUNCEMENT SERVICE
ON BOARD DEEP E SEA

TRANSHIPMENT PORT SERVICE
DESTINATION DISCHARGE S RVICE SE
ON CARRIAGE
ON TERMINAL ON PORT
E-CUSTOMS NATIONAL BODY OT HER SERVICES DESTINATION PORT SERVICE
E-CUSTOMS NATIONAL BODY SDS SERVICE
VTS NCA SERVICE
SSN NCA SERVICE
SSN NCA SERVICE E
SSN NCA SERVICE
Institutional Layer
E-IMMIGRATION EU SERVICE E-VETERINARY EU SERVICE E-FITOSANITARY EU SERVICE
E-CUSTOMS EU SERVICE
EMSA SSN EU SERVICE
E-HEALTH EU SERVICE
Figura 13 JUL Janela nica Logstica
Acresce que questes de transparncia de processos, preocupaes ambientais e interoperabilidade numa Europa sem fronteiras implicam que o desenvolvimento da plataforma JUL seja feito com integrao e colaborao com outros parceiros europeus para a construo de uma plataforma ao nvel europeu. Assim, Portugal, representado pelos portos de Leixes e de Lisboa e, ainda, o Instituto Porturio e Transportes Martimos (IPTM), est a participar no projeto MIELE Multimodal Interoperability E-Services for Logistics and Environment Sustainability, no mbito das redes transeuropeias, em conjunto com outros pases europeus: Espanha, Alemanha, Itlia e Chipre. O desafio bastante ambicioso, mas no que componente JUL diz respeito mais no do que alcanar o patamar j atingido por outros setores da atividade econmica, mormente o do turismo (booking.com; edreams.pt; kayak.com).
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DIREITO DA GUA
Bibliografia
ESTRADA, Jose Lus L. (2007), Mejora de la competitividad de un puerto por medio de un nuevo modelo de gestin de la estrategia aplicando o quadro de mando integral, Universidad Politcnica de Madrid. GONALVES, Pedro (1999), A concesso de servios pblicos, Livraria Almedina, Coimbra. GOSS, Richard (1990), Economic policies and sea ports: the economic functions of seaports, in Maritime Policy Management, Vol. 17, n. 3, pp. 207-211. MATOS, Fernandes e PEDRO, Joo (2012), Leixes: o porto como n da rede de servios, in Revista Cluster do Mar, maio/junho. MATONS, Grosdidier (1996), Public Port Administration and Private Sector Intervention in Ports and in the Ports Industry, Advanced Port Management Seminar: Modern Principles and Methods, IPER Institute Portuaire du Havre, Le Havre, France. MONIE, Gustaaf (1994), Mission and role of port authorities after privatization, Port Development International. World Privatization Conference, London. CRUZ, Carlos Oliveira e MARQUES, Rui Cunha (2012), O Estado e as parcerias pblico-privadas!, Edies Slabo, Lisboa. ROCHA, Amadeu F. (2005), O papel da administrao pblica e o envolvimento do setor privado na gesto dos portos portugueses, APDL Administrao dos Portos do Douro e Leixes. Matosinhos, Portugal.
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PARTE IV CONTRATAO PBLICA NO SETOR DA GUA
REGIMES DE FORMAO DOS CONTRATOS NOS SETORES ESPECIAIS
Ana Lusa Guimares
Advogada.
1. Consideraes introdutrias
A sujeio de entidades que operam no setor da gua a regras de contratao pblica sugere, de imediato, a aplicao do regime previsto para os setores econmicos que so conhecidos, no direito da contratao pblica, como setores especiais. Trata-se de um regime de contratao pblica criado pelas diretivas europeias que, por se aplicar apenas a entidades e a contratos que relevam no domnio de determinados setores de atividade econmica, (anteriormente at excludos do mbito de aplicao do direito da contratao pblica), comummente apelidado de regime dos setores especiais1. E tais setores correspondem atualmente aos setores da gua, energia, transportes e servios postais. Com relevncia no setor da gua a alnea a) do n. 1 do artigo 9. do Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP), que descreve as atividades abrangidas pelos setores especiais. A se estabelece que se consideram atividades relevantes a colocao disposio, a explorao e a alimentao de redes fixas de prestao de servios ao pblico no domnio da produo, do transporte ou da distribuio de gua potvel, eletricidade, gs ou combustvel para aquecimento (o destacado no consta no texto legal).
______________________
1
Sobre o regime de contratao pblica aplicvel aos setores especiais, cfr., na literatura nacional: Rui Medeiros, A contratao pblica nos sectores com regime especial gua, energia, transportes e telecomunicaes, in La Contratacin pblica en el horizonte de la integracin europea, V Congreso Luso Hispano de Professores de Derecho Administrativo, Instituto Nacional de Administracin Pblica; Madrid, 2004, p. 137 e seguintes; Mark Kirkby, A contratao pblica nos sectores especiais, in Estudos de Contratao Pblica, II, Coimbra Editora, Cedipre, 2010, p. 41 e seguintes.
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Desta norma extrai-se, de imediato, que as entidades que se dediquem atividade de abastecimento e distribuio de gua potvel so suscetveis de estar abrangidas pelo regime dos setores especiais, verificando-se, quanto a essas, aquela que a condio bsica para que possam beneficiar do regime mais flexvel aplicvel queles setores especiais: o exerccio de uma das atividades legalmente definidas como atividades desses setores. O quadro regulatrio atualmente vigente em Portugal estabelece o universo de entidades que so, ou podem ser, entidades gestoras no setor da gua, abrangendo-se, nesse plano, as entidades gestoras dos sistemas municipais (cfr. Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto) e dos sistemas multimunicipais (cfr. Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro, e Decreto-Lei n. 319/94, de 24 de dezembro). Partindo desse universo, pode assentar-se em trs categorias de entidades potencialmente expostas ao regime dos setores especiais e relativamente s quais deve ser analisado se preenchem o estatuto de entidade adjudicante luz do Cdigo dos Contratos Pblicos. Est a falar-se: a) dos municpios, nos casos em que sejam estes a assegurar diretamente esse servio pblico (abrangendo-se aqui as situaes em que essa atividade realizada atravs de servios municipalizados); b) das empresas pblicas, estejam integradas no setor empresarial local (empresas municipais ou intermunicipais, responsveis pela gesto delegada de sistemas municipais2, empresas pblicas resultantes de parceria entre municpios e o Estado para a gesto de sistemas municipais3, ou empresas concessionrias multimunicipais4) ou no setor empresarial do Estado (concessionrias multimunicipais5 ou empresas pblicas resultantes de parceria entre municpios e o Estado para a gesto de sistemas municipais6), que tenham como misso prestar esses servios; c) das entidades concessionrias municipais, no mbito do modelo de gesto concessionada dos sistemas municipais7.
______________________ Cfr. artigo 17. do Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto. Cfr. alnea b) do n. 2 do artigo 2. do Decreto-Lei n. 90/2009, de 9 de abril, e artigo 16. do Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto. 4 Cfr. artigo 3.-A do Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro. Note-se, porm, que as concessionrias multimunicipais atualmente existentes integram-se no setor empresarial do Estado. 5 Cfr. Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro. 6 Cfr. alneas a) e c) do n. 2 do artigo 2. do Decreto-Lei n. 90/2009, de 9 de abril, e artigo 16. do Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto. 7 Cfr. artigo 31. e seguintes do Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto.
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No se dedicando o tema desta sesso ao mbito subjetivo e objetivo de aplicao do regime dos setores especiais, mas sim ao corpo normativo de contratao pblica que enforma esse regime, no nos debruamos aqui sobre se estas entidades configuram, luz do Cdigo dos Contratos Pblicos, entidades adjudicantes, para efeitos da sua sujeio ao regime de contratao pblica aplicveis aos setores especiais. A tal respeito, deve ter-se presente que o mbito de aplicao subjetivo da Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos definido, primacialmente, pelo seu artigo 2. (n.os 1 e 2), mas tambm pelo n. 1 do artigo 7., preceito este que, como se sabe, se aplica, de modo especial, aos setores especiais. Efetivamente, alm do mbito subjetivo do Cdigo dos Contratos Pblicos delineado no respetivo artigo 2., o artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos estabelece que, para efeitos da aplicao do regime dos setores especiais, so ainda entidades adjudicantes entidades que no se encontram includas no artigo 2.. Sendo claro que os municpios se integram no elenco de entidades adjudicantes estabelecido no artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos e que aos mesmos, apesar de exercerem atividades no setor da gua, no se aplica o regime dos setores especiais, mas sim o regime geral previsto no Cdigo dos Contratos Pblicos (por fora do disposto no artigo 12. do Cdigo dos Contratos Pblicos), pacfico que apenas quanto s demais entidades gestoras no setor da gua [integradas nas categorias de empresas pblicas e de concessionrias privadas, referidas, respetivamente, nas alneas b) e c) do nmero anterior] que deve equacionar-se a respetiva sujeio ao regime dos setores especiais. E esta sujeio apenas dever ter lugar se, por um lado, (i) se concluir, numa anlise casustica, que estas entidades se reconduzem a qualquer das espcies de entidades adjudicantes previstas no artigo 2. e no artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos e, por outro lado, (ii) se os contratos a celebrar por tais entidades disserem direta e principalmente respeito s atividades do setor da gua8. Como sabido, o regime dos setores especiais configura um regime jurdico diverso do regime geral decorrente do Cdigo dos Contratos Pblicos (este tambm designado, em contraposio com os setores espe-
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Sobre a interpretao adequada desta exigncia legal, cfr. Mark Kirkby, ob. cit., p. 70 e seguintes.
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ciais, regime dos setores clssicos) e, sobretudo, mais flexvel do que este ltimo. Tal regime encontra-se positivado nas diretivas europeias em matria de contratao pblica9 e no prprio Cdigo dos Contratos Pblicos que as transpe. este corpo normativo, constitudo pelas diretivas europeias mencionadas e pelo Cdigo dos Contratos Pblicos que, no mbito deste breve estudo, vai designado regime legal dos setores especiais, justamente porque decorrente de normas com valor legislativo. Contudo, um conhecimento completo, rigoroso e atual do regime jurdico de contratao pblica aplicvel s entidades que operam no setor da gua deve ir alm desse regime legal. Alm dele, existe um conjunto de princpios gerais de direito europeu, constantes do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE), que a jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) tem desenvolvido intensamente em diversos arestos ao ponto de ter construdo um corpo slido de parmetros de atuao inferidos daqueles princpios, que operam para l do campo de ao do referido regime legal e no podem deixar de ser tidos em conta pelas entidades adjudicantes, tambm no domnio dos setores especiais10. A este regime atribumos, no contexto da presente sesso, a denominao regime jurisprudencial dos setores especiais, enquanto designao diferenciadora das regras pr-contratuais constantes da Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos e aplicveis aos referidos setores. Partindo desta opo, o quadro de atuao das entidades adjudicantes nos setores especiais deve ser abordado numa perspetiva binria, que assuma abertamente a existncia de dois regimes e no de um regime nico, abrangendo o regime legal e o regime jurisprudencial de contratao pblica nos setores especiais11.
______________________ Cfr. Diretiva 2004/17/CE, de 31 de maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao de contratos nos sectores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais, e Diretiva 2004/18/CE, de 31 de maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao dos contratos de empreitada de obras pblicas, dos contratos pblicos de fornecimento e dos contratos pblicos de servios. 10 Deve frisar-se que essa construo pretoriana aplicvel transversalmente a toda a matria da contratao pblica, no sendo privativa dos setores especiais. 11 Tambm Adrian Brown apelidou j o regime europeu de contratao pblica de two-tier system, constitudo por dois nveis de exigncias cfr. Adrian Brown, Seeing through transparency: the requirement to advertisse public contracts and concessions under the EC Treaty, in Public Procurement Law Review, 2007, n. 1, p. 20.
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2. O regime legal de formao dos contratos nos setores especiais

2.1. Delimitao da anlise No cabia, no espao reservado a esta sesso, traar uma descrio exaustiva do regime legal aplicvel aos setores especiais nem esta nos pareceu, de resto, a abordagem mais cativante ao respetivo tema. No iremos, por isso, percorrer, neste breve estudo, todos os passos desse regime. Procuramos to-s deixar aqui elencados, em traos gerais, os tpicos que corporizam a maior flexibilidade do regime do setores especiais quando comparado com o regime geral do Cdigo dos Contratos Pblicos e, alm disso, tocar alguns aspetos desse regime que, do nosso ponto de vista, so menos claros e suscetveis de oferecer espao para dvidas na sua aplicao prtica. 2.2. Notas de flexibilizao relativamente aos setores clssicos A previso, nas diretivas europeias e no Cdigo dos Contratos Pblicos, de um regime geral de contratao pblica e de, a par deste, um regime especificamente aplicvel a entidades adjudicantes que operam nos setores especiais tem, evidentemente, um sentido. Esse sentido passa, justamente, pelo reconhecimento de que tais setores apresentam uma importncia estratgica e caratersticas especficas que justificam dispens-los da sujeio s regras gerais de contratao pblica mas que, concomitantemente, justificam, apesar de tudo, sujeit-los a algumas dessas regras ou a algumas regras12. Bem se v, portanto, que a prpria origem do regime dos setores especiais sugere que este regime se apresente como mais flexvel do que o regime geral de contratao pblica e que, por conseguinte, este regime resulte num menor condicionamento das entidades adjudicantes a ele sujeitas do que aquele que resultaria da sua sujeio ao regime geral de contratao. Importa, pois, assinalar os traos em que se traduz o regime de maior flexibilidade que carateriza os setores especiais13.
______________________ Sobre o tema, cfr. Rui Medeiros, A contratao pblica nos setores, cit., pp. 137 a 140, e Mark Kirkby, ob. cit., pp. 41 a 45. 13 Para um resumo deste regime, cfr. Rui Medeiros, mbito do novo regime da contratao pblica luz do princpio da concorrncia, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 69, maio/junho/2008, pp. 28 e 29.
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Desde logo, a maior flexibilidade manifesta-se, de forma particular, na liberdade de escolha do procedimento prevista no n. 1 do artigo 33. do Cdigo dos Contratos Pblicos14. De facto, este preceito autoriza que sejam as entidades adjudicantes a escolher entre adotar um concurso pblico, um concurso limitado por prvia qualificao ou um procedimento por negociao15. So estes os procedimentos-regra luz do regime dos setores especiais e para os quais vale um princpio de escolha livre. Relativamente ao procedimento por negociao, ntida tambm a maior facilidade com que pode ser adotado no setores especiais, quando se traa uma comparao com o regime dos setores clssicos, luz do qual o procedimento por negociao depende da verificao dos requisitos previstos no artigo 29. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Contudo, esta liberdade de adoo do procedimento por negociao no encontra paralelo quando se trate de enxertar uma fase de negociao num concurso pblico, a qual, conforme decorre do n. 1 do artigo 149. do Cdigo dos Contratos Pblicos, apenas est prevista quando em causa estejam contratos de concesso16. Alm dos procedimentos-regra admite-se ainda a possibilidade de recurso ao ajuste direto, embora em casos excecionais, apenas em funo de critrios materiais e no do valor do contrato17. De assinalar ainda a proibio de recurso ao dilogo concorrencial18. Finalmente, merece aluso a aplicabilidade, no domnio dos setores especiais, de (i) instrumentos procedimentais especiais como o concurso de conceo (artigo 219. e seguintes), os sistemas de aquisio dinmicos (artigo 237. e seguintes) e, com maior importncia, na medida em que um instrumento privativo dos setores especiais, os sistemas de qualificao previstos no artigo 245. e seguintes e (ii) instrumentos enqua-
______________________ Cfr. n. 1 do artigo 33. do CCP. Esta regra no , porm, aplicvel a estas entidades quando os contratos a celebrar no digam apenas respeito a uma ou a vrias das atividades por elas exercidas nos sectores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais e no seja possvel determinar a que atividade tais contratos dizem principalmente respeito. 15 Este regime mantm-se na proposta de nova Diretiva apresentada pela Comisso Europeia em dezembro de 2011. 16 Cfr. Mark Kirkby, ob cit., p. 100. 17 Cfr. primeira parte do n. 1 do artigo 33. do Cdigo dos Contratos Pblicos, que salvaguarda o disposto nos artigos 24. a 27. e n. 3 do artigo 31. do mesmo Cdigo. 18 Sobre o tema, cfr. Mark Kirkby, ob cit., p. 100.
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dradores, como os acordos-quadro (artigo 251. e seguintes) e as centrais de compras (artigo 260. e seguintes). Mais relevante ainda a significativa restrio do mbito objetivo de aplicao das regras de contratao pblica que se encontra estabelecida nos setores especiais quando comparada com o regime geral previsto no Cdigo dos Contratos Pblicos. Como se sabe, para efeitos do regime geral o conceito operativo base para delimitar o mbito objetivo daquelas regras o conceito amplo de contrato pblico19. Nos setores especiais aquele mbito encontra-se fortemente restringido. Efetivamente, prev-se que a Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos s se aplica aos contratos cujo objeto abranja prestaes tpicas de contratos de (i) empreitadas de obras pblicas, (ii) concesso de obras pblicas ou de servios pblicos, (iii) locao ou aquisio de bens mveis e (iv) aquisio de servios20 (cfr. n. 1 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos). Pode, pois, concluir-se, atendendo ao objetivo subjacente ao regime dos setores especiais, que estes contratos so aqueles que o legislador considera especialmente relevantes para a promoo da competitividade nos mercados em causa21. O que daqui resulta, na perspetiva das entidades que so potencialmente entidades adjudicantes no setor da gua empresas pblicas e concessionrias privadas , que se o contrato que pretendem celebrar no englobar prestaes tpicas de um daqueles contratos essas entidades, mesmo sendo entidades adjudicantes luz do Cdigo dos Contratos Pblicos, no esto, conforme previsto no n. 1 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos, obrigadas a adotar as regras pr-contratuais que decorrem da Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos. Esta afirmao sugere, portanto, que a natureza dos contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes tem relevncia para efeitos da sua sujeio ao regime pr-contratual de direito pblico previsto no Cdigo dos Contratos Pblicos.
______________________ Cfr. n. 2 do artigo 1. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Cfr. alnea b) do n. 1 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos, no abrangendo, assim, todos os contratos pblicos que no abranjam prestaes tpicas de um desses tipos contratuais, como sucede no regime geral previsto no Cdigo. 21 Sabe-se que no mbito objetivo da Diretiva 2004/17/CE no se encontram os contratos de concesso de servios pblicos e de obras pblicas, pelo que estes foram introduzidos inovatoriamente pelo Cdigo dos Contratos Pblicos no mbito objetivo de aplicao do regime dos setores especiais.
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Alm desta j relevantssima restrio, outro tpico de flexibilizao tem que ver com o facto de, salvo no caso dos contratos de concesso, se considerar contratao excluda das regras da Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos a formao desses contratos cujo valor seja inferior aos limiares europeus. Assim, consideram-se excludos os contratos de empreitada de obras pblicas cujo valor seja inferior a 5 milhes de euros, os contratos de locao ou aquisio de bens mveis cujo valor seja inferior a 400 mil euros e os contratos de aquisio de servios cujo valor seja inferior a 400 mil euros, de acordo com os limiares aplicveis aos setores especiais previstos na Diretiva 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de maro de 200422 (doravante apenas Diretiva 2004/17/CE). Associado a esta condio quantitativa para a aplicao do regime de contratao dos setores especiais pode detetar-se ainda um outro instrumento de flexibilizao introduzido pelo legislador. que, na generalidade dos casos pelo menos isso que sucede no regime geral de contratao pblica , quando o valor de um contrato de empreitada de obras pblicas, de aquisio ou locao de bens mveis ou de aquisio de servios no atinge os limiares constantes das diretivas, a soluo oferecida pelo legislador nacional consiste em prever para esses contratos outros procedimentos, menos abertos, como o caso dos procedimentos pr-contratuais sem publicidade internacional ou, mesmo, consoante o valor em causa, em admitir que seja adotado um procedimento de ajuste direto23. E, mesmo nos casos de ajuste direto, a adoo de um tal procedimento equivale ainda a aplicar o regime de contratao pblica previsto no Cdigo dos Contratos Pblicos, mesmo que atravs do procedimento mais simples de todos os que o Cdigo prev. Isto , a entidade adjudicante continua a adotar um procedimento administrativo que obedece, com as devidas adaptaes, s regras comuns de tramitao pr-contratual constantes dos artigos 36. a 111. do Cdigo dos Contratos Pblicos e, bem assim, s regras especficas de tramitao do procedimento de ajuste direto previstas nos artigos 112. a 127.. Ora, no isso que se prev na alnea b) do n. 1 do artigo 11.: quando o contrato a celebrar no mbito dos setores especiais no seja de
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Na redao introduzida pelo artigo 1. do Regulamento n. 1251/2011, da Comisso, de 30 de novembro de 2011. Cfr. artigos 19. a 21. do Cdigo dos Contratos Pblicos.
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um dos tipos previstos nas suas alneas ou no atinja o limiar relevante constante da Diretiva 2004/17/CE, o regime de contratao pblica previsto na Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos no de todo aplicvel. Na prtica, esta realidade implica que, no tocante aos contratos celebrados no mbito dos setores especiais, s h lugar adoo do ajuste direto quando este seja determinado pela aplicao dos critrios materiais previstos no artigo 24. e seguintes do Cdigo dos Contratos Pblicos e nunca em funo do valor do contrato, j que, como se v, quando o valor do contrato pudesse ser invocado como motivo para a seleo desse procedimento, o legislador dispensa, de todo, a adoo de qualquer procedimento. Contudo, deve ter-se presente que neste espao deixado em aberto pelo legislador assume relevncia o regime jurisprudencial dos setores especiais, a que se aludiu no incio deste trabalho e que se analisar adiante. Outro domnio em que o regime dos setores especiais mais favorvel s entidades adjudicantes do que o regime geral o da designada contratao in-house, a que nos referiremos mais detidamente adiante.
3. A determinao do valor do contrato para efeitos da respetiva excluso das regras do Cdigo dos Contratos Pblicos24
3.1. A relevncia da hiptese normativa contida no n. 1 do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos Os limiares de contratao estabelecidos para os setores especiais convocam, desde logo, a problemtica da determinao do valor do contrato. Independentemente das regras concretas estabelecidas nas diretivas europeias para o clculo do valor estimado dos contratos e das regras que o Cdigo dos Contratos Pblicos tambm prev sobre o valor dos contratos a ter em conta para efeitos de escolha do procedimento aplicvel (cfr. artigo 17.), no que mais importa atentar, por estar em causa um regime de mais difcil aplicao, na designada proibio da ciso artificial dos
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Segue-se de perto Joo Amaral e Almeida e Ana Luisa Guimares, Parecer Indito, 2012.
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contratos ou, na formulao mais cara ao legislador do Cdigo dos Contratos Pblicos, no regime da diviso dos contratos em lotes25. As diretivas europeias sobre contratao pblica atualmente em vigor integram regras jurdicas que expressa e diretamente tratam a matria da diviso dos contratos em lotes. Est a falar-se, no que respeita Diretiva 2004/17/CE, do disposto nos n.os 2 e 6 do artigo 17. 26. Facilmente se percebe que o escopo deste regime o de garantir o prprio efeito til das diretivas e o cumprimento das suas regras em causa est, portanto, em ltima anlise, a promoo da concorrncia. O artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos dedica-se, precisamente, a regular o regime da diviso dos contratos em lotes, em transposio da aludida preocupao do legislador europeu. Efetivamente, se a lei fixou limites quantitativos que recortam o campo de autorizao legal para a escolha de um procedimento restritivo da concorrncia, natural que crie medidas de controlo ao cumprimento desses limites, bem como que erija mecanismos capazes de prevenir ou retirar efeito til a quaisquer manobras destinadas a subverter a aplicao das regras delimitadoras do espao de utilizao livre desses procedimentos27. Tais manobras levariam a um fracionamento artificial em lotes distintos de diversas prestaes contratuais de forma a criar
______________________ J nas diretivas da dcada de 70 constam preceitos atinentes a esta matria, ainda que com teor mais limitado em face dos que atualmente vigoram cfr. artigo 7. da Diretiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de julho de 1971 (empreitadas), e n. 3 do artigo 5. da Diretiva 77/62/CEE, do Conselho, de 21 de dezembro de 1976 (fornecimentos). Foi na dcada de 80, atravs da Diretiva 89/440/CEE, do Conselho, de 18 de junho (que modificou a Diretiva 71/305/CEE, do Conselho, de 26 de julho de 1971) que o regime da diviso em lotes se aproximou mais daquele que consta nas diretivas hoje vigentes, passando a prever-se, alm da proibio da ciso artificial do objeto dos contratos, a obrigatoriedade do clculo do valor da empreitada em funo da soma de todos os lotes e tambm o elemento de flexibilizao que hoje consta tambm das diretivas atuais e foi transposto para o ordenamento jurdico nacional no n. 3 do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos. 26 O n. 2 do artigo 17. dessa Diretiva dispe que as entidades adjudicantes no podem subtrairse aplicao da presente diretiva atravs da ciso dos projectos de obras ou dos projectos de compras destinadas a obter uma certa quantidade de fornecimentos e/ou de servios, ou da utilizao de mtodos especiais de clculo do valor estimado dos contratos. Esta matria est tambm regulada nos n. 3 e 5 do artigo 9. da Diretiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de maro de 2004, ao nvel dos setores clssicos. 27 Cfr. Joo Amaral e Almeida e Pedro Fernndez Snchez, A diviso de lotes e o princpio da adequao na escolha do procedimento pr-contratual, in Temas de Contratao Pblica, I, Coimbra Editora, julho 2011, p. 329 (destaques do original).
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uma aparente legitimao do recurso a procedimentos restritivos da concorrncia28. Muito embora, literalmente, o artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos regule apenas a diviso dos contratos em lotes para efeitos da escolha do procedimento de acordo com o critrio geral de escolha dos procedimentos previsto no Cdigo dos Contratos Pblicos, centrado, como se sabe, no valor dos contratos, e no abranja os casos de diviso em lotes para efeitos do disposto no n. 1 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos isto , para efeitos da sujeio dos contratos regulados pelo regime dos setores especiais Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos , a verdade que, por interpretao do preceito em conformidade com o direito europeu (no existe outra norma no Cdigo dos Contratos Pblicos que transponha o disposto no n. 2 do artigo 17. da Diretiva 2004/17/CE), ou mesmo pelas vias da interpretao extensiva ou da aplicao analgica, parece-nos no poder haver dvidas de que o respetivo regime transponvel, na parte aplicvel, para o domnio do n. 1 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Assim, a coordenada geral para o clculo do valor dos contratos para efeitos do artigo 11., de forma a afastar o regime da proibio artificial dos contratos ou da diviso ilegtima de um contrato em lotes, deve encontrar-se na primeira parte do n. 1 do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos, uma vez que as demais previses normativas no so transponveis para o domnio aqui em apreo29. a seguinte a hiptese normativa a prevista: quando prestaes do mesmo tipo suscetveis de constiturem objeto de um nico contrato sejam divididas em vrios lotes, correspondendo cada um deles a um contrato separado (). Salta, de imediato, vista que a expresso usada pelo legislador na parte inicial do n. 1 do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos suscetvel de gerar incertezas na sua aplicao em virtude dos conceitos usados. Por outro lado, reconhece-se que a referida hiptese normativa possui um grau de abertura relevante e tem aparentemente uma vocao expansiva, tornando na aparncia claro que o preceito atrai para o respetivo escopo aplicativo, qual efeito magntico, todos os contedos obrigacionais que, unidos por uma qualquer similitude, pudessem ser integrados num mesmo clausulado contratual.
______________________ 28 Cfr. Joo Amaral e Almeida e Pedro Fernndez Snchez, ob. cit., p. 333. 29 Sobre estas, cfr. Joo Amaral e Almeida e Pedro Fernndez Snchez, ob. cit., em especial, pp. 336 a 341.
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A abordagem do problema que nos colocado catapulta-nos, portanto, para o mago da atividade interpretativa da lei30. Sendo certo que o ponto de partida da interpretao deve ser o elemento gramatical ou literal, ou seja, o texto da lei do qual se procura retirar um significado operativo31, as premissas bsicas da hermenutica jurdica mandam que o intrprete, a par com a letra da lei, considere outros elementos que o apoiem na interpretao, mormente os elementos sistemtico, histrico e teleolgico (a finalidade da lei ou a ratio legis)32. Neste sentido, como exigido a qualquer intrprete rigoroso, o alcance daquelas expresses deve, antes do mais, ser confrontado com os objetivos que o legislador procurou realizar com a consagrao do preceito (teleologia da lei) e que se prendem diretamente com a salvaguarda do princpio da concorrncia. Acresce que a assuno de que o preceito legal em apreciao visou transpor as diretivas europeias em matria de contratao pblica e que pretende constranger a Administrao observncia de princpios comunitrios e nacionais nesta matria impe, coerentemente, que a anlise do problema da diviso em lotes no possa alhear-se do tratamento doutrinal e jurisprudencial de que a matria foi j objeto ao nvel europeu, onde possvel colher contributos fundamentais para determinar a soluo correta da questo interpretativa colocada. 3.2. A questo no direito europeu Viu-se j que as diretivas europeias sobre contratao pblica atualmente em vigor integram regras jurdicas que tratam esta matria. Alm da proibio genrica, constante do n. 2 do artigo 17. da Diretiva 2004/17/CE, de ciso dos contratos para efeitos da no aplicao da diretiva, o n. 5 do mesmo artigo 17. estabelece que:
______________________ No Direito nacional o tema no tem sido alvo de grande dedicao, seja pela doutrina seja pela jurisprudncia. No se conhece, realmente, qualquer deciso dos tribunais que se debruce sobre o pressuposto qualitativo previsto no artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos e a doutrina a esse respeito produzida tambm, por ora, escassa. 31 Cfr. Baptista Machado, Introduo ao direito e ao discurso legitimador, 13. reimp., Almedina, 2002, p. 182. 32 isso que decorre, nomeadamente, dos postulados hermenuticos fundamentais aflorados no artigo 9. do Cdigo Civil.
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a) [s]empre que uma obra prevista ou um projeto de aquisio de servios possa ocasionar a adjudicao simultnea de contratos por lotes separados, deve ser tido em conta o valor estimado da totalidade desses lotes; b) [s]empre que uma proposta para aquisio de fornecimentos similares possa ocasionar a adjudicao simultnea de contratos por lotes separados, deve ser tido em conta o valor total estimado da totalidades desses lotes para a aplicao do artigo 16.33. Particularmente relevante o facto de a regra europeia, acima citada, se referir expressamente a uma obra prevista, um projeto de aquisio de servios e a uma proposta para aquisio de fornecimentos similares, o que constitui um elemento importante de auxlio do intrprete na delimitao do mbito material de aplicao destas regras. A doutrina jus-comunitria tem-se debruado sobre o tema da diviso dos contratos em lotes, tendo, desde cedo, reconhecido que o problema que a regra bsica da proibio de desagregao de um contrato em vrios lotes coloca o de decidir quando que uma srie de contratos est, de facto, relacionada com uma necessidade de contratao nica e tem, por isso, de ser agregada34 (o destacado nosso). O efeito das regras europeias sobre agregao de contratos , segundo a doutrina, o de garantir a aplicao das diretivas sempre que haja um pacote de prestaes contratuais que seja suscetvel de atrair uma nica empresa, em termos de tal empresa ser capaz de, individualmente, realizar todas essas prestaes contratuais35. A partir da formulao das diretivas a doutrina foi tirando algumas concluses importantes: a) a respeito da diviso em lotes de uma empreitada, considera-se que, ao referir-se diviso em lotes de uma obra prevista e ao definir obra como o resultado de um conjunto de trabalhos de construo
______________________ Os sublinhados so nossos. Cfr. Adrian Brown, Getting to grips with aggregation under the E.C. public procurement rules, in Public Procurement Law Review, 1993, p. 2. data da publicao deste artigo vigorava: a Diretiva 71/305/CEE, do Conselho, de 26 de julho, j alterada pela Diretiva 89/440/CEE, do Conselho, de 18 de junho, pelo que o regime era similar ao atual; a Diretiva 77/62/CEE, do Conselho, de 21 de dezembro de 1976; a Diretiva 92/50/CEE, do Conselho, de 18 de junho de 1992 (servios). 35 Cfr. Sue Arrowsmith, EU Public Procurement, cit., pp. 103 e 104.
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ou de engenharia civil destinado a desempenhar, por si s, uma funo econmica ou tcnica (destacado nosso), o legislador europeu deixou clara a ideia de que s h lotes da mesma obra se os trabalhos integrarem um mesmo e nico projeto, sendo necessrio olhar para o resultado final da operao para verificar se, na globalidade, ela serve um nico propsito36, o que equivale a identificar, como j se referiu, a existncia de uma necessidade de contratao nica (single procurement requirement); b) j para os contratos de fornecimento, a doutrina, com base na redao da Diretiva 77/62/CCE (que se referia a fornecimentos homogneos, o que no difere, em termos substanciais, da referncia atual a fornecimentos similares), sustenta que o dever de agregao apenas existe quando se trate de bens do mesmo tipo, o que, ainda assim, pode suscitar dificuldades quanto ao grau de similitude exigido para que os bens devam ser considerados do mesmo tipo37; c) a doutrina no varia muito quando se trata de aquisies de servios. Muito embora, a esse respeito, o texto das diretivas no fornea elementos auxiliares de relevo, o critrio para a considerao de que se trata de um servio nico tem assentado nas diversas categorias de servios que constam dos anexos s diretivas. Alm da primacial aplicao dos critrios especficos adotados nas diretivas e da identificao de uma necessidade de contratao nica, parece poder dar-se como estabilizada uma posio doutrinria em torno de um critrio complementar, apto a resolver as situaes mais duvidosas. Muito embora se reconhea alguma margem discricionria s entidades adjudicantes nessa avaliao, a qual depender, evidentemente, das especificidades concretas de cada caso, tem-se entendido que quando for possvel afirmar-se, com toda a probabilidade, que os lotes, se agregados, podem ser adjudicados a um contratante principal (por haver um operador econmico interessado em realizar todas as prestaes objeto do contrato, independentemente de este poder vir a subcontratar certos elementos da obra), e no necessariamente a mais do que um, o valor dos contratos deve, nesse caso, ser agregado38.
______________________ 36 Cfr. Adrian Brown, Getting to grips, cit., p. 3. No mesmo sentido, cfr. Sue Arrowsmith, EU Public Procurement, cit., p. 103. 37 Cfr. Adrian Brown, Getting to grips, cit., p. 4. 38 Cfr. Sue Arrowsmith, The Law, cit., p. 383; Adrian Brown, Getting to grips, cit., p. 3.
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A jurisprudncia comunitria tambm j foi chamada a pronunciar-se sobre o assunto. O Acrdo do Tribunal de Justia da Unio Europeia, de 5 de outubro de 2000, no Processo C-16/98, no mbito de um processo de reenvio prejudicial relativo a um litgio que ops a Comisso Europeia e a Repblica Francesa (Acrdo Comisso/Frana), trata diretamente do tema da diviso em lotes de um contrato de empreitada, embora a sua deciso apresente importncia fundamental na delimitao geral do mbito material de aplicao da regra que estamos a analisar39. A questo que se discutiu no referido aresto prendeu-se com 37 contratos de obras pblicas relativos a trabalhos de eletrificao e de iluminao pblica, a executar ao longo do perodo de trs anos pelo Syndicat Dpartemental dElctrification de la Vende (SYDEV) na zona administrativa (departamento) de Vendeia. Desses 37 contratos apenas seis foram publicitados nos termos previstos nas diretivas, o que levou a Comisso a considerar que os 37 contratos eram objeto de uma nica obra, a qual foi artificialmente cindida, tanto do ponto de vista tcnico como do ponto de vista geogrfico, e que, por isso, todos deveriam ter sido publicitados no Jornal Oficial das Comunidades Europeias. Seguindo as concluses do Advogado-Geral Jacobs40, o Tribunal de Justia da Unio Europeia afirmou que a apreciao da existncia de uma obra deve ser efetuada tendo em conta as funes econmica e tcnica preenchidas pelas redes de distribuio de eletricidade e de iluminao pblica em questo e que embora a existncia de uma nica e mesma entidade adjudicante e a possibilidade de uma empresa da Comunidade realizar o conjunto dos trabalhos abrangidos pelas empreitadas em causa possam, consoante as circunstncias, constituir indcios que comprovam a existncia de uma obra na aceo da diretiva, no podem, porm, constituir critrios determinantes para esse efeito. Assim, a pluralidade de entidades adjudicantes e a impossibilidade de realizao do conjunto dos trabalhos por uma nica empresa no so suscetveis de pr em causa a existncia de uma obra quando esta concluso se impe em aplicao
______________________ A discusso centrou-se na Diretiva 93/38/CEE, do Conselho, de 14 de junho de 1993 (relativa aos setores especiais e revogada pela Diretiva 2004/17/CE) cujas disposies, para o que aqui importa, devem ter-se por coincidentes com as das atuais diretivas europeias sobre a matria. 40 Apresentadas em 24 de fevereiro de 2006.
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dos critrios funcionais definidos no n. 10 do artigo 14., primeiro pargrafo, segundo perodo da diretiva41. Norteado por este princpio, o Tribunal julgou, em primeiro lugar, que uma rede de distribuio de eletricidade e uma rede de iluminao pblica tm funes econmicas e tcnicas diferentes42. Em segundo lugar, o Tribunal considerou que as redes de eletrificao esto ligadas entre si e unidas, entre elas, pela mesma funo econmica e tcnica, que consiste em levar e vender aos consumidores do departamento de Vendeia energia eltrica produzida e fornecida pela Electricit de France43 e 44. Finalmente, a propsito dos contratos respeitantes aos trabalhos de iluminao pblica, o Tribunal sustentou que as redes de iluminao pblica no so, do ponto de vista tcnico, necessariamente interdependentes, uma vez que podem ser limitadas s zonas construdas e que no se impe a existncia de uma interconexo entre elas. Do mesmo modo, no plano econmico, possvel que cada uma das entidades locais em causa suporte o encargo financeiro que resulta da explorao de tal rede45. E prossegue, afirmando que [d]aqui decorre que, mesmo se as funes econmica e tcnica de cada rede de iluminao pblica so as mesmas que as de todas as outras no departamento da Vendeia, no possvel considerar que todas essas redes formam um conjunto com funes econmicas e tcnicas nicas a nvel departamental46. Resulta das passagens citadas que decisivo para o Tribunal de Justia, em matria de agregao de contratos de empreitada, a existncia da
______________________ Cfr. n. 42. Cfr. n. 52 e 53. 43 Cfr. n. 64. 44 Os juzes de Estrasburgo no deixaram de frisar, todavia, que cada caso de adjudicao de uma empreitada deve ser apreciado em funo do seu contexto e das suas particularidades e que, no caso vertente, existem elementos importantes, como a simultaneidade do lanamento das empreitadas controvertidas, a semelhana entre os anncios de concurso, a unidade do quadro geogrfico no interior do qual essas empreitadas foram lanadas e a coordenao assegurada pelo SYDEV (), que militam a favor do agrupamento das referidas empreitadas a este nvel (cfr. n. 65; os destacados so nossos). 45 Cfr. n. 69 (destacado nosso). O Advogado-Geral havia j afirmado, nas suas Concluses, que, quanto aos contratos relativos aos trabalhos a realizar nas redes de iluminao pblica, apesar de entender que a funo econmica e tcnica de cada rede a mesma que a de todas as outras, no considera, apesar disso, que preencham a mesma funo, pois so independentes, no sequer certo que sejam contguas e so tambm geridas autonomamente (cfr. n. 75 a 77). 46 Cfr. n. 70 (o destacado nosso).
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mesma funo econmica e tcnica, critrio perante o qual, por ser especfico, at um critrio mais associado proteo da concorrncia do mercado (como o que determinaria a agregao sempre que exista a possibilidade de uma empresa realizar o conjunto dos trabalhos abrangidos), escopo ltimo das diretivas, deve ceder. Por outro lado, reala-se que o critrio da mesma funo tcnica e econmica parece ser entendido pelo Tribunal em linha com a ideia, que j havia sido salientada pela doutrina, segundo a qual apenas se justifica a agregao quando esteja em causa uma necessidade de contratao nica. Por outras palavras, o que se extrai do acrdo que no basta que os trabalhos da empreitada desempenhem funes tcnicas ou econmicas similares e idnticas, mas exige-se que essa funo seja, entre todos esses contratos, uma mesma e nica, o que, evidentemente, pode conduzir a resultados e consequncias diversas. Esta deciso jurisprudencial, sendo a nica que se conhece na matria e sendo limitada discusso em torno dos contratos de empreitada, autoriza, contudo, que dela se extraia o sentido geral com que aquela instncia pretoriana perspetiva o regime da agregao dos lotes previsto nas diretivas. Nessa base, admite-se que um juzo do Tribunal sobre a agregao de lotes no mbito dos contratos de aquisio de bens ou servios exigiria, de modo anlogo ao que decidiu a propsito das empreitadas, uma conexo funcional entre os lotes uma vez que nem se vislumbra razo substantiva que justifique um tratamento diferente consoante o tipo contratual em causa47.
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Esta posio , alis, confortada pelo entendimento manifestado pelo Advogado-Geral Paolo Mendozzi, nas Concluses apresentadas, em 16 de fevereiro de 2007, no processo C-237/05, que ops a Comisso e a Repblica Helnica (Acrdo Comisso/Grcia), e em que se discutia o cumprimento da Diretiva 92/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa aos contratos de aquisio de servios. Muito embora o Tribunal de Justia tenha perdido a oportunidade de se pronunciar sobre a matria da diviso em lotes no mbito desse tipo contratual uma vez que a ao foi julgada inadmissvel (cfr. acrdo de 11 de outubro de 2007, Comisso/Grcia, Processo C-237/05 , o que importa reter que o Advogado-Geral, ao discutir o carcter unitrio ou autnomo dos contratos de aquisio de servios, assumiu que o Tribunal de Justia j no passado mostrou dar prevalncia ao critrio da unicidade da funo econmica e tcnica dos contratos pblicos sobre elementos como a pluralidade das entidades adjudicantes ou das empresas adjudicatrias (cfr. n. 79, em nota), aqui se infere, portanto, um entendimento segundo o qual a doutrina produzida no Acrdo Comisso/Frana transponvel para os contratos de aquisio de bens ou servios.
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3.3. A interpretao adequada da hiptese normativa enunciada no artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos 3.3.1. A interpretao teleolgica e conforme com o princpio da proporcionalidade Os elementos jurisprudenciais e hermenuticos analisados permitem-nos traar as coordenadas para a correta interpretao da parte inicial do n. 1 do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos, fixando a sua abrangncia em termos que no se atenham a uma interpretao formalista que atenda apenas letra da lei. Em primeiro lugar, a esse resultado interpretativo opor-se-ia a prpria teleologia da norma, isto , ...a razo de ser da lei (ratio legis), o fim visado pelo legislador ao elaborar a norma48. Como assinala Baptista Machado, ...o conhecimento deste fim (...) constitui um subsdio da maior importncia para determinar o sentido da norma. Basta lembrar que o esclarecimento da ratio legis nos revela a valorao ou ponderao dos diversos interesses que a norma regula e, portanto, o peso relativo desses interesses, a opo entre eles traduzida pela soluo que a norma exprime49. Note-se que se afigura absolutamente pacfico, como, alis, se evidenciou, que o escopo do regime previsto no artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos a salvaguarda do princpio da concorrncia e do efeito til das prprias regras de escolha do procedimento previstas no Cdigo dos Contratos Pblicos, na linha dos princpios e diretivas europeus que o Cdigo concretiza e transpe e aos quais deve obedincia. Nesta perspetiva, a correta interpretao do preceito no deve, e no pode, conduzir a resultados que subvertam a desejada proteo da concorrncia, eliminando-a ou comprimindo-a desnecessariamente. Desse parmetro interpretativo deve inferir-se, desde logo, que, para o legislador, apenas existe ciso artificial de prestaes contratuais quando em causa estejam prestaes do mesmo tipo, isto , prestaes que integram o mesmo tipo contratual (designadamente, o tipo contratual empreitada, e o tipo contratual prestao de servios). Cremos que a tnica incide, ao invs, na natureza das prestaes integradas no mesmo tipo contratual, o que, evidentemente, tenderia a
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Cfr. Baptista Machado, ob. cit., pp. 182/183. Idem.
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reduzir significativamente o escopo do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos50. Efetivamente, essa hiptese levaria, logo atravs do funcionamento do primeiro segmento do pressuposto qualitativo, a deixar de fora da obrigao de agregao situaes em que as prestaes, luz das observaes que se tecem de seguida a propsito do segundo segmento da parte da norma em apreo, poderiam sempre ser objeto de um nico contrato. Tal interpretao resultaria, por conseguinte, num dfice de proteo da concorrncia que mal se coadunaria, portanto, com o esprito legislativo. Mas exige-se ainda mais e esta , justamente, a parte em que a norma mais carece de interpretao. preciso que essas prestaes do mesmo tipo contratual possam ser reunidas num contrato nico. E relevante aqui no que, em abstrato, seja juridicamente possvel a sua aglutinao. De facto, como bom de ver, se o critrio de deteo de cises artificiais de contratos residisse na mera suscetibilidade jurdica de aglutinao de prestaes contratuais diversas, poderia uma entidade adjudicante ser forada a celebrar um nico contrato de empreitada cujo objeto consistisse na construo de um edifcio hospitalar e, em simultneo, de uma central nuclear; ou um nico contrato que tivesse por objeto a aquisio simultnea de bens to heterogneos como computadores portteis e viaturas, sob pena de ser acusada de ter procedido ao fracionamento artificial dos lotes e da inerente despesa. que, em rigor, inexiste qualquer norma no ordenamento jurdico que impea a celebrao de contratos que abranjam prestaes de tipo radicalmente diverso, com a consequente aglutinao dessas prestaes. Concluir-se-ia, desse modo, que quaisquer tipos de prestao seriam [juridicamente] suscetveis de constiturem objeto de um nico contrato51. Um tal resultado no passaria o crivo do princpio da concorrncia, j que, partida, o universo de operadores de mercado que poderia concorrer para a celebrao de contratos de objeto to diverso seria drasticamente reduzido ou, at, virtualmente eliminado52.
______________________ Nesse sentido, cfr. Joo Diogo Stoffel, O (novo) regime da diviso (artificiosa) de contratos em lotes separados, constante do Cdigo dos Contratos Pblicos, in Actualidad Jurdica, Ura Menndez, n. 28, 2011, pp. 51 e 52. 51 Cfr. Joo Amaral e Almeida e Pedro Fernndez Snchez, ob. cit., pp. 339 e 340. 52 Cfr. Joo Amaral e Almeida e Pedro Fernndez Snchez, ob. cit., p. 340.
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Compreende-se, portanto, numa interpretao orientada maximizao da teleologia da norma, que apenas so suscetveis de serem aglutinados os lotes que, integrando prestaes do mesmo tipo contratual, apontem para um mesmo mercado alvo ou, por outras palavras, para um mesmo universo de operadores econmicos. Mas, noutra perspetiva, cr-se que a obrigao de agregao tambm s deve existir se dessa agregao resultar um contrato que, em termos da sua dimenso e risco, seja suscetvel de atrair, no seu conjunto, o interesse de um operador econmico privado, pois s nessa medida se estaria diante de uma diviso em lotes de prestaes contratuais suscetveis de constiturem objeto de um nico contrato. Alm de ser este tambm um dos elementos sublinhados pela doutrina europeia e que a jurisprudncia europeia tambm assume, essa ainda uma concluso imposta pelos princpios constitucionais da prossecuo do interesse pblico e da proporcionalidade, sendo certo que o regime preceptivo do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos, visando direta e principalmente a salvaguarda do princpio da concorrncia, deve ser lido no contexto dos outros princpios travejadores do ordenamento jurdico portugus. Tendo isto presente, a parte inicial do n. 1 do artigo 22. deve apenas ter o alcance necessrio, e no mais do que esse, salvaguarda da concorrncia, porque s essa sua leitura aceitvel luz do princpio da proporcionalidade (nas vertentes da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito) e s essa leitura permite uma otimizao do princpio da concorrncia com o princpio da eficincia e celeridade na prossecuo do interesse pblico. 3.3.2. A interpretao conforme com o direito europeu e o elemento histrico da interpretao Sabendo-se que o artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos visa, ele prprio, transpor para o ordenamento jurdico nacional o direito europeu, a norma inferida, com o auxlio do elemento teleolgico e luz do princpio da proporcionalidade, da primeira parte do n. 1 do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos deve ser ainda confrontada com o direito europeu. O princpio do primado do direito da Unio Europeia sobre o direito ptrio proclama que as disposies legais de direito interno (pelo menos de direito ordinrio) devem ser lidas luz do direito europeu e que, em caso 306
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de desconformidade, deve ser realizada uma interpretao conforme como o direito europeu53, cujas normas tm preferncia aplicativa sobre as disposies internas (cfr. n. 4 do artigo 8. da Constituio da Repblica Portuguesa). E, a esse ttulo, so de importncia fundamental as consideraes atrs tecidas acerca dos termos com que o direito europeu vem tratando o regime da diviso em lotes. Viu-se que, alm da preocupao com a maximizao da concorrncia, verdadeira mola propulsora das diretivas sobre contratao pblica, o direito europeu engendrou, a propsito dos contratos pblicos objeto das diretivas europeias, alguns critrios especficos que devem ser tidos primacialmente em conta quando se trata de definir a base material de incidncia do regime da agregao dos lotes. Em causa est, como se viu, a identificao de uma necessidade de contratao nica, em termos de ser reconhecida uma mesma e nica funo tcnica ou econmica transversal a todos os lotes em campo. Destarte, a obrigao interpretativa que impe a interpretao do preceito conforme com o direito europeu obriga o intrprete nacional a ajustar a norma teleologicamente extrada do pressuposto qualitativo enunciado no artigo 22. s regras previstas nas diretivas que visou transpor, seno em todos os casos de contratos pblicos previstos no Cdigo dos Contratos Pblicos, ao menos quando em causa estejam os contratos de empreitada, aquisio de bens e de servios54. So, de resto, as prprias instncias comunitrias a reconhecer, sem margem para hesitaes, que tais critrios, por serem especficos, tm precedncia sobre um critrio geral associado proteo da concorrncia, que depusesse em sentido divergente daqueles a propsito da obrigao de agregao dos lotes. Como se viu, o Tribunal de Justia, no Acrdo Comisso/Frana, assumiu a precedncia dos critrios escritos na diretiva,
______________________ Cfr. Mrio e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratao pblica, Almedina, Coimbra, 2011, p. 60 e seguintes; Miguel Gorjo-Henriques, Direito da Unio, Almedina, 2010, 6. edio, p. 417 e seguintes. 54 Neste sentido, foi j defendido que, devendo o artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos ser interpretado em conformidade com o direito europeu e, consequentemente, luz do critrio funcional que nesse quadro se destaca, so suscetveis de constiturem objecto de um nico contrato: (i) [a]s obras que desempenham a mesma funo tcnica e econmica; (ii) [o]s fornecimentos similares; (iii) [a]s prestaes de servios referentes mesma categoria - cfr. Joo Diogo Stoffel, ob. cit., p. 53.
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a respeito do contrato de empreitada, sobre o critrio geral teleologicamente inferido do princpio da concorrncia, nas situaes em que uns e outros levassem a concluses diferentes55. Tenha-se presente, ainda, que este resultado interpretativo encontra, de algum modo, conforto no prprio elemento histrico da interpretao, pois o regime constante do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de maro, e Decreto-Lei n. 197/99, de 8 de junho, entretanto revogados56, aproximava-se, na sua literalidade, do texto das regras das diretivas europeias que visavam transpor57 s poderia tratar-se de lotes da mesma obra quando tais lotes estivessem unidos por uma mesma funo tcnica ou econmica e apenas haveria ciso artificial de aquisies de bens ou servios quando se tratasse de bens e servios similares ou homogneos58. Atendendo a que no houve qualquer evoluo na matria no direito europeu as diretivas que o Cdigo dos Contratos Pblicos transpe no alteraram substancialmente o quadro anterior na matria , no existe qualquer indcio de que o legislador nacional tenha querido alterar o estado da arte neste domnio. 3.4. Sntese da norma extrada da parte inicial do n. 1 do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos Aqui chegados, entendemos que a obrigao de recurso ao somatrio do preo de todos os contratos para a escolha do tipo de procedimento pr-contratual a adotar, imposta pelo artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos, s se aplica nos casos em que as prestaes objeto de cada lote sejam (i) integrveis no mesmo tipo contratual, (ii) visem dar resposta a uma necessidade de contratao nica, em termos de estarem ligadas por uma interdependncia ou interconexo tcnica ou econmica, e que, (iii) apontando para um mesmo universo de operadores econmicos, (iv) permitam, agregadas, despertar o interesse de, pelo menos, um operador econmico para, individualmente, executar todas as prestaes contratuais.
______________________ Cfr. n. 42 do Acrdo Comisso/Frana. Exceto, como se sabe, alguns preceitos do Decreto-Lei n. 197/99, de 8 de junho, que, por no terem sido revogados pelo Cdigo dos Contratos Pblicos, ainda se mantm em vigor. 57 Cfr. artigo 53. do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de maro, e artigo 25. do Decreto-Lei 197/99, de 8 de junho. 58 No acrdo do STA, de 03/11/2005 (Processo 01377/2003), em que estava em causa um fracionamento de servios, o Tribunal conferiu relevncia ao argumento do recorrente de que os servios evidenciam uma realidade tcnica diferente, tendo porm considerado que estava em causa um servio idntico, ainda que pudesse ser satisfeito por tecnologia diversa.
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Em jogo esto, numa palavra, situaes que, por reunirem os elementos de conexo referidos, aparentariam, vistas do exterior, que a ciso dessas prestaes intrinsecamente ligadas meramente artificial, s podendo ser entendida como um expediente fraudulento para afastar a aplicao das regras de concorrncia na formao dos contratos pblicos. Importa manter em mente que com isto no pretende ilustrar-se qualquer censura do legislador diviso de um contrato em lotes. Verdadeiramente, o legislador nacional como, alis, o europeu no levanta qualquer obstculo a essa opo, a qual, de resto, pode fundar-se nas mais vlidas razes de convenincia da atuao pblica, como sejam tornarem o objeto contratual mais atrativo para o mercado ou encorajar a participao de pequenas e mdias empresas59. O que com este bloco normativo se almeja apenas que, nos casos em que os lotes sejam suscetveis de constituir objeto de um nico contrato, a sua ciso no implique a inobservncia das regras procedimentais que teriam de ser cumpridas caso todos fossem agregados num nico contrato. Em termos prticos, o que da redunda to-s que, para a celebrao de todos os contratos, mesmo os de baixo valor, se aplica o procedimento que seria aplicvel caso estivesse em causa a agregao de todos eles num s instrumento contratual. A interpretao assim extrada do n. 1 do artigo 22. do Cdigo dos Contratos Pblicos, que se dedica regulao da matria da diviso em lotes para efeitos da escolha do procedimento em funo do valor dos contratos, perfeitamente transponvel, como se anunciou e agora se demonstra, para a esfera de aplicao do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos, sendo aqueles os critrios que devem ser adotados para efeitos de saber quando devem os contratos celebrados ser aglutinados (ainda que formalmente sejam celebrados contratos autnomos) de modo a determinar se aos mesmos se aplicam as regras pr-contratuais previstas na Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos no domnio dos setores especiais.
______________________ 59 Cfr. Sue Arrowsmith, EU Public Procurement, cit., p. 104; Sue Arrowsmith, The Law, cit., p. 380.
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4. A excluso da contratao in-house nos setores especiais

4.1. Em geral Como sabido, o direito da contratao pblica procura dinamizar o mercado e a livre concorrncia entre os operadores de mercado atravs da imposio Administrao da obrigao de adoo de procedimentos pr-contratuais concorrenciais, aptos a garantir a igualdade e a suscitar o interesse dos operadores econmicos a cujo universo o contrato vai dirigido, sempre que esteja em causa a solicitao de produtos ou de servios a terceiros operadores econmicos por parte de entes pblicos. E isto assim tanto por imperativo das normas de direito primrio60 como por fora das disposies de direito comunitrio derivado61. Contudo, o direito da contratao pblica tambm reconhece que quando as entidades pblicas realizam internamente os servios em causa ou produzem os bens de que necessitam as exigncias de sujeio concorrncia j no se justificam. Por outras palavras, a sujeio da Administrao s exigncias postas pela necessria construo de um mercado concorrencial recuam sempre que aquela decida satisfazer, por si prpria, as respetivas necessidades. E a autoproduo pela Administrao dos bens de que necessita pode revestir a modalidade de relao in-house em sentido estrito (quando so os prprios servios da Administrao a responsabilizarem-se por esta realizao) ou quasi in-house, quando a Administrao, no exerccio da sua liberdade de auto-organizao, atribui tal responsabilidade a entidades autnomas por si criadas e que se encontram sob sua dependncia62, modalidade esta que, compreensivelmente, constitui um campo frtil para maiores dvidas sob o prisma da contratao pblica. o que sucede, sobretudo, com a atribuio a empresas pblicas da responsabilidade pelo fornecimento de bens e/ou prestao de servios Administrao.
______________________ Cfr. normas do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, nomeadamente as previstas no artigo 18., 49., 56. e 106.. Cfr. Diretiva 2004/17/CE, de 31 de maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao de contratos nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais; Diretiva 2004/18/CE, de 31 de maro de 2004, relativa coordenao dos processos de adjudicao dos contratos de empreitada de obras pblicas, dos contratos pblicos de fornecimento e dos contratos pblicos de servios. 62 Sobre a liberdade de auto-organizao da Administrao, luz do direito da contratao pblica, cfr., por todos, Bernardo Azevedo, Contratao in-house: entre a liberdade de auto-organizao administrativa e a liberdade de mercado, in Estudos de contratao pblica, I, Cedipre, Coimbra Editora, 2008, p. 115 e seguintes.
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Os contornos concretos dessa soluo foram desenvolvidos pela jurisprudncia do Tribunal de Justia, em especial no Acrdo Teckal63, no qual o tema foi abordado pela primeira vez, e depois confirmada noutros arestos, designadamente nos Acrdos Coname64, Parking Brixen65, Asemfo/Tragsa66 e Coditel67. No essencial, a construo in-house empreendida pelo Tribunal de Justia foca-se na exigncia de cumprimento de dois requisitos: (i) que a entidade adjudicante exera sobre a entidade adjudicatria um controlo anlogo ao que exerce sobre os seus prprios servios; (ii) que esta entidade exera o essencial da sua atividade em benefcio da entidade que sobre ela exerce o controlo anlogo. S verificados estes requisitos se pode asseverar que a contratao em causa no uma contratao externa, tudo se passando, verdadeiramente, in-house. No obstante estes serem ainda os requisitos base fundamentais na apreciao da existncia de uma relao in-house68, inegvel que as orientaes jurisprudenciais neste domnio tm sofrido vrias oscilaes, sobretudo na densificao dos conceitos, indeterminados, que escolheu para a enunciao desses requisitos69. No entanto, a respeito dos setores especiais, o prprio legislador europeu tem vindo a utilizar, embora exclusivamente para a matria respeitante a esses setores, um conceito de relao in-house intencionalmente mais amplo do que o utilizado pela jurisprudncia europeia (cfr. artigo 23. da Diretiva 2004/17/CE). A atual Diretiva respeitante aos setores especiais compreende uma disposio que exclui do seu mbito de aplicao os contratos adjudicados a uma empresa associada, a uma empresa comum ou a uma empresa associada
______________________ Cfr. Acrdo de 18 de novembro de 1999, Proc. C-107/98 (Teckal). Cfr. Acrdo de 21 de julho de 2005, Proc. C-231/03 (Coname). 65 Cfr. Acrdo de 13 de outubro de 2005, Proc. C-458/03 (Parking Brixen). 66 Cfr. Acrdo de 19 de abril de 2007, Proc. C-295/05 (Tragsa II). 67 Cfr. Acrdo de 13 de novembro de 2008, Proc. C-324/07 (Coditel). 68 E que constam, de resto, as propostas de novas diretivas europeias sobre contratao pblica subscritas pela Comisso Europeia. 69 Sobre estes requisitos e sobre a evoluo da jurisprudncia europeia na matria, cfr.: Bernardo Azevedo, ob. cit.; Joo Amaral e Almeida e Pedro Fernndez Snchez, Contratao in-house: o critrio para a determinao da parte essencial da atividade de uma entidade sujeita a um controlo anlogo, in Temas de contratao pblica, I, p. 137 e seguintes; Diogo Duarte Campos, A escolha do parceiro privado nas parcerias pblico-privadas, A adjudicao in-house em particular, Coimbra Editora, Coleco PLMJ, Coimbra, 2010.
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de uma das entidades adjudicantes que integre uma empresa comum. Em causa est, portanto, o reconhecimento da realidade da contratao intragrupo, uma vez que no setor privado, acontece frequentemente, por motivos organizacionais ou outros, que os membros de um mesmo grupo sejam constitudos como empresas legalmente distintas que prestam servios umas s outras70. Deste modo, o regime assim previsto tem como efeito assegurar que a diviso de um grupo econmico em diversas entidades legalmente distintas no mina a sua unio econmica72. Contudo, a contratao in-house nos setores especiais no sinnimo de ausncia de uma rede de pressupostos de cuja verificao depende a excluso do contrato das regras de contratao pblica. Tais pressupostos, originrios do direito europeu, encontram-se transpostos no ordenamento jurdico nacional nas alneas c) a f) do n. 1 e nos n.os 2 a 4 do artigo 13. e no artigo 14. do Cdigo dos Contratos Pblicos e, no que toca empresa comum, no prprio conceito de entidade adjudicante adotado pelo Cdigo dos Contratos Pblicos nos artigos 2. e 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Dito isto, deve manter-se em mente que, luz do Cdigo dos Contratos Pblicos, a excluso da contratao das regras previstas na Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos para os setores especiais depende da verificao de dois nveis de pressupostos, semelhana, de resto, do que sucede tambm com a construo pretoriana aplicvel aos setores clssicos que o Cdigo dos Contratos Pblicos positivou (assente tambm numa dualidade de requisitos). 4.2. Primeiro nvel: dependncia decisria semelhana do critrio do controlo anlogo construdo pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, o legislador adotou nos setores especiais um regime de contratao in-house que pressupe que entre a entidade adjudicante e a entidade contratada haja uma dependncia decisria. Contudo, os termos com que o legislador preencheu esse critrio, a propsito dos setores especiais, apresentam-se mais flexveis do que aqueles
______________________ Cfr. Peter Trepte, Public Procurement in the EU, 2. edio, 2007, p. 197: no setor privado acontece frequentemente, por motivos organizacionais ou outros, que os membros de um mesmo grupo sejam constitudos como empresas legalmente distintas que prestam servios umas s outras. 71 Cfr. Peter Trepte, ob. cit., p. 253.
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que vm sendo desenvolvidos pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia no domnio dos setores clssicos. Em causa est, em especial, a assuno pelo legislador da lgica intragrupo como circunstncia justificadora da dispensa da sujeio dos contratos entre empresas do grupo s regras da contratao pblica. Este regime pressupe que no existe autonomia decisria entre as partes, quando ambas pertencem ao mesmo grupo de empresas. Este , pois, um dos pontos em que o regime dos setores especiais se perfila francamente mais flexvel do que a construo jurisprudencial do in-house nos setores clssicos, acolhida no Cdigo dos Contratos Pblicos, onde a lgica intragrupo, por si s, no assume relevncia, sendo a necessrio que possa afirmar-se que a entidade adjudicante exerce sobre a entidade contratada um controlo anlogo ao que exerce sobre os seus prprios servios72. A Diretiva 2004/17/CE parte, neste prisma, dos conceitos operativos empresa associada e empresa comum (cfr. n.os 1 e 2 do artigo 23. da Diretiva). O Cdigo dos Contratos Pblicos transps o direito europeu nesta matria, embora o esquema adotado no seja totalmente coincidente com o da Diretiva. Isto mesmo particularmente ntido quanto empresa comum, domnio onde o Cdigo dos Contratos Pblicos foi mais longe do que o legislador europeu, incorporando-a na prpria noo de entidade adjudicante. O conceito de empresa associada pode ser preenchido, de acordo com o disposto no artigo 14. do Cdigo dos Contratos Pblicos, de uma de duas formas diferentes: ou se est perante entidades cujas contas anuais so consolidadas nos termos previstos na Diretiva 83/349/CEE, do Conselho, de 13 de junho (critrio principal), ou, no sendo o caso, o conceito de empresa associada deve preencher-se atravs do conceito de influncia dominante, em aplicao das vrias hipteses previstas no artigo 14. Cdigo dos Contratos Pblicos (critrio subsidirio). De acordo com tais hipteses, uma empresa associada pode ser uma empresa-filha, uma empresa-me ou uma empresa-irm da entidade adjudicante, desde que unidas pela influncia dominante que uma delas exerce sobre a outra ou pela circunstncia de ambas estarem sujeitas influncia dominante de uma terceira entidade. A influncia dominante sobre a outra afere-se pelo facto de, nomeadamente, uma delas deter a maioria do capital
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Note-se que o Tribunal de Justia da Unio Europeia rejeitou j a aplicao da lgica intragrupo no domnio dos setores clssicos - cfr. Acrdo de 19 de abril de 2007, Processo C-295/05 (Tragsa II).
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social, a maioria dos direitos de votos, o controlo de gesto ou o direito de designar, direta ou indiretamente, a maioria dos titulares de um rgo de direo, administrao ou fiscalizao. Trata-se, portanto, de requisitos de verificao relativamente objetiva, pelo que, neste particular, no se levantam dificuldades. Diferente o conceito de empresa comum. Nos termos da Diretiva, empresa comum uma empresa exclusivamente composta por diversas entidades adjudicantes que relevem no domnio dos setores especiais (cfr. alnea b) do n. 2 do artigo 23. da Diretiva). Conforme a doutrina j notou, o conceito de empresa comum alarga o mbito da excluso, j que no convoca o conceito de influncia dominante bastando que um conjunto de entidades adjudicantes constituam uma empresa comum, independentemente das participaes que cada uma das empresas scias detenha no capital desta empresa comum, para que a mesma possa contratar in-house com qualquer empresa associada das empresas scias da empresa comum73 e, acrescente-se, tambm com qualquer das suas scias. O Cdigo dos Contratos Pblicos, contudo, no seguiu exatamente o esquema adotado na Diretiva quando transps o conceito de empresa comum (que, alis, no surge positivado no Cdigo dos Contratos Pblicos sob essa designao). No Cdigo dos Contratos Pblicos, o conceito europeu de empresa comum foi incorporado no prprio conceito de entidade adjudicante, previsto na alnea c) do n. 1 do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos (quaisquer pessoas coletivas constitudas exclusivamente por entidades adjudicantes referidas nas alneas anteriores ou que sejam por elas maioritariamente financiadas, estejam sujeitas ao seu controlo de gesto ou tenham um rgo de administrao, de direo ou de fiscalizao cuja maioria dos titulares seja, direta ou indiretamente, designada por aquelas entidades, desde que se destinem ao exerccio comum de atividade nos setores da gua, energia, dos transportes e dos servios postais) e tambm na alnea d) do n. 2 do artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos, a respeito da figura das associaes de entidades adjudicantes (as associaes de que faam parte uma ou vrias das pessoas coletivas referidas nas alneas anteriores, desde que sejam maioritariamente financiadas por estas, estejam sujeitas ao seu controlo de gesto ou tenham um rgo de
______________________ 73 Cfr., sobre o tema, Mark Kirkby, ob. cit., pp. 96 e 97.
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administrao, de direo ou de fiscalizao cuja maioria dos titulares seja, direta ou indiretamente, designada pelas mesmas). Diferentemente do que sucede com o conceito de empresa comum constante da Diretiva, as entidades adjudicantes previstas na alnea c) do n. 1 do artigo 7. e as associaes de entidades adjudicantes previstas na alnea d) do n. 2 do artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos no tm necessariamente de ser exclusivamente constitudas por outras entidades adjudicantes. Quanto s primeiras, muito embora possa ser esse o caso, o Cdigo dos Contratos Pblicos admite, em alternativa (atente-se na conjuno ou, constante da alnea c) do n. 1 do artigo 7.), que as entidades adjudicantes previstas nas demais alneas do artigo 7. financiem maioritariamente essa entidade ou controlem a sua gesto ou designem um rgo de administrao, direo ou fiscalizao. Quanto s associaes de entidades adjudicantes previstas na alnea d) do n. 2 do artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos, basta, que uma ou vrias dessas entidades adjudicantes nela participem para que a empresa comum seja considerada uma entidade adjudicante, desde que verificados, evidentemente, os demais requisitos do conceito, que impem, certo, uma especial ligao entre a empresa comum e a(s) entidade(s) adjudicante(s) que nela participa(m). Estes dados suscitam, de imediato, a seguinte observao: se, na perspetiva do conceito de entidade adjudicante, o Cdigo dos Contratos Pblicos foi mais longe do que o legislador europeu, erigindo essa empresa comum a entidade adjudicante e no exigindo, para esse efeito, que a empresa seja constituda exclusivamente por outras entidades adjudicantes, j quando se trata de recorrer a esse conceito para efeitos da excluso in-house, como faz o Cdigo dos Contratos Pblicos nas alneas c) a f) do n. 1 do artigo 13., no claro que este esquema se conforme totalmente com o preconizado na Diretiva 2004/17/CE (na medida em que permite a excluso de contratos entre entidades adjudicantes e empresas comuns que no sejam exclusivamente constitudas por entidades adjudicantes)74. Dito isto, veja-se, ento, quais os casos de contratao que o Cdigo dos Contratos Pblicos exclui da sujeio s regras da Parte II. Tais casos podem reconduzir-se, em termos simples e apelando aos conceitos da diretiva, a trs hipteses.
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Aparentemente em sentido semelhante, cfr. Mark Kirkby, ob. cit., p. 97.
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a) A primeira hiptese a dos contratos celebrados entre uma entidade adjudicante, prevista nas alneas a) ou b) do n. 2 do artigo 2. e nas alneas a) ou b) do n. 1 do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos, e uma empresa sua associada (seja esta uma empresa-filha, uma empresa-me ou uma empresa-irm, no sentido atrs referido). Esta hiptese reconduz-se prevista na alnea a) do n. 2 do artigo 23. da Diretiva e, no ordenamento jurdico nacional, na primeira parte das alneas c) e e) do n. 1 do artigo 13. do Cdigo dos Contratos Pblicos. b) A segunda hiptese abrange os contratos celebrados entre uma entidade adjudicante e uma empresa comum de que aquela faa parte (independentemente de qual das duas assuma a posio de entidade que contrata75). Trata-se dos casos previstos nas alneas a) e b) do n. 4 do artigo 23. da Diretiva e nas alneas c) a f) do n. 1 do artigo 13. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Muito embora apenas as alneas c) e e) do n. 1 do Cdigo dos Contratos Pblicos aludam exigncia de que a entidade adjudicante contratante tem de fazer parte da empresa comum, a verdade que essa exigncia resulta tambm para as restantes alneas em resultado de uma interpretao conforme com a Diretiva (na verdade, a letra das referidas alneas a) e b) do n. 4 do artigo 23. da Diretiva no deixa dvidas quanto a esse ponto). Quando, nas alneas d) e f), o Cdigo dos Contratos Pblicos refere os contratos celebrados entre uma entidade adjudicante abrangida nas alneas d) do n. 2 do artigo 2. ou c) do n. 1 do artigo 7. e uma entidade abrangida pelas alneas a) ou b) do mesmo nmero, tem de entender-se, quanto a estas, que se trata de entidades que faam parte daquelas. Isto , em causa esto contratos entre uma entidade adjudicante e uma empresa comum, tambm entidade adjudicante, de que aquela primeira faa parte sob pena, evidentemente, de no existir qualquer relao entre as duas que justifique a excluso do contrato das regras de contratao pblica. A propsito do disposto nas alneas c) e e) do n. 1 (isto , dos casos em que seja a entidade adjudicante das alneas a) ou b) do n. 2 do artigo 2. e das alneas a) ou b) do n. 1 do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos a contratar a empresa comum), o n. 3 do artigo 13. do Cdigo
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essa, de resto, a diferena entre as alneas a) e b) do n. 4 do artigo 23. da Diretiva. Como nota Mark Kirkby, na alnea b) a contratao in-house invertida (cfr. ob. cit., p. 97).
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dos Contratos Pblicos prev um requisito adicional, em transposio do disposto na alnea b) do n. 4 do artigo 23. da Diretiva76. Tal requisito consiste em exigir que a empresa comum contratada haja sido criada para desenvolver a sua atividade nos setores da gua, energia, transportes e servios postais durante um perodo mnimo de trs anos, devendo os instrumentos jurdicos que as constituem exigir que as entidades que as integram nelas permaneam, pelo menos, durante o mesmo perodo. c) Em terceiro lugar, esto excludos das regras de contratao pblica os contratos celebrados entre uma entidade adjudicante, prevista na alnea d) do n. 2 do artigo 2. e na alnea c) do n. 1 do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos (correspondendo, com as reservas acima assinaladas, noo de empresa comum da Diretiva 2004/17/CE), e uma empresa associada dos membros daquela. Corresponde hiptese contemplada na alnea b) do n. 2 do artigo 23. da diretiva e na parte final das alneas d) e f) do n. 1 do artigo 13. do Cdigo dos Contratos Pblicos. 4.3. Segundo nvel: dependncia econmica A afirmao da relao in-house depende ainda de poder demonstrar-se que 80% do volume de negcios da empresa associada contratada advenha das suas relaes com a empresa sua associada (cfr. n. 3 do artigo 13. do Cdigo dos Contratos Pblicos). Quando as obras, os bens mveis ou os servios sejam realizadas, fornecidos ou prestados, respetivamente, entidade adjudicante por mais do que uma empresa associada, o n. 4 do artigo 13. do Cdigo dos Contratos Pblicos estatui que, nesse caso, o critrio dos 80% do volume de negcios previsto no n. 3 deve ser aferido tomando como base o volume de negcios de todas essas empresas associadas. Com esta segunda condio pretende confirmar-se que, a par de uma dependncia decisria, existe ainda uma dependncia econmica ou, dito
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No se compreende a razo pela qual o mesmo requisito no se encontra previsto tambm na alnea a) do n. 4 do artigo 23. da Diretiva. O legislador do Cdigo dos Contratos Pblicos, em transposio estrita do regime da Diretiva, no previu tambm a aplicao desse requisito para as hipteses previstas nas alneas d) e f) do n. 1 do artigo 13. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Na proposta de nova diretiva apresentada pela Comisso Europeia em 20/12/2011, este requisito estendido aos casos em que seja empresa comum a contratar uma das entidades adjudicantes que dela faam parte (cfr. artigo 23. da proposta de nova diretiva).
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de outro modo, que, a par de uma dependncia formal, existe tambm uma dependncia substancial entre as empresas em causa77. Como foi apontado pelo Advogado-Geral Philippe Lger, uma entidade no necessariamente privada de liberdade de ao apenas pelo facto de as decises que lhe dizem respeito serem tomadas pela coletividade que a detm, se ela ainda puder exercer uma parte importante da sua atividade econmica junto de outros operadores78. Numa primeira leitura, o volume de negcios da empresa associada contratada deveria advir das suas relaes com a empresa associada que a contrata, isto , com a entidade adjudicante. Porm, uma interpretao do preceito nacional em conformidade com o direito europeu (o n. 3 do artigo 23. da Diretiva 2004/17/CE refere-se expressamente, no plural, s empresas s quais a empresa prestadora se encontra associada) e com o prprio pensamento legislativo subjacente s normas em causa que assenta no reconhecimento das relaes intragrupo estabelecidas entre as entidades adjudicantes no mbito dos sectores especiais conduz-nos ao entendimento de que o requisito de 80% do volume de negcios da empresa associada contratada deve apurar-se por referncia a todas as empresas suas associadas, isto , por referncia ao grupo em que se insere79 e 80. Nesta linha, a aplicao das Diretivas s ser exigvel se as atividades comerciais exercidas pela entidade contratada fora do seu grupo no forem meramente acessrias (isto , se representarem mais de 20% do seu volume de negcios) em relao ao conjunto das atividades efetivamente exercidas. Outro aspeto a ter em conta tem que ver com a circunstncia de, no raras vezes, as empresas associadas contratadas exercerem atividades que so remuneradas pelos utilizadores dos servios e no pela entidade, associada, que as contratou (como sucede, por exemplo, com uma entidade que exera a atividade de distribuio de gua em regime de concesso)81. Essa
______________________ Cfr. Maria Antonietta Portaluri, Francesca Petull e Daniele Spinelli, I Contratti Pubblici dei Settori Speciali, Guida pratica alla partecipazione e gestione agli appalti nei settori ex exclusi, Il Sole 24 Ore, Spa, 2008, p. 69. 78 Cfr. Concluses do Advogado-Geral Philippe Lger, apresentadas em 15 de junho de 2000, no mbito do Proc. C-94/99 (Arge), ponto 60. 79 Em favor deste entendimento depe ainda o argumento sistemtico da interpretao, j que a doutrina in-house, desenvolvida em geral para os setores comuns pela jurisprudncia comunitria e vertida pelo legislador nacional no n. 2 do artigo 5. do CCP, ao tratar o requisito relativo destinao do essencial da atividade da entidade prestadora dos servios, tem em mente, como adiante melhor se ver, a ou as entidades adjudicantes que sobre essa entidade exeram um controlo anlogo, e no apenas a entidade adjudicante que, na relao em apreo, beneficia dos servios a prestar. 80 Neste sentido, cfr. Rui Medeiros e Ana Lusa Guimares, Parecer indito, 2010. 81 Segue-se de perto, neste ponto, Rui Medeiros e Ana Lusa Guimares, Parecer indito, 2010.
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circunstncia no obnubila, porm, o facto de tais atividades serem, consequentemente, exercidas, em ltima anlise, em benefcio de quem lhe atribuiu essa misso. Com efeito, o facto de uma entidade criada enquanto longa manus da Administrao ser incumbida da realizao de tarefas e prestaes cujos destinatrios imediatos e responsveis pelo seu pagamento so terceiros no impede que se conclua que esse prolongamento administrativo s realizou tal atividade e celebrou tais contratos com terceiros porque a isso estava obrigado. Daqui resulta que o critrio do volume de negcios encontrado pelo legislador no pode conduzir mera averiguao de saber quem paga entidade em causa e quem assume nos contratos que ela celebra a posio de contraparte, j que, em determinadas situaes, o que releva verificar se a realizao de tais prestaes no constitui a resposta a uma simples ordem que lhe foi emitida pela Administrao-me. Neste contexto, foi j considerado pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, no Acrdo Carbotermo, que o volume de negcios adveniente da execuo de contratos de concesso adjudicados por uma empresa associada deve ser contabilizado como realizado empresa associada, ainda que os pagamentos no sejam feitos por esta82 e 83. Um terceiro aspeto que pode prestar-se a alguma dvida prende-se com a determinao dos contratos relevantes para a aferio do cumprimento do critrio do volume de negcios85. A dvida passa por saber se se deve considerar todos os negcios entre as duas (ou mais, como se viu) entidades relevantes ou apenas os negcios relativos ao mercado relevante no
______________________ Cfr. Acrdo do Tribunal de Justia da Unio Europeia de 11/05/2006, Proc. C-340/04 (Carbotermo), que considerou que o volume de negcios determinante o que a empresa em questo realiza em virtude das decises de adjudicao tomadas pela autarquia de tutela, incluindo o realizado com os utilizadores em execuo destas decises (n. 65) e que as atividades de uma empresa adjudicatria que devem ser tomadas em conta so todas aquelas que esta empresa realize no quadro de uma adjudicao que lhe tenha sido feita pela entidade adjudicante, e isto independentemente da identidade do beneficirio, quer se trate da prpria entidade adjudicante ou do utilizador das prestaes (n. 66). Em concluso, indiferente saber quem remunera a empresa em questo, quer se trate da autarquia que a controla ou dos terceiros utilizadores das prestaes fornecidas em virtude das concesses ou de outras relaes jurdicas constitudas pela referida autarquia. tambm irrelevante saber em que territrio so fornecidas as referidas prestaes (n. 67). Sobre este acrdo do Tribunal de Justia da Unio Europeia, cfr. Fotini Avarkioti, The application of EU Public procurement rules to in-house arrangements, in Public Procurement Law Review, 2007, n. 1, p. 32. Embora na situao apreciada nesse aresto se discutisse o critrio da destinao do essencial da atividade da doutrina in-house com relevncia nos setores comuns e no especificamente nos setores especiais, a verdade que, materialmente, as questes tratadas assumem contornos paralelos. 83 A este respeito, cfr. tambm o Acrdo n. 106/2009, de 11 de maio, do Tribunal de Contas (confirmado, ainda que com diferentes fundamentos, pelo Acrdo n. 1/10, de 19 de janeiro, Processo 193/09), no qual o entendimento acabado de referir no verdadeiramente posto em causa. 84 Segue-se de perto, tambm neste ponto, Rui Medeiros e Ana Lusa Guimares, Parecer indito, 2010.
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contrato cuja celebrao se pretende excluir das regras de contratao. Neste ltima hiptese, estaria em causa apenas o volume de negcios entre as duas entidades que resultasse da celebrao de contratos do mesmo tipo e no mesmo mercado relevante. De acordo com alguma doutrina85, embora o texto da Diretiva no o diga expressamente, deve considerar-se implcito que este teste s deve tomar como referncia os servios do mesmo tipo ou similares aos que so contratados pela entidade adjudicante (em sintonia, alis, com o que a prpria Diretiva acolhe, quando se refere hiptese de serem vrias empresas associadas a prestar servios entidade adjudicante). Prximo deste sentido parece posicionar-se o Acrdo do Tribunal de Contas n. 1/10, de 19 de Janeiro de 2010 (Processo 193/09, 1. seco), que, embora a propsito do critrio do essencial da atividade nos setores comuns, procede a uma interpretao material do critrio do essencial da atividade luz do princpio da concorrncia e com apoio (apenas) nas concluses do Advogado-Geral Geelhoed, apresentadas em 28 de setembro de 2006, no Processo C-295/05 (Tragsa II) , considerando que, para efeitos deste critrio, deve atentar-se apenas nas atividades que se integrem no mercado relevante luz do concreto contrato que se quer celebrar: concluindo-se que, nesse mercado, o essencial da atividade da entidade contratada no desenvolvido em benefcio da entidade adjudicante, no se integrando sequer nas suas atribuies, no pode considerar-se cumprido o requisito. Deve referir-se que o texto do Cdigo dos Contratos Pblicos fornece elementos que apontam neste sentido, uma vez que o n. 3 do artigo 13. alude claramente ao volume de negcios que provenha da realizao dessas obras, do fornecimento desses bens ou da prestao desses servios entidade qual aquela se encontra associada.
5. O regime jurisprudencial de formao dos contratos nos setores especiais

5.1. Os contratos excludos do mbito material de aplicao dos setores especiais Assinalados alguns aspetos do designado regime legal atinente aos setores especiais, impe-se, por ltimo, conceder ainda alguma ateno
______________________ 85 Cfr. Sue Arrowsmith, The Law, cit., p. 926.
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quele que, logo no incio deste trabalho, designmos por regime jurisprudencial dos setores especiais. Em jogo est, como se sabe j, o regime se algum a que ficam sujeitos os contratos no cobertos pelo escopo aplicativo do n. 1 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos. que no deve olvidar-se que contratao (total ou parcialmente) excluda das diretivas no sinnimo de contratao excluda do mbito do direito da Unio Europeia86. Centrando-nos no Cdigo dos Contratos Pblicos, verifica-se, no que tange aos setores especiais, que este regime jurisprudencial particularmente relevante (i) quanto aos tipos contratuais no indicados no n. 1 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos e, (ii) j no domnio dos contratos compreendidos no n. 1 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos, tambm para os contratos de empreitada de obras pblicas, de aquisio de servios e de bens (j que, quanto aos de concesso de obras e de servios pblicos, o legislador nacional, mencionando-os no elenco de contratos do n. 1 do artigo 11., no condicionou a sua sujeio ao regime da Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos a um qualquer valor mnimo87). A razo pela qual inclumos, neste estudo, uma referncia a este regime jurisprudencial compreende-se com facilidade. que, apesar do silncio do Cdigo dos Contratos Pblicos quanto ao regime procedimental dos contratos no includos no n. 1 do artigo 11. com a consequente liberdade das entidades adjudicantes no que toca conformao desses procedimentos, designadamente quanto ao recurso a mecanismos de apelo e de fomento da concorrncia , a verdade que no devem ignorar-se os riscos cada vez maiores, de resto, atendendo ao eco que este regime vai colhendo, nas instncias jurisdicionais e fiscalizadoras nacionais de uma total desconsiderao pelas entidades adjudicantes das vinculaes que para si so suscetveis de decorrer do tal regime jurisprudencial e que podem levar, como j sucedeu, invalidao de contratos celebrados sua margem.
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Cfr. Rui Medeiros, mbito do novo regime, cit., p. 3. Pode, de algum modo, considerar-se que o Cdigo dos Contratos Pblicos se antecipou quela que a tendncia atual no Direito da Unio, uma vez que, de acordo com a proposta de diretivas apresentadas pela Comisso Europeia em dezembro de 2011, os contratos de concesso so objeto de uma diretiva dedicada exclusivamente a esses contratos. A vingar a proposta da Comisso, os contratos de concesso de valor superior a cinco milhes de euros ficaro sujeitos a todas a regras procedimentais previstas na nova diretiva, incluindo a publicao de anncio, e os de valor situado entre 2500 mil euros e cinco milhes de euros apenas obrigao de publicao de anncio.
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5.2. A jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia e o soft law da CE 5.2.1. Em geral Neste contexto de preenchimento do espao deixado pelo Cdigo dos Contratos Pblicos no que toca aos contratos no abrangidos pelo regime dos setores especiais atrs j identificados , as normas e princpios que enformam o direito europeu, em matria de contratao pblica, adquirem relevncia significativa88. No obstante a tendncia cada vez menos ntida, certo para se considerar que as preocupaes com a proteo da concorrncia e com o mercado nico se encontram j devidamente acauteladas nas diretivas e, no plano nacional, no Cdigo dos Contratos Pblicos, o Tribunal de Justia da Unio Europeia tem considerado que as diretivas protegem insuficientemente os princpios da igualdade de tratamento e da concorrncia previstos no Tratado e, como forma de suprir essa insuficincia, recorre diretamente ao contedo normativo desses princpios para garantir a sua satisfao. A origem deste regime jurisprudencial reside, portanto, num conjunto de princpios gerais de direito europeu, constantes do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia (TFUE), que a jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia89 e a prpria Comisso Europeia, atravs de comunicaes interpretativas que enformam um verdadeiro
______________________ Um breve parnteses se impe, neste contexto, apenas para referir que os comandos emanados do direito europeu, mormente dos princpios de direito primrio, no constituem os nicos parmetros de validade e de orientao com que, no plano da maximizao da concorrncia, as solues oferecidas pelo CCP devem ser confrontadas. Est a pensar-se, em concreto, nos ditames em matria de concorrncia que se encontram subjacentes ao ordenamento constitucional portugus. que a lgica da concorrncia em matria de contratao pblica, embora mais propalada na sua vertente europeia, pode tambm ser encontrada no prprio quadro constitucional portugus, onde a defesa da concorrncia se assume como valor estruturante da organizao econmica. Sobre este aspeto, cfr. Rui Medeiros, mbito do novo regime, cit., p. 6; Joo Amaral e Almeida e Pedro Fernndez Snchez, A contratao pblica de servios de assessoria jurdica, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, II, Lisboa, Faculdade de Direito de Lisboa, 2010, p. 374. 89 Cfr., exemplificativamente: Acrdo de 07/12/2000, Processo C-324/98 (Telaustria); Acrdo de 21/07/2005, Processo C-231/03 (Coname); Acrdo de 13/10/2005, Processo C-458/03 (Parking Brixen); Acrdo de 13/11/2007, Processo C-507/03 (Comisso v. Irlanda); Acrdo de 15/05/2008, Processo. C-147/06 e C-148/06 (SECAP); Acrdo de 21/02/2008, Processo C-412/04 (Comisso v. Repblica Italiana). Para uma anlise da evoluo desta jurisprudncia, cfr. Adrian Brown, Seeing through transparency, cit., p. 1 e seguintes.
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soft law europeu90, tm desenvolvido de modo intenso, ao ponto de ter construdo um corpo slido de parmetros de atuao inferidos daqueles princpios, que operam para l do campo de ao do referido regime legal e que no podem deixar de ser tidos em conta pelas entidades adjudicantes, tambm no domnio dos setores especiais. Em causa esto princpios como o da livre circulao de mercadorias91, da livre prestao de servios92, o princpio da no discriminao93, o direito de estabelecimento94, dos quais o Tribunal de Justia da Unio Europeia tem inferido outros princpios como os princpios da transparncia, da proporcionalidade e do reconhecimento mtuo95. De resto, no pode deixar de assinalar-se que o prprio legislador europeu quem reconhece a relevncia desses princpios para l do mbito de aplicao das diretivas. No que toca aos setores especiais, o considerando 9 da Diretiva 2004/17/CE recorda, a propsito dos contratos pblicos cujo valor inferior aos limiares de aplicao da diretiva, () a jurisprudncia elaborada pelo Tribunal de Justia, segundo a qual so aplicveis as regras e os princpios do Tratado ()96. Deve frisar-se que no h, na legislao portuguesa, normao imperativa que concretize em geral estes princpios, o que tem sido aplaudido por alguma doutrina que considera que se o legislador comunitrio entendeu excluir expressamente do mbito de aplicao das referidas diretivas determinados contratos, em particular em funo do respetivo valor, a tentativa de fazer derivar dos princpios gerais do Direito Comunitrio originrio regras materialmente incompatveis com essa excluso (submetendo todos os contratos a regras de contratao pblica) ela prpria contra legem. Quer porque os princpios em causa no tm densidade suficiente para deles se poderem excluir as regras (minuciosas!)
______________________ Cfr. Comunicao interpretativa da Comisso sobre as concesses em direito comunitrio, COM 2000/C 121/02, de 29/04/2000 (doravante, Comunicao interpretativa de 2000), e Comunicao interpretativa da Comisso sobre o direito comunitrio aplicvel adjudicao de contratos no abrangidos, ou apenas parcialmente pelas directivas comunitrias relativas aos contratos pblicos, COM 2006/C 179/02, de 01/08/2006 (doravante, Comunicao interpretativa de 2006). 91 Cfr. artigo 34. do TFUE. 92 Cfr. artigo 56. do TFUE. 93 Cfr. artigo 18. do TFUE. 94 Cfr. artigo 49. do TFUE. 95 Sobre os princpios gerais da contratao pblica, cfr. Maria Joo Estorninho, Direito europeu dos contratos, Almedina, Coimbra, 2006, p. 354 e seguintes; Cludia Viana, Os princpios comunitrios da contratao pblica, Coimbra Editora, 2007. 96 O sentido deste Considerando vem transposto no Considerando 3 da proposta de diretiva relativa aos setores especiais, apresentada pela Comisso Europeia em dezembro de 2011.
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prescritas pela Comisso, quer porque a regulao contida nas diretivas j espelha o que o legislador considerou ser o ponto ptimo, ou pelo menos suficiente, para concretizar ou acautelar tais princpios97. Corolrio da assinalada ausncia de um regime escrito, corporizado em re-gras jurdicas, que concentre este regime jurisprudencial a significativa falta de certeza jurdica que envolve as entidades adjudicantes quando pretendem celebrar contratos com estas caratersticas98. Fonte de acrescida insegurana jurdica , como se ver de seguida, a relativa volatilidade com que a jurisprudncia e a Comisso Europeia apresentam o regime procedimental que construram em homenagem aos princpios do Tratado, j apelidado de grey area99, avanando com elementos de aproximao (flutuantes e radicalmente casusticos100) para o preenchimento de conceitos decisivos e deixando s entidades adjudicantes a responsabilidade de avaliar, em cada caso, se os requisitos de aplicao do regime jurisprudencial se verificam101. Mas a verdade que tudo indica que esta perspetiva binria do regime aplicvel aos setores especiais abrangendo o regime legal e o regime jurisprudencial , confusa ou no, necessria ou desnecessria, is here to stay102.
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Cfr. Mark Kirkby, ob. cit., p. 91. Para uma anlise das demais crticas de que alvo este regime jurisprudencial, cfr. Adrian Brown, Seeing through transparency, cit., p. 16 e seguintes. A Comunicao interpretativa de 2006 foi, de resto, objeto de impugnao junto do Tribunal de Justia da Unio Europeia por parte da Repblica Federal da Alemanha, tendo sido proferido Acrdo em 20/05/2010 (Processo T-258/06), o qual julga o recurso inadmissvel, mantendo o teor da referida Comunicao interpretativa.
Cfr. Adrian Brown, Seeing through transparency, cit., p. 21. Cfr. Miguel Assis Raimundo, Escolha das entidades a convidar para o procedimento de ajuste directo luz do Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, Volume II, Edio da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 2010. 101 Neste sentido, Miguel Assis Raimundo, ob. cit., p. 886; Adrian Brown, Seeing through transparency, cit., p. 19. 102 Cfr. Adrian Brown, Seeing through transparency, cit., p. 21. Saliente-se, de resto, que o resultado alcanado reflete, provavelmente, um compromisso paradoxal. O legislador comunitrio, ao aprovar as Diretivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, se recusou a opo por uma regulamentao rgida de regras incorporada num regulamento comunitrio, que havia sido sugerida, por exemplo, pelo Comit Econmico e Social, no deixou tambm de rejeitar o paradigma principolgico, assente numa normao mais pormenorizada e mais aberta, sugerido por alguns autores. Todavia, com o reconhecimento de que a contratao (total ou parcialmente) excluda das diretivas pode estar submetida aos princpios comunitrios que regem uma economia de mercado aberta e de livre concorrncia, a formao de uma parte importante dos contratos pblicos no espao comunitrio acaba por ficar submetida a um mero enquadramento principolgico cfr. Rui Medeiros, mbito do novo regime., cit., p. 5.
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DIREITO DA GUA
5.2.2. Um certo regime procedimental O Tribunal de Justia da Unio Europeia e a Comisso Europeia tm inferido dos princpios do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia um certo regime procedimental que se impe s entidades adjudicantes, ainda que no eivado da densidade que enforma o regime procedimental que decorre das diretivas. E a pertinncia e aplicao prticas desse certo regime procedimental tem levado o Tribunal de Justia da Unio Europeia a declarar a invalidade de contratos formados margem de procedimentos concorrenciais mesmo quando, repita-se, as diretivas lhes no so aplicveis, seja em funo da natureza do contrato, seja em funo do seu valor103. luz deste regime jurisprudencial a celebrao do contrato no livre, devendo assegurar-se o respeito dos princpios fundamentais do direito europeu originrio em geral e o princpio da no-discriminao em razo da nacionalidade em particular, o que obriga a assegurar, a favor de todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado para garantir a abertura concorrncia dos contratos de servios, bem como o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicao104. Em termos prticos e independentemente da medida das exigncias que, a esse ttulo, sejam impostas, , desde logo, decisiva a concluso de que do cumprimento do dever de publicidade pode advir a apresentao de propostas de entidades que a entidade adjudicante no escolheu (e at no escolheria), as quais devem ser apreciadas em termos no discriminatrios. No que toca primeira das limitaes decorrentes do regime em apreo o dever de publicidade105 , de acordo com a Comisso, e na senda do Tribunal de Justia da Unio Europeia, probe-se qualquer abordagem seletiva das entidades adjudicantes dirigidas a potenciais interessados, mesmo que a entidade adjudicante se dirija a empresas de outros Estados-membros ou se esforce por atingir todos os fornecedores potenciais e publicidade passiva, em que a entidade adjudicante se limita a responder a pedidos de informao dos candidatos que tiveram conhecimento da iminncia da celebrao do contrato106.
______________________ Cfr. acrdos atrs referidos. Cfr. Acrdo de 7 de dezembro de 2000, Proc. C-324/98 (Telaustria), n. 62. Cfr. Comunicao interpretativa de 2006. 105 Trata-se, pois, de uma obrigao positiva de publicitar, e no apenas uma mera proibio negativa de tomar medidas discriminatrias contra fornecedores de outros Estados-membros cfr. Adrian Brown, Seeing through transparency, cit., p. 17. 106 Cfr. da Comunicao interpretativa de 2006, cit., ponto 2.1.1.
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Mas no se exige necessariamente que, em cumprimento do dever de publicitar, seja publicitado um anncio em jornais oficiais. Tem sido entendido que a mesma no implica necessariamente sequer a publicao de um anncio num jornal, podendo bastar-se com um anncio no site da Internet da entidade adjudicante, o que, todavia, deve assentar nas caratersticas especficas do contrato em causa107. O que se exige s entidades adjudicantes um grau de publicidade adequado para garantir a abertura concorrncia dos contratos (...), por forma a que, se [uma] empresa o desejar possa manifestar o seu interesse na obteno desse contrato (...), o que passa pela publicao, antes da adjudicao do contrato, de um anncio suficientemente acessvel108. Independentemente do que seja, em concreto, o modo adequado de publicitao da inteno de contratar avaliao que deixada s entidades adjudicantes , certo que a consequncia mais imediata que da decorre (...) [a] de aceitar propostas de entidades que no se escolheu, mas que podem considerar-se interessadas no contrato109. E esta , sem dvida, a limitao maior que decorre deste regime jurisprudencial. A mera publicitao da inteno de contratar e o convite generalizadamente dirigido a quem possa estar interessado para apresentar proposta constitui, de per se, uma forte restrio liberdade das entidades adjudicantes, correspondendo, justamente, a um dos pilares em que assenta o direito da contratao pblica e, em particular, o regime que brota das diretivas sobre a matria: a imposio de um momento de abertura do contrato ao mercado. Ainda que o anncio em si mesmo no obedea s regras impostas nas diretivas e ainda que a tramitao procedimental prevista nas diretivas (e com mais pormenor no Cdigo dos Contratos Pblicos) no tenha aplicao no plano do regime jurisprudencial, a verdade que, uma vez esclarecida a sujeio de determinada contratao a este regime, fica praticamente aniquilada a liberdade da entidade adjudicante no que toca escolha do seu co-contratante. Alm do dever de publicidade, o segundo pilar em que assenta este regime prende-se com a exigncia de ausncia de discriminao e de parcialidade na adjudicao [a] garantia de um procedimento equitativo e
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Cfr. Mrio e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 737. Cfr. Comunicao interpretativa de 2006, cit., ponto 2.1.1. Cfr. Miguel Assis Raimundo, ob. cit., p. 886.
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imparcial o corolrio necessrio da obrigao de assegurar uma publicidade transparente110. Esta exigncia tem implicaes, como tambm assinala a Comisso, (i) ao nvel da descrio do objeto do contrato (proibio da aluso a marcas e fabricantes especficos), (ii) quanto s condies impostas aos prprios concorrentes (que no podem ser discriminatrias), (iii) ao nvel dos prazos, que devem ser adequados complexidade do contrato e da proposta e permitir a sua preparao por operadores de outros Estados-membros, (iv) no plano da prpria conduo do procedimento, exigindo-se uma abordagem transparente e objetiva que incuta nos concorrentes a confiana sobre a imparcialidade da entidade adjudicante e, finalmente, (v) no momento da prpria adjudicao e da escolha do adjudicatrio, implicando transparncia na adjudicao e observncia das regras previamente estabelecidas111, em homenagem aos princpios da no-discriminao e da igualdade de tratamento. 5.2.3. Limitao aos contratos com interesse transfronteirio certo o prprio Tribunal de Justia da Unio Europeia112 que reconhece que este regime procedimental diretamente deduzido dos princpios do Tratado apenas convocado quando o contrato a celebrar apresente um interesse transfronteirio certo, isto , quando o apresent[e] um interesse para os agentes econmicos considerados de um ponto de vista de todo o mercado europeu, e no apenas do ponto de vista dos mercados nacionais113 ou, noutra formulao, quando envolva a concorrncia (virtual ou efetiva) de interessados de outros pases comunitrios114. O preenchimento do conceito de contrato com interesse transfronteirio certo no se afigura intuitivo nem simples. Essa natural dificuldade, associada prpria indeterminao do conceito, reforada, em prejuzo da segurana jurdica, pelo modo como o Tribunal de Justia da Unio Europeia tem enfrentado a questo, combinando uma srie de fatores, de diferentes formas e em diferentes graus, seguindo um tpico mtodo
______________________ Cfr. ponto 2.2.1 da mesma Comunicao interpretativa de 2006. Cfr. Mrio Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 737. 112 Cfr. os j referidos Acrdos Telaustria, Coname, Parking Brixen, SECAP, Comisso v. Repblica Italiana, Comisso v. Irlanda. 113 Cfr. Miguel Assis Raimundo, ob. cit., p. 885. O itlico consta no original. 114 Cfr. Mrio e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. cit., p. 53.
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indicirio (e no cumulativo)115 a ttulo de exemplo, o Tribunal invoca interesse econmico do contrato116, a diferenciao tcnica do objeto do contrato117 ou o prprio local de execuo contratual. De acordo com a Comisso Europeia, na senda de alguns fatores que vm sendo avanados pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia, cabe a cada entidade adjudicante decidir se o contrato a adjudicar pode apresentar um interesse potencial para os agentes econmicos situados noutros Estados-membros, deciso que tem de ser sustentada numa avaliao das circunstncias particulares do caso, como sejam o objeto do contrato, o seu valor, as particularidades do setor em questo (dimenso e estrutura do mercado, das prticas comerciais, etc.) e tambm da localizao geogrfica do lugar de execuo118. A Comisso reconhece ainda, com relevncia, poderem ser aplicadas as excees especficas que constam das diretivas e que autorizam, em certas condies, a utilizao de procedimentos sem publicao prvia de anncio, como o caso da extrema urgncia e de contratos que apenas podem ser executados por um nico operador119. Em suma: quando esteja ausente esse elemento transfronteirio, o contrato no cai no domnio natural de abrangncia do regime europeu da contratao pblica, seja o consagrado nas diretivas, seja o decorrente dos princpios do Tratado.
______________________ Cfr. Miguel Assis Raimundo, ob. cit., p. 885. Cfr. Acrdo Coname, cit., pargrafo 20. 117 Trata-se de contratos que, por requererem investimentos significativos em meios e pessoal especializado, oferecem poucas oportunidades para aplicao, ao ponto de empresas sedeadas em qualquer ponto da Unio Europeia estarem disponveis a suportar os custos da distncia cfr. Miguel Assis Raimundo, ob. cit., p. 886. 118 Cfr. Comunicao interpretativa de 2006, ponto 1.3. 119 Cfr. Comunicao interpretativa de 2006, ponto 2.1.4.
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A CONTRATAO PBLICA NOS SETORES DA GUA E DO SANEAMENTO (MBITOS SUBJETIVO E OBJETIVO DE APLICAO DO REGIME DE CONTRATAO PBLICA NESTES SETORES)1
Mark Bobela-Mota Kirkby
Advogado.
1. Introduo
1. O regime de contratao pblica que se aplica s entidades que tm a sua cargo a gesto e explorao dos sistemas municipais e multimunicipais relativos aos servios pblicos de gua e saneamento pode ser diferente do regime geral de contratao pblica que se aplica s entidades pblicas que atuam noutros setores, e esse regime especial pode inclusivamente aplicar-se a entidades materialmente privadas. Isto porque, como sabido, a atividade no setor da gua, i.e., a colocao disposio, a explorao e a alimentao de redes fixas de prestao de servios ao pblico no domnio da produo, do transporte ou da distribuio de gua potvel, insere-se nos chamados setores especiais da contratao pblica2 [cfr. alnea a) do n. 1 do artigo 9. do Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP)]. Com esta expresso pretende-se significar
______________________ Baseado na sesso do curso de ps-graduao de atualizao sobre Direito da gua, promovido pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, que lecionmos no dia 19 de junho de 2012. 2 Sobre as razes histricas da autonomizao dos setores especiais para efeitos da sujeio das entidades adjudicantes que neles operam a um regime especial de contratao pbica cfr. Maria Antonieta Porttalur, Francesca Petull, Daniele Spinell, I contratti pubblici dei settori speciali, ed. Il Sole 24 Ore, 2008, p. 2 e seguintes, e Mark Bobela-Mota Kirkby, A contratao pblica nos sectores especiais, in AAVV, Estudos de contratao pblica II, Coimbra, 2010, p. 41 e seguintes.
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que a atividade pblica contratual desenvolvida por entidades que operam nesses setores pode ficar sujeita a um regime de contratao pblica mais flexvel do que o regime geral da contratao pblica. Por seu turno, nalgumas situaes que adiante sero analisadas, tambm a contratao pblica realizada por entidades que operam no setor do saneamento pode ficar sujeita ao regime de contratao pblica dos setores especiais [cfr. alnea b) do n. 3 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos]. 2. Para apurarmos se a celebrao de um determinado contrato pblico celebrado por uma entidade que opera no setor da gua ou nos setores da gua e saneamento est sujeita ao regime dos setores especiais torna-se necessrio desenvolver duas tarefas de hermenutica jurdica: a) determinar se a entidade em causa pode ser qualificada como uma entidade adjudicante dos setores especiais, isto , se a entidade se integra no mbito subjetivo de aplicao da Diretiva 2004/17/CE, do Parlamento e do Conselho, de 31 de maro, relativa coordenao dos processos de adjudicao de contratos nos setores especiais, e, bem assim, no mbito subjetivo de aplicao do regime dos setores especiais transposto pelo Cdigo dos Contratos Pblicos; b) determinar se o contrato celebrado pela potencial entidade adjudicante dos setores especiais se integra no mbito material de aplicao do regime de contratao pblica nos setores especiais plasmado nos diplomas citados, isto , se est relacionado com a atividade desenvolvida pelas referidas entidades nos setores da gua ou da gua e saneamento. So os parmetros normativos que devem presidir a estas tarefas hermenuticas que passamos a analisar.
2. mbito subjetivo do regime especfico de contratao pblica nos setores da gua e saneamento
2.1. As entidades adjudicantes nos setores especiais 3. Com especial relevncia para a delimitao do mbito subjetivo de aplicao das regras de contratao especficas para as entidades que atuam nos setores especiais surge-nos o artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos, que se refere s entidades adjudicantes nos setores da 330
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gua, da energia, dos transportes e dos servios postais e que vem alargar o leque de entidades que, luz do Cdigo, devem ser consideradas entidades adjudicantes para efeitos da respetiva sujeio s regras da contratao pblica. Assim, a alnea a) do n. 1 do artigo 7. considera entidades adjudicantes quaisquer pessoas coletivas no abrangidas pelo artigo 2. [i.e., que no sejam nem entidades pblicas tradicionais, nem organismos de direito pblico na aceo que adiante analisaremos], ainda que criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, com carter industrial ou comercial, que exeram uma ou vrias atividades nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais e em relao s quais qualquer das entidades adjudicantes referidas no artigo 2. possa exercer, direta ou indiretamente, uma influncia dominante. Por seu turno, a alnea b) do n. 1 do artigo 7. considera ainda entidades adjudicantes quaisquer pessoas coletivas no abrangidas pelo artigo 2. que gozem de direitos especiais ou exclusivos3 no atribudos no mbito de um procedimento de formao de contrato com publicidade internacional e que tenham por efeito: i. reservar-lhes, isolada ou conjuntamente com outras entidades, o exerccio de uma ou vrias atividades nos setores da gua da energia, dos transportes e dos servios postais; e ii. afetar substancialmente a capacidade de quaisquer outras entidades exercerem uma ou vrias dessas atividades. 4. O enunciado da alnea a) do n. 1 do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos no levanta dvidas interpretativas de maior. Refira-se apenas que o preceito qualifica como entidades adjudicantes quaisquer entidades que atuem nos setores especiais e relativamente s quais as entidades adjudicantes referidas no artigo 2. detenham, direta ou indiretamente, uma influncia dominante. O n. 2 do artigo 7. esclarece que considera-se que uma entidade adjudicante pode exercer influncia dominante quando detiver, nomeadamente, a maioria do capital social, a maioria dos direitos de voto, o controlo de gesto ou o direito a designar, direta ou indiretamente, a maioria dos titulares de um rgo de administrao, de direo ou de fiscalizao.
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Destacado nosso.
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Atendendo a que a definio de influncia dominante, para este efeito, acompanha a definio de influncia dominante para efeitos de qualificao de uma empresa como empresa pblica acolhida no n. 1 do artigo 3. do Decreto-Lei n. 558/99, de 17 de dezembro4, resulta imediatamente claro o alcance e o escopo principais da alnea a) do n. 1 do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos: sujeitar s regras da contratao pblica todas as entidades que operem nos setores especiais e que, nomeadamente, devam ser consideradas empresas pblicas, mesmo que atuem nesse mercado em condies concorrenciais, isto , mesmo que no pudessem ser consideradas organismos de direito pblico nos termos do n. 2 do artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos5. Assim, ao contrrio do que sucede na generalidade dos setores de atividade, em que no basta a qualificao de uma entidade como empresa pblica para a sujeitar s regras da contratao, sendo necessrio que esta desenvolva uma atividade de interesse geral com carter no industrial ou no comercial6 (i.e., subtrada s condies normais de mercado e da livre concorrncia), j nos setores especiais todas as empresas pblicas esto abrangidas pelo Cdigo dos Contratos Pblicos, mesmo que a atividade desenvolvida tenha carter industrial ou comercial. Funciona aqui, como de ver, a presuno subjacente prpria razo de ser do regime dos setores especiais, de que os mercados em que as atividades em causa so desenvolvidas no esto suficientemente liberalizados ao ponto de se poder assumir que a circunstncia de existir alguma concorrncia entre as entidades adjudicantes basta para afastar as preocupaes jurdico-pblicas inerentes imposio de procedimentos concorrenciais. 5. J a previso da alnea b) do n. 1 do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos descreve uma situao em que uma empresa totalmente privada, quer formal quer materialmente, pode ser considerada entidade adjudicante e, consequentemente, sujeita s regras da contratao pblica contidas na Parte II do Cdigo. Como referimos, o preceito considera ainda entidades adjudicantes quaisquer pessoas coletivas no abrangidas pelo artigo 2. que gozem
______________________ E, bem assim, no artigo 3. da Lei n. 53-F/2006, de 29 de dezembro, quanto s empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas. 5 Acompanhando, de resto, o disposto no artigo 2. [em particular a alnea a) do n. 2] da Diretiva 2004/17/CE, que submete s regras da contratao pblica todas as empresas pblicas. 6 Cfr. alnea a) do n. 2 do artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos.
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de direitos especiais ou exclusivos no atribudos no mbito de um procedimento de formao de contrato com publicidade internacional e que tenham por efeito: i. reservar-lhes, isolada ou conjuntamente com outras entidades, o exerccio de uma ou vrias atividades nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais; e ii. afetar substancialmente a capacidade de quaisquer outras entidades exercerem uma ou vrias dessas atividades. Este preceito vem, na sequncia de uma das principais alteraes introduzidas ao regime dos setores especiais pela Diretiva 2004/17/CE [cfr. alnea b) do n. 2 do artigo 1.], limitar o seu prprio mbito de aplicao, reduzindo as entidades abrangidas a partir da nova definio (mais restrita) de direitos especiais ou exclusivos. 6. Assim, quer a Diretiva quer as instncias comunitrias e, consequentemente, a prpria doutrina, tm adotado uma abordagem cautelosa, seno mesmo limitativa, do conceito de direitos especiais ou exclusivos, restringindo a abrangncia do conceito. Com efeito, o Considerando 25 da Diretiva 2004/17/CE esclarece que conveniente assegurar uma definio adequada da noo de direitos especiais e exclusivos. Dessa definio deve resultar que (...) o facto de uma entidade alimentar com gua potvel, eletricidade, gs ou combustvel para aquecimento uma rede que, por seu turno, seja explorada por uma entidade que beneficie de direitos especiais ou exclusivos concedidos por uma autoridade competente do Estado-membro em causa tambm no constitui, por si s, um direito exclusivo ou especial7 na aceo da presente Diretiva. Do mesmo modo, no podero ser considerados, seja por que forma for, inclusivamente mediante atos de concesso, direitos exclusivos ou especiais, os direitos concedidos por um Estado-membro a um nmero limitado de empresas com base em critrios objetivos proporcionais e no discriminatrios, que deem a qualquer interessado que os satisfaa a possibilidade de beneficiar dos mesmos. Como bem assinalou a Comisso Europeia na sua Declarao Interpretativa de 18 de junho de 2004, sobre o conceito de direitos exclusivos ou especiais acolhido na nova Diretiva dos setores especiais, o regime esta______________________
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Destacados nossos.
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belecido a partir da definio do conceito efetuada pelo n. 3 do artigo 2. e pelo Considerando 25 da Diretiva introduz alteraes profundas ao regime constante da Diretiva anteriormente aplicvel aos setores especiais (Diretiva 93/38/CE), com enormes consequncias prticas. Em particular, ao contrrio do que antes sucedia, deixou de ser possvel concluir pela existncia de um direito exclusivo ou especial apenas a partir da considerao do tipo e do regime geral da atividade exercida, nomeadamente se a mesma envolve, por exemplo, direitos expropriatrios ou de ocupao de terrenos que integrem o domnio pblico. Com a nova Diretiva torna-se necessrio desenvolver uma anlise caso a caso com vista a aferir se a entidade em causa goza de direitos que afetem substancialmente a possibilidade de outras entidades desenvolverem no mesmo territrio a mesma atividade em condies substantivas equivalentes. Por outro lado, passou a ser necessrio aferir como que a entidade em causa obteve os eventuais direitos exclusivos ou especiais, no podendo ser considerada uma entidade adjudicante sujeita s regras da contratao pblica quando tais direitos tenham sido eles prprios obtidos na sequncia de um procedimento aberto e concorrencial, com publicidade internacional. A ratio do novo regime estabelecido na Diretiva 2004/17/CE visa, essencialmente, excluir do conceito de entidades adjudicantes e, consequentemente, do mbito subjetivo de aplicao das regras da contratao pblica nos setores especiais, todas as entidades sobre as quais a Administrao no pode exercer uma influncia real quanto s decises relativas aos contratos que aquelas venham a celebrar, precisamente porque a Administrao no goza de liberdade ou de poderes discricionrios na atribuio dos referidos direitos exclusivos ou especiais8. E isto suceder quer quando se possa concluir que tais direitos podem ser gozados por todos aqueles que renam determinadas condies objetivamente definidas, quer quando so atribudos na sequncia de um procedimento concorrencial. 2.2. Os organismos de direito pblico 7. O artigo 12. do Cdigo dos Contratos Pblicos estende o mbito de aplicao das regras da contratao nos setores da gua, da energia, dos
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Cfr. Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, Thompson Sweet & Maxwell, 2005, p. 854.
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transportes e dos servios postais s entidades adjudicantes previstas no respetivo n. 2 do artigo 2., ou seja, s entidades que comunitariamente so designadas organismos de direito pblico. Assim, nos termos do preceito citado, formao dos contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes referidas no n. 2 do artigo 2., que exeram uma ou vrias atividades nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais, so aplicveis as regras especiais previstas no presente Cdigo relativas formao dos contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes referidas no n. 1 do artigo 7., desde que esses contratos digam direta e principalmente respeito a uma ou vrias dessas atividades. Significa isto que os organismos de direito pblico, caso desenvolvam atividades nos setores especiais (artigo 9. do Cdigo dos Contratos Pblicos) e relativamente aos contratos que digam direta e principalmente respeito a tais atividades, podem beneficiar do regime (mais permissivo e flexvel) aplicvel contratao dos setores especiais, semelhana do que sucede com as entidades referidas no artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos. Todavia, e como evidente, relativamente s restantes atividades por si desenvolvidas, ou no caso de os contratos celebrados nos setores especiais no se relacionarem direta e principalmente com as atividades enunciadas no artigo 9., -lhes aplicvel o regime geral da contratao pblica reservado s entidades previstas no n. 2 do artigo 2.. No se aplica aqui, consequentemente, o mesmo raciocnio que aplicvel s entidades que apenas so entidades adjudicantes por fora do artigo 7. que, no caso de celebrarem contratos diversos dos previstos no Cdigo dos Contratos Pblicos (maxime artigos 9. e 11.), no esto sujeitas s regras da contratao pblica. 8. Face ao exposto, revela-se pertinente clarificar, ainda que sinteticamente, o conceito de organismo de direito pblico a que se refere a alnea a) do n. 2 do artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos9. O referido preceito estende a qualificao de entidade adjudicante a pessoas coletivas de direito privado que preencham um conjunto de requisitos identificados nas suas duas subalneas.
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J que as alneas b) e d) do preceito no apresentam autonomia concetual face s alneas a) e c), e que a alnea c) regula uma situao especfica que no releva no quadro dos setores especiais.
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Assim, o preceito pretende sujeitar aplicao do Cdigo dos Contratos Pblicos um conjunto de entidades que, no obstante revestirem formalmente a natureza de pessoas coletivas de direito privado, se reconduzem a organismos ou empresas que orbitam na esfera de influncia pblica (estando assim margem da concorrncia de mercado) e que, por essa razo, quer as diretivas comunitrias aplicveis, quer o Cdigo dos Contratos Pblicos, consideram tratar-se de organismos de direito pblico, ou seja, de entidades que sendo formalmente privadas so materialmente pblicas. Nesta linha, so tambm entidades adjudicantes: a) quaisquer pessoas coletivas que, independentemente da sua natureza pblica ou privada; b) tenham sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carter industrial ou comercial; e c) sejam maioritariamente financiadas pelas entidades referidas no nmero anterior [as entidades pblicas tradicionais], estejam sujeitas ao seu controlo de gesto ou tenham um rgo de administrao de direo ou de fiscalizao cuja maioria dos titulares seja, direta ou indiretamente, designada por aquelas entidades. Como sublinha Joo Amaral e Almeida, o critrio da atuao em livre concorrncia apresenta-se assim como a explicao do conceito de organismo de direito pblico constante das diretivas sobre contratao pblica, constituindo, desse modo, o eixo da delimitao do seu prprio mbito pessoal de aplicao fora do setor pblico tradicional10. 2.3. As entidades adjudicantes do setor pblico tradicional 9. A Diretiva 2004/17/CE inscreve no elenco de entidades adjudicantes a que a mesma se aplica algumas das entidades do setor pblico tradi______________________
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Cfr. Os organismos de direito pblico e o respetivo regime de contratao: um caso de levantamento do vu, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, Faculdade de Direito de Lisboa, Coimbra, 2006, p. 640. O autor cita em abono da ideia sustentada Jos Lus Piar Maas e Juan Antnio Hernndez Corchete El contrato de obras en el ambito de los setores excludos, in La contratacin publica en los llamados setores excludos, Madrid, 1997, p. 109), quando aduzem que ... da mxima importncia precisar o que deve entender-se por carter industrial ou comercial. Se isso no se alcana ou se faz erradamente, somos seguramente conduzidos situao de que a diretiva comunitria que prossegue o objetivo da abertura da contratao pblica concorrncia real e efetiva no sirva afinal para nada (porque seria facilmente
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cional, isto , daquelas entidades que o Cdigo dos Contratos Pblicos contempla no n. 1 do respetivo artigo 2.. Assim, num plano estritamente comunitrio, tambm o Estado, as autarquias locais e as associaes de autarquias locais estariam sujeitos ao regime administrativo de contratao definido na Diretiva quando exercessem as atividades nos setores especiais11. Significa isto que a Diretiva conferiu abertura para que mesmo o Estado, as autarquias locais e respetivas associaes pblicas, quando realizassem diretamente as atividades que se inserem no seu mbito material de aplicao, pudessem beneficiar do regime mais permissivo de contratao pblica estatudo para as entidades que operam nos setores especiais. 10. No foi essa, no entanto, a linha seguida pelo legislador nacional. Com efeito, o confronto do n. 1 do artigo 2., n. 1 do artigo 7. e 12., todos do Cdigo dos Contratos Pblicos, permite imediatamente perceber que as entidades do setor pblico tradicional identificadas no n. 1 do artigo 2. esto sempre sujeitas s regras gerais da contratao pblica, ainda que desenvolvam por si prprias atividades nos setores especiais, ou seja, mesmo quando celebram contratos que digam direta e principalmente respeito a alguma das atividades descritas nomeadamente no artigo 9. do Cdigo dos Contratos Pblicos. o que se passa, por exemplo, com os municpios que, atravs dos seus servios municipalizados, se encarreguem diretamente dos sistemas municipais de abastecimento de gua e saneamento em baixa. 2.4. Sntese conclusiva 11. Nos setores especiais, a delimitao das entidades adjudicantes assume contornos especficos. Com efeito, da conjugao do n. 1 do
______________________ (cont.) burlada apenas por se dar uma ou outra definio jurdica ao servio pblico de que a entidade contratante est incumbida) ou ento que tal diretiva se traduza numa pesada carga administrativa desnecessria por falta de justificao (porque seria o normal funcionamento do prprio mercado a garantir a contratao em concorrncia.) (...) Assim, luz da finalidade com que se apresentam as diretivas relativas contratao pblica, deve entender-se que uma entidade satisfaz necessidades de carter industrial ou comercial quando opera segundo as leis do mercado, sem nenhum privilgio proveniente da sua condio pblica. Para explicaes mais pormenorizadas sobre o conceito de organismos de direito pblico ver, alm das obras j citadas, Bernardo Azevedo, Organismo de direito pblico uma categoria jurdica autnoma de direito comunitrio intencionalmente aberta e flexvel, in Estudos de contra-tao pblica, Vol. III, Coimbra Editora, 2010 e Maria Joo Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Pblicos por uma contratao pblica sustentvel, Almedina, 2012, p. 354 e seguintes. 11 Cfr. alnea a) do n. 1 e alnea a) do n. 2 do artigo 2. da Diretiva 2004/17/CE.
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artigo 7. com o artigo 12., bem como das diversas disposies que, na Parte II, consagram uma regulamentao especfica para a contratao pblica nos setores especiais, resulta inequivocamente que as regras especiais previstas no Cdigo relativas formao de contratos nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais s se aplicam a entidades que no so entidades adjudicantes na contratao pblica em geral e aos organismos de direito pblico. Na perspetiva do Cdigo, a normao mais flexvel admitida pelo legislador comunitrio no deve valer quando esteja em causa uma entidade adjudicante que se integre na Administrao Pblica em sentido orgnico tradicional. O legislador recusa, assim, a consagrao de uma dualidade de regimes de contratao aplicvel ao Estado, s regies autnomas, s autarquias locais, aos institutos pblicos, s associaes pblicas e a outras entidades anlogas. Para o Cdigo, as razes que justificam a sujeio da Administrao Pblica tradicional ao regime geral de contratao pblica valem igualmente quando a formao do contrato respeita aos setores especiais. Em conformidade, luz do n. 1 do artigo 7., as regras especiais previstas no Cdigo relativas formao de contratos nos setores especiais s beneficiam entidades adjudicantes no abrangidas pelo regime geral de contratao pblica. 12. Por outras palavras, e sem prejuzo da hiptese especfica contemplada na alnea c) do n. 1 do artigo 7., o legislador tem em vista duas categorias de entidades: de um lado, a lei refere-se s entidades que estejam sujeitas influncia dominante de outra entidade adjudicante e que tenham sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, com carter industrial ou comercial (o que permite abarcar a generalidade das empresas pblicas cuja atividade econmica se submeta lgica de mercado e da livre concorrncia); do outro, o Cdigo alarga o seu mbito de aplicao, nos setores especiais, a quaisquer outras pessoas coletivas que gozem de direitos especiais ou exclusivos no atribudos no mbito de um procedimento de formao de contrato com publicidade internacional e que tenham por efeito reservar-lhes, isolada ou conjuntamente com outras entidades, o exerccio de uma ou de vrias das atividades nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais, e afetar substancialmente a capacidade de quaisquer outras entidades exercerem uma ou vrias dessas atividades. Contudo, a nica exceo ao princpio assim afirmado respeita precisamente aos organismos de direito pblico. Na verdade, em conformidade com a preocupao que aflora igualmente noutras disposies 338
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de consagrar um regime mais flexvel de contratao para esta categoria de entidades adjudicantes, o artigo 12. estende o mbito de aplicao das regras especiais sobre contratao nos setores especiais aos organismos de direito pblico. Da que, para este efeito, o intrprete no tenha que verificar se a atividade desenvolvida por uma entidade criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral e controlada por outra entidade adjudicante reveste ou no carter industrial ou comercial. 13. Vertendo estas concluses para a situao especfica das entidades que em Portugal operam nos setores da gua ou da gua e saneamento, podemos enquadr-las da seguinte forma: a) os servios municipalizados que asseguram os sistemas municipais de abastecimento de gua e tratamento de guas residuais esto sujeitos ao regime geral da contratao pblica, no podendo beneficiar do regime de contratao pblica dos setores especiais; b) as empresas pblicas municipais que asseguram os sistemas municipais de abastecimento de gua e, simultaneamente, de tratamento de guas residuais (em baixa), bem como as empresa pblicas estaduais (do Grupo guas de Portugal) que asseguram os sistemas multimunicipais de fornecimento de gua e de gua e saneamento (em alta), reconduzindo-se em regra aos organismos de direito pblico previstos no n. 2 do artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos, podem beneficiar do regime de contratao pblica nos setores especiais quando atuam nestes setores, por fora da extenso do mbito de aplicao deste regime a estas entidades consagrada no artigo 12. do Cdigo dos Contratos Pblicos; c) as concessionrias municipais dos sistemas municipais de gua e de gua e saneamento no esto sujeitas a qualquer regime de contratao pblica, nem sequer ao regime dos setores especiais, porquanto (e na medida em que) operam esses sistemas ao abrigo de exclusivos concessrios outorgados na sequncia de procedimentos concursais com publicidade internacional; d) desconhecemos a existncia em Portugal de entidades que possam ser qualificadas de entidades adjudicantes dos setores especiais ao abrigo da alnea b) do n. 1 do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos, isto , de entidades materialmente privadas que atuem nestes setores ao abrigo de direitos exclusivos no outorgados na sequncia de concursos pblicos internacionais.
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2.5. A questo especfica das entidades que desenvolvem a sua atividade na rea dos sistemas de saneamento pblico (efluentes, guas residuais) 2.5.1. Razo de ordem 14. sabido que o Cdigo dos Contratos Pblicos consagra um regime geral aplicvel s entidades adjudicantes definidas no artigo 2. e um regime especial, ao qual esto sujeitas as entidades adjudicantes que operam nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais. Significa isto que as entidades adjudicantes referidas no n. 1 do artigo 7. e, por fora da extenso operada pelo artigo 12., os organismos de direito pblico, (i) caso desenvolvam atividades nos setores especiais (tal como definidos no artigo 9.) e (ii) relativamente aos contratos que digam direta e principalmente respeito a tais atividades, vivem o regime aplicvel contratao dos setores especiais. Por forma a verificar o preenchimento destes requisitos relativamente s entidades adjudicantes que exercem a sua atividade no mbito do saneamento de guas residuais e, desse modo, fixar o regime de contratao que lhes aplicvel , importar aqui fazer uma distino entre: a) as entidades adjudicantes que se dedicam exclusivamente a esta atividade; b) as entidades adjudicantes que se dedicam concomitantemente captao e abastecimento de gua. 2.5.2. Entidades adjudicantes cujo objeto social se esgota na atividade de saneamento 15. As entidades adjudicantes que apenas exploram sistemas de recolha, tratamento e rejeio de efluentes no beneficiam do regime especfico consagrado para os setores especiais porque no exercem qualquer atividade nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais. Com efeito estas atividades esto definidas no artigo 9. por forma a abranger apenas, no que respeita ao vetor da gua, a colocao disposio, a explorao e a alimentao de redes fixas de prestao de servios ao pblico no domnio da produo, do transporte ou da distribuio de gua potvel. 340
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Assim, tais empresas, se couberem no mbito do artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos e, mais concretamente, se forem qualificadas como organismos de direito pblico, esto submetidas ao regime geral do Cdigo dos Contratos Pblicos. Pelo contrrio, caso no sejam qualificadas como entidades adjudicantes ao abrigo do artigo 2., uma vez que falham um requisito qualificativo como entidade adjudicante dos setores especiais (no desenvolvem qualquer atividade nos setores especiais), tais empresas pura e simplesmente no esto sujeitas a um regime administrativo de contratao pblica e atuam no mercado como qualquer particular. 2.5.3. Entidades adjudicantes que se dedicam s atividades de abastecimento de gua e de saneamento12 16. Em contrapartida, se o mbito de interveno das entidades adjudicantes referidas no n. 1 do artigo 7. e, por fora da extenso operada pelo artigo 12., no n. 2 do artigo 2. abranger, simultaneamente, a gesto de sistemas de saneamento e de sistemas de abastecimento de gua, tais entidades podero beneficiar da extenso do regime que aplicvel aos setores especiais. O problema coloca-se, pois, em relao a empresas de objeto misto. Tudo reside em saber, no caso de se tratar de uma empresa de objeto misto, que atue simultaneamente nos setores da gua e do saneamento, se a atividade que desenvolve no setor do saneamento fica ou no sujeita ao regime especfico dos setores especiais. Se a concluso for positiva e se tratar de entidades adjudicantes do n. 2 do artigo 2. (organismos de direito pblico), a contratao que respeite rejeio ou tratamento de guas residuais fica sujeita ao regime de contratao especfico dos setores especiais, ele prprio disperso pelas Partes I e II do Cdigo. Se, para estas mesmas entidades, a concluso for negativa, a contratao que realizarem no mbito do setor do saneamento fica sujeito ao regime geral da contratao pblica que lhes normalmente aplicvel enquanto organismos de direito pblico. Se a concluso for positiva e se tratar de entidades adjudicantes do n. 1 do artigo 7., tal significa, naturalmente, que esta parcela da sua atividade fica sujeita ao regime dos setores especiais, tal como a atividade que
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Seguindo de perto texto e argumentos de Parecer indito de Rui Medeiros, Mark Bobela-Mota Kirkby, Tiago Fidalgo Freitas, de Outubro de 2008.
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desenvolvem no setor da gua. Mas se a concluso for negativa, e ao contrrio do que sucede com as entidades adjudicantes do n. 2 do artigo 2., o resultado a excluso da atividade relacionada com efluentes de qualquer regime de contratao pblica. 17. Ora, a este propsito, importa atentar ao que dispe o n. 3 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos: A parte II do presente Cdigo sempre aplicvel formao dos seguintes contratos, a celebrar pelas Entidades Adjudicantes referidas no n. 1 do artigo 7., quando estas exeram uma ou vrias atividades no setor da gua: a) contratos relacionados com projetos de engenharia hidrulica, de irrigao ou de drenagem, desde que o volume de gua destinada ao abastecimento de gua potvel represente mais de 20 % do volume total de gua fornecida de acordo com aqueles projetos ou por instalaes de irrigao ou de drenagem; b) contratos relacionados com a rejeio ou o tratamento de guas residuais13. 18. A interpretao a dar a este preceito suscita dificuldades evidentes. Na verdade, se ponderado unicamente na sua literalidade gramatical, parece dele resultar que se pretende excluir do mbito de aplicao do regime dos setores especiais os contratos relacionados com projetos de engenharia hidrulica, irrigao ou drenagem e os contratos relacionados com a rejeio e tratamento de guas residuais, ainda que sejam celebrados por entidades adjudicantes do n. 1 do artigo 7., que atuem no setor da gua (ou por organismos de direito pblico que, atuando tambm nesse setor, pretendam beneficiar da extenso daquele regime operada pelo artigo 12.). Esse resultado interpretativo baseado no elemento literal, particularmente infeliz se atendermos ao que o legislador realmente pretendeu expressar, resulta, especialmente, da confrontao do enunciado lingustico em causa com o do n. 1 do artigo 11. enquanto neste n. 1 se diz que a Parte II do presente Cdigo s aplicvel formao de certo tipo de contratos [os identificados na sua alnea b)] e acima de determinados limiares de valor, o n. 3 do artigo 11.
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Destacado nosso.
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prev que a Parte II do Cdigo sempre aplicvel aos contratos que se integrem nas duas categorias a enunciadas (dando a entender que irrelevante as prestaes em que se traduzam e o respetivo valor). 19. Todavia, bem sabido que a letra da lei apenas um ponto de partida (e um limite) da atividade interpretativa, estando o intrprete obrigado a procurar a correta articulao entre os contributos que se consigam discernir nos elementos interpretativos meta-literais, ou seja, os elementos histrico, sistemtico e teleolgico. Assim, no mbito da atividade interpretativa, o sentido literal apenas o contedo possvel da lei: para se poder dizer que ele corresponde mens legis, preciso sujeit-la a crtica e controlo14. E, no caso concreto, a ponderao destes outros elementos hermenuticos permite concluir que o sentido literalmente mais direto do preceito deve ser rejeitado porque se revela incorreto. 20. Desde logo, o elemento racional ou teleolgico, o qual impe que a norma seja entendida em funo da finalidade para que foi criada (a ratio legis), decisivo para afastar uma interpretao meramente declarativa do preceito legal em apreo. Toda a lei quer dar satisfao a certas exigncias econmicas e sociais e, portanto, na sua interpretao necessrio atender aos interesses que esto em causa, perscrutando as necessidades prticas e a realidade social15, por forma a aplicar as normas no sentido que melhor corresponde obteno do resultado que o legislador pretendeu alcanar com a sua formulao. Ora, no caso em apreo, a necessidade que o n. 3 do artigo 11. visa satisfazer ou, se se quiser, a razo que constitui o seu fundamento jurdico e que deve ajudar a determinar e esclarecer o seu sentido prevalecente deve buscar-se na Diretiva 2004/17/CE, relativa coordenao dos processos de adjudicao de contratos nos setores especiais, que o Cdigo dos Contratos Pblicos veio transpor e concretizar. Esta Diretiva, ao definir a seu mbito de aplicao, abrange no setor da gua as atividades de abertura ou explorao de redes fixas destinadas prestao de servios ao pblico no domnio da produo, transporte e
______________________ Cfr. Francesco Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, traduo de Manuel de Andrade, Coimbra, 1934, p. 33 15 Cfr. Baptista Machado, Introduo ao direito e ao discurso legitimador, Coimbra, 1987, 2. reimpresso, p. 182.
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distribuio de gua potvel e de alimentao dessas redes com gua potvel [alneas a) e b) do n. 1 do artigo 4.], mas tambm todos os contratos associados com projetos de engenharia hidrulica, irrigao ou drenagem ou com a evacuao e tratamento de guas residuais [alneas a) e b) do n. 2 do artigo 4.]. Deste modo, as regras de contratao especialmente definidas nesta Diretiva regulando os diferentes tipos de procedimentos adjudicatrios e as circunstncias em que cada um deles pode ser adotado em funo de elementos materiais ou do valor do contrato so aplicadas, indiferentemente, a qualquer uma daquelas atividades. Esta delimitao abrangente do regime dos setores especiais confirmada e justificada no considerando n. 26 da Diretiva, esclarecendo a o legislador comunitrio que conveniente que as entidades adjudicantes apliquem disposies comuns de adjudicao no que se refere s suas atividades relativas gua e que essas regras se apliquem igualmente quando os poderes pblicos, na aceo da presente diretiva, adjudiquem contratos relativos s suas atividades afetas a projetos de engenharia hidrulica, de irrigao, de drenagem, bem como de eliminao e tratamento de guas residuais16. O escopo desta disciplina unitria das atividades de abastecimento de gua e de saneamento , assim, o de promover o tratamento integrado de todos os vetores relacionados com a efetivao do ciclo urbano da gua. Na verdade, os sistemas de captao, tratamento e distribuio de gua para consumo pblico, por um lado, e os sistemas de recolha, tratamento e rejeio de efluentes, por outro, so complementares e tm uma ligao bastante profunda entre si, existindo fases semelhantes em cada um deles. O facto de a sua explorao no se encontrar articulada suscetvel de gerar diversas ineficincias ao nvel da complementaridade das infraestruturas, dificultando um planeamento conjunto das duas fases do ciclo e onerando a criao de economias de escala que poderiam ser repercutidas nos utentes, em termos de melhoria do servio e menores exigncias de financiamento dos sistemas. A inteno do legislador comunitrio , assim, a de promover essa desejvel articulao entre as atividades de abastecimento de gua potvel (a montante) e de saneamento de guas residuais (a jusante), fazendo beneficiar as entidades que a elas se dedicam de um regime uniforme (mais permissivo e flexvel) de contratao pblica.
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Destacado nosso.
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Assim, a mens legis subjacente norma do n. 3 do artigo 11. elucidada pela sua fonte normativa e pelos elementos racionais que a inspiram, a de submeter a formao dos contratos relacionados com a rejeio e tratamento de guas residuais, quando celebrados por entidades adjudicantes que atuem no setor da gua17, mesma disciplina jurdica a que esto sujeitos os contratos que digam respeito a esta atividade (tal como definida, em sentido estrito, no artigo 9.). Ou seja, a teleologia da norma aponta para que os contratos associados ao vetor do saneamento s tenham de ser precedidos dos procedimentos adjudicatrios previstos na Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos se i) estiver em causa uma das prestaes contratuais tpicas identificadas na alnea b) do n. 1 do artigo 11., e se ii) o valor do acordo exceder os limiares a previstos. A Diretiva 2004/17/CE, note-se, afirma-se igualmente como um determinante elemento sistemtico da interpretao do preceito em causa. Com efeito, a considerao das outras normas que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma intepretanda, isto , que regulam a mesma matria (contexto da lei)18, no caso, a considerao de que a alnea b) do n. 3 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos visa precisamente transpor a alnea b) do n. 2 do artigo 4. da Diretiva 2004/17/CEE, conduz-nos concluso de que o sentido decisivo daquele preceito deve ser paralelo, coerente e, inclusivamente, compatvel com a prescrio deste ltimo quanto ao alcance do mbito de aplicao material do regime dos setores especiais. 21. No mesmo sentido interpretativo propende o elemento histrico, o qual determina que se atenda gnese do preceito ou seja, aos seus antecedentes legislativos e s circunstncias do seu (eventual) aproveitamento e adaptao como auxiliar para determinar o respetivo alcance. A este propsito, importa ter em conta que os procedimentos a observar na contratao de empreitadas, fornecimentos e prestaes de servios nos setores da gua, da energia, dos transportes e das telecomunicaes j eram anteriormente regulados, na ordem jurdica nacional, por um diploma prprio o Decreto-Lei n. 223/2001, de 9 de agosto. Ora, este diploma, embora tivesse o seu mbito de aplicao originrio delimitado, no setor da gua, s atividades de colocao disposio, explorao e
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Isto , entidades definidas no n. 1 do artigo 7., ou organismos de direito pblico que invoquem a extenso de regime com fundamento no artigo 12.. Cfr. Baptista Machado, Introduo, cit., p. 183.
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alimentao de redes fixas de prestao de servios ao pblico no domnio da produo, do transporte ou da distribuio de gua potvel19, continha depois uma extenso do regime de contratao especfico que institua aos contratos que, sendo celebrados por entidades que se dediquem quelas atividades, se refiram evacuao ou tratamento de guas residuais20. Inexistindo qualquer motivo para concluir designadamente, compulsando os trabalhos preparatrios do Cdigo dos Contratos Pblicos que foi inteno do legislador alterar radicalmente esta soluo normativa (e passar a sujeitar os contratos relacionados com o saneamento e celebrados por entidades do setor da gua ao regime geral de contratao), podemos afirmar que tambm a filiao histrica do n. 3 do artigo 11., aponta no sentido interpretativo exposto. 22. Em suma, o n. 3 do artigo 11., submete os contratos a celebrar por entidades adjudicantes referidas no n. 1 do artigo 7., e, por fora da extenso operada pelo artigo 12., no n. 2 do artigo 2., que exeram a sua atividade simultaneamente nos setores da gua e do saneamento, ao regime dos setores especiais. Para o efeito, por fora do disposto na alnea a) do n. 1 do artigo 9., preciso, no entanto, que os contratos digam direta e principalmente respeito s atividades realizadas no mbito da distribuio de gua mais concretamente, da colocao disposio, explorao e alimentao de redes fixas de prestao de servios ao pblico no domnio da produo, do transporte ou da distribuio de gua potvel ou, por fora da extenso operada pela alnea b) do n. 3 do artigo 11., no mbito do saneamento (isto , da contratao relacionada com a rejeio ou o tratamento de guas residuais). Mas, verificado um tal requisito, aplica-se o regime de contratao previsto para os setores especiais21.
______________________ Cfr. artigo 3., n. 1 do Decreto-Lei n. 223/2001. Cfr. artigo 13., n. 2, alnea b), do Decreto-Lei n. 223/2001. 21 Note-se que qualquer outra interpretao do preceito careceria de sentido e conduziria a resultados desconformes, ou pelo menos no desejados pela Diretiva 2004/17/CE.
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3. Delimitao do mbito material de aplicao do regime dos setores especiais22

23. Como referimos, no basta que determinada entidade seja objetivamente qualificvel como uma entidade adjudicante que atua nos setores especiais para que os contratos que celebre estejam sujeitos ao regime jurdico especfico da contratao destes setores e, muito em particular, que uma entidade adjudicante do n. 2 do artigo 2. possa contratar margem da Parte II do Cdigo dos Contratos Pblicos quando os contratos em causa tenham um valor inferior aos limiares que convocam a aplicao do regime dos setores especiais. Com efeito, para alm da qualificao subjetiva de uma entidade como entidade adjudicante dos setores especiais ainda necessrio que os contratos em causa digam direta e principalmente respeito s atividades desenvolvidas pela empresa no mbito dos setores especiais. 24. O inciso contratos que digam direta e principalmente respeito s atividades dos setores especiais, enquanto critrio delimitador da aplicabilidade objetiva deste regime especfico de contratao pblica s entidades adjudicantes que operem nesses setores , quanto a ns, um dos aspetos do Cdigo (e da Diretiva 2004/17/CE) que se tem prestado a maiores equvocos interpretativos. Recorde-se que nos termos da alnea a) do n. 1 do artigo 11. do Cdigo dos Contratos Pblicos, sob a epgrafe mbito da contratao nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais, a Parte
______________________ 21 (cont.) Tome-se como exemplo uma empresa que seja uma entidade adjudicante do setor da gua por fora do n. 1 do artigo 7. (que, consequentemente, no um organismo de direito pblico apanhado pelo n. 2 do artigo 2. do Cdigo dos Contratos Pblicos). A leitura do n. 3 do artigo 11., alnea a), que retirasse do preceito uma obrigao de estas entidades adjudicantes dos setores especiais, que atuam no setor da gua, submeterem os contratos que celebrem no setor do tratamento de guas residuais s regras da Parte II do Cdigo reservadas para as entidades adjudicantes do artigo 2., redundaria no seguinte resultado perfeitamente absurdo: conquanto desenvolvessem a atividade de tratamento de efluentes de forma isolada, esta estaria margem de quaisquer regras de contratao pblica, uma vez que as entidades adjudicantes do n. 1 do artigo 7. apenas esto sujeitas ao Cdigo dos Contratos Pblicos quanto atuam nos setores especiais. Todavia, caso desenvolvessem simultaneamente atividades no setor da gua e dos efluentes, a da gua estaria sujeita ao regime previsto no Cdigo para os setores especiais, mas a dos efluentes estaria sujeita a um regime ainda mais exigente, reservado para as entidades que so organismos de direito pblico. Um tal resultado seria, como de ver, perfeitamente abstruso. 22 Seguindo de perto o estudo A contratao pblica nos setores especiais, Mark Bobela-Mota Kirkby, in Estudos da contratao pblica II, Coimbra Editora, 2010.
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II do presente Cdigo s aplicvel formao dos contratos a celebrar pelas entidades adjudicantes referidas no n. 1 do artigo 7. desde que esses contratos digam direta e principalmente respeito a uma ou vrias das atividades por elas exercidas nos setores da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais.... Do mesmo modo, a aplicabilidade das regras especficas dos setores especiais s entidades adjudicantes do n. 2 do artigo 2., atenta a extenso do mbito subjetivo de aplicao das mesmas operada pelo artigo 12., depende da aferio sobre se os contratos celebrados dizem, ou no, direta e principalmente respeito s atividades reguladas. 25. Ainda assim, como acima referido, subsiste uma diferena de fundo no que concerne ao regime que resulta da economia do Cdigo para os dois tipos de entidades adjudicantes: no caso de se tratar de uma entidade adjudicante exclusivamente ao abrigo do n. 1 do artigo 7., se o contrato no disser direta e principalmente respeito s atividades desenvolvidas nos setores especiais, a formao do contrato no regulada pelo Cdigo dos Contratos Pblicos, isto , a entidade atua no mercado como qualquer particular, no tendo de tramitar qualquer procedimento adjudicatrio. Pelo contrrio, se se tratar de uma entidade adjudicante ao abrigo do n. 2 do artigo 2., que atue nos setores especiais, no caso de o contrato no dizer direta e principalmente respeito a tais atividades (e no estiver excludo da Parte II do Cdigo ao abrigo de qualquer outra norma especfica ou exceo), a respetiva formao apanhada pelas regras adjudicatrias mais apertadas aplicveis, em geral, s entidades ajudicantes do n. 2 do artigo 2.. Acresce que o Cdigo dos Contratos Pblicos estabelece para este efeito, e na linha do estabelecido no n. 2 do artigo 9. da Diretiva 2004/17/CE, uma presuno (ilidvel) de que, quando os contratos disserem respeito, simultaneamente, a atividades desenvolvidas nos setores especiais e a outro tipo de atividades, e no caso se ser objetivamente impossvel determinar a que atividade o mesmo diz principalmente respeito (se includa ou no includa nos setores especiais), devem aplicar-se as regras procedimentais mais exigentes23.
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O n. 3 e 4 do artigo 33. do Cdigo dos Contratos Pblicos, transpondo os n.os 2 e 3 do artigo 9. da Diretiva 2004/17/CE, concretizam um princpio de favor pela regulao administrativa procedimental da contratao. Assim, na dvida, os contratos celebrados pelas entidades
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26. Numa sntese perfunctria, diramos que o erro a que a interpretao da expresso direta e principalmente respeito se tem prestado assenta no facto de a mesma ser lida como impondo uma relao entre a natureza especfica do bem, servio ou obra a adquirir e a atividade do setor especial em causa e no, como decorre dos normativos comunitrios aplicveis, como impondo uma afetao funcional de tais bens, servios ou obras atividade da entidade adjudicante que seja desenvolvida nos setores especiais. Posto de outra forma, uma abordagem frequente do problema, ainda que errada, passa por fazer o seguinte teste: uma empresa que opera no setor da gua, celebraria determinado contrato se atuasse em qualquer outro setor diverso do setor especial em causa? luz deste teste, restringiramos o mbito de aplicao das regras de contratao dos setores especiais queles contratos cuja celebrao, pela natureza especfica ou especificidade tcnica do seu objeto, s faa sentido por parte de entidades que operem nos setores especiais. Assim, uma empresa cujo objeto seja o da alimentao de redes fixas de prestao de servios pblicos no setor da distribuio de gua potvel estaria sujeita s regras de contratao nos setores especiais se celebrasse um contrato para o fornecimento e instalao de condutas de gua, ou uma empreitada para a construo de um sistema de captao de gua. Mas j no estaria sujeita a essas regras no caso de celebrar um contrato de empreitada para a construo de um edifcio destinado a instalar os respetivos servios administrativos, ou para adquirir computadores para a sua sede, ou mesmo para adquirir bens de economato. Estes ltimos, podendo ser celebrados por qualquer entidade independentemente do setor de atividade em que opere, no poderiam, por isso, dizer direta e principalmente respeito atividade desenvolvida nos setores especiais. A esta luz, a empreitada relativa sede da empresa, se lanada por uma entidade adjudicante que o fosse exclusivamente
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(cont.) adjudicantes do n. 2 do artigo 2., que desenvolvam atividades nos setores especiais obedecem s regras mais apertadas previstas, em termos gerais, para este tipo de entidades adjudicantes. De igual forma, no que concerne s entidades adjudicantes que o sejam apenas por fora do n. 1 do artigo 7., a mesma dvida, isto , sobre se os contratos celebrados dizem direta e principalmente respeito s atividades desenvolvidas nos setores especiais, conduz presuno de que sim, colocando-os sob a alada das regras da contratao pblica para os setores especiais, num quadro em que a alternativa seria considerar que a formao dos referidos contratos no estaria sujeita ao Cdigo, nem sequer s regras dos setores especiais.
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ao abrigo do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos no estaria abrangida pelas regras da contratao pblica. J uma entidade adjudicante que o fosse tambm ao abrigo do n. 2 do artigo 2. do Cdigo teria, em princpio, de observar as regras gerais aplicveis a este tipo de entidades adjudicantes para a celebrao do contrato, no beneficiando, assim, da extenso do mbito de aplicao das regras dos setores especiais preconizada no artigo 12.. 27. Este erro interpretativo fez o seu caminho, por exemplo, em Itlia, ainda no contexto da legislao transpositiva da anterior Diretiva sobre a matria. No artigo 8. da Lei n. 158 de 1995 (atualmente substituda pelo Codice dei Contratti Pubblici, de 2006), a aplicao das regras da contratao pblica nos setores especiais era limitada s atividades ligadas ao escopo institucional das entidades em causa e, em particular, quelas que, estando funcionalizadas a esse escopo, se revestissem de especificidades tcnicas com ele relacionadas. Ou seja, considerava-se que os contratos celebrados por entidades que atuassem nos setores especiais apenas estariam abrangidos pelas regras aplicveis a estes setores quando o respetivo objeto se revestisse das caratersticas ou especificidades tcnicas ou funcionais que s relevassem no contexto especfico do setor regulado (o exemplo da conduta de gua, do sistema hidrulico ou da barragem). Todavia, cedo a doutrina apontou a insuscetibilidade de se adotar uma leitura to restritiva do enunciado legal em apreo face aos objetivos da Diretiva dos setores especiais, denunciando uma ...tentativa do legislador interno de subtrair da aplicao dos normativos comunitrios uma ampla fatia dos contratos abrangidos, na base do discutvel critrio da maior ou menor ligao do objeto do contrato com o escopo institucional da entidade adjudicante atendendo ao contedo especializado ou tcnico das prestaes a adquirir24. E, de facto, qualquer interpretao que restrinja o mbito de aplicao do regime dos setores especiais a contratos que tenham uma ligao tcnica especfica ao tipo de atividade desenvolvida nos setores especiais, deixando cair o critrio da afetao funcional do contrato a essa atividade, seria ilegal por violar diretamente o Cdigo dos Contratos
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Cfr. Raffaele Greco, in Trattato sui contratti pubblici, tomo V I settori speciali lesecuzione, coord. Maria Alessandra Sandulli, Rosanna de Nictolis, Roberto Garofoli, Giuffr, 2008, pp. 3132-3133. Cfr., tambm, a este propsito, Aantonietta Portaluri, Francesca Petull, Daniele Spinell, I contratti, cit., p. 14 e seguintes.
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Pblicos e a Diretiva 2004/17/CE. Tome-se como exemplo uma empresa que atua no setor da gua e celebra um contrato de empreitada para instalar os seus servios administrativos ou uma cantina para seu pessoal dirigente. Se certo que a referida soluo interpretativa, quando aplicada a entidades adjudicantes que so simultaneamente organismos de direito pblico (n. 2 do artigo 2. do Cdigo), colocaria tal contrato sob a gide de um regime de contratao pblica mais exigente do que o dos setores especiais, tambm certo que, na mesma medida, quando aplicada a entidades adjudicantes que o sejam ao abrigo, n. 1 do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos, teria por efeito excluir o referido contrato de quaisquer regras de contratao pblica, nomeadamente das regras dos setores especiais, em violao direta dos normativos citados. 28. Qual , ento, o critrio de delimitao do mbito material de aplicao das regras da contratao pblica nos setores especiais, decantvel a partir da expresso digam direta e principalmente respeito? Como se infere, por exemplo, das palavras de Fernandez Astudillo25, todo o racional subjacente ao regime dos setores especiais parte da verificao de que as entidades que atuam nesses setores, independentemente da sua natureza pblica ou privada, no se guiam, no momento da contratao, nomeadamente, de aquisio de bens, servios ou obras, por critrios exclusivamente econmicos, merc da influncia, mais ou menos intensa, e decorrente de fatores diversos, que sobre as mesmas detm entidades do setor pblico administrativo. Tal conduz a um fechamento desses mercados, que se presumem objetivamente no inteiramente liberalizados. Por outro lado, nalguns casos as entidades que atuam nesses setores beneficiam de um negcio alavancado, ainda que indiretamente, por dinheiros pblicos ou por direitos especiais ou exclusivos atribudos num contexto no concorrencial, o que justifica a sua submisso a regras de contratao pblica em homenagem aos princpios da concorrncia, da igualdade e da imparcialidade, na medida em que estes impem que todos os potenciais interessados em apresentar uma proposta para um aprovisionamento pblico o possam fazer. Ora, se o problema a resolver se prende com a necessidade de forar as entidades que atuam em determinados setores de atividade a abrir con______________________
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Los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios en la Unin Europea, Bosch, 2005, p. 49.
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corrncia as suas compras, afigura-se totalmente irrelevante, desta perspetiva, saber se aquilo que comprado tem, pela sua prpria natureza, uma ligao especfica, tcnica ou de outro tipo atividade em causa. O que interessa, isso sim, saber se quem compra, independentemente da natureza do bem, est a atuar no (rectius, est a comprar para o) sector de atividade que se presume no integralmente concorrencial. Importa frisar que, da perspetiva dos fornecedores, prestadores ou empreiteiros, afigurar-se- relativamente irrelevante saber se o bem, servio ou obra que lhes solicitado no contexto de um procedimento adjudicatrio tem ou no uma ligao natural ao tipo de atividade desenvolvida pela entidade adjudicante. Interessa, sim, que a entidade em causa, que no pauta as suas aquisies por critrios de exclusiva racionalidade econmica, seja obrigada a tramitar um procedimento adjudicatrio quando pretender contratar. Por exemplo, a uma empresa de construo civil interessar, porventura, tanto ter a oportunidade de apresentar proposta num procedimento relativo empreitada de construo da sede de uma empresa que atua no setor da gua, como num procedimento relativo construo de uma sistema de abastecimento de gua, assim como para um fornecedor de equipamento informtico ser absolutamente indiferente que os computadores que fornece sejam utilizados pela entidade adjudicante para equipar a sua sede social ou para gerir o sistema de abastecimento de gua. E nada na Diretiva e, consequentemente, no Cdigo dos Contratos Pblicos permite concluir que o regime de contratao aplicvel aos referidos aprovisionamentos difere em funo das variveis referidas. 29. Face ao exposto, o teste a fazer para aferir se o contrato diz direta e principalmente respeito ao setor especial que estejamos a considerar no passa por determinar se, atenta a natureza (tcnica ou outra) daquilo que se pretende adquirir, a respetiva celebrao s se justifica por parte de entidades que atuem nesse setor. Passa, antes, por perceber se o contrato celebrado no mbito da atividade regulada, ou seja, se aquilo que se vai adquirir vai ser funcionalmente afeto a essa atividade. Ora, este problema apenas ganha relevncia efetiva no caso de entidades que desenvolvam vrias atividades, umas nos setores especiais e outras margem destes setores ou em setores especiais diferentes: aqui importar determinar a que atividade que a prestao a adquirir se destina 352
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principalmente, de entre as vrias atividades desenvolvidas26. Pelo contrrio, como refere Maria Lusa Chimenti27, se a entidade adjudicante desenvolve apenas atividade num setor especial, resultar suprfluo verificar [para este efeito] se a prestao objeto do contrato est funcio nalizada a essa atividade. Nesta medida, no caso de uma entidade adjudicante que, em funo do respetivo objeto social, apenas desenvolva a sua atividade num setor especial (v.g., abastecimento de gua), toda a sua atividade contratual estar sujeita s regras do Cdigo dos Contratos Pblicos atinentes aos setores especiais, seja para comprar material de economato, seja para a realizao de uma obra de construo de uma conduta de gua. Em qualquer das situaes o objeto do contrato destina-se exclusivamente ao desenvolvimento da (nica) atividade da empresa. 30. O problema que efetivamente se pode colocar na determinao do regime aplicvel aos contratos celebrados por entidades adjudicantes que atuam nos setores especiais no , portanto, o de saber se o contrato se destina a suprir uma necessidade que releve especificamente no setor de atividade em causa. O problema surge, sim, quando uma entidade que atua nos setores especiais desenvolve, simultaneamente, outras atividades no relacionadas com estes setores28. Nestes casos torna-se necessrio determinar a que atividade que o contrato se destina principalmente. Assim, no caso de se destinar, a ttulo principal, atividade integrada nos setores especiais, ento aplica-se ao contrato o regime de contratao prprio destes setores. Pelo contrrio, no caso de se destinar, a ttulo principal, a outras atividades no abrangidas nos setores especiais, ento de duas
______________________ Veja-se, neste sentido, a abordagem tpica de Sue Arrowsmith (cfr. ob. cit. pp. 893-895): por exemplo, as diferentes atividades podem ser geridas a partir das instalaes centrais da empresa: neste caso, o edifcio e os equipamentos, como por exemplo computadores, podem ser usados simultaneamente para atividades dos setores especiais e para atividades diversas. De forma semelhante, certo tipo de servios, como por exemplo servios de auditoria, so frequentemente adquiridos para a atividade da empresa como um todo. Qual a posio de contratos que se relacionam quer com atividades dos setores especiais, quer com atividades que relevam noutros setores? A autora, seguindo a Diretiva, lembra que, nos termos do respetivo artigo 9., n. 1, deve atender-se atividade a que o contrato se destina principalmente. E nestes casos em que os contratos servem vrias atividades sustenta a realizao de um teste que atenda atividade a que se destina a maior parte do valor ou do uso do bem ou servio a adquirir. 27 I settori speciali nel Codice dei Contratti Pubblici, a cura di Claudio Franchini/Federico Titomanlio, G.Giappichelli ed., 2010, p. 70. 28 Por exemplo, quando uma entidade desenvolve, simultaneamente, atividades no setor do abastecimento de gua (regulado) e no do tratamento de resduos slidos (no regulado).
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uma: ou se trata de uma entidade adjudicante exclusivamente ao abrigo do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos, caso em que a formao do contrato no est abrangida por regras de contratao pblica; ou se trata de uma entidade adjudicante por fora do n. 2 do artigo 2. do mesmo Cdigo, caso em que a formao do contrato se reger pelas regras gerais aplicveis a este tipo de entidades, mormente aos organismos de direito pblico. 31. O acima exposto decorre meridianamente claro da Diretiva 2004/17/CE. Desde logo, o seu Considerando 29 esclarece que podem ser celebrados contratos com o objetivo de ir ao encontro das necessidades de determinadas atividades que podem estar sujeitas a regimes jurdicos diferentes. Dever ficar claro que o regime jurdico aplicvel a um nico contrato destinado a abranger vrias atividades deve estar sujeito s regras aplicveis atividade qual esse contrato se destina principalmente. A determinao de qual a atividade a que o contrato se destina principalmente pode ser feita com base na anlise das necessidades que o contrato especfico deve satisfazer, levada a cabo pela entidade adjudicante Em certos casos, como a aquisio de uma nica pea de equipamento para a prossecuo de atividades relativamente s quais falte uma estimativa das respetivas taxas de utilizao, poder ser objectivamente impossvel determinar qual a atividade a que o contrato se destina principalmente. Dever ser previsto quais as regras que se aplicam a esses casos29. Nesta linha, o artigo 9. da Diretiva 2004/17/CE estabelece que um contrato que vise a prossecuo de atividades diversas obedece s normas aplicveis atividade a que se destina principalmente, salvaguardando, todavia, que ...a escolha entre a adjudicao de um nico contrato ou a adjudicao de vrios contratos separados no pode ocorrer com o objetivo de evitar a aplicao da presente diretiva ou, eventualmente, da Diretiva 2004/18/CE30.
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Os destacados so nossos. Tal impede, por exemplo, que uma entidade adjudicante, que o seja apenas por fora do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos e que atue nos setores especiais e fora deles, agregue a aquisio de todos os computadores da empresa com o fito de subtrair a aquisio de parte deles s regras da contratao pblica nos setores especiais, ou que o mesmo expediente seja utilizado por uma entidade adjudicante do n. 2 do artigo 2., que atue nos setores especiais e fora deles, com vista a subtrair a aquisio de parte dos computadores ao regime geral aplicvel s entidades adjudicantes do n. 2 do artigo 2. do referido Cdigo, apenas porque a maioria desses computadores, no primeiro caso se destinem atividade no abrangida pelos setores especiais e, no segundo caso, se
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Daqui decorre, por exemplo, que quando uma entidade que desenvolve atividades quer nos setores especiais, quer fora deles, e pretende adquirir um sistema informtico que faa a gesto documental global da atividade da empresa, a pergunta que nos termos da Diretiva se deve fazer no a de saber se o referido sistema constitui um bem que, pela sua natureza ou afetao especfica, adquirido pela circunstncia de a entidade atuar nos setores especiais. A pergunta que se deve fazer a de saber se o sistema se destina principalmente atividade desenvolvida nos setores especiais, em funo das taxas de utilizao ou de afetao de recursos s diversas atividades desenvolvidas. Assim, se uma empresa desenvolve 80% da sua atividade num setor especial, a aquisio do sistema seguir as regras aplicveis contratao nestes setores. Se a proporo for a inversa, a soluo jurdica a contrria. Mas se toda a atividade da empresa desenvolvida em setores abrangidos pelo regime dos setores especiais, ento o problema nem sequer se coloca: a contratualizao do sistema informtico diz necessariamente respeito atividade desenvolvida nos setores especiais o que se passa, nomeadamente, com as empresas que se dedicam exclusivamente a atividades no setor da gua ou da gua e saneamento. 32. Problema diverso aquele que se coloca com a aquisio de um conjunto de bens que, ao contrrio do que sucede com o sistema informtico do exemplo acabado de referir ou com a empreitada da sede da empresa (indivisveis), so suscetveis de serem adquiridos a partir da celebrao de diversos contratos. Pense-se na aquisio de computadores, ou mesmo de agrafadores, por uma empresa que desenvolve a sua atividades em dois setores de atividade, sendo um deles um setor especial, com o objetivo de equipar toda a empresa com esses bens. Dir-se-ia, quanto a este exemplo, que tudo est em determinar qual a atividade principal da empresa, na medida em que, apurada esta, est encontrada a atividade a que os bens adquiridos se destinam a ttulo principal. Sucede que, no contexto de contratos que agreguem a aquisio de bens com autonomia intrnseca, convocada a aplicao do n. 2 do artigo 9.
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(cont.) destinem atividade no abrangida pelos setores especiais e, no segundo caso, se destinem atividade abrangida pelos setores especiais. No caso de alguns computadores se destinarem, a ttulo principal, atividade desenvolvida nos setores especiais, no primeiro caso, ou atividade no abrangida nos setores especiais, no segundo caso (e ainda que a atividade principal da entidade adjudicante seja diversa), o regime aplicvel contratao aquele que se revelar mais exigente: no primeiro caso o dos setores especiais; no segundo caso, o aplicvel s entidades previstas no n. 2 do artigo 2..
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da Diretiva, que parece aflorar mais uma vez o princpio de favor pela regulao contratual mais exigente: a agregao das aquisies num nico contrato no pode ser efetuada com o objetivo de subtrair parte das aquisies s regras a que normalmente estariam submetidas se individualmente consideradas. Desta perspetiva, parece, por exemplo, que, se parte dos bens se destinam atividade dos setores especiais e parte a uma atividade no integrada nesses setores, o regime procedimental a aplicar ao contrato ser aquele que se revelar mais exigente: no caso de a entidade contratante ser uma entidade adjudicante exclusivamente em funo do artigo 7. do Cdigo dos Contratos Pblicos, aplicar-se- o regime dos setores especiais (e no a alternativa possvel, que seria a de o contrato no estar abrangido por quaisquer regras de contratao pblica). Se se tratar de uma entidade que seja simultaneamente um entidade adjudicante por fora do artigo 2 do artigo 2., o regime a aplicar ser o regime geral, mais exigente, aplicvel contratao pblica por este tipo de entidades. Com efeito, ainda que o Cdigo dos Contratos Pblicos no contenha um artigo que se ocupe especificamente deste problema, isto , do regime pr-contratual aplicvel a contratos que agreguem prestaes do mesmo tipo, suscetveis de integrarem o objeto de vrios contratos, contratos estes celebrados por entidades que atuem simultaneamente nos setores especiais e fora deles e com vista a dotar de determinados meios todos os setores de atividade da empresa, a soluo no deve, em nossa opinio, ser outra. que, em face de uma lacuna de transposio (e de regulao), deve aplicar-se analogicamente (analogia iuris) o princpio subjacente aos artigos 22. (diviso em lotes) e 32. (contratos mistos). E aqui o princpio claro: aplica-se ao contrato o regime pr-contratual aplicvel prestao que convoque o regime mais exigente (princpio tambm aflorado no n. 3 e 4 do artigo 33.). 33. Resta determinar os critrios que permitem aferir a que setor de atividade da entidade adjudicante que um determinado contrato se destina a ttulo principal ou diz direta e principalmente respeito quando a entidade desenvolva atividades nos setores especiais e em setores no especialmente regulados. a) se o objeto contratual tiver uma ligao (tcnica, funcional, ou outra) evidente a uma das atividades da empresa, ser aplicvel formao desse contrato o regime que resultar do Cdigo dos Contratos Pblicos para a celebrao de contratos no mbito dessas atividades. 356
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Por exemplo, se uma empresa que seja uma entidade adjudicante nos termos do n. 2 do artigo 2. desenvolver simultaneamente atividades de abastecimento de redes pblicas de gua potvel e de recolha e tratamento de resduos slidos, ao contrato de empreitada para instalao de condutas de gua potvel ser aplicado o regime dos setores especiais. Para a empreitada de construo de uma central de tratamento de resduos slidos ser aplicvel o regime geral aplicvel s entidades adjudicantes do n. 2 do artigo 2.; b) se o objeto contratual no tiver uma ligao evidente com uma das atividade da empresa (por exemplo, a empreitada de construo da sede da empresa), caber entidade adjudicante determinar (e comprovar se tal se revelar necessrio em sede prpria, v.g., junto do Tribunal de Contas ou de instncia jurisdicional) qual a atividade principal da empresa, j que, determinada esta, estar em princpio encontrada a afetao funcional principal do contrato31; c) ainda quanto situao anterior, Sue Arrowsmith32 sugere um outro critrio que pode, em determinados casos, permitir que uma empresa sustente que o contrato se destina principalmente a uma atividade da empresa que no seja a sua atividade mais significativa ou relevante: um critrio de utilidade ou valor principal do contrato, abrindo portas demonstrao de que a utilidade ou a maior parte do valor das prestaes do contrato se destinam a determinada atividade da empresa. Por exemplo, quando a empresa que atue principalmente no setor do tratamento de resduos slidos (no regulado especificamente) e, lateralmente, no setor do abastecimento de rede pblica de gua potvel (setor especial), celebre um contrato de empreitada para a construo de uma cantina, pode aplicar o regime mais permissivo dos setores especiais se estiver preparada para demonstrar que a cantina se destina, exclusiva ou maioritariamente, aos trabalhadores da empresa afetos atividade de abastecimento de gua; d) em caso de dvida, aplicam-se as presunes estatudas no n. 3 e 4 do artigo 33. (para todo o regime aplicvel e no apenas para a escolha do procedimento, numa interpretao conforme com o disposto no artigo 9. da Diretiva).
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Isto sem prejuzo do que foi referido a propsito da agregao de prestaes divisveis no ponto anterior. Ob. cit., pp. 893-895.
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PARTE V REGIME ECONMICO-FINANCEIRO DOS RECURSOS HDRICOS
A CONTRAPARTIDA PELO SERVIO DE ABASTECIMENTO DE GUA
Dalila Romo
Advogada.
1. Introduo
O Plano Estratgico de Abastecimento de gua e Saneamento de guas Residuais para o perodo de 2007-2012 (PEAASAR II) apresentou como questo central, para a sustentabilidade do modelo que pretendia implementar, o preo justo da gua, ou a questo tarifria. Confrontado com a disparidade de solues que atravessam o territrio nacional e a braos com a incumbncia de assegurar o abastecimento de gua enquanto condio essencial ao bem-estar, sade e qualidade de vida, o Estado apontou a dois objetivos indispensveis empreitada: a recuperao de custos e a harmonizao tarifria. Mediante um notrio esforo de informao junto das entidades gestoras, associado a um empenho legislativo e financeiro, o Estado logrou que aqueles objetivos se tornassem presena constante no quotidiano dos servios de abastecimento da gua (e do saneamento de gua residuais), tanto no que concerne aprovao de tarifrios quanto aprovao de regulamentos municipais em que aqueles se fundamentam. No obstante, presente data permanece por implementar, no mbito do Regime Econmico e Financeiro dos Recursos Hdricos, o que se convencionou chamar regime tarifrio e, em consequncia, permanecem por cumprir cabalmente aqueles desideratos. Ainda assim, inevitavelmente o servio de abastecimento de gua prossegue, remunerado por uma contrapartida ditada pelo regime tarifrio vigente: disperso, lacunoso, incongruente, o que parece resultar da necessidade de articular um direito administrativo especial durante muitos anos omisso no panorama nacional e o direito fiscal que nem sempre granjeia a melhor das atenes.
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No presente trabalho, sem qualquer pretenso de exausto, sero analisadas algumas questes conexas com a contrapartida devida pelo abastecimento de gua, que a ausncia de um regime geral nacional propicia, acreditando que o aguardado regime tarifrio consiga superar de forma integrada e coerente certas dificuldades e perplexidades, bem como corrigir equvocos propagados que tambm nos propomos identificar.
2. O direito e o dever de abastecimento de gua

Constitui incumbncia prioritria do Estado Portugus, prevista no artigo 81. da Constituio da Repblica Portuguesa, adotar uma poltica nacional da gua. Mais recentemente, a Assembleia Geral das Naes Unidas de Julho de 2010 deliberou reconhecer expressamente o Direito humano gua e saneamento, tendo subsequentemente o Conselho dos Direitos Humanos clarificado que tal direito deriva do direito a um nvel de vida adequado e est indissoluvelmente associado ao direito ao mais alto nvel de sade fsica e mental, assim como ao direito vida e dignidade humana, j anteriormente reconhecidos. Tal significa que ao Estado portugus so impostas obrigaes de respeitar, proteger e assegurar direta ou indiretamente a disponibilidade dos servios de abastecimento de gua e de saneamento, sob pena incumprimento de um conjunto de tratados internacionais. J no mbito nacional, o artigo 5. da Lei 58/2005, de 29 de dezembro, que aprovou a designada Lei da gua, determina que constitui atribuio do Estado promover a gesto das guas e prosseguir as atividades necessrias aplicao da presente lei. Por seu lado, o artigo 6. do Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de agosto, que estabeleceu o regime jurdico dos servios municipais de abastecimento pblico de gua, de saneamento de guas residuais e de gesto de resduos urbanos, preceitua que a gesto dos servios municipais de abastecimento pblico de gua, de saneamento de guas residuais urbanas e de gesto de resduos urbanos uma atribuio dos municpios e pode ser por eles prosseguida isoladamente ou atravs de associaes de municpios ou de reas metropolitanas, mediante sistemas intermunicipais (). Inicialmente foi vedado o acesso atividade de abastecimento de gua a entidades privadas (Lei n. 46/77, de 8 de julho). Atualmente, tal servio 362
DIREITO DA GUA
pode ser concessionado, no caso de sistemas multimunicipais e municipais, ao abrigo da alnea a) do artigo 1. da Lei n. 88-A/97, de 25 de julho, e do Decreto-Lei n. 379/93, de 5 de novembro, ou delegado em entidades do setor empresarial local, com eventual participao da iniciativa privada, ao abrigo da mais recente Lei n. 50/2012, de 31 de agosto (cf. art. 19. e 33.). Em todo o caso, o que agora releva retirar destes regimes que esta atividade no de acesso livre. A fatura de servio de abastecimento de gua no territrio nacional pode, pois, ser emitida por um servio municipal ou municipalizado, por empresas locais, por uma concessionria ou outra entidade gestora, apresentando invariavelmente o consumo medido (ou estimado), a tarifa aplicada a esse consumo e o custo total do servio. Assim, o utente que disponha de duas faturas de prdios sitos em municpios diferentes poder verificar que a tarifa aplicada em cada municpio diverge e questionar-se- porqu. Caso o utente considere que uma daquelas tarifas muito maior que a outra, sentir a necessidade de conhecer o fundamento para tal disparidade. E aqui comeam as dificuldades. Ter o utente o direito a conhecer a forma de determinao do preo do servio? Quem o determina? Sob que parmetros? E se o preo incumprir tais parmetros que garantias tem o utente para reagir fatura apresentada? E junto de quem? E em que prazos? Todas estas perguntas, na verdade, conduzem a uma nica pergunta que o tema central deste trabalho: qual a natureza jurdica da contrapartida do servio de abastecimento de gua; a resposta a esta pergunta trar consigo a resposta s perguntas subsequentes.
3. Da natureza jurdica da contrapartida de abastecimento de gua

Em 7 de abril de 1988, o Tribunal Constitucional, por Acrdo n. 76/88, no Processo n. 2/87, publicado no Dirio da Repblica n. 93, I Srie, de 21/04/1988, foi chamado pelo Sr. provedor de Justia a declarar, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade da deliberao n. 17/Cmara Municipal/1985, de 18 de maro, da Cmara Municipal de Lisboa. Mediante tal deliberao havia o executivo municipal decido lanar uma tarifa de saneamento relativa prestao de servios pelo municpio no mbito dos sistemas de resduos slidos, lquidos e guas residuais.
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Em questo estava, entre outros, a natureza tributria daquela tarifa e se a Cmara Municipal podia lanar tal tarifa ou se tal competncia se encontrava reservada Assembleia Municipal. Naquele arauto, o Tribunal Constitucional considerou o seguinte: A nomenclatura aqui utilizada suscita, desde logo, uma pequena interrogao: que dever entender-se, no domnio das finanas locais, e em rigor, por tarifa? A este respeito, em termos conceituais e sem qualquer referncia ao universo das finanas locais, escreve Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, p. 59: A prestao de servios pblicos pode efetuar-se em contrapartida de preos ou taxas. Num ou noutro caso as normas regulamentares que fixam a referida contraprestao e regem a sua aplicao denominam-se tarifas expresso que muitas vezes se utiliza para designar os prprios preos ou taxas que so objeto do aludido regulamento. O Provedor de Justia, como se viu, adotou no petitrio, esta segunda significao de tarifa. De facto, para ele, a tarifa inequivocamente o quantum da taxa a pagar pelos potenciais beneficirios do servio prestado. Mas volve-se a perguntar, qual ser o exato sentido do termo tarifa no plano do direito financeiro local? O artigo 51., n. 1, da alnea p) do Decreto-Lei n. 100/84, de 29 de maro, dispe que compete cmara municipal, no mbito da organizao e funcionamento dos seus servios, bem como no da gesto corrente fixar tarifas pela prestao de servios ao pblico pelos servios municipais ou municipalizados, no mbito do abastecimento de gua, recolha, depsito e tratamento de lixos, ligao, conservao e tratamento de esgotos e transportes coletivos de pessoas e de mercadorias. Paralelamente a Lei n. 1/97, de 6 de janeiro, depois de no artigo 4., n. 1, alnea h) especificar que constitui receita dos municpios o produto da cobrana de taxas ou tarifas resultantes da prestao e servios pelo municpio, vem reafirmar, no n. 1 do artigo 12., a competncia tarifria j anteriormente atribuda s cmaras municipais pelo artigo 51., n. 1, alnea p) do Decreto-Lei n. 100/84. 364
DIREITO DA GUA
Face a este quadro, impe-se afirmar e sem delongas, que a tarifa, no campo das finanas locais, se no delineia como uma figura tributria em absoluto nova, ou seja, como uma espcie de tertium genus entre a taxa e o imposto. Ela, de facto, e sob todos os aspetos, apresenta-se como uma simples taxa, embora taxa sui generis cuja especial configurao lhe advm apenas da particular natureza dos servios a que se encontra ligada. () A tarifa, se ao nvel da lei ordinria pode ter significao prpria, no releva, porm, numa perspetiva constitucional, como categoria tributria autnoma. Nesta tica, ela constitui apenas uma modalidade especial de taxa, e nada mais. Tal entendimento foi subsequentemente sufragado pelas demais instncias at presente data citando-se, por todos, que so muitos, o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 02/05/1996, pela clareza do seu sumrio: I Taxa, uma receita de direito pblico coativamente paga pela utilizao individualizada de bens semipblicos ou o preo autoritariamente fixado de tal utilizao. II Tarifa, uma receita de direito privado contratualmente paga pela utilizao de bens semipblicos ou o preo contratualmente fixado (ainda que por adeso) de tal utilizao. III Apesar de o artigo 9., n. 1, alnea b) do Decreto-Lei n. 98/84, de 29 de maro, chamar de tarifa receita arrecadada pela conservao e tratamento de esgotos, trata-se de uma verdadeira taxa. IV No cabe ao legislador fixar, por forma vinculante para o intrprete, o nomen juris das prestaes tributrias. Note-se que a Constituio da Repblica Portuguesa prev, no seu artigo 165./1, i) um regime geral das taxas e demais contribuies financeiras a favor das entidades pblicas, regime esse cuja aprovao ainda se aguarda. No obstante essa omisso do legislador, acrescendo ao desenvolvimento jurisprudencial do tema, tambm a doutrina veio tomando posio sobre os diversos significantes e os seus significados reconhecendo que a distino entre taxas, receitas tributrias, e os preos, receitas patrimoniais, constitui uma das mais delicadas questes de Direito Fiscal1.
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1
Srgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2011, p. 208.
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Srgio Vasques, comeando por empregar o critrio formal da fonte da obrigao esclarece que os tributos pblicos consubstanciam obrigaes ex lege ao passo que os preos consubstanciam obrigaes ex voluntate. Vale isto dizer que as taxas constituem obrigaes que nascem por mero preenchimento de um pressuposto legal, sendo a vontade de sujeito ativo e passivo irrelevante ao respetivo contedo e validade, ao passo que os preos constituem obrigaes que se geram pelo acordo das partes, atravs de um mecanismo de tipo negocial. A este respeito, recordemos o preceituado no artigo 11. do Decreto-Lei n. 207/94, de 6 de agosto, j revogado pelo Decreto-Lei n. 194/2009: a entidade gestora obrigada a fornecer gua potvel e a recolher guas residuais (). Esta norma encontra agora outra redao, mais polida e elaborada, nos princpios da universalidade e igualdade de acesso desde logo previstos no artigo 3. da Lei 58/2005 e artigos 5./1, a) e 59. do Decreto-Lei n. 194/2009, de 20 de Agosto, que estabeleceu o regime jurdico dos servios municipais de abastecimento pblico de gua, de saneamento de guas residuais e de gesto de resduos urbanos. Reflexamente, no mesmo diploma, os artigos 69. e 72./2, a), preceituam no s a obrigatoriedade de todos os edifcios existentes ou a construir, disporem necessariamente de sistemas prediais de distribuio de gua e de drenagem de guas residuais devidamente licenciados, mas tambm a obrigatoriedade da sua ligao aos sistemas pblicos, sob pena de contraordenao. Adicionalmente, o mesmo diploma consagra ainda o direito do utilizador solicitar a contratualizao dos servios de abastecimento pblico de gua e de saneamento de guas residuais sempre que os mesmos se encontrem disponveis, pelo que, em circunstncias normais, por fora do princpio da universalidade acima referido, tal servio no lhe pode ser negado. Conforme afirma Pedro Gonalves, reportando-se concesso de servios pblicos, tal posio configura um direito subjectivo pblico, baseado em normas de direito pblico e no num contrato celebrado em benefcio do seu titular; ou seja, o fundamento da situao jurdica do utente normativo e no contratual2.
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2
Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos, Almedina, Coimbra, 1999, p. 315.
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Assim, conclui o mesmo autor que o direito prestao de que os utentes do servio pblico so titulares passa a ter como sujeito passivo o concessionrio: qualquer das duas posies jurdicas (simtricas), direito do utente e dever do concessionrio, tem, portanto, uma fonte normativa. Quanto relao de prestao, dada a sua natureza contratual, deve entender-se que o direito do utente prestao consiste num direito celebrao do contrato de prestao de servio, no dispondo o concessionrio de qualquer liberdade contratual negativa3. No restam dvidas que estas noes se aplicam de forma direta aos servios de abastecimento de gua onde devemos reconhecer que a autonomia da vontade negocial da entidade gestora e do consumidor final nada ou pouco pode na determinao do respetivo contedo e grau de vinculao da relao contrada, pelo que a respetiva contrapartida no poderia deixar de ter natureza coativa. Neste sentido, Srgio Vasques sustenta que assim, ainda que as taxas sejam exigidas em virtude da prestao de bens ou servios, dando corpo a uma relao de troca com os contribuintes, elas no deixam de possuir natureza coativa caraterstica de todos os tributos pblicos4. Passando porm anlise das receitas da Administrao prestadora, Srgio Vasques reconhece que a sua contraposio aos preos por vezes difcil de estabelecer apelando apenas ao facto gerador da obrigao. No mesmo sentido, Antnio Magalhes recorda que Teixeira Ribeiro j apontara a dificuldade em apurar a voluntariedade ou coatividade das receitas atravs da fonte das obrigaes de que provm e, nessa medida, acaba por concluir que prefervel, por mais simples, tratar de conhecer o processo por que se fixa o seu montante: este pode ser fixado por via de negcio ou por via de autoridade. Ora se o montante da receita negocialmente estabelecido, trata-se, sem dvida, duma receita voluntria; mas se o autoritariamente, j se trata duma receita coativa5. Adiante o mesmo autor sustenta, em conformidade, no aceitarmos que a raiz da distino conceptual entre taxas e preos (tarifas) se que verdadeiramente existe ou deve existir resida no fundamento/natureza legal ou voluntrio da obrigao que determina o seu pagamento.
______________________ Idem. Srgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2011, p. 208 e seguintes. 5 Magalhes, Antnio Malheiro de, O regime jurdico dos preos municipais, Almedina, Coimbra, 2012, p. 22 (Teixeira Ribeiro, Lies de Finanas Pblicas, Coimbra Editora, 1997, pp. 30 e 31).
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Assim, na linha preconizada por Teixeira Ribeiro, defendemos que todo o preo autoritariamente fixado uma taxa, independentemente da fonte legal ou voluntria da constituio da obrigao6. Srgio Vasques, por seu lado, entende que mostra-se indispensvel, por isso, na fixao desta fronteira inferior entre as taxas e os preos, que somemos ao critrio formal da fonte da obrigao critrios materiais respeitantes prpria natureza das prestaes. Ora entre os critrios materiais estudados pela doutrina, os que melhor servem ao efeito so talvez o do regime econmico em que realizada a prestao administrativa e o da indispensabilidade que essa prestao administrativa reveste para o particular. Quanto ao regime econmico em que realizada a prestao administrativa, diremos que tendencialmente se est perante taxa quando, por razes de direito ou de facto, no se encontrem no mercado prestaes sucedneas daquelas que a administrao realize e o particular se veja por isso verdadeiramente coagido ao seu consumo. Em vez disso, est-se tendencialmente perante preo quando, por razes de direito ou de facto, a administrao realize essas prestaes em condies de concorrncia e o particular disponha por isso de liberdade de escolha entre as prestaes asseguradas pelo setor pblico e pelo setor privado7. Ora, quanto ao seu regime econmico, pela sua natureza e por expressa determinao legal (cf. artigo 3./1 do Decreto-Lei n. 194/2009) em Portugal, o servio de abastecimento de gua apresenta, em cada tempo e lugar, em regime de exclusividade territorial, um nico prestador. Em contrrio no se diga que pode formar-se um mercado quando o servio, sendo concessionado, precedido de concurso pblico. Reconhecendo as vantagens na determinao do preo do servio nessas situaes, a verdade que o resultado final permanece como um nico fornecedor do servio, no mesmo tempo e lugar. Acreditamos ainda que no releva para esta anlise a mobilidade territorial a que alude Srgio Vasques para ilustrar uma concorrncia saudvel entre as diferentes coletividades territoriais semelhante concorrncia entre os agentes econmicos em mercado que conduza os
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Idem, p. 31. Srgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2011, p. 208 e seguintes.
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habitantes a votar com os ps e mudar-se para outra circunscrio a que lhes oferea, em troca do mesmo custo, uma combinao de bens satisfatria8. Estamos, pois, perante um regime de monoplio e no de mercado, onde os preos se possam formar de forma livre. Seguindo ainda o mesmo autor, quanto indispensabilidade da prestao, dir-se- que tendencialmente estamos perante taxa quando o aproveitamento da prestao administrativa se revela imprescindvel para a sobrevivncia condigna do particular atentos os padres sociais de cada momento e lugar. Em vez disso, estar-se- tendencialmente perante preo quando o particular possa prescindir da prestao administrativa sem sacrifcio de relevo para a sua qualidade de vida9. No que respeita ao servio de abastecimento de gua, no surgem dvidas quanto sua indispensabilidade, tendo inclusive recentemente sido, como vimos acima, reconhecido pela Assembleia Geral da ONU o direito fundamental a gua potvel e saneamento bsico, que se tornou assim juridicamente vinculativo para todos os Estados-membros, enquanto realizao do direito fundamental sade e a um nvel de vida adequado. Continuando a acompanhar Srgio Vasques, tambm com este critrio se trata de procurar a coatividade caraterstica dos tributos pblicos, sendo que os servios indispensveis a uma vida condigna em sociedade assegurados em regime de monoplio ou em regime de concorrncia representam despesas verdadeiramente obrigatrias para o comum dos cidados que deles se aproveita. Esta nota de indispensabilidade est relacionada de perto com a noo de despesas obrigatrias ou inevitveis de que se faz uso ao concretizar o princpio da capacidade contributiva no domnio dos impostos sobre os rendimentos pessoais. Quando, neste contexto, exigimos a dedutibilidade das despesas de sade ou de educao, fazemo-lo tambm pela compreenso de que o comum dos contribuintes no possui verdadeira liberdade de prescindir de cuidados mdicos ou do ensino dos seus filhos, pelo que estas importncias no integram o seu rendimento disponvel.
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Srgio Vasques, Regime geral das taxas locais: Introduo e comentrio, Almedina, Coimbra, 2009, p. 15. Srgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2011, p. 210.
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A este respeito, a prpria entidade reguladora do servio (ERSAR) vem tambm recomendando s entidades gestoras que aprovem tarifrios que se comportem dentro de determinados limites que consideram precisamente a capacidade contributiva dos consumidores (oramento familiar) face s demais necessidades obrigatrias (cfr. Recomendao Tarifria 1/2009 IRAR e 2/2010 j da ERSAR, em www.ersar.pt). Conclumos, assim, que atendendo ao critrio formal da fonte da obrigao, que a lei, ao regime econmico, que de monoplio, indispensabilidade do servio e sua natureza comutativa, a tarifa ou preo do servio de abastecimento de gua tem a natureza de taxa, receita tributria10. No mesmo sentido, Antnio Magalhes afirma julgamos que, quando o Estado ou qualquer outra entidade pblica procede ao tabelamento, o mesmo ser dizer, fixao unilateral de um determinado preo, sem que o comprador (particular) o possa discutir ou estabelecer consensualmente com ele, Estado produtor ou vendedor, de acordo com os princpios de mercado, esse preo pblico ou administrativo (Sousa Franco) que, de acordo com o que temos vindo a ensaiar, j seria concebido, ab initio, como um preo pblico tout court (Almeida Garret), no deixa de ser uma taxa, pois de acordo com o critrio por ns adiantado e assumido traduz-se, no fim de contas, num preo autoritariamente fixado, segundo parmetros de ordem poltica, pela obteno de um bem semipblico ()11. Diversamente, Pedro Gonalves sustenta que a contrapartida no tem natureza tributria quando est em causa o pagamento do servio prestado ou do fornecimento efetuado pelo concessionrio, isto , quando est em causa a relao de prestao do servio pblico; nesse caso, e a menos que a lei disponha inequivocamente de outro modo, entendemos que a contrapartida a pagar ao concessionrio tem a natureza de preo (). Nestes termos, em caso de incumprimento do utente, a nota de cobrana emitida pelo concessionrio est desprovida de fora executiva, no podendo portanto dar lugar a um imediato processo de execuo (fiscal)12.
______________________ No mesmo sentido, Jos Casalta Nabais, Tarifa e questes fiscais: competncia dos tribunais tributrios in Cadernos de Justia Administrativa, n. 6, 1997. 11 Devendo aqui considerar-se a existncia de outros produtores ou fornecedores. 12 Pedro Gonalves, A concesso de servios pblicos, Almedina, Coimbra, 1999, p. 320.
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Antnio de Magalhes, partindo da natureza tributria dos preos dos servios essenciais, adota uma soluo de compromisso diferente. Com efeito, conclui que uma entidade privada, mesmo que desenvolva uma atividade materialmente administrativa, quando presta servios pblicos essenciais aos respetivos utentes, se bem sob responsabilidade, garantia ou regulao da Administrao Pblica em sentido organizatrio, estar excluda, de um modo geral, do mbito de aplicao do processo de execuo fiscal, tendo que recorrer aos meios jurisdicionais comuns para obter a cobrana das dvidas resultantes do incumprimento da obrigao de preo por parte dos utentes13. No obstante, salvaguarda que as menes feitas propositura da ao ou propositura da ao judicial nas normas contantes da Lei 12/2008 de 26 de fevereiro, no vm tolher em nada o poder tributrio dos Municpios, enquanto entidades pblicas, traduzido na possibilidade de recorrer ao processo de execuo fiscal para cobrana coerciva dos preos (taxas lato sensu) ainda amide designados por tarifas aos quais tm direito pela prestao de servios pblicos essenciais, tanto pelo seus servios municipais, como pelos servios municipalizados14. A especfica questo da natureza da contraprestao foi j analisada pelo Tribunal de Conflitos pelo menos nos Processos 14/2006, 4/2009 e 17/2010, concluindo-se ali que estamos perante um contrato administrativo e que as questes que possam levantar-se s devem ser apreciadas pelo Tribunal Administrativo quando no tenham natureza tributria. Por acrdo de 26/09/2006 decidiu ainda aquele supremo tribunal que compete aos tribunais administrativos e fiscais, concretamente aos tribunais tributrios, de harmonia com o disposto nomeadamente nos artos 4., n. 1, alnea d) e 49., n 1, alnea e)-i) e iv), do ETAF vigente, conhecer de providncia cautelar no especificada tendente suspenso do tarifrio de consumo de gua, saneamento e de disponibilidade, aprovado pela Assembleia Municipal do concelho da Figueira da Foz e a cobrar pela empresa municipal a quem foi concessionado o servio pblico de captao, tratamento e distribuio de gua bem como do sistema de recolha.
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Magalhes, Antnio Malheiro de, O regime jurdico dos preos municipais, Almedina, Coimbra, 2012, p. 70. Idem, p. 71.
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No mesmo sentido, por acrdo do mesmo tribunal de 09/11/2010, foi decidido que Compete aos tribunais tributrios o conhecimento de ao em que se pretende o reconhecimento da inadmissibilidade da cobrana de consumos mnimos, denominados como tarifa de disponibilidade, por parte de empresa concessionria da explorao e gesto dos servios pblicos municipais de abastecimento de gua e de saneamento. Mais recentemente, o Tribunal Central Administrativo Norte decidiu, por acrdo de 13/01/2012, secundado entretanto pelo Supremo Tribunal Administrativo e em segunda apreciao do mesmo conflito, que I Constitui questo fiscal aquela que exija a interpretao e aplicao de quaisquer normas de direito fiscal (substantivo ou adjetivo) para resoluo de questes sobre matrias respeitantes ao exerccio da funo tributria da Administrao Pblica. II. Configura-se como questo daquela natureza por emergente de relao jurdica tributria o apreciar da legalidade da faturao de concessionria a utilizador de montante/parcela relativo taxa de recursos hdricos liquidada no quadro dos artigos 68. e 80. da Lei n. 58/05, 04., 05., 14. e 16. do DL n. 97/08. Sem prejuzo do que agora conclumos quanto natureza de taxa da contrapartida pelo servio de abastecimento de gua, tambm adivinhamos que o desenho estratgico do regime econmico e financeiro dos recursos hdricos conduzir a um tributo de natureza mais complexa, que ir alm da mera sinalagmaticidade, ao adotar elementos parafiscais de dissuaso do consumo, com motivaes ambientais, bem como elementos de capacidade contributiva cada vez mais sensveis, que garantam a universalidade do servio em prol da sade pblica. Na verdade, fazendo prevalecer um princpio de igualdade material no acesso ao direito fundamental gua potvel (e ao saneamento), somos favorveis no s a consideraes da capacidade contributiva dos utilizadores na determinao tarifria, mas ainda, que, conforme recomendado/reconhecido pela ERSAR, a reduo de T1 [tarifas] custa de T2 [impostos] e T3 [subsdios] deve ser uma deciso das entidades titulares dos servios e com competncia para a aprovao dos respetivos tarifrios, tendo em conta a necessidade de moderao tarifria (Recomendao 2/2010). Encerramos, assim, o tema da qualificao jurdica da contrapartida pelo servio de abastecimento de gua, concluindo pela natureza tributria, de 372
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taxa, que poder, devidamente suportada, adotar a natureza de contribuio especial, como veremos melhor adiante. Passemos, porm agora ao tema da competncia para a sua criao.
4. Do regime jurdico da criao da contrapartida

Tendo tomado posio sobre a natureza jurdica da contrapartida pelo abastecimento de gua como tributo, taxa, veramos facilitada a anlise quanto ao regime jurdico da sua criao ou determinao e esta seria uma questo j sem interesse. Com efeito, poderamos sumariar que a taxa ou tarifa pelo abastecimento de gua deve ser proposta pela Cmara Municipal e sujeita a deliberao da Assembleia Municipal [cfr. artigo 64./1, j) e 53./2 da Lei n. 169/99, de 18 de setembro], para aprovao do respetivo regulamento tarifrio, nos termos conjugados dos artigos 8. da Lei n. 53-E/2006, de 29 de dezembro, e 16./4 da Lei n. 2/2007 e nada mais acrescentar. No obstante, a respeito do regime econmico e financeiro dos recursos hdricos, vieram aprovar-se curiosas normas que, por admitirem concluses novas, passamos a analisar. A designada Lei da gua, aprovada pela Lei n. 58/2005, de 29 de dezembro, alterada pelo Decreto-Lei n. 245/2009, de 22 de setembro e, por ltimo, pelo Decreto-Lei n. 130/2012, de 22 de junho, encerra, nos seus artigos 77. e seguintes, os princpios ordenadores do regime econmico e financeiro dos recursos hdricos. Em particular, no seu artigo 77./3 (de epgrafe Princpio da promoo da utilizao sustentvel dos recursos hdricos), determina aquela lei que Os utilizadores de servios pblicos de abastecimento de gua e drenagem e tratamento de guas residuais ficam sujeitos tarifa dos servios das guas prevista no artigo 82. Como ponto de partida temos, ento, que a utilizao do servio pblico de abastecimento de gua deve ser remunerada pelos cidados que dele usufruam, mediante o pagamento de uma tarifa predeterminada. Estamos aqui perante um duplo princpio de sustentabilidade, no s de natureza econmica ou financeira, que procura internalizar custos da prestao do servio, mas tambm de sustentabilidade de natureza ambiental, que pode procurar desmotivar os utilizadores de um uso ineficiente ou perdulrio do bem essencial que a gua.
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No artigo 82. (Tarifas dos servios de guas) o legislador veio ento estipular o seguinte: 1 O regime de tarifas a praticar pelos servios pblicos de guas visa os seguintes objetivos: a) Assegurar tendencialmente e em prazo razovel a recuperao do investimento inicial e de eventuais novos investimentos de expanso, modernizao e substituio, deduzidos da percentagem das comparticipaes e subsdios a fundo perdido; b) Assegurar a manuteno, reparao e renovao de todos os bens e equipamentos afetos ao servio e o pagamento de outros encargos obrigatrios, onde se inclui nomeadamente a taxa de recursos hdricos; c) Assegurar a eficcia dos servios num quadro de eficincia da utilizao dos recursos necessrios e tendo em ateno a existncia de receitas no provenientes de tarifas. 2 O regime de tarifas a praticar pelas empresas concessionrias de servios pblicos de guas obedece aos critrios do n. 1, visando ainda assegurar o equilbrio econmico-financeiro da concesso e uma adequada remunerao dos capitais prprios da concessionria, nos termos do respetivo contrato de concesso, e o cumprimento dos critrios definidos nas bases legais aplicveis e das orientaes definidas pelas entidades reguladoras. 3 O Governo define em normativo especfico, nos termos do n. 3 do artigo 102., as normas a observar por todos os servios pblicos de guas para aplicao dos critrios definidos no n. 1. Ora, da leitura deste artigo resulta que quer sejam critrios ou objetivos, as trs alneas do seu n. 1 devem conformar todos os regimes tarifrios a praticar por quaisquer servios pblicos de guas. Assim, o intrprete levado a crer que continuaro a existir diversos regimes tarifrios, um por cada entidade gestora, mas que se iniciar um movimento da sua harmonizao a nvel nacional, centrado naqueles objetivos previstos no n. 1 do art. 82., cujas normas conformadoras devero ser definidas por normativo especfico do Governo e sero de aplicao universal, isto , aplicveis seja qual for a natureza da entidade responsvel pelo abastecimento. Suportado pois na determinao legislativa constante do n. 3 do artigo 82. determinao essa com prazo de cumprimento estipulado 374
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para um ano , o Governo veio ento, pelo Decreto-Lei n. 97/2008, de 11 de junho, aprovar o Regime Econmico e Financeiro dos Recursos Hdricos, do qual sobressaem a Taxa de Recursos Hdricos e o Regime tarifrio, mas dos quais no sobressaem os objetivos visado pela Lei n. 58/2005. Vejamos. 4.1. A Taxa de Recursos Hdricos No artigo 77. da Lei n. 58/2005, determinou-se que o regime econmico e financeiro promove a utilizao sustentvel dos recursos hdricos, designadamente mediante: a) A internalizao dos custos decorrentes de atividades suscetveis de causar um impacte negativo no estado de qualidade e de quantidade de gua e, em especial, atravs da aplicao do princpio do poluidor-pagador e do utilizador-pagador; b) A recuperao dos custos das prestaes pblicas que proporcionem vantagens aos utilizadores ou que envolvam a realizao de despesas pblicas, designadamente atravs das prestaes dos servios de fiscalizao, planeamento e de proteo da quantidade e da qualidade das guas; c) A recuperao dos custos dos servios de guas, incluindo os custos de escassez. Conforme nota Joana Mendes, o Decreto-Lei n. 97/2008, aprovado no encalo deste artigo, procura dar cumprimento obrigao de amortizao dos custos dos servios pblicos (entendidos como os servios ambientais proporcionados pelos recursos hdricos), definida no artigo 9. da Diretiva-Quadro e, assim, ao princpio do poluidor-pagador. O longo prembulo deste diploma no qual o Governo, alm de se escudar em grande medida nas disposies da Diretiva invoca um fundamento cientfico seguro que basear a nova poltica de preos e esclarece que a nova taxa de recursos hdricos no se dirige generalidade dos pequenos utilizadores um sinal do carter controverso das medidas que ele preconiza15.
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Joana Mendes, Direito Administrativo da gua, in Tratado de Direito Administrativo Especial, Volume III, Paulo Otero e Pedro Gonalves, Almedina, Coimbra, 2009, p. 117.
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Concordamos com a autora. Cremos ainda que o legislador se excedeu na sua invocao da Diretiva quando determinou, no artigo 5./2 (Incidncia subjetiva) que a taxa de recursos hdricos que, na formulao do artigo 82./2, b) da Lei n. 58/2005, um entre outros encargos obrigatrios, fosse repercutida sobre o utilizador final. Com efeito, o artigo 9. da Diretiva 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro, preceitua que os Estados-membros tero em conta o princpio da amortizao dos custos dos servios hdricos, mesmo em termos ambientais e de recursos, tomando em considerao a anlise econmica efetuada de acordo com o anexo III e, sobretudo, segundo o princpio do poluidor-pagador. Os Estados-membros asseguraro que at 2010: As polticas de estabelecimento de preos da gua deem incentivos adequados para que os consumidores utilizem eficazmente a gua, e assim contribuam para os objetivos ambientais da presente diretiva. Seja estabelecido um contributo adequado dos diversos setores econmicos, separados pelo menos em setor industrial, setor domstico e setor agrcola, para a recuperao dos custos dos servios de abastecimento de gua, baseado numa anlise econmica realizada de acordo com o anexo III e que tenha em conta o princpio do poluidor-pagador(). Ora invocando este normativo comunitrio, o legislador criou uma nova taxa de recursos hdricos que visa compensar o benefcio que resulta da utilizao privativa do domnio pblico hdrico, o custo ambiental inerente as atividades suscetveis de causar um impacte signifcativo nos recursos hdricos, bem como os custos administrativos inerentes ao planeamento, gesto, fiscalizao e garantia da quantidade e qualidade das guas (cfr. art. 3./2 do Decreto-Lei n. 97/2008). Ato contnuo, o legislador imputou tal taxa a um sujeito passivo, no qual se incluem designadamente as entidades gestoras. No obstante, ressalvou no citado artigo 5./2 que quando a taxa no seja devida pelo utilizador final dos recursos hdricos, deve o sujeito passivo repercutir sobre o utilizador final o encargo econmico que ela representa juntamente com os preos ou tarifas que pratique. Da leitura deste preceito salta de imediato a questo se repercutir e amortizar ou internalizar custos sero sinnimos, o que no nos parece que suceda e adiante se confirma. 376
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Com efeito, no artigo 22./3 do mesmo Decreto-Lei n. 97/2008, o legislador determinou que o regime tarifrio deve ser estruturado de forma que assegure o pagamento dos demais encargos obrigatrios por lei, nomeadamente da taxa de recursos hdricos e das taxas devidas a entidades reguladoras, o que conforme ao preceituado no citado artigo 82./1, b) da Lei da gua, pelo que, no pretendendo ajuizar da bondade da criao da taxa em si mesma (ou da sua natureza de imposto), nada temos a opor a esta formulao legal at este ponto. Na verdade, como veremos melhor adiante, e esta uma ideia a reter, as taxas, ainda que sob a forma de preos, tarifas, emolumentos ou outras designaes criativas, a cobrar aos consumidores de servios pblicos, devem corresponder ao seu valor ou custo, pelo que se a entidade gestora suporta um novo custo ele invariavelmente deveria traduzir-se no preo final ou de alguma forma justificar-se a razo pela qual no o , na sua determinao. J no estamos porm de acordo com o tratamento privilegiado que a TRH obteve do Executivo face aos demais custos que, h dezenas de anos, esto por internalizar ou amortizar nos tarifrios municipais e assim permanecem. Com efeito, por Despacho n. 484/2009, publicado no Dirio da Repblica, 2. Srie, de 08/01/2009, o ministro do Ambiente, do Ordenamento do Territrio e do Desenvolvimento Regional, tendo presente a necessidade de garantir a correta e homognea aplicao da taxa de recursos hdricos (TRH) em todo o Pas, determino[u] que sejam seguidas as normas de orientao constantes do anexo ao presente despacho e do qual faz parte integrante. Certamente motivado pela determinao prevista no j citado n. 3 do artigo 82. da Lei da gua, antecipando-se, o Governo inibiu assim qualquer deciso interna das diversas entidades gestoras, incluindo autarquias, quanto aos termos da amortizao, no preo do abastecimento de gua, daquele custo suportado, porquanto determinou a priori a forma, frmula, tempo e modo da repercusso imediata e integral sobre o consumidor final e termos da respetiva faturao. Acresce que, desde logo, ficou ali expressamente determinado que se entende por Repercusso a transferncia do encargo econmico da taxa de recursos hdricos para os utilizadores dos servios de guas, atravs do respetivo sistema de faturao.
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, assim, com surpresa, que se verifica que afinal, a TRH deve ser suportada pelo consumidor final, diretamente e sem qualquer internalizao ou ajustamento de custos pelo utilizador do recurso hdrico a montante, mediante simples transferncia. Ora este resultado, imposto por determinao administrativa, sem base legal consentnea expressa, SMO, afronta diretamente o princpio constitucional da autonomia financeira das autarquias locais pelo qual os municpios as freguesias tm patrimnio e finanas prprios, cuja gesto compete aos respetivos rgos (cfr. artigo 238. da Constituio da Repblica Portuguesa e artigo 3. da n. Lei 2/2007, de 15 de janeiro). A este respeito, na j citada Recomendao (tarifria) 1/2009 o IRAR afirmara que a presente Recomendao visa harmonizar as estruturas tarifrias que servem ao financiamento destes servios, trazer-lhes racionalidade econmica e financeira e assegurar a respetiva viabilidade e melhoria, sempre sem pr em causa a autonomia que deve haver na sua gesto. Trata-se de um instrumento que se pretende constitua um primeiro passo na transio de uma prtica tarifria algo casustica e reconhecidamente insustentvel para uma prtica que seja racionalmente fundamentada e condizente com as boas prticas na matria. No questionando as boas intenes de que pudesse estar imbudo, no competia, SMO, ao Governo, ao abrigo do poder tutelar previsto nos artigos 199. e 242. da Constituio da Repblica, nem mesmo ao abrigo do citado n. 2 do artigo 82. da Lei da gua, ditar de sua lavra quando e como deveriam as entidades gestoras autnomas amortizar os seus custos. No obstante f-lo e, tanto quanto se sabe e l nas faturas impressas pelo pas afora, cumpriu-se. Na verdade, aquela repercusso colidiria ainda com o disposto no artigo 8./2, d) da Lei 23/96, de 26 de julho, na redao que lhe foi conferida pela Lei n. 12/2008, de 26 de fevereiro, que criou no ordenamento jurdico alguns mecanismos destinados a proteger o utente de servios pblicos essenciais e onde expressamente se determina que proibida cobrana aos utentes de: (d) qualquer outra taxa no subsumvel s alneas anteriores que seja contrapartida de alterao das condies de prestao do servio ou dos equipamentos utilizados para esse fim, exceto quando expressamente solicitada pelo consumidor. Ora, o que esta norma visa precisamente que o prestador do servio, confrontado por uma imposio tecnolgica, legislativa ou de outra 378
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ordem qualquer, venha transferir para o consumidor esse sobrecusto, sem prover pela sua adequada internalizao, no sentido de ajuste eficincia econmica e financeira do servio a essa alterao. No obstante, o legislador foi laborioso e no nmero imediatamente seguinte desta lei, malgrado a formulao equvoca e abrangente, parece ter pretendido excecionar precisamente que no constituem consumos mnimos, para efeitos do presente artigo, as taxas e tarifas devidas pela construo, conservao e manuteno dos sistemas pblicos de gua, de saneamento e resduos slidos, nos termos do regime aplicvel. Neste enquadramento legal, protegida por esta ressalva, a figura da repercusso, tal como entendida no citado Despacho n. 484/2009, frustra por completo o intuito daquela taxa de recursos hdricos e o preceituado no artigo 9. da diretiva comunitria. Com efeito, o sujeito passivo no carece fazer qualquer esforo de adaptao econmico-financeira a esse tributo (que tem uma natureza complexa, tambm extrafiscal), porque tal custo imediata e integralmente transferido, repercutido, suportado pelo consumidor final, IVA includo. No se encontra pois aqui cumprido o objetivo de sustentabilidade nem econmico-financeira, nem ambiental, porquanto o consumidor final suporta mais uma taxa diluda na (conta da) gua, de valor residual, que no releva para a sua gesto do volume de gua consumido e o grande utilizador, por seu lado, limitou-se a sacudir a mesma gua do seu capote porquanto a taxa de recursos hdricos que lhe liquidada um sobrecusto ilusrio, na medida em que no tem qualquer reflexo na sua gesto econmico-financeira consolidada. Na verdade, pelo referido Despacho foi ainda logrado entendemos que sem suporte na Lei n. 58/2005 ou no Decreto-Lei n. 97/2008 , convencer o utilizador final que, insista-se, no sujeito passivo da taxa que se trata de um tributo alheio ao preo final que este deve suportar separadamente. Com efeito, foi ali expressamente determinado que para efeitos de faturao por parte dos sistemas de abastecimento de gua deve haver lugar a indicao do valor da TRH mdia por metro cbico (expresso com quatro casas decimais do euro) e indicao do valor final da TRH objeto de repercusso, sem distinguir entre as diferentes componentes. A repercusso da TRH deve ser feita, porm, com autonomia entre servios de abastecimento e saneamento, sempre de acordo com a regra anterior.
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No se compreende onde foi o Executivo descortinar na lei qualquer determinao de autonomizao desta taxa quando ela deveria (por fora de todos os ditames legais que pretende regulamentar e acima citados), amortizar-se, internalizar-se, diluir-se e ajustar-se no preo final. Nesse sentido, a Direo de Servios do IVA do Ministrio das Finanas, mais habilitada a apreciar tarifas, taxas, custos, preos e figuras afins, veio esclarecer, mediante Ofcio n. 30127, de 13/05/2011 que ii) a repercusso, sobre o utilizador final, do encargo econmico que a taxa representa, nos termos do artigo 5. do Decreto-Lei n. 97/2008, de 11 de junho, includo na fatura emitida pelas entidades exploradoras/distribuidoras dos recursos hdricos, constitui, ainda que discriminado, parte do valor tributvel da operao, nos termos da alnea a) do n. 5 do artigo 16. do Cdigo do IVA. Sobre esta incide IVA taxa reduzida (6% no Continente e 4% nas Regies Autnomas dos Aores e da Madeira) por incluso na verba 1.7 da Lista I, anexa ao CIVA (). Por outras palavras, a Administrao Fiscal esclareceu o que a Diretiva e a Lei n. 58/2005 determinaram, ou seja, que a taxa de recursos hdricos liquidada ao utilizador final fiscalmente parte do preo, no se autonomiza; por essa razo tributada pela mesma taxa, os mesmos 6% que incidem sobre o preo ou tarifa do servio. Face a todo o exposto, impe-se concluir que da conjugao dos atos normativos com fora externa e sem ela a que nos vimos reportando, a Taxa de Recursos Hdricos passou de ser um custo a suportar pelos utilizadores relevantes dos recursos hdricos, para ser um custo apenso ao preo do servio de abastecimento de gua, transferido pelo sujeito passivo legalmente previsto ao utilizador final, ao abrigo de um regime especial de amortizao por repercusso sobre o utilizador final, aprovado pelo Despacho n. 484/2009 e sem qualquer repercusso sobre o prprio sujeito passivo. Entendemos pois, que se falhou o objetivo e se violou a lei, criando-se uma contribuio especial sobre o utilizador final em afronta ao princpio constitucional da legalidade tributria. 4.2. O regime tarifrio Dando cumprimento ao preceituado nos artigos 82./3 e 102./3 da Lei da gua, pelo Decreto-Lei n. 97/2008 foi apresentado um captulo III dedicado a Tarifas dos servios pblicos de guas, do qual salientamos trs artigos: os 20., 22./1 e 24.. Dos termos conjugados destes preceitos resulta, em plena conformidade com o ditado pela Lei da gua acima citada que esto sujeitos ao regime 380
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de tarifas todos os utilizadores dos servios pblicos de guas, independentemente da forma de gesto que neles seja adotada (artigo 20.). Mais determinou o legislador, como j vimos, que o regime de tarifas a praticar pelas entidades que prestam os servios pblicos de guas estabelecido em decreto-lei especfico (n. 1 do artigo 22.). At aqui ficou confirmada a soluo legal pretendida de um regime tarifrio nacional, universal e regularizador da atual disparidade de solues, que determina desigualdades quanto a um bem essencial a todos os cidados, soluo prevista no citado n. 3 do artigo 82. da Lei n. 58/2005 e que estes preceitos nada mais acrescem. No artigo 23. do Decreto-Lei n. 97/2008 veio ento determinar-se com mais pormenor que a forma de clculo das tarifas e da faturao dos servios pblicos de guas, assim como outros aspetos relacionados com o regime tarifrio e com as relaes com os utilizadores so estabelecidos em decreto-lei especfico. Se nos outros preceitos que acabmos de ver havia sido modesto, eis que de repente o legislador se prope ultrapassar uma controversa questo que gerou ao longo dos anos terabytes de discusso na doutrina, na jurisprudncia e nos portais web das entidades gestoras, instadas a disponibilizar aos consumidores espao virtual para reclamar: a competncia para criar tarifas e o mais que tal competncia importa. Com efeito, se o decreto-lei especfico previsto no artigo 82./3 da Lei n. 58/2005 vir estabelecer a forma de clculo das tarifas e da faturao, assim como outros aspetos relacionados com o regime tarifrio e com as relaes com os utilizadores, nada mais restar aos municpios para regulamentar ou determinar quanto aos preos a cobrar pela sua atividade de explorao do servio de abastecimento de gua ao abrigo da Lei das Finanas Locais (cfr. artigo 16. da Lei n. 2/2007, de 15 de janeiro). Numa linha de texto, o legislador determinou pois que ser o Governo (decreto-lei) a criar a tarifa, a aprovar o respetivo regulamento tarifrio, incluindo a sua forma de clculo, termos de faturao e demais aspetos da relao tarifria com o consumidor, desonerando assim as autarquias locais de tal tarefa. Tal previso data de 29/12/2005 e tal regime tarifrio, volvidos quase sete anos, ainda no se encontra publicado. No custa compreender a sua demora pois, como vimos acima, as receitas locais so da competncia
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das autarquias locais e no entanto, no que toca s receitas pelo servio de abastecimento de gua, aquela autonomia parece ter terminado naquele artigo 23./1. Com efeito, se constitui reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica o regime das finanas locais, parece-nos que a coberto de uma autorizao legislativa encerrada nos artigos 82./3 e 102./3 da n. Lei 58/2005, se alcanaria derrogar o artigo 16. da Lei n. 2/2007 quanto aos servios guas, o que incluir todos os servios prestados a casas de habitao, entidades pblicas ou qualquer atividade econmica atravs de: i) Represamento, captao, armazenamento, tratamento, elevao, aduo e distribuio de guas superficiais ou subterrneas; ii) Recolha, tratamento e rejeio de guas residuais; (cfr. artigo 4., zz) da Lei n. 58/2005). Esta soluo, que entendemos audaz, certamente penderia para resolver a disparidade nacional de tarifrios e propiciar condies para minimizar as consequncias nefastas que da derivam para a gesto do abastecimento de gua no territrio nacional. Recordemos que esse um dos principais problemas identificados e um dos grandes objetivos a alcanar no PEAASAR II. No obstante, porque a autorizao legislativa foi para efetivamente criar as normas a observar por todos os servios pblicos de guas impe-se concluir que, no tendo sido aprovado aquele decreto-lei especfico no prazo de um ano previsto no artigo 102./3 da Lei n. 58/2005, j no pode vingar a soluo preconizada pelo artigo 23. do Decreto-Lei n. 97/2008, porquanto expirou o prazo para o exerccio da competncia legislativa relativa delegada pela Assembleia da Repblica. Recuperando a questo da competncia, notamos que o Tribunal Constitucional, naquela deciso de 1988 inicialmente citada no presente texto, no julgou o pedido, concluindo apenas que a deliberao n. 17/CM/85, que na sua parte normativa constitui um verdadeiro regulamento, no se refere, nem direta, nem indiretamente, lei que a suporta e que, no esquema do artigo 115., n. 7, da CRP, teria obrigatoriamente de ser citada. Deste modo, nem interessa averiguar se tal deliberao poderia ou no ser legalmente justificada. No obstante, posteriormente veio a questo a ser analisada nos tribunais tributrios, concluindo a jurisprudncia que XI. As tarifas apenas esto sujeitas ao princpio da legalidade administrativa e no tambm ao da 382
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legalidade tributria pelo que, embora nada obste a que a Cmara proponha Assembleia um regulamento sobre essa matria, aquele rgo que detm a competncia normativa, nada impedindo que a exera sem recurso Assembleia. XII. Assim, no se verifica ilegalidade do regulamento editado pela CMS em que feita a fixao das tarifas no mbito do abastecimento de gua, recolha e tratamento de lixos, ligao, conservao e tratamento de esgotos pois que a definio do preo ou tarifa da taxa da competncia da prpria CMS e no da Assembleia, tal como resulta da alnea h) do artigo 51. Decreto-Lei n. 100/84 LAL- [antiga al. p)-]. (cfr. Acrdo do TCA Sul de 28-11-2006, Processo 11436/06, in www.dgsi.pt). Note-se que a tese da mera legalidade administrativa gerou-se na discusso de que, como simples taxa (por contraposio ao imposto), o tributo no est sujeito ao princpio constitucional da legalidade tributria de reserva de lei formal da Assembleia da Repblica ou de decreto-lei do Governo emitido a coberto de autorizao legislativa do Parlamento, podendo ser criado pelas autarquias. O passo seguinte de subtrair Assembleia Municipal o exclusivo dessa competncia normativa, reconhecendo-a tambm ao rgo executivo que a Cmara Municipal (ao abrigo do artigo 51. do Decreto-Lei n. 100/84) ter tido outro itinerrio que no conseguimos identificar, mas que surtiu consequncias relevantes analisadas adiante. A questo encontra tambm algum suporte em lei expressa, na medida em que o artigo 64./1, j) da Lei n. 169/99, de 18 de setembro, que estabelece o quadro de competncias, assim como o regime jurdico de funcionamento, dos rgos dos municpios e das freguesias, manteve a competncia da Cmara Municipal para fixar as tarifas e os preos da prestao de servios ao pblico pelos servios municipais ou municipalizados; e, no seu n. 7, que compete ainda cmara municipal: a) Elaborar e aprovar posturas e regulamentos em matrias da sua competncia exclusiva. Neste sentido, Antnio Magalhes entende que assistimos a um desvio em relao competncia para a criao de taxas municipais (stricto sensu) () pois ao contrrio do que acontece com as taxas stricto sensu, o rgo competente para fixar os preos (ento tarifas-taxas) a Cmara Municipal. De um modo muito particular, a Lei confere-lhe o poder de aprovar, por deliberao colegial, os regulamentos tarifrios, quando a eles houver lugar, como o caso das prestaes pecunirias a
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pagar pelos utentes dos servios pblicos mencionados nas vrias alneas do n. 3 do art. 16. da Lei das Finanas Locais16. Parece-nos porm que esta interpretao desvirtua sem qualquer justificao de relevo as funes estatutrias daqueles rgos e conduz inclusive a incongruncias no regime jurdico dos servios de abastecimento e gua e saneamento. Com efeito, a Lei n. 169/99 atribui Assembleia Municipal em matria regulamentar e de organizao e funcionamento, sob proposta da cmara a competncia para: (a) aprovar as posturas e regulamentos do municpio, com eficcia externa; () (e) estabelecer, nos termos da lei, taxas municipais e fixar os respetivos quantitativos; (h) deliberar em tudo quanto represente o exerccio dos poderes tributrios conferidos por lei ao municpio. Ora, a Lei n. 53-E/2006 clara em estabelecer que as taxas das autarquias locais so criadas por regulamento aprovado pelo rgo deliberativo respetivo. Nos termos do artigo 41. da Lei n. 169/99, a assembleia municipal o rgo deliberativo do municpio. Por seu lado, a Lei n. 2/2007, no seu artigo 10., veio preceituar que constituem receitas dos municpios () (c) o produto da cobrana de taxas e preos resultantes da concesso de licenas e da prestao de servios pelo municpio, de acordo com o disposto nos artigos 15. e 16.. Estes dois artigos 15. e 16. referem-se, separada e respetivamente, s taxas dos municpios e aos preos. Quando aos preos, determina o n. 4 do artigo 16. que os municpios devem cobrar preos nos termos de regulamento tarifrio a aprovar. Tendo j tomado posio sobre a natureza da contrapartida do abastecimento de gua como taxa, independentemente da nomenclatura aqui atribuda de preo, no hesitamos em conferir assembleia municipal a competncia para aprovar aquele regulamento pois o artigo
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Magalhes, Antnio Malheiro de, O regime jurdico dos preos municipais, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 61 e 62.
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53. da Lei n. 169/99 permanece claro em atribuir assembleia municipal a competncia para (e) estabelecer, nos termos da lei, taxas municipais e fixar os respectivos quantitativos; e (h) deliberar em tudo quanto represente o exerccio dos poderes tributrios conferidos por lei ao municpio. Em qualquer caso, no se pode questionar que tal regulamento tarifrio tenha eficcia externa; assim, se o rgo autrquico com competncia para aprovar regulamentos com eficcia externa a assembleia municipal, impe-se concluir que aquele regulamento tarifrio h de ser ali aprovado. Corroborando este sentido, no seu n. 6 do artigo 16., a Lei n. 2/2007 preceitua que cabe entidade reguladora dos setores de abastecimento pblico de gua, de saneamento de guas residuais e de gesto de resduos slidos a verificao do disposto nos n.os 1, 417 e 5, devendo, caso se trate de gesto direta municipal, de servio municipalizado, empresa municipal ou intermunicipal, informar a assembleia municipal e a entidade competente da tutela inspetiva caso ocorra violao de algum destes preceitos (). Com efeito, caso a Cmara Municipal ousasse cobrar preos por servios sem a prvia aprovao do respetivo regulamento tarifrio, importaria comunicar ao rgo competente para o fazer, que no foi chamado a faz-lo, tal ilegalidade. Por outro lado, manter a competncia na assembleia municipal assegurar a coerncia no regime tarifrio porquanto tambm quando os servios se encontrem concessionados (situao no contemplada no artigo 16./6 da Lei n. 2/2007) a aprovao do tarifrio [cfr. artigo 38./1, i), 40. e 43. do Decreto-Lei n. 194/2009] assim como o respetivo regulamento de servio (cfr. art. 62. do Decreto-Lei n. 194/2009) que vigoraro na concesso, so sujeitos a aprovao da assembleia municipal, por fora do disposto na alnea q) do n. 2 do artigo 53. da Lei n. 169/99 que lhe atribui a competncia de, sob proposta da cmara, autorizar, nos termos da lei, a cmara municipal a concessionar, por concurso pblico, a explorao de obras e servios pblicos, fixando as respetivas condies gerais; e sem prejuzo de competir Cmara Municipal aprovar os projetos, programas de concurso, caderno de encargos e a adjudicao
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17 Citado acima, o n. 4 do artigo 16. da Lei n. 2/2007 (LFL) preceitua que: Relativamente s atividades mencionadas no nmero anterior, os municpios devem cobrar preos nos termos de regulamento tarifrio a aprovar.
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relativamente a obras e aquisio de bens e servios; [cfr. artigo 64./1, q) da Lei n. 169/99). Assim sendo, no vemos por que razo deveria ser diferente no que respeita competncia da Cmara Municipal para no mbito da organizao e funcionamento dos seus servios e no da gesto corrente () fixar as tarifas e os preos da prestao de servios ao pblico pelos servios municipais ou municipalizados [cfr. artigo 64./1, j) da Lei n. 169/99), no extraindo da que compita Cmara Municipal aprovar os regulamentos tarifrios a que nos vimos reportando. Verificamos ainda que essa tem sido a prtica, encontrando publicados em Dirio da Repblica os regulamentos que fundamentam os tarifrios, aprovados pelas assembleias municipais. A ttulo de exemplo, sobre como so geridas estas competncias, podemos identificar o Regulamento do Municpio de Loures como um caso em que a partilha de competncias pecou por defeito da assembleia municipal e o Regulamento do Municpio da Covilh como um caso em que pecou por excesso, da empresa municipal. Com efeito, no primeiro caso, no artigo 9. do Regulamento do Servio de Abastecimento de gua de 2008 dos Servios Municipalizados de Loures, publicado no Dirio da Repblica, 2. Srie, n. 179, de 16 de setembro de 2008 no ficou estipulado qualquer critrio para a determinao dos valores das tarifas a cobrar que sero simplesmente a fixar por deliberao da Cmara Municipal. J no segundo caso, nos artigos 33., 37. e 38. do Regulamento de guas residuais, publicado no Dirio da Repblica, 2. Srie, n. 8, de 12 janeiro de 2011, a assembleia municipal especificou duas tarifas autnomas (uma de drenagem e outra de tratamento de esgotos) que a cmara municipal/empresa municipal no fez refletir no tarifrio fixado. Cumpre, pois, s Cmaras Municipais e s Assembleias Municipais encontrar o ponto timo de gesto conjunta desta matria, permitindo que a remunerao do utilizador se encontre fundamentada de direito e de facto e nessa medida seja aceite como justa, devendo caber assembleia municipal regular o que apresentar natureza normativa ou valorativa para a determinao do valor da taxa/tarifa/preo e cmara municipal, com base nesses critrios normativos, fixar em concreto as tarifas e os preos aplicveis. 386
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5. Da finalidade da contrapartida
Do que vimos expondo j se antecipou que as dificuldades de determinao do regime no se ficam pela incerteza da competncia na criao da tarifa e/ou preo, carreando-se a discusso at ao seu contedo ou propsito. Perante a alegada dicotomia legal de competncia regulamentar que vimos analisando e defendendo que uma tarifa no uma taxa, houve quem sustentasse que a Lei n. 42/98, de 6 de agosto, Lei das Finanas Locais, confere um tratamento distinto s contraprestaes a cobrar pelos municpios pelos servios de guas, que trata como tarifas, ou seja, preos, no seu artigo 19. (sendo competente para a fixao do seu valor a cmara municipal, nos termos da alnea j) do n. 1 do artigo 64. da Lei n. 169/99, de 18 de setembro, Lei das Autarquias Locais) e de esgotos, que trata como taxas, ou seja, tributos, no seu artigo 20. (sendo competente para a fixao do seu valor a assembleia municipal, nos termos da alnea e) do n. 2 do artigo 53. daquela mesma Lei), sendo que em relao aos primeiros (guas) estabelece que no devem, por princpio, ser inferiores aos custos direta e indiretamente suportados com o seu fornecimento ou prestao, o que permite concluir, por uma leitura a contrario senso, que esta regra no se aplica aos segundos (guas residuais) Cfr. Despacho n. 2339/2007, PEAASAR II, Dirio da Repblica, 2. Srie, n. 23, de 14/02/2007, p. 393018. No mesmo plano estratgico foi ainda afirmado que nos servios de saneamento () o pagamento destes servios est definido na legislao como uma taxa e no obedece a qualquer regulamentao (Lei n. 169/99, de 18 de setembro, Lei das Autarquias Locais) (cfr. p. 3931). Atendendo data da publicao do Despacho n. 2339/2007, que 14/02/2007, as afirmaes geram alguma perplexidade no s face jurisprudncia fixada mas tambm publicao da Lei n. 53-E/2006, de 29 de dezembro (RGTAL) e sem prejuzo do seu regime transitrio e da Lei n. 2/2007, de 15 de janeiro (Lei das Finanas Locais), pois entraram ambas em vigor em 1 de janeiro de 2007.
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H um mero lapso na referncia aos artigos 19. [alnea l)] e 20. [n. 1, alnea a)] da Lei n. 42/98 que deve entender-se de forma invertida.
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Na verdade, a aprovao daqueles diplomas, vigentes desde 01/01/2007, veio permitir uma compreenso das taxas locais luz de princpios estruturantes cuja fixao do ponto de vista material, constitui a mais urgente preocupao que suscita esta rea do nosso sistema tributrio, povoada por solues tantas vezes arbitrrias e carentes de legitimao aos olhos dos contribuintes ()19. Como ponto de partida, entendemos que todas as receitas municipais, sejam elas designadas taxas, tarifas, preos ou outros instrumentos de remunerao, devem sujeitar-se ao regime legal das taxas locais previsto na Lei n. 53-E/2006, de 29 de dezembro, sempre que renam as caratersticas que aquele tributo apresenta. Assim, entendemos que a taxa remunera o custo do servio prestado, nele se encontrando dogmaticamente o seu limite mnimo e limite mximo. No que respeita em particular contrapartida pelo abastecimento de gua, conforme sumaria Joana Mendes, as tarifas de servios pblicos previstas no artigo 82. da Lei da gua e nos artigos 20. e ss do Decreto-Lei n. 97/2008, destinam-se a assegurar a recuperao dos custos associados ao funcionamento dos servios pblicos de guas, nomeadamente aqueles resultantes de investimento e despesas com a manuteno, reparao e renovao de bens e equipamentos, do pagamento de encargos obrigatrios (tais como a taxa de recursos hdricos) e de medidas destinadas a assegurar a proviso eficiente destes servios (artigo 82., n. 1 da Lei da gua). Trata-se igualmente de uma taxa, na medida em que uma quantia coativamente paga pela utilizao de um servio, que possui uma finalidade extrafiscal, dado estar sujeita ao disposto no artigo 77., n. 4 da Lei da gua nos termos da qual: As polticas de preos da gua devem constituir incentivos adequados para que os utilizadores utilizem eficientemente os recursos hdricos, devendo atender-se s consequncias sociais, ambientais e econmicas da recuperao de custos, bem como s condies geogrficas e climatricas da regio ou regies afetadas. Esta mesma finalidade confirmada pelo facto de incentivo a uma utilizao eficiente dos recursos hdricos ser um dos critrios de fixao de tarifas definidos pelo Decreto-Lei n. 97/2008 [artigo 22., n. 2, al. f)]20.
______________________ Srgio Vasques, Regime geral das taxas locais: introduo e comentrio, Almedina, Coimbra, 2009, p. 57. 20 Joana Mendes, Direito Administrativo da gua, in Tratado de Direito Administrativo Especial, Volume II, Paulo Otero e Pedro Gonalves, Almedina, Coimbra, 2009, p. 126.
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A respeito da finalidade extrafiscal questo que no unvoca na teoria geral das taxas na doutrina pronunciou-se oportunamente Srgio Vasques comentando que a leitura do RTL deixa entrever tambm uma dificuldade grande na fixao conceitual das taxas, patente na autonomizao acrtica das taxas de licena ou na sugesto do lanamento de taxas dirigidas compensao de exterioridades negativas, uma compreenso deficiente do enquadramento dogmtico destas espcies tributrias, visvel na hesitao entre os princpios da proporcionalidade, da equivalncia jurdica e da justa repartio dos encargos pblicos, bem como uma falta de apuro conceitual e terminolgico ()21. Neste sentido, salienta o autor que as referncias que o RTL faz a matrias como a proteo civil, a competitividade e o ambiente parecem sugerir que os municpios podem lanar taxas alheias a prestaes concretas e efectivas, um equvoco que se mostra particularmente saliente no n. 2 do artigo 6., quando se admite com alguma ligeireza que as taxas municipais incidam sobre a realizao de atividades particulares geradoras de impacto ambiental negativo22. Conclui o autor ser talvez de recear que a coberto das referncias que agora se fazem proteo civil, competitividade ou s atividades geradoras de impactos ambientais negativos os municpios portugueses venham mesmo a ensaiar a criao de taxas que prefiguram genunas contribuies ou impostos, alimentando, como no passado, uma litigncia constante junto dos nossos tribunais em torno do respeito pela reserva de lei parlamentar23. Salientamos esta doutrina perante o citado artigo 77., n. 4, da Lei da gua24 e das normas que lhe correspondem no Decreto-Lei n. 97/2008, as quais visam suportar uma poltica tarifria que transmita ao utilizador sinais de maior racionalidade, levando-o alterao progressiva dos seus hbitos de consumo. Na verdade, conforme explanado por Teixeira Ribeiro a cobrana de taxas pode ter em vista, como acaba de mostrar-se, a repartio do custo pelos
______________________ Srgio Vasques, Regime geral das taxas locais: introduo e comentrio, Almedina, Coimbra, 2009, p. 51. 22 Idem. 23 Idem. 24 Preceitua o artigo que: As polticas de preos da gua devem constituir incentivos adequados para que os utilizadores utilizem eficientemente os recursos hdricos, devendo atender-se s consequncias sociais, ambientais e econmicas da recuperao dos custos, bem como s condies geogrficas e climatricas da regio ou regies afetadas.
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utentes e a limitao da procura do servio. () O montante das taxas vai depender portanto, da finalidade que o Estado deseja alcanar25. Neste sentido preceitua o artigo 4./2 da Lei Geral Tributria que as taxas assentam na prestao concreta de um servio pblico, na utilizao de um bem do domnio pblico ou na remoo de um obstculo jurdico ao comportamento dos particulares. Suportados neste preceito e compreendendo que o servio de abastecimento de gua se resume disponibilizao da utilizao individualizada do sistema de captao e abastecimento e no propriamente venda de gua dos rios e lagos, que um bem pblico, no seria difcil sustentar que a funo extrafiscal de defesa da sustentabilidade ambiental se subsuma no conceito de obstculo jurdico ao comportamento dos particulares. Caso assim se no entenda, a tarifa ou taxa da gua criada com finalidade extrafiscal, encerrar um desvio conceitual para a figura do imposto, que poder traduzir-se numa violao do princpio da legalidade tributria cuja compreenso se considerava j consolidado no contencioso das taxas locais. Assim sendo, a previso do artigo 22./2, f) do Decreto-Lei n. 97/2008 ex vi do citado artigo 77./5, da Lei da gua, de que o regime tarifrio a estabelecer deve incentivar uma utilizao eficiente dos recursos hdricos apenas poderia suster a criao de uma tarifa com esse critrio, mediante decreto-lei especfico, se se considerasse que a Lei n. 58/2005 concedeu ao Governo uma autorizao legislativa para aprovar uma contribuio especial ou imposto de abastecimento de gua, tese que temos dificuldade em deixar vingar, malgrado os desideratos de harmonizao tarifria do PEAASAR II, face ao preceituado no artigo 165./1, i) e q), e n. 2, n. 4 da CRP na medida em que implicaria tambm uma extino de competncias tributrias da Cmara Municipal e de alterao do regime das finanas locais, por derrogar os artigos 16./1 e 3, a) da Lei n. 2/2007 (LFL), e 64./1, j) da Lei n. 169/99, (LAL) constituindo um srio golpe autonomia local, publicitado de forma demasiado subtil.
6. Do quantitativo da taxa ou tarifa

No que respeita matria de conformao do valor das taxas que, por contraposio com os preos, sobejamente se ouve dizer que estes devem
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Jos Joaquim Teixeira Ribeiro, Lies de Finanas Pblicas; Coimbra Editora, 1997, pp. 266 e 267.
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ter como limite mnimo o seu real custo e as outras o devem tomar como limite mximo, conclumos que falamos do mesmo, num e noutro campo de determinao daquelas receitas municipais, tudo redundando compreenso do conceito de equivalncia econmica, imposta igualmente a todas as receitas dos municpios, enquanto expresso normativa dos princpios da legalidade, proporcionalidade e da igualdade tributria. Este critrio conformador das taxas, tarifas ou preos a criar pela entidade local que a igualdade tributria, de sobeja importncia. Conforme ensina Srgio Vasques: Nesta matria no existem na verdade muitas alternativas, sendo que o princpio da igualdade tributria consagrado no artigo 13. da Constituio da Repblica, logo que projetado sobre o domnio das taxas, no pode querer dizer outra coisa seno que estas sejam repartidas de acordo com o custo das prestaes realizadas pelas autarquias ou de acordo com o respetivo valor. Estando o propsito das taxas locais na compensao das prestaes que as autarquias realizam, a sua legitimidade material haver forosamente de fazer-se por apelo ao princpio da equivalncia, seja na sua vertente da cobertura do custo, seja na sua vertente do benefcio.26 Salienta o autor que da maior importncia o passo que neste sentido deu o legislador ao determinar que as taxas locais se ho-de estruturar em funo do custo da atividade pblica local ou do benefcio que ela gera para os particulares. Acrescenta o autor que de particular importncia mostra-se, neste contexto, que o legislador tenha obrigado por meio do artigo 8. do RTL as autarquias a integrar a fundamentao econmica e financeira das taxas que criam nos prprios regulamentos que as disciplinam, assegurando desde modo o conhecimento pblico do custo ou valor das prestaes administrativas em que se fundamentam os tributos exigidos por municpios e freguesias. Neste sentido e como ponto de partida, sustentamos que s tarifas, ou seja, criao de uma contraprestao por um servio pblico, sempre seriam aplicveis as normas constantes da Lei n. 53-E/2006, de 29 de dezembro, que aprovou o Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (RGTAL), independentemente do resultado da discusso sobre se a sua
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26
Idem, p. 58.
391
criao ser da Cmara Municipal ou da Assembleia Municipal, respetivamente rgo executivo e eventualmente deliberativo e rgo deliberativo por excelncia. Com efeito, no podemos aceitar, por exemplo, que umas receitas municipais coativas tenham fundamentao econmico-financeira publicitada, por expressamente previsto no artigo 8./2, c), do RGTAL e outras no, pelo que, seja qual for a sua fonte orgnica, no pode ser fixada uma receita sem ser apresentada, no respetivo ato administrativo da sua aprovao, a correspondente fundamentao, como de lei. Neste sentido, Antnio Magalhes opina que tanto as taxas (artigo 15.) como os preos (artigo 16.) gozam e partilham da mesma natureza e regime jurdicos para efeitos de aplicao do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais, da Lei Geral Tributria, bem como do Cdigo de Procedimento e de Processo Tributrio ()27. Tratando-se do valor remuneratrio de um servio de abastecimento de gua, deve pois apresenta-se a fundamentao econmico-financeira empregue para determinar o valor a suportar pelos utilizadores. E no se alegue qualquer segredo comercial que o impea pois o servio prestado em regime de exclusividade e de monoplio ou seja, sem concorrncia. Assim, quanto determinao da grandeza da contrapartida, o quantitativo final, importa salientar, acompanhando Srgio Vasques, que as taxas so tributos que no possuem o fundo solidarstico do imposto e que, em vez disso, se inserem numa lgica de troca entre o contribuinte e a administrao, sendo essa natureza comutativa que repele o princpio da capacidade contributiva e convoca como critrio de repartio o princpio da equivalncia, seja na vertente do custo, seja na vertente do benefcio. Concretizando algo mais, se o que as taxas locais visam compensar prestaes determinadas das autarquias, a nica forma justa de as repartir entre os contribuintes a de atender ao custo ou ao valor dessas prestaes. O princpio da equivalncia surge de modo to evidente como o critrio naturalmente adequado repartio das taxas que no se mostra necessria a sua consagrao constitucional explcita para que ele se imponha ao legislador ordinrio e administrao no exerccio do seu
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27
Magalhes, Antnio Malheiro de, O regime jurdico dos preos municipais, Almedina, Coimbra, 2012, p. 45.
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DIREITO DA GUA
poder regulamentar, decorrendo diretamente do artigo 13. da Constituio28. Importa porm esclarecer que as noes de equivalncia jurdica e da equivalncia econmica prendem-se com diferentes planos de anlise das taxas, a primeira respeitando delimitao conceitual das taxas, a segunda respeitando sua legitimao material: assim, quando se pergunta pela equivalncia jurdica de uma taxa local, trata-se de apurar se ela cobrada em funo de uma prestao efetivamente provocada ou aproveitada pelo particular, distinguindo-a das contribuies e dos impostos, e de saber se foi lesada a reserva de lei parlamentar fixada no artigo 165., n. 1, alnea i) da Constituio da Repblica; quando se pergunta pela equivalncia econmica de uma taxa local trata-se de apurar se o seu montante corresponde ao custo ou ao valor das prestaes que as autarquias dirigem a quem a paga e de saber se com isso se respeitaram os princpios da igualdade e da proporcionalidade. Entre a doutrina e jurisprudncia portuguesas, a insistncia na nota da equivalncia da jurdica feita por regra com o propsito de centrar o controlo das taxas no tpico formal da legalidade tributria, descartando o controlo material da igualdade e da proporo, tudo se permitindo administrao na fixao destes tributos posto que exista equivalncia jurdica e esteja preservada a reserva de lei parlamentar29. Adiante o autor alerta: a leitura do artigo 4. do RTL deixa-nos ver que, ao menos no controlo das taxas locais, no se pode doravante tolerar a sobrevalorizao da equivalncia jurdica e a marginalizao da equivalncia econmica. () A despeito do que a respetiva epgrafe sugere, o contedo do artigo 4. do RTL no se prende com a questo formal da equivalncia jurdica mas antes com a questo material da equivalncia econmica, subordinando as taxas locais a uma regra de proporcionalidade e proibindo que elas ultrapassem o custo da atividade pblica local ou o benefcio auferido pelo particular. Em rigor, a equivalncia jurdica no poderia nunca dar corpo a um verdadeiro princpio, pois que esta noo constitui a mera expresso da estrutura comutativa que caracterstica das taxas. S a equivalncia econmica pode corporizar um princpio de legitimao material das taxas, sendo de resto
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28 29
Srgio Vasques, Regime das taxas locais, p. 35. Srgio Vasques, Regime geral das taxas locais: introduo e comentrio, Almedina, Coimbra, 2009, p. 91.
393
essa equivalncia econmica o mais importante princpio jurdico a que as taxas locais se encontram agora subordinadas30. Aqui chegados, sabemos j responder que, no que toca ao servio de guas, estamos perante um direito subjetivo pblico, elevado a direito fundamental que deve ser assegurado pelo Estado e pelos municpios, direta ou indiretamente, em regime de exclusividade territorial. O custo desse servio deve ser suportado pelo utilizador, de acordo com a natureza comutativa da relao estabelecida. O valor dessa remunerao deve corresponder ao seu custo efetivo, por fora do princpio da igualdade tributria, competindo hoje (e por enquanto?) a sua criao e determinao unilateral (autoritria) aos municpios, com respeito pelos princpios da equivalncia econmica, da transparncia e da legalidade. Tal remunerao coativa qualifica-se, pois, como tributo. Deste ponto de chegada j possvel identificar com segurana o respetivo regime de garantias do utilizador, cujas questes, mais pragmticas, podem ento ser relegadas prtica do foro.
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30
Idem, p. 96.
394
DIREITO DA GUA
Bibliografia e fontes
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396
DIREITO DA GUA
SOBRE OS AUTORES
Alexandra Leito
Licenciada (1995), Mestre (2001) e Doutora (2011) em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professora auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Vogal do Conselho Consultivo da ProcuradoriaGeral da Repblica.
Amadeu Ferreira Rocha

Licenciado em Economia pela Universidade do Porto (1985). Ps-graduado em Gesto e Administrao Pblica na Universidade do Minho (1993). Mestre em Administrao Pblica (Universidade do Minho, 1998). Vogal do Conselho de Administrao da APDL Administrao dos Portos do Douro e Leixes, S.A.
Ana Lusa Guimares

Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1999). Psgraduada em Contencioso Administrativo pela Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa (2006). Mestre em Direito pela Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa (2011). Inscrita na Ordem dos Advogados desde 2001. Advogada no Ncleo de Direito Pblico da Srvulo & Associados, Sociedade de Advogados, RL desde 2008.
SOBRE OS AUTORES
397
Andr Folque Licenciado (1990) e Mestre (2001) em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, onde exerceu funes entre 1996 e 2010. Docente convidado do Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coordenador na Provedoria de Justia na rea de assuntos urbansticos, ambientais e de ordenamento do territrio.
Antnio Leito Amaro Licenciado em Direito (2003) pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Mestre em Direito (2007) pela Universidade de Harvard, EUA. Professor Auxiliar Convidado do Instituto Superior Tcnico. Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Deputado Assembleia da Repblica na XI e XII Legislaturas.
Dalila Romo
Licenciada em Direito (2000) pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Psgraduada em Direito Comercial Internacional Contratos Internacionais a Arbitragem (2004/2005), em Direito dos Contratos Pblicos (2007) e em Direito da gua (2012) pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogada inscrita na Ordem dos Advogados Portuguesa desde 2000. Advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil (SP) desde 2003. Advogada na Ferreira de Almeida, Luciano Marcos & Associados, Sociedade de Advogados, RL.
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DIREITO DA GUA
Diogo Faria de Oliveira

Licenciado em Engenharia Civil pelo Instituto Superior Tcnico, com especializao em Hidrulica, Recursos Hdricos e Ambientais. Ps-graduado em Melhoria do Rendimento de Sistemas de Distribuio de gua, pela Universidade Internacional Menndez Pelayo, Espanha. Ps-graduado em Executive Management Program, pela Universidade de Stanford, EUA. Administrador Executivo da Aquapor (desde 2001). Presidente do Conselho Diretivo da Associao das Empresas Portuguesas para o Sector do Ambiente (AEPSA).
Jaime Fernando de Melo Baptista

Licenciado em Engenharia Civil pela Universidade do Porto (1975). Especializado em Engenharia Sanitria na Universidade Nova de Lisboa (1977). Investigador-Coordenador do Laboratrio Nacional de Engenharia Civil, onde dirigiu o Ncleo de Hidrulica Sanitria (1984 a 1989) e o Departamento de Hidrulica (1990 a 2000). Presidente da Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos (ERSAR).
Joo Simo Pires

Licenciado em Economia pela Universidade Catlica Portuguesa (1992). MBA com especializao em Finanas e Estratgia na William E. Simon Graduate School of Business Administration, Universidade de Rochester, EUA (1997). Docente convidado na Universidade Catlica Portuguesa desde 2004, nas Licenciaturas de Gesto e Economia. Vogal do Conselho Diretivo da Entidade Reguladora dos Servios de guas e Resduos (2006 a 2010). Diretor executivo da Parceria Portuguesa para a gua, associao vocacionada para a projeo internacional do cluster da gua portugus.
SOBRE OS AUTORES
399
Joo Miranda Licenciado (1995), Mestre (2001) e Doutor (2011) em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogado inscrito na Ordem dos Advogados Portuguesa desde 1997. Advogado na FALM Ferreira de Almeida, Luciano Marcos & Associados, Sociedade de Advogados, RL.
Jos Mrio Ferreira de Almeida Licenciado (1982) e Mestre (1989) em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, onde exerceu funes docentes entre 1982 e 1996. Docente convidado do Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogado especialista em Direito Administrativo e Senior Partner da FALM - Ferreira de Almeida, Luciano Marcos & Associados, Sociedade de Advogados, RL. Secretrio de Estado Adjunto e do Ordenamento do Territrio do XV Governo Constitucional.
Mark Bobela-Mota Kirkby

Licenciado (1996) e Mestre (2007) em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, onde exerceu funes docentes entre 1996 e 2010. Docente convidado do Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. , desde 2008, scio da Srvulo & Associados, Sociedade de Advogados, RL, tendo a seu cargo as reas da contratao pblica e de projetos pblicos.
400
DIREITO DA GUA
Rui Godinho Licenciado em Engenharia Qumica Industrial pelo Instituto Superior Tcnico. Psgraduado em Engenharia Sanitria pela Faculdade de Cincias e Tecnologia da Universidade Nova de Lisboa. Especialista em Engenharia Sanitria pela Ordem dos Engenheiros e membro dos colgios de Engenharia Qumica e Engenharia do Ambiente da Ordem. Presidente do Conselho Diretivo da Associao Portuguesa de Distribuio e Drenagem de guas (APDA) desde abril de 2009.
Rui Medeiros Licenciado (1987), Mestre (1991) e Doutor em Direito (1999) pela Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa. Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, onde foi Diretor (2002 a 2005). Scio da Srvulo & Associados, Sociedade de Advogados, RL. Membro do European Group of Public Law.
Sandra Cristina Pereira Guerreiro Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (2002). Ps-Graduada em Legstica e Cincia da Legislao (2003/2004) e em Direito da gua (2012) pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogada na FALM Ferreira de Almeida, Luciano Marcos & Associados, Sociedade de Advogados, RL.
SOBRE OS AUTORES
401
Direito da gua
O presente Curso tcnico rene textos das intervenes proferidas pelos oradores no ano de 2012 na conferncia sobre O futuro dos servios pblicos de gua realizada na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, no curso de ps-graduao sobre direito da gua, organizado pelo Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da mesma Faculdade, e trabalhos apresentados por participantes no referido curso. Este terceiro nmero da Srie Cursos tcnicos, coordenado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e publicado pela ERSAR, procura responder escassez de textos jurdicos sobre temticas ligadas ao direito da gua, tentando tambm assegurar a interdisciplinaridade, mediante a integrao de textos com uma perspetiva no estritamente jurdica. A obra encontra-se organizada em cinco partes fundamentais: modelos de governao dos servios pblicos de guas; recursos hdricos e ordenamento do territrio; domnio pblico hdrico; a contratao pblica no setor da gua; e o regime econmico-financeiro dos recursos hdricos. Naturalmente, os temas versados na presente publicao no esgotam o leque de matrias suscetvel de ser enquadrado num estudo de direito da gua. Os diferentes artigos constituem pontos de partida para as diversas temticas e contributos para o lanamento de reflexes num setor que se encontra sujeito a uma permanente atualizao.
Centro Empresarial Torres de Lisboa Rua Toms da Fonseca, Torre G, 8. andar 1600-209 LISBOA geral@ersar.pt www.ersar.pt

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Srie CURSOS TCNICOS

Jaime Melo Baptista

Carlos Lopes Pereira

PREFCIO DA COORDENAO CIENTFICA

PARTE I MODELOS DE GOVERNAO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE II RECURSOS HDRICOS E ORDENAMENTO DO TERRITRIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105 107 133

PARTE III DOMNIO PBLICO HDRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

157 183 227 251

PARTE IV CONTRATAO PBLICA NO SETOR DA GUA . . . . .

PARTE V REGIME ECONMICO-FINANCEIRO DOS RECURSOS HDRICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PARTE I MODELOS DE GOVERNAO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA

Intervenientes no setor da gua

Variveis na estruturao do setor

Estado Autarquias Operadores privados Bancos Associaes Populao

Clarificar o papel de cada ator e atribuir-lhe responsabilidades

Escolher um rumo Definir objetivos realistas Promover a estabilidade

Maior uniformidade regional no servio e nas tarifas

Figura 1 O futuro dos servios pblicos de guas

2. Os quatro chaves sobre os privados no setor da gua

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA

Envelhecimento das redes

Obsolescncia e fraco rendimento dos equipamentos

Empresas municipais de capital misto

Parcerias Estado-autarquias Empresas pblicas municipais

Servios municipalizados Servios municipais

Fonte: ERSAR, RASARP 2010.

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA

200 m3 Preo mdio (/m3)

Preo mdio ponderado (/m3)

Preo mdio ponderado (/m3)

29,59 72,48 57,53 58,95

45,19 73,27 65,29 54,51

48,13 118,12 99,37 100,97

72,67 124,23 104,71 92,46

(Fonte: APDA, O mercado e os preos, 2010)

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: EXPERINCIAS INTERNACIONAIS

Joo Simo Pires

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: EXPERINCIAS INTERNACIONAIS

2. Estruturas fragmentadas (economias da OCDE)

Quadro 1 Servios de guas Estruturas de mercado fragmentadas (economias da OCDE)

(Fonte: CIA World Factbook)

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: EXPERINCIAS INTERNACIONAIS

3. Experincia de economias emergentes

Pas (territrio) Pop.

Densidade populacional Escala de referncia

PIB p.c. (PPP)

Brasil (R.G. do Sul)

Quadro 2 Servios de guas Estruturas de mercado em economias emergentes

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: EXPERINCIAS INTERNACIONAIS

Quadro 3 Servios de guas Estruturas concentradas (economias da OCDE) e reconfiguraes recentes

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: EXPERINCIAS INTERNACIONAIS

5. Reflexes sobre a organizao territorial da prestao dos servios de guas em Portugal

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: EXPERINCIAS INTERNACIONAIS

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: O CASO PORTUGUS

O FUTURO DOS SERVIOS PBLICOS DE GUA: O CASO PORTUGUS

Quadro 1 Tipo e dimenso das entidades gestoras de abastecimento de gua

Quadro 2 Tipo e dimenso das entidades gestoras de abastecimento de gua

N. de clientes domsticos (2011)

Cmara municipal Servios municipalizados Empresa pblica ou municipal Concesso

72,9% 8,5% 9,2% 9,5%

(Fonte: APDA, 2012)