BCCuzco N04

INDICE
Sumillas de Casaciones
Derecho Civil
Derecho Procesal Civil
Sumillas de Tribunales
Administrativos
Tribunal Fiscal
Tribunal Constitucional
Habeas Data: Acceso a
informacin ostentada por
la SBS.
Accin de Amparo:
Igaldad entre Empresas
El!ctricas.
Accin de Amparo:
"eclamacin de #sario
contra $elefnica % Deberes
de &siptel.
Jurisprudencia
Comentada
Garantas y Arbitrariedades
en la Constitucin: Una
sentencia sobre el Hbeas
Data.
Smillas de Casaciones

PUBLICADAS EN EL PERUANO EL 31.03.2004
Derecho Civil
&cpacin precaria
CAS. Nro. 1040-2003-LIMA
Pg. 11731 (Diario El Peruano)
La posesin precaria se configura cuando la posesin se ejerce sin ttulo alguno, o el que se
tena ha fenecido. En este sentido, el ttulo referido debe comprender el terreno y todo lo
construido sobre el mismo.
Base Legal: C.C. art. 911.
'la(o para la pretensin de otorgamiento de escritra p)blica.
CAS. Nro. 1472-2003-CAMAN
A la accin de otorgamiento de escritura pblica no le es aplicable el plazo de prescripcin
extintiva, toda vez que la misma constituye una simple formalidad en la verificacin de la
certeza del hecho en discusin, que posibilitar su posterior inscripcin.
Base Legal: C.C. art. 1412 Segunda Parte.
El gestor del proceso o tr*mite de scesin intestada
El contenido esencial del artculo 830 del Cdigo Civil, se encuentra orientado a consagrar
que es derecho del gestor del proceso o trmite de la sucesin intestada el recibir un
determinado porcentaje del valor neto de los bienes adjudicados que ser abonado por la
entidad respectiva.
Cl*sla penal
CAS. Nro. 1064-2003-CUSCO
De pactarse en un contrato que ante el incumplimiento uno de los contratantes se obliga al
pago de una penalidad, entonces, no sera correcto el exigir ante ese supuesto el cobro de
una indemnizacin.
Desalo+o por ocpacin precaria
CAS Nro. 878-2003-LIMA
En los procesos de desalojo por ocupacin precaria no se exige al demandado acreditar la
propiedad del inmueble, sino slo justificar su posesin y permanencia en virtud de un
ttulo, ya que la precariedad no se determina slo por la falta de este, sino tambin por la
ausencia de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien.
Base Legal: C.C. art. 911. / C.P.C. art. 586
#so de cl*sla resoltoria e,presa
N- . / Abril 011.
Boletn Cultural Cuzco
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Cultural Cuzco
Boletn Cultural Cuzco - Jurisprudencia N 4
No es permitido pactar en contra de
la segunda parte del artculo 1430
del Cdigo Civil, el cual regula "La
resolucin -entindase del contrato-
se produce de pleno derecho
cuando la parte interesada
comunica a la otra que quiere
valerse de la clusula resolutoria.
Tramitacin procesal de la exclusin de Nombre.
CAS. Nro. 3570-2002-UCAYALI
Pg. 11664 (Diario El Peruano).
"Al no tener la accin de "exclusin de nombre una va procesal de trmite
predeterminada, la tramitacin de sta en va de conocimiento no acarrea la nulidad del
proceso.
Base Legal: C.C. art. 28 / C.P.C. art. 35.
Derechos del nacido.
CAS. Nro. 450-2003-CHINCHA
El solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre los
derechos que le corresponde, conforme lo estipula el artculo 1
del Cdigo Civil, sin que sea requisito para gozar de ellos la
inscripcin del nacimiento. Por lo tanto, el nio que no cuenta
con una partida de nacimiento, pero s con un certificado de
nacimiento, no puede ser privado de su derecho a accionar
ante el rgano jurisdiccional a efectos de hacer valer sus
derechos.
&cpacin 'recaria
CAS. Nro. 864-2003-CONO NORTE
Resulta contradictorio reconocer la calidad de poseedores
legtimos a los demandados y a la vez amparar la demanda de
ocupacin precaria.
Base Legal: C.C. art. 911. / C.P.C. art. 586.
Derecho Proces%l Civil
'rincipio de 2ormalidad
La omisin del A quo, en la fijacin de los puntos controvertidos
que sern materia de probanza en un proceso, tal y como lo
refiere el artculo 471 del Cdigo Procesal Civil, implica que la
tramitacin del mismo se realiz en contravencin de la norma
novena del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil, toda vez
que el mismo expresa que todas las normas procesales son de
naturaleza imperativas en cuanto a su cumplimiento.
Base Legal: C.P.C. art. IX Ttulo Preliminar y 471.
E,cepcin de transaccin.
CAS. Nro. 3278-2002-LORETO
La excepcin de transaccin no puede aducirla un tercero ajeno
a ese acuerdo, aunque quien la invoque sea el codemandando.
Base Legal: C.P.C. art. 446 inc. 10
Inimpgnabilidad de ato admisorio de demanda.
CAS. 1012-2003-LAMBAYEQUE
El auto que admite la demanda es inimpugnable.
Base Legal: C.P.C. art. 121 Segundo Prrafo.
3alori(acin de medios probatorios.
CAS. 1676-2002-TACNA
La validez otorgada por ley a un documento que acredita una
situacin concreta no exime al juez del deber de realizar una
valorizacin conjunta de todos los medios probatorios aportados
al proceso.
Base Legal: C.P.C. art. 197.
'revalencia de derecho real sobre personal % $ercer4a de
propiedad.
CAS. Nro. 2328-2002-SAN ROMAN
El derecho real de propiedad otorgado en virtud de un
documento de fecha cierta no inscrito, prevalece sobre un
embargo que fue inscrito con anterioridad a la fecha de
transferencia de propiedad, por lo tanto la tercera de propiedad
deviene en fundada.
Base Legal: C.C. art. 2022. / C.P.C. art. 533.
Imposibilidad de anlar de oficio na resolcin apelada.
CAS. Nro. 560-2003-MOQUEGUA
El juez no puede decretar de oficio la nulidad de una resolucin
que est en apelacin y pendiente de resolver por el superior
jerrquico.
Base Legal: C.P.C. art. IV Ttulo Preliminar y 50.
Debido 'roceso
CAS. Nro.682-2003-CAJAMARCA
Pg. 11679 (Diario El Peruano).
No existe incongruencia vulneradora del derecho al debido
proceso cuando a una persona emplazada inicialmente como un
tercero se le sentencia como demandado, por cuanto, siempre
se le habra llegado a notificar con la demanda, tomando
conocimiento de la misma y teniendo expedito el derecho de
contradiccin.
Base Legal: C.P.C. art. 386 inc. 3.

'osesin leg4tima 5 ocpacin precaria
CAS. Nro. 864-2003-CONO NORTE
Resulta contradictorio reconocer la calidad de posesionarios
legtimos a los demandados y a la vez amparar la demanda de
ocupacin precaria.
Base Legal: C.C. art. 911. / C.P.C. art. 586

Avocamiento de nevo +e( a la casa / Debido 'roceso.
CAS. 866-2003-LIMA
El no haber notificado la resolucin que dispuso el avocamiento
de un nuevo juez a una causa (ordenada por disposicin
superior) expedita para sentenciar, vulnera el Derecho al
Debido Proceso.
Base Legal: C.P.C. art. I Ttulo Preliminar, 307 y 386 inc. 3.
'la(o para interponer accin de cosa +(gada fradlenta
CAS. Nro. 1376-2003-HUNUCO
El artculo 178 del Cdigo Procesal Civil establece que puede
interponerse la accin de cosa juzgada fraudulenta, siendo el
plazo para ejercerla 6 meses luego de: a) ejecutada la
sentencia, o, b) que la sentencia haya adquirido la calidad de
cosa juzgada. En este sentido, tratndose de un proceso de
ejecucin de garantas estaramos dentro del primer supuesto.
Base Legal: C.P.C. art. 178 y 723.
0
Resol!cio$es #e &ri'!$%les A#(i$is)r%)ivos P!'lic%#%s e$ El Per!%$o
&ri'!$%l *isc%l
Competencia del $ribnal 2iscal en los recrsos de
apelacin interpestos por mnicipalidades provinciales
Resolucin Nro. 01179-1-2004
Fecha de Publicacin: 5 de abril de 2004.
Pg. 6013.
Expediente Nro. 6870-2002
Asunto: Impuesto a los Espectculos Pblicos.
"El Tribunal Fiscal debe asumir competencia para conocer
directamente el recurso de apelacin que, durante la vigencia
del artculo 96 de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley
23853, hubiera interpuesto la municipalidad provincial en su
calidad de sujeto pasivo de los tributos municipales, contra
resoluciones emitidas por la municipalidad distrital.
2raccionamiento Especial
Resolucin Nro. 01480-4-2004
Pg. 6031
Expediente Nro. 2784-2003
Asunto: Rgimen de Fraccionamiento Especial
"Es aplicable para la actualizacin de las deudas por prdida el
Fraccionamiento Especial otorgado por el Decreto Legislativo
Nro. 848, exigibles al 31 de diciembre de 1997 y no acogidos al
RESIT, el beneficio de actualizacin de deudas dispuesto por la
Ley Nro. 27681, ley de Reactivacin del Sinceramiento de
Deudas Tributarias (RESIT), y su Reglamento aprobado por el
Decreto Supremo Nro. 064-2002-EF.
Resol!cio$es #el &ri'!$%l Co$s)i)!cio$%l P!'lic%#%s e$ El Per!%$o
Tribunal Constitucional
HABEAS DA$A
ACCES& A IN2&"6ACI7N &S$EN$ADA '&" 8A SBS
DA$&S
Exp. Nro. 1219-2003-HD
Pg. 6006
AN$ECEDEN$ES
Recurso presentado por Nuevo Mundo Holding S.A. contra la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). El recurrente
pretende se le proporcione informacin denegada y peticionada
el 18 de julio de 2001. Se solicitaron copias de los documentos
que los interventores designados por la SBS en el Banco Nuevo
Mundo (BNM) entregaron al Banco Interamericano de Finanzas
(BIF), as como cualquier data informtica y las claves o
cdigos de acceso a la informacin del BNM que pudiera
habrsele entregado.
'A"$E C&NSIDE"A$I3A
Derecho de acceso a la informacin
Este derecho tiene doble naturaleza:
a) Subjetiva: De carcter individual. Nadie debe ser impedido
de acceder a la informacin que guarden, mantengan o
elaboren las distintas organizaciones del Estado.
b) Colectiva: Vinculado a la conservacin del estado de
derecho. El derecho de acceso a la informacin permite la
informacin y la formacin de la opinin pblica.
Sobre la informacin del Estado
Toda la informacin con la que cuentan los organismos
estatales se presume de carcter pblico, salvo que una ley
desvirte tal premisa.
Por otro lado, la informacin de los privados por regla general
resulta ser de carcter reservado.
84mites al derecho a la informacin
Frente a colisiones entre normas constitucionales la tcnica a
utilizarse es la de ponderacin y el principio de concordancia
prctica, mas no se debe pretender realizar prevalencia entre
derechos constitucionales por cuanto estos tienen la misma
jerarqua.
En ese sentido, un lmite constitucional al derecho de acceso a
la informacin lo constituye el secreto bancario.
Contenido del Derecho al Secreto Bancario
Este derecho forma parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la intimidad.
El titular de este derecho siempre ser una persona natural o
jurdica de carcter privado. La SBS, los bancos y las
financieras no son titulares del derecho al secreto bancario y
tienen el deber de hacer respetar el secreto bancario de
quienes contratan con ellos.
Aplicacin de principios del derecho de acceso a la
informacin a casos iniciados antes de la entrada en
vigencia de la 8e5 09:1;
Los principios constitucionales del derecho de acceso a la
informacin han sido concretados legislativamente en la Ley
27806; sin embargo, dichos principios s eran aplicables a
aquellos casos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la
referida Ley.
Sobre el pedido de informacin 5 el recha(o de la
solicitd
Toda solicitud de informacin pblica no requiere ser motivada.
La denegatoria de la entidad a quien se le solicita la informacin
debe ser fundamentada y justificada. En el caso analizado, si
bien la recurrente no precis con exactitud su pedido (lo
efectu de forma muy genrica e imprecisa), ello no era
justificacin suficiente para que la SBS denegara toda la
solicitud, por cuanto este organismo debi discriminar entre
aquella informacin protegida por el secreto bancario y aquella
que no lo estaba (art. 142 Ley 26702); a mayor abundamiento,
la SBS no ha negado disponer de toda esa informacin.
<
'A"$E "ES&8#$I3A
El Tribunal declara Fundado el habeas data y ordena que la SBS
entregue la documentacin solicitada por Nuevo Mundo Holding
S.A. que no vulnere el secreto bancario de terceros.
ACCI7N DE A6'A"&
I=#A8DAD EN$"E E6'"ESAS E8EC$"ICAS
DA$&S
EXP. NRO 1049-2003-AA/TC
Fecha de Publicacin: 13 de Abril del 2004.
Pg. 6022
AN$ECEDEN$ES
En el sistema de Transmisin de energa elctrica, el Estado, a
travs del OSINERG, fiscaliza las condiciones fsicas de
transmisin de los diversos agentes en el mercado; asimismo,
propone al Ministerio de Energa y Minas qu lneas deben de
pertenecer tanto al Sistema Principal de Transmisin como al
Sistema Secundario. Siendo as, la actora, ETESELVA S.R.L
indica al Tribunal que fue discriminada injustificadamente, toda
vez que su solicitud de acceder al Sistema Principal antes
indicado fue denegada sin razn alguna teniendo conocimiento
de la existencia de una propuesta y aceptacin muy similar
realizada por la empresa ETECEN (dedicada al mismo rubro)
frente al OSINERG.
'A"$E C&NSIDE"A$I3A
De la igaldad ante la le5
Este derecho contiene dos elementos fundamentales:
a) Igualdad de la ley o en la ley: Nos indica que el rgano
legislativo est prohibido de aprobar leyes que atenten
contra la igualdad de trato que debe gozar toda persona.
b) Igualdad en la aplicacin de la ley: Implica un mandato
imperativo, en el sentido de que las entidades del Estado no
pueden diferenciar, bajo ningn motivo, entre iguales ni
crear situaciones que comporten un trato discriminatorio.
De las l4neas de transmisin el!ctrica
En el proceso se ha logrado acreditar que tanto la lnea L-252
perteneciente a ETESELVA S.R.L y la lnea de transmisin de
propiedad de ETECEN (empresa competidora de la primera, a la
que s se le otorg el acceso al Sistema Principal de
Transmisin) no gozan de ninguna diferencia relevante que
justifique un trato distinto entre ambas con miras a lograr el
ingreso al Sistema Principal de Transmisin.
De la actacin de &SINE"=
Ms all de haber sido inducido en su decisin por el Comit
Especial de Lneas Elctricas de la Comisin de Proteccin de la
Inversin Privada, OSINERG ha incumplido su deber de
proteccin de los derechos fundamentales como entidad
perteneciente al Estado, y por lo tanto ha actuado con total
arbitrariedad y en sentido discriminatorio, al haber rechazado la
solicitud de ETESELVA S.R.L.
'A"$E "ES&8#$I3A
En conocimiento de lo indicado precedentemente, el Tribunal
respalda a la actora, toda vez que sta ha demostrado
fehacientemente haber sido objeto de trato discriminatorio, en
agravio del derecho a la igualdad reconocido
constitucionalmente.
ACCI7N DE A6'A"&
"EC8A6ACI7N DE #S#A"I& C&N$"A $E8E27NICA %
DEBE"ES DE &SI'$E8
DA$&S
EXP. NRO 0858-2003-AA/TC
Fecha de Publicacin: 13 de Abril del 2004
Pg. 6024
AN$ECEDEN$ES
Se trata de la accin de amparo interpuesta por Doa Leyler
Torres del guila en la medida que OSIPTEL habra vulnerado
los principios de legalidad y debido proceso, al no
adecuadamente la solicitud de la actora, toda vez que se le
carg un pago reajustado por un servicio de telefona celular
que nunca recibi, ni uso, pues el equipo vendido era
defectuoso.
'A"$E C&NSIDE"A$I3A
De las impgnaciones administrativas 5 s oportnidad
de presentacin
El Tribunal nos indica que toda impugnacin realizada fuera del
plazo establecido por la ley (en sede administrativa) tiene como
efecto otorgar a la resolucin impugnada la calidad de cosa
decidida, tornndose en una decisin inimpugnable sea
administrativa o judicialmente. En el caso analizado, la actora
interpone una apelacin fuera de plazo, por lo que debe ser
declarada su demanda improcedente, pero corresponde
declarar su procedencia y seguir con el anlisis de fondo por los
meses impugnados oportunamente,
De la proteccin de los derechos constitcionales
En tanto y en cuanto los derechos fundamentales
constitucionalmente reconocidos constituyan la legitimacin
jurdica de nuestro ordenamiento y circunscriban un orden
material de valores de los cuales se nutre la sociedad, ser
deber del Estado la proteccin de los mismos.
De la proteccin de los derechos de los sarios 5
consmidores
As como el Estado protege a las empresas prestadoras de
servicios pblicos, debe hacer lo propio con los usuarios. Dentro
de esta perspectiva, la Constitucin en su artculo 65 nos indica
que el Estado defiende el inters de los consumidores y/o
usuarios.
Por lo tanto, es tambin un deber genrico del Estado la
proteccin de los derechos a la informacin sobre bienes y
servicios, a la seguridad y salud de la poblacin, en tanto sus
integrantes son usuarios potenciales de dichos bienes y
servicios.
Del servicio prestado por $elefnica / 6viles
El Tribunal considera que el agravio ocasionado por el cobro de
un servicio que jams se recibi es indebido, en esta medida,
OSIPTEL habra actuado desconociendo principios
preestablecidos, al proponer el reajuste de la deuda entre la
actora y Telefnica Mviles S.A.C.
En lo referente al poder de negociacin en los contratos
de telefon4a
En estos contratos se presenta a menudo una asimetra en
cuanto al poder de negociacin de los contratantes, al ser uno
de ellos ms fuerte y tener la posibilidad de imponer
condiciones que su contraparte jams permitira de no existir
esta diferencia.
En estos supuestos el Estado debe actuar y proteger los
derechos fundamentales de los consumidores, cumpliendo una
funcin garantista de los mismos, situacin que no se observ
por parte de OSIPTEL.
'A"$E "ES&8#$I3A
.
El Tribunal concluye que OSIPTEL afect el derecho del
recurrente al no haber salvaguardado sus intereses como
consumidor y usuario del servicio y como parte dbil en su
relacin con la empresa de telefona (Telefnica Mviles S.A.C);
asimismo, el fallo seala que la referida empresa incurri en
abuso de derecho, lo cual no puede ser tolerado por nuestro
ordenamiento. En este sentido, y en consideracin del artculo
11 de la Ley Nro. 23506, el Tribunal orden el pago solidario
entre Telefnica y OSIPTEL, de las costas del proceso, as como
de una indemnizacin ascendiente a 3 UITs vigentes a la fecha.
>risprdencia Comentada
+ARAN&,AS - ARBI&RARIEDADES EN LA CONS&I&UCI.N.
#na sentencia sobre el Habeas Data.
Ivn Or
"El solo hecho de que una norma o acto administrativo atribuya o reconozca la condicin de seguridad nacional a una informacin
determinada no es razn suficiente en trminos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre
indispensable examinar si la informacin calificada de reservada reviste realmente o no tal carcter, acudiendo para tal efecto al
principio constitucional de razonabilidad.
"El referido principio implica entre otros aspectos, que la medida adoptada que restringe o limita algn derecho fundamental, tenga
como finalidad o propsito la proteccin de un bien jurdico constitucional o un derecho fundamental, exigiendo que esa relacin de
medio-fin sea directa y no aparentemente indirecta..
"esolcin ?@1/11/HD. 8nes A1 de septiembre de 011A. El 'erano p*ginas .;1./.;1@.
I. '"E8I6INA"ES S&B"E E8 HABEAS DA$A.
El origen del Habeas Data se remonta a finales del siglo XIX cuando hace prcticamente un siglo, en 1891, se formul por primera
vez en trminos jurdicos una nueva exigencia de libertad personal, desconocida hasta aquel entonces: el derecho a la intimidad; the
right to privacy.
El surgimiento del Estado de la Administracin unido a los nuevos descubrimientos y tcnicas en el campo de la informacin, as
como la era del conocimiento hizo necesario el surgimiento de nuevos derechos y por consiguiente de nuevas libertades que
protegieran al ser humano frente a los abusos del poder estatal, las cuales aparecan bajo modalidades muy diferentes.
Es all donde entra a tallar la "libertad informtica, que se manifest primeramente como una exigencia de la proteccin de los
datos informticos personales frente a aquellas personas no autorizadas para conocerlos, procesarlos, modificarlos y difundirlos,
razn por la que, como Frosini
1
, el primero de los contenidos cuya normatividad viene exigida por la efectividad de la nueva libertad
es el del acceso al banco de datos, con el fin de, por un lado, poder disponer de toda la informacin almacenada en un archivo
electrnico sobre la propia personalidad, y, por otro, poder rectificar ciertos datos concernientes a la misma. Esto constituye el
nacimiento del habeas data.
El habeas data fue tambin acogido en la Constitucin paraguaya de 1992, la cual le atribuye a toda persona el derecho a acceder a
la informacin y a los datos sobre su persona, que se encuentren en registros pblicos o privados, as como a conocer el uso que se
haga de los mismos. En el procedimiento de habeas data se puede reclamar la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de
aquellos datos, toda vez que ellos representen informacin falsa o lesionen ilegtimamente los derechos de la persona afectada
.2
La Constitucin Argentina ha insertado esta institucin a raz de la reforma constitucional de 1994, por la cual su articulo 43 "admite
que toda persona pueda interponer accin sumarsima para conocer sus propios datos que figuren en registro o bancos de datos
pblicos o privados destinados a proveer informacin, y en caso de falsedad o discriminacin exigir su supresin y rectificacin.
Aunque antes de la reforma no exista "legislacin especfica...podrase haber ejercido por medio de la accin de amparo.
3
Si la cultura sajona dio al habeas data un carcter estrictamente individualista al basarse solamente en toda la informacin que
fuera de ndole privada y exclusivamente personal, en la evolucin legislativa posterior en especial la peruana se terminara
ampliando esta institucin hasta abarcar todas las caractersticas que por sus funciones inmediatas debe revestir una garanta
constitucional, como resulta del caso del hbeas corpus en nuestra legislacin
4
.
1
En Italia, Enzo Roppo ha englobado dentro del contenido de la libertad informtica estos cuatro derechos: a. el derecho de conocer si un
determinado banco de datos contiene o no informaciones propias; b. el derecho de acceso, caso positivo, al contenido de aquellas
informaciones; etc. el derecho de rectificacin, esto es, de poder corregir los datos imprecisos, y d. el derecho de conocer qu informacin
sobre la persona interesada fue comunicada a terceros y con qu finalidad. Citado en "8A DINA6IBACI7N DE 8&S 6ECANIS6&S DE
=A"AN$CA DE 8&S DE"ECH&S D DE 8&S IN$E"ESES DI2#S&S EN E8 ES$AD& S&CIA8E. Francisco FERNNDEZ SEGADO. BOLETN
MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 83, mayo-agosto 1995.
2
En el marco de una accin de habeas data en diciembre de 1992, fue descubierto el archivo secreto de la dictadura de Stroessner por las
autoridades judiciales en un centro policial en las afueras de Asuncin. Los documentos, confiscados por un juez en lo penal, contienen
abundante informacin acerca de las violaciones a los derechos humanos, cometidos durante la dictadura. Al respecto, vase Amnesty
International, Informe Anual, 1993, p. 428; Der Spiegel 18/1993, S. 164. 8A C&NS$I$#CI7N DE 8A "E'FB8ICA DE8 'A"A=#AD DE8
01 DE >#NI& DE A??0. Jorge SILVERO SALGUEIRO BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 92, mayo-agosto 1998.
3
8A "E2&"6A C&NS$I$#CI&NA8 A"=EN$INA DE A??.* Cuestiones Constitucionales. Nmero 2. enero-junio 2000, Mxico. Alberto A.
NATALE.
@
En efecto, la Constitucin Peruana, de 1993, "acoge en su artculo 200 inciso 3, dentro de las garantas constitucionales, la accin de
habeas data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o
amenace los derechos a que se refieren los incisos quinto, sexto y sptimo del artculo 2 (derecho a solicitar sin expresin de causa
la informacin que requiera y a recibirla de cualquier autoridad pblica
5
; derecho a que los servicios informticos no suministren
informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar, y derecho al honor y a la buena reputacin a la intimidad personal y
familiar, as como a la voz y a la imagen propias...)
6
. como podemos apreciar aqu, comparando con las concepciones
anteriormente expuestas; el habeas data peruano tiene una marcada tendencia proteccionista y paternalista propio del estatismo
peruano.
7
Fue TORRES Y TORRES LARA quien, como Presidente de la Comisin de Constitucin de la Asamblea Constituyente encargada de
elaborar la Carta Magna de 1993, expuso las bases de poltica constitucional que proveyeron de sustento a las normas
constitucionales concernientes al habeas data:
"...estamos proponiendo un procedimiento original que se llama el Habeas Data, a travs del procedimiento del Habeas Data y
distinto al que existe en Brasil con complementario, por ejemplo, se establece el derecho de cualquier ciudadano para exigir que esa
informacin que ha pedido sea efectivamente entregada
8
, porque de nada valdra si establecemos que ese derecho a la informacin
es una declaracin gaseosa y generosa, si es que no establecemos un procedimiento como el Habeas Data que se aprobar en su
oportunidad o que propondremos en su oportunidad, para que cualquier ciudadano que necesite una informacin que existe en un
Ministerio u Oficina pblica, pueda por orden directa del Juez y accin inmediata si es que se le deniega esa informacin, acceder a
ella.
Hoy da se da slo la informacin que los funcionarios quieren, salvo que haya un pedido, un mandato legal para que se d esa
informacin. Queremos invertir el principio, y el principio debe ser que los ciudadanos tienen acceso libre a la informacin que est
en las instituciones del Estado, salvo ley que expresamente excluya ese acceso por razones -por ejemplo- de seguridad nacional o
por razones de intimidad personal. Entonces, pretendemos invertir el principio. Libre acceso, con un control, en todo caso, por parte
y desde la funcin pblica.
Se trata de dar un amplio acceso de los ciudadanos a todo tipo de informacin; este debe ser nuestro pas, un pas que tengamos
todos acceso a la informacin. Por supuesto pueden haber excesos, para esos excesos el principio establece que se excepta las
informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley.
Se excluye todo lo que sean de carcter secreto, establecido por la ley y lo que sea tambin de materia de seguridad nacional.
9
Sin embargo es necesario darse cuenta que el derecho peruano dejo sus lazos directrices frente al habeas data originario de nuestra
legislacin, al haberse separado de este a raz de una reforma constitucional posterior a la promulgacin de la nueva Carta de 1993:
"El proceso de habeas data fue introducido por la constitucin de 1993 y originalmente proceda (artculo 200, inciso 3) para solicitar
la informacin que se requiera y recibirla de cualquier entidad pblica (artculo 2, inciso 5); para que los servicios informticos no
suministren informaciones que afecten la intimidad personal (artculo 2, inciso 6); y para la defensa del honor, la buena reputacin,
la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicacin
(artculo 2, inciso 7). La ley 26470, de 12 de junio de 1995, aprob la primera reforma constitucional destinada a excluir el inciso 7
del artculo 2 del mbito de proteccin del habeas data, dispositivo que ahora es tutelado por el amparo.
4
Frente a esta afirmacin se hace necesario aclarar que en los Estados Unidos, a partir de la promulgacin, en 1966, de la Freedom of
Information ct, los poderes pblicos convirtieron en transparente para toda la comunidad datos e informaciones mantenidas en absoluto
sigilo desde tiempo inmemorial. Una serie de reformas legislativas ulteriores, aprobadas entre 1974 y 1986, han posibilitado la regulacin de
aspectos diversos en relacin con la libertad de la que nos ocupamos: a) la revelacin de informaciones (disclosure of the information! las
cuales aun muestran muchas imperfecciones como pudo notarse en la desclasificacin de informacin referente al caso Montesinos); ") la
ordenacin del procedimiento a seguir para el ejercicio de los derechos de acceso (ri#ht of acces), rectificacin (correction) o complemento
(amendment) de los registros informticos, y c) el procedimiento judicial necesario para conferir plena efectividad a los anteriores derechos.
5
Este derecho, implica que la propiedad de la informacin que posee el Estado es de los ciudadanos y no del aparato estatal, el cual solo la
debe administrar, pudindose excluir de este derecho solo los informes relativos a la intimidad personal, la seguridad nacional o aquellos que
por ley se precisen. Hoy se reconoce que el poder nace de la informacin. Por eso es que un nuevo derecho como el sealado en el art.2 inc.5
significa apuntar hacia la democracia real, particularmente en el Per, donde las diferencias sociales y econmicas impiden todava, que todos
tengan igual acceso al material informativo acumulado por las oficinas publicas.
6
8A DINA6IBACI7N DE 8&S 6ECANIS6&S DE =A"AN$CA DE 8&S DE"ECH&S D DE 8&S IN$E"ESES DI2#S&S EN E8 ES$AD&
S&CIA8 Francisco FERNNDEZ SEGADO BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 83, mayo-agosto 1995.
7
las tendencias legislativas posteriores dejaron de contemplar para el habeas data los casos en los cuales el ciudadano solicitaba una
rectificacin en la base de datos sobre su informacin personal, prestando mas atencin a las acciones que puedan surgir por parte del
ejercicio de los organismos pblicos.
8
"Cuando hablamos de derecho a recibir informacin nos referimos a la informacin que consta en las instituciones pblicas, las cuales se
encuentran obligadas a proporcionar dicha informacin a quien lo solicite, sin tener que explicar la causa por la cual necesita dicha
informacin, porque las instituciones pblicas estn al servicio de la ciudadana.
Las limitaciones que tienen las entidades pblicas en cuanto a proporcionar informacin son aquellas destinadas a la proteccin del derecho a
la intimidad personal y a la informacin clasificada como reservada para fines de seguridad nacional. Nosotros podemos decir que se debe
mantener al confidencialidad de dichas informaciones para salvaguardar el respeto de la intimidad personal porque en lo referente a los datos
personales, estos contienen cualidades, circunstancias del individuo, inclinaciones religiosas, polticas, entre otros datos que son de inters
slo de la persona titular de dichos datos, la cual se puede ver afectada por algunas informaciones que pueden limitar su normal
desenvolvimiento dentro de la sociedad. C&N28IC$& >#"CDIC& EN$"E E8 DE"ECH& A 8A IN$I6IDAD D 8A 8IBE"$AD DE
IN2&"6ACI7N. Muoz Peralta y otros. Revista Jurdica Cajamarca N 3. Pero parece pasar al autor inadvertido la disposicin de la norma
que no slo contrapone esta accin de garanta frente a un funcionario o autoridad publica, sino tambin contra una "persona, por lo cual
podemos interpretarlo como un particular de la esfera privada que tiene en su poder documentos cuya informacin afecta a tercera personas,
v.g. un patrn que tiene en su tenencia los documentos contables de la empresa y se rehse a darlo a conocer a los obreros los cuales
reclaman un aumento de sueldo en base al aumento de las ganancias de la empresa.
9
$&6AD& DE8 DIA"I& DE DEBA$ES DE8 00 DE 2EB"E"& DE A??< El Dr. TORRES Y TORRES LARA
;
En la norma bsica del Per de 1993 (artculo 200, inciso 3o.), puede leerse: "La accin de habeas data procede contra el hecho u
omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos consagrados en el artculo 2o.,
incisos 5, 6 y 7".
Obviamente, existe una proteccin ms densa pues potencia la accin de habeas data al declararla articulable contra cualquier
autoridad, funcionario o persona. Es decir, que no limita la posibilidad de incoar esta "accin de garanta" contra archivos o bancos
de datos pblicos, sino que tambin envuelve a los privados. Adems, el habeas data es procedente contra todo hecho u omisin.
El ltimo tramo de la norma establece como hiptesis que esa accin u omisin vulnere o amenace los derechos consagrados en el
artculo 2o., incisos 5, 6 y 7. Ilustrativamente, recordamos que el inciso 5 establece el derecho a obtener informacin --en el plazo
legal-- de cualquier entidad pblica, con excepcin de las informaciones que afectan la intimidad personal y las expresamente
excluidas por ley o por razones de seguridad nacional. El inciso 6 fija el derecho a que los servicios informticos --computarizados o
no, pblicos o privados--, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Por ltimo, el inciso 7 brinda
proteccin jurdica al derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, a la voz e imagen propias y al
derecho de respuesta.
Huelga poner de relieve que se ha hipertrofiado al habeas data, incluyendo en su seno al derecho de rplica, rectificacin o
respuesta. Tal exceso normativo impuso posteriormente la necesidad de arrancar este derecho de las entraas del habeas data, a
travs de una enmienda constitucional que se concret recientemente y que se plasm en la Ley nm. 26.470, publicada en el diario
oficial El Peruano el 12 de junio de 1995.
10
Existen otros doctrinarios que se anan a las tendencias derogacionistas con respecto a la funcin reparadora del Habeas Data: "al
sostener que la persona tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en banco
de datos y archivos de entidades pblicas y privadas...se aprecia en ambos casos, ... tratamientos diferentes al que se le da en la
actual Constitucin peruana desnaturalizndolo[al habeas data}, por lo que se le debe derogar, no reglamentar. Esta opinin es
dada por Alfredo Quispe Correa quien seguidamente sostiene que diciendo el artculo 2, inc. 7) que la persona tiene derecho al
honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz e imagen propias, se "consagra, el derecho de
rectificacin si es que las afirmaciones resultan inexactas y agravian a la persona, por lo que cabe preguntarse si existe el derecho
de exigir rectificacin en la Constitucin, cul es la finalidad de colocar este derecho bajo la proteccin del Hbeas Data?
11
No podemos dejar de mencionar la opinin de ANBAL QUIROGA para quien el habeas data es una "figura constitucional de raro
nombre, y de muy poco desarrollo conceptual en nuestro medio forense, acadmico y judicial, cobrando "en los ltimos tiempos
una publicidad y revuelo insospechados an para sus propios mentores, habindose tornado en quebradero de cabeza para
periodistas, polticos y no pocos jueces que, de pronto, se vieron emplazados a dar definiciones que ni los propios protagonistas de
los enredos judiciales llegaban a entender bien. Este doctrinario expresa tambin que se "exige hoy su imprescindible derogacin
del texto constitucional, en lo que al tema especfico de la libertad de prensa se refiere(Inc. 7 del Art. 2 de la Constitucin, invocado
por el Art.200, Inc. 3), mediante una necesaria reforma constitucional que inexorablemente habr de tomar tiempo. Esta reforma
tendra que ser sometida a nuevo debate y, aprobarse "definitivamente la reforma constitucional desapareciendo este tema por
completo del texto constitucional y, subsecuentemente, de su ley reglamentaria en lo que a libertad de prensa se refiere, dejando
las cosas en un orden democrtico saludable -por lo menos en este punto- de cara al segundo trimestre del prximo ao.
12
Como
vemos el Dr. Quiroga vio posteriormente su opinin hecha realidad un ao mas tarde.
Pareciera que el autor no notar gracias a esta reforma se han desvirtuado los objetivos primigenios del habeas data al sustraerle
sus fines originarios con los que fue creado, mas bien calificando a este acto extirpatorio como la correccin de un "exceso
normativo que ha "hipertrofiado al habeas data.
Frente a las razones histricas, tenemos las razones terminolgicas al reflexionar sobre la procedencia de la denominacin habeas
data. Esta nace a raz de un emprstito terminolgico tomado del habeas corpus. Recordamos que ste significa "que tengas el
cuerpo (ante el juez)"; en el caso del habeas data se quiere connotar "que tengas (o traigas) los datos". Esta locucin latina se
forma con habeas (de habeo, habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etctera; adosndole el acusativo plural data (de
datum: lo que se da), datos. El paralelismo entraa tambin una similitud desde el prisma de la semntica jurdica, en cuanto a que
la va a travs de la cual discurren aquellas emparentadas garantas debe ser sumaria, rpida y sencilla.
13
Estos paralelismo nos hace recurrir a aquellos derivados de la finalidad procedimental del habeas hbeas: "es una accin interdictal
-accin, esto es, instituto procesal autnomo, y no recurso o simple medio de defensa...Mediante tal accin interdictal, quien sufre
detencin se apersona al juez, por s o valindose de tercero, para que el juez emita un mandato de comparecencia -un hbeas
corpus- y disponga en el acto la libertad del detenido o bien dicte contra este auto de procesamiento. El Hbeas corpus, en suma,
tiene por objeto hacer cesar la prisin arbitraria que es, generalmente, prisin administrativa o policial.
14
Como vemos el habeas corpus tiene por fundamento garantizar la libertad de las personas. La reglamentacin paraguaya distingue
tres variantes de este recurso: el preventivo, el reparador y el genrico. "En el primer caso, se trata de una proteccin judicial
dirigida contra la amenaza inminente de privacin ilegal de la libertad fsica. La segunda variante sirve a los efectos de rectificacin
de las circunstancias, en los casos en que ya ha tenido lugar la privacin ilegal de la libertad. Por ltimo, el habeas corpus genrico
se dirige a la eliminacin de acciones o situaciones no contempladas en los otros dos casos, pero que asimismo implican una
10
E8 HABEAS DATAG E8 DE"ECH& A 8A A#$&DE$E"6INACI7N IN2&"6A$I3A D 8A S#'E"ACI7N DE8 C&NCE'$&
'"EIN2&"6H$IC& DE 8A IN$I6IDAD. Vctor BAZAN BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N94. enero-abril 1999.
11
E8 C&6E"CI&. 12 de junio de 1994.HABEAS DA$A: IA "E6&$IS!.Alfredo Quispe Correa.
12
E8 C&6E"CI&. 02 de junio de 1994. E8 HABEAS DA$A. Anbal Quiroga Len.
13
EL $%E& '(, EL DERECHO A LA AUTODETERMINACIN INFORMATIVA Y LA SUPERACIN DEL CONCEPTO PREINFORMTICO DE LA
INTIMIDAD* BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N94 enero-abril 1999. Vctor BAZAN.
14
DIA"I& EJ'"ES&. Domingo, 9 de octubre de 1994. HABEAS CORPUS Y ACCIN DE AMPARO. Enrique Chirinos Soto.
9
amenaza para la seguridad o libertad de las personas. Tal es el caso...referido a garantizar la integridad corporal, psquica o moral
de las personas legalmente privadas de su libertad.
15
En efecto, con respecto a la variante reparadora de dicha institucin podemos notar que el habeas corpus peruano entre sus
"disposiciones de carcter general tiene por objeto "restituir la libertad individual al estado anterior a la violacin o amenaza.
16
Haciendo la correlacin entre ambas instituciones podemos llegar a los siguientes raciocinios: "el habeas data consiste no solo en
pedir que se "entregue el cuerpo sino tambin "que se libere el cuerpo "que se proteja el cuerpo y otras variantes mas; entonces
el habeas data que consiste en solicitar "la entrega del dato, informacin por qu no puede tambin significar pedir "que se
rectifique el dato, como parte de la variante reparadora de una garanta constitucional?.
Para sustentar aun mas la opinin de quien escribe, podemos recurrir a una cita del ya fenecido TORRES Y TORRES LARA, quien en
un articulo breve publicado en una base de datos electrnica conocida por tratar temas concernientes al derecho peruano, nos habla
sobre el tercer "objetivo concreto del habeas data:
"El tercer punto es el relativo al derecho de rectificacin (art.2 inc.7) en los medios de comunicacin cuidando el honor, la buena
reputacin o la intimidad personal. Algunos sostienen que este concepto de la intimidad personal es muy discutible, y puede ser muy
peligroso. La respuesta es muy sencilla, el mismo concepto esta en el art. 2 inc.5 de la Constitucin del 79 y en el art. 14 del Cdigo
Civil, de modo que la incorporacin de este derecho no es ninguna novedad. La novedad que contiene ese articulo, es que, la
rectificacin de una informacin ya regulada por la Constitucin del 79 deber hacerse en forma inmediata y proporcional, novedad
importante por supuesto, porque cuando alguien es daado moralmente en su honor, la rectificacin solo se lograba despus de
varios meses, previo juicio, y en forma no destacada, no obstante que la informacin que lo perjudico pudo ser de una pagina y en
la primera plana. Eso es injusto y eso es lo que se cambia, es decir, que la rectificacin sea inmediata y proporcional.
17
Sin embargo, admite los limites del habeas data los cuales estn muy distantes de parecerse a los expresados por Vctor Bazn pues
para TORRES Y TORRES LARA el habeas data no "afecta la libertad de expresin: ...nada tiene que ver con alguna limitacin a las
libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento expresamente protegidos por el inc 4 del art.2 de la
Constitucin. Tampoco afecta el derecho al secreto profesional, como algunos han difundido sin ninguna base, ya que precisamente
por primera vez en nuestro rgimen constitucional el art. 2 inc.18 lo ha reconocido como derecho fundamental. Tampoco esta accin
puede dirigirse a obtener una indemnizacin, como otros lo han querido sostener, pues ello simplemente no esta previsto en el inc.3
del art.200 del texto constitucional
18
.
La lnea seguida por TORRES Y TORRES LARA nos parece la mas moderada y ecunime que la expresada por Bazn, pues hace
mencin en forma integral a la proteccin del derecho a la informacin en todos sus aspectos posibles, sea la concerniente a una
procedencia publica (solicitud o rectificacin de informacin), como tambin la disposicin personal con respecto a la de naturaleza
privada(reserva profesional).
II. EJ'&SICI7N DE8 '"&B8E6A.
El problema se origin cuando el Director de Salud del Centro Mdico Naval pidi a los familiares del personal naval y pensionistas
(los cuales gozan de atencin mdica no remunerada desde el ao 1983) el pago por la atencin medica y medicamentos que
reciben de dicha institucin justificandose, en las normas citadas posteriormente.
Los afectados solicitaron una copia de las normas relativas a las prestaciones de salud y seguro social de las Fuerzas Armadas las
cuales les fueron negadas por la misma Comandancia argumentando que se trataba de un informacin "reservada. Los documentos
cuyas copias se solicitaban eran todos disposiciones normativas o reglamentarias como puede notarse:
a. Reglamento de prestaciones de servicios de salud para el personal militar y sus familiares- PRESAFA 13203, edicin 1989.
b. Resolucin N 0367-89-CGMG (25/mayo/1989) aprobatoria del reglamento anteriormente mencionado.
c. Reglamento de prestaciones de servicios de salud para el personal militar y sus familiares- PRESAFA 13203, edicin 1995.
d. Resolucin R/CGM N 706-95 (31/agosto/1995) aprobatoria del reglamento anteriormente mencionado.
15
8A C&NS$I$#CI7N DE 8A "E'FB8ICA DE8 'A"A=#AD DE8 01 DE >#NI& DE A??0Jorge SILVERO SALGUEIRO BOLETN MEXICANO
DE DERECHO COMPARADO N92. mayo-agosto 1998.
16
. "K=I6EN 8E=A8 DE8 HHBEAS C&"'#S D A6'A"&. Revista Jurdica Cajamarca N 4 Gerardo Eto Cruz. Igual criterio tiene la
legislacin constitucional espaola: LAdems de los mecanismos de proteccin y garantas de los derechos fundamentales es preciso
mencionar, al menos, otras #arant)as esta"lecidas en la *onstitucin espa+ola de ,-./ como son el ha"eas corpus, y los tratados y normas
internacionales.
El primero de ellos, el ha"eas corpus, tiene como objetivo garantizar la libertad e impedir que ninguna persona pueda ser detenida o privada
de libertad ilegalmente. Mediante el procedimiento del ha"eas corpus, se puede obtener la inmediata puesta a disposicin de la autoridad
judicial competente, de cualquier persona detenida
Ilegalmente. (E8 '"INCI'I& DE I=#A8DAD D 8&S SIS$E6AS DE '"&$ECCI7N D =A"AN$CAS EN 8A C&NS$I$#CI7N ES'AM&8A
DE A?9:: ES'ECIA8 "E2E"ENCIA A 8A SI$#ACI7N >#"CDICA DE 8A 6#>E". BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 102,
septiembre-diciembre 2001. Nuria GONZLEZ MARTN)
El derecho internacional tampoco permanece ajeno a esta perspectiva: Lel Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) de
la ONU en su artculo 9 y la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (CADH) en su artculo 7, establecen otras formalidades en la
detencin, y en todo caso la persona que es detenida tiene los siguientes derechos:
a) El derecho del detenido a ser informado de las razones de la detencin y de ser notificado sin demora de la acusacin y el cargo o cargos
en su contra.
b0 La obligacin de llevarse al detenido ante un Juez competente y ser juzgado sin dilacin o puesto en libertad por el Juez.
c) El derecho a un recurso efectivo para la evaluacin de la legalidad de la detencin, este recurso no puede ser restringido o abolido. Este
derecho es conocido en la doctrina constitucional como el derecho a la accin de Habeas Corpus. NREVISTA INTERNATUTA DE PRCTICA
JURDICA Nm. 4(enero- abril, 2000) 8&S DE"ECH&S C&NS$I$#CI&NA8ES EN 8A C&NS$I$#CI7N 'E"#ANA DE A??< NIIO DE"ECH&
A A8 8IBE"$AD D SE=#"IDAD 'E"S&NA8ES POR >ESFS "A2AE8 3A88ENAS =A&NAO.
17
Carlos TORRES Y TORRES LARA. http://www.asesor.com.pe/teleley/p359.htm $E8E8ED. evista !eruana De Derec"o De La EmpresaP
A"$CC#8&SP E8 HABEAS DA$A.
18
Op. cit.
:
e. Resolucin de la Comandancia General de la Marina R/CGM N0391-98 (20/mayo/1998)
f. Reglamento de Salud que aprueba la anterior resolucin.
g. Resolucin N0894-CGM (22/septiembre/1994).
h. Disposiciones de la Comandancia General de la Marina N 0098-87CG (22/ /1987)
Frente a esto la Asociacin de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Polica Nacional demando a la Comandancia ante el Primer
Juzgado Corporativo Transitorio Especializado de Derecho Publico para que muestre los citados reglamentos, a lo que la
Comandancia respondi alegando que la informacin solicitada no se encontraba "relacionada a la demandante y que el Reglamento
de Instrucciones del Sistema de Publicaciones de la Marina de Guerra del Per (ISP-13301) asigna la clasificacin de seguridad a
toda publicacin que por su naturaleza, contenido o inters, revista para la seguridad nacional o institucional medidas especiales de
seguridad, adems expuso que el Reglamento PRESAFA 13203 tiene la clasificacin de reservado; y que segn el articulo 611 del
citado Reglamento, las publicaciones con esa clasificacin solo pueden ser retiradas por oficiales y con autorizacin escrita del
Comando, no siendo posible su entrega a terceros como lo son los demandantes.
La demanda fue desestimada alegando que el Reglamento de Instrucciones del Sistema de Publicaciones de la Marina de Guerra del
Per estipula que las publicaciones con clasificacin de reservado solo podrn ser retiradas con autorizacin escrita del Comando.
Debido a esta situacin adversa la Asociacin de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Polica Nacional interpuso un recurso
extraordinario de Habeas Data frente al Tribunal Constitucional. Este rgano de control constitucional declaro fundada la citada
accin constitucional, basndose en el siguiente razonamiento:
El inciso 5 del articulo 2 de la Constitucin Poltica del Per establece que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de
causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad publica en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido;
y las Fuerzas Armadas encajan perfectamente dentro de esta clasificacin de entidades publicas.
Aunque esta norma constitucional estipula como excepciones al derecho fundamental de acceso a la informacin, las informaciones
que solo afecten a la intimidad personal o que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional, el Tribunal
Constitucional decide aplicar la Primera Disposicin General de su Ley Orgnica que establece que: "Los Jueces y Tribunales
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos.
De esto resulta que el TC se dispone a aplicar el "principio constitucional de razonabilidad concluyendo que siendo el objeto de la
normas solicitadas una materia prestacional y no la seguridad nacional alegadas por la Comandancia, la restriccin de acceso a estas
normas resulta irracional y por lo tanto inconstitucional infringindose la garanta contemplada en el inciso 5 del articulo2.
III. C"C$ICA A 8A IN$E"'"E$ACI7N D A'8ICACI7N >#"CDICA DE8 $C.
Ahora bien, comencemos primero por la manera como las normas fueron aplicadas y despus veremos como debieron a nuestro
juicio serlo. El TC si bien actu de conformidad con el inciso 5 del articulo 2 de la constitucin poltica en lo que respecta al marco
protegido por el habeas data, aunque el problema se hallaba en las propias restricciones de la citada norma constitucional (intimidad
personal, seguridad nacional y la misma ley); se da cuenta claramente que la aplicacin de la citada norma constitucional puede
dar lugar a arbitrariedades y abusos de poder
19
(pues hasta el mismo poder ejecutivo puede por una ley declarar disposiciones,
normas o algn tipo de informacin como asunto de seguridad nacional sin que necesariamente el contenido de estas lo sea), por lo
que tiene que valerse de los principios generales del derecho para poder evitar que se avasallen prepotentemente los derechos y
libertades individuales amparndose en una interpretacin de normas exclusivamente constitucionales, pero aun para esto el
Tribunal necesita de algn tipo de motivacin legal que fundamente la aplicacin de algn principio general que pueda salvar la
situacin generada por el tratamiento estrictamente constitucional del presente caso. La pretendida motivacin surge entonces de
una norma de menor jerarqua, nos estamos refiriendo a la primera disposicin general de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional: Los 1ueces y (ri"unales interpretan y aplican las leyes o toda norma con ran#o de ley y los re#lamentos se#2n los
preceptos y principios constitucionales! conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
(ri"unal *onstitucional en todo tipo de procesos. Lo que hace aqu el Tribunal es aplicar una norma no incluida expresamente en la
Constitucin que trata sobre la interpretacin y aplicacin de las leyes por medio de principios que si son "constitucionales.
19
Numerosos autores han advertido sobre el peligro que amenaza a los DD.HH y dems libertades debido al empleo abusivo y arbitrario de la
razn de Estado: "Los derechos ciudadanos pueden ser restringidos no slo en inters de la seguridad del Estado y del orden pblico, sino
tambin en consideracin a la proteccin del medio ambiente, de la salud o de la moralidad pblica. Todos estos fundamentos se llaman en la
ciencia del derecho, no por casualidad, apcrifos. Ellos hacen posible recurrir, en apoyo del acortamiento de las libertades ciudadanas, a
distintos valores extra-constitucionales o, al menos en gran medida, indefinidos. En estas numerosas facilidades amenazan la "esencia"
misma de cada libertad individual, a pesar de la prohibicin expresa de infringirla. (8A E2ICACIA DE 8&S DE"ECH&S
C&NS$I$#CI&NA8ES INDI3ID#A8ES EN 8A 8ED 2#NDA6EN$A8 '&8ACA. Krystian COMPLAK. Cuestiones Constitucionales Nmero 3.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional) Por otra parte: "La dcada del ochenta se inici con un difcil y precario proceso, que an hoy se
recorre dificultosamente, de transiciones democrticas y abandono de regmenes autoritarios sumamente duros, que con base en la doctrina
de la seguridad nacional, y persiguiendo reales y supuestos adversarios de un rgimen democrtico liberal (tutelado por las fuerzas armadas,
partidos conservadores de extrema derecha, representantes de intereses econmicos privados y pro intereses extranjeros, sobre todo
norteamericanos) cometieron aberrantes y dantescas violaciones a los derechos humanos. (DINE"& D '&8C$ICA. 8A C#AD"A$#"A DE8
CC"C#8& DE 8A DE6&C"ACIA EN A6K"ICA 8A$INA Jorge Mario GARCA LAGUARDIA BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO
N99, septiembre-diciembre 2000) Es por esto que se considera "preciso examinar y denunciar el falso dilema que corroe el concepto pblico
acerca de los derechos humanos y sus organismos tutelares, y que por lo tanto retira el "cimiento social" sobre el que debe elevarse el
quehacer de la Corte (y asimismo, es obvio, la tarea de los rganos tutelares nacionales, jurisdiccionales o administrativos): derechos
humanos o seguridad pblica (tambin seguridad nacional, paz). Ese falso dilema ha intervenido en la revisin de normas sustantivas y
procesales nacionales, que luego enfilan por el rumbo autoritario. La Corte ha debido salir al paso de los argumentos que emanan de aquel
dilema: ni las exigencias de la seguridad justifican la derogacin de los derechos esenciales (y ni siquiera la suspensin, como se ve en las
disposiciones de la Convencin Americana, que en este sentido tiene correspondencia precisa en otros instrumentos internacionales) ni el fin
justifica los medios.(E8 2#$#"& DE8 SIS$E6A IN$E"A6E"ICAN& DE '"&$ECCI7N DE 8&S DE"ECH&S H#6AN&S. Sergio GARCA
RAMREZ. BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 101, mayo-agosto 2001).
?
Una vez obtenida una motivacin legal para sostener el asidero jurdica, solo falta escoger el principio "constitucional mas
apropiado para paliar en algo la arbitrariedad de la ley contenida en la Carta Magna del Estado. El principio elegido por el Tribunal
Constitucional seria en este caso el principio de razonabilidad, el cual para este rgano colegiado se basa en lo siguiente: "que la
medida adoptada que restringe o limita algn derecho fundamental tenga como finalidad o propsito la proteccin de un bien
jurdico constitucional o un derecho fundamental, exigiendo que esa relacin de medio-fin sea directa y no aparentemente indirecta.
Constitucionalmente el principio de razonabilidad se encuentra contenida en el articulo 200 de la Carta Magna: "...El ejercicio de las
acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el
artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o
suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde
al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio.
Por lo que vemos el mencionado principio se encuentra mencionado en la Constitucin, solamente que este cuerpo legal lo vincula a
situaciones de emergencia o al estado de sitio, es decir, durante la vigencia de los regmenes de excepcin, situacin que no es la
ocurrida en el presente caso, pero los magistrados pasan por inadvertida esa norma y buscan una salida legal; adems el articulo
200 no restringe expresamente la aplicacin de estos principios al estado de emergencia, pero aun as su aplicacin no puede ser
motivada por esta norma constitucional.
Es por esto que el TC no busca la motivacin del principio de razonabilidad
20
en una norma constitucional,
21
como hubiera podido ser
de la aplicacin del articulo 3 de la Constitucin Poltica
22
(dndolo por puesto como un principio compatible con el Estado de
Derecho democrtico, los cuales pueden ser enumerados por el TC a su criterio por el hecho de no estar nombrados expresamente
20
DIEGO VALADES en su afn de encuadrar satisfactoriamente al Estado social de derecho dentro de principios jurdicos fundamentales que
velen por el mismo propone incluir el principio de razonabilidad, en "virtd de Qe la organi(acin estatal debe tender a la integracin
5 no a la estratificacin de la sociedadE( 8A N& A'8ICACI7N DE 8AS N&"6AS D E8 ES$AD& DE DE"ECH&. BOLETN MEXICANO DE
DERECHO COMPARADO N 103, enero-abril 2002), vemos como este autor, Miembro del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
del Sistema Nacional de Investigadores y de El Colegio de Sinaloa, termina elaborando una definicin propia del principio de razonabilidad;
muy diferente al empleado por el TC; a pesar de tambin estar tratando en su articulo de temas constitucionales referentes al Estado de
Derecho, al igual que nuestro destacados juristas del TC hacen en su sentencia de Habeas Data.
En cambio para RODRGUEZ LOBATO "El proceso de razonabilidad ... debe comprender la comprobacin efectiva de los hechos y todas las
circunstancias del caso concreto, la razonable aplicacin de la norma jurdica correspondiente y la realizacin del juicio lgico que relacione
todos los antecedentes en vinculacin directa con su consecuente, es decir, debe haber congruencia, o sea, conformidad de extensin,
concepto y alcance entre lo resuelto en el procedimiento administrativo y los antecedentes de hecho y las disposiciones jurdicas aplicadas.
NDE2INI$I3IDAD DE8 '"&CEDI6IEN$& AD6INIS$"A$I3& 2ISCA8 Ral RODRGUEZ LOBATO. BOLETN MEXICANO DE DERECHO
COMPARADO N 100, enero-abril 2001) vemos que este autor, a pesar de estar inmerso en temas procesales y no constitucionales guarda
una concepcin de la razonabilidad mas cercana a la expresada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En fin; la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444 determina en el punto 1.4. del articulo IV de su Titulo Preliminar
que: "las decisiones de la autoridad administrativa! cuando creen o"li#aciones! califiquen infracciones! impon#an sanciones! o esta"le3can
restricciones a los administrados! de"en adaptarse dentro de los limites de la facultad atri"uida y manteniendo la de"ida proporcin entre los
medios a emplear y los fines p2"licos que de"a tutelar! a fin de que correspondan a los estrictamente necesario para la satisfaccin de su
contenido. Esta norma administrativa con rango de ley es tambin mucho mas cercana a la concepcin que el TC tiene sobre el principio de
razonabilidad.
Y por ultimo, la jurisprudencia constitucional mexicana usa el principio de razonabilidad como complemento del principio de igualdad, pues le
ayuda al magistrado a decidir que circunstancias son iguales y cuales son diferentes para darles segn ello un tratamiento debido. El
problema surge cuando la razonabilidad deviene en tautolgica: toda distincin para no ser discriminatoria necesita argumentos "razonables
es decir "justificaciones, es decir, toda "distincin es justificada cuando esta justificada( ES$#DI&S DE $E&"CA C&NS$I$#CI&NA8.
=astiniG "iccardo. Instituto de Investi#aciones 1ur)dicas de la 456. 67ico 899,0. Pero aun as se guarda una coincidencia con la
concepcin de razonabilibilidad basada en los medios y fines: en ambas concepciones el TC se constituye en ultima instancia para decidir si
un acto es razonable o no, y de emitir este juicio de valor sobre otra decisin que ha sido dada por un rgano publico cuyo titular tambin
tiene su propia concepcin de lo "justo y razonable; como podemos apreciar, a pesar de las instancias, la discrecionalidad sigue sin tener
sus limites cuando se trata de formular un juicio de razonabilidad. Este "juicio de razonabilidad es estudiado por COLOMA quien por medio
de un anlisis de varias jurisprudencias hispanoamericanas (entre ellas la peruana) llega a la conclusin de que "es el juicio de razonabilidad
dentro del cual debe ser atendido el principio de igualdad. No en vano el principio de igualdad es rescindible a esa exigencia de coherencia
interna del ordenamiento jurdico, que se presenta como un valor esencial para la cultura de la que el mismo es expresin(C&8&6A
6A"R#INAG >&SE. Definiciones 5 contenido del principio de igaldad. 8ectras sobre temas constitcionales. N-9G A??A. 8ima).
Aunque el TC tenga dos concepciones distintas del mismo principio, la discrecionalidad termina siempre siendo la misma.
21
Pareciera que las pretensiones de los juristas han sido tentadas para adherirse a las filas del "realismo jurdico americano". "Los
integrantes de esta corriente afirmaron -si se disculpa la simplificacin- que el derecho no consiste en un conjunto de reglas que se apliquen
a los problemas, tras su interpretacin, sino que slo aparece tras la sentencia judicial; una vez establecida la decisin, el juez le concede
apariencia de racionalidad escogiendo alguna norma o precedente y empleando el mtodo que le parezca ms conveniente para disfrazar el
resultado que ya ha obtenido previamente. (BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 94, enero-abril 1999. 8A
IN$E"'"E$ACI7N DE 8AS 8EDES D 8AS CI"C#NS$ANCIAS DE8 CAS&. #NA 6I"ADA ES$AD&#NIDENSE. Manuel Jess RODRGUEZ
PUERTO.) Pero no hay que descartar tampoco la influencia de nuestros doctrinarios latinoamericanos sobre las perspectivas jurdicas del TC.
En efecto, SAGS, al abordar el tema de las excepciones al Habeas Data expone el ejemplo basado en que un archivo o banco de datos
pblico podra aducir razones de seguridad estatal para negarse a dar a conocer la informacin requerida por el interesado. Si se diera tal
hiptesis... el juez que entiende en la causa deber meritar la dosis de razonabilidad o irrazonabilidad de la medida tomada por el banco de
datos o archivo pblico, para decidir en consecuencia, pues el acto (en este caso omisin) lesivo debe reunir las caractersticas de
manifiestamente arbitrario o ilegal para operativizar la accin, pues se hacen extensivas a este caso las exigencias establecidas
genricamente para el amparo[hace referencia a la celebre institucin del amparo mexicano]. Frente a esto Vctor BAZAN aade que ante un
supuesto de tal naturaleza, las razones de Estado debern tener una duracin limitada y razonable y debern, como toda excepcin a un
principio general, ser interpretadas restrictivamente, pues --adems de lo que va dicho-- la nica excepcin expresamente establecida en el
texto de la norma es la no afectacin del secreto de las fuentes de informacin periodstica. E8 HABEAS DATAG E8 DE"ECH& A 8A
A#$&DE$E"6INACI7N IN2&"6A$I3A D 8A S#'E"ACI7N DE8 C&NCE'$& '"EIN2&"6H$IC& DE 8A IN$I6IDAD. Vctor BAZAN.
BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 94. enero-abril 1999.
22
Art4clo <#$ La enumeracin de los derec"os establecidos en este cap%tulo no e&cluye los dem's (ue la )onstitucin
garantiza* ni otros de naturaleza an'loga o (ue se +undan en la di#nidad del hom"re! o en los principios de so"eran)a del pue"lo! del
Estado democr'tico de derec"o y de la forma repu"licana de #o"ierno.
A1
en la Carta Magna), sino que al interpretar el principio de razonabilidad como una deduccin de la Primera Disposicin General de su
Ley Orgnica, rechaza una respuesta motivada por una norma con jerarqua constitucional. La motivacin a travs del articulo 3
antes mencionado dara en nuestro criterio una interpretacin adecuada para evitar la muy factible arbitrariedad legal que podra
traer la aplicacin de las normas constitucionales de carcter expreso, lo cual arrastro al TC a usar principios "implcitos en el
ordenamiento legal vigente para asegurar el rgimen jurdico democrtico y el Estado de Derecho en nuestro pas.
23
Una vez elegido el principio a aplicar el TC se erige en el delimitador de la seguridad nacional, ya no es solamente el rgano
encargado de velar por la constitucionalidad de la leyes como el mximo intrprete de la constitucin, sino que adems se auto titula
como la ultima instancia para calificar los actos de la administracin como actos o normas de seguridad nacional.
A simple vista podra parecer justa la intencin del TC (para nosotros el resultado resulta justo, aunque hubiramos preferido que el
TC hubiera llegado a ello por medio de otra interpretacin mas elaborada y menos ligera), pero a la vez resulta peligrosa si se
hubieran dado otros supuestos y no se tratara de la solicitud de una simple norma de materia prestacional, sino de otros
documentos mucho mas delicados e importantes para la seguridad nacional.
Por ello consideramos muy peligroso para la seguridad nacional que el TC se atribuya estas facultades sobremanera discrecionales,
pues aunque en el presente caso esto resulto sumamente justo, nada nos garantiza que la misma interpretacin de estas normas
pueda darse en otros supuestos que si pudieran ser atentatorios contra la seguridad nacional, sobretodo en un concierto poltico
interno e internacional tan delicado que se podra producir por la "poltica nacional de desarme, las tensiones sociales que pudieran
traer la baja de materia primas en el mercado internacional y el debilitamiento de las fuerzas productivas nacionales como producto
de las esterilizaciones masivas y el cada vez mas propagado consumo de drogas dentro de la poblacin productiva del pas.
Aun as estamos de acuerdo con que el TC establezca que la restriccin en este caso no guarda ninguna relacin con la seguridad
nacional por tratarse el objeto de la regulacin de la normativa solicitada de materia prestacional, por lo que no existe en el
presente caso la proteccin a la seguridad nacional; es decir tomando como punto de discriminacin la naturaleza de la materia
regulada normativamente, el TC declaro no haber motivo razonable para sostener que las restricciones establecidas no se
encuentran tutelando el bien jurdico de la seguridad nacional, esta falta de conexin lgica entre lo que se restringe y lo que se dice
tutelar da lugar a un acto irrazonable, lo cual a su vez es suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la restriccin objetada.
De donde nace este criterio de considerar a la Constitucin como un cuerpo legal "razonable?. Fue con la cada del antiguo
rgimen y el surgimiento del nuevo como el mundo cambio muchos de sus modos de vida. Los nuevos estados nacionales (o al
menos los que se decan serlo) crearon sus "Constituciones que no eran otra cosa que las normas legales de mayor jerarqua
jurdica bajo las cuales todos habran de someterse por ser estas la expresin de la "voluntad del pueblo, sobreentendindose que
el mundo occidental habra dejado de ser gobernado por la tradicin medieval para vivir libremente segn los "dictados de la razn,
razn que justifica el poder del pueblo, para que este a travs de sus representantes se otorgue a si mismo un Carta Magna con la
cual autogobernarse. Es a partir de aqu donde surge la idea de considerar a la Constitucin como la expresin de la "voluntad del
23
Ramn Punset mencionando a Carr de Malberg, expresa que para este autor "el derecho constitucional presupone siempre una
Constitucin en vigor. Por derecho constitucional hay que entender, dice, no un derecho que tenga por objeto constituir el Estado, sino un
derecho que no existe ms que en un Estado ya constituido y provisto de rganos regulares. El jurista no ha de buscar principios
constitucionales fuera de las Constituciones positivas. Ms all de la Constitucin no hay sino lo fctico Ramn Punset. EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL HAY SOBERANO. (REFLEXIONES PARA UNA TEORIA JURIDICA DE LA SOBERANIA NACIONAL). Fundamentos 2. Cuadernos
monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e Historia Constitucional. Nmero 2, Ao 2000. Universidad de Oviedo, Espaa.
AA
pueblo,
24
manifestacin de la racionalidad, y por lo tanto se supone que dentro de un cdigo constitucional no cabe la
irracionalidad.
Teniendo en cuenta las variadas soluciones posibles que pueden darse en una sentencia sea esta constitucional, administrativa,
judicial, privativo militar, etc; considero que aqu los nicos que dieron una respuesta razonable fueron los magistrados del TC. Y
esta razonabilidad hizo al TC adoptar una postura no interpretativista frente a la rigurosidad de la Constitucin.
25
I3. E8 '"&B8E6A DE 8A 8ED C&NS$I$#CI&NA8 EN B8ANC&.
Esta tendencia nos conduce al uso de las normas cuya aplicacin implica un amplio margen de interpretacin que en muchos casos
pueden llegar a que los rganos interpretes de la constitucin fabriquen sus propias normas jurdicas
26.
Para PISARELLO se hace necesario una proteccin de los ideales democrticos por parte no slo de los magistrados y tribunales de
justicia, sino tambin frente al propio legislador: "una interpretacin demasiado extensiva del control judicial de los derechos,
entraara el riesgo de restringir en exceso el campo de lo democrticamente discutible. Adems, supondra la adscripcin a una
suerte de elitismo epistemolgico, en virtud del cual los jueces, sin legitimidad democrtica ni responsabilidad directa ante el
electorado, tendran un acceso privilegiado al contenido semntico "objetivo" de los derechos indisponibles para el legislador.
"...Por otro lado, sin embargo, es preciso reconocer que para muchas de las prcticas constitucionales hoy vigentes, la propuesta de
una inhibicin o repliegue exagerados del control jurisdiccional, implicara convertir a los legisladores en verdaderos seores del
derecho
27
, con poder incluso para desbaratar el propio mtodo democrtico.
24
Este modo de pensar es comn entre nuestros doctrinarios nacionales, como lo podemos observar en un conocido jurista peruano: "Una
de las medidas del grado del desarrollo social de una Nacin (y que conlleva el cultural, econmico y poltico) radica en el cumplimiento de la
ley y su fuerza vinculante frente a las autoridades y ciudadanos. As, una sociedad ser ms avanzada, ms justa y ms libre, cuando ms
tenga vigencia el respeto hacia la ley. No en sentido formal, como frmula rgida y alejada de la realidad, sino en sentido material en tanto
norma de conducta generalizada por la voluntad popular a travs del Congreso que habr de determinar el acatamiento del bien comn -y no
del particular- y que todos debemos respetar. La primera ley que debe ser observada fielmente, la llamada la "Ley de Leyes", es la
Constitucin con fuerza vinculante nadie discute, pues, nace de su propia esencia, de su razn de ser y de su realidad. Esto fue, en su
momento, una determinacin histrica. No siempre hubo Constitucin, as como no siempre han habido Estados Nacin. Dicho de otro modo,
el Estado Democrtico de Derecho y su Constitucin son conceptos modernos que tienen poco ms de 200 aos de antigedad. DIARIO "EL
COMERCIO" - OPININ A-2. Viernes, 9 de septiembre de 1994. E8 C#6'8I6IEN$& DE 8A 8ED. Anbal Quiroga Len.
Esta variante liberal ha sido muy cuestionada por los movimientos de Izquierda: "...Es por tanto pura metafsica, teolgica o secularizada,
suponer que las urnas expresarn inmediatamente la racionalidad de una voluntad poltica del pueblo. Y, en el caso ordinario de la
multiplicidad de decisiones que representan intereses diferentes, tampoco hay ninguna garanta para afirmar que la mayora (absoluta,
simple, minoritaria) sea la ms racional, puesto que las minoras pueden tener tambin muy buenas razones.El Basilisco (Oviedo), n 17,
1994, pginas 3-36. 8A K$ICA DESDE 8A IBR#IE"DA. Gustavo Bueno.
Sin embargo podemos encontrar refutaciones a los movimientos de Izquierdas sobre este tema: "Donde encontremos en el discurso de la
izquierda determinadas categoras que han sido arrancadas de su contexto terico inicial para ser utilizadas no crtica, sino enftica y
ceremonialmente, podemos decir que estamos ante los sntomas de una mitificacin. As, por ejemplo, en la izquierda se ha mitificado... el
Pueblo, al que se apela sin precisar demasiado de quin se trata -por lo que se puede prescindir de l cuando convenga-, tomndolo como
entidad superior depositaria de una supuesta voluntad popular. Tambin se han mitificado determinadas realizaciones: Tal es el casa del mito
del socialismo real, cuando se toman por realizacin de metas utpicas lo que se ha quedado en colectivismo burocrtico. =a(eta de
Antropolog4a. N- ;G A?::G$e,to 1;/1.. 6I$&G IDE&8&=CA D #$&'CA. '&SIBI8IDAD D NECESIDAD DE #NA #$&'CA N&
6I$I2ICADA. >os! Antonio '!re( $apias. Por lo que podemos darnos cuenta -si damos crdito a la opinin de estos autores- el mito de la
racionalidad de la voluntad popular mas que liberal o socialista-comunista resulta histricamente una concepcin propia de la
contemporaneidad.
Pero aun as debemos remarcar para evitar toda afirmacin arbitraria que este tema tan polmico a pesar de factibilizarse rotundamente en
la cultura contempornea tiene sus orgenes en periodos mas tempranos de la historia universal: "La reaccin antitomista del siglo XIV dio
lugar a la aparicin de los primeros signos de ruptura con la autoridad clsica. As, Marsilio de Padua, despus de apuntalar la fuerza de la ley
en su racionalidad, en consonancia con las enseanzas aristotlicas -slo se ha de permitir el gobierno de un hombre que se funde en la
razn; las leyes que se hacen de un modo justo son soberanas; la ley es la razn sin apetito-, emprendi un rumbo parcialmente novedoso.
Fundado en una interpretacin, al menos discutible, de la :ol)tica de Aristteles, donde se defina la democracia como la residencia de la
soberana en el pueblo, afirm que el origen de la ley estaba en la voluntad popular y no en la razn, como se afirmaba hasta entonces, y
sustent en la presencia de la ley el rgimen de gobierno al que design como "templado": una forma basada en la voluntad, el
consentimiento de los gobernados. BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 91, enero-abril 1998. 8&S 8C6I$ES DE 8A
DE6&C"ACIA. Jos Lino FEO ARTILES y Manuel FERRER MUOZ.
25
"Para los interpretativistas, la Constitucin, y en concreto, los derechos fundamentales, tendran un significado unvoco que los jueces
pueden desentraar "sin salirse de las cuatro esquinas del texto constitucional", sin recurrir a fuentes extra normativas. Los no;
interpretativistas, en cambio, mantienen que junto a determinado preceptos constitucionales precisos o claros, existen otros -que
comprenden a los derechos fundamentales- frente a los cuales los jueces tienen ms de una posibilidad de interpretacin. GERARDO
PISARELLO. Dorado 'orrasG >avierG EL DEBATE S,BE EL ),-T,L ),-ST.T/).,-AL E- L,S ESTAD,S /-.D,SG 6AD"IDG
DDSINS&NG C#ADE"N&S TBA"$&8&6K DE 8AS CASASTG NF6. <G A??9G A.: ''. "ESEMA BIB8I&="A2ICA Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional Nmero 2, enero-junio 2000.
26
"... puesto que un derecho constitucional dbil y minmamente jerarquizado precisamente deja el ms amplio margen de a los rganos
habilitados para interpretar la Constitucin. Ahora bien, entonces la interpretacin de la ley se confunde con la produccin de la ley . "Podra
haberse intentado la calificacin de sistema jurdico para un sistema as en el que las reglas quedan reducidas a un dbil mnimo dando as a
los rganos investidos para ello un mximo de poder discrecional, pero ello supondra el riesgo de dejar en evidencia tal construccin como
dbil y sustentada en ficciones. &tto '2E"S6ANN. CA""K DE 6A8BE"= D 8A >E"A"R#CA N&"6A$I3A. Cuestiones Constitucionales,
Nmero 4. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. enero-junio 2001.
27
Pero, no son acaso los legisladores los legtimos representantes de la "voluntad general? Ellos son la voz del pueblo, si ellos desbaratan
el "rgimen democrtico es porque el pueblo lo quiere. Como vemos muchas teoras polticas actuales se desbaratan apenas tocan la tierra
que pretenden gobernar. Lastima que a pesar de esto no falten quienes aun pretendan sostenerlas para mantenerse en su falsa seguridad.
A0
Por lo tanto este autor propone que puede darse una solucin a este agudo problema "...Trasladando a las propias argumentaciones
de los tribunales las premisas lgicas de una tica comunicativa y deliberativa. Una depuracin argumentativa de las sentencias, que
incorporara criterios justificatorios de universalidad, imparcialidad, razonabilidad, etctera, fortalecera la legitimidad de ejercicio de
los jueces,... pero tambin aade el autor que a la vez se estaran "...reduciendo, aunque no anulando, el carcter discrecional de
sus fallos.
28
Pareciera que la voz de este autor no ha dejado de hacerse escuchar, teniendo en cuenta la extremada flexibilidad con
que el TC usa estos "criterios justificatorios para "legitimar sus sentencias.
Para Solozbal, la incompletitud constitucional remite al intrprete de la ley a tener que recurrir a conceptos o categoras que la
Constitucin recibe de contextos culturales o espirituales en los que se encuentra integrada. "As la Constitucin utiliza estos
conceptos, pero no los crea: puede determinar su contenido, dada la delimitacin que acompaa a la recepcin del trmino
correspondiente, o en virtud de otras decisiones expresas o implcitas en el propio texto, pero su labor creadora tiene lmites, que
son los derivados del origen de estas categoras en los mbitos, jurdicos o no, de los que se toman.
Por ello mismo es evidente que para este autor no existe "una remisin en blanco del constituyente a las disciplinas en que se han
acuado y conocen esos trminos; aunque reconozca que "su obligatoria comprensin debe partir de las aportaciones ajenas y que
adems no califique como libre una interpretacin constitucional que "trate de entender conceptos tomados de la Moral, de la
Ciencia poltica, de la Teora general del derecho, o de disciplinas jurdicas concretas, interpretacin que "ha de realizarse en
trminos constitucionalmente adecuados
29
, teniendo en cuenta [que] las decisiones constitucionales expresas o no adoptadas por el
constituyente...pueden establecer lmites o imponer contenidos determinadores del alcance de tales categoras. Sin embargo,
insiste, en que "el intrprete tampoco puede ignorar los condicionamientos que al mundo constitucional impone su integracin
cultural, haciendo con los conceptos, con la lgica propia de los mismos que se deriva de su origen extra-constitucional, lo que
quiera
30.
El Dr. Quispe Correa al opinar sobre la novedad del habeas data en nuestra legislacin constitucional, expres que: "...dejar a los
jueces la facultad de interpretar la norma, es un peligro latente mayor. En nuestro pas hay que darle, al juez, los parmetros
exactos en los que debe desenvolverse porque, al primer resquicio que encuentre dicho funcionario, lo aprovechar para atentar
contra la justicia: vulnerarla no es slo dar un fallo ilegal; es, tambin, demorar un juicio o dejar que se litigue maliciosamente
31
.
No pareciera compartir esta opinin FERNNDEZ SESSAREGO para quien las normas en blanco si existen y como tales tienen la
funcin permanente y prioritaria de lograr "la plena tutela de la persona humana, a travs no slo de la vigencia de un puntual
catlogo de derechos subjetivos, que protegen determinados aspectos de la misma, sino cuidando que en los textos constitucionales
o civiles se incluyan clusulas generales, abiertas o en blanco que permitan al juez tutelar eficazmente cualquier inters existencial
que, derivado de la dignidad de la persona, no se encuentre an recogido por una expresa norma jurdica.
32
Para Anbal Torres este problema se hace inevitable: "De grado en grado llegamos a la norma constitucional ms all de la cual, en
el ordenamiento positivo, no existe otra norma, por eso la norma constitucional representa el pice y cumbre del ordenamiento
jurdico, no es una ley ms, es la ley fundamental, la primera en jerarqua e importancia de todas las leyes, es la ley de leyes, la ley
suprema; fuente de todas las dems leyes en el sentido de que stas deben derivar su autoridad de la Constitucin. Esto, claro est,
sin ir a extremos inaceptables, pues siempre habr la necesidad de la interpretacin extensiva o restrictiva de la norma
constitucional que es un organismo vivo y, como tal, su texto siempre ha de tener una significacin acorde con los valores de justicia
y seguridad como garanta de la paz social
33
.
La jurisprudencia europea ha dejado muy en claro que en este aspecto [se refiere a la injerencia de las autoridades pblicas en la
vida privada] "se est tratando de la enumeracin de excepciones a un principio -el de la libertad-, y por tanto, en buena tcnica
jurdica, no pueden ser interpretados ms que en forma restrictiva. A la vez, esta Corte Europea de Derechos Humanos verifica en
consecuencia una "necesidad social imperiosa", llegando a esbozar criterios prximos a la razonabilidad al exponer "razones
particularmente graves para considerar legtimas...las injerencias de los poderes pblicos, aplicando un principio general segn el
cual, "una restriccin a un derecho que consagra la Convencin debe ser proporcional al objetivo legtimo que se persigue"
34
. Esta
Corte ofrece una alternativa mas juiciosa, pues para ella no bastan los principios generales, sino tambin la enumeracin de varias
excepciones que ayuden al aplicador de la ley a administrar la legalidad con aras a una eficaz administracin de la justicia.
La ley constitucional en blanco da lugar entonces a una exagerada discrecionalidad de parte tanto del intrprete judicial de las
normas constitucionales como del legislador que elabora normas de menor jerarqua basado en el "espritu constitucional. Frente a
esto los doctrinarios no hacen sino ofrecer como soluciones la aplicacin de criterios que puedan legitimar en algo el intento de los
operadores del derecho de dar a la Constitucin y a las leyes un carcter "democrtico que proteja eficazmente las libertades y
derechos fundamentales.
28
8&S DE"ECH&S S&CIA8ES EN E8 C&NS$I$#CI&NA8IS6& DE6&C"H$IC& Gerardo PISARELLO. BOLETN MEXICANO DE DERECHO
COMPARADO 92, mayo-agosto 1998.
29
El termino "adecuados parece tan gaseoso como hablar de remisiones en blanco.
30
E8 '"&B8E6A DE 8A S&BE"ANCA EN E8 ES$AD& A#$&N76IC&. Juan Jos Solozbal Echavarra. FUNDAMENTOS. Cuadernos
monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e Historia Constitucional. Nmero 2, Ao 2000. Universidad de Oviedo, Espaa.
31
Op.cit.
32
E8 DE"ECH& EN #N 'E"I&D& DE $"ANSICI7N EN$"E D&S K'&CAS Carlos FERNNDEZ SESSAREGO. BOLETN MEXICANO DE
DERECHO COMPARADO N 88, enero-abril 1997.
33
E8 'E"#AN&. Lunes 17 de octubre de 1994. 8A C&NS$I$#CI7N C&6& N&"6A 2#NDA6EN$A8 8EDES D >E"A"R#CAS. #n an*lisis
de la estrctra normativa del Estado. Anbal Torres Vsquez. Esta opinin se mantiene aun a pesar del reajuste del articulo por parte del
autor en julio de 1995.
34
8&S $"A$AD&S IN$E"NACI&NA8ESG E8 DE"ECH& A 8A IN2&"6ACI7N D E8 "ES'E$& A 8A 3IDA '"I3ADA. Jorge CARPIZO y
Alonso GMEZ-ROBLEDO VERDUZCO. BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 97. enero-abril 2000.
A<
3. C&NC8#SI&NES.
Podemos ver como la Constitucin ofrece dentro de su propio texto, espacios que dan lugar a la arbitrariedad de la ley para
menoscabar los derechos constitucionalmente establecidos. Pero este problema no es nuevo, ya a mediados del siglo XIX un
intelectual describa este reciente problema con la simplicidad y el realismo que caracterizaron a los crticos de esta poca: "...la
libertad personal, de prensa, de palabra, de asociacin, de reunin, de enseanza, de culto, etc, recibi un uniforme constitucional,
que hacia de estas invulnerables. En efecto, cada una de estas libertades es proclamada como el derecho absoluto del ciudadano
francs, pero con un comentario adicional de que estas libertades son absolutas en tanto en cuanto no son limitadas por los
"derechos iguales de otros y por la seguridad publica, o bien por "leyes llamadas a armonizar estas libertades individuales entre si
y con la seguridad publica...Por tanto, la Constitucin se remite constantemente a futuras leyes orgnicas
35
, que han de precisar y
poner en practica aquellas reservas y regular el disfrute de estas libertades ilimitadas, de modo que no choquen entre si, ni con la
seguridad pblica...All donde veda completamente "a los otros estas libertades, o consiente su disfrute bajo condiciones que son
otras tantas celadas policacas, lo hace siempre pura y exclusivamente, en inters de la "seguridad publica...tal y como lo ordena la
Constitucin. En lo sucesivo, ambas partes invocan, por tanto, con pleno derecho, la constitucin: los amigos del orden, al anular
todas aquellas libertades y los demcratas, al exigirlas todas. Cada articulo de la Constitucin contiene, en efecto, su propia
antitesis, su propia cmara alta; en el comentario adicional, la anulacin de la libertad. Por tanto, mientras se respetase el nombre
de la libertad y solo se impidiese su aplicacin real y efectiva-por la va legal se entiende-, la existencia constitucional de la libertad
permaneca integra, intacta, por mucho que se asesinase su existencia comn y corriente.
36
La libertad de informacin tiene como contrapartes " las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se
excluyan por ley o por razones de seguridad nacional aunque existan casos en los cuales estos conceptos aparezcan ante los ojos
de los magistrados y de la opinin publica como "evidentes, no faltan situaciones que se prestan a una interpretacin abusiva y
arbitraria de la ley, las cuales menoscaban los derechos del individuo, haciendo de la proteccin constitucional una formula legal
irrisoria.
37
La solucin de estos problemas no slo deben darse a raz de "criterios o formulas adecuadas (tan abstractas como la ley que
pretender moderar), preocupadas mas en legitimar una sentencia, que en buscar una respuesta slida y rotunda frente a un acto
arbitrario del poder. No basta con esto. Es a partir del anlisis de varios casos en la esfera real donde podrn darse criterio mas
terrenales y especficos para dar normativamente un freno efectivo a la casi inevitable invasin de lo publico-estatal dentro de la
sagrada esfera privada.
Hemos visto como la Constitucin no resulta ser la panacea prototipo de justicia y sana legalidad que resolver los problemas
jurdicos del tiempo presente; sino todo lo contrario, su aplicacin estricta es insuficiente y en muchos casos resultara arbitraria.
La liberacin del hombre solo ser posible cuando ocurra el cuestionamiento a los objetos sagrados de la seculariedad. Uno de los
logros del nihilismo es haber desenmascarado la injusticia que se ocultaba tras la administracin de esta, la servidumbre del pueblo
que conviva tras el servicio supuestamente social del Estado, la artificialidad tras el sentido moderno de lo esttico. Todos estos
valores deben ser profundamente cuestionados, hemos visto que la interpretacin de la ley no siempre es uniforme, de un problema
jurdico pueden resultar varias soluciones con el tan solo aplicar la misma legislacin.
Y si esto es as donde esta lo justo? dnde lo racional? en la Constitucin tal vez? La nica respuesta correcta solo nos ser dada
una vez que nos desprendamos de los viejos mitos de la contemporaneidad. El cuestionamiento de los actuales conceptos
constitucionalidad, legitimidad, legalidad, gobernabilidad, racionalidad, imperio de la ley, estado de derecho, etc; nos proporcionar
la base suficiente para forjarnos una mente despejada, lista a la elaboracin de nuevos conceptos que estn mas unidos
correlativamente a la realidad.
Es el cuestionamiento el que engendra la duda, y es el valor a querer conocer la verdad la que nos hace separarnos de las falsas
seguridades de este mundo manifestados en las corrientes filosficas humanas que prometen un paraso que nunca vendr. Solo
cuando el intelecto humano comprenda que la verdad no puede encontrarse en estas filosofas humanas, sino al contrario, en el
despego de estas, aunque ello signifique permanecer en la intemperie de la filosofa, habr dado un importante avance en la
obtencin de su libertad, pero solo ser este, el primer paso.
35
En este sentido "son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas. segn podemos
ver en la tradicin europea. 8&S DE"ECH&S 2#NDA6EN$A8ES EN 8A C&NS$I$#CI7N ES'AM&8A DE A?9:. Pedro CRUZ VILLALN y
Javier PARDO FALCN. BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO N 97. enero-abril 2000. pero no debemos perder de vistar la
advertencia de Alberdi, para quien muchas veces la resrerva legal convierta a las "leyes organicas..en cubilletes que sirven de instrumento
para esa mistificacion de gobierno constitucional." JUAN BAUTISTA ALBERDI. BASES D '#N$& DE 'A"$IDA 'A"A 8A &"=ANIBACI7N
'&8C$ICA DE 8A "E'FB8ICA A"=EN$INA. Editorial Estrada. Buenos Aires, 1943. pag. 254.
36
CARL MARX. E8 DIECI&CH& DE8 B"#6A"I& DE 8#IS B&NA'A"$E. Ediciones en lenguas extranjeras. Mosc 1955. pgina 26.
37
Para Alberdi: "No basta que la Constitucin contenga todas las libertades y garantias conocidas. Es necesario... que contenga declaraciones
formales de que no se dara ley que, con pretexto de reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones
reglamentarias." Tenemos una brillante solucin dada por Alberdi quien denuncia que en estas arbitrariedades "la constitucin rige con
permiso de las leyes" y "las leyes son la regla, la constitucin es la excepcin" cuando de lo que se trata es que la constitucin haga vivir a
las leyes, y no las leyes a la constitucin.(pag. 250, 254).
A.
EDITORIAL CUZCO S.A.C.
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Editor : Editorial Cuzco S.A.C.
Director : Sergio Bazn Chacn
Jefe del Comit Jurdico: Ivn Bazn Ch.
Secretario del Comit: Vctor Arroyo.
Colaboradores: Mara del Pilar Vilela Proao, Ana Bazn, Martn Escobal Morales,
Poul Ponce Cotera, Csar Cceres Barraza.
A@

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