GUSTAVO MILAR ALMEIDA

EXECUO DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS:

ANLISE CRTICA E PROPOSTAS


TESE DE DOUTORADO

ORIENTADOR: PROF. ASSOCIADO RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO






FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO
2012

GUSTAVO MILAR ALMEIDA




EXECUO DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS:
ANLISE CRTICA E PROPOSTAS




Tese apresentada Banca Examinadora
da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, como exigncia parcial
para obteno do ttulo de Doutor em
Direito Processual, sob a orientao do
Professor Associado Rodolfo de
Camargo Mancuso.





SO PAULO
2012

RESUMO


A presente tese tem por objetivo demonstrar que a sistemtica para a satisfao da tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos, prevista nos arts. 95 a 100 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, insuficiente, o que justifica a sua reforma legislativa para torn-la
mais efetiva em nosso ordenamento jurdico, especialmente diante do atual cenrio do Poder
Judicirio brasileiro.

Com esse propsito, a princpio, aborda-se a necessidade de adequao de tal disciplina
realidade social, a fim de que esse processo consiga satisfazer os direitos violados em um
prazo razovel, o que passa invariavelmente pela correlata melhoria dos servios judicirios
prestados no Brasil.

Por meio de dados estatsticos oficiais, do posicionamento atual da doutrina nacional e dos
precedentes mais recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia,
estuda-se, ento, a existncia de relao entre a chamada crise do processo e a tutela
coletiva, bem como em que medida os interesses individuais homogneos se prestam para a
democratizao do acesso Justia e para tal melhoria nos servios judicirios brasileiros.

Em seguida, analisa-se criticamente referida sistemtica, a fim de, na medida do possvel,
identificar em que pontos apresenta-se deficiente e/ou omissa, sugerir o melhor e maior
aproveitamento da lege lata, bem como formular propostas de lege ferenda viveis para suprir
tais pontos e, consequentemente, aperfeioar a tutela prestada.


Palavras-chave: acesso Justia crise do processo efetividade processual tutela coletiva
execuo interesses individuais homogneos.


ABSTRACT


The thesis aims to demonstrate that the systematic approach of homogeneous individual
interests (rights of a fluid class member similar to those in a class action for damages of the
US Law) in Brazil, as set forth on articles 95 to 100 of the Brazilian Consumer Code, is
insufficient and innefective, especially vis--vis the characteristics of the Brazilian Judiciary,
justifying, therefore, its legislative review.

With such objective, a priori, it is adressed the necessity of adequating such discipline to the
Brazilian social reality in order to guarantee that lawful authorities shall be able to respond to
law breaks in a reasonable period of time, what, in correlation, requires improvements on the
judicial services rendered in Brazil.

By means of official data, the current understanding of national authors and most recent
precedents of the Brazilian Supreme Federal Court and the Brazilian Superior Justice Court,
the thesis investigates the existence of a relation between the so-called process crisis and
class actions in Brazil, as well as to what extent the homogeneous individual interests are
efficient in fostering the democratization of the access to justice in Brazil and, ulteriorly, the
improvement of judicial services in the country.

Finally, the systematic approach of the homogeneous individual interests in Brazil is critically
assessed so to, as far as possible, identify its flaws, suggest best and major manners to
enshrine lege lata, as well as formulate viable proposals of lege ferenda that can overcome
such flaws and, consequently, enhance the injunctions based thereon.


Keywords: access to justice process crisis procedural effectiveness class action
execution homogeneous individual interests.



RIASSUNTO


La presente tesi ha per finalit dimostrare che la sistematica per la soddisfazione della tutela
giurisdizionale dei singoli interessi omogenei, prevista negli articoli 95 a 100 del codice di
diffesa dell'utente, insuficente, il che giustifica la sua riforma legislativa per lasciarla pi
effetiva nel nostro ordinamento giuridico, specialmente dinanzi all'attuale scenario del Potere
Giudiziario brasiliano.

Con questo scopo, inanzitutto, si studia la necessit di adeguazione di tale disciplina alla realt
sociale, affinch questo processo riesca a soddisfare i diritti violati in un termine ragionevole,
il che passa necessariamente per una miglioria dei servizi giudiziari realizzati in Brasile.

Per mezzo di dati statistici ufficiali, dal posizionamento della dottrina nazionale e dai
precedenti pi recenti del Supremo Tribunale Federale e del Superiore Tribunale di Giustizia,
si studia, allora, l'esistenza del rapporto fra la cosidetta "crisi di processo" e la tutela colettiva,
cos come in che misura i singoli interessi omogenei si prestono alla democratizzazione
dell'accesso alla Giustizia e per tale miglioria nei servizi giudiziari brasiliani.

In seguito, si analizza criticamente la sopranominata sistematica, affinch, quando possibile,
identificare in che punti si presenta deficente e/o omessa, suggerire il meglio e il maggior
profitto della lege lata, cos come formulare proposte di lege ferenda fruibili per suprire tali
punti e, conseguentemente, perfezionare la tutela prestata.


Parole chiave: accesso alla giustizia crisi del processo effetivit processuale tutela
colettiva esecuzione singoli interessi omogenei.




SUMRIO

1. INTRODUO...................................................................................................................... 8
1.1. Apresentao do tema e justificativa da sua escolha............................................... 8
1.2. Hiptese e plano de trabalho.................................................................................. 14
1.3. Premissas metodolgicas....................................................................................... 17
2. A CRISE DO PROCESSO E A TUTELA COLETIVA...................................................... 22
2.1. A crise do processo................................................................................................ 22
2.1.1. O que justifica essa denominao?......................................................... 22
2.1.2. Dados estatsticos oficiais....................................................................... 27
2.1.3. A quem interessa?................................................................................... 31
2.1.4. Causa...................................................................................................... 36
2.1.5. Consequncias (as falsas-causas)........................................................... 42
2.1.6. Tentativa de soluo: necessria reinterpretao do acesso Justia.. 48
2.1.6.1. Breve resgate da sua evoluo e ampliao........................... 49
2.1.6.2. Efeito nocivo da sua ampliao............................................... 52
2.1.6.3. Necessria mudana de mentalidade....................................... 53
2.1.6.4. Melhor e maior aproveitamento da tutela coletiva.................. 62
2.2. A tutela coletiva..................................................................................................... 70
2.2.1. Interesses ou direitos difusos e coletivos................................................ 76
2.2.2. Interesses ou direitos individuais homogneos....................................... 79
2.2.2.1. Defesa coletiva de direitos....................................................... 80
2.2.2.2. Homogeneidade de origem....................................................... 82
2.2.2.3. Indevida limitao s relaes de consumo............................. 87
2.2.3. Forma de identificao e distino em juzo......................................... 93

3. EXECUO NOS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS.............................. 100
3.1. Sistemtica........................................................................................................... 100
3.2. Consideraes preliminares................................................................................. 102
3.2.1. Sentena condenatria genrica........................................................... 102
3.2.2. Liquidao............................................................................................. 108
3.2.3. Execuo............................................................................................... 112
3.2.3.1. Execuo especfica ou obteno de resultado prtico
equivalente.......................................................................... 113
3.3. Informao insuficiente........................................................................................ 121
3.3.1. Da figura dos interesses individuais homogneos................................ 124
3.3.2. Do ttulo executivo................................................................................ 127
3.3.2.1. Entre a coletividade................................................................ 128
3.3.2.2. Entre os entes legitimados...................................................... 132
3.4. Legitimidade........................................................................................................ 135
3.4.1. Legitimidade individual......................................................................... 137
3.4.2. Legitimidade coletiva............................................................................ 139
3.4.2.1. Do Ministrio Pblico........................................................................ 148
3.4.2.2. Da Defensoria Pblica...................................................................... 152
3.4.2.3. De associao constituda para a exclusiva satisfao de
determinado ttulo executivo............................................... 156
3.4.2.4. Litisconsrcio ativo facultativo.............................................. 161
3.5. Competncia......................................................................................................... 165
3.5.1. Vinculao Justia e ao juzo da ao condenatria......................... 166
3.5.2. Inexistncia de forum shopping............................................................ 167
3.5.3. Competncia territorial do juzo........................................................... 168

3.5.4. Liquidao............................................................................................. 172
3.5.5. Execuo............................................................................................... 177
3.6. Concurso de crditos............................................................................................ 180
3.7. Relao de prejudicialidade................................................................................. 182
3.8. Habilitao dos interessados................................................................................ 184
3.8.1. Termo inicial do prazo de um ano........................................................ 185
3.8.2. Natureza desse prazo............................................................................ 188
3.8.3. Nmero compatvel com a gravidade do dano..................................... 192
3.8.4. Plano de cumprimento da sentena condenatria................................ 195
3.8.5. Interveno do Poder Judicirio nas finanas pblicas....................... 200
3.9. Destinao do valor da indenizao devida........................................................ 207
3.9.1. Fundo de reparao de interesses difusos lesados............................... 208
3.9.2. Compatibilizao de finalidades........................................................... 218
3.10. Propostas............................................................................................................ 224
4. CONSIDERAES CONCLUSIVAS.............................................................................. 228
5. BIBLIOGRAFIA................................................................................................................ 233


8

1
INTRODUO

1.1. Apresentao do tema e justificativa da sua escolha

clebre a mxima de Giuseppe Chiovenda segundo a qual o processo deve
dar, quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente
aquilo que ele tenha direito de conseguir.
1


Dela se extrai que o que fundamenta o processo a sua aptido para satisfazer
(em um prazo razovel) um direito que tenha sido violado, pois tambm conhecida a
afirmao popular de que de nada adianta ganhar e no levar.
2
De fato, o mero
reconhecimento de um direito no possui nenhuma utilidade pragmtica se no for
acompanhado da sua correspondente e tempestiva satisfao.
3


Enquanto instrumento criado pelo Estado para realizar sua atividade
jurisdicional, o processo somente se justifica e se legitima se for capaz de produzir um
resultado que seja rpido, prtico e satisfatrio na vida do titular de um direito, isto , se
conseguir vencer o chamado tempo inimigo
4
, para, com uma durao razovel, conforme

1
Instituies de direito processual civil, trad. Paolo Capitanio, vol. I, Campinas, Bookseller, 1998, p. 67.
2
Tanto que a exposio de motivos do Projeto de Lei do Senado n 116/2010, atualmente em trmite na Cmara
dos Deputados Federais sob o n 8.046/2010, redigida pela Comisso de Juristas instituda pelo Ato do Presidente
do Senado Federal n 379/2009, que se encarregou de elaborar o Anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil,
inicia-se fazendo meno expressa efetiva satisfao, nos seguintes termos: Um sistema processual civil que
no proporcione sociedade o reconhecimento e a realizao dos direitos, ameaados ou violados, que tm cada
um dos jurisdicionados, no se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrtico de Direito.
Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurdico passa a carecer de real efetividade. De fato,
as normas de direito material se transformam em pura iluso, sem a garantia de sua correlata realizao, no
mundo emprico, por meio do processo. Ademais, restou consignado no art. 4 desse anteprojeto que as partes
tm direito de obter em prazo razovel a soluo integral da lide, includa a atividade satisfativa.
3
Vctor Moreno Catena, Valentn Corts Domnguez e Vicente Gimeno Sendra chegam a afirmar que a execuo
constitui um dos termmetros mais significativos para mensurar a eficcia da administrao da Justia de um pas
(Derecho procesal civil: Parte general, 3 ed., Madrid, Colex, 2000, p. 448).
4
Francesco Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, Morano, 1958, p. 354.
9

assegurado em nosso texto constitucional (art. 5, LXXVIII), satisfazer em concreto a
obrigao prevista no ordenamento jurdico.
5


Essa constatao evidencia que a to almejada e aclamada efetividade
processual, ou seja, a concretizao do ideal de acesso ordem jurdica justa
6
, depende
necessariamente do sucesso da satisfao da tutela jurisdicional.
7


Ocorre que esse sucesso somente pode ser alcanado se o processo dispuser de
meios apropriados para satisfazer todas
8
as situaes jurdicas tutelveis em juzo, sejam elas
individuais ou coletivas.
9


Para tanto, tal instrumento deve acompanhar as constantes transformaes que
se operam na sociedade, a fim de garantir que aquele titular possa se valer utilmente dele para
exigir do Estado que prive o respectivo devedor, imediata ou progressivamente, de bens que se
encontrem em sua esfera jurdica para satisfazer o crdito do exequente.
10



5
Elio Fazzalari afirma que o scopo del processo quello di soddisfare in concreto il diritto di credito, di
realizzare eseguire il contenuto dellobbligo corrispondente (Istituzioni di diritto processuale, 8 ed., Padova,
Cedam, 1996, p. 201-202).
6
Kazuo Watanabe, Assistncia judiciria e o juizado de pequenas causas, in Juizado especial de pequenas causas
(Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984) (coord. Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 161.
7
Jos Carlos Barbosa Moreira claro e sucinto ao asseverar que ser efetivo o processo que constitua
instrumento eficiente de realizao do direito material (Por um processo socialmente efetivo, in Revista de
Processo 105, p. 181).
8
Roberto Omar Berizonce destaca que, com a socializao jurdica do Estado contemporneo, todos os
jurisdicionados devem dispor de instrumentos capazes de efetivar seus direitos (Efectivo acceso a la Justicia, La
Plata, Platense, 1987, p. 9).
9
Segundo Michele Taruffo, il sistema della tutela giurisdizionale deve tendere a fornire strumenti esecutivi per
tutte le situazione giuridiche tutelabile davante dal giudice (Lattuazione esecutiva dei diritti: profili
comparatistici, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 1, p. 174).
10
Angelo Bonsignori, Lesecuzione forzata, Torino, Giappichelli, 1991, p. 5. Araken de Assis explica que os
meios de coero so admissveis no ordenamento jurdico brasileiro, razo pela qual as modificaes fticas
exigidas para a satisfao de um direito no devem ficar restritas ao crculo patrimonial do devedor, mas invadir
tambm a sua esfera jurdica (Manual do processo de execuo, 13 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010,
p. 98).
10

Em outras palavras, isso significa que os mecanismos processuais devem ser
incessantemente estruturados e desenvolvidos para se manterem aderentes realidade social e,
assim, tentarem debelar a chamada crise de cooperao
11
decorrente do comportamento
omisso daquele que violou ou ameaou o direito de outrem.
12


Nesse contexto, a tutela coletiva
13
vai ganhando mais relevncia em uma
sociedade crescentemente litigiosa, massificada e globalizada, como a brasileira, o que no
significa, todavia, que a tutela individual tradicional deixou de ser considerada importante. Ao
contrrio! Tanto que continua a ser constantemente ampliada e aprimorada na busca dos seus
melhores resultados. Essa tendncia reflete, apenas e to somente, as aspiraes e
necessidades daquela nova realidade social.

Da porque, quer pela complexidade das situaes concretas envolvidas, quer
pelo largo espectro de interessados compreendidos, referida necessidade de o processo dispor
de meios adequados de satisfao potencializada na tutela coletiva.
14



11
Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 3 ed., Napoli, Jovene, 1999, p. 34 (traduo livre).
12
A esse respeito, Humberto Theodoro Jnior explica que a atividade jurisdicional no fica, portanto, limitada
ao acertamento de direito e obrigao; entra a predispor remdios tendentes a permitir a ulterior intromisso do
rgo judicial na esfera jurdica do condenado, invaso essa que poder assumir o feitio de verdadeira execuo
forada ou de medidas coercitivas de vrias modalidades, todas, porm, tendentes a provocar o cumprimento da
prestao definida no acertamento condenatrio (As vias de execuo do Cdigo de Processo Civil brasileiro
reformado, in Revista IOB Direito Civil e Processual Civil 43, p. 53).
13
Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que, desde o ltimo quartel do sculo passado, foi tomando vulto o
fenmeno da coletivizao dos conflitos, medida que, paralelamente, se foi reconhecendo a inaptido do
processo civil clssico para instrumentar essas megacontrovrsias, prprias de uma conflitiva sociedade de
massas. Isso explica a proliferao de aes de cunho coletivo, tanto na Constituio Federal (arts. 5, XXI; LXX,
b; LXXIII; 129, III) como na legislao processual extravagante, empolgando segmentos sociais de largo
espectro: consumidores, infncia e juventude; deficientes fsicos; investidores no mercado de capitais; idosos;
torcedores de modalidades desportivas etc. Logo se tornou evidente (e premente) a necessidade da oferta de
novos instrumentos capazes de recepcionar esses conflitos assim potencializados, seja em funo do nmero
expressivo (ou mesmo indeterminado) dos sujeitos concernentes, seja em funo da indivisibilidade do objeto
litigioso, que o torna insuscetvel de partio e fruio por um titular exclusivo (A resoluo de conflitos e a
funo judicial no contemporneo Estado de Direito, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 379-380).
14
Ricardo de Barros Leonel, Manual do processo coletivo, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 401.
No mesmo sentido, v. Jos Marcelo Menezes Vigliar, Tutela jurisdicional coletiva, 3 ed., So Paulo, Atlas, 2001,
p. 43.
11

Muito embora tais observaes paream at bastante bvias, infelizmente o
legislador nacional
15
no se ateve a elas, tendo focado sua ateno apenas na criao e na
aplicao do denominado processo de conhecimento processualstica civil, sobretudo, em
mbito coletivo.
16


Com isso, deixou de dotar a tutela coletiva com os meios adequados para a sua
satisfao, bem como relegou o seu intrprete aos subsdios fornecidos pela tutela individual
tradicional, os quais, contudo, no suprem essa lacuna legislativa.
17


Desde o meu primeiro contato com o processo coletivo, indaguei-me em que
medida a insuficincia daquela previso legal poderia impactar a sua efetividade. E, nos
estudos que empreendi, verifiquei que o ponto nevrlgico do sistema coletivo brasileiro a
satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.

Isso porque, pelas suas particularidades e pelo regramento que lhe foi conferido
por lei, a sua satisfao caracteriza-se pela individualizao do acertamento judicial obtido no
respectivo processo de conhecimento, o que, em termos prticos, significa a possibilidade de
uma multiplicao de processos satisfativos em nmero correspondente ao de beneficirios.


15
Federico Carpi informa que essa falta de ateno no foi apenas do legislador brasileiro, tendo ocorrido
tambm na Itlia (Note in tema di attuazione dei diritti, in Studi in memoria di Corrado Vocino, Napoli, Jovene,
1996, p. 93-94).
16
Gregrio Assagra de Almeida confirma que no h um regramento especfico adequado sobre a execuo
coletiva, o que se justifica, em parte, por ser relativamente recente o movimento pela coletivizao do direito
processual. Muitos conceitos, princpios e diretrizes interpretativas ainda esto em construo. Em regra, so
aplicveis no processo coletivo os procedimentos previstos no CPC; porm, em razo de esse diploma processual
ter sido elaborado com base em uma concepo liberal individualista, a sua aplicabilidade limitada, incidindo-
se somente quando no contrariar o microssistema de tutela jurisdicional coletiva comum (LACP, 21 e CDC, art.
90) ou outras disposies especficas e, mesmo assim, no colocar em situao de risco o prprio direito material
coletivo (Execuo coletiva em relao aos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Algumas
consideraes reflexivas. In Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1956, 8 nov. 2008. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/11951>. Acesso em 8.12.2010).
17
Araken de Assis bem ilustrou essa situao ao afirmar que, chegando s culminncias da sentena de
procedncia, o autor da ao civil pblica, depois de dificuldades variadas, ter alcanado s a metade do
caminho, e a cair na vala comum (Execuo na ao civil pblica, in Revista de Processo 82, p. 49).
12

Entretanto e apesar de no ser um problema exclusivo do Brasil
18
, h muito
tempo o nosso Poder Judicirio no tem conseguido recepcionar a contento os processos que
lhe so submetidos, o que, ano aps ano, vem comprometendo a qualidade do seu servio e,
por consequncia, aquela almejada e aclamada efetividade processual, para completa
frustrao e verdadeiro desespero de todos os jurisdicionados.

Essa circunstncia reforou e elevou minhas reflexes sobre o tema da
satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, j que tenho plena
conscincia de que mera adequao legislativa no capaz de incrementar, isolada e
substancialmente, a efetividade dessa tutela.

Inquietou-me, ento, a ideia de que a qualidade do servio judicirio brasileiro
pudesse agravar mencionada insuficincia legislativa a ponto de transform-la em simples
hiptese terica, ou seja, incapaz de cumprir citada mxima chiovendiana.

Essa preocupao tornou-se ainda mais latente quando, no exerccio da minha
atividade profissional de advogado militante, passei a constatar que, de modo gradual, as aes
coletivas ajuizadas para a defesa de tais interesses tm deixado de ser consideradas um assunto
relevante dentro das grandes corporaes (em geral, rs nessas demandas), justamente em
razo daquela insuficincia legislativa combinada com a qualidade cada vez pior do servio
judicirio no pas.

Esses incmodos e indesejveis fatos instigaram-me a investigar seus
problemas, refletir sobre as suas causas e, assim, ainda que modestamente, procurar contribuir
para o debate destinado ao encontro das suas solues.


18
Giuseppe Tarzia ressalta que a crise da execuo (e a busca de sua efetividade) um problema encontrado em
praticamente todos os ordenamentos jurdicos (Problemas atuais da execuo forada, in Revista de Processo 90,
p. 68).
13

Nessa pesquisa, embasei-me em dados estatsticos oficiais para localizar o que,
sob o prisma tcnico-processual, tem impedido o nosso sistema em vigor de ser efetivo e como
isso prejudica a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.
Analisei criticamente a sua sistemtica prevista pelo legislador ptrio, buscando suprir sua
insuficincia e, assim, incrementar sua efetividade processual, sem perder de vista, porm, que
no existe frmula mgica para alcanar esse desiderato, em especial, mediante simples
reforma legislativa.

Essa anlise, portanto, foi realizada de modo que, independentemente das
modificaes que se fazem necessrias na estrutura judiciria nacional, sobretudo em nossa
cultura judiciria (at porque importante deixar claro que o problema no meramente
normativo), sirva para aprimorar a satisfao daquela tutela no ordenamento jurdico
brasileiro.

Ademais e a par de algumas contribuies que se colhem na doutrina, justificou
a minha escolha por esse tema o fato de tal insuficincia legislativa talvez por se tratar de
assunto complicado e de difcil resoluo ainda no ter sido explorada de forma ampla e
especfica.

Com efeito, no se tem conhecimento de nenhuma monografia que trate
exclusivamente do tema com o enfoque dado nesta tese, sendo que as questes a seu respeito
que j foram apontadas pela doutrina receberam tratamento esparso e, em geral, sem a
finalidade de suprir as lacunas da lei e, com isso, auxiliar o operador do Direito a (tentar)
solucionar os problemas que tm surgido na praxe forense relativos satisfao da tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos.

A escolha do tema ainda se justificou pela j anotada tramitao, no Congresso
Nacional, do Projeto de Lei do Senado n 116/2010 (hoje em dia, na Cmara dos Deputados
sob o n 8.046/2010), que altera substancialmente o Cdigo de Processo Civil em vigor (Lei
n 5.869/73), legislao subsidiria ao direito processual coletivo, bem como pelas notcias
que circularam junto comunidade jurdica de que juristas renomados j minutam propostas
14

para reformar o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), no qual se encontra a
disciplina legal, ainda que tmida e incompleta, para a satisfao de tais interesses (arts. 95 a
100).

Nessa medida, o presente trabalho constitui contribuio original para a cincia
processual civil brasileira, sendo certo que, alm do seu carter indito, revela-se oportuno,
atual e de extrema relevncia prtica, destinando-se, especialmente, a estudantes, advogados,
membros ministeriais, defensores pblicos e juzes que, em seus estudos ou em sua atividade
profissional, tenham contato com o direito processual coletivo.

Feita a apresentao do tema e da justificativa da sua escolha, passa-se a expor
a hiptese e o plano de trabalho, a fim de que o leitor tenha a exata medida daquilo que pode
esperar deste estudo, evitando, com isso, frustrar-se ao seu final ou perder seu valioso tempo
com uma leitura que no se condiga com as suas aspiraes.

1.2. Hiptese e plano de trabalho

A presente tese busca demonstrar que a sistemtica para a satisfao da tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos, prevista nos arts. 95 a 100 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, insuficiente e, por esse motivo, precisa passar por reforma legislativa
para se tornar mais efetiva, em especial, diante do atual cenrio do Poder Judicirio brasileiro.

Em outras palavras, este estudo objetiva perquirir, com profundidade, de que
modo essa disciplina legal pode ser complementada e/ou alterada, a fim de aprimorar a sua
prestao jurisdicional e, assim, deix-la mais aderente aos anseios e necessidades decorrentes
da realidade jurdico-social do Brasil.

A ausncia de meios adequados satisfao da referida tutela um fato, tanto
que, como afirmado h pouco, sabe-se que juristas de renome j trabalham na elaborao de
propostas para reformar o mencionado diploma consumerista, arcabouo de tal sistemtica
satisfativa.
15

Alm disso, como tambm afirmado, os processualistas ainda no se dedicaram
ao exame, conjunto e aprofundado, daquela insuficincia legislativa, sobretudo, com foco nos
problemas verificados no dia-a-dia do foro, o que configura um verdadeiro vazio em nosso
direito processual civil a merecer ser preenchido.

No obstante e a toda evidncia, esta tese no se limitar a compilar e a
reproduzir as ideias j manifestadas sobre o tema, tampouco a indicar as omisses presentes
em tal sistemtica. Como no poderia deixar de ser, muito mais do que isso, sua inteno de
servir utilmente para incrementar a efetividade daquela tutela, o que significa dizer que se
almeja contribuir para a melhora da prtica do direito processual coletivo ptrio.

Portanto, imprescindvel deixar claro e expresso que a hiptese de trabalho a
anlise crtica da redao dos dispositivos legais referidos acima, com vistas a comprovar que
eles no dispem dos meios adequados para a satisfao do correspondente direito material e
que, por isso, precisam ser reformados para se tornarem mais efetivos, ou seja, para
conseguirem concretizar o ideal de acesso a uma ordem jurdica justa (ou, no mnimo, se
aproximarem disso).

Para tanto, a princpio, props-se a elaborao do presente captulo introdutrio,
subdividido em trs itens, para uma exposio mais didtica sobre o tema.

Apresentou-se, ento, o tema objeto de estudo e justificou-se a sua escolha,
visando a chamar ateno para a problemtica que encerra. Em seguida, o que acabou de ser
realizado, ofertou-se a descrio da sua hiptese de trabalho, mediante a especificao do seu
propsito central, com o intuito de permitir a perfeita mensurao daquilo que, dele, pode se
esperar. Agora, passou-se indicao do plano para a sua elaborao, com o sucinto
apontamento do teor dos seus captulos. Somente aps, sero expostas as premissas
metodolgicas que o delimitam, a fim de evidenciar as opes, de forma e de contedo,
adotadas na sua redao.

16

No segundo captulo, a primeira parte encarregar-se- de avaliar, com base em
dados estatsticos oficiais, em que medida a crise pela qual (j h um bom tempo) passa o
processo civil influi na satisfao de um direito violado no ordenamento jurdico brasileiro.

Ponderar-se- a respeito da garantia de acesso Justia, presente no art. 5,
XXXV, da Constituio Federal, e da adequao do processo coletivo, em especial daquele
destinado tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, para a necessria vazo
do (imenso) volume de processos que se encontra em juzo, para, ao final, tratar da existncia
de relao entre tal crise e a tutela coletiva.

Na segunda parte do segundo captulo, sero apresentadas as caractersticas dos
interesses metaindividuais normatizados no Brasil (difusos, coletivos e individuais
homogneos), principalmente destes ltimos, tendo em vista o propsito definido para este
trabalho. Aps, examinar-se- como tais interesses podem ser diferenciados na prtica, fonte
de costumeira confuso e, por conseguinte, de inevitvel comprometimento da efetividade
processual da sua tutela jurisdicional.

Na sequncia, adentrar-se- ao ncleo do tema proposto. O terceiro captulo
ser dedicado demonstrao da afirmada insuficincia legislativa da sistemtica prevista para
a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos e correspondente
reflexo e formulao de sugestes, de lege lata e de lege ferenda, para a sua supresso e
respectivo aperfeioamento.

Por fim, utilizar-se- o quarto captulo para ofertar as consideraes conclusivas
extradas desta tese, sempre com vistas a cumprir o objetivo anteriormente traado de fazer
com que ela no se limite a uma exposio das ideias j manifestadas pela doutrina e pela
jurisprudncia, mas, antes e acima de tudo, seja crtica e propositiva.

17

1.3. Premissas metodolgicas

Concluda a exposio da hiptese e do plano de trabalho, cumpre fixar as
premissas metodolgicas que balizaro o presente estudo, a fim de evidenciar os limites
propostos e as opes escolhidas para a sua elaborao.

Como referido no item anterior, so premissas de forma e de contedo, sendo
que aquelas so de ordem absolutamente terminolgica.

A primeira, que o vocbulo execuo, utilizado inclusive no ttulo desta tese,
alude simplesmente ao conjunto de atos estatais ordenados efetivao de determinado ttulo
executivo, judicial ou extrajudicial, formado para a tutela jurisdicional dos interesses
individuais homogneos.

Relaciona-se, portanto, apenas aos atos executivos destinados concretizao
do direito material (execuo forada
19
) e no ao processo de execuo, enquanto processo
autnomo.
20



19
Como afirma Piero Calamandrei, esta posterior atividade jurisdicional, que deve seguir a condena a fim de
que a sano individualizada na deciso possa ser colocada em ao no mundo sensvel, a execuo forada:
emprego por parte do Estado da fora fsica, para traduzir na realidade o mandato declarado certo por meio da
deciso (Direito processual civil, trad. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery, vol. I, Campinas,
Bookseller, 1999, p. 139).
20
Assim como anotado por Jos Miguel Garcia Medina, no se desconhece, contudo, a distino entre ao de
execuo e execuo forada, que reserva este ltimo termo para a designao do ato de satisfao no processo
de execuo (A execuo da liminar que antecipa efeitos da tutela sob o prisma da teoria geral da tutela
jurisdicional executiva O princpio da execuo sem ttulo permitida, in Processo de execuo (coords. Srgio
Seiji Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 509, nota 1). A esse
respeito, entre outros, v. Ovdio Arajo Baptista da Silva, Curso de processo civil, vol. 2, 5 ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 31 e s.; e Srgio Seiji Shimura, Ttulo executivo, So Paulo, Saraiva, 1997, p. 9 e
112.
18

At porque, como bem esclarece Alexandre Freitas Cmara, execuo no o
nome de um tipo de processo, mas a denominao de uma atividade jurisdicional. Nos casos
em que se faz necessrio instaurar um processo para que tal atividade seja exercida, ter-se-
processo de execuo.
21


No obstante, vale a explicao, pois, como observa Jos Carlos Barbosa
Moreira, aps a Lei n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que inseriu o Captulo X (Do
Cumprimento da Sentena arts. 475-I/475-R) no Ttulo VIII do Livro I do nosso Cdigo de
Processo Civil, intensificou-se a discusso doutrinria a respeito da sua correta denominao,
ante a tendncia que se verificou de traar uma linha divisria ntida entre duas formas de
efetivao do dictum judicial: aquela a que tradicionalmente se chamava (e se chama)
execuo e a consistente em medidas diferentes, embora ordenadas a fim anlogo a
satisfao concreta do litigante vitorioso.
22


Contudo e em que pese tal distino, procurar-se- utilizar, preferencialmente, a
palavra satisfao no lugar de execuo, deixando este vocbulo para caracterizar o
processo de execuo, com vistas a distingui-lo, desse modo, do processo de liquidao,
procedimento, em geral, tambm integrante da efetivao daqueles ttulos executivos
formados para a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.

Alis, sempre que for cabvel, as referncias deste texto sentena
condenatria genrica (ou simplesmente sentena condenatria) estender-se-o ao
compromisso de ajustamento de conduta, tendo em vista que se trata de ttulo executivo
extrajudicial, a teor do art. 5, 6, da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil
Pblica), e, portanto, exequvel, embora tenha se buscado fazer aluso expressa a ele quando
oportuno.


21
A nova execuo de sentena, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 90. No mesmo sentido, entre outros, v.
Leonardo Greco, Primeiros comentrios sobre a reforma da execuo oriunda da Lei 11.232/05, in Revista
Dialtica de Direito Processual 36, p. 71; e Evaristo Arago Santos, Breves notas sobre o novo regime de
cumprimento de sentena, in Processo de execuo civil: modificaes da Lei 11.232/05 (coords. Paulo
Hoffman e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro), So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 39.
19

Nenhuma diferenciao tambm se far entre interesse e direito neste texto. A
uma, porque nem a prpria lei os diferenciou (art. 81, pargrafo nico, I, II e III, do CDC). E,
a duas, como bem explanado por Kazuo Watanabe, porque, a partir do momento em que
passam a ser amparados pelo direito, os interesses assumem o mesmo status de direitos,
desaparecendo qualquer razo prtica, e mesmo terica, para a busca de uma diferenciao
ontolgica entre eles.
23
No obstante, preferir-se- o uso da palavra interesse, como tambm
feito no ttulo desta tese, por entender ser a forma mais usual utilizada no meio jurdico.

Ainda em termos de forma e sem desconhecer as posies da doutrina sobre sua
devida nomenclatura
24
, esclarece-se que, igualmente, no se far nenhuma distino entre as

22
Cumprimento e execuo de sentena: necessidade de esclarecimentos conceituais, in Revista Dialtica de
Direito Processual 42, p. 61.
23
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, vol. II, 10 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 2011, p. 70. Essa posio reflete a concepo de interesse juridicamente protegido, pois, como
explica Paulo Afonso Garrido de Paula, a transformao do interesse em direito produto da cultura, de modo
que representativo da conjuntura poltica em determinado momento histrico, resultando, sob o prisma
axiolgico, de uma evoluo ou de um movimento regressivo. Nem sempre, portanto, o interesse encontra-se
protegido pelo ordenamento jurdico. Se a razo entre o sujeito e o objeto no encontra proteo jurdica, no
pode o interesse ser tutelado pela sentena. O legislador motiva-se pelo valor potencial do interesse enquanto o
juiz fundamenta-se na valia j reconhecida. (Direitos e interesses e sua proteo jurisdicional, in Ao civil
pblica aps 20 anos: efetividade e desafios (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005,
p. 449).
24
H quem entenda, como Srgio Seiji Shimura, que a expresso ao coletiva (no-individual) constitui-se
em gnero que alberga todas as aes que tenham por objeto a tutela jurisdicional coletiva (direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos), diferenciando-se da ao individual, que tem por finalidade veicular
pretenso puramente subjetiva e particularizada (Tutela coletiva e sua efetividade, So Paulo, Mtodo, 2006,
p. 43). Contudo, h quem defenda, como Jos Marcelo Menezes Vigliar, que no h como sustentar seja a ao
coletiva um gnero, do qual a ao civil pblica seja uma espcie. plenamente possvel a utilizao de uma
expresso pela outra. Ambas no deveriam existir, pois ao no deve ser adjetivada. Mas, a coletiva diz muito
mais: diz que tipo de interesse se busca tutelar. A civil pblica alm de ser utilizvel por outros legitimados que
no o Ministrio Pblico (vide os ris dos arts. 5 e 82 das Leis 7.347/85 e 8.078/90, respectivamente) pode
perfeitamente postular a defesa de um interesse individual homogneo, j que tal ao se presta (porque de
idntica abrangncia da coletiva) a tutelar interesses coletivos (sejam essencialmente coletivos, sejam no-
essencialmente coletivos) (Ao civil pblica ou ao coletiva?, in Ao Civil Pblica Lei 7.347/1985 15
anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 412). Ou quem distinga essas aes com
base no seu autor, como Hugo Nigro Mazzilli, que assevera que, se ela estiver sendo movida pelo Ministrio
Pblico, o mais correto, sob o prisma doutrinrio, ser cham-la de ao civil pblica. Mas se tiver sido proposta
por associaes civis, mais correto ser denomin-la de ao coletiva. Sob o enfoque puramente legal, ser ao
civil pblica qualquer ao movida com base na Lei n. 7.347/85, para a defesa dos interesses transindividuais,
ainda que seu autor seja uma associao civil, um ente estatal ou o prprio Ministrio Pblico, entre outros
legitimados; ser ao coletiva qualquer ao fundada nos arts. 81 e s. do CDC, que verse a defesa de interesses
transindividuais (A defesa dos interesses difusos em juzo, 19 ed., So Paulo, Saraiva, 2006, p. 68). E h, ainda,
quem adote outra classificao, como Ricardo Negro, que entende que a melhor forma de expressar o
fenmeno das aes com escopo supraindividual o seguinte: a) Ao coletiva lato sensu como sendo a
forma genrica de referirmos a toda e qualquer ao que enseja provimento jurisdicional supraindividual (tal
como o mandado de segurana coletivo, a ao direta de inconstitucionalidade e seu reverso a ao declaratria
de constitucionalidade a ao popular, etc.); b) ao coletiva stricto sensu (ou simplesmente ao coletiva),
20

expresses ao civil pblica e ao coletiva neste estudo, uma vez que, como j anotado em
trabalho anterior, entendo tratar-se de discusso incua, sem nenhuma relevncia prtica, e
cuja distino em nada agregar ou modificar o contedo que ser desenvolvido aqui.
25
De
todo modo, procurar-se- usar, de preferncia, aquela ltima.

Ademais, utilizar-se- processo coletivo como mera distino de processo
individual, no existindo nenhuma relao entre aquela expresso e a conceituao legal dos
interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos, conforme art. 81,
pargrafo nico, I, II e III, do CDC).

No tocante ao contedo do presente trabalho, importa deixar claro que no se
cogita, em hiptese nenhuma, a necessidade de total reforma da sistemtica processual em
vigor referente satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos para
o incremento da sua efetividade.

Ao longo desta tese, como esclarecido anteriormente, sugerir-se- a necessidade
de complementos e modificaes para suprir a insuficincia legislativa dessa sistemtica e,
assim, melhorar a concretizao do respectivo direito material tutelado no ordenamento
jurdico ptrio. Todavia, mediante certo exerccio lgico e interpretativo, possvel se buscar
(e implementar) diversas alternativas tendentes a contriburem para tais desideratos, o que,
inclusive, at prefervel, j que menos propenso a sofrer indevidas rejeies.

para designar aquela ao intentada com base na chamada Lei da Ao Civil Pblica e no Cdigo de Defesa do
Consumidor, em equivalncia, portanto, da referida ao civil pblica (inclusive para a defesa de direitos
individuais homogneos, ainda que haja uma ao prpria para sua defesa quando estes forem derivados de ato
ilcito, situao na qual recebe da lei tratamento diferenciado arts. 91 e ss. do CDC) (Aes coletivas: enfoque
sobre a legitimidade ativa, So Paulo, Leud, 2004, p. 34).
25
Poderes investigatrios do Ministrio Pblico nas aes coletivas, So Paulo, Atlas, 2010, p. 5. Embora
reconhea que se trata de polmica destituda de qualquer utilidade prtica, Pedro Lenza questiona ambas
expresses (Teoria geral da ao civil pblica, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 153-158). A esse
respeito, Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que, sem embargo da importncia que o rigor terminolgico
apresenta para a cincia do Direito como um todo e para o processo em particular, no h negar que a adjetivao
aposta a uma ao, a partir da pretenso material nela veiculada, no lhe define nem lhe altera o contedo (verba
non mutant substantiam rei), o qual segue sendo de natureza processual, donde ser mais seguro tomar por base o
tipo de provimento jurisdicional a que a ao vem vocacionada (Ao civil pblica em defesa do meio ambiente,
do patrimnio cultural e dos consumidores: Lei 7.347/1985 e legislao complementar, 10 ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2007, p. 22). No mesmo sentido, Flvio Luiz Yarshell lembra que a ao surgida como o
direito de pleitear do Estado uma soluo para determinada crise jurdica independe de adjetivao, j que
marcada por nota de generalidade (Tutela jurisdicional, So Paulo, Atlas, 1998, p. 58 e s.).
21

Nesse sentido, a anlise crtica proposta do direito posto basear-se- em dados
estatsticos oficiais sobre a situao do Poder Judicirio no pas, no posicionamento atual da
doutrina e nos precedentes mais recentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
de Justia relativos ao tema.

Por fim, todas as vezes que isso se mostrou conveniente para assentar ou realar
as ideias defendidas neste texto, foram feitas menes ao Projeto de Lei n 5.139/2009
(referente chamada Nova Lei da Ao Civil Pblica) e ao Projeto de Lei do Senado n
166/2010 (n 8.046/2010 na Cmara dos Deputados Federais, referente ao Novo Cdigo de
Processo Civil), ante a possibilidade de operarem significativas alteraes em nosso sistema
processual.
22

2
A CRISE DO PROCESSO E A TUTELA COLETIVA

2.1. A crise do processo

No de hoje que se tornou lugar-comum afirmar que a Justia est em crise.

Em 1990, Ada Pellegrini Grinover j avaliava que a crise da Justia est na
ordem do dia: dissemina-se e serpenteia pelo corpo social, como insatisfao dos
consumidores de Justia, assumindo as vestes do descrdito nas instituies; atinge os
operadores do direito e os prprios magistrados, como que impotentes perante a complexidade
dos problemas que afligem o exerccio da funo jurisdicional; desdobra-se em greves e
protestos de seus servidores; ricocheteia, enfim, pelas pginas da imprensa e ressoa pelos
canais de comunicao de massa, assumindo dimenses alarmantes e estimulando a
litigiosidade latente.
26


Sem dvida, a chamada crise do processo atinge e afeta o sistema processual
e os seus atores como um todo.

2.1.1. O que justifica essa denominao?

Essa denominao justifica-se pelo fato de o processo, enquanto instrumento
27

estatal destinado a realizar o direito material
28
e, nessa medida, implementar os escopos da
jurisdio
29
, no estar conseguindo cumprir sua finalidade
30
em um prazo razovel de tempo
31


26
A crise do Poder Judicirio, in Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo 34, p. 11-12.
27
Por todos, v. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 14 ed., So Paulo, Malheiros,
2009.
28
Sobre essa ntima relao de interao existente, v. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Direito e Processo:
influncia do direito material sobre o processo, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 2011.
29
De acordo com Cndido Rangel Dinamarco, a jurisdio possui trs escopos: (i) social, destinado eliminao
de conflitos e pacificao social; (ii) poltico, consubstanciado no poder jurisdicional do Estado de decidir
imperativamente os conflitos que lhe so submetidos; e (iii) jurdico, correspondente atuao da vontade
concreta da lei (Instituies de direito processual civil, vol. I, So Paulo, Malheiros, 2001, p. 127-136).
30
Eduardo J. Couture taxativo ao asseverar que la idea de proceso es necesariamente teleolgica
(Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed., Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 122).
23

que esteja fundamentando seu uso quando examinado sob o ponto de vista pragmtico de uma
relao custo x benefcio.
32


At porque, como bem lembra Augusto Tavares Rosa Marcacini, preciso ter
sempre em mente que o processo jamais ser suficientemente rpido a ponto de atender as
expectativas do consumidor da Justia, pelo simples fato de que jamais se conseguir fazer
com que os direitos sejam atendidos no momento em que o deveriam ser; este momento
antecede ao prprio processo, e j a necessidade de se valer do processo judicial para fazer
valer um direito , em si, desvantajosa em relao quele cumprimento espontneo que seria
de esperar. Depois, jamais haver um processo instantneo, exceto sob tirania, que no
desejamos, ou perante julgador onisciente, qualidade que foge aos limites humanos. Algum
tempo, ento, o processo ir necessariamente demorar, e o que se mostra possvel to-
somente fazer deste tempo um lapso razovel.
33


Ou seja, minorar os efeitos daquilo que Italo Augusto Andolina chamou de
dano marginal do processo
34
, o qual exsurge pela sua mera existncia e desenvolvimento, na
medida em que adiciona um dano quele original
35
causado pela prpria inobservncia do
direito, agravando a posio daquele que tem tal direito insatisfeito e beneficiando aquele que
no o tem.

31
Tambm por todos, v. Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e Processo: uma anlise emprica das repercusses
do tempo na fenomenologia processual: civil e penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
32
Ao ampliar o recorte temtico tcnico-processual definido para a elaborao do presente trabalho para a
sociologia jurdica, Jos Eduardo Faria aponta que essa denominao ainda se justifica pela ineficincia do Poder
Judicirio de desempenhar, alm da instrumental, suas funes poltica e simblica. Em suas palavras, pela
primeira, o Judicirio o principal lcus institucional de resoluo dos conflitos na sociedade contempornea.
Pela segunda, ele exerce um papel decisivo como mecanismo de controle social, reforando as estruturas de
poder e assegurando a integrao da sociedade. Pela terceira, ele dissemina um sentido de Justia na vida social,
socializa as expectativas dos atores na interpretao da ordem jurdica e calibra os padres vigentes de
legitimidade (O Judicirio e seus dilemas, in Revista do Advogado 56, p. 64).
33
Estudo sobre a efetividade do processo civil, tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo em setembro de 1999 sob a orientao do Professor Dr. Luiz Carlos de Azevedo,
p. 49.
34
Em suas palavras, mentre il processo va scadendo lentamente il ritimo del prprio svolgimento, la situazione
concreta che si staglia sullo sfondo di esso continua ad incidire negativamente sulla sfera dellattore, accrescendo
progressivamente la dimensione complessiva del suo danno; e, per converso, continua ad incidire positivamente
sulla sfera del convenuto, accrescentando progressivamente la dimensione complessiva del suo vantaggio
(Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdicionale, Milano, Giuffr, 1983, p. 18).
35
A expresso de Debora Ines Kram Baumhl (A nova execuo civil: a desestruturao do processo de
execuo, So Paulo, Atlas, 2006, p. 18).
24

Com efeito, o processo o mtodo criado pelo Estado para exercer seu poder
jurisdicional com vistas a prover decises justas e cleres.
36


Tanto que Cndido Rangel Dinamarco aponta, com preciso, que a tnica
principal do processo instrumentalista a efetividade do acesso Justia, para plena
consecuo da promessa constitucional da tutela jurisdicional efetiva.
37


Em outras palavras, isso significa que a existncia de um estado de crise
decorre da incapacidade que o Poder Judicirio tem demonstrado de fazer com que o processo
produza resultados rpidos, prticos e satisfatrios na vida daquele titular de um direito, ou
seja, de prestar um servio que seja efetivamente til para os consumidores
38
da Justia.

Da porque Joo Batista Lopes destacar que a doutrina no se cansa de pr em
relevo que o acesso Justia no significa o mero exerccio formal do direito de ao.
39


Em particular no mbito cvel, tem-se buscado incessante e insistentemente a
consecuo de um processo civil de resultados
40
, ou seja, um processo civil que v alm da
mera deciso judicial sobre o conflito. Um processo civil que faa com que a entrega da
prestao jurisdicional para o titular de um direito corresponda a mudanas reais e tempestivas

36
Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade, So Paulo,
Malheiros, 1993, p. 17.
37
Execuo civil, 6 ed., So Paulo, Malheiros, 1998, p. 27.
38
Segundo Ada Pellegrini Grinover, o processualista moderno, consciente dos nveis expressivos de
desenvolvimento tcnico-dogmtico de sua cincia, deslocou seu ponto de vista, passando a ver o processo a
partir de um ngulo externo, examinando-o em seus resultados junto aos consumidores da justia (Modernidade
do direito processual brasileiro, in O processo em evoluo, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 6). No
mesmo sentido, v. Mauro Cappelletti, Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di
pensiero, in Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia 12, p. 320-321.
39
Reforma do Judicirio e efetividade do processo civil, in Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a
Emenda Constitucional n. 45/2004 (coords. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz
Manoel Gomes Jnior, Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira), So Paulo, Revista dos Tribunais,
2005, p. 329. A esse respeito, por exemplo, Luigi Paolo Comoglio assevera que laccesso alla giustizia significa
(e non potrebbe non significare) per qualsiasi individuo la incondizionata ed effettiva liberta di adire gli organi
giurisdizionali, ed al fine di domandare (ed, a processo concluso, eventualmente ottenere) la tutela adeguata ed
effettiva dei diritti o degli interessi sostanziali fatti valere (Accesso alle corti e garanzie costituzionali, in Estudos
em homenagem professora Ada Pellegrini Grinover (orgs. Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de
Moraes), So Paulo, DPJ, 2005, p. 277).
40
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies..., cit., p. 108.
25

na sua vida
41
, pois, como alerta Srgio Seiji Shimura, de nada adianta a existncia dos
direitos se, quando vm judicialmente reconhecidos, ou exigidos, no mais tm utilidade
prtica.
42


Jos Rogrio Cruz e Tucci confirma que preciso oferecer ao processo
mecanismos que permitam o cumprimento de toda a sua misso institucional, evitando-se,
com isso, que seja considerado fonte perene de decepes. Assim, incumbe ao ordenamento
processual atender, do modo mais completo e eficiente possvel, ao pleito daquele que exerceu
o seu direito jurisdio, bem como daquele que resistiu, apresentando defesa.
43


Essa verdadeira crise de efetividade oriunda da insatisfao com a qualidade
dos servios judicirios e com a consequente (e desesperadora) morosidade processual
44

45
no
apenas brasileira.
46


41
Nesse sentido, v. Luiz Guilherme Marinoni, Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de
jurisdio, in Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos 10 anos da Constituio Federal de
1988 (org. Jos Rogrio Cruz e Tucci), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 207-233.
42
Arresto cautelar, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 22-23. Em outro estudo, esse mesmo autor
ainda mais incisivo ao afirmar que, se o indivduo deve necessariamente se valer do aparelho estatal, em
contrapartida, deve se outorgar a este mesmo indivduo a real concretizao do provimento jurisdicional. A no
ser assim, ter-se- apenas um processo de faz-de-conta, um amontoado de papel sem qualquer resultado real
(Efetivao das tutelas de urgncia, in Processo de execuo (coords. Srgio Seiji Shimura e Teresa Arruda
Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 667).
43
Garantia do processo sem dilaes indevidas, in Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos
10 anos da Constituio Federal de 1988 (org. Jos Rogrio Cruz e Tucci), So Paulo, Revista dos Tribunais,
1999, p. 235.
44
Totalmente condizentes com as ideias que sero defendidas adiante neste texto, Srgio Seiji Shimura recorda
que no devemos nos esquecer de que a morosidade na prestao dos servios judicirios deita razes em
diversos campos.
No poltico, encontra-se a falta de projetos e de vontade dos governantes quanto ao cumprimento dos deveres
impostos diretamente ao Estado, como o da assistncia judiciria e defensoria pblica.
No cultural, tem-se a ausncia de compromisso dos figurantes do processo judicial e na mentalidade, j arraigada,
de que prefervel protelar o andamento do feito, jogando e ganhando dividendos com o entravamento da
mquina judiciria.
Do enfoque estrutural, as origens vo desde a massificao do ensino jurdico, em total esquecimento e
indiferena ao humanismo, at a carncia de recursos humanos e financeiros por que passam os tribunais e juzos
de primeiro grau.
E no terreno legal, depara-se com uma ordem normativa que no tem acompanhado o crescimento vertiginoso,
em progresso insustentvel, do volume de feitos que chega aos tribunais. Neste ltimo aspecto, encontra-se o
processo civil, que, se no o nico responsvel na soluo do problema da demora, ao menos tem o dever de
amenizar o angustiante e triste quadro daqueles que tm de se socorrer do Judicirio, na tentativa de salvaguardar
seus direitos (Cumprimento de sentena, in Execuo no processo civil: novidades e tendncias (coords. Srgio
Seiji Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves), So Paulo, Mtodo, 2005, p. 241-242).
45
Para um estudo aprofundado sobre as principais causas da morosidade do nosso sistema processual civil, v.
Ricardo Quass Duarte, O tempo inimigo no processo civil brasileiro, So Paulo, LTr, 2009, p. 63-114.
26

Com mais ou menos intensidade, processualistas do mundo inteiro
47
tm
procurado encontrar o almejado equilbrio entre os vetores celeridade e segurana jurdica
48
,
pois se, de um lado, o processo precisa produzir tais resultados rpidos, prticos e satisfatrios,
de outro, como lembra Fredie Didier Jnior, o direito demora uma conquista de mais de
dois mil anos, que no pode ser afastada.
49


Fernando da Fonseca Gajardoni informa, contudo, que a humanidade est
perdendo essa batalha. No h relatos, at a presente data, de um s sistema que tenha
conciliado to bem essas foras (celeridade x segurana), a ponto de satisfazer plenamente os
jurisdicionados.
50


Humberto Theodoro Jnior confirma que, ao findar o sculo XX, nem mesmo
as naes mais ricas e civilizadas da Europa se mostram contentes com a qualidade da
prestao jurisdicional de seu aparelhamento judicirio. A crtica, em todos os quadrantes, a
mesma: a lentido da resposta da justia, que quase sempre a torna inadequada para realizar a
composio justa da controvrsia. Mesmo saindo vitoriosa no pleito judicial, a parte se sente,
em grande nmero de vezes, injustiada, porque justia tardia no justia e, sim, denegao
de justia.
51



46
Dado do Banco Mundial colhido pela Americas Society and Council of the Americas (AS/COA) para
apresentao de um trabalho dedicado, entre outros temas, anlise da administrao do Poder Judicirio, o
maior obstculo para o fechamento de negcio para 70% de empresrios do mundo a morosidade do Poder
Judicirio (Reportagem de Laura Igncio, intitulada Lentido o principal obstculo aos negcios, dizem
empresrios, publicada na edio de 06.08.2007 do jornal Gazeta Mercantil, Caderno A, p. 12).
47
Enrique Vscovi noticia que a excessiva morosidade processual foi tema das V Jornadas Latino-Americanas de
Direito Processual, realizadas nas cidades de Bogot e Cartagena, ambas na Colmbia, em 1970 (Teoria general
del proceso, Bogot, Temis, 1984, p. 68). Mais recentemente, Augusto Mario Morello relata que, tambm na
Argentina, tem-se verificado uma notable presin del justiciable por escapar al insufrible costo temporal del
litigio pues la duracin de ste se h ido apartando de manera sideral del tiempo de la justicia (El proceso civil
moderno, La Plata, Platense, 2001, p. 471).
48
Jos Carlos Barbosa Moreira, Miradas sobre o processo civil contemporneo, in Temas de direito processual
(Sexta srie), So Paulo, Saraiva, 1997, p. 45-46.
49
Curso de direito processual civil, vol. 1, 12 ed., Salvador, Juspodivm, 2010, p. 59-60.
50
O princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes indevidas e o julgamento antecipadssimo da
lide, in Revista de Processo 141, p. 153.
51
Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Insuficincia da reforma das leis processuais, in Revista de
Processo 125, p. 68. Fernando da Fonseca Gajardoni apresenta dados que comprovam essa insatisfao em pases
como, por exemplo, Itlia, Frana, Inglaterra, Estados Unidos e Japo (Os reflexos do tempo no direito
processual civil, in Revista da Escola Paulista da Magistratura 1, p. 66). V. tambm seu Tcnicas de acelerao
do processo, So Paulo, Lemos & Cruz, 2003, p. 40 e s.
27

No Brasil, no diferente. Em que pesem os esforos envidados, referida crise
tem se agravado ano a ano em nosso pas.

2.1.2. Dados estatsticos oficiais

De acordo com o ltimo relatrio divulgado pelo Conselho Nacional de Justia
(CNJ), relativo ao ano de 2010
52
(ou seja, hoje em dia, certamente, esses nmeros so ainda
maiores
53
), o Brasil possua 83,4 milhes de processos em andamento nos ramos das Justias
Estadual, Federal e Trabalhista.

Desse volume, mais de 71% (59,2 milhes) referia-se a processos ajuizados
antes de 2010. Dos processos novos (24,2 milhes), 73% (17,7 milhes) estavam concentrados
na Justia Estadual, a mais demandada, e, aproximadamente, 13% (3,25 milhes) na Justia
Federal, e outros 13% (3,25 milhes) na Justia Trabalhista.

Esse levantamento tambm apontou que a taxa de congestionamento
54
da
Justia brasileira era de 70% (percentual que aumentou em cerca de trs pontos percentuais em
relao a 2009), ou seja, o ndice destinado, justamente, a mensurar a sua eficincia revelou
que o nosso Poder Judicirio apenas estava conseguindo finalizar 30 de cada 100 processos em
trmite. Alis, esse percentual encontra-se relativamente estvel desde 2004, ano em que teve
incio a publicao de tal relatrio, o que indica que a taxa de congestionamento atual est, no
mnimo, naquele mesmo (e elevado) patamar.
55


52
Relatrio Justia em Nmeros 2010. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-
modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios>. Acesso em 07.11.2011.
53
Corroborando essa afirmao, somente o Supremo Tribunal Federal passou de 9,5 mil processos entrados e de
9 mil julgamentos realizados em 1980 para 71 mil processos entrados e 103 mil julgamentos realizados em 2010,
sendo que, em 2011, j foram 27 mil processos entrados e 39 mil julgamentos realizados. Ou seja, nos ltimos 30
anos, o nmero de processos entrados cresceu 647%, e o de julgamentos realizados, 1.044% (Reportagem de
Alessandra Duarte e Chico Otavio, intitulada Justia lotada, direito do cidado mais longe, publicada na edio
de 19.06.2011 do jornal O Globo, Caderno Pas).
54
Conforme nota constante do referido relatrio, esse ndice corresponde diviso dos casos no baixados pela
soma dos casos novos e dos casos pendentes de baixa. Consideram-se baixados os processos: a) remetidos para
outros rgos judiciais competentes, desde que vinculados a tribunais diferentes; b) remetidos para as instncias
superiores ou inferiores; c) arquivados definitivamente. No se constituem por baixas as remessas para
cumprimento de diligncias e as entregas para carga/vista.
55
No ponto, destaque-se que houve significativo aumento dessa taxa de congestionamento na dcada passada em
comparao com a anterior. Ainda que sem os mesmos critrios adotados no referido relatrio (Resoluo CNJ
28

Segundo ainda essa apurao, o principal gargalo est no total de processos que
no so finalizados em 1 instncia (71%), tendo merecido destaque, nesse ponto, a Justia
Estadual, cuja taxa de congestionamento era de 73% em 2010.

A esse respeito, o clculo diferenciado da taxa de congestionamento entre as
fases de conhecimento e de execuo apresentado nesse relatrio evidencia que, em 1
instncia (primeiro grau e juizados especiais), essa taxa atingiu 58% na Justia Federal e 60%
na Justia Estadual na fase de conhecimento, enquanto que, na fase de execuo, esses
percentuais subiram para 86% na Justia Federal e 85% na Justia Estadual.

Embora pblica e notria, a mera anlise desses nmeros permite confirmar
que a execuo tem se mostrado a etapa mais crtica do processo, pois, voltada a concretizar o
direito material, expe com maior nitidez a ineficincia do servio judicirio que tem sido
prestado pelo Estado.
56


Tanto que um dos argumentos da exposio de motivos da mencionada Lei
n 11.232/2005 foi justamente que a execuo permanece o calcanhar de Aquiles do
processo. Nada mais difcil, com freqncia, do que impor no mundo dos fatos os preceitos
abstratamente formulados no mundo do direito.


n 76), Maria Tereza Sadek, Ferno Dias de Lima e Jos Renato de Campos Arajo constataram em estudo
similar, elaborado para apurar a movimentao judicial na Justia Comum no perodo compreendido entre 1990 e
1998, que a defasagem entre o nmero de processos entrados e julgados era relativamente constante e, em mdia,
de apenas 29% (O Judicirio e a prestao de justia, in Acesso Justia (org. Maria Tereza Sadek), So Paulo,
Konrad-Adenauer-Stiftung, 2001, p. 15).
56
A esse respeito e embora escrito sob o enfoque da tutela individual, mas plenamente possvel de ser estendido
para a situao atual da tutela coletiva, j que de todo condizente, Rodrigo Barioni aduz que se, por um lado,
seria incorreto atribuir ao processo de execuo integral responsabilidade pelos males da falta de efetividade do
processo civil, por outro, igualmente equivocado seria desconsiderar que grande parte da falta de efetividade do
processo tem origem no ineficiente processo de execuo (Cumprimento de sentena: primeiras impresses
sobre o projeto de alterao da execuo de ttulos judiciais, in Revista de Processo 134, p. 53).
29

Humberto Theodoro Jnior tambm chama ateno para esse aspecto de que,
na busca pela efetividade do direito material por meio de instrumentos processuais, o ponto
culminante se localiza, sem dvida, na execuo forada, visto que nela que, na maioria dos
processos, o litigante concretamente encontrar o remdio capaz de p-lo de fato no exerccio
efetivo do direito subjetivo ameaado ou violado pela conduta ilegtima de outrem.
57


Da porque Eduardo Gusmo Alves de Brito Neto sustenta que j no se pode
ignorar a inadequao do procedimento e dos conceitos e valores que lhe esto na base, e
sinceramente de estarrecer como para defeitos to antigos as reformas dos ltimos dez anos
no tenham logrado mais do que alteraes pontuais, importantes sem dvida mas incapazes
de alterar o quadro geral.
58


Em 1993, Donaldo Armelin no apenas j havia identificado esse problema,
como, tambm, que ele era agravado por tal crise do processo. Em suas palavras, dvidas no
podem existir quanto a estar o processo de execuo em crise. Mas este apenas um aspecto
de uma crise maior que todo o processo enquanto instrumento da tutela jurisdicional. Por sua
vez a crise do processo se engasta naquela atinente ao acesso Justia que se prende s demais
inerentes a um pas de terceiro mundo, com veleidades de se inserir no primeiro. Isto porque,
em um Estado deficiente de meios, vrios so os acessos obstados pelas carncias econmicas
e materiais: acesso sade, educao, habilitao e, por vezes, at mesmo ao indispensvel
subsistncia. Nesse panorama sombrio da vida nacional, seria demasia pretender que a
prestao jurisdicional no houvesse sido afetada, principalmente no concernente sua
efetividade, vista essa como adequao dos meios aos fins objetivando a produo destes.
Impossvel a um Estado em crise propiciar meios suficientes para o exerccio de um de seus
poderes. Da o trusmo de se afirmar que as deficincias da prestao da tutela jurisdicional
passam pelas restries impostas ao Judicirio, no concernente sua estruturao e adaptao
crescente demanda de seus servios. A constatao desse fato resulta de meras estatsticas e

57
As vias de execuo..., cit., p. 32.
58
Execuo, novas tendncias, velhos problemas. Uma never ending story. In Execuo no processo civil:
novidades e tendncias (coords. Srgio Seiji Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves), So Paulo, Mtodo,
2005, p. 82-83.
30

a sua afirmao implica verdadeiro ritornello nas eternas reclamaes a esse respeito na
diviso dos recursos entre os poderes do Estado.
59


Conforme ser abordado detida e oportunamente, pela sua natureza e pela
estrutura judiciria brasileira, o problema da execuo consegue ser ainda mais complexo no
processo coletivo, especialmente no que tange aos interesses individuais homogneos, o que
reala a importncia do presente trabalho.
60


O citado relatrio informa ainda que a Justia brasileira j(!) consegue encerrar
4% mais processos do que os que ingressam no Poder Judicirio, na medida em que esse
ndice teria alcanado 104% em 2010.

Apesar de tal publicao oficial procurar demonstrar que o Poder Judicirio
est atento morosidade processual e firme no desafio de combat-la, para, com isso, debelar
ou, ao menos, minimizar a crise do processo, a verdade que ele no tem conseguido
gerenciar o imenso e crescente volume de processos que o sobrecarrega e, assim, melhorar a
qualidade do seu servio jurisdicional.


59
Crise do processo de execuo, in Cincia Jurdica 54, p. 11. Quase na mesma poca, mais precisamente aps
a reforma operada no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 8.953/94, cujo resultado considerou positivo, Carlos
Alberto Carmona alertava que ainda havia muito o que fazer depois da consolidao da reforma, em especial no
que diz respeito ao processo de execuo, cuja efetividade deixa muito a desejar (O processo de execuo depois
da reforma, in Revista de Processo 80, p. 26).
60
Segundo Guilherme Freire de Barros Teixeira, a par dos vrios aspectos que concorrem para a demora do
processo de conhecimento, a execuo possui problemas particulares, dentre os quais podem ser destacados os
seguintes, que contribuem para o alto ndice de sua ineficcia: inadequao dos procedimentos satisfao dos
crditos, especialmente diante dos novos direitos (ambiente, consumidor etc.); ineficcia das coaes
processuais; dificuldade para localizao dos bens do devedor; limites da execuo provisria; exacerbao do
respeito liberdade individual e vida privada do devedor; males do prprio processo de conhecimento (A
penhora de salrios e a efetividade do processo de execuo, in Execuo no processo civil: novidades e
tendncias (coords. Srgio Seiji Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves), So Paulo, Mtodo, 2005, p. 121,
destaquei).
31

No por outro motivo que, em adio s crticas que lhe foram e ainda lhe
tm sido dirigidas, as discusses sobre as causas e respectivas solues dessa crise tm
excedido os limites estritamente jurdicos e invadido os debates dos mais diversos setores da
nossa sociedade civil e at mesmo de organismos internacionais, cujas preocupaes deixaram
de se centrar apenas nos aspectos da economia nacional.
61


Antes, porm, de adentrar nesse assunto, cumpre examinar a quem interessa
esse atual estado de crise, pois, como adverte Jos Carlos Barbosa Moreira, trata-se de idia
ingnua acreditar que todos, indistintamente, anseiam por um processo clere.
62


Somente com essa noo que se poder compreender porque a tutela
jurisdicional como ela em nosso ordenamento jurdico e porque, em que pesem os esforos
envidados em sentido contrrio, to complicado implementar alternativas concretas no
Brasil, que colaborem para a almejada e aclamada efetividade processual, ou seja, para a
produo daqueles resultados prticos, rpidos e satisfatrios na vida do titular de um direito.

2.1.3. A quem interessa?

No se questiona a existncia da mencionada crise do processo. Da mesma
forma, no h como duvidar de que essa situao interessa a algum. Caso contrrio,
dificilmente estaramos presenciando seu contnuo e crescente agravamento, em particular,
sem nenhuma (ou quase nenhuma) esperana de reverso ou sequer melhora do seu quadro.


61
Maria Tereza Sadek aponta duas razes para essas crticas: 1) a justia transformou-se em questo percebida
como problemtica por amplos setores da populao, da classe poltica e dos operadores do Direito, passando a
constar da agenda de reformas; 2) tem diminudo consideravelmente o grau de tolerncia com a baixa eficincia
do sistema judicial e, simultaneamente, aumentado a corroso no prestgio do Judicirio (Judicirio: mudanas e
reformas, in Revista Estudos Avanados 51, p. 84).
62
O submito n 2 a idia que todos os jurisdicionados clamam, em quaisquer circunstncias, pela soluo
rpida dos litgios. Idia ingnua: basta alguma experincia da vida forense para mostrar que, na maioria dos
casos, o grande desejo de pelo menos um dos litigantes o de que o feito se prolongue tanto quanto possvel.
Ajunto que os respectivos advogados nem sempre resistem tentao de usar todos os meios ao seu alcance,
lcitos ou ilcitos que sejam, para procrastinar o desfecho do processo: os autos retirados deixam de voltar a
cartrio no prazo legal, criam-se incidentes infundados, apresentam-se documentos fora da oportunidade prpria,
interpem-se recursos, cabveis e incabveis, contra todas as decises desfavorveis, por menos razo que se
32

Esse desalento explica-se pela simples constatao de que aquele que o
principal responsvel pela soluo dessa crise (ou, no mnimo, por uma tentativa de soluo)
tambm quem mais se beneficia com seu agravamento e consequente perpetuao.

igualmente pblico e notrio que o Estado o maior litigante da Justia
brasileira. Esse fato mais do que suficiente para levar concluso de que ele no tem o
menor interesse em melhorar o funcionamento do Poder Judicirio, ou seja, da estrutura que
opera o mtodo que criou para exercer seu poder jurisdicional, e, com isso, agilizar o
andamento dos processos judiciais. A ausncia de vontade poltica para que isso ocorra
facilmente verificada em todos os seus nveis de organizao e de atuao.
63
Segundo Cndido
Rangel Dinamarco, tal a figura do Estado-inimigo.
64


Clito Fornaciari Jnior explica que o desinteresse estatal pelo destino da
Justia acontece porque, em qualquer confronto de contas, ele mais devedor do que
credor.
65


Com efeito, Sergio Luis Mendona Alves aponta que no interessa queles
que usam o Poder Judicirio para usurpar sua dignidade e conspurcar o sistema judicirio com
demandas interminveis, deixando para seus sucessores um esqueleto de precatrios a serem
saldados em administraes futuras e em suaves parcelas. Isto no interessa queles que fazem
as leis, pois sabemos que elas devem servir a seu propsito mais abjeto, o de distanciar a
justia da consagrao dos diversos direitos fundamentais do homem, da sua efetividade.
66



tenha para impugn-las, e assim por diante (O futuro da justia: alguns mitos, in Temas de direito processual
(Oitava srie), Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 3-4).
63
Ricardo Quass Duarte, O tempo inimigo..., cit., p. 77-78.
64
Fundamentos..., cit., vol. I, p. 594.
65
Processo civil: verso e reverso, So Paulo, Juarez de Oliveira, 2005, p. 1.
66
Orao aos moos e aos processualistas, moos ou sbios, in Temas atuais da execuo civil: estudos em
homenagem ao professor Donaldo Armelin (coords. Mirna Cianci e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2007,
p. 843.
33

Por conseguinte, como assevera Jos Rogrio Cruz e Tucci, o Estado no se
dispe a prestar qualquer contribuio material para imprimir maior celeridade procedimental
com o escopo de minimizar o espao temporal entre o incio do processo e a satisfao do
direito lesado.
67


As estatsticas confirmam essas afirmaes. Em conformidade com os dados do
referido relatrio divulgado pelo Conselho Nacional de Justia
68
, dos 83,4 milhes de
processos em trmite na Justia brasileira em 2010, 27 milhes consistiam em execues
fiscais, o que corresponde a quase um tero do total (32%). Desse volume, 88% (23,7 milhes)
tramitavam na Justia Estadual. Isso significa que, dos quase 48 milhes de processos
pendentes nesse ramo da Justia, aproximadamente 20,9 milhes (43,5%), correspondiam a
execues fiscais.

Tomando por base apenas os processos em fase de execuo (exceto execues
criminais) nos ramos das Justias Estadual, Federal e Trabalhista, o contingente representou
76% do total, sendo que, na Justia Federal, chegou a 79% dos processos em andamento no
ano de 2010.

Destaquem-se, tambm, os resultados compilados no I Relatrio abril/2011
O Mltiplo Supremo do Projeto Supremo em Nmeros, pesquisa da Escola de Direito, que
contou com o apoio da Escola de Matemtica Aplicada, ambas da Fundao Getlio Vargas
(FGV) do Rio de Janeiro/RJ, cuja finalidade foi apresentar uma abrangente anlise a
respeito do comportamento do Supremo Tribunal Federal nos ltimos 21 anos, realizada sobre
um banco de dados composto de mais de 1,2 milho de processos, quase 14 milhes de
andamentos, 1 milho de partes dos processos e cerca de 370 mil decises publicadas em seu
website.
69



67
O judicirio e os principais fatores de lentido da justia, in Revista do Advogado 56, p. 78.
68
Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit.
69
I Relatrio abril/2011 O Mltiplo Supremo, disponvel em: <http://www.supremoemnumeros.com.br/i-
relatorio-abril2011-o-multiplo-supremo>. Acesso em 30.06.2011.
34

De acordo com esse relatrio, o Executivo Federal o grande cliente do
Supremo Tribunal Federal, j que, dentre os seus 12 maiores litigantes, somente 1 no
pertence ao setor pblico. Alis, juntos, os 3 maiores litigantes (Caixa Econmica Federal,
Unio e Instituto Nacional de Seguridade Social) somam mais de 50% dos recursos dirigidos a
essa corte.

Como afirmado, o fato de ser o maior litigante do pas faz com que o Estado
tambm no possua nenhum interesse em melhorar os seus servios judicirios, porque essa
sua posio no ranking da nossa Justia lhe traz todas as vantagens de ser um litigante
habitual (repeat player) e no meramente eventual (one shot player), conforme clssica
distino de Marc Galanter.
70


Com efeito, de um lado, essa situao aumenta o seu poder de barganha porque
desestimula aquele titular de um direito lesado pelo Poder Pblico a buscar a sua reparao em
juzo. E, de outro, incita ainda mais a sua inrcia porque, quela posio de maior litigante do
pas, corresponde um volume de processos cujo passivo econmico nas contas estatais to
significativo que o induz a manter referido estado de crise simplesmente para protelar a
necessidade de colocar a mo no bolso e, assim, saldar suas dvidas, reparando os danos que
causou aos seus prprios jurisdicionados.

Como se no bastasse, mencionado desinteresse ainda decorre do fato de o
Poder Judicirio ser visto como o mais fraco dos trs poderes
71
, o que, na medida em que faz
com que os seus problemas sejam relegados a um segundo plano e os seus comandos

70
Didaticamente, Mauro Cappelletti e Bryan Garth explicam que aquele professor sugeriu que esta distino
corresponde, em larga escala, que se verifica entre indivduos que costumam ter contatos isolados e pouco
freqentes com o sistema judicial e entidades desenvolvidas, com experincia judicial mais extensa. As vantagens
dos habituais, de acordo com Galanter, so numerosas: 1) maior experincia com o Direito possibilita-lhes
melhor planejamento do litgio; 2) o litigante habitual tem economia de escala, porque tem mais casos; 3) o
litigante habitual tem oportunidades de desenvolver relaes informais com os membros da instncia decisora;
4) ele pode diluir os riscos da demanda por maior nmero de casos; e 5) pode testar estratgias com determinados
casos, de modo a garantir expectativa mais favorvel em relao a casos futuros (Acesso Justia (trad. e rev.
Ellen Gracie Northfleet do original Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. A
General Report, Milano, Giuffr, 1978), Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 25).
71
Dalmo de Abreu Dallari, O poder dos juzes, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 77.
35

insistentemente desobedecidos pelos Poderes Executivo e Legislativo, torna a superao da
crise do processo, ou melhor, a minorao dos seus efeitos algo at mais difcil e improvvel.

Assevera-se que a perfomance institucional dos trs poderes, muito mais do
que orientada por um modelo de separao e diviso de responsabilidades, tem sido
impulsionada por um sistema que estimula multi-vetos.
72
Todavia, nessa queda de brao, a
experincia demonstra que o Poder Judicirio tem perdido de forma reiterada, apesar da
crescente judicializao da poltica
73
, notadamente, aps a promulgao da Constituio
Federal de 1988.
74


O Poder Judicirio no tem mais autoridade perante os demais poderes.
75

Segundo Fernando da Fonseca Gajardoni, isso ocorre porque o Poder Executivo no lhe
reconhece fora alguma; nega impunemente o cumprimento de suas sentenas, no cumpre os
precatrios (nem de natureza alimentar), e tampouco oferece o concurso da fora policial,
quando necessrio. Pior, serve-se despudoradamente do Poder Judicirio para mascarar o seu
crnico problema de caixa, em ofensa direta ao disposto no art. 37, caput, da Constituio
Federal. J o Poder Legislativo, se reconhecesse alguma autoridade no Judicirio, no
limitaria de forma to excessiva seus gastos, atravs da Lei de Responsabilidade Fiscal, e
tambm no anistiaria infratores de multas aplicadas pela Justia trabalhista e eleitoral.
76


72
Maria Tereza Sadek e Rogrio Bastos Arantes, A crise do Judicirio e a viso dos juzes, in Revista USP 21,
p. 38.
73
Lus Roberto Barroso explica que judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica
ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o
Congresso Nacional e o Poder Executivo (Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, in
Revista Atualidades Jurdicas 4, p. 3). No mesmo sentido, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Jurisdio coletiva e
coisa julgada Teoria geral das aes coletivas, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 64.
74
Rogrio Bastos Arantes informa que basta uma simples retrospectiva dos principais conflitos entre os poderes
de Estado, e deste com a sociedade, nos ltimos anos, para constatar que a reorganizao institucional realizada
em 1988 colocou o Judicirio na difcil posio de rbitro do jogo poltico entre estes grandes contendores
(Judicirio e poltica no Brasil, So Paulo, Idesp, Editora Sumar, Fapesp, Educ, 1997, p. 24).
75
Jos Ignacio Botelho de Mesquita, Teses, estudos e pareceres de processo civil, vol. 1, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2005, p. 257.
76
Tcnicas de acelerao..., cit., p. 21-22. No mesmo sentido, Cndido Rangel Dinamarco adverte que a
frmula da harmonia a prevalecer nas relaes entre os Poderes do Estado democrtico reside nas regras de
competncia fixadas na Constituio e no recproco dever de respeito s atividades legitimamente realizadas por
eles. (...) No momento em que um deles, notadamente o Executivo, afasta-se da disciplinada observncia das
legtimas decises de agentes de outro Poder, abre-se estrada para o arbtrio e para o totalitarismo. A efetividade
de uma democracia tem por esteio fundamental a observncia, pelo prprio Estado, das decises de seus juzes.
Sem isso, adeus liberdades pblicas, adeus direitos humanos e, sobretudo, adeus Estado-de-direito
(Fundamentos..., cit., vol. I, p. 594-595).
36

Corolrio lgico que chega a ser at natural que exista uma profunda m
vontade dos outros poderes para com o Poder Judicirio e, mais, para com a viabilizao de
alternativas concretas que melhorem a qualidade do servio que presta e, por conseguinte,
incrementem a efetividade processual.
77


No obstante e ainda que tais constataes desestimulem at mesmo o mais
otimista, precisamos seguir em frente e jamais nos darmos por vencidos, pois somente assim,
com muita insistncia, que conseguiremos provocar as almejadas mudanas necessrias no
ordenamento jurdico brasileiro.

Essa tambm a viso de Rodolfo de Camargo Mancuso, que sustenta que, se
verdade que nmeros, ndices e estatsticas de rgos e institutos oficiais acreditados,
confirmam o descontentamento e desconfiana da populao em face da Justia estatal, a
configurar a crise nesse servio estatal, nem por isso caso para desalento ou de jogar a
toalha, e sim de arregaar as mangas na formao de uma vontade poltica de reavaliar o
modelo at agora experimentado, buscando excogitar novos rumos e novas estratgias com
vistas a alterar o ineficiente estado de coisas. Para que essas novas trilhas sejam percorridas
exitosamente, h que se trabalhar, inclusive, no sentido de uma mudana de mentalidade por
parte dos operadores do Direito e dos prprios jurisdicionados.
78


2.1.4. Causa

De acordo com Andrea Proto Pisani, que a denominou de crise da Justia
Civil
79
, a crise do processo decorre da necessidade de o Estado, de um lado, jurisdicionalizar
todos os conflitos e, de outro, prestar-lhes uma tutela jurisdicional efetiva, o que
inevitavelmente toca questo da excessiva durao dos processos.
80


77
A esse respeito ainda, Jos Roberto dos Santos Bedaque bem destaca que o desconhecimento da realidade dos
juzes, advogados e dos demais profissionais envolvidos com o processo alm da demagogia e da retrica vazia
dos polticos gera conseqncias danosas ao processo (Efetividade do processo e tcnica processual, So
Paulo, Malheiros, 2006, p. 23).
78
Acesso justia: condicionantes legtimas e ilegtimas, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 61.
79
La nuova disciplina del processo civile, Napoli, Jovene, 1991, p. 15 (traduo livre).
80
Ricardo de Barros Leonel, A eficcia imediata da sentena e as reformas do Cdigo de Processo Civil: um
aspecto da caminhada para a efetividade da tutela jurisdicional, in Revista de Processo 119, p. 119.
37

No h dvida de que imprescindvel que o Poder Judicirio disponha de
meios idneos que, aderentes realidade, consigam (i) recepcionar todos os interesses,
reclamos e necessidades que surgirem na sociedade
81
, assegurando aos jurisdicionados seu
ingresso em juzo; e, concomitantemente, (ii) satisfazer o direito daquele titular que lhe bater
s portas em um prazo razovel de tempo, distribuindo-lhe justia, a fim de permitir que o
respectivo processo possa ser considerado justo.
82


Todavia, os nmeros mencionados acima demonstram que o Estado somente
tem conseguido cumprir parte da sua funo jurisdicional.
83
Exata e infelizmente aquela que
no traz modificaes reais na vida do titular de um direito. Isto , embora esteja
aparentemente recepcionando em juzo os conflitos que tm surgido na sociedade, o Poder
Judicirio no tem sido capaz de garantir a sua tutela adequada, circunstncia que tem piorado
continuamente e, nessa mesma medida, a qualidade do servio prestado.

Referido relatrio divulgado pelo Conselho Nacional de Justia
84
comprova o
gradual aumento nos nmeros tanto de casos novos que aportam em nossa Justia anualmente
(24,2 milhes de processos s em 2010!), quanto de casos pendentes de baixa (taxa de
congestionamento anual mdia de 70% para toda a Justia brasileira no perodo entre 2004 e
2010).


81
Rodolfo de Camargo Mancuso, Jurisdio coletiva..., cit., p. 8.
82
Sobre a ideia de processo justo, v. Luigi Paolo Comoglio, Il giusto processo civile in Italia e in Europa, in
Revista de Processo 116, p. 99-158; Italo Augusto Andolina, Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di
tutela giurisdizionale. La (nuova) tutela provvisoria di merito e le garanzie costituzionali del giusto processo, in
Revista de Processo 150, p. 71-80; entre ns, v. Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil
moderno, vol. I, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2000, p. 430-439; e Jos Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade
do processo..., cit., p. 24-26.
83
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, a jurisdio trifurca-se em funo, poder e atividade (Jurisdio
coletiva e coisa julgada..., cit., p. 209-216.
84
Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit.
38

Isso significa que o Estado tem assegurado o simples acesso Justia, mas no
a efetiva garantia constitucional de acesso ordem jurdica justa (art. 5, XXXV), isto , o
acesso a um Poder Judicirio que disponha de instrumentos aptos a proverem uma tutela de
direitos rpida, prtica e satisfatria.
85


Ocorre que, como explica Kazuo Watanabe, a problemtica do acesso
Justia no pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos judiciais j
existentes. No se trata apenas de possibilitar o acesso Justia enquanto instituio, e sim de
viabilizar o acesso ordem jurdica justa.
86


De fato, como assinalado por Jos Afonso da Silva, quem recorre ao Poder
Judicirio que confia em que ele uma instituio que tem por objeto ministrar Justia como
valor, uma instituio que, numa acepo moderna, no deve nem pode satisfazer-se com a
pura soluo das lides, de um ponto de vista puramente processual. Os fundamentos
constitucionais da atividade jurisdicional querem mais, porque exigem que se v a fundo na
apreciao da leso ou ameaa do direito para efetivar um julgamento do conflito. S assim se
realizar a Justia concreta que se coloca precisamente quando surgem conflitos de
interesses.
87


Aqueles dados deixam clara, ainda, a existncia de uma relao direta,
indissocivel e paradoxal entre o acesso Justia (ingresso em juzo) e a sobrecarga do Poder
Judicirio, cujos reflexos tm correspondido a uma menor capacidade deste organismo de
tutelar aqueles casos novos com efetividade (distribuindo justia).


85
Kazuo Watanabe, Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 273 e 461 do
CPC), in Reforma do Cdigo de Processo Civil (coord. Slvio de Figueiredo Teixeira), So Paulo, Saraiva, 1996,
p. 20.
86
Acesso justia e sociedade moderna, in Participao e processo (coords. Ada Pellegrini Grinover, Cndido
Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 128.
87
Acesso justia e cidadania, in Revista de Direito Administrativo 216, p. 9.
39

Tanto que Araken de Assis afirma que vivemos uma crise de demanda
88
,
caracterizada por um nmero excessivo de conflitos, incrementado pela ampliao do acesso
Justia, em especial, pela jurisdicionalizao dos interesses metaindividuais, que o Poder
Judicirio no consegue absorver e eliminar de modo adequado e tempestivo.
89


Jos Roberto dos Santos Bedaque confirma essa constatao, ao asseverar que
o aumento excessivo do nmero de demandas decorre, paradoxalmente, da adoo de
tcnicas destinadas a facilitar o acesso Justia queles que necessitam da tutela
jurisdicional.
90


Como se no bastasse, no se pode esquecer da inapropriada formao
acadmica belicosa dos nossos operadores do Direito
91
, que insiste em incentivar essa
galopante procura pelo Poder Judicirio de forma monopolista, apesar de j no se coadunar
com a realidade da nova ordem mundial h muito tempo.

A esse respeito, Juvncio Vasconcelos Viana bem adverte que,
modernamente, o operador do Direito, no obstante uma formao que poderamos dizer
adversarial (treinado para litigncia pura), deve ter os olhos abertos para uma situao de
convivncia de outros meios de pacificao com a sada do processo.
92



88
O direito comparado e a eficincia do sistema judicirio, in Revista do Advogado 43, p. 12-14. Conforme
sustenta nesse mesmo estudo, ao lado do desaparelhamento do Poder Judicirio (crise da oferta) e do
alheamento dos operadores jurdicos realidade contempornea (crise ideolgica), essa crise de demanda
comprometeria a eficincia da administrao judiciria (p. 11-15).
89
Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil, in Processo e Constituio: estudos em
homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira (coords. Luiz Fux, Nelson Nery Junior e Teresa Arruda
Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 199-200.
90
Efetividade do processo..., cit., p. 47.
91
Jos Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Alberto Carmona sustentam que o nmero excessivo de recursos
que superlotam nossos tribunais deriva da nossa formao cultural, que estimula os advogados a recorrerem de
tudo, contra tudo e contra todos (A posio do juiz: tendncias atuais, in Revista Forense 349, p. 86).
92
Notas em torno da jurisdio e dos meios alternativos de soluo de conflitos, in Revista Dialtica de Direito
Processual 9, p. 65.
40

At porque, como salienta Rodolfo de Camargo Mancuso, a excessiva
combatividade entre as partes desserve ao escopo da composio do litgio com justia,
porque arma os espritos e cria um ambiente vibratrio pesado, que impregna de energia
negativa todo o processo
93
.

Assim, possvel concluir que, entre ns e do ponto de vista tcnico-
processual, a verdadeira causa da crise do processo o desmesurado acesso Justia,
ampliado sem a necessria e concomitante equiparao com a estrutura, material e humana,
destinada a recepcionar todos esses conflitos, e fomentado pela cultura demandista ou
judiciarista do povo brasileiro, tambm chamada de cultura da sentena
94
, evidenciada, por
sua vez, pelo privilgio de solues contenciosas e adjudicadas ao invs de solues
conciliativas dos conflitos.

Ressalte-se que essa concluso se faz com base nos dados estatsticos oficiais
citados acima e no em puro achismo, tpica postura dos operadores do Direito brasileiro,
que, nas palavras de Jos Carlos Barbosa Moreira, tm verdadeiro repdio ao registro
criterioso do que realmente se passa no foro, ao levantamento de dados concretos,
elaborao e anlise de estatsticas.
95


Dessa concluso emprica
96
, ainda lcito extrair que todo o resto apenas
consequncia daquela crise.

93
O plano piloto de conciliao em segundo grau de jurisdio, do egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, e
sua possvel aplicao aos feitos de interesse da fazenda pblica, in Estudos de direito processual civil:
homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago (coord. Luiz Guilherme Marinoni), So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2005, p. 863.
94
Kazuo Watanabe, Cultura da sentena e cultura da pacificao, in Estudos em homenagem professora Ada
Pellegrini Grinover (orgs. Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo, DPJ, 2005, p. 687.
95
Saudao a Ada Pellegrini Grinover, in Temas de direito processual (Sexta srie), So Paulo, Saraiva, 1997,
p. 322.
96
Egas Dirceu Moniz de Arago afirma que, ainda que em vo, desde 1962, tem defendido a relevncia das
estatsticas no diagnstico dos problemas enfrentados pelo nosso Poder Judicirio (O processo civil no limiar de
um novo sculo, in Revista Forense 353, p. 55). Em outro estudo, reiterou a importncia dessa base emprica,
tendo aduzido que h muito tenho notado que no h no Brasil preocupao com duas questes de suma
importncia para localizar dificuldade no funcionamento do aparelho judicirio e tentar resolv-las com dados
reais e concretos, ao invs de ensaiar experincias fundadas em dados empricos. Uma dessas questes a da
estatstica judicial, que permitir radiografar e diagnosticar os males que afligem e entravam a justia; outra a
dos rendimentos que lcito esperar dos magistrados, pois h os que produzam mais e os que produzem menos,
sem que jamais se tenha tentado apurar qual a produo que se deve esperar de cada um e quais os meios de obter
41

Realmente, de novo segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, o volume
excessivo de processos no est na origem dos males, mas antes a consequncia at
previsvel de uma concepo que ao longo do tempo veio sendo sustentada por uma
ideologia defasada e irrealista do acesso Justia, a qual permitiu extrair da garantia constante
do art. 5, XXXV, da CF mais do que a se contm, ali vislumbrando uma sorte de convite
litigncia, praticamente convertendo o direito de ao num... dever de ao e com isso
fomentando a contenciosidade ao interno da coletividade e desestimulando as outras formas,
auto e heterocompositivas, de soluo de controvrsias.
97


E muito importante ter cuidado para distinguir o que causa e o que
consequncia nessa anlise, para no incorrer no risco de, ilustrativamente, tratar somente o
sintoma e no a doena.
98


No se nega, porm, que, por serem consequncias, no devam ser tratadas.
Claro que sim! At porque de nada adiantaria identificar a causa do nosso estado de crise e
adotar as medidas necessrias ao seu tratamento se, mesmo assim, o Estado ainda no
dispusesse de condies, materiais e humanas, de prestar um servio judicirio de (boa)
qualidade. Gesto e planejamento estratgicos da Administrao Pblica so imprescindveis
em qualquer contexto, qui, no atual.

Contudo, no se pode (e no se deve) limitar-se ao combate das suas
consequncias, sob pena de a verdadeira causa da crise do processo continuar a se agravar e,
por conseguinte, a se perpetuar.


que ela seja alcanada (As tendncias do processo civil contemporneo, in Gnesis Revista de Direito
Processual Civil 11, p. 155-156).
97
A lei da ao civil pblica no mbito das relaes do trabalho, in Em defesa de um novo sistema de processos
coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci,
Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 564.
98
Jos Carlos Barbosa Moreira busca explicar esse equvoco comum pelo fato de que estatsticas judicirias no
so o nosso forte: ou simplesmente inexistem, ou, quando existem, nem sempre se mostram acessveis ou
fidedignas (Reformas processuais e poderes do juiz, in Revista Jurdica 306, p. 17).
42

Como se passa a abordar, embora atenda ao propsito de muitos, a mera
expanso da mquina judiciria, com a macia ingesto de recursos, no resolve o complexo
problema dessa crise e, ainda, compromete a sade das contas do Poder Pblico.
99
Da mesma
forma, a sucessiva reforma legislativa.

2.1.5. Consequncias (as falsas-causas)

Costuma-se supor
100
(ainda que nem sempre de modo conjunto) que as causas
da crise do processo so basicamente: (i) o insuficiente aparelhamento do Poder Judicirio
brasileiro, em especial, o reduzido nmero de magistrados; (ii) a falta de investimentos
governamentais no setor; e (iii) a inadequao da nossa legislao, notadamente, processual.
101


Ocorre que, de acordo com os dados estatsticos oficiais citados acima, essas
no so as suas verdadeiras causas, mas sim meras consequncias daquele desmesurado acesso
Justia.

Com efeito, conforme mencionado relatrio divulgado pelo Conselho Nacional
de Justia
102
, o Brasil possua 16.804 magistrados nos ramos das Justias Estadual, Federal e
Trabalhista em 2010 (aumento de cerca de trs pontos percentuais em relao a 2009), o que
equivalia a uma mdia geral de 8,7 magistrados para cada 100 mil habitantes.


99
Araken de Assis, Durao razovel..., cit., p. 201.
100
Ainda que com mais de 60 anos de atraso em relao aos Estados Unidos, onde surgiu a ideia, a chamada
jurimetria, disciplina que mistura Direito com Estatstica e tem a finalidade de usar mtodos cientficos para
estudar empiricamente os conflitos e indicar as melhores formas de resolv-los, parece que comea a se
desenvolver no Brasil, haja vista a recm-criada Associao Brasileira de Jurimetria, por professores de direito e
de estatstica da Universidade de So Paulo e da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, que, j no ms da
sua fundao (junho de 2011), promoveu seminrio na capital paulista com representantes do meio e do governo
interessados em estudar o direito de forma quantitativa (Reportagem de Mara Magro, intitulada Estudiosos
querem mapear Justia, publicada na edio de 26.07.2011 do jornal Valor Econmico, Caderno Legislao &
Tributos).
101
Por exemplo, como Augusto Tavares Rosa Marcacini, que, seguindo diviso comum na doutrina, classificou
tais causas como de ordem externa (que contribuem para o aumento da litigiosidade, mas que no se referem ao
aparelho judicirio ou legislao processual, tais como as crises econmicas, polticas etc. que afetam nosso
pas) e de ordem interna (relativas ao aparelho judicirio: falta de estrutura material e humana; e legislao
processual: necessidade de reformas) (Estudo sobre a efetividade..., cit., p. 27-32).
102
Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit.
43

Daquele montante, 11.938 estavam alocados na Justia Estadual, 1.749 na
Justia Federal e 3.117 na Justia do Trabalho, o que correspondia, respectivamente, a 6,2, 0,9
e 1,6 magistrados para cada 100 mil habitantes.

No tocante aos servidores
103
, existiam 321.963 naqueles trs ramos da Justia
brasileira em 2010, sendo 193.996 (78,5%) da rea judiciria
104
, dos quais 146.359 (80%) na
Justia Estadual, 18.727 (74,8%), na Justia Federal e 28.910 (76,5%) na Justia Trabalhista, o
que representava uma fora de trabalho de, respectivamente, 122, 20 e 25 pessoas para cada
100 mil habitantes.

A concluso desses dados que houve um aumento de 3,2% no nmero de
juzes e de 1,8% no nmero de servidores em nossa Justia de 2009 para 2010. No entanto,
esse incremento sequer minimizou a crise do processo entre ns (como visto, a taxa de
congestionamento mdia para toda a Justia brasileira tem se mantido estvel em 70% desde
2004), o que demonstra que esse aparelhamento humano no a sua causa ou uma delas
105

(ainda que se reconhea que colabore para essa situao), mas apenas consequncia daquele
desmesurado acesso Justia.


103
Isto , segundo esse relatrio, o total de servidores composto pelo pessoal do quadro efetivo (exceto
cedido), requisitado, terceirizado, estagirio e comissionado sem vnculo (Relatrio Justia em Nmeros 2010,
cit.).
104
Conforme nota constante desse relatrio, entende-se por rea judiciria os setores que impulsionam
diretamente a tramitao do processo judicial, tais como: protocolo judicial, distribuio, gabinetes, contadoria,
precatrios, secretarias judicirias, centrais de mandados, taquigrafias, estenotipia, setores de processamentos de
autos, hastas pblicas, percia (contbil, mdica, de servio social e de psicologia), central de conciliao, setores
de admissibilidade de recursos, arquivo. No quadro de pessoal, foram considerados os servidores efetivos, exceto
cedidos, os requisitados e os comissionados (Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit.).
105
Antes mesmo desse relatrio, Ada Pellegrini Grinover j havia vislumbrado que a soluo para a crise do
processo no consiste exclusivamente no aumento do nmero de magistrados, pois quanto mais fcil for o
acesso Justia, quanto mais ampla a universalidade da jurisdio, maior ser o nmero de processos, formando
uma verdadeira bola de neve (Os fundamentos da justia conciliativa, in Revista de Arbitragem e Mediao 14,
p. 17-18).
44

O mesmo pode-se dizer do seu aparelhamento material, pois, por exemplo,
como comprovam os resultados do tambm mencionado relatrio do Projeto Supremo em
Nmeros
106
, os juizados especiais, institudos com a finalidade de ampliarem o acesso
Justia a causas de menor complexidade, que, por isso, no raro deixavam de ser
jurisdicionalizadas, transformaram-se em uma das principais fontes de recursos para o
Supremo Tribunal Federal, figurando, hoje em dia, como o terceiro tribunal de origem mais
frequente.
107


Ainda segundo o citado relatrio do Conselho Nacional de Justia
108
, em 2010
os investimentos governamentais no Poder Judicirio brasileiro atingiram a bilionria cifra de
R$ 41.040.301.422,00, o que correspondeu a 1,12% do Produto Interno Bruto, a 2% dos
gastos da Unio e dos Estados e a R$ 212,37 ao ano por habitante. A Justia Estadual
respondeu por 58% daquele montante, a Justia do Trabalho por 26% e a Justia Federal por
16%.

Aquele valor ainda representou um crescimento de 3,7% em relao a 2009
(R$ 39,6 bilhes), sendo inferior, contudo, mdia anual de 9% que vinha sendo verificada
desde 2004.

Como se verifica, apesar de crescentes e significativos, tais investimentos
tambm no tm conseguido isoladamente minorar a crise do processo e, portanto, no podem
ser considerados a sua causa ou uma delas.

Na verdade, repito que, a meu ver, esses valores revelam que esse
agigantamento da nossa estrutura judiciria apenas tem cooperado para comprometer ainda
mais as j notoriamente deficitrias finanas pblicas do pas.


106
I Relatrio abril/2011 O Mltiplo Supremo, cit.
107
Para um estudo aprofundado e com abordagem emprica sobre a realidade dos juizados especiais no pas, v.
Leslie Shrida Ferraz, Acesso Justia: uma anlise dos Juizados Especiais Cveis no Brasil, Rio de Janeiro,
Editora FGV, 2010.
108
Relatrio Justia em Nmeros 2010, cit.
45

Rodolfo de Camargo Mancuso corrobora que um erro estratgico, cujas
consequncias so difceis de reverter, o vezo de enfrentar o volume excessivo de processos
sob a ptica meramente quantitativa: medida que cresce a demanda por Justia, intenta-se
acompanhar aquele crescimento com o aumento fsico da estrutura judiciria: mais Fruns,
mais juzes, mais auxiliares e assessores, mais projetos de Lei voltados criao de novos
cargos, tudo engendrando uma mquina gigantesca, cuja prpria dimenso desmesurada vem a
se constituir em mais um problema em termos de custeio e gerenciamento interno,
consumindo vorazmente parcelas cada vez maiores do oramento pblico.
109
At porque,
como bem lembra esse prprio autor, o aumento da oferta acaba por retroalimentar a
demanda.
110


Igualmente, as leis brasileiras, sobretudo as processuais, no so as geradoras
de tal crise, mas meras consequncias daquele desmesurado acesso.

A histria recente comprova que a evoluo da cincia processual civil, com
sua correspondente produo legislativa, mostrou-se boa tecnicamente e at sofisticada em
certos aspectos em nosso ordenamento jurdico. No por outro motivo que o colocaram em
posio de vanguarda na criao e na implementao dos processos coletivos entre os pases
de civil law.
111


Na verdade, a crtica que se faz refere-se justamente desarmonia entre essa
evoluo e o aparelhamento, material e humano, do Poder Judicirio para gerenciar o volume
de processos decorrentes da referida ampliao do acesso Justia.


109
A lei da ao civil pblica..., cit., p. 547.
110
Acesso justia..., cit., p. 58.
111
Ada Pellegrini Grinover, Direito processual coletivo, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e
Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 11.
46

De fato, em estudo publicado em 1990, Ada Pellegrini Grinover j sustentava
que preciso reconhecer um grande descompasso entre a doutrina e a legislao de um lado,
e a prtica judiciria, de outro. Ao extraordinrio progresso cientfico da disciplina no
correspondeu o aperfeioamento do aparelho judicirio e da administrao da Justia. A
sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao da Justia,
certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes
que o Cdigo lhe atribui; a falta de informao e de orientao para os detentores dos
interesses em conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva insupervel obstruo
das vias de acesso Justia, e ao distanciamento cada vez maior entre o Judicirio e seus
usurios.
112


Tanto assim que o relatrio do Projeto Supremo em Nmeros
113
concluiu que,
no obstante as introdues da smula vinculante e da repercusso geral em nosso
ordenamento jurdico, que reduziram o nmero de recursos de 110 mil para pouco mais de 30
mil por ano, o Supremo Tribunal Federal ainda est longe de ter capacidade de julgar esse
volume, uma vez que, por exemplo, somente tem conseguido decidir 50% dos casos com
repercusso geral.

Ademais, a experincia tambm prova que a mania
114
que tomou conta do
legislador brasileiro de tentar (ser mesmo?
115
) resolver todo e qualquer problema relacionado
ao nosso Poder Judicirio por meio de incessantes e infindveis alteraes legislativas
absolutamente incua, quando no perversa.
116


112
Novas tendncias do direito processual de acordo com a Constituio de 1988, Rio de Janeiro, Forense, 1990,
p. 177.
113
I Relatrio abril/2011 O Mltiplo Supremo, cit.
114
Cassio Scarpinella Bueno denomina-a de ambientao reformista (Reforma processual e acesso justia,
in Revista dos Tribunais 772, p. 79).
115
Rodolfo de Camargo Mancuso bem observa que, por trs dessa compulso normativa est, naturalmente, o
Estado leviat, onipresente e onisciente, cada vez mais intervencionista, pronto a regular de mltiplas formas
toda e qualquer conduta social, mesmo as mais corriqueiras, com isso invadindo os espaos que deveriam ficar
preservados privacidade, liberdade de escolha, enfim, livre fruio de direitos fundamentais (Acesso
justia..., cit., p. 67).
116
Como bem identificado por Vilian Bollmann o Direito Processual Civil brasileiro tem sofrido diversas
alteraes normativas no tempo, todas buscando dar mais celeridade ao processo judicial, considerado moroso.
Essas alteraes, j rotineiras, aceleraram-se a partir da Lei 8.952, de 13.12.1994, que instituiu a tutela
antecipada, passando, por exemplo, pelas Leis 9.139, de 30.11.1995; 9.245, de 26.12.1995; 10.352, de
26.12.2001; 10.444, de 7.5.2002, at as recentes 11.232, de 2005, e 11.276, 11.277 e 11.280, de 2006, essas
47

Como ressalta Humberto Theodoro Jnior, pensar-se em reformar a lei sem se
preocupar com a reforma simultnea ou sucessiva dos agentes que iro operar as normas
renovadas, chega a ser uma utopia, para no dizer uma temeridade.
117


Por tais motivos e reitere-se fundado em dados empricos, parece-me claro
que as causas da crise do processo frequentemente cogitadas pela doutrina, na realidade, so
apenas falsas-causas, pois sua resoluo no implicar na eliminao daquela crise.

Consistem, assim, em consequncias da verdadeira causa dessa crise: o
desmesurado acesso Justia verificado em nosso pas. Da porque, como ser exposto
adiante, entendo que a sua soluo (ou, talvez, o primeiro passo a ser dado rumo sua
superao, ou melhor, minorao dos seus efeitos) est condicionada a uma necessria
reinterpretao da garantia constitucional do acesso Justia (art. 5, XXXV).

Obviamente, no se trata de tarefa simples. Tampouco depende da argcia e/ou
engenhosidade do legislador. Ao contrrio! Est condicionada a uma mudana de mentalidade
de todos aqueles que esto ou possam vir a estar envolvidos em nosso sistema judicirio.
Trata-se, pois, de um processo de (re)educao do exerccio da cidadania.

At porque, como bem lembra Rodolfo de Carmargo Mancuso, se verdade
que o perfil cultural de um povo no tem como ser alterado abrupta e radicalmente (valha o
aforisma: j se viu sociedade que mudou a lei, mas ainda no se viu lei que mudou a
sociedade), nem por isso o trao comportamental algo irreversvel ou imutvel. A partir do
momento em que a divulgao de dados objetivos permite coletividade a percepo de que
uma dada postura ou costume esto ultrapassados, tornaram-se incuos ou mesmo se tornaram

oriundas dos estudos decorrentes do chamado Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e
republicano. Espantosamente, contudo, com mais de uma dcada de alteraes legais, o sistema processual civil
no s continuou moroso, como tambm se tornou mais lento. As afirmadas reformas no atingem os fins a que
se destinam simplesmente porque repetem a tentativa de modificar aspectos pontuais do sistema, mantendo o
mesmo paradigma de comportamento anterior; algo como tirar com balde a gua que invade um barco em
naufrgio (Mais do mesmo: reflexes sobre as reformas processuais. In Revista de Doutrina da 4 Regio,
Porto Alegre, n. 13, jul. 2006. Disponvel em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao013/Vilian_Bollmann.htm>. Acesso em 03.11. 2011).
117
Celeridade e efetividade da prestao jurisdicional..., cit., p. 70.
48

perniciosos, abre-se ensejo para que a prpria comunidade assimile tal informao e possa,
gradualmente, adotar outras condutas.
118


Duas so as razes que explicam referida proposta: uma, que no se podem
descartar as relevantes e histricas conquistas obtidas para a concretizao do ideal de acesso
ordem jurdica justa, nem se pode deixar de estimular seu contnuo alargamento, a fim de
assegurar que nenhum direito fique sem a devida tutela jurisdicional; e, outra, que tambm
no se pode mais aceitar o elevado (e crescente) ndice de inefetividade do sistema processual
brasileiro que, ainda que no esteja deixando margem, tem-se mostrado incapaz de entregar
aquela prometida tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva.

2.1.6. Tentativa de soluo: necessria reinterpretao do acesso Justia

Sei que no tarefa fcil resolver a crise do processo, ou melhor, tentar
resolv-la. Se assim o fosse, j o teriam feito h muito tempo. Tambm sei que no
conseguirei fazer isso, ainda mais sozinho e com simples palavras. Contudo, na medida do
possvel e dentro das minhas limitaes pessoais, espero que as sugestes formuladas neste
trabalho possam contribuir utilmente para esse fim.

Sem querer parecer potico, ainda que representem mera gota no oceano,
almejo que as ideias desenvolvidas a seguir possam acrescentar algo proveitoso ao debate em
torno desse tema, to caro s sociedades contemporneas, em especial, brasileira.


118
Acesso justia..., cit., p. 60.
49

2.1.6.1. Breve resgate da sua evoluo e ampliao

O acesso Justia sempre foi um desejo social.
119
Por bvio, mais ou menos
concretizado dependendo da poca histrica e das circunstncias locais de cada povo.

Embora a sociedade moderna tenha surgido com as revolues burguesas do
sculo XVIII, com destaque para a independncia norte-americana em 1776 e para a
Revoluo Francesa de 1789
120
, foram apenas as modificaes das relaes econmicas,
sociais, polticas e culturais ocorridas no sculo XX, sobretudo aps o trmino da Segunda
Guerra Mundial, que realaram a problemtica daquele tema.

Isso porque marcaram a necessidade de eliminao dos obstculos que se
antepunham ao efetivo acesso Justia, bem como de jurisdicionalizao dos novos direitos,
advindos dessa nova sociedade e que no dispunham de proteo no sistema processual
tradicional.
121


Tanto assim que, no ltimo quarto do sculo passado, Mauro Cappelletti e
Bryan Garth coordenaram o famoso Projeto de Florena para o Acesso Justia (The
Florence Access-to-Justice Project), cujo objetivo era delinear o surgimento e
desenvolvimento de uma abordagem nova e compreensiva dos problemas que esse acesso
apresenta nas sociedades contemporneas.
122



119
Ricardo de Barros Leonel, Novos desafios do Ministrio Pblico na tutela coletiva, in A ao civil pblica
aps 25 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 721.
120
Alexandre Amaral Gavronski, A tutela coletiva do sculo XXI e sua insero no paradigma jurdico
emergente, in A ao civil pblica aps 25 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010,
p. 39.
121
A esse respeito, na dcada de 70, Mauro Cappelletti constatou que evidente que, diante de tais institutos,
novos ou renovados, as velhas regras e estruturas processuais em questo de legitimao e interesse de agir, de
representao e substituio processual, de notificao, e em geral, de direito ao contraditrio, de limites
subjetivos e objetivos da coisa julgada, caem como um castelo de cartas. Tais regras e estruturas, desenhadas em
vista de um processo civil de contedo individualstico o regulamento de fixao de limites entre Tcio e Caio,
a restituio de uma soma de Tcio a Caio, o ressarcimento de um dano pessoalmente advindo a Tcio por um ato
ilcito de Caio... revelam sua impotente incongruncia diante de fenmenos jurdicos como aqueles que se
verificam na realidade social econmica moderna (Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia
civil, in Revista de Processo 5, p. 147).
122
Acesso Justia, cit., p. 8.
50

Por meio desse ensaio, que compilou a experincia de diversos pases
ocidentais, tais juristas identificaram a existncia dos seguintes obstculos ao efetivo acesso
Justia: (i) custas judiciais envolvidas direta e indiretamente em um processo;
(ii) possibilidades intelectual, psicolgica e financeira de se estar em juzo; e (iii) tutela dos
interesses metaindividuais, sobretudo, dos difusos.
123


Na sequncia, apontaram trs etapas de evoluo das solues propostas para
super-los, que ficaram conhecidas como ondas renovatrias
124
e que se referiam,
respectivamente: (i) assistncia judiciria para os necessitados; (ii) representao dos
interesses metaindividuais, sobretudo, dos difusos; e (iii) a uma nova concepo de acesso
Justia
125
, destinada a promover uma reestruturao judiciria capaz de conferir efetividade
tutela jurisdicional, ou seja, que conseguisse assegurar a satisfao do direito material (ainda
que forada).
126


Segundo Leslie Shrida Ferraz, no mbito terico, o mrito dessas ondas foi
ampliar o espectro da cincia jurdica que, alm do estudo das normas, passou a se ocupar
tambm (i) dos problemas e das necessidades sociais que antecedem e justificam sua
elaborao e (ii) dos seus impactos na comunidade.
127


No Brasil, a implementao de cada estgio desse movimento reformador
(ainda que quase de forma simultnea na dcada de 80
128
) produziu alteraes em nosso
ordenamento jurdico, ampliando, como pretendido, a acessibilidade ao Poder Judicirio.


123
Mauro Cappelletti e Bryan Garth, Acesso Justia, cit., p. 15-29.
124
A respeito dessas ondas renovatrias, v. de minha autoria Poderes investigatrios..., cit., p. 34-40.
125
Particularmente a respeito dessa terceira onda renovatria, em outro estudo, Mauro Cappelletti esclarece que
sua finalidade consistiu em propor um novo mtodo de pensamento, que examine o processo como instrumento
voltado realizao das pretenses dos consumidores dos servios jurisdicionais e no dos seus produtores
(Accesso alla giustizia..., cit., p. 320-321). No mesmo sentido, v. Vittorio Denti, Le azioni a tutela di interessi
collettivi, in Rivista di Diritto Processuale, vol. XXIX, p. 533-550.
126
Mauro Cappelletti e Bryan Garth, Acesso Justia, cit., p. 31-73.
127
Acesso Justia..., cit., p. 77.
128
Devido a circunstncias polticas, econmicas, sociais, culturais e jurdicas, Maria Tereza Sadek afirma que a
dcada de 80 desencadeou um processo inexorvel de mudanas no pas (Juizados Especiais: o processo
inexorvel da mudana, in Novas direes na governana da justia e da segurana (orgs. Catherine Slakmon,
Mara Rocha Machado e Pierpaolo Cruz Bottini), Braslia, Secretaria de Reforma do Judicirio, 2006, p. 249).
51

Assim, por exemplo, pode-se destacar as promulgaes da Lei n 1.060, de 5 de
fevereiro de 1950 (Lei da Assistncia Judiciria), da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965 (Lei
da Ao Popular), primeira norma infraconstitucional a tratar dos conflitos de largo espectro,
com sujeitos indeterminados e objeto indivisvel
129
, e, posteriormente, da Lei n 7.347, de 24
de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica).

Contudo, entre ns, o acesso Justia atingiu seu pice com a promulgao da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, quando foi elevado
ao status de direito e garantia fundamental. Reconhecidamente inovando em relao s
anteriores
130
, essa Carta Poltica, alm de ter assegurado que a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV), ainda trouxe outras garantias
processuais para garanti-lo.

No obstante, como recorda Welington Luzia Teixeira, o princpio da
inafastabilidade da prestao jurisdicional ou do acesso ao processo, ou, melhor ainda, ao
rgo judicirio, figura no Direito Constitucional brasileiro desde a Constituio de 1946.
Com o advento do golpe militar de 1964 passou por um perodo de grandes restries. O Ato
Institucional de n 5, de 13 de dezembro de 1968, previa, no seu artigo 11, a excluso de
apreciao por parte do rgo judicirio de quaisquer atos ou omisses praticados pelos
agentes pblicos e que estivessem em harmonia com as suas estipulaes. A Emenda
Constitucional de 1969 excluiu, de vez, a apreciao do judicirio de quaisquer atos praticados
pelo Governo Federal.
131



129
At ento, Rodolfo de Camargo Mancuso lembra que o Direito brasileiro vinha exibindo tmidas ou
setorizadas intervenes no campo da tutela jurisdicional dos interesses metaindividuais, tais como a regulao
dos dissdios coletivos pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) de 01.05.1943 e as aes que podiam ser
ajuizadas por associaes de servidores pblicos (Lei n 1.134/50) ou pela Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB), em prol dos interesses dos seus associados (Lei n 4.215/63). Entretanto, nesses exemplos, ressalva
que, apesar de abrangerem expressivo nmero de sujeitos, estes apareciam unidos em um grupo definido e, nessa
medida, continha-se a eficcia da coisa julgada (A projetada participao equnime dos co-legitimados
propositura da Ao Civil Pblica: da previso normativa realidade forense, Revista dos Tribunais 796, p. 16).
130
Jos Carlos Barbosa Moreira, Miradas sobre o processo civil contemporneo, cit., p. 48-49.
131
As condies da ao sob a ptica do direito coletivo, in Revista Dialtica de Direito Processual 93, p. 100.
52

2.1.6.2. Efeito nocivo da sua ampliao

Como exposto, a experincia mostrou que principalmente a positivao do
iderio renovador referido acima gerou um efeito nocivo em nosso Poder Judicirio, uma vez
que se ampliou o acesso Justia a direitos que at ento no eram protegidos ou o eram
precariamente, sem, todavia, o devido zelo concomitante e correspondente satisfao dessa
tutela jurisdicional, o que resultou em uma enorme e cada vez mais crescente sobrecarga
judiciria.

Com efeito e ainda que no tenham sido as nicas responsveis, as
transformaes advindas daquelas ideias provocaram a multiplicao dos conflitos individuais
e metaindividuais levados a serem decididos pelo Poder Judicirio em velocidade muito
superior quela da sua capacidade de lhes ofertar o devido amparo, isto , com qualidade e
eficincia, fenmeno conhecido como exploso da litigiosidade.
132


Assim, se, por um lado, aquele movimento buscou resolver o problema da
denominada litigiosidade contida (conflitos que ficam completamente sem soluo, muitas
vezes at pela renncia total do direito do prejudicado
133
), por outro, comprometeu e continua
a comprometer a qualidade da prestao do servio judicirio brasileiro e, por conseguinte, a
efetividade processual.

Tanto que, como bem apontado por Mrcio Carvalho Faria, se, antes, o
desafio era entrar, acessar, chegar ao Judicirio, hoje o problema como e,
principalmente, quando sair.
134
Caetano Lagrasta Neto corrobora essa afirmao, sustentando
que se antes temia-se a litigiosidade contida, teme-se hoje a litigiosidade expandida.
135


132
Nesse sentido, v. Hctor Fix-Fierro, Courts, Justice and efficiency: A socio-legal study of economic rationality
in adjudication, Oxford-Portland, Hart Publishing, 2003, p. 9.
133
Kazuo Watanabe, Filosofia e caractersticas bsicas do juizado especial de pequenas causas, in Juizado
especial de pequenas causas (Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984) (coord. Kazuo Watanabe), So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1985, p. 2.
134
A durao razovel dos feitos: uma tentativa de sistematizao na busca de solues crise do processo, in
Revista Eletrnica de Direito Processual 6, p. 479.
135
Mediao, conciliao e suas aplicaes pelo Tribunal de Justia de So Paulo, in Mediao e gerenciamento
do processo: revoluo na prestao jurisdicional: guia prtico para a instalao do setor de conciliao e
53

Igualmente, de modo bastante ilustrativo, Jos Eduardo Carreira Alvim aponta
que o problema do acesso Justia no uma questo de entrada, pois, pela porta
gigantesca desse templo chamado Justia, entra quem quer, seja atravs de advogado pago,
seja de advogado mantido pelo Poder Pblico, seja de advogado escolhido pela prpria parte,
sob os auspcios da assistncia judiciria, no havendo, sob esse prisma, nenhuma dificuldade
de acesso. O problema de sada, pois todos entram, mas poucos conseguem sair num prazo
razovel, e os que saem, fazem-no pelas portas de emergncia, representadas pelas tutelas
antecipatrias, pois a grande maioria fica l dentro, rezando, para conseguir sair com vida.
136


Rodolfo de Camargo Mancuso explica que essa exploso da litigiosidade, que
estigmatiza a sociedade contempornea, apresenta complexa etiologia, passando pela possvel
existncia de povos naturalmente propensos e receptivos regulao estatal (refletindo-se,
pour cause, num reduzido arcabouo normativo), a par de outros mais resistentes s regras de
conduta, cujos pases, por isso mesmo, superabundam em normas, muitas delas sobrepostas e
at suprfluas, o que dificulta sua compreenso, tanto pelos operadores do Direito como pela
populao em geral.
137


2.1.6.3. Necessria mudana de mentalidade

Como mencionado, no caso brasileiro, a soluo (ou tentativa de soluo) para
a crise do processo consiste em uma necessria reinterpretao da garantia constitucional do
acesso Justia (art. 5, XXXV), mediante uma mudana de mentalidade geral a respeito do
seu teor, de modo a contextualiz-la com a realidade social, econmica, poltica e cultural do
pas e do mundo em que vivemos hoje em dia.


mediao (coords. Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Caetano Lagrasta Neto), So Paulo, Atlas, 2007,
p. 12.
136
Justia: acesso e descesso. In Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/4078>. Acesso em 27.10.2010.
137
A resoluo de conflitos e a funo judicial no contemporneo Estado de Direito, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2009, p. 45.
54

Em nossa conflituosa, massificada e globalizada sociedade contempornea,
imprescindvel que tal garantia deixe de ser compreendida como a forma de soluo de
conflitos por excelncia, derivada de uma leitura incorreta
138
da Constituio Federal.

Como elucida Rodolfo de Camargo Mancuso, os milhes de processos em
curso em nosso aparelho judicial estatal derivam, em larga medida, de uma leitura exacerbada
e irrealista que tem sido feita do acesso Justia (tambm chamado princpio da
ubiquidade/indeclinabilidade/inafastabilidade da jurisdio), sediado no inciso XXXV do
art. 5 da CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Embora inserida no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5 e incisos),
trata-se de norma precipuamente dirigida ao Executivo e ao Legislativo, e s indireta ou
reflexamente aos jurisdicionados, porque aquele inciso adverte esses dois Poderes para que se
abstenham de apresentar proposio tendente a suprimir lides ao contraste jurisdicional, e no
mais do que isso. Vale lembrar, desde logo, que o verbo apreciar axiologicamente neutro, e
assim aquela garantia no implica compromisso de que os histricos de leso sofrida ou
temida sero resolvidos em seu mrito, j que o enfrentamento deste depende da presena de
certos quesitos condies da ao e pressupostos processuais e da ausncia de outros
tantos, tais a litispendncia, a exceo de coisa julgada, a conveno de arbitragem (CPC,
art. 267, V, VI, VII).
139


At porque o inciso XXXV do seu art. 5 no estabelece essa prioridade da
justia estatal para o exerccio da jurisdio. Prev, apenas e to somente, que nenhuma leso
ou ameaa a direito deixar de ser apreciada pelo Poder Judicirio, o que, a toda evidncia,
no significa que esta ser a principal via ou, pior, a nica!
140


138
Joaquim Jos Calmon de Passos, Reflexes, fruto do meu cansao de viver ou de minha rebeldia?, in
Execuo civil Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior (coord. Ernane Fidlis dos
Santos), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 838.
139
A resoluo de conflitos..., cit., p. 59-60.
140
Carlos Alberto Carmona bem observa que essa garantia no implica uma obrigao, ainda mais com a
excluso de outros meios tambm legtimos de tutela jurisdicional (Arbitragem e processo, 2 ed., So Paulo,
Atlas, 2004, p. 311 e s.). A respeito dessa viso monopolista da jurisdio estatal, John Anthony Jolowicz
radical ao sustentar que, na verdade, o tempo dos tribunais e juzes especialmente dos mais altos no deveria
ser gasto em casos cuja deciso no far seno resolver um conflito individual. O processo judicial no deveria
ser visto como apenas uma dentre as tcnicas de soluo de litgios: as atividades judiciais de soluo de litgios
deveriam ser limitadas, tanto quanto possvel, a casos cujas decises atingiriam interesses superiores e exteriores
55

Na verdade, considerando que se trata de uma garantia (= poder) e no de uma
obrigao (= dever), a leitura correta a ser feita desse dispositivo constitucional que o Poder
Judicirio deve ser reservado aos conflitos que, inevitavelmente, demandem sua atuao, ou
seja, como nica ou ltima via para a propagada pacificao social com justia, escopo magno
da jurisdio, e, por conseguinte, de todo o sistema processual.
141


Por esse motivo, Jos Renato Nalini afirma que nem todas as causas podem
ser submetidas ao convencionalismo de uma deciso judicial, lenta e custosa, hermtica e
ininteligvel para a populao. O Judicirio h de ser reservado para as grandes questes. Tudo
aquilo que a comunidade jurdica puder solucionar por si, sob influxo da noo de justia nela
disseminada pela atuao do principal dos operadores jurdicos o juiz ser satisfatrio.
142


No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso novamente esclarece que o
acesso Justia deve, assim, desvestir-se dos excessos que o tm feito operar como um
perigoso convite demanda para, realisticamente, reduzir-se a uma clusula de reserva, a
uma oferta residual, operante num renovado ambiente judicirio, plasmado sob duas
premissas: (i) os conflitos inter ou plurissubjetivos constituem um mal em si mesmos,
nisso que acirram a litigiosidade, esgaram o tecido social, fomentam a cultura demandista e,
ao final, engendram os males de um superdimensionamento do Judicirio; (ii) tais conflitos
devem ter soluo justa, num bom equilbrio entre custo e benefcio, e serem dirimidos em
tempo razovel, mas no necessariamente pela via judicial, seno que tambm e em certos
casos at preferivelmente por meio dos chamados equivalentes jurisdicionais, tais as formas
de soluo de conflitos, nas vrias modalidades auto e heterocompositivas.
143



aos das partes nominais (Justia substantiva e processual no processo civil: uma avaliao do processo civil, in
Revista de Processo 135, p. 176).
141
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do
processo, 23 ed., So Paulo, Malheiros, 2007, p. 30.
142
O juiz e o acesso justia, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 100.
143
A resoluo de conflitos..., cit., p. 62.
56

No se nega, por bvio, a possibilidade concreta de todos serem ouvidos em
juzo, com as garantias inerentes ao devido processo legal, sob pena de flagrante e indevida
violao Constituio Federal. E nem poderia ser diferente, j que o acesso Justia
representa no mero direito formal ao processo, mas garantia substancial a um processo justo,
concebido como aquele apto a proporcionar ao titular do direito a tutela adequada.
144


O que se prope reitere-se uma mudana de mentalidade a respeito da
oferta judicial, no para impedir ou obstaculizar o acesso Justia, mas, ao contrrio,
viabilizar a efetiva consecuo dessa garantia constitucional na nossa litigiosa, massificada e
globalizada sociedade contempornea.

At porque a incapacidade do sistema judicial de satisfazer aquele que
consome os seus servios muito mais perigosa para a sua estabilidade do que a
mencionada litigiosidade contida, na qual o lesado tem conscincia do seu direito, mas prefere
cont-lo (= no reivindic-lo), entre outros fatores, pela descrena na Justia.

Como bem observa Leslie Shrida Ferraz, o autor, nesses casos, no deixa o
processo da mesma forma que entrou, mas em piores condies: alm dos custos financeiros
(custas e taxas processuais, despesas com advogado, deslocamento e outras decorrentes do
acompanhamento do processo), h o nus psicolgico causado pela sensao de frustrao e
injustia.
145


Felizmente, parece que (ao menos em teoria) o Estado est tomando
conscincia (ser mesmo?) daquela leitura incorreta que vem sendo insistentemente dada ao
princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF).


144
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do processo..., cit., p. 231.
145
Acesso Justia..., cit., p. 142.
57

Prova disso a Resoluo do Conselho Nacional de Justia n 125, de 29 de
novembro de 2010, que, entre outras providncias, ao instituir a Poltica Judiciria Nacional de
tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio, conferiu novo
sentido a tal princpio, tendo-o desvinculado da viso tradicional de monoplio da justia
estatal para lhe atribuir um carter de verdadeiro sistema de Justia.

Com efeito, em seus considerandos, registrou expressamente que o direito
de acesso Justia, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal alm da vertente
formal perante os rgos judicirios, implica acesso ordem jurdica justa, conforme ideia
assente na doutrina, qual j se teve a oportunidade de fazer referncia neste trabalho e de
clamar por sua observncia.

Ademais, logo no pargrafo nico do seu art. 1, estabeleceu que Aos rgos
judicirios incumbe, alm da soluo adjudicada mediante sentena, oferecer outros
mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como
a mediao e a conciliao, bem assim prestar atendimento e orientao ao cidado.

Enquanto se espera pelos efeitos prticos dessa Resoluo, resta consignar que
no se imagina que referida tomada de conscincia v se dar de um dia para o outro. Chegaria
a ser pueril ter essa iluso. Sabe-se que se trata de um processo lento, complexo, longo e
contnuo. Todavia, urge que seja imediata e realmente iniciado para que se consiga atingir o
fim ora pretendido.

Consistente em um mtodo de reeducao de cidadania, essa verdadeira
alterao de padro na ideia de acesso Justia no pode (e no deve) ficar restrita aos cursos
de Direito, tampouco comunidade jurdica, apesar de ser no seio dela que deve ganhar corpo
com a sua consecuo prtica.

Deve, sim, expandir-se para toda a sociedade civil, mediante a incluso de
disciplina especfica formao do cidado contemporneo desde o ensino escolar (como era
a chamada disciplina Educao Moral e Cvica) e a incisiva e ampla divulgao junto
58

opinio pblica (no apenas por rgos, instituies, entidades e associaes que tm a
prestao dessa informao entre as suas finalidades, mas tambm e principalmente pela
mdia, dada sua fora e capacidade de insero na nossa sociedade contempornea) dos
direitos dos cidados, dos meios para a sua tutela no necessariamente pela via judicial e no
necessariamente de forma individual , bem como dos locais e dos eventuais entes legitimados
para que isso ocorra.

Para tanto, como adverte Nelson Nery Junior, preciso ter conscincia de que,
para ser (como deve ser!) profunda e paradigmtica, tal mudana de mentalidade de todos os
partcipes, atuais e futuros, do processo deve contar com a ajuda de outros ramos, tais como a
poltica, a sociologia e a filosofia
146
, na medida em que envolve o combate interpretao
literal do acesso Justia, num esforo conjunto e simultneo do Poder Pblico e da
sociedade. Na verdade, principalmente, do Poder Pblico, que tem o dever e no o simples
poder de assegurar o pleno gozo daquela garantia constitucional (acesso ordem jurdica
justa).

No bastam somente aes destinadas a confrontar a imensa quantidade de
processos que lotam, ou melhor, superlotam os tribunais nacionais, caso se pretenda realmente
enfrentar a referida crise do processo. Concomitante e paralelamente ao incremento sempre
que necessrio da estrutura, material e humana, do Poder Judicirio, impe-se a pregada
mudana de mentalidade para que o acesso Justia tambm guarde aderncia aos anseios
sociais, sobretudo, de ordem coletiva, a fim de que tal garantia no se transforme em simples
retrica constitucional.

Isso porque, como ressalta Mario Grynszpan, mais do que a justia, a prpria
crena no sistema, a legitimidade da ordem democrtica que, num quadro como este,
afetada. Reforam-se, assim, mecanismos hierarquizantes, pessoais, informais, extra ou
mesmo no-legais de soluo de problemas e deciso de disputas. Se a reverso desta
tendncia necessria, ela no , no entanto, simples, no se esgotando no aumento da oferta
de servios judicirios, por mais essencial que esta possa ser, como de fato . Alm de

146
Princpios do processo na Constituio Federal, 9 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 315.
59

mudanas bsicas nas posturas dos operadores do sistema legal como juzes, promotores,
defensores, advogados, oficiais de cartrio e policiais , preciso criar meios que possibilitem
o reconhecimento e a apropriao destes servios pela populao.
147


No ponto e sem deixar de reconhecer a sua valiosa importncia na luta para
desafogar o Poder Judicirio, apesar de no se prestarem somente para isso
148
, mais do que a
busca e o estmulo por procedimentos simplificados (como, por ex.: juizados especiais cveis e
criminais
149
) ou por meios alternativos de soluo de controvrsias
150
(como, por ex.:
arbitragem, mediao e conciliao), preciso que se promova uma releitura do trip ao,
jurisdio e processo, para, por um lado, conseguir relegar o Poder Judicirio quela posio
residual, mas, por outro, no lhe livrar de um trabalho que seu e somente seu.
151


A par de iniciativas que foram e esto sendo tomadas com o intuito de
aprimorar as solues propostas para a eliminao ou, ao menos, a minorao dos conflitos
sociais e, assim, da crise do processo, isto , promover uma justia coexistencial
152
e no
(apenas) contenciosa, impende que tais conceitos tambm sejam contextualizados com a nova
ordem mundial.


147
Acesso e recurso justia no Brasil: algumas questes, in Cidadania, Justia e Violncia (orgs. Dulce Chaves
Pandolfi, Jos Murilo de Carvalho, Leandro Piquet Carneiro e Mario Grynszpan), Rio de Janeiro, Editora FGV,
1999, p. 113.
148
Mauro Cappelletti esclarece que os meios alternativos de soluo de conflitos no se destinam somente a
reduzir a sobrecarga do Poder Judicirio, mas, alm disso, tentar produzir resultados mais cleres, menos
onerosos e melhores, at mesmo em qualidade, do que aqueles gerados pelo processo contencioso (Os mtodos
alternativos de soluo de conflitos no quadro do movimento universal de acesso justia, in Revista de Processo
74, p. 87-97). Cndido Rangel Dinamarco confirma que tais meios alternativos no visam a dar efetividade ao
direito material, ou atuao da vontade concreta da lei i. , no so movidos pelo escopo jurdico que por
muitas dcadas se apontou como a mola legitimadora do exerccio da jurisdio pelo Estado. Mas, tanto quanto
esta, tm o escopo pacificador que o verdadeiro fator de legitimidade da jurisdio mesma no Estado moderno
(Fundamentos..., cit., vol. II, p. 837).
149
A esse respeito e ainda com base nos chamados Juizados de Pequenas Causas, Kazuo Watanabe j enfatizava
que eles no haviam sido criados para solucionar a crise do processo ou da Justia (Filosofia..., cit., p. 1-3 e 7).
150
Roberto Rosas confirma que os meios alternativos de auto-composio de litgios tm sido aperfeioados,
divulgados e estimulados (Processo civil de resultados, in Revista Dialtica de Direito Processual 2, p. 109).
151
Jos Ignacio Botelho de Mesquita, As reformas do processo, artigo publicado na edio de 06.06.2011 do
Correio Brasiliense, na coluna Direito & Justia.
152
Mauro Cappelletti, Problemas de reforma do processo nas sociedades contemporneas, Revista de Processo
65, p. 132.
60

Sem a pretenso de explorar os aspectos inerentes a cada um daqueles
institutos, j que isso resultaria em um verdadeiro tratado de direito processual civil, o que
passa longe dos objetivos traados para este estudo, em suma, a sociedade contempornea
precisa entender (e exercitar) a ao simplesmente como o poder ou direito constitucional de
obter da jurisdio, enquanto funo estatal inerte destinada realizao do direito material,
uma resposta que, instrumentalizada pelo processo, sirva para solucionar apenas e to somente
aqueles conflitos que realmente demandem a sua atuao, com justia e em um prazo
razovel.
153


O que, na verdade, corresponde natureza da ao defendida por Antonio
Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco com base nas
lies de Enrico Tullio Liebman, ou seja, um direito ao exerccio da atividade jurisdicional
(ou o poder de exigir esse exerccio). Mediante o exerccio da ao provoca-se a jurisdio,
que por sua vez se exerce atravs daquele complexo de atos que o processo.
154



153
Essa ideia coaduna-se com as seguintes crticas lanadas por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira teoria
clssica de ao processual de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (Tratado das aes, t. I, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1972, p. 44 e s.): Nesse aspecto, diga-se, em primeiro lugar, que a constitucionalizao
do direito ao processo e jurisdio (a exemplo do art. 5, inciso XXXV, da Constituio brasileira), de envoltas
com a garantia da efetividade e de um processo justo (art. 5, incisos XXXVII, LIII, LIV, LV, LVI), determina
tambm uma garantia de resultado, ressaltando o nexo teleolgico fundamental entre o agir em juzo e a
tutela do direito afirmado. Essa mudana de perspectiva no permite mais referncia ao como tal nem
demanda ou exceo em si, instrumentos tecnicamente neutros , mas, sim, aos tipos de pronunciamento e de
tutela que com o exerccio de seus poderes as partes podem obter do processo. Perdeu sentido, portanto, falar ex
ante de tipicidade ou de atipicidade da ao, ou recorrer tradicional tipologia das aes, visto que a tipicidade e
a classificao tipolgica constituem atributos ou prerrogativas sistemticas do resultado de mrito (e no do
meio processual garantido pela norma constitucional). Pem assim em destaque os efeitos jurdicos e os
contedos variveis das diversas formas de tutela jurisdicional, que do resposta ao objeto varivel da demanda
jurisdicional (Efetividade e tutela jurisdicional, in Revista de Direito Processual Civil 34, p. 679).
154
Teoria geral do processo, cit., p. 265. No mesmo sentido, Humberto Theodoro Jnior afirma que pouco
importa seja a ao um direito subjetivo, ou um poder, ou uma faculdade para o respectivo titular, como
desinfluente tratar-se da ao como direito concreto ou abstrato frente ao direito material disputado em juzo, se
essas idias no conduzem produo de resultados socialmente mais satisfatrios no plano finalstico da funo
jurisdicional (As vias de execuo..., cit., p. 32).
61

A adoo desse novo mtodo de interpretao ainda se justifica pela tambm
paradoxal situao verificada em nossa sociedade, na qual, de um lado, sofremos com os
efeitos nefastos da referida crise do processo, mas, de outro, aquela garantia de acesso
Justia continua completamente incua para grande parte da populao brasileira.
155


De fato, mais do que a democratizao do acesso Justia, aquele movimento
reformador instigou a concentrao do uso da mquina judiciria por litigantes habituais
(repeat players), na referida clssica definio de Marc Galanter, em especial, pelo prprio
Estado, maior litigante do Poder Judicirio, o que, como j se teve a oportunidade de
constatar, alm de retirar o seu interesse em solucionar ou, ao menos, minimizar a crise do
processo, ainda tem prejudicado a efetiva garantia de direitos.

Tanto que Pierpaolo Cruz Bottini informa que, no Brasil, existe um processo
em tramitao para cada cinco cidados, um ndice elevado que aparenta, em uma primeira
anlise, amplo e irrestrito acesso Justia. (...) No entanto, no esta a realidade. O alto ndice
de litigncia no Judicirio brasileiro aponta apenas que um nmero muito pequeno de pessoas
ou instituies utilizam intensamente o sistema, enquanto que a maior parte da populao no
tem acesso a este meio formal de resoluo de conflitos. (...) H um excesso de demandas
judiciais que no decorre da democratizao do acesso Justia, mas de sua utilizao
exagerada por poucos atores, dentre os quais o Poder Pblico, empresas concessionrias
prestadoras de servios e instituies financeiras. No h possibilidade de se pensar em
reforma da Justia sem refletir sobre o papel destes personagens e sobre como limitar seu
acesso ao sistema judicial.
156



155
Marcelo Jos Magalhes Boncio, Proporcionalidade e processo: a garantia constitucional da
proporcionalidade, a legitimao do processo civil e o controle das decises judiciais, So Paulo, Atlas, 2006,
p. 68. Da porque, ao tratar daquilo que denominou de nascimento de um novo processo civil, Cndido Rangel
Dinamarco assevera que o processualista moderno apercebeu-se de que o bom processo somente aquele que
seja capaz de oferecer justia efetiva ao maior nmero possvel de pessoas universalizando-se tanto quanto
possvel para evitar ilegtimos resduos no-jurisdicionalizveis e aprimorando-se internamente para que a idia
de ao no continue sobreposta de tutela jurisdicional. O processualista moderno sabe que muito menos vale a
formal satisfao do direito de ao do que a substancial ajuda que o sistema possa oferecer s pessoas
(Fundamentos..., cit., vol. I, p. 303).
156
Contornos da reforma contempornea do processo civil, in Revista de Processo 143, p. 280.
62

Por tal razo, em obra conjunta, Maria Tereza Sadek, Ferno Dias de Lima e
Jos Renato de Campos Arajo alertam que preciso qualificar o acesso a que se faz
referncia, pois a excessiva facilidade para um certo tipo de litigante ou o estmulo
litigiosidade podem transformar a Justia em uma Justia no apenas seletiva, mas sobretudo
inchada. Isto , repleta de demandas que pouco tm a ver com a garantia de direitos.
157


Obviamente, para que isso no ocorra, ou melhor, para tentar reverter esse
quadro que j se faz presente entre ns no atual estado de crise em que estamos inseridos e
para fazer aluso ao ideal de acesso real Justia (acesso ordem jurdica justa),
imprescindvel que a reinterpretao ora proposta dessa garantia tambm compreenda a
adequada utilizao dos meios j existentes para a efetiva tutela de direitos.

2.1.6.4. Melhor e maior aproveitamento da tutela coletiva

A necessria mudana de mentalidade por parte dos operadores do Direito e dos
prprios jurisdicionados a que se fez meno deve resultar na implementao de um novo
modelo judicirio, que priorize a tutela coletiva em relao individual, ainda que, como
apontado por Leslie Shrida Ferraz, com base em estudo emprico realizado pelo Centro
Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurdicas (CEBEPEJ), a cultura da defesa coletiva dos
interesses metaindividuais ainda no tenha sido devidamente absorvida por tais operadores.
158


Em que pese a importncia da tutela individual, chegado o momento de se
reconhecer que, sob um prisma tcnico-processual, a tutela coletiva a forma mais clere,
pragmtica e econmica para a correta judicializao dos conflitos decorrentes da nova
sociedade contempornea e, nessa medida, a faceta mais eficiente desse novo padro que se
prope para a reduo do desmesurado acesso Justia, que, como visto, o responsvel pela
superlotao dos nossos tribunais.


157
O Judicirio e a prestao de justia, cit., p. 41.
158
Acesso Justia..., cit., p. 81.
63

Srgio Seiji Shimura confirma que voz corrente deitar crticas morosidade
da Justia e inefetividade do servio jurisdicional. Exsurge da, cada vez mais, a necessidade
de clamar e chamar a ateno de todos para a vantagem do chamado processo coletivo, como
instrumento de realizao do direito material da sociedade de massa.
159


E, a esse respeito, Rodolfo de Camargo Mancuso ressalta que o incremento da
jurisdio de tipo coletivo apresenta vrias vantagens: i) permite o tratamento processual
unitrio da matria controvertida, o que constitui a tcnica adequada nas demandas que
envolvem interesses metaindividuais, pela prpria natureza indivisvel destes; ii) previne a
pulverizao dos conflitos de massa em mltiplas aes individuais, as quais tumultuam o
ambiente judicirio, retardam a prestao jurisdicional, e, ao cabo, levam ao descrdito social
no Poder Judicirio; iii) evita o paradoxo das decises qualitativamente diversas sobre um
mesmo assunto, ocorrncia incompatvel com a garantia constitucional da isonomia, a qual
deve se estender norma judicada e no apenas restringir-se norma legislada, iv) oferece um
parmetro judicial apriorstico, til para o equacionamento ou mesmo a preveno de conflitos
plurissubjetivos, como aqueles que contrapem contribuintes e Fisco; aposentados e
Previdncia Social, poupadores e sistema bancrio; servidores pblicos e Estado;
consumidores e fornecedores; v) viabiliza a uniformizao da jurisprudncia, permitindo uma
resposta judiciria homognea, cuja eficcia se expande ao longo da extenso e compreenso
do interesse metaindividual considerado, estabelecendo, assim, um confivel parmetro
judicirio para as demandas assemelhadas; vi) contribui para acelerar o trmite das demandas
individuais cuja causa de pedir coincida com a da ao coletiva julgada procedente tendo em
vista que a coisa julgada formada nesta ltima se traslada in utilibus, portanto para o
mbito da ao individual (Lei n. 8.078/90, art. 103, 3).
160



159
O reexame necessrio nas aes coletivas, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro
de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo
Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 345.
160
Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 425-426.
64

At porque essa tendncia de coletivizao do processo civil no nenhuma
novidade. H mais de duas dcadas, a doutrina nacional j vem anunciando a transmigrao
do individual para o coletivo.
161


Segundo Cndido Rangel Dinamarco, embora nessa transmigrao no se
veja o abandono da tutela individual ou das tcnicas voltadas a ela seno a ampliao do
espectro de oportunidades e preocupaes para que tambm a tutela jurisdicional coletiva seja
uma realidade , tal movimento significa que o juiz moderno no manipula exclusivamente
casos individuais (atmicos, na linguagem de Watanabe), mas tambm aqueles que, pelo
impacto de massa de que so capazes, envolvem uma parcela significativa da comunidade,
Alis, segundo esse jurista, foi assim que o direito positivo brasileiro veio a instituir uma
nova fonte de direito, o que fez ao disciplinar as sentenas condenatrias genricas a serem
proferidas para a tutela jurisdicional dos titulares de direitos individuais homogneos (CDC,
arts. 95-97).
162


Tanto que aquela tendncia foi consagrada no anteprojeto de Novo Cdigo de
Processo Civil
163
com o chamado Incidente de Resoluo de Demandas Repetidas
(arts. 895-906), o qual, de acordo com a exposio de motivos daquele anteprojeto, consiste
na identificao de processos que contenham a mesma questo de direito, que estejam ainda
no primeiro grau de jurisdio, para deciso conjunta.
164



161
A expresso de Jos Carlos Barbosa Moreira (Os temas fundamentais do direito brasileiro nos anos 80, in
Temas de direito processual (Quarta srie), So Paulo, Saraiva, 1989, p. 69). Cndido Rangel Dinamarco
confirma que, no que diz respeito aos aspectos estruturais do sistema de pacificao pelo processo, a tendncia
mais expressiva a de coletivizao da tutela jurisdicional, que tambm portadora de enorme relevncia
poltica (Fundamentos..., cit., vol. II, p. 754-755). Jos Manoel Arruda Alvim Netto tambm faz referncia
vocao coletiva do processo contemporneo (Anotaes sobre as perplexidades e os caminhos do processo
civil contemporneo Sua evoluo ao lado do direito material, in Processo civil: novas tendncias estudos em
homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior (coords. Fernando Gonzaga Jayme, Juliana Cordeiro de
Faria e Maira Terra Lauar), Belo Horizonte, Del Rey, 2008, p. 77-78).
162
Fundamentos..., cit., vol. II, p. 1.135.
163
Projeto de Lei do Senado n 116/2010, como j mencionado, atualmente em trmite na Cmara dos Deputados
Federais sob o n 8.046/2010.
164
Registre-se que a ideia desse incidente tambm no nenhuma novidade no direito brasileiro, pois, h anos,
Cndido Rangel Dinamarco j havia cogitado de mecanismos que permitam a expanso ex-officio dos litgios
individuais: um caso-piloto seria julgado com eficcia ultra partes, no obstante a propositura da demanda por
um s, ou por alguns dos titulares dos interesses homogneos (assim se d nas class actions norte-americanas,
65

Tal incidente foi criado com inspirao na figura do Musterverfahren do direito
alemo, o qual, segundo Antonio do Passo Cabral, tem por escopo estabelecer uma esfera de
deciso coletiva de questes comuns a litgios individuais, sem esbarrar nos ataques tericos e
entraves prticos da disciplina das aes coletivas de tipo representativo. Objetiva-se o
esclarecimento unitrio de caractersticas tpicas a vrias demandas isomrficas, com um
espectro de abrangncia subjetivo para alm das partes. A finalidade do procedimento fixar
posicionamento sobre supostos fticos ou jurdicos de pretenses repetitivas.
165


A respeito dessas pretenses repetitivas, Sidnei Agostinho Beneti explica que,
nesses casos, no se tem, propriamente, a lide individual clssica, mas, sim, fenmeno
diverso: a macrolide, a desdobrar-se em aes e processos individuais. A composio das lides
apenas ilusoriamente individual. Contornos principais dos casos individuais transmigram
entre os autos dos processos; argumentos expostos individualmente espraiam-se a todos os
processos e, ao final, fundamentos das pretenses e motivos dos julgados mesclam-se,
mormente ante o fenmeno moderno da reproduo em massa de papis via copiadoras e
impressoras de computador e envio por internet e, entre ns, da nsia das partes de
prequestionar desde a inicial para haver acesso aos Tribunais Superiores e dos julgadores
para o possvel atalhe interposio de Embargos de Declarao.
166


A criao de referido mecanismo tambm se coaduna com a opinio de
Petrnio Calmon, que defende a necessidade de reconstruo do modelo processual brasileiro
com base na observao social e no pensamento filosfico hoje reinante, o que, no seu
entendimento, dever ser feito, entre outros pilares mestres, por meio da prevalncia do
coletivo sobre o individual. Um processo civil voltado para o coletivo, com ampla

que so o resultado de uma certification exarada pelo juiz no curso de um processo que originariamente era
individual) (Fundamentos..., cit., vol. II, p. 887 e 1.129).
165
O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemo: uma alternativa s aes coletivas, in Revista de
Processo 147, p. 132.
166
Assuno de competncia e fast-track recursal, in Estudos em homenagem professora Ada Pellegrini
Grinover (orgs. Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo, DPJ, 2005, p. 791.
66

possibilidade de transformao de processos individuais em coletivos e com ampliao dos
limites subjetivos da coisa julgada.
167


No ponto, contudo, vale fazer breve parnteses a respeito de tal Incidente de
Resoluo de Demandas Repetidas, pois me parece que se trata de uma alternativa forjada
pelo legislador para tutelar (parcialmente) verdadeiros interesses individuais homogneos.

Teresa Arruda Alvim Wambier bem elucida que o direito acontece quando se
encontram o mundo dos fatos com o mundo das normas. As decises jurdicas so proferidas
depois do que se pode ver como um movimento pendular, que se d entre o mundo dos fatos
e o das normas, at que o aplicador da lei consiga enxergar com clareza a subsuno,
qualificando os fatos e determinando-lhes as conseqncias no plano normativo.
168


Como mencionado, o proposto Incidente de Resoluo de Demandas
Repetidas consiste na possibilidade de reunio de processos (individuais) que estejam em
primeiro grau de jurisdio e que contenham a mesma questo de direito. Ou seja, nos termos
da lio acima, o que une esses processos a incidncia da norma sobre o fato em casos que j
estejam em curso.

J a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos caracteriza-se
pela possibilidade de tratar coletivamente direitos individuais que decorram de uma origem
comum, isto , como se ver mais detidamente adiante, que possuam um mesmo fato ou uma
mesma circunstncia episdica que lhes confira uniformidade e que, nessa medida, sugira que
a sua adequada defesa seja exercida de forma coletiva.


167
Fundamentos da ao civil pblica, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em
homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita
Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 519-520.
168
Distino entre questo de fato e questo de direito para fins de cabimento de recurso especial, in Revista de
Processo 92, p. 53.
67

Ocorre que o direito nasce do fato, de modo que somente pode ser assim
considerado quando o aplicador da lei lhe reconhecer como tal aps a devida subsuno do
fato norma.

Ora, sendo assim, verifica-se que, enquanto a tutela jurisdicional dos interesses
individuais homogneos trabalha com uma questo de fato, a fim de prevenir que o trato da
sua respectiva questo de direito no gere mltiplos processos individuais, o Incidente de
Resoluo de Demandas Repetidas trabalha apenas com a questo de direito (leia-se: com o
fato j subsumido norma), pressupondo que o pior j aconteceu, ou seja, que j foram
gerados tais mltiplos processos individuais.

Dessa forma, tenho para mim que a lgica do mecanismo proposto pelo
anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil est compreendida na lgica que inspirou a
criao e positivao dos interesses individuais homogneos em nosso ordenamento jurdico
(da porque afirmei que se trata de uma tutela parcial).

Rodolfo de Camargo Mancuso endossa essa posio, ao observar que a ao
coletiva por interesses individuais homogneos consegue, a um tempo, alcanar o relevante
objetivo de evitar a pulverizao do conflito coletivo em mltiplas aes individuais sobre
uma mesma causa petendi, e, ainda, proporcionar um tratamento judicial isonmico aos
jurisdicionados concernentes a um mesmo thema decidendum, por meio da prolao de uma
sentena de condenao genrica (Lei 8.078/1990, art. 95). (...) Ao invs disso, a instaurao
daquele excogitado incidente de coletivizao ocorre quando j est judicializada uma
controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados em
idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de
coexistncia de decises conflitantes (art. 930, caput, do citado Projeto de Lei da Cmara
8.046/2010), notando-se, pois, que esse alvitre no se preordena a evitar o mal maior a
pulverizao do conflito coletivo , mas apenas enseja o manejo dos efeitos j deflagrados,
buscando fixar parmetro para julgamento massivo e isonmico dos pleitos individuais
repetitivos.
169


169
Acesso justia..., cit., p. 412-413.
68

Da, parece-me que o Incidente de Resoluo de Demandas Repetidas, a bem
da verdade, consiste em mais um (desnecessrio) projeto do legislador ptrio para tentar atacar
o imenso volume de processos que superlotam nossos tribunais, haja vista que desconsidera e
desprestigia soluo mais adequada j existente no arcabouo jurdico brasileiro, que a tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos.

Como afirmado, a coletivizao do processo civil uma tendncia, para mim,
mais do que urgente. Todavia, a busca pela resoluo da morosidade judiciria no pode se
converter em uma busca pela celeridade a qualquer custo, que, alm de no solucionar a
referida causa daquele problema, ainda gere a chamada injustia do clere, qual tambm j
se fez referncia neste estudo.
170


Recorde-se do alerta de Jos Carlos Barbosa Moreira de que, se uma Justia
lenta demais decerto uma Justia m, da no se segue que uma Justia muito rpida seja
necessariamente uma Justia boa. O que todos devemos querer que a prestao jurisdicional
venha a ser melhor do que . Se para torn-la melhor preciso aceler-la, muito bem: no,
contudo, a qualquer preo.
171


No mesmo sentido, Fernando da Fonseca Gajardoni ressalta que a deciso
judicial tem que compor o litgio no menor tempo possvel. Mas, deve respeitar tambm as
garantias de defesa (due process of law), sem as quais no haver deciso segura. Celeridade
no pode ser confundida com precipitao. Segurana no pode ser confundida com
eternizao.
172



170
Nesse sentido, parece-me ser a crtica formulada por Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues
Wambier de que, sob o discurso de que a coletivizao das demandas seria a soluo para o volume de
demandas perante o Judicirio e a acelerao na satisfao do direito, o Projeto e a ideologia que o sustenta tm
ganhado adeses. Ignoram-se, em nosso sentir, porm, pontos absolutamente essenciais, como as divergncias
regionais entre os interesses (Anotaes sobre as aes coletivas no Brasil presente e futuro, in Processo
coletivo e outros temas de direito processual: homenagem 50 anos de docncia do professor Jos Maria Rosa
Tesheiner, 30 anos de docncia do professor Srgio Gilberto Porto (orgs. Araken de Assis, Carlos Alberto
Molinaro, Luiz Manoel Gomes Jnior e Maringela Guerreiro Milhoranza), Porto Alegre, Livraria do Advogado,
2012, p. 619).
171
O futuro da Justia..., cit., p. 5.
172
O princpio constitucional..., cit., p. 152-153.
69

Com a priorizao da tutela coletiva em relao individual sugerida acima, o
que se objetiva simplesmente pr em prtica a ideia expressa por Kazuo Watanabe de tratar
molecularmente os conflitos de interesses coletivos, em contraposio tcnica tradicional de
soluo atomizada, para com isso conferir peso poltico maior s demandas coletivas,
solucionar mais adequadamente os conflitos coletivos, evitar decises conflitantes e aliviar a
sobrecarga do Poder Judicirio atulhado de demandas fragmentrias.
173


Trata-se, pois, de incentivar e desenvolver a denominada jurisdio coletiva, a
qual, segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, consubstancia-se em um modo de ser do brao
judicirio do Estado, voltada a dirimir conflitos de largo espectro, em grande parte motivados,
ou pela inao/incompetncia das instncias administrativas que deveriam t-los
satisfatoriamente dirimido, ou pela oferta irregular/insuficiente das medidas e programas
implementados. Por a se compreende que a Jurisdio coletiva revela-se como um
receptculo de interesses e valores que, desatendidos ou mal manejados, vo aumentando a
presso social, operando assim a via judicial como uma sorte de vlvula de escape, at porque
as instncias do Executivo e do Legislativo no so diretamente acionveis pelo cidado
comum, tirante certos expedientes de eficcia demorada e incerta, como os projetos de lei de
iniciativa popular, o plebiscito, as audincias pblicas.
174


Para tanto, fundamental que a tutela coletiva opere de maneira adequada e
eficiente em nosso ordenamento jurdico (e no mediante propostas arquitetadas para
contorn-la).

Em outras palavras, a implementao daquele novo modelo judicirio depende
fundamentalmente da eficincia desse amparo, desde o seu requerimento em juzo at a
entrega da respectiva prestao jurisdicional.


173
Demandas coletivas e os problemas emergentes da praxis forense, in Revista de Processo 67, p. 119.
174
Jurisdio coletiva e coisa julgada, cit., p. 85.
70

Caso contrrio, de nada adiantar qualquer esforo que se faa para que os
cidados brasileiros tomem conscincia dos seus direitos e, sobretudo, da possibilidade de
virem a ser defendidos coletivamente.

2.2. A tutela coletiva

Como j se exps, a nova realidade mundial ps-Revoluo Industrial, realada
pelas transformaes econmicas, polticas, sociais e culturais derivadas do trmino da
Segunda Grande Guerra, implicou o surgimento de novos sujeitos de direito e, por
conseguinte, de novas demandas.
175


Na verdade, como esclarece Ricardo de Barros Leonel, no correto pensar
que conflitos de ndole coletiva s tenham surgido recentemente. Em verdade, sempre
existiram. Seu tratamento processual coletivo, este sim, que guarda origem e evoluo
recente, pois do ponto de vista da prpria Administrao Pblica tais interesses sempre,
necessariamente, receberam tratamento de certa forma organizado.
176


Hugo Nigro Mazzilli confirma que interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos sempre existiram; no so novidade de algumas poucas dcadas. Nos ltimos
anos, apenas se acentuou a preocupao doutrinria e legislativa em identific-los e proteg-
los jurisdicionalmente, agora sob o processo coletivo. A razo consiste em que a defesa
judicial de interesses transindividuais de origem comum tem peculiaridades: no s esses
interesses so intrinsecamente transindividuais, como tambm sua defesa judicial deve ser
coletiva, seja em benefcio dos lesados, seja ainda em proveito da ordem jurdica. Dessa
forma, o legislador estipulou regras prprias sobre a matria, especialmente para solucionar

175
A esse respeito, Pedro Lenza escreve que a Revoluo Industrial, iniciada na Inglaterra na segunda metade do
sculo XVIII, proporcionou uma profunda e radical metamorfose da sociedade, assinalando o principal
movimento responsvel por colocar em evidncia os direitos transindividuais, trazendo, consigo, os inevitveis
conflitos de massa (Efetividade do processo coletivo: PL n 5.139/2009 Avano em relao ao revisional
Coisa julgada secundum eventum probationis, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos
em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita
Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 497).
176
Manual do processo coletivo, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 29.
71

problemas atinentes economia processual, legitimao ativa, destinao do produto da
indenizao e aos efeitos de imutabilidade da coisa julgada.
177


A nova sociedade que se consolidou a partir da segunda metade do sculo XX
passou a se caracterizar pela globalizao, massificao e aumento da litigiosidade, tanto do
ponto de vista quantitativo como do ponto de vista qualitativo, ante a maior complexidade dos
conflitos envolvendo a proteo de bens, valores e interesses individuais e, notadamente,
metaindividuais.
178


Ocorre que o sistema jurdico no dispunha
179
do aparato tcnico e fsico para
prover a devida proteo legal a essas novas situaes da vida, o que chamou a ateno
especialmente dos processualistas, preocupados em assegurar que o processo continuasse a
servir sua finalidade de meio hbil soluo de conflitos com eficincia, ou seja, que
mantivesse sua operacionalidade e funcionalidade frente a esse aumento da complexidade das
relaes sociais.
180


Segundo Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, essa nova realidade
simplesmente conferiu ao tema do acesso justia um novo colorido, agora descortinado sob
o prisma do acesso coletivo justia, resultado de uma poderosa tendncia, referida por Ada
Pellegrini Grinover, no intuito de assegurar respostas supraindividuais a desafios
massificados.
181



177
A defesa dos interesses difusos em juzo, 19 ed., So Paulo, Saraiva, 2006, p. 58.
178
Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, Ao Civil Pblica: judicializao dos conflitos e reduo da
litigiosidade, in A Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios (coord. dis Milar), So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2005, p. 111.
179
Muito embora, como adverte Celso Fernandes Campilongo, no se pode esperar que o sistema jurdico opere
em um grau de complexidade to alto ou equivalente ao de seu ambiente que seja capaz de amparar todas as
situaes fticas da vida (Teoria do direito e globalizao econmica, in Direito global (coords. Carlos Ari
Sundfeld e Oscar Vilhena Vieira), So Paulo, Max Limonad, 1999, p. 92).
180
Nesse sentido, v. Jos Eduardo Faria, O direito na economia globalizada, 3 tir., So Paulo, Malheiros, 2002,
p. 39.
181
A insurreio da aldeia global contra o processo civil clssico. Apontamentos sobre a opresso e a libertao
judiciais do meio ambiente e do consumidor. In Ao Civil Pblica Reminiscncias e Reflexes aps dez anos
de aplicao (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 72.
72

Buscou-se (e constantemente ainda se busca), ento, ajustar as tcnicas
processuais existentes s novas necessidades, reclamaes e aspiraes sociais
182
, uma vez
que, como esclarece Cassio Scarpinella Bueno, a revitalizao, a (re)adaptao e a
canalizao dos institutos j consagrados para as finalidades emergentes do cotidiano do a
necessria margem de segurana e previsibilidade para o julgador (que est habituado a tratar
com aqueles termos) executar sua funo.
183


De fato, como assevera Kazuo Watanabe, o que se pretendeu e ainda se
pretende fazer dessas conquistas doutrinrias e de seus melhores resultados um slido
patamar para, com uma viso crtica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao
melhor estudo dos institutos processuais prestigiando ou adaptando ou reformando os
institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos , sempre com a preocupao de fazer
com que o processo tenha plena e total aderncia realidade scio-jurdica a que se destina,
cumprindo sua primordial vocao que a de servir de instrumento efetiva realizao dos
direitos.
184


Todavia, a principal dificuldade encontrada nessa tentativa de se repensar o
modelo tradicional predominante
185
foi (e ainda ) superar a ndole individualista com a qual o
processo comum ordinrio fora concebido
186
, pois, como ressalta Antonio Gidi, no
possvel valer-se da concepo ortodoxa dos institutos processuais para a compreenso das
aes coletivas.
187



182
A esse respeito, v. Waldemar Mariz de Oliveira, Tutela jurisdicional dos interesses coletivos, in A tutela dos
interesses difusos (coord. Ada Pellegrini Grinover), So Paulo, Max Limonad, 1984, p. 9-11.
183
As class actions norte-americanas e as aes coletivas brasileiras: pontos para uma reflexo conjunta, in
Revista de Processo 82, p. 145.
184
Da cognio no processo civil, 2 ed., So Paulo, Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurdicas e Central
de Publicaes Jurdicas, 1999, p. 20-21.
185
Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Tutela Antecipatria (algumas noes contrastes e coincidncias em
relao s medidas cautelares satisfativas), in Reforma do Cdigo de Processo Civil (coord. Slvio de Figueiredo
Teixeira), So Paulo, Saraiva, 1996, p. 85.
186
Guido Alpa, Interessi diffusi, in Revista de Processo 81, p. 149.
187
Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 57. No mesmo sentido, v.
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Curso de direito ambiental brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2000, p. 217.
73

O Brasil enfrentou e tem enfrentado bem esse desafio
188
, haja vista que a
intensa produo doutrinria ensejada por esse novo cenrio mundial, como afirmado,
permitiu que o nosso ordenamento jurdico atingisse uma posio de vanguarda na criao e
na implementao dos processos coletivos entre os pases de civil law.

Tanto que a doutrina nacional j havia se dedicado ao assunto, estabelecendo
a natureza dos interesses difusos e coletivos, delimitando a diferena entre eles, bem como
insinuando a existncia dos interesses individuais homogneos mesmo antes da positivao
das aes coletivas no ordenamento jurdico brasileiro.
189


Entre ns, aquela adaptao tcnica no se limitou a uma mera oferta de
procedimentos especiais a esses novos direitos
190
, mas consistiu na instituio de novas
modalidades de processos, que alteraram a estrutura da relao jurdico-processual vigente at
ento, desconstruindo verdadeiros dogmas do processo civil tradicional, como, por exemplo, a
legitimao ordinria (art. 6 do CPC) e os limites subjetivos da coisa julgada (art. 472 do
CPC).
191



188
Aluisio Gonalves de Castro Mendes lembra que o caminho legislativo percorrido no foi, entretanto, apenas
de avanos. Em determinados momentos, a tutela jurisdicional coletiva sofreu, em conjunto ou isoladamente,
reveses, ressaltando as restries relacionadas com o objeto [Medida Provisria n 2.180-35/2001] e com a
tentativa de atomizao e confinamento dos efeitos do julgado aos limites da competncia territorial do rgo
judicial prolator da sentena [Lei n 9.494/97] (O direito processual coletivo, a legitimidade para agir nas aes
coletivas e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, in As grandes transformaes do processo
civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe (coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Quartier
Latin, 2009, p. 755).
189
Ada Pellegrini Grinover, Ao civil pblica de dissoluo de sociedade annima intentada pelo MP.
Inexistncia de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. Falta de legitimao do autor. In O
processo em evoluo, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 442 e s.
190
At porque, a respeito do cabimento da instituio de procedimentos especiais, Antonio Carlos Marcato
explica que a especialidade no resulta, destarte, do simples encurtamento do rito processual, mas das prprias
caractersticas que envolvem o litgio submetido apreciao jurisdicional, assim como das exigncias das
pretenses nele contidas. O conflito de interesses a ser dirimido apresenta particularidades que escapam ao
alcance de um tratamento processual comum, da por que os procedimentos especiais se ajustam s
peculiaridades das exigncias das relaes jurdicas neles trazidas, tornando mais aparente e efetiva a relao
existente entre o direito e o processo (Procedimentos especiais, 8 ed., So Paulo, Malheiros, 1998, p. 37).
191
Jos Marcelo Menezes Vigliar, Interesses individuais homogneos e seus aspectos polmicos, 2 ed., So
Paulo, Saraiva, 2008, p. 11-12.
74

Nesse sentido, como tambm j afirmado, o nosso primeiro instrumento
processual destinado tutela jurisdicional coletiva foi a ao popular, inserida pela
Constituio Federal de 1934 (art. 113, alnea 38) e, depois, disciplinada
infraconstitucionalmente pela Lei da Ao Popular
192
, que legitimou qualquer cidado-eleitor
a pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico, o qual,
nos termos do 1 do seu art. 1, corresponde aos bens e direitos de valor econmico, artstico,
esttico, histrico ou turstico.

No obstante, somente com a Lei da Ao Civil Pblica que tivemos avanos
significativos na matria, pois, alm de prever a defesa dos danos causados ao meio ambiente,
ao consumidor e aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico mediante as denominadas aes civis pblicas (art. 1), essa norma ainda
legitimou, concorrente e disjuntivamente, diversos entes a exercer essa proteo (art. 5).
193


A boa recepo das inovaes trazidas por essa lei levaram sua
constitucionalizao em 1988, oportunidade em que a sua disciplina ainda foi alargada, j que
se previu o seu uso para a tutela do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos (art. 129, III).
194



192
Posteriormente, a ao popular foi suprimida pelo constituinte de 1937, porm ressurgiu com a Carta Poltica
de 1946 (art. 141, 38), tendo sido mantida na de 1967 (art. 150, 31), na Emenda Constitucional n 1, de 1969
(art. 153, 31) e, finalmente, na Constituio Federal de 1988 (art. 5, LXXIII) (Gilberto Gomes Bruschi, Breves
consideraes sobre a ao popular, in Revista Dialtica de Direito Processual 64, p. 39; e Pedro Roberto
Decomain, A ao popular e os valores que se destina a proteger, in Revista Dialtica de Direito Processual 65,
p. 92-93). Ainda sobre a evoluo histrica da ao popular no direito brasileiro, v. Rodolfo de Camargo
Mancuso, Ao popular: proteo do errio, do patrimnio pblico, da moralidade administrativa e do meio
ambiente, 6 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 64-74.
193
Cndido Rangel Dinamarco aponta essa norma como o marco inicial da tendncia moderna de coletivizao
da tutela jurisdicional no Brasil (Fundamentos..., cit., vol. II, p. 748).
194
Srgio Seiji Shimura ressalta que essa constitucionalizao outorgou tambm legitimidade a alguns entes
para defesa de direitos coletivos ou de categorias (Tutela coletiva..., cit., p. 37).
75

Porm, foi com a promulgao da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990
(Cdigo de Defesa do Consumidor), que se completou a introduo da tutela jurisdicional
coletiva no pas e promoveu a sua integrao, haja vista que, no que toca ao objeto deste
trabalho, por um lado, esse diploma a ampliou tambm para os interesses individuais
homogneos (art. 81, pargrafo nico, III), na medida em que, a teor do seu art. 117, que
acrescentou o art. 21 Lei da Ao Civil Pblica, a aplicabilidade da sua parte processual se
estende para as aes civis pblicas e, da, nos termos do seu art. 1, para as aes populares (o
chamado dilogo das fontes
195
). E, por outro, o seu art. 90 estabeleceu que, s aes previstas
em seu Ttulo III (Da Defesa do Consumidor em Juzo), incluindo-se, assim, tanto as de
natureza essencialmente coletiva, quanto aquelas para a defesa dos interesses individuais
homogneos, aplicam-se as normas da Lei n 5.896, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de
Processo Civil) e da Lei da Ao Civil Pblica, naquilo que no contrariar suas disposies.

A esse respeito, Antonio Gidi chegou a afirmar que, com a entrada em vigor do
Cdigo de Defesa do Consumidor, toda a sua parte processual passou a formar um
ordenamento processual civil coletivo de carter geral, devendo ser aplicado a todas as aes
coletivas em defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Seria, por assim
dizer, um Cdigo de Processo Civil Coletivo.
196


J Gregrio Assagra de Almeida sustentou que a aplicabilidade aqui entre o
CDC, parte processual, e a LACP, no subsidiria, mas integrada (art. 90 do CDC e art. 21
da LACP).
197



195
Segundo Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, as disposies do CDC e da Lei da Ao Civil
Pblica (Lei 7.347/1985), dialogam entre si, a partir do disposto no art. 21 desta Lei, com a redao determinada
pelo art. 117 do CDC (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 3 ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2010, p. 1.317).
196
Coisa julgada..., cit., p. 77.
197
Codificao do direito processual coletivo brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p. 80.
76

Alm de consolidar os reclamos da nossa sociedade contempornea relativos
consecuo de um efetivo acesso Justia, o Cdigo de Defesa do Consumidor ainda
conceituou legalmente em difusos, coletivos e individuais homogneos
198
, por meio,
respectivamente, dos incs. I a III do pargrafo nico do seu art. 81
199
, os interesses passveis
de serem objeto de processos coletivos, valendo-se, para tanto, das suas principais
caractersticas jurisdicionais.
200


2.2.1. Interesses ou direitos difusos e coletivos

De acordo com a consagrada expresso de Jos Carlos Barbosa Moreira, os
interesses difusos e coletivos podem ser considerados como aqueles essencialmente
coletivos
201
, j que, sempre e necessariamente, dizem respeito a uma coletividade maior ou
menor de pessoas e o seu trato processual deve se dar pela via coletiva.


198
Essa positivao consagrou a expresso pioneiramente utilizada por Jos Carlos Barbosa Moreira entre ns
quando, ao fazer referncia s class actions for damages do direito norte-americano em estudo dedicado s novas
tendncias do nosso direito processual civil, escreveu, em nota, que aquela espcie de demanda pressupe um
feixe de interesses individuais homogneos e paralelos, defendidos em juzo, na sua totalidade, por apenas um ou
vrios dos co-interessados, em razo da impraticabilidade da participao de todos no processo (Tendncias
contemporneas do direito processual civil, in Temas de direito processual (Terceira srie), So Paulo, Saraiva,
1984, p. 10, nota 24). A respeito da distino entre as class actions norte-americanas, inclusive com suas recentes
alteraes, e as nossas aes coletivas, v. interessante comparao realizada por Carlos Alberto de Salles, Class
actions: algumas premissas para comparao, in Revista de Processo 174, p. 215-236.
199
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
200
Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins asseveram que
esses trs incisos definem as situaes idealizadas pelo legislador para caracterizar as situaes sociais e
estruturais, que podem ser objeto de defesa a ttulo coletivo (Cdigo do consumidor comentado e legislao
correlata, 2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 364).
201
Tutela jurisdicional dos interesses difusos ou coletivos, in Temas de direito processual (Terceira srie), So
Paulo, Saraiva, 1984, p. 195-196.
77

Identificam-se pela indivisibilidade do direito material (bem jurdico tutelado),
ou seja, no cabe repartio no modo como se opera a leso ou ameaa de leso ou a
satisfao de tais interesses entre os seus titulares. Em outras palavras, isto quer dizer que tal
indivisibilidade corresponde existncia de uma comunho entre todos os interessados de
modo que eventual dano ou perigo de dano afete-os indistintamente, assim como a respectiva
reparao ou preveno para um aproveite os demais.
202


Contudo, diferenciam-se pela sua titularidade e pela origem do direito material.
Enquanto os interesses difusos pertencem a um contingente indeterminvel de indivduos
unidos apenas por uma circunstncia ftica (por ex.: morar no mesmo local, utilizar o mesmo
rio, consumir o mesmo produto etc.), os interesses coletivos possuem interessados
determinveis agrupados por uma situao preexistente, quer seja ela uma relao jurdica
base (por ex.: membros de um sindicato ou de uma associao), quer seja ela um vnculo
jurdico que os une parte contrria (por ex.: estudantes de escolas particulares, contratantes
do mesmo plano de sade etc.).

A respeito dos interesses difusos, Rodolfo de Camargo Mancuso chama a
ateno para o fato de que a tpica disperso deles compromete a sua devida tutela
jurisdicional, pois so interesses metaindividuais, que, no atingindo o grau de agregao e
organizao necessrios sua afetao institucional junto a certas entidades ou rgos
representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos
pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse pureza do ar atmosfrico), podendo, por
vezes, concernir a certas coletividades de contedo numrico indefinido (v.g., os
consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminao dos sujeitos, pela indivisibilidade do
objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendncia transio ou mutao no
tempo e no espao.
203



202
Ada Pellegrini Grinover, A problemtica dos interesses difusos, A tutela dos interesses difusos (coord. Ada
Pellegrini Grinover), So Paulo, Max Limonad, 1984, p. 28 e s. No mesmo sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira,
A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, in
Temas de direito processual (Primeira srie), 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1988, p. 109 e s.
203
Interesses difusos: conceito e legitimao para agir, 6 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 150.
78

Pedro Lenza, por sua vez, observa que, na tutela dos interesses coletivos, a
indivisibilidade dos bens percebida no mbito interno, dentre os membros do grupo,
categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo no pode ser partilhado
internamente entre as pessoas ligadas por uma relao jurdica-base ou por um vnculo
jurdico; todavia, externamente, o grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente
coletivo, poder partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade.
204


Logo, verifica-se que os interesses difusos e coletivos assemelham-se no
critrio objetivo (indivisibilidade do direito material), mas se distinguem nos critrios
subjetivo (titularidade do direito material) e de origem (origem do direito material).
205


A apresentao das principais caractersticas desses interesses ainda permite
notar que no existem grandes dificuldades para a definio da sua natureza jurdica
(essencialmente coletiva), para a sua identificao como espcie prpria de tutela jurisdicional
(difusa ou coletiva) e, ainda, para a mensurao de sua abrangncia material (meio ambiente,
consumidor, patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, ordens
econmica, urbanstica e da economia popular, alm de qualquer outro interesse difuso ou
coletivo).

Todavia, o mesmo no se pode dizer dos interesses individuais homogneos e,
por isso, seu trato processual encerra diversas controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais no
que se refere natureza jurdica e abrangncia material, que, alm da sua efetividade, ainda
comprometem a sua adequada utilizao como meio destinado ao combate da crise do
processo e implantao do referido novo modelo judicirio, resultante daquela necessria
mudana de mentalidade anteriormente proposta.


204
Teoria geral da ao civil pblica, cit., p. 71.
205
De acordo com Antonio Gidi, esses trs so os critrios bsicos utilizados pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor para definir e diferenciar os interesses metaindividuais (Coisa julgada..., cit., p. 21-24).
79

2.2.2. Interesses ou direitos individuais homogneos

Valendo-se de outra consagrada expresso de Jos Carlos Barbosa Moreira, os
interesses individuais homogneos podem ser considerados como aqueles acidentalmente
coletivos
206
, tendo em vista que so (e sempre sero) interesses individuais, mas a sua tutela
jurisdicional realizada de forma coletiva por uma questo de opo de poltica legislativa.

De fato, como esclarece Ricardo de Barros Leonel, o tratamento processual
coletivo conferido a estes interesses decorre da convenincia da aplicao a eles das tcnicas
de tutela coletiva. Sua implementao configura opo de poltica legislativa. Na essncia, so
interesses individuais e nada impede a demanda atomizada de cada qual dos titulares, com
v.g., obteno de indenizao a ttulo pessoal pelos danos sofridos.
207


Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, isso significa que os individuais
homogneos so coletivos apenas na forma, no modo de exerccio, sendo, pois, coletivos
apenas em funo de uma contingncia episdica: a sua origem comum, que os uniformiza e
recomenda o trato concomitante.
208


Assim, diferentemente dos interesses difusos e coletivos, os interesses
individuais homogneos caracterizam-se pela divisibilidade do direito material (critrio
objetivo), pela titularidade determinada ou determinvel do direito material (critrio
subjetivo) e pela origem comum do direito material (critrio de origem), ou seja, por
consequncia do mesmo fato ou da mesma circunstncia, dizem respeito a determinados
indivduos que podem defender seus direitos pela via coletiva.


206
Tutela jurisdicional dos interesses difusos ou coletivos, cit., p. 195-196.
207
Manual..., cit., p. 98.
208
Manual do consumidor em juzo, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2007, p. 53. Em outro estudo, buscando
diferenciar os interesses individuais homogneos dos difusos e coletivos, assevera que um interesse s coletivo
na forma por que exercido, no em sua essncia. Um feixe de interesses individuais no se transforma em
interesse coletivo pelo s fato de o exerccio ser coletivo. A essncia permanece individual (Interesses difusos...,
cit., p. 53).
80

Da porque h quem critique, como o faz Teori Albino Zavascki, a sua insero
na categoria de interesses metaindividuais. Em sua opinio, conquanto que homogneos, so
direitos individuais e no transindividuais. Peca por substancial e insupervel antinomia
afirmar-se possvel existncia de direitos individuais transindividuais.
209


2.2.2.1. Defesa coletiva de direitos

O estudo dos interesses individuais homogneos exige que o operador do
Direito entenda que a tutela coletiva no Brasil abrange a defesa de direitos coletivos
(interesses difusos e coletivos) e a defesa coletiva de direitos (interesses individuais
homogneos).

Isto , o sistema projetado pelo legislador brasileiro para a tutela jurisdicional
coletiva no pas compreende tanto a proteo dos interesses essencialmente coletivos
(interesses difusos e coletivos), cujo trato processual deve se dar pela via coletiva, quanto a
proteo dos interesses acidentalmente coletivos, cujo trato processual pode se dar pela via
coletiva (interesses individuais homogneos).

A ausncia dessa correta inteleco sobre o modelo da tutela jurisdicional
coletiva prevista em nosso ordenamento jurdico uma das principais causas de indevidas
limitaes que ela vem sofrendo no seu exerccio prtico, o que, ao contrrio do que colimado
pelo legislador, tem reduzido e no ampliado o seu acesso efetivo Justia, sobretudo, o dos
interesses individuais homogneos.

Elton Venturi explica que isso se deve ao fato de no ser uma espcie
autnoma, j que se trata de tpicos direitos individuais
210
, o que faz com que a anlise dos
interesses individuais homogneos no se centre na sua definio, mas sim no papel social que

209
Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos, in Revista de Processo 78, p. 35.
210
Compartilho da opinio de Humberto Dalla Bernardina de Pinho de que configuraria um preciosismo
desnecessrio qualquer proposio nesse sentido (A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua
tutela pelo Ministrio Pblico como forma de acesso justia, Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 36).
81

exercem e, por conseguinte, nas vantagens e desvantagens da sua proteo judicial pela via do
processo coletivo.
211


Como j se afirmou, a tutela jurisdicional de tais interesses desempenha
importante funo social em nosso ordenamento jurdico, especialmente para a ampliao do
referido acesso Justia (art. 5, XXXV, da CF) e para a celeridade e economia processuais
(judicializao de pretenses sem contedo econmico relevante isoladamente consideradas,
reduo do nmero de aes ajuizadas e minorao do risco de decises contraditrias sobre a
mesma questo jurdica).

Para Rodolfo de Camargo Mancuso, existe um interesse social para que seja
prevenida a atomizao de conflitos coletivos, os quais, tratados fora dos esquemas de
jurisdio coletiva, acabam gerando mltiplas demandas individuais, com efeitos deletrios
bem conhecidos: sobrecarga do Judicirio, durao excessiva dos feitos, risco de decises
qualitativamente diversas.
212


Aluisio Gonalves de Castro Mendes confirma que a defesa coletiva de
direitos individuais atende aos ditames da economia processual; representa medida necessria
para desafogar o Poder Judicirio, para que possa cumprir com qualidade e em tempo hbil as
suas funes; permite e amplia o acesso Justia, principalmente para conflitos em que o
valor diminuto do benefcio pretendido significa manifesto desestmulo para a formulao da
demanda; e salvaguarda o princpio da igualdade da lei, ao resolver molecularmente as causas
denominadas de repetitivas, que estariam fadadas a julgamentos de teor variados, se
apreciadas de modo singular.
213



211
Processo civil coletivo: A tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no
Brasil. Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, So Paulo, Maheiros, 2007, p. 61-62.
212
Ao civil pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores: Lei 7.347/85 e
legislao complementar, 10 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 121.
213
Aes coletivas no direito comparado e nacional, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 221.
82

Nessa medida e tendo em vista o objeto definido para o presente estudo,
importante examinar a abrangncia do conceito legal de interesses individuais homogneos, a
fim de justificar a afirmao acima de que a sua tutela jurisdicional coletiva tem sofrido
limitaes indevidas, o que, por bvio, impacta diretamente a efetividade de tais interesses, j
comprometida pelo cenrio atual do Poder Judicirio a que se fez referncia anteriormente.

At porque, como bem observa Mrcio Flvio Mafra Leal, eventuais
interpretaes jurdicas reducionistas do conceito legal dos interesses individuais homogneos
derivam, em grande parte, do preconceito ou averso ao termo individuais.
214


2.2.2.2. Homogeneidade de origem

Conforme exposto, os interesses individuais homogneos foram legalmente
conceituados pelo inc. III do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor
nos seguintes termos: assim entendidos os decorrentes de origem comum.

A simples leitura da sua definio normativa mais do que suficiente para se
constatar que, embora no seja a sua nica caracterstica, o que confere homogeneidade a tais
interesses a existncia de uma origem comum, a qual, como j se fez referncia, deve ser
entendida como um mesmo fato ou uma mesma circunstncia episdica que confira
uniformidade queles interesses e, por essa razo, sugira que a sua adequada defesa seja
exercida de forma coletiva.
215



214
Aes coletivas: histria, teoria e prtica, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 198.
215
Embora de forma mais completa, essa definio normativa foi mantida no Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova
Lei da Ao Civil Pblica), que assim disps: Art. 2 A tutela coletiva abrange os interesses ou direitos: (...) III
individuais homogneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que
recomendem tutela conjunta a ser aferida por critrios como facilitao do acesso Justia, economia processual,
preservao da isonomia processual, segurana jurdica ou dificuldade na formao do litisconsrcio.
83

Isto significa que a condio prevista em lei para que se possa considerar vivel
a tutela jurisdicional de determinadas ou determinveis pessoas com pretenses individuais a
homogeneidade das situaes fticas ou jurdicas que as unem, ou seja, a mesma causa de
pedir.
216


Luiz Paulo da Silva Arajo Filho corrobora o entendimento de que essa origem
comum deve ser analisada no sentido de garantir homogeneidade dos interesses, ou seja,
podem ser considerados de origem comum os interesses ou direitos tanto decorrentes de um
mesmo fato como de fatos apenas similares, no importa, pois o que se mostra indispensvel
que os fatos, por sua simetria, determinem interesses em substncia homogneos.
217


Em outras palavras, a homogeneidade exigida pelo citado texto de lei apenas
da fonte do direito material dos indivduos, ou seja, como afirma Antonio Gidi, como a
homogeneidade decorre to-s e exclusivamente da origem comum dos direitos, estes no
precisam ser iguais quantitativa ou qualitativamente.
218


E nem pode ser outra a interpretao jurdica de tal dispositivo, pois qualquer
inteno de condicionar referida homogeneidade a critrios quantitativos ou qualitativos
implicaria, necessariamente, formar um grupo de pessoas diferente daquele estabelecido pelo
inc. III do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual, a meu ver,
na medida em que seria mais especfico do que aquele previsto no conceito legal,
corresponderia a uma reduo do espectro de incidncia normativo, o que, por sua vez, iria de
encontro ao propsito de molecularizao dos conflitos e implementao do mencionado
acesso Justia, garantia constitucional da prpria efetividade do nosso ordenamento
jurdico.
219



216
Jos Marcelo Menezes Vigliar, Interesses individuais homogneos..., cit., p. 84.
217
Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: Parte processual, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 62.
218
Coisa julgada..., cit., p. 32.
219
Amrico Bed Freire Jnior, Pontos nervosos da tutela coletiva: legitimao, competncia e coisa julgada, in
Processo civil coletivo (coords. Rodrigo Mazzei e Rita Dias Nolasco), So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 68.
84

Com efeito, a apreciao judicial da responsabilidade civil daquele que causa
um dano ou ameaa caus-lo independe das questes pessoais relativas a cada interessado (em
tese, diretamente proporcionais ao nmero de lesados).

A sentena condenatria que se busca na tutela jurisdicional de interesses
individuais homogneos de contedo genrico, o que, conforme ser analisado adiante,
significa que todas as questes de fato e de direito envolvendo as vtimas e seus sucessores,
destinadas a apurar a existncia ou no de dano pessoal e o seu nexo de causalidade com o
evento danoso, somente sero objeto de exame por ocasio da liquidao da sentena
condenatria genrica de pretenso individual homognea.

Tanto que o prprio sistema, por meio do 3 do art. 103 do Cdigo de
Defesa do Consumidor
220
, previu a possibilidade de extenso in utilibus dos efeitos da coisa
julgada decorrente de aes coletivas para a proteo de interesses difusos e/ou coletivos, ou
seja, para beneficiar eventuais indivduos que tambm tenham sido lesados, os quais, nessa
hiptese, somente precisam liquidar e, posteriormente, executar a respectiva sentena.
221



220
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: (...)
3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho
de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente
ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que
podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.
221
Marcos Paulo Verssimo explica que essa hiptese incide nos casos de tutela de interesses coletivos e difusos,
autorizando a lei uma espcie de ampliao ope legis do objeto do processo, por meio da qual a sentena de
procedncia ir sempre condenar o ru, implicitamente, reparao individual dos danos causados pela conduta
ilcita estabelecida incidentalmente na ao coletiva (in Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao
Popular (coord. Susana Henriques da Costa), So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 545). Exemplo que j pode ser
considerado clssico desse aproveitamento individual da tutela coletiva o caso do Condomnio Residencial
Baro de Mau, construdo na cidade de Mau, Estado de So Paulo, sobre terreno contaminado por lixo txico,
cuja respectiva ao civil pblica, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e outros em face de
Cofap Companhia Fabricadora de Peas e outros, visa proteo do meio ambiente, mas, sua procedncia, gerar
o direito a indenizaes individuais.
85

Por tais razes, discordo
222
daqueles que sustentam que o inc. III do pargrafo
nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor conteria, na verdade, duas exigncias
distintas, que devem se apresentar concomitantemente para ensejar a tutela dos interesses
individuais homogneos, a saber: a origem comum (ou seja, a causa, ftica ou jurdica/prxima
ou remota, que gerou o dano) e a homogeneidade de tais interesses (consistente na prevalncia
de aspectos coletivos sobre os individuais).
223


Ainda que essa tenha sido a inteno inicial durante a sua elaborao, no foi o
que constou da redao final, promulgada, desse dispositivo legal, no tendo, portanto, como
se aceitar uma interpretao textual que exija mais do que o prprio texto de lei exige,
notadamente, quando tal exigncia contrria ideia de ampliar o acesso real Justia, que
informou e informa a concepo do processo coletivo em nosso ordenamento jurdico.

Da, compartilho da opinio de Jos Marcelo Menezes Vigliar, para quem, ao
autor da ao coletiva, cabe a narrativa de uma conduta nica, que, em verdade, um
modelo, ao qual se amoldam as ocorrncias individualizadas que a ele se assemelham, pois
essa causa de pedir modelo, prossegue esse processualista, que congrega aquelas diversas
situaes individuais que se tornam homogneas (diversas apenas nos limites efetivos dos
direitos individuais a serem liquidados), indicar o pedido correto a ser deduzido em juzo:
haver, assim, na narrativa da causa de pedir, a indicao da crise a ser solucionada pela
interveno da atividade jurisdicional do Estado.
224



222
Essa discordncia resulta de um estudo mais aprofundado do tema, que me fez mudar a opinio que sustentei
em trabalho anterior (Poderes investigatrios..., cit., p. 66).
223
Como, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover, Da class actions for damages ao de classe brasileira: os
requisitos de admissibilidade, in Ao civil pblica: Lei 7.347/1985 15 anos (coord. dis Milar), So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 31-32; Kazuo Watanabe, Cdigo brasileiro..., cit., p. 76-77; Teori Albino
Zavascki, Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2006, p. 156; Srgio Cruz Arenhart, O regime da prescrio em aes coletivas, in Em defesa de um
novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara
Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 612; e Tupinamb Miguel
Castro do Nascimento, Comentrios do cdigo do consumidor (Lei n 8078 de 11 de setembro de 1990), Rio de
Janeiro, Aide, 1991, p. 103.
224
Interesses individuais homogneos..., cit., p. 46.
86

E subscrevo tambm a apreciao de Elton Venturi, que assevera que,
sistematicamente, no h como negar que o modelo de tutela coletiva implantado no Brasil
procurou minimizar os obstculos aceitao da proteo coletiva de direitos individuais: no
cogitou de qualquer critrio quantitativo ou mesmo qualitativo para tal admisso, apenas a
tendo condicionado origem comum, ou seja, conexo quanto causa de pedir prxima e
remota. Da, verdadeira e exclusivamente, o sentido de homogeneidade.
225


Felizmente, esse tambm parece ser o entendimento que vem se firmando em
sede jurisprudencial, j que, em recente julgado do Superior Tribunal de Justia, decidiu-se
que no da natureza individual, disponvel e divisvel que se retira a homogeneidade de
interesses individuais homogneos, mas sim de sua origem comum, violando direitos
pertencentes a um nmero determinado ou determinvel de pessoas, ligadas por esta
circunstncia de fato. Inteligncia do art. 81, CDC (AgRg no Ag n 1.323.205/SP, Terceira
Turma, rel. Min. Sidnei Agostinho Beneti, j. 19.10.2010).
226


Assim, em que pesem entendimentos em contrrio, a homogeneidade prevista
no conceito legal dos interesses individuais homogneos diz respeito, apenas e to somente,
sua origem comum, e no a qualquer questo pessoal individualmente considerada.

At porque, como apontado por Antonio Gidi e referido linhas atrs em nota,
esse justamente um dos critrios bsicos fixados pelo inc. III do pargrafo nico do art. 81
do Cdigo de Defesa do Consumidor para defini-los e diferenci-los dos interesses difusos e
coletivos.


225
Processo civil coletivo..., cit., p. 74.
226
Julgado anterior confirma que a homogeneidade exigida pelo Superior Tribunal de Justia de origem, verbis:
Os direitos individuais homogneos, por definio legal, referem-se a um nmero de pessoas ainda no
identificadas, mas passvel de ser determinado em um momento posterior, e derivam de uma origem comum, do
que decorre a sua homogeneidade (REsp n 761.114/RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi,
j. 03.08.2006).
87

Por conseguinte, mostra-se ilegal qualquer restrio que se faa viabilidade
da defesa coletiva dos interesses individuais homogneos com base em interpretaes
reducionistas da letra da lei (decorrentes de origem comum), fundadas em critrios
quantitativos ou qualitativos.
227


Todavia, pior do que estas e igualmente ilegais, so ainda as restries impostas
defesa coletiva dos interesses individuais homogneos em decorrncia do fato de a sua
positivao ter se dado por meio do Cdigo de Defesa do Consumidor.
228


2.2.2.3. Indevida limitao s relaes de consumo

A previso normativa da defesa em juzo dos interesses individuais
homogneos decorre do j mencionado movimento reformador de ampliao do ideal de
acesso Justia (acesso ordem jurdica justa), vastamente acolhido pelo legislador ptrio e
verdadeira mola propulsora do expressivo desenvolvimento legislativo, doutrinrio e
jurisprudencial experimentado pelo processo coletivo no Brasil.


227
Como, por exemplo, o novo conceito legal que lhes trouxe o inciso II do pargrafo nico da Lei n 12.016,
de 7 de agosto de 2009 (que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo): II - individuais
homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou
situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante (destaquei). A esse
respeito, em artigo conjunto, Luiz Rodrigues Wambier e Rita de Cssia Corra de Vasconcelos sustentam que a
interpretao desse dispositivo nos leva a concluir que a novidade est em dar tratamento coletivo a direitos
individuais. Essa terceira modalidade de direitos coletivos lato sensu [interesses individuais homogneos] se
traduz nos mesmos direitos subjetivos individuais de h muito conhecidos em nossa ordem jurdica, que tm
como seus titulares as pessoas individualmente consideradas. A diferena entre essa classe de direitos e aqueles j
consagrados em nossa ordem jurdica, reside justamente no modo como se pode realizar sua defesa em juzo. Na
verdade, eles contam com um mecanismo a mais ao coletiva atravs do qual se pode obter sua proteo (O
mandado de segurana na disciplina da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, in Processo coletivo e outros temas
de direito processual: homenagem 50 anos de docncia do professor Jos Maria Rosa Tesheiner, 30 anos de
docncia do professor Srgio Gilberto Porto (orgs. Araken de Assis, Carlos Alberto Molinaro, Luiz Manoel
Gomes Jnior e Maringela Guerreiro Milhoranza), Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 480).
228
No se desconhece, porm, que o ordenamento jurdico brasileiro j tutelava interesses individuais
homogneos por meio da Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989, relativa proteo dos investidores no
mercado acionrio, antes do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor. A esse respeito, v. Lionel Zaclis,
Proteo coletiva dos investidores no mercado de capitais, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007; e Fernando
Campos Salles de Toledo, A Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989: a tutela judicial do mercado de valores
mobilirios, in Revista dos Tribunais 667, p. 70-78.
88

Embora introduzido em nosso ordenamento jurdico pela Lei n 7.913, de 7 de
dezembro de 1989, que disciplina a proteo judicial dos titulares de valores mobilirios e dos
investidores do mercado de capitais
229
, os interesses individuais homogneos vieram a integrar
o sistema legal de forma indistinta com a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o
qual, nessa medida, alargou a tutela jurisdicional coletiva no pas.

Em que pese o veto ao seu art. 89
230
, esse diploma no se restringe rbita
consumerista, haja vista que, como tambm j mencionado, sua aplicabilidade se estende s
aes civis pblicas, a teor do seu art. 117, e, s aes previstas em seu Ttulo III (Da Defesa
do Consumidor em Juzo), aplicam-se as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei da
Ao Civil Pblica, naquilo que no contrariar suas disposies, nos termos do seu art. 90.

Como assevera Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, a relevncia de
seu tratamento molecular no decorre de uma indivisibilidade natural de seu objeto (interesses
e direitos pblicos e difusos), nem da organizao ou existncia de uma relao jurdica-base
(interesses coletivos stricto sensu), mas da necessidade de facilitao de acesso justia aos
seus titulares, como decorrncia do mandamento constitucional de promoo da defesa dos
consumidores embora no se restrinjam ao mbito das relaes de consumo.
231


Como se no bastasse para demonstrar o equvoco daquela limitao ao seu
campo de incidncia, reitere-se que a admisso da via coletiva para a defesa dos interesses
individuais homogneos est condicionada simplesmente origem comum do direito material,
nico requisito para se aferir a possibilidade de se tutelar coletivamente pretenses
individuais, sejam elas referentes a relaes de consumo ou no.


229
Tanto que Ada Pellegrini Grinover j chegou a afirmar tratar-se da primeira class action for damages do
sistema brasileiro (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, vol. II,
10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011, p. 133).
230
Texto vetado: Art. 89 - As normas deste Ttulo aplicam-se, no que for cabvel, a outros direitos ou interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos, tratados coletivamente.
231
Comentrios..., cit., p. 1.303.
89

No obstante, tal interpretao suscitou (e ainda suscita) divergncia na
doutrina e na jurisprudncia, o que continua a produzir indevidas limitaes ao adequado
amparo dos interesses individuais homogneos.

Em parte, isso derivou do fato de se tratar de novidade e, como qualquer outra,
de incio, suscetvel de desconfiana e at de certo preconceito. Entretanto, a experincia
mostrou que os reais motivos dessa restrio so muito mais de ordem poltico-ideolgica do
que tcnica.
232


Com efeito, Aluisio Gonalves de Castro Mendes ressalta que os direitos
individuais so vistos, por vezes, como passageiros de segunda classe, ou at indesejveis,
dentro desse meio instrumental que a tutela judicial coletiva. O estigma no passa de
preconceito e resistncia diante dos novos instrumentos processuais.
233


Tanto que, em sede doutrinria, h quem sustente, como o fez Teori Albino
Zavascki, que, em se tratando de direitos individuais homogneos, contudo, a legitimao
extraordinria restrita ao coletiva de responsabilidade por danos individualmente
sofridos por consumidores (Lei 8.078/1990, art. 81, pargrafo nico, III, e art. 91).
234


J, em sede jurisprudencial, por ocasio do exame da legitimidade ativa do
Ministrio Pblico para o ajuizamento de ao civil pblica em defesa daqueles interesses, o
Supremo Tribunal Federal ainda demonstrou entender que o cabimento dessa espcie de
demanda por tal ente legitimado ocorre quando se trata de direitos individuais homogneos
em que seus titulares se encontram na situao ou na condio de consumidores, ou quando
houver uma relao de consumo. indiferente a espcie de contrato firmado, bastando que
seja uma relao de consumo: precedentes (RE n 424.048 AgR/SC, Primeira Turma, rel.
Min. Seplveda Pertence, j. 25.10.2005).
235



232
Elton Venturi, Processo civil coletivo..., cit., p. 75.
233
Aes coletivas no direito comparado..., cit., p. 220.
234
Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos, cit., p. 43.
90

Todavia, o Superior Tribunal de Justia mudou seu posicionamento sobre a
matria recentemente, tendo decidido que o cabimento de ao civil pblica em defesa de
direitos individuais homogneos se restringia queles direitos que envolvessem relao de
consumo, mas a jurisprudncia atual entende que o artigo 21 da Lei n 7.347/85, com
redao dada pela Lei n 8.078/90, ampliou o alcance da ao civil pblica tambm para a
defesa de interesses e direitos individuais homogneos no relacionados s relaes de
consumo (REsp n 1.199.611/RS, Segunda Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques,
j. 19.10.2010).
236


Em que pese a liberdade de pensamento jurdico, preciso sempre ter em mente
que a garantia constitucional da inafastabilidade da prestao judiciria (art. 5, XXXV)
compreende o acesso individual e coletivo Justia, sendo que este, desde a entrada em
vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm engloba os interesses individuais
homogneos.

Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli afirma que, considerando, pois, que o
acesso jurisdio por via de ao civil pblica ou coletiva, sobre ser garantia constitucional,
ainda o nico meio eficiente previsto em nosso Direito para garantir que todos os lesados
possam ver submetidas suas pretenses ao Judicirio (pois, pelo sistema da legitimao
individual, est demonstrado que a maioria dos lesados fica sem efetiva tutela jurisdicional),
qualquer lei que impea ou inviabilize a tutela coletiva claramente inconstitucional.
237


Qualquer pretenso que busque obstaculizar aqueles acessos, como atrelar e
limitar a tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos ao mbito consumerista,
mostra-se indevida, uma vez que flagrantemente inconstitucional.


235
No mesmo sentido: AI n 613.465 AgR/PR, Primeira Turma, rel. Min. Crmen Lcia, j. 18.05.2010; e AI
n 438.703 AgR/MG, Segunda Turma, rel. Min. Ellen Gracie, j. 28.03.2006.
236
No mesmo sentido: REsp n 667.939/SC, Segunda Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 20.03.2007.
237
A defesa..., cit., p. 137.
91

Justamente por esse motivo, parece confirmado que o uso desse fundamento
serve, em verdade, para mascarar a costumeira (e inconstitucional) inteno do Poder Pblico
de impedir que os entes legitimados (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC)
238
utilizem as aes
coletivas para obterem resultados que, potencializados pela natureza desses instrumentos
processuais, podero ser ainda mais contrrios aos seus interesses, ante o maior impacto que
certamente geraro em suas finanas, tais como em questes previdencirias
239
e tributrias
240
.

Com perspiccia, Srgio Cruz Arenhart reala que o paradoxo dessa situao
atual est em que muitas dessas restries so criao da jurisprudncia, originria dos
mesmos rgos que reclamam do acmulo de feitos para julgamento, da contradio de
decises (a respeito de um mesmo assunto) e da multiplicao de causas semelhantes.
241



238
Marilena Lazzarini esclarece que essa opo do legislador teve como um dos seus objetivos fortalecer a
sociedade civil organizada e permitir que instituies mais fortes se contraponham com um pouco mais de
equilbrio diante de rus, invariavelmente, mais potentes financeira e politicamente (As investidas contra as
aes civis pblicas, in Tutela coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos
Difusos, 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor (coord. Paulo Henrique dos Santos Lucon), So Paulo,
Atlas, 2006, p. 159).
239
Alinhado com o referido posicionamento que tem firmado no sentido de no condicionar a defesa dos
interesses individuais homogneos ao mbito das relaes de consumo, o Superior Tribunal de Justia tem
reconhecido que o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em matria previdenciria
(por ex.: REsp n 1.142.630/PR, Quinta Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.12.2010 e REsp n 946.533/PR, Sexta
Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10.05.2011). Esse entendimento, alis, segue o do Supremo
Tribunal Federal que j admitiu tal legitimidade ativa ministerial no apenas para discutir a reviso de benefcio
previdencirio (RE n 549.419/DF, Segunda Turma, rel. Min. Ayres Britto, j. 28.06.2010 e RE n 607.200/SC,
Segunda Turma, rel. Min. Ayres Britto, j. 28.06.2010), como tambm a equiparao, para fins previdencirios, de
menores sob guarda judicial, filhos de segurados (RE n 491.762/SE, Primeira Turma, rel. Min. Crmen Lcia,
j. 09.02.2010), o critrio de concesso do benefcio assistencial para portadores de deficincia e idosos (RE
n 444.357/PR, Segunda Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28.10.2009) e a proteo de direitos sociais,
tais como a educao (RE n 511.961/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.2009) e a moradia
(RE n 603.577/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, j. 23.02.2010).
240
Infelizmente, ao contrrio do que se est comeando a ver com as questes previdencirias, nossos tribunais
superiores continuam vedando a via coletiva para a discusso de questes tributrias. Nesse sentido, entre outros,
confira no Supremo Tribunal Federal: AI n 382.298 AgR/RS, Segunda Turma, rel. Min. Carlos Velloso,
j. 04.05.2004 e RE n 195.056/PR, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. 09.12.1999; e no Superior
Tribunal de Justia: REsp n 808.111/PE, Primeira Turma, rel. Min. Jos Delgado, j. 17.04.2007 e REsp
n 691.574/DF, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 17.04.2006.
241
A tutela de direitos individuais homogneos e as demandas ressarcitrias em pecnia, in Direito processual
coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio
Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 216.
92

A verdade que, como bem aponta Eurico Ferraresi, o problema que aes
coletivas so aes polticas.
242
Ademais, no se pode esquecer do interesse e vontade do
Estado em melhorar a prestao do seu servio judicirio, do qual recorde-se o maior
cliente.

Tais fatos explicam a Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001,
por meio da qual o Poder Executivo incluiu o pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil
Pblica, que dispe que: No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que
envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio
FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser
individualmente determinados.

A esse respeito, alm de asseverar que flagrantemente inconstitucional a
vedao trazida pelo pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 7.347/85, Cassio Scarpinella Bueno
confirma que o objetivo dessa incluso foi que o Executivo Federal quis, vez por todas, vedar
(ou debelar) todas e quaisquer aes civis pblicas que tenham como objeto as matrias que
enumera.
243


Logo e apesar de toda a resistncia que enfrenta para o seu reconhecimento, em
grande ou na maior parte oriunda dos objetivos interesseiros do Estado, a nica concluso
plausvel e coerente com os ditames do ordenamento jurdico brasileiro que os interesses
individuais homogneos no se restringem s relaes de consumo, mas se prestam tutela de
todas as espcies de leses ou ameaas de leses decorrentes de uma origem comum que
sejam geradoras de responsabilidade civil, quer subjetiva, quer objetiva.
244
Essa a sua
verdadeira abrangncia material.


242
Do sistema nico de aes coletivas: ao civil pblica, ao popular, mandado de segurana coletivo e ao
de improbidade administrativa, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem
a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So
Paulo, Saraiva, 2010, p. 229.
243
O Poder Pblico em juzo, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, p. 130.
244
Elton Venturi, Processo civil coletivo..., cit., p. 76.
93

2.2.3. Forma de identificao e distino em juzo

A adequada tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos
fundamento para a efetividade do nosso ordenamento jurdico em vigor, erigido para
implementar o ideal de acesso Justia (acesso ordem jurdica justa) e, nessa medida,
atender s exigncias da sociedade de massa contempornea que se consolidou aps o trmino
da Segunda Guerra Mundial.

Nos itens anteriores, foram objeto de exame as principais caractersticas dos
interesses passveis de proteo coletiva no Brasil, com base nos conceitos legais previstos nos
incs. I a III do pargrafo nico do art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Deu-se nfase,
porm, aos interesses individuais homogneos, tendo em vista que seu trato processual mostra-
se mais deficiente do que o dos demais.

Mediante a anlise empreendida acerca dos seus critrios objetivo, subjetivo e
de origem, foi possvel constatar que o legislador brasileiro bem demarcou os limites para a
admisso dos processos coletivos em nosso sistema legal. Ainda que criticvel, por poder
inviabilizar ao invs de fomentar o acesso Justia pela via coletiva, tal conceituao tornou
relativamente fcil a distino dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos na
teoria.

Contudo, na prtica, essa diferenciao no tem sido to simples assim, o que,
no raro, tem suscitado a confuso entre tais interesses e, por consequncia, comprometido a
sua adequada tutela.

A experincia tem demonstrado que, em geral, danos a interesses difusos ou
coletivos tambm acarretam, simultaneamente, danos a interesses individuais homogneos.
245

Alis, antes mesmo da promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor, ao comentar a Lei
da Ao Civil Pblica, que, como exposto, previu a tutela dos interesses difusos e coletivos,

245
Gustavo Jos Tepedino, A questo ambiental, o Ministrio Pblico e as aes civis pblicas, in Temas de
direito civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 302.
94

Ada Pellegrini Grinover j havia chamado ateno para esse fato de, concomitantemente
leso de um bem indivisvel, outros bens individualmente considerados tambm poderem vir a
ser lesados.
246


Tal circunstncia, inclusive, bastante previsvel, j que a coletividade que
legitima a tutela difusa e coletiva formada, justamente, por um contingente populacional,
cujos direitos subjetivos prprios esto umbilicalmente ligados entre si. Tanto que Hugo
Nigro Mazzilli aduz que constitui erro comum supor que, em ao civil pblica ou coletiva,
s se possa discutir, por vez, uma s espcie de interesse transindividual (ou somente
interesses difusos, ou somente coletivos ou somente individuais homogneos).
247


Assim, em juzo, o problema que se apresenta a correta identificao do
interesse ou interesses que esto sendo tutelados, uma vez que, por poderem eles ter a mesma
origem, eventual processo coletivo tambm poder congregar a proteo de mais de uma
espcie de interesse.

Somente mediante a prvia identificao que o juiz poder efetivamente
distingui-los e, a partir de ento, aferir a legitimidade ativa do ente incumbido da sua defesa
coletiva (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC), bem como os limites subjetivos da coisa julgada
(art. 16 da LACP e art. 103 do CDC).

Para tanto, considerando que (i) os elementos que individualizam uma demanda
so: partes, causa de pedir e pedido
248
e que (ii) a tutela coletiva sempre ser exercida por um
ente legitimado por meio de uma causa de pedir que poder ser a mesma para os interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos, chega-se concluso de que aquela identificao
est condicionada ao pedido formulado pelo autor da ao coletiva, que poder ou no sofrer

246
Novas tendncias..., cit., p. 150-151.
247
A defesa..., cit., p. 56.
248
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do
processo, cit., p. 277.
95

cumulao e, assim, uma mesma ao coletiva destinar-se tutela de mais de um interesse
metaindividual.
249


At porque, ainda que a causa de pedir corresponda descrio do fato ou ato
jurdico que autorize a interveno jurisdicional do Estado e, nessa medida, permita identificar
e distinguir cada espcie de interesse antes mesmo da sua processualizao (deduo da
pretenso em juzo), ser apenas mediante a formulao do pedido que haver essa
concretizao e, por conseguinte, devida especificao.

Apesar que, como lembra Srgio Seiji Shimura, antes mesmo do enfoque
processual (pedido deduzido em juzo), pode-se classificar a espcie de interesse pela
pretenso que emana do fato ou ato jurdico ocorrido, pelas conseqncias jurdicas que a
leso ou ameaa geram no mbito social, sem necessariamente observar o fenmeno pela tica
do processo.
250


Leandro Katscharowski Aguiar assevera que vai da que o pedido de tutela
formulado o elemento mais forte para que se possa identificar corretamente o direito
deduzido e, assim, evitar que algum equvoco quanto sua natureza possa comprometer a
efetividade da prestao jurisdicional, sobretudo tendo em vista que a legitimao ativa ad
causam e o alcance dos efeitos das sentenas proferidas nas aes coletivas [diferem],
conforme se trata de direito difuso, coletivo propriamente dito ou individual homogneo.
251



249
Para Srgio Seiji Shimura, alm do pedido, tambm a causa de pedir condiciona essa identificao. Em suas
palavras, o que qualifica cada tipo de interesse ou direito o conjunto formado pela causa de pedir e pelo
pedido deduzido em juzo (Tutela coletiva..., cit., p. 47).
250
Tutela coletiva..., cit., p. 47.
251
Tutela coletiva de direitos individuais homogneos e sua execuo, So Paulo, Dialtica, 2002, p. 29. No
mesmo sentido, v. Pedro da Silva Dinamarco, Ao civil pblica, So Paulo, Saraiva, 2001, p. 64.
96

E a justificativa que o pedido corresponde pretenso deduzida em juzo e,
nessa medida, alm de constituir o objeto do processo
252
, ainda define o campo de atuao do
juiz e a natureza do seu provimento, em razo do princpio da correlao ou congruncia entre
a demanda e a sentena (arts. 128 e 460 do CPC).
253


De fato, como sustenta Rodolfo de Camargo Mancuso, na jurisdio coletiva,
o conflito em sua inteireza vem exposto no objeto litigioso: de modo absoluto nos interesses
essencialmente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e um tanto relativo nos
episodicamente coletivos (interesses individuais homogneos).
254


Exemplificando: empresa de assistncia mdica que veicule publicidade na
mdia televisiva a respeito de plano de sade cuja mensalidade reajustada por ndice de
correo diverso do permitido em lei. Se eventual ao coletiva for ajuizada pleiteando apenas
a cessao dessa publicidade, o interesse tutelado ser difuso, pois atinge um nmero
indeterminado de indivduos e o direito de exigir a respectiva reconstituio do bem lesado
indivisvel, j que no possvel cessar para uns e no para outros. Contudo, se tal demanda
for intentada objetivando simplesmente a invalidade desse reajuste, o interesse tutelado ser
coletivo, uma vez que as pessoas atingidas so determinveis (aquelas que contrataram o plano
de sade), mas o direito material indivisvel, pois tal reajuste no pode ser vlido para umas
pessoas e invlido para outras. Agora, se eventual ao coletiva for proposta visando a
restituio dos valores pagos a maior nas mensalidades por alguns conveniados, o interesse
tutelado ser individual homogneo, haja vista que uma mesma situao ftica (causa de pedir)
afetou apenas determinadas ou determinveis pessoas. Ainda nesse exemplo, nada impede que
referida ao coletiva tenha por objeto, cumulativamente, a cessao daquela publicidade

252
Embora considere tratar-se de mais uma discusso terminolgica incua, sem nenhuma relevncia prtica,
cumpre consignar que h quem entenda que as expresses objeto do processo e objeto litigioso do processo no
so sinnimas. Para Ricardo de Barros Leonel, esta expresso teria um significado mais restrito e faria referncia
s pretenses deduzidas em juzo que sero objeto de procedncia ou improcedncia, caso julgado o mrito,
enquanto que aquela expresso teria um significado mais abrangente e faria referncia a todos os pontos e
questes, de fato ou de direito, levados apreciao judicial (Causa de pedir e pedido: o direito superveniente,
So Paulo, Mtodo, 2006, p. 99-103). No mesmo sentido, v. Jos Manoel de Arruda Alvim Neto, Manual de
direito processual civil, vol. 1, 8 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 483-484.
253
Cndido Rangel Dinamarco, Fundamentos..., cit., p. 232 e s.
254
A concomitncia entre aes de natureza coletiva, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e
Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 165).
97

enganosa, a declarao de invalidade do ndice de correo ilegal e a restituio dos valores
pagos a maior, situao em que os interesses tutelados sero, concomitante e respectivamente,
difusos, coletivos e individuais homogneos.

Por bvio, existe uma infinidade de outros exemplos que demonstram que a
adequada tutela coletiva em nosso ordenamento jurdico em vigor passa, necessariamente,
pelo exame do pedido como forma para a sua correta identificao e distino.

A toda evidncia, tambm, depender do pedido ou pedidos acolhidos pelo juiz
a definio dos referidos efeitos subjetivos da coisa julgada (art. 16 da LACP e art. 103 do
CDC) e, ainda, do procedimento para a sua satisfao.

A esse respeito, alis, sabe-se que a execuo visa satisfao de um direito
reconhecido. Ou seja, como j afirmado na introduo do presente estudo, a efetividade do
processo depende dos (bons) resultados obtidos com a sua fase executiva.

Anteriormente, tambm j se afirmou que a superlotao dos nossos tribunais
reflexo da crise do processo, que, em suma, nada mais do que uma crise de efetividade
processual.

Por isso, possvel concluir que toda providncia que seja adotada para
aperfeioar a satisfao da tutela jurisdicional (leia-se: torn-la mais efetiva) tende a contribuir
para minorar os efeitos da crise do processo.

Por bvio, essa eventual contribuio ser medida pelos resultados numricos
que produzir no imenso volume de processos a cargo do Poder Judicirio. Isto , tanto pelo
nmero de processos que conseguir finalizar (leia-se: direitos reconhecidos que conseguir
satisfazer), quanto pelo nmero de processos que evitar que sejam ajuizados.

98

Nesse sentido, afirmou-se ainda que a tutela coletiva a forma mais rpida,
prtica e econmica de jurisdicionalizar os conflitos oriundos da nossa atual sociedade
contempornea.

E, dentre os interesses passveis de serem defendidos coletivamente, sem
dvida, os interesses individuais homogneos so os que representam o maior potencial
numrico, uma vez que, ao contrrio dos interesses difusos e coletivos, todos os lesados tm
legitimidade ativa para pleitear a reparao dos danos sofridos em juzo (lembre que so
interesses individuais cuja aplicao de tcnicas coletivas mostra-se conveniente apenas por
opo de poltica legislativa).

Da porque Rodolfo de Camargo Mancuso aduz que o modus correto de
manejo dessa litigiosidade exacerbada consiste na sua conduo para o campo da jurisdio
coletiva, dado que o processo que a se desenvolve, mormente na modalidade da ao voltada
tutela dos interesses individuais homogneos, tem aptido para coalizar todas as pretenses
num s instrumento, ao final produzindo um resposta de eficcia potencializada e uniforme, j
que, na fase de conhecimento, toma os sujeitos em dimenso indeterminada, e o objeto em
modo indivisvel.
255


A adequada tutela dos interesses individuais homogneos apresenta-se,
portanto, como a resposta judicial mais eficiente para combater aquela crise, haja vista que,
entre outras vantagens, capaz de impedir com apenas um processo que milhares ou at milhes
de outros desemboquem em nosso j superlotado Poder Judicirio.
256



255
A lei da ao civil pblica..., cit., p. 547-548.
256
Como ocorre com a discusso judicial sobre a legalidade de planos financeiros conjunturais, como lembra
Araken de Assis (O direito comparado e a eficincia do sistema judicirio, cit., p. 13).
99

Luiz Guilherme Marinoni observa que instituir a possibilidade da tutela de
direitos individuais de origem comum, por meio de uma nica ao deferida a um ente idneo
e capaz, fundamental para que o ordenamento jurdico por exemplo, de proteo ao
consumidor no se transforme em letra morta. Uma nica ao para a tutela de direitos
individuais, pertencentes a vrias pessoas, alm de eliminar os custos das inmeras aes
individuais, torna mais racional e clere o trabalho dos juzes, e neutraliza as vantagens do
litigante, que, no fosse a ao nica, se transformaria em habitual, e assim teria vantagens
sobre o litigante eventual.
257


Jos Marcelo Menezes Vigliar corrobora aquela assertiva, ao mencionar que a
prpria filosofia que anima a defesa de interesses individuais homogneos das mais
importantes, porque destaca um valor da sociedade que deve ser preservado, qual seja, a
segurana e confiabilidade em relao atividade jurisdicional do Estado.
258


Obviamente, assim como qualquer outro interesse, a tutela adequada de tais
interesses passa, necessria e principalmente, pela efetividade da sua satisfao, ou seja, pela
capacidade dessa espcie de processo coletivo conseguir cumprir o seu papel de distribuir
justia em um prazo razovel de tempo e, nessa medida, realizar o ideal de acesso ordem
jurdica justa.

A anlise crtica da satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais
homogneos e a formulao de propostas para a sua melhoria so os objetivos do prximo
captulo.

257
Tcnica processual e tutela de direitos, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 101.
258
Alguns aspectos sobre a ineficcia do procedimento especial destinado aos interesses individuais homogneos,
in A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2005, p. 325.
100

3
EXECUO NOS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

Antes de dar incio anlise crtica da execuo nos interesses individuais
homogneos e respectiva formulao de propostas para incrementar a sua efetividade no
ordenamento jurdico brasileiro, objetos do presente estudo, oportuno apresentar a sua
sistemtica prevista em lei.

Isso porque no teria nenhum sentido censurar a legislao vigente e buscar
alternativas para a melhoria da sua aplicao prtica se, primeiro, no estivesse claro o atual
procedimento para a satisfao de tais interesses, nica forma de o leitor conseguir identificar
os principais pontos de estrangulamento do modelo definido pelo legislador ptrio e, assim,
compreender a finalidade deste trabalho.

Conforme se poder verificar, referida sistemtica bastante tmida e, por isso,
como se procura demonstrar por meio desta tese, insuficiente para prover aquela almejada e
aclamada efetividade processual e, consequentemente, inapta para minorar a crise do processo
no ordenamento jurdico brasileiro.

3.1. Sistemtica

A sistemtica para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais
homogneos est prevista nos arts. 95 a 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

A princpio, estabelece que, em caso de procedncia, a respectiva sentena
condenatria fixar, genericamente, a responsabilidade do ru pelos danos causados (
coletividade formada pelas pessoas que se enquadrem no objeto da ao coletiva proposta,
conforme art. 95).
259


259
Embora apenas faa aluso sentena, reitere-se que essa sistemtica tambm se aplica para satisfao de
compromissos de ajustamento de conduta firmados e que no venham a ser cumpridos, tendo em vista se tratar de
ttulos executivos extrajudiciais, nos termos do 6 do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica.
101

Em seguida, dispe que as vtimas e os seus sucessores, bem como os
legitimados elencados no art. 82 do diploma consumerista podero promover a liquidao e a
execuo dessa sentena condenatria genrica, ou seja, confere legitimidade individual e
coletiva para tais procedimentos (art. 97).

A execuo coletiva das indenizaes que j tiverem sido liquidadas
individualmente poder ser promovida por esses entes, sem prejuzo de outras execues
(caput do art. 98), sendo que ser instruda com as certides das sentenas dessas liquidaes,
das quais dever constar eventual trnsito em julgado (art. 98, 1).
260


No houve especificao da competncia territorial para a liquidao,
individual ou coletiva, tendo tal sistemtica se limitado a prever que competente o juzo da
liquidao da sentena condenatria genrica ou da ao condenatria para a execuo
individual (art. 98, 2, I) e apenas o da ao condenatria para a execuo coletiva (art. 98,
2, II).

Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei da
Ao Civil Pblica e de indenizaes pelos prejuzos individuais sofridos, resultantes de um
mesmo evento danoso, definiu que os de natureza individual tero preferncia sobre os de
natureza difusa ou coletiva (caput do art. 99), sendo que, exceto na hiptese de o patrimnio
do devedor ser manifestamente suficiente para arcar com a integralidade dos crditos, a sua
destinao para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica ficar sustada
enquanto houver pendncia de deciso de segundo grau sobre a definio judicial a respeito
daqueles de carter individual (art. 99, pargrafo nico).


260
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, a idia mater desse 1 do art. 98 do CDC reside no binmio
economia processual / simplificao do procedimento executrio a partir de uma concreo ou aglutinao das
indenizaes resultantes de um fato de origem comum: interesses individuais homogneos (CDC, art. 81, III)
(Comentrios ao cdigo de proteo do consumidor (coord. Juarez de Oliveira), So Paulo, Saraiva, 1991,
p. 339).
102

Por fim, estipulou o prazo de um ano para a habilitao dos interessados, findo
o qual, caso no existam interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano
261
,
aqueles entes legitimados podero promover a liquidao e a execuo da indenizao devida
(caput do art. 100), cujo produto ser revertido para tal fundo (art. 100, pargrafo nico).
262


3.2. Consideraes preliminares

Antes ainda de realizar a anlise crtica e a respectiva formulao de sugestes
propostas neste trabalho, oportuno tecer breves consideraes a respeito da sistemtica
apresentada acima, com vistas a fixar algumas premissas importantes para a compreenso do
tema.

Para tanto, parece-me pertinente fazer tais consideraes separadamente sobre a
sentena condenatria genrica, a liquidao e a execuo relativas tutela jurisdicional dos
interesses individuais homogneos.

3.2.1. Sentena condenatria genrica

A condenao genrica prevista pela sistemtica apresentada acima para o caso
de procedncia do pedido significa que, por regra
263
, o juiz limita-se a decidir o dever de
reparar, sem, contudo, determinar o valor ou o objeto da obrigao e individualizar aqueles
que fazem jus a ela.
264


261
Como bem apontado por Luiz Antnio Rizzatto Nunes, a expresso gravidade do dano deve ser
compreendida de forma ampla, a fim de abranger tambm a extenso do dano. Isso porque um dano pode ser
grave, mas no necessariamente muito extenso; ou, extenso, mas no necessariamente muito grave, hipteses
que, contudo, no afastam a possibilidade de qualquer um desses danos ser tutelado de modo coletivo
(Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2009, p. 826).
262
Luiz Rodrigues Wambier defende que essa seria a nica hiptese em que se pode falar de liquidao
propriamente coletiva (Liquidao de sentena civil: individual e coletiva, 4 ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2009, p. 308).
263
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de processo civil comentado e legislao
extravagante, 9 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 484, nota 1 ao art. 286. Essa, porm, no parece
ter sido a orientao do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) que estabeleceu em seu
art. 29 que, No sendo possvel a prolao de sentena condenatria lquida, a condenao poder ser genrica,
fixando a responsabilidade do demandado pelos danos causados e o dever de indenizar (destaquei).
264
Cndido Rangel Dinamarco explica que a sentena genrica prevista no art. 95 do Cdigo de Defesa do
Consumidor abre caminho para uma liquidao que mais do que uma liquidao, na medida em que cada
103

Em outras palavras, segundo Fabiano Afonso, a sentena genrica lana, no
mundo ftico, juzo hipottico de probabilidade de dano, pois, quando o juiz, no processo de
conhecimento, condena algum a pagar por danos a serem posteriormente apurados em
liquidao de sentena (sentena genrica), de conformidade com o que restar provado no
procedimento de liquidao de sentena, ele o faz sem a necessria certeza de que no referido
procedimento ser auferido algum resultado positivo.
265


Luiz Rodrigues Wambier sustenta que a condenao sempre ser genrica,
no havendo qualquer possibilidade, diante da lei posta, de que os legitimados obtenham
sentena condenatria cujo quantum j esteja previamente definido.
266



sedizente lesado deduzir em sede liquidatria individual uma pretenso mais complexa que aquela
ordinariamente deduzida em sede de processo liquidatrio de cunho tradicional. (...) Examinada no aspecto
sistemtico e das relaes entre o processo e o direito substancial, essa sentena condenatria situa-se a meio
caminho entre o abstrato da lei e o concreto da sentena em litgios individuais. (...) Do ponto-de-vista
institucional e da separao funcional entre os chamados Poderes do Estado essa novidade consiste em dotar o
juiz do processo de conhecimento tutelar de interesses individuais homogneos do poder de ditar uma norma
quase-abstrata (mas norma) que se destinar a reger a situao daqueles que se disserem lesados
(Fundamentos..., cit., vol. II, p. 1.136-1.138).
265
Liquidao de sentena coletiva, Curitiba, Juru, 2010, p. 101. Nessa passagem, alude-se possibilidade da
chamada liquidao zero, ou seja, possibilidade de que, em sede de liquidao, os habilitantes no
comprovem a sua condio de vtimas ou sucessores. rica Barbosa e Silva chama a ateno para o fato de que
essa possibilidade, porm, no decorre especificamente do resultado relacionado ao quantum debeatur, mas da
identificao dos lesados. Note-se que a liquidao no ser zero se houver um dano sofrido a ser apurado. A
liquidao ser negativa, caso no haja verificao do dano pessoal ou nexo de causalidade com o dano
globalmente apurado. O contrrio importaria quantificar, na liquidao, um dano que individualmente pode no
ter existido (Cumprimento de sentena em aes coletivas, So Paulo, Atlas, 2009, p. 122).
266
Liquidao de sentena civil..., cit., p. 308. Em outro estudo, porm, esse autor, em parceria com Teresa
Arruda Alvim Wambier, registra opinio diversa, sustentando que, no obstante a redao do art. 95 do CDC,
nada impede que, mesmo tratando-se de ao coletiva para a tutela de direitos individuais homogneos, seja
proferida sentena lquida, que defina com preciso o valor devido a cada um dos entes individualmente
considerados (Anotaes sobre a liquidao e a execuo das sentenas coletivas, in Direito processual coletivo
e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves
de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 273). Naquele mesmo sentido,
Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin tambm aduz que o carter de generalidade da deciso judicial,
neste sentir, indica primeiro que esta ser ilquida, ao mesmo tempo que no dever debruar-se sobre o que
efetivamente cada vtima do dano perdeu (Comentrios..., cit., p. 1.430).
104

Ouso discordar desse posicionamento, pois entendo que, em alguns casos,
absolutamente possvel que o juiz, sem especificar o quantum debeatur de cada lesado,
estabelea critrios que permitam a individualizao da condenao genrica (por simples
clculos ou frmula matemtica
267
ou, ainda, indicando a forma especfica de
ressarcimento
268
).

Alis, embora tratando do procedimento para a liquidao da sentena previsto
no Cdigo de Processo Civil, mas cujo sentido plenamente cabvel para defender o
posicionamento acima, at porque reitere-se que referido diploma aplica-se subsidiariamente
ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Fernando da Fonseca Gajardoni sustenta que, na
verdade, sempre que possvel o juiz dever evitar a remessa das partes s vias de liquidao
para apurao do quantum, seja em que procedimento for. A emisso de provimento que por si
s j possibilite a imediata execuo conduta que mais se coaduna com o esprito do sistema
e com o princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes indevidas (art. 5,
LXXVIII, da CF).
269



267
Essa, inclusive, uma das tcnicas de tutela coletiva, conforme previso dos seguintes pargrafos do art. 27 do
Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica): Art. 27. (...)
3 Na sentena condenatria reparao pelos danos individualmente sofridos, sempre que possvel, o juiz
fixar o valor da indenizao individual devida a cada membro do grupo ou um valor mnimo para a reparao do
dano.
4 Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo forem uniformes, prevalecentemente
uniformes ou puderem ser reduzidos a uma frmula matemtica, a sentena do processo coletivo indicar esses
valores, ou a frmula de clculo da indenizao individual e determinar que o ru promova, no prazo que fixar,
o pagamento do valor respectivo a cada um dos membros do grupo.
5 O membro do grupo que divergir quanto ao valor da indenizao individual ou frmula para seu clculo,
estabelecidos na liquidao da sentena do processo coletivo, poder propor ao individual de liquidao, no
prazo de um ano, contado do trnsito em julgado da sentena proferida no processo coletivo..
268
Luiz Guilherme Marinoni, Aes inibitria e de ressarcimento na forma especfica no Anteproyecto de
Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica (art. 7), in Tutela coletiva: 20 anos da Lei da Ao
Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor (coord.
Paulo Henrique dos Santos Lucon), So Paulo, Atlas, 2006, p. 152-153.
269
Reflexes sobre a nova liquidao de sentena, in Execuo civil: estudos em homenagem ao professor
Humberto Theodoro Jnior (orgs. Ernane Fidlis dos Santos, Luiz Rodrigues Wambier, Nelson Nery Junior e
Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 550.
105

Ricardo de Barros Leonel confirma que possvel que no momento de proferir
a sentena (seja no caso dos interesses difusos, coletivos, ou mesmo individuais homogneos),
o magistrado j disponha de elementos de prova que lhe permitam, desde logo, fixar a
responsabilidade e o seu montante numrico, considerando a prova pericial produzida no curso
da ao e o prprio pedido formulado pelo autor.
270


Esse entendimento, inclusive, j foi corroborado pelo Superior Tribunal de
Justia, que decidiu que, diante das circunstncias especficas do caso, a execuo coletiva
pode dispensar a prvia liquidao por artigos ou por arbitramento, podendo ser feita por
simples clculos, na forma da antiga redao do art. 604, CPC (REsp n 880.385/SP, Terceira
Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.09.2008).
271


No obstante, apesar de a sentena ser genrica, imprescindvel que o juiz
estabelea todos os parmetros que estiverem ao seu alcance para orientar a apurao de
eventual valor devido (como: ndices de correo, termos iniciais, valores de referncia etc.)
ou o cumprimento de determinada obrigao (como: lugar, modo, penalidade etc.).

Tais caractersticas diferem a sentena genrica proferida na tutela dos
interesses individuais homogneos daquela, tambm genrica, do processo civil tradicional.
Primeiro, porque regra, e no exceo, como estabelecido no art. 286 do Cdigo de Processo
Civil
272
, que, alis, taxativo ao dispor as hipteses em que isso possvel. E, segundo,
porque no apenas deixa de especificar a obrigao, mas, alm disso, deixa de identificar os
seus beneficirios.


270
Manual..., cit., p. 425.
271
No mesmo sentido: REsp n 1.026.217/SP, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.05.2009.
272
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. lcito, porm, formular pedido genrico:
I - nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados;
II - quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito;
III - quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru.
106

Teori Albino Zavascki explica que essa diferena decorre do modelo de
processo coletivo definido pelo legislador ptrio para a proteo dos interesses individuais
homogneos. Em suas palavras, como decorrncia natural da repartio da cognio que a
caracteriza, a sentena ser, necessariamente, genrica. Ela far juzo apenas sobre o ncleo de
homogeneidade dos direitos afirmados na inicial, ou seja, apenas sobre trs dos cinco
principais elementos da relao jurdica que envolve os direitos subjetivos, quais sejam, o
objeto da controvrsia: o an debeatur (= a existncia da obrigao do devedor), o quis
debeatur (= identidade do sujeito passivo da obrigao) e o quid debeatur (= a natureza da
prestao devida). Tudo o mais (o cui debeatur = quem o titular do direito e o quantum
debeatur = qual a prestao a que especificamente faz jus) tema a ser enfrentado e decidido
por outra sentena, proferida em outra ao, a ao de cumprimento.
273


Com efeito, embora certa, uma vez que estipula direitos e deveres, a sentena
condenatria genrica relativa tutela de interesses individuais homogneos no estabelece
quem so os lesados (cui debeatur), nem a correspondente reparao de cada um (quantum
debeatur), providncias que sero objeto da sua liquidao.
274


No ponto, Ada Pellegrini Grinover esclarece que o fato de a condenao ser
genrica no significa que a sentena no seja certa ou precisa. A certeza condio essencial
do julgamento, devendo o comando da sentena estabelecer claramente os direitos e
obrigaes, de modo que seja possvel execut-la. E, em seguida, conclui que a sentena
genrica do art. 95 , portanto, certa e ilquida.
275



273
Processo coletivo..., cit., p. 165.
274
Nesse sentido, v. Luiz Rodrigues Wambier, Considerao sobre a liquidao de sentena coletiva na proposta
de cdigo-modelo de processos coletivos para a Ibero-Amrica, in Revista de Processo 121, p. 151; Gledson
Marques de Campos e Marcos Destefenni, Liquidao em aes coletivas e as repercusses decorrentes da Lei
11.232/05, in As grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe
(coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 375.
275
Cdigo brasileiro..., cit., p. 152. No mesmo sentido, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Comentrios..., cit.,
p. 333; Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios..., cit., p. 819-820.
107

Ou seja, tal sentena padece de liquidez
276
e, por isso, no passvel de ser
executada de imediato, a teor do disposto no art. 586 do Cdigo de Processo Civil
277
, o qual
condiciona a exequibilidade de qualquer ttulo executivo existncia de uma obrigao
lquida, certa e exigvel.

A respeito desses requisitos, Srgio Seiji Shimura ensina que a liquidez
consiste em determinar o valor, individualizar o objeto; a certeza significa a existncia da
dvida e a incontrovrsia da obrigao; e a exigibilidade representa a possibilidade imediata de
postular-se o cumprimento da obrigao, ou quando a prestao no depender de termo nem
condio.
278


Logo, sempre que for preciso definir o cui debeatur e o quantum debeatur, haja
vista que a mera necessidade de definio daquele elemento poder ser feita luz da
verificao da legitimidade ativa para executar a sentena condenatria genrica (pertinncia
temtica), sem nenhum prejuzo ao direito de defesa do ru
279
, ser cabvel a prvia liquidao
da referida sentena condenatria genrica para, somente ento, dar-se incio sua
execuo.
280


Olavo de Oliveira Neto aduz se tratar da obedincia ao princpio da
satisfatividade, segundo o qual a atividade executiva se limita ao montante equivalente ao
principal e aos seus acessrios.
281



276
Luiz Paulo da Silva Arajo Filho afirma que essa sentena subjetivamente ilquida (Aes coletivas: a
tutela dos direitos individuais homogneos, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 123).
277
Recorde-se que o art. 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor disps que, s aes previstas em seu Ttulo III
(Da Defesa do Consumidor em Juzo), entre elas, as destinadas defesa dos interesses individuais homogneos,
aplicam-se as normas do Cdigo de Processo Civil, naquilo que no contrariar suas disposies.
278
Tutela coletiva..., cit., p. 148.
279
At porque, como adverte rica Barbosa e Silva, a extino do processo por falta de legitimidade ativa na
execuo da tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos equivaler improcedncia do mrito,
uma vez que aquele autor especfico no poder renovar pedido (Cumprimento..., cit., p. 124, nota 124).
280
Segundo Ricardo de Barros Leonel, a sentena genrica pressuposto para a liquidao (Manual..., cit.,
p. 424).
281
Novas perspectivas da execuo civil cumprimento da sentena, in Execuo no processo civil: novidades e
tendncias (coords. Srgio Seiji Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves), So Paulo, Mtodo, 2005, p. 193.
108

Para tanto, porm, essa sentena dever ser publicada no rgo oficial de
imprensa do juzo em que proferida, a fim de tornar pblico o seu teor, bem como marcar o
incio do prazo processual para que o autor ou o ru da respectiva ao coletiva interponham
eventual recurso cabvel contra ela e para que os interessados possam, caso queiram, liquid-la
(estratgia que, antes do trnsito em julgado dessa deciso, no se mostra muito produtiva, j
que subsiste a possibilidade de sua reforma, o que poder modificar os critrios para aquela
liquidao ou at impedi-la, se a ao coletiva vier a ser declarada improcedente).

3.2.2. Liquidao

A liquidao sobre interesses individuais homogneos tambm apresenta
aspectos que a diferenciam do sistema tradicional, cujo procedimento est previsto nos
arts. 475-A a 475-H do Cdigo de Processo Civil e aplicvel, hoje em dia, tanto para a tutela
individual quanto para a tutela de interesses difusos e coletivos.

Em primeiro lugar, porque sua finalidade de integrar e complementar a
sentena condenatria genrica proferida mais abrangente, j que, alm do quantum
debeatur, os lesados ainda devero comprovar individualmente os prejuzos que sofreram e o
nexo de causalidade com a conduta (ao ou omisso) do ru declarada ilcita pelo juzo, ou
seja, cabe a cada interessado demonstrar que compe a coletividade atingida por tal conduta e
individualizar o seu dano.
282



282
Luiz Paulo da Silva Arajo Filho, Aes coletivas..., cit., p. 194-195. O Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei
da Ao Civil Pblica) claro a esse respeito, tendo previsto: Art. 42. Na liquidao da sentena condenatria
reparao dos danos individualmente sofridos, devero ser provados, to s, o dano pessoal, o nexo de
causalidade e o montante da indenizao.
109

Uma vez que o objeto do conhecimento do juiz incluir fatos e alegaes
referentes ao dano efetivamente sofrido pelo liquidante, relao de causalidade com o fato
intrinsecamente danoso afirmado na sentena genrica prevista no artigo 95, alm dos fatos e
alegaes pertinentes ao dimensionamento do dano sofrido (aqui, verdadeira liquidao),
Cndido Rangel Dinamarco afirma que a liquidao sobre interesses individuais homogneos
possui uma natureza sui generis, diversa daquela de cunho tradicional.
283


Da porque Ricardo de Barros Leonel assevera que a complexidade dessa
liquidao objetiva e no subjetiva, como no caso de interesses difusos e coletivos. A
dificuldade no a natureza dos bens tutelados e a sua valorao, mas se refere existncia
de diversos lesados e necessidade de especificao dos danos individualmente sofridos, pois
a condenao genrica apenas fixa a responsabilidade quanto aos danos causados.
284


Em segundo lugar, porque sempre na modalidade por artigos
285
, ante a
necessidade do lesado de provar fato novo para determinar o seu crdito, isto , fato que
guarde relao especfica com questes pessoais e que, justamente por isso, no foram objeto
da sentena condenatria genrica da ao coletiva.
286


Entretanto, por exemplo, possvel que, para isso, seja preciso a realizao de
percia, hiptese em que tambm se aplicaria a modalidade de liquidao por arbitramento, ou
se limite a meros clculos aritmticos, apresentados pelo credor ou efetuados pelo contador
judicial, hiptese em que se aplicaria a modalidade de liquidao por clculos.
287


283
As trs figuras da liquidao de sentena, in Estudos de direito processual civil em memria de Luiz Machado
Guimares (coord. Jos Carlos Barbosa Moreira), Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 97 e 99.
284
Manual..., cit., p. 427.
285
Tanto que essa modalidade estava expressamente prevista no texto vetado do pargrafo nico do art. 97 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, verbis: Pargrafo nico - A liquidao de sentena, que ser por artigos,
poder ser promovida no foro do domiclio do liquidante, cabendo-lhe provar, to-s, o nexo de causalidade, o
dano e seu montante.
286
Patrcia Miranda Pizzol, Liquidao nas aes coletivas, So Paulo, Lejus, 1998, p. 194. No mesmo sentido,
v. Luiz Rodrigues Wambier, Liquidao da sentena civil..., cit., p. 316; Luiz Antnio Rizzatto Nunes,
Comentrios..., cit., p. 820.
287
Diferentemente, com base no art. 475-B do Cdigo de Processo Civil, Ricardo de Barros Leonel sustenta que,
se a situao envolve mero clculo aritmtico (como pode ocorrer em casos em que houve descontos indevidos,
ou pagamentos excessivos, em que o indivduo pode calcular, de acordo com o que foi estabelecido na sentena,
o que lhe devido), no h propriamente liquidao, mas sim incio da execuo com a juntada da memria
discriminada e atualizada do clculo, com os documentos que demonstram sua correo (Manual..., cit., p. 426).
110

E, em terceiro lugar, porque, no obstante as alteraes trazidas pela Lei
n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, excepcionalmente, mantm a natureza de uma ao e
no de mera fase processual subsequente sentena condenatria, como ocorre, hoje em dia,
em casos de tutela individual e de interesses difusos ou coletivos, tendo em vista que continua
a exigir a observncia de pressupostos processuais e condies da ao para a sua promoo.

Com efeito, a respectiva ao de liquidao poder ser promovida pela vtima
ou seus sucessores ou, ainda, pelos legitimados previstos no art. 82 do Cdigo de Defesa do
Consumidor
288
(art. 97 do CDC), por meio de processo autnomo
289
, que, destinado a
inaugurar uma nova relao processual, dever observar os princpios que informam o devido
processo legal (due process of law), notadamente, o do contraditrio e da ampla defesa (art. 5,
LV, da CF)
290
, e poder ser iniciado ainda que na pendncia de recurso e independentemente
do efeito em que este tiver sido recebido (art. 475-A, 2, do CPC)
291
.

Srgio Seiji Shimura confirma que a sistemtica dos arts. 475-A a 475-H,
CPC, vale para a liquidao de sentena relativa aos direitos difusos e coletivos. Isso porque,
se envolver direitos individuais homogneos, mister se faz que cada lesado instaure outro
processo (de liquidao), separadamente do feito coletivo que gerou a sentena genrica
(art. 97, CDC).
292



Nesse sentido, o art. 43 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) estabeleceu que: A
liquidao da sentena poder ser dispensada quando a apurao do dano pessoal, do nexo de causalidade e do
montante de indenizao depender exclusivamente de prova documental, hiptese em que o pedido de execuo
por quantia certa ser acompanhado dos documentos comprobatrios e da memria de clculo.
288
Como j mencionado, o art. 117 do Cdigo de Defesa do Consumidor estendeu a aplicabilidade da sua parte
processual para as aes civis pblicas da Lei n 7.347/85 e, portanto, tambm esto legitimados a liquidar (e
executar) a sentena condenatria sobre interesses individuais homogneos os legitimados estabelecidos pelo
art. 5 dessa norma.
289
Em sentido contrrio, Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta que se trata de simples fase, posta ao final do
processo de conhecimento, e no mais de um processo incidente (Manual do consumidor..., cit., p. 243).
290
A esse respeito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica no sentido de que a execuo de
sentena genrica de procedncia, proferida em sede de ao coletiva lato sensu ao civil pblica ou ao
coletiva ordinria , demanda uma cognio exauriente e contraditrio amplo sobre a existncia do direito
reconhecido na ao coletiva. Precedente: AgRg no REsp 658155/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, DJ 10/10/2005 (REsp n 1.100.970/RS, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.12.2009). Mais
recentemente, confirmando esse posicionamento, v. AgRg nos EREsp n 1.100.970/RS, Primeira Seo, rel. Min.
Humberto Martins, j. 23.03.2011).
291
Conforme art. 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
292
Tutela coletiva..., cit., p. 150.
111

Todavia, apesar dessa natureza cognitiva, cumpre deixar claro que referida ao
de liquidao no se presta rediscusso da lide ou reforma da sentena condenatria
genrica, na medida em que o objeto do conhecimento do juiz est limitado ao an debeatur, ou
seja, ao dispositivo daquela deciso, dada sua necessidade de vinculao ou fidelidade a tal
provimento.
293


Assim, em sede de liquidao sobre interesses individuais homogneos, no
cabe discutir os fatos que levaram definio do dever de reparar, mas apenas aqueles
necessrios s comprovaes da existncia de um prejuzo pessoal, do seu montante e do seu
nexo etiolgico com o dano globalmente causado.

Liquidada, por meio da deciso proferida na correspondente ao de liquidao,
a sentena condenatria genrica completa-se e, assim, torna-se um ttulo executivo exequvel,
ou seja, lquido, certo e exigvel (art. 586 do CPC) e, nessa medida, passvel de autorizar a
intromisso do Estado no patrimnio do devedor (ru/executado) para satisfazer o direito
material de cada um dos credores (lesados individualmente considerados).

Daquela deciso de liquidao, contudo, caber recurso de apelao, que ser
recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo. Nesse sentido, Araken de Assis enftico ao
afirmar que, do pronunciamento que julgar a liquidao por artigos, processada em autos
apartados, caber apelao doravante dotada de duplo efeito (art. 520, caput).
294



293
Nesse sentido, Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Comentrios..., cit., p. 1.436. Ressalte-se,
contudo, que o Superior Tribunal de Justia entende que no se aplica a proibio de se levantar questo anterior
sentena em sede de embargos execuo execuo individual in utilibus, pois nesse momento que se
poder suscitar a prescrio contra a pretenso individual, em razo dessa defesa poder ser alegada em qualquer
tempo e grau de jurisdio (REsp n 1.057.562/RS, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 19.10.2010).
294
Cumprimento de sentena, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 128.
112

3.2.3. Execuo

Diversamente do que se verifica nos interesses difusos e coletivos, a tutela dos
interesses individuais homogneos costuma ser ressarcitria, isto , voltada ao pagamento de
valores, e no especfica, embora tambm exista essa possibilidade, como, por exemplo, nos
casos de recall (art. 10 do CDC).
295


Por isso, via de regra, a liquidao da sentena condenatria genrica proferida
para a sua tutela jurisdicional deve preceder esse procedimento, que, como visto, poder ser
promovido de forma individual ou coletiva (art. 97 do CDC).

No tocante sua forma coletiva, a sistemtica apresentada anteriormente
definiu duas formas distintas para a sua promoo: uma prevista no art. 98 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, baseada no agrupamento de execues individuais; e outra, no art. 100
desse diploma, fundada na considerao do dano globalmente causado (e no nos prejuzos
individualmente sofridos), hiptese subsidiria e condicionada falta de habilitaes em
nmero compatvel com a gravidade do dano
296
, na qual a indenizao apurada ser revertida
para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica.

A respeito desse fundo e muito embora se v voltar ao seu estudo adiante,
desde j cabe mencionar que se trata de mecanismo similar ao adotado no sistema do direito
norte-americano, denominado de fluid recovery, no qual o valor que lhe revertido utilizado
para beneficiar indiretamente a coletividade, uma vez que pode ser canalizado para a
reposio ou recomposio de outros bens, que no os efetivamente lesados.
297



295
Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 409-410 e 425. No mesmo sentido, Srgio Seiji Shimura, A
execuo coletiva e os direitos individuais homogneos, in Execuo civil (aspectos polmicos) (coords. Joo
Batista Lopes e Leonardo Jos Carneiro da Cunha), So Paulo, Dialtica, 2005, p. 350.
296
Gregrio Assagra de Almeida confirma que a legitimidade do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor
subsidiria e somente surge diante da falta de habilitao dos interessados ou habilitao em nmero
incompatvel (Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, So Paulo, Saraiva,
2003, p. 375).
297
dis Milar, A ao civil pblica em defesa do meio ambiente, in Ao Civil Pblica: reminiscncias e
reflexes aps dez anos de aplicao (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 262. No
mesmo sentido, Elton Venturi, Execuo da tutela coletiva, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 156.
113

De fato, Carlos Alberto de Salles enfatiza que a atividade do fundo no precisa
estar condicionada ao local do dano, pois a compensao do interesse afetado (por exemplo
o meio ambiente) e no dos sujeitos de alguma forma prejudicados.
298


Assim como a liquidao, a execuo nos interesses individuais homogneos
tambm mantm a natureza de ao, devendo, portanto, ser instrumentalizada em processo
autnomo. Apesar das alteraes trazidas pela Lei n 11.232/05, Srgio Seiji Shimura explica
que subsistem, todavia, casos em que, mesmo sem se cuidar de ttulo judicial (sentena),
continuar havendo processo autnomo de execuo, como seguem: (...) sentena
condenatria, oriunda de ao coletiva, que tenha por objeto o ressarcimento de danos a
direitos individuais homogneos (arts. 97 e 98, CDC).
299


Por conseguinte e ressalvada a impossibilidade de rediscusso da lide, o
devedor poder continuar a se valer dos embargos execuo para alegar alguma matria de
defesa, conforme disciplinado nos arts. 745 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, no se
aplicando, portanto, a tais interesses a impugnao prevista no art. 475-L desse mesmo
diploma processual.

3.2.3.1. Execuo especfica ou obteno de resultado prtico equivalente

Apesar de no serem as hipteses mais comuns, a execuo especfica da
obrigao (= mesmo resultado que haveria se no fosse necessrio processo
300
) ou, na sua
impossibilidade
301
, a obteno de resultado prtico equivalente tambm so muito importantes
na tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, tanto que, de modo gradual (at

298
Execuo judicial em matria ambiental, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 317.
299
Tutela coletiva..., cit., p. 166.
300
Eduardo Talamini, Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipao ex vi do art. 461, 3, do CPC,
in Aspectos polmicos da antecipao de tutela (org. Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1997, p. 160.
301
Flvio Cheim Jorge e Marcelo Abelha Rodrigues esclarecem que, analisando as trs formas de tutela que
podem ser obtidas, verificamos que, numa ordem de preferncia do legislador (que pode ser alterada por opo
do autor), tenta-se alcanar a tutela especfica propriamente dita, e, se esta no for possvel, tenta-se, ento, o
resultado prtico equivalente, e, apenas em ltimo caso, por absoluta impossibilidade de se alcanar as duas
primeiras que a soluo recai para a tutela genrica (Tutela especfica do art. 461 do CPC e o processo de
execuo, in Processo de execuo (coords. Srgio Seiji Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2001, p. 367).
114

porque recente), a experincia tem comeado a demonstrar que os juzes tm preferido a
adoo dessas tcnicas tpica condenao em pecnia, causa da crise de efetividade prtica
dos provimentos condenatrios.
302


Cndido Rangel Dinamarco, alis, afirma que essa tendncia contrape-se ao
corriqueiro expediente de meia-justia que durante muito tempo satisfez o esprito dos
juristas menos preocupados com a efetiva aptido do sistema processual a proporcionar tutelas
jurisdicionais completas e exaurientes.
303


As obrigaes de fazer ou de no fazer foram tratadas expressamente pelo
legislador ptrio no microssistema processual coletivo
304
em vigor (art. 11 da LACP e art. 84
do CDC)
305
. Contudo, a obrigao de entrega de coisa somente veio disciplinada mais tarde,
com a introduo do art. 461-A ao Cdigo de Processo Civil, o qual, como j visto, possui
aplicao subsidiria tutela coletiva.

Nessas espcies de execuo, os princpios processuais da demanda e do
dispositivo so mitigados, haja vista que, de ofcio, o juiz pode: (i) determinar as medidas que
assegurem o cumprimento da obrigao ou a produo do resultado prtico equivalente;
(ii) fixar multa e modificar seu valor e/ou sua periodicidade para efeito de coero e de sub-
rogao; e (iii) impor medidas, como: multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo
de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, tudo com
requisio de fora policial, se necessrio, ou, ainda, na execuo especfica das obrigaes de

302
A esse respeito, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Acesso justia..., cit., p. 103-116.
303
Fundamentos..., cit., vol. I, p. 595.
304
Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que o microssistema processual coletivo composto, nuclearmente,
pelas Leis 4.717/65 (ao popular), 7.347/85 (civil pblica) e 8.078/90 (consumidores), e, num plano
complementar-integrativo, por leis voltadas a segmentos e interesses metaindividuais diferenciados, v.g.:
investidores no mercado mobilirio (Lei 7.913/89); deficientes fsicos (Lei 8.953/89); infncia e juventude (Lei
8.069/90); probidade administrativa (Lei 8.429/92); controle de constitucionalidade (Leis 9.868/99 e 9.882/99);
idosos (Lei 10.741/2003); e biossegurana (Lei 11.105/2005) (A concomitncia..., cit., p. 163).
305
No mesmo sentido, art. 213 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), e
arts. 461 e 632 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Da porque Rodrigo Mazzei sustenta que a concepo
do microssistema jurdico coletivo deve ser ampla, a fim de que o mesmo seja composto no apenas do CDC e da
LACP, mas de todos os corpos legislativos inerentes ao direito coletivo, razo pela qual diploma que compe o
microssistema apto a nutrir carncia regulativa das demais normas, pois, unidas, formam sistema
especialssimo (in Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular (coord. Susana Henriques da
Costa), So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 154).
115

entrega de coisa, expedir mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse em favor do
credor, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel.

Em observncia mxima efetividade da tutela executiva e ao menor nus
possvel para o devedor
306
(arts. 612 e 620 do CPC, respectivamente), o parmetro legal
daquela mitigao deve ser sempre a medida mais apropriada ao caso concreto, de acordo
com o livre convencimento do juiz, pois no h dvida de que uma coisa o cumprimento
espontneo pelo devedor e outra, completamente diferente, aquele decorrente da presso
exercida judicialmente.
307


De fato, qualquer medida destinada execuo especfica da obrigao ou
obteno de resultado prtico equivalente deve estar balizada pela sua adequao e
necessidade. No se admite a adoo arbitrria de eventual medida incapaz de atingir tais
desideratos.
308


Cndido Rangel Dinamarco, inclusive, defende acertadamente que ao juiz
impe-se, caso a caso, a busca da linha de equilbrio entre essas duas balizas [efetividade do
crdito do exequente e respeito integridade patrimonial do devedor], para no frustrar o
direito do credor nem sacrificar o patrimnio do devedor alm do razovel e necessrio.
309



306
Princpios fundamentais do processo de execuo para Jos Miguel Garcia Medina, os quais, alis, estariam
divididos em trs grandes grupos, a saber: os relativos aos pressupostos bsicos da execuo, onde esto os da
nulla executio sine titulo e da execuo sem ttulo permitida; os relativos estrutura ou forma da execuo e sua
relao com a cognio, onde esto os princpios da autonomia da execuo e do sincretismo entre cognio e
execuo; e os relativos aos poderes do juiz e sua limitao quanto aos meios executivos suscetveis de serem
utilizados, estando-se diante da tipicidade e atipicidade das medidas executivas, cuja aplicao norteada pelos
princpios do meio mais idneo e da menor restrio possvel (Execuo civil: Teoria geral. Princpios
fundamentais, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 57, destaquei).
307
Marcelo Lima Guerra, Execuo indireta, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 33. De acordo com o
art. 24 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica), Na ao que tenha por objeto a
imposio de conduta de fazer, no fazer, ou de entregar coisa, o juiz determinar a prestao ou a absteno
devida, bem como a cessao da atividade nociva, em prazo razovel, sob pena de cominao de multa e de
outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias, independentemente de requerimento do autor.
308
Kazuo Watanabe, Tutela antecipatria e tutela especfica..., cit., p. 45.
309
Nova era do processo civil, So Paulo, Malheiros, 2003, p. 290-291.
116

At porque no se pode esquecer que a converso da obrigao em perdas e
danos trata-se de mais uma hiptese subsidiria e condicionada, neste caso, impossibilidade
de satisfao de outro modo, sendo que a indenizao apurada no excluir a multa que tiver
sido cominada.
310


Assim, mesmo em se tratando de obrigaes fungveis, sempre que possvel,
deve-se priorizar a execuo especfica da obrigao ou a obteno de resultado prtico
equivalente sua converso em pecnia.
311


Isso, porm, no afasta a possibilidade de o exequente cumprir ou mandar
terceiro cumprir a obrigao de fazer ou desfazer certo ato s expensas do executado
(arts. 633, 634 e 643 do CPC), tampouco a utilizao de medidas compensatrias
312
, as quais,
como observa Carlos Alberto de Salles (embora focado no meio ambiente, mas aplicvel aos
demais casos), tm a grande vantagem de mais eficientemente poder direcionar recursos para
utilizao no mesmo contexto ambiental no qual ocorre o dano, beneficiando mais diretamente
os diversos interesses negativamente afetados pelo ato lesivo.
313



310
Neste sentido, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 408. A esse propsito, o 2 do referido art. 24
do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) claro ao prever que a indenizao por perdas e
danos far-se- sem prejuzo da multa, quando cabvel.
311
A esse respeito, o 1 do mesmo art. 24 do Projeto de Lei n 5.139/09 referido na nota anterior tambm
claro ao afirmar que a converso em perdas e danos somente ser admissvel se invivel a tutela especfica ou a
obteno de resultado prtico correspondente e, no caso de interesses ou direitos coletivos ou individuais
homogneos, se houver interesse do grupo titular do direito.
312
Ricardo de Barros Leonel fornece interessante exemplo que bem ilustra essa alternativa: constatando-se a
inviabilidade da tutela especfica, na hiptese de contaminao irreparvel de certo manancial ou lenol fretico
destinado ao abastecimento de certa localidade, possvel a fixao de medida de compensao em espcie,
determinando-se ao causador do dano a obrigao de trazer gua de outra regio para o abastecimento daquela
atingida (Manual..., cit., p. 409).
313
Execuo judicial..., cit., p. 320-321.
117

Da, a razo pela qual, como mencionado acima, tem-se notado verdadeira
tendncia na prtica forense utilizao daquelas tcnicas
314
, mediante provimentos
mandamental ou executivo lato sensu ou, ainda, mediante a conjugao de ambos para se
produzir resultados mais rpidos, prticos e satisfatrios nas aes coletivas com pedidos
formulados visando defesa dos interesses individuais homogneos.

Por exemplo, cite-se a hiptese de ao coletiva ajuizada contra a cobrana
abusiva de concessionria de distribuio de energia eltrica. Ao invs de simples condenao
devoluo dos valores cobrados indevidamente, poder-se-ia determinar o seu desconto nas
faturas vincendas.
315


Nesse exemplo, alm de impor a condenao fixada em sentena, com esse
provimento mandamental evitar-se-ia, de um lado, que toda a eficincia da molecularizao
das pretenses individuais se perdesse na sua execuo atomizada e que isso ainda
representasse um acrscimo numrico ao nosso j abarrotado Poder Judicirio, bem como, de
outro, que o executado tivesse que dispor imediatamente de eventual quantia elevada, a qual,
por vezes, poderia inviabilizar a continuidade da sua atividade empresarial.

Ricardo de Barros Leonel confirma essa possibilidade, afirmando que, embora
no haja autorizao expressa em lei, nada impede que isso ocorra. Sempre que seja possvel a
tutela especfica da obrigao ou provimento mandamental, que se resolve em um fazer ou
observncia de determinao judicial, isso prefervel, dispensando-se os indivduos
beneficiados pela sentena coletiva das agruras de milhares de processos individuais de
execuo por quantia.
316


314
Cndido Rangel Dinamarco explica que a fora das tendncias metodolgicas modernas aponta para a
excepcionalidade da soluo pecuniria, reconhecendo-se a sua ilegitimidade sempre que seja possvel a
execuo especfica (Fundamentos..., cit., vol. I, p. 596).
315
Luiz Guilherme Marinoni confirma essa possibilidade ao trazer exemplo semelhante na abordagem da
fungibilidade da tutela inibitria e das formas para a sua execuo (Tutela inibitria (individual e coletiva), So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 124).
316
Manual..., cit., p. 411. No mesmo sentido, prev o Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil
Pblica): Art. 26. Na ao que tenha por objeto a condenao ao pagamento de quantia em dinheiro, dever o
juiz, sempre que possvel, em se tratando de valores a serem individualmente pagos aos prejudicados ou de
valores devidos coletivamente, impor a satisfao desta prestao de ofcio e independentemente de execuo,
valendo-se da imposio de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias.
118

Alis, tal entendimento j foi plenamente acolhido pelo Superior Tribunal de
Justia, nos seguintes termos: I Na petio inicial da Ao Civil Pblica em causa, proposta
pela APADECO contra o Banco do Brasil, visando a diferenas de correo monetria de
valores depositados em caderneta de poupana, o pedido formulado possuiu ntido carter
mandamental. Essa caracterstica se refletiu no ttulo judicial que se formou. II Nos termos
do pedido inicial e do Acrdo, devidamente transitado em julgado, vlida a determinao
para que a execuo de sentena de Ao Civil Pblica se realize mediante depsito direto em
conta pelo prprio Banco dos valores devidos aos clientes. III A providncia, alm de
autorizada pela natureza do ttulo executivo, torna efetiva a condenao e evita o
assoberbamento do Poder Judicirio com incontveis execues individuais que, em ltima
anlise, constituem subproduto dos sucessivos planos econmicos ocorridos na histria
recente do pas (REsp n 767.741/PR, Terceira Turma, rel. Min. Sidnei Agostinho Beneti,
j. 15.12.2009).

No se nega, por bvio, que a disciplina existente na legislao em vigor,
especialmente com as alteraes impostas ao Cdigo de Processo Civil, j contenha valiosas
ferramentas para a efetividade da execuo especfica ou da obteno de resultado prtico
equivalente, imprescindveis processualstica contempornea, individual e coletiva,
sobretudo diante da utilizao dos meios de coero e de sub-rogao.

Entretanto e em particular sobre a satisfao dos interesses individuais
homogneos, objeto do presente trabalho, tambm inegvel que a sistemtica vigente ainda
carece de outras ferramentas para tornar essa tutela jurisdicional mais efetiva, alm de clere e
pragmtica, e, nessa medida, mais aderente aos reclamos inerentes a uma sociedade
massificada em constante crescimento e modificao, como a nossa.

Por isso, sempre que tambm for possvel, ou seja, sempre que adequado e
necessrio, parece-me extremamente interessante a ideia de delegao dos atos executivos
praticados pelo prprio juzo para seus auxiliares ou para terceiros. At porque a satisfao de
tais interesses traz consigo a potencial propositura de mltiplos processos individuais. Isso no
significa a transferncia da investidura judicial, ou melhor, do poder decisrio do juiz, mas
119

apenas da administrao da sentena proferida, isto , a observncia do cumprimento dos seus
termos.
317


Previso semelhante, alis, j integra o rol legislativo do ordenamento jurdico
brasileiro. Trata-se da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 (conhecida como Lei Antitruste),
que compe o nosso microssistema coletivo (acrescentou alnea ao art. 1 da LACP
318
) e que,
em seu art. 63
319
, prev a possibilidade de interveno na empresa quando necessria para a
execuo das decises do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), conforme
procedimento disposto nos seus arts. 69 a 78 (Da Interveno Judicial, Captulo II do Ttulo
VIII dessa norma).

Kazuo Watanabe reconhece que aquela ideia est presente nessa lei, sendo que
a sua implementao consiste na autorizao para nomeao de terceiro, tal qual o receiver ou
master ou administrators ou commiteees do direito norte-americano. Em suas palavras, o
receiver americano, em matria de proteo do meio ambiente, pode ter a atribuio de
administrar uma propriedade para fazer cessar a atividade poluidora, de desenvolver obra de
despoluio e de ressarcimento dos danos resultantes da poluio. A Lei Antitruste
(n. 8.884/94), ao cuidar do descumprimento de obrigao de fazer ou no, fala em todos os
meios, inclusive mediante interveno na empresa quando necessria (art. 63), e tambm em
afastar de suas funes os responsveis pela administrao da empresa que,
comprovadamente, obstarem o cumprimento de atos de competncia do interventor. O
modelo desta ltima lei sugere a possibilidade de adoo de medidas assemelhadas quelas
adotadas pelo sistema norte-americano, que prev as figuras do receiver, master,
administrators e commiteees.
320



317
Nesse sentido, o 2 do art. 27 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) estabeleceu
que, Para fiscalizar os atos de liquidao e cumprimento da sentena do processo coletivo, poder o juiz nomear
pessoa qualificada, que ter acesso irrestrito ao banco de dados e documentao necessria ao desempenho da
funo.
318
Inciso V (V - por infrao da ordem econmica), cuja redao foi, posteriormente, ampliada pela Medida
Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, para o fim de prever: V - por infrao da ordem econmica e
da economia popular.
319
Art. 63. A execuo ser feita por todos os meios, inclusive mediante interveno na empresa, quando
necessria.
320
Tutela antecipatria e tutela especfica..., cit., p. 45.
120

Ricardo de Barros Leonel confirma que a figura da interveno judicial est
prevista na Lei 8.884/94 (art. 69 ao art. 78), que trata da defesa da ordem econmica, e tem
por finalidade, precisamente, o alcance da execuo especfica da obrigao, bem como que,
embora exista a possibilidade de converso da obrigao especfica em obrigao pecuniria,
de cunho subsidirio, no se pode descartar a possibilidade de interveno judicial na entidade
executada. Em seguida, porm, esse autor adverte que, sendo a interveno judicial
providncia drstica, sua aplicao deve ocorrer apenas em carter extremo e subsidirio,
quando nenhuma outra medida menos gravosa para o executado se apresentar vivel.
321


Portanto, em mbito coletivo, tenho para mim que certamente a possibilidade
de nomeao de interventor para administrar a execuo de sentena condenatria, em moldes
similares ao que j se tem hoje em dia na Lei n 8.884/94, seria mais uma valiosa ferramenta
para o incremento da efetividade processual dessa tutela, principalmente, no tocante aos
interesses individuais homogneos, tendo em vista repita-se o potencial numrico que a
sua satisfao pode representar.

A toda evidncia, muito embora parea mais condizente com a execuo
especfica ou com a obteno de resultado prtico equivalente, acredito que essa ferramenta
no precisa, necessariamente, limitar-se a essas tcnicas processuais, podendo reitere-se , se
adequada e necessria, tambm ser utilizada para a execuo por quantia.

Contudo, apesar de prevista em referida lei extravagante, entendo que tal
possibilidade de nomeao de interventor para administrar a execuo coletiva de outros
interesses que no aqueles relativos ao abuso de poder econmico depende de expressa
regulamentao, o que ora se sugere de lege ferenda.


321
Manual..., cit., p. 423.
121

Diante do objetivo definido para o presente trabalho, uma vez apresentada a
sistemtica da execuo nos interesses individuais homogneos e tecidas breves consideraes
indispensveis a seu respeito, cumpre demonstrar a sua insuficincia legislativa, por meio de
uma anlise que no se restrinja a ser crtica, mas, como tambm buscado nesta tese, sirva para
contribuir de alguma forma para a melhoria daquela disciplina e, por consequncia, para sua
maior efetividade processual.

3.3. Informao insuficiente

Na primeira parte do captulo anterior, examinou-se a chamada crise do
processo em nosso ordenamento jurdico, sendo que, de acordo com o estudo realizado,
verificou-se que, no Brasil, a democratizao do acesso Justia (movimento decorrente do
iderio reformador que tomou conta de diversos pases ocidentais, especialmente no ltimo
quarto do sculo XX), fomentou a concentrao do uso da mquina judiciria por litigantes
habituais (repeat players), conforme clssica definio de Marc Galanter, notadamente, pelo
prprio Estado, maior litigante do Poder Judicirio nacional.

Como resultado, constatou-se que vivemos uma situao paradoxal nos dias de
hoje, pois, de um lado, o sistema judicirio muito utilizado por poucos e, de outro, pouco
utilizado por muitos.

Assim, se verdade, como sustento, que o combate crise do processo passa
pelo adequado manejo dos instrumentos previstos em lei para a efetiva proteo de direitos e,
nessa medida, que a tutela coletiva, sobretudo, a relativa aos interesses individuais
homogneos, dado o seu potencial numrico, a resposta judicial mais clere, pragmtica e
econmica para a correta judicializao de grande parte dos conflitos multiplexos inerentes
nossa massificada sociedade contempornea, no menos verdade que a consecuo dessas
ideias depende fundamentalmente da devida informao dos jurisdicionados sobre a existncia
de tal meio de defesa e o seu objeto.

122

No se trata, porm, de remontar ao estudo dos bices econmicos, sociais e
culturais ao pleno acesso Justia.
322
Mais do que isso, significa aproveitar as conquistas
doutrinrias do passado e os melhores produtos desenvolvidos como referencial para avanar
na construo daquele novo modelo judicirio proposto no captulo anterior, mediante a
priorizao da tutela coletiva sobre a individual.

Para tanto, como tambm j se sustentou, preciso haver uma mudana de
mentalidade em nossa sociedade civil a respeito da garantia constitucional do acesso Justia
(art. 5, XXXV), a ser implementada por meio de um verdadeiro processo de reeducao do
exerccio da cidadania, capaz de, paulatinamente, facultar populao brasileira a assimilao
das vicissitudes daquela forma de prestao da atividade jurisdicional.

E, para que isso ocorra, deve-se comear pela informao suficiente (=
adequada) dos jurisdicionados sobre (i) a possibilidade de seus direitos individuais virem a ser
tutelados coletivamente; e (ii) quando e como eles podem fazer uso dessa tutela.

Somente assim pode-se esperar que entendam que, nas hipteses em que
possvel, a molecularizao das suas pretenses (i) evita as notrias possveis consequncias
da sua atomizao (fonte de injustias; sobrecarga do servio judicial, com a consequente
morosidade dos seus procedimentos e descrdito da sua atividade; desprestgio da
magistratura; desestmulo intelectual dos magistrados; irritao dos jurisdicionados;
comprometimento da segurana jurdica etc.); e (ii) somente serve para lhes beneficiar
323
, ante
o efeito erga omnes da sua coisa julgada (art. 103, III, do CDC).

322
Para um estudo mais aprofundado a respeito desses obstculos, v. de minha autoria Poderes investigatrios...,
cit., p. 27-34; e Boaventura de Sousa Santos, Introduo sociologia da administrao da justia, in Revista de
Processo 37, p. 121-139.
323
A esse respeito, em obra conjunta, Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e
James Marins ressaltam que as aes coletivas beneficiam, mas nunca prejudicam, pois o sistema do Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor estabeleceu um meio de proteo a mais e no um sistema substitutivo do
processo comum (Cdigo do consumidor..., cit., p. 355). Aluisio Gonalves de Castro Mendes, porm, critica a
no produo de efeito erga omnes na hiptese de improcedncia da ao coletiva para a tutela de interesses
individuais homogneos, a meu ver, com acerto, sob o fundamento de que representa violao ao princpio da
isonomia. Em suas palavras, ao estabelecer, de modo limitado, como legitimados, apenas rgos pblicos e as
associaes, a representatividade adequada foi presumida. Por conseguinte, torna-se desproporcional e
despropositada a diferenciao dos efeitos secundum eventum litis, pois no leva em considerao, tal qual nos
incisos I e II do art. 103, motivo significativo, como a falta ou insuficincia de provas, para afastar a extenso. O
123

Em outras palavras, busca-se, assim, impedir algo semelhante/paralelo ao
fenmeno que Leslie Shrida Ferraz denominou litigiosidade latente, o qual, nos seus dizeres,
corresponde completa inrcia do cidado, decorrente do desconhecimento do seu direito.
Diferentemente do que se verifica na litigiosidade contida, em que a parte sabe qual o seu
direito, mas reprime-o; na latncia, o sujeito sequer tem discernimento para detectar a
existncia de um direito material passvel de reivindicao.
324


Portanto, antes mesmo da preocupao com a sua satisfao, a primeira questo
que chama a ateno para o incremento da efetividade processual da proteo dos interesses
individuais homogneos a atual informao insuficiente dos jurisdicionados a respeito da
tutela coletiva de determinadas leses sofridas e do modo de aproveitamento de eventual
direito declarado em um ttulo executivo.

Isso porque a experincia prtica tem demonstrado que, ainda hoje em dia, a
imensa maioria das pessoas no sabe que seus direitos podem ser defendidos coletivamente
em algumas ocasies, nem se e quando eles so reconhecidos, tampouco como tirar proveito
disso.

Cndido Rangel Dinamarco explica que, nos pases latino-americanos, fatores
atvicos e histricos, associados s injustias de uma distorcida distribuio de riquezas, so
responsveis por um estado de alienao e indiferena, maior ou menor nos diversos pases
mas que, em diversas medidas, pem os membros da populao margem da vida do processo
e ignorantes das ofertas de tutela jurisdicional, inerentes ao sistema.
325



processo coletivo torna-se, assim, instrumento unilateral, na medida em que s encontrar utilidade em benefcio
de uma das partes (A coisa julgada e os processos coletivos no direito vigente e no projeto da nova lei da ao
civil pblica (PL n 5.139/2009), in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em
homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita
Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 72-73).
324
Acesso Justia..., cit., p. 88.
325
Fundamentos..., cit., vol. II, p. 752.
124

Contudo, como bem questiona Jos Marcelo Menezes Vigliar, qual a utilidade
de se lanar mo da tutela jurisdicional coletiva, para a defesa de interesses individuais de
origem comum (art. 81, pargrafo nico, III, da Lei 8.078/1990), se, ao final da demanda, os
interessados sequer tero a noo de que seus direitos j foram defendidos? Para que uma
tutela jurisdicional coletiva se, ao final, o interessado no detm a possibilidade de fazer valer
na prtica o que o comando jurisdicional decidiu, ou seja, a execuo do ttulo executivo
judicial, precedido da liquidao para a aferio do quantum debeatur de cada um dos
interessados?
326


A toda evidncia, aquela informao suficiente tambm passa pela eficiente
comunicao, no apenas entre a coletividade, mas entre os prprios entes legitimados (art. 5
da LACP e art. 82 do CDC) sobre as iniciativas adotadas para o exerccio dessa espcie de
amparo, pois, em geral, o que tambm se verifica na prtica que a atuao de um
descomprometida com a dos demais, o que significa que ora agem concomitantemente, mas
em separado, e ora deixam de agir, talvez, esperando que outro o faa.

A meu ver, essas situaes, decorrentes de tal informao insuficiente, so as
principais responsveis pela precariedade da tutela jurisdicional dos interesses individuais
homogneos no Brasil. Afinal, se algum desconhece a existncia de um direito, como esperar
que possa exigi-lo?

3.3.1. Da figura dos interesses individuais homogneos

Como se teve a oportunidade de expor, apesar de introduzidos no ordenamento
jurdico brasileiro por meio da Lei n 7.913/89, relativa proteo dos investidores no
mercado acionrio, os interesses individuais homogneos apenas foram previstos e
conceituados legalmente com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 81,
pargrafo nico, III).


326
Alguns aspectos..., cit., p. 328.
125

Muito embora j se tenham passado mais de vinte anos da sua positivao, a
disseminao da figura de tais interesses, ou seja, da possibilidade da tutela jurisdicional de
direitos puramente individuais homogeneizados por sua origem comum, ainda muito tmida
e quase que restrita ao meio jurdico, onde, como afirmado, ela continua a enfrentar
(infundadas) resistncias ao seu reconhecimento como forma coletiva de defesa e (ilegais)
limitaes sua abrangncia material.

De fato e a despeito das controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais sobre o
tema, (i) no h fomento governamental ou no-governamental permanente para tal
divulgao, sendo certo que esta, quando existe, pontual e espordica e sempre feita de
maneira singela e superficial; (ii) com exceo do Ministrio Pblico
327
(muito em decorrncia
do princpio da obrigatoriedade ao qual est vinculado), os demais legitimados possuem uma
notria atuao fraca em juzo e fora dele; e (iii) o povo brasileiro, frustrante e sabidamente,
no prima por um carter associativo.
328


Por consequncia, os interesses individuais homogneos permanecem sendo
um grande desconhecido do pblico em geral, pouco prestando s finalidades que ensejaram a
sua conceituao e positivao, quais sejam, ampliar o acesso real Justia, bem como
propiciar economia e efetividade processuais (evitar a propositura de um sem-nmero de aes
judiciais substancialmente iguais e a possibilidade de decises contraditrias sobre questes
jurdicas idnticas, alm de judicializar determinado dano que, insignificante em mbito
individual, torna-se expressivo em mbito coletivo), e, nessa medida, pouco servindo
igualmente ao combate da crise do processo.


327
Apesar de antigo, o estudo de campo realizado por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro no Foro Central da Comarca
da Capital do Estado do Rio de Janeiro, que, entre os anos de 1987 e 1996, constatou que 60,92% das aes civis
pblicas ajuizadas o foram pelo Ministrio Pblico Estadual, ainda guarda atualidade e serve de bom exemplo
para demonstrar essa primazia da atuao ministerial (Acesso Justia: juizados especiais cveis e ao civil
pblica, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 185). Em estudo mais recente, Jos Geraldo Brito Filomeno confirma
essa primazia ministerial (Ao coletiva consumerista: avanos e recuos, in As grandes transformaes do
processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe (coord. Carlos Alberto de Salles), So
Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 820).
328
A esse respeito, v. de minha autoria Poderes investigatrios..., cit., p. 175-179.
126

A prova mais evidente disso so os incontveis processos com a mesma origem
comum, ou seja, com a mesma causa de pedir, que superlotam e insistem em superlotar o
nosso Poder Judicirio cada dia mais.

Cite-se, por exemplo, a verdadeira corrida Justia que representou a ampla
divulgao pela mdia, em meados do ano de 2007, do prazo prescricional para os poupadores
de, aproximadamente, 80 milhes de contas que perderam rendimento de suas aplicaes aps
a criao do chamado Plano Bresser em 12 de junho de 1987, requererem judicialmente o
ressarcimento de cerca de R$ 1,6 trilho, referente correo do indexador do investimento, o
que culminou em enormes filas em frente aos fruns de todo o pas nos dias que antecederam
o trmino desse prazo.

Por tais motivos, imprescindvel que a informao a respeito da figura dos
interesses individuais homogneos seja suficiente, isto , capaz de atingir o pblico em geral e
no apenas os operadores do Direito e demais pessoas que, por aspectos pessoais ou
profissionais, acabam vindo a tomar conhecimento de questes jurdicas e dos seus respectivos
meios de proteo jurisdicional.

E, para que a prestao dessa informao seja eficiente, fundamental que seja
entendida como um servio de utilidade pblica, haja vista que destinada conscientizao do
povo brasileiro sobre os seus direitos e respectivo modo de exerccio, ou seja, condizente com
o j referido iderio de ampliao do acesso real Justia (acesso ordem jurdica justa) que
fundamentou a introduo e fundamenta a existncia do processo coletivo no ordenamento
jurdico ptrio.

At porque, como bem ressaltado por Angela Carboni Martinhoni Cintra, uma
sociedade bem informada a base slida para o desenvolvimento cultural e intelectual do ser
humano.
329


329
A publicidade dos atos do Poder Judicirio, in Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda
Constitucional n. 45/2004 (coords. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel
Gomes Jnior, Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005,
p. 51.
127

Somente assim ser possvel haver um esforo conjunto e concomitante da
Administrao Pblica e da sociedade civil para a sua realizao prtica e, por conseguinte,
para a implementao da mudana de mentalidade proposta anteriormente. Em outras
palavras, a alterao do panorama atual relativo figura dos interesses individuais
homogneos tambm est condicionada a um necessrio reforo do prprio senso de
cidadania.

Caso contrrio, o que se continuar a assistir ser a progressiva consolidao
daquela situao paradoxal a que se fez referncia acima e da inefetividade do nosso sistema
processual, com o consequente agravamento dos efeitos inerentes crise do processo (o que,
porm, infelizmente, no se duvida que acontea dada a j mencionada ausncia de vontade
poltica para a implantao de necessrias transformaes no Poder Judicirio nacional).

Portanto, se no se quiser manter como letra morta para a imensa maioria da
populao brasileira, servindo apenas de mero instrumento jurdico sem nenhuma ou muito
pouca utilidade prtica para a efetiva reparao de danos ou perigos de danos decorrentes de
uma origem comum, a adequada tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos
depende essencialmente da suficiente divulgao da sua figura ao pblico em geral por todos
aqueles que tm o poder e, sobretudo, o dever de faz-lo.

3.3.2. Do ttulo executivo

De nada adianta, contudo, promover a ampla divulgao da possibilidade de
direitos individuais serem tutelados de modo coletivo e de como os jurisdicionados podem
aproveitar essa tutela se, em momento oportuno, continuar a no ser feita a devida publicidade
da existncia de eventual ttulo executivo (ou seja, sentena condenatria genrica ou
compromisso de ajustamento de conduta) e do seu respectivo teor, quer entre a coletividade,
quer entre os prprios entes legitimados.

128

3.3.2.1. Entre a coletividade

De acordo com a sistemtica para a satisfao dos interesses individuais
homogneos apresentada anteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor no previu, nos
seus arts. 95 a 100, a forma de divulgao da correspondente sentena condenatria genrica.
Ou melhor, at pretendeu dispor sobre a matria em seu art. 96
330
, ao estabelecer que seria
publicado edital aps o trnsito em julgado dessa deciso. Todavia, esse dispositivo foi vetado,
porque seu texto fazia remisso ao art. 93, quando o correto seria ao art. 94.
331


Isto significa que, na prtica, tal deciso deve observar o procedimento normal
relativo s intimaes de atos processuais disciplinado pelos arts. 234 e seguintes do Cdigo
de Processo Civil, diante da sua aplicao subsidiria ao diploma consumerista (art. 90 do
CDC), ou seja, a deciso ser realizada mediante publicao no respectivo rgo oficial.

Ocorre que essa forma de divulgao, em geral, acaba por restringir a cincia
do contedo daquela sentena ao juiz que a proferiu, s partes, aos seus procuradores e a
algumas outras poucas pessoas que tiveram acesso aos autos, notadamente, os serventurios do
respectivo cartrio.
332
Salvo esses envolvidos com o processo, por razes particulares ou
profissionais, e algumas rarssimas excees, preciso convir que mais ningum tem interesse
em ler as publicaes oficiais.


330
Texto vetado: Art. 96 - Transitada em julgado a sentena condenatria, ser publicado edital, observado o
disposto no art. 93.
331
Nesse sentido, Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios..., cit., p. 821. Para Rodolfo de Camargo Mancuso,
cuidava-se de mero equvoco de datilografia ou de numerao: parece-nos claro que a remisso correta seria ao
pargrafo nico do art. 97, onde se previa que ao liquidante s caberia provar o nexo de causalidade, o dano e
seu montante (Comentrios..., cit., p. 345).
332
Essa situao parece-me ainda mais grave no caso da celebrao de compromisso de ajustamento de conduta,
na medida em que esse contingente de pessoas que tem acesso a esse ttulo executivo , em geral, ainda menor do
que aquele que tem acesso a eventual sentena condenatria genrica.
129

E nem poderia ser diferente, pois, como observa Antonio Janyr DallAgnol
Jnior, essas publicaes, por evidente, tm como destinatrios os advogados das partes, uma
vez que a eles cabe o dever de, continuamente, procurar em nome do constituinte conceito
que abrange a prpria leitura dos atos publicados no rgo oficial (ou de algum outro modo,
acesso a eles).
333


Ocorre que, sem que haja a ampla informao da sentena condenatria, como
que se pode esperar que os seus beneficirios possam ter conhecimento a respeito da sua
existncia e do seu teor para, assim, tirar o devido proveito?

evidente que os moldes atuais definidos para a informao dos interessados
sobre a formao de tal ttulo executivo tambm so insuficientes, para no se dizer contrrios
ao ideal de ampliao do acesso real Justia e garantia de facilitao da defesa em juzo,
assegurada como um direito bsico do consumidor (art. 6, VIII, do CDC).
334


Em que pese o mencionado veto, a interpretao analgica do Cdigo de
Defesa do Consumidor impe que, no mnimo, seja conferido ao ttulo executivo referente
tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos a mesma publicidade dada s aes
coletivas ajuizadas, qual seja, por meio de editais, em conformidade com o disposto no seu
art. 94
335
.


333
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 1, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 236.
334
Ada Pellegrini Grinover tambm j constatou e registrou que o desconhecimento da existncia de liminares e
da sentena de procedncia tem impedido aos beneficiados a fruio de seus direitos (Rumo a um Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos, in A ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios (coord. dis
Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 15).
335
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir
no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte
dos rgos de defesa do consumidor.
130

At porque cumpre ao juiz observar o princpio constitucional da publicidade
dos atos processuais (arts. 5, LX, e 93, IX) e, nessa medida, valer-se dos seus poderes
336
para
efetivar os objetivos colimados pelo legislador ptrio para o processo coletivo voltado defesa
daqueles interesses.
337


Tanto assim que Ada Pellegrini Grinover enftica ao asseverar que o fato de
que a divulgao imprescindvel, no se discute. Se a medida j aconselhvel no momento
da propositura da ao, (...) ela se torna absolutamente necessria quando se trata de dar
conhecimento s vtimas e a seus sucessores do trnsito em julgado da sentena condenatria,
com a finalidade de possibilitar a habilitao destes no processo, por intermdio do processo
de liquidao.
338


Rodolfo de Camargo Mancuso confirma que no existe razo plausvel para
que assim no proceda no momento do trnsito em julgado, j que ser preciso dar notcia da
matria decidida coletividade dos consumidores interessados.
339


No obstante, igualmente imprescindvel que aquela divulgao exceda os
meros limites judicirios, a fim de conseguir alcanar o grande pblico e, com isso,
oportunizar que realmente todos os interessados saibam da existncia e do contedo de tal
ttulo executivo, para, ento, aproveit-lo, liquidando-o, se necessrio, e, posteriormente,
executando-o.


336
A esse respeito, entre outros, v. Jos Roberto dos Santos Bedaque, Poderes instrutrios do juiz, 5 ed., So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2011. J para uma abordagem especfica em mbito coletivo, v. Swarai Cervone de
Oliveira, Poderes do juiz nas aes coletivas, So Paulo, Atlas, 2009.
337
Leandro Katscharowski Aguiar sustenta que o juiz, em observncia ao princpio da publicidade dos atos
processuais, dever proceder publicao desse provimento por meio de editais, e da forma mais adequada
possvel, para que todos os interessados tenham conhecimento de seu teor e, assim, possam habilitar-se atravs da
ao de liquidao (Tutela coletiva..., cit., p. 58).
338
Cdigo brasileiro..., cit., p. 153.
339
Manual do consumidor..., cit., p. 248.
131

Por esse motivo e com acerto a meu ver, Elton Venturi defende que a
responsabilidade pela ampla divulgao, que no pode prescindir inclusive dos rgos de
imprensa, no fica restringida ao Poder Judicirio. Com efeito, o ente que moveu a ao
coletiva (v.g., a associao ou o Ministrio Pblico) tem por dever diligenciar para que no se
torne incua a prpria demanda coletiva de classe em funo do desconhecimento, por parte
dos componentes desta, da existncia e dos termos da condenao.
340


No mesmo sentido, rica Barbosa e Silva sustenta que no basta a publicao
de editais nos Dirios Oficiais, mas deve se dar publicidade em meios de grande circulao
para que todos os interessados possam tomar conhecimento de seu teor e, assim, habilitar-se
por meio da liquidao, efetivando o verdadeiro objetivo da condenao genrica.
341


Igualmente, Luiz Antnio Rizzatto Nunes reconhece que se os prprios
autores divulgarem a sentena e, do mesmo modo, a imprensa, o efeito propagador ser
bastante eficiente.
342


Sem dvida, para que seja suficiente para a coletividade, a informao a
respeito de eventual ttulo executivo relativo tutela jurisdicional de interesses individuais
homogneos precisa extrapolar o mbito judicial. Para tanto, em minha opinio, cabe ao juiz,
enquanto parte do seu ofcio, e ao autor coletivo, enquanto parte da sua funo, zelarem para
que isso acontea da maneira mais produtiva e eficiente possvel diante das peculiaridades do
caso concreto.


340
Execuo..., cit., p. 135.
341
Cumprimento..., cit., p. 117.
342
Comentrios..., cit., p. 821.
132

Por isso, alm do que j se colhe na doutrina, a par dos rgos oficiais e da
mdia mais apropriada para a consecuo de tal finalidade, entendo que referida divulgao
tambm pode vir a constar como obrigao adicional imposta ao causador do dano, hiptese
em que dever ser devidamente justificada na sentena condenatria e integrar o seu
dispositivo ou resultar de acordo expresso em clusula do compromisso de ajustamento de
conduta, mas, apenas e to somente, quando tal providncia se mostrar absolutamente
indispensvel para a suficiente informao da coletividade lesada.

Nessas circunstncias, poder-lhe-ia ser determinado ou, com ele, acordado que
ser de sua responsabilidade e, portanto, correr s suas expensas levar ao conhecimento das
vtimas ou dos seus sucessores o teor do respectivo ttulo executivo formado, mediante, por
exemplo, a insero de cones em seus sites na internet ou de informes constantes de suas
faturas, encartes promocionais, tales de cheques etc.

Somente por meio da divulgao mais abrangente possvel desse ttulo
executivo entre a coletividade que se facultar a possibilidade de a tutela jurisdicional dos
interesses individuais homogneos ser efetiva para os interessados e, assim, contribuir para a
afirmao da mudana de mentalidade proposta neste trabalho e, por consequncia, para o
combate da crise do processo.

3.3.2.2. Entre os entes legitimados

Como afirmado, a informao a respeito da existncia e do contedo de
eventual ttulo executivo relativo defesa coletiva de interesses individuais homogneos
tambm insuficiente entre os legitimados ativos (art. 5 da LACP e art. 82 do CDC) ao seu
exerccio. Na verdade, mais do que o ttulo executivo em si, tal falta de informao
compreende a prpria forma de atuao desses entes para a sua obteno.

De fato, por meio de uma ao desorganizada e independente, que tem se
mostrado ora excessiva, ora deficitria, eles tm comprometido a funcionalidade do modelo
projetado pelo legislador ptrio e, por conseguinte, a efetividade daqueles interesses.
133

A explicao para isso que, no ordenamento jurdico brasileiro em vigor, a
tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos est pautada pelo dever ou pelo
interesse, isto , a sua prtica se d, entre ns, ou pela obrigao funcional (como no caso do
Ministrio Pblico
343
) ou pela convenincia de agir (como, por exemplo, no caso de uma
associao).

Ocorre que no existe nenhum instrumento disposio daqueles entes que
lhes permita tomar conhecimento sobre eventual apurao e/ou reparao de uma leso ou
ameaa de leso decorrente de uma origem comum (repita-se: com a mesma causa de pedir)
que esteja sendo realizada por outro colegitimado.

Logo, de acordo com o sistema vigente em nosso pas, esses entes no tm
como saber se e como um dano ou perigo de dano a interesses individuais homogneos est
sendo ou j foi tutelado e, por conseguinte, no tm como coordenar a sua atuao nesse
sentido.

Luiz Manoel Gomes Jnior e Rogerio Favreto, inclusive, ressaltam que no h
qualquer sentido que no direito brasileiro no haja controle sobre a quantidade e o objeto das
diversas aes coletivas em tramitao, havendo total desconhecimento pelos operadores do
direito a respeito de tais dados.
344



343
Em trabalho anterior, critiquei a obrigatoriedade dessa atuao, por impedir que o Parquet intervenha de modo
eficiente em todas as hipteses para as quais est autorizado por lei (Poderes investigatrios..., cit., p. 177). No
mesmo sentido, Marcelo Zenkner aduz que inegvel que o excesso de intervenes por parte do Ministrio
Pblico em processos cujo objeto envolve interesses estritamente particulares ou individuais acaba prejudicando
sobremodo a proteo e a defesa dos direitos transindividuais, principalmente se considerarmos as enormes
lacunas existentes nos quadros do Ministrio Pblico em todo Brasil (Ministrio Pblico e efetividade do
processo civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 138). No obstante, como bem lembra Hugo Nigro
Mazzilli, se o Ministrio Pblico no tem discricionariedade para agir ou deixar de agir quando identifique a
hiptese em que a lei exija sua atuao, ao contrrio, tem ampla liberdade para apreciar se ocorre hiptese em
que sua ao se torna obrigatria (A atuao do Ministrio Pblico nas aes coletivas O Ministrio Pblico e
a defesa dos interesses individuais homogneos, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos
em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita
Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 270).
344
O projeto de lei que disciplina as aes coletivas: abordagem comparativa sobre as principais inovaes, in
Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover
(coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 392.
134

Por bvio, a resposta para essa situao tambm est condicionada
informao suficiente desses prprios atores processuais, pois, somente dessa forma, tero
elementos objetivos para organizarem a sua ao, mediante a avaliao da necessidade de
gastarem tempo e dinheiro em determinada iniciativa ou da possibilidade de auxiliarem
alguma que j esteja sendo adotada por outro colegitimado.

A esse respeito, destaque-se a edio da Resoluo Conjunta n 2, de 21 de
junho de 2011, resultado da parceria entre o Conselho Nacional de Justia e o Conselho
Nacional do Ministrio Pblico, por meio da qual foi institudo o denominado Cadastro nico
para o registro das informaes relativas aos inquritos civis, compromissos de ajustamento de
conduta e aes coletivas em trmite no Brasil.

De acordo com os seus considerandos, a sua inteno foi conciliar os papis
de coordenao, uniformizao e harmonizao desses Conselhos no tocante s polticas
relativas aos processos coletivos e, nessa medida, permitir ao Conselho Nacional de Justia
trabalhar junto com o Conselho Nacional do Ministrio Pblico nas matrias em que os
interesses sejam complementares.

J as principais justificativas da Resoluo foram: (i) a importncia daqueles
instrumentos (inquritos civis, compromissos de ajustamento de conduta e aes coletivas)
para a atividade jurisdicional do Estado nos dias de hoje; (ii) a necessidade de criao de
meios para ajudar e simplificar essa atividade jurisdicional; e (iii) a busca pela sua maior
efetividade, tudo com vistas a fomentar o exerccio da cidadania.

No ponto, destaque-se que a pretenso do legislador ptrio coaduna-se com a
ideia defendida neste trabalho a respeito do necessrio reforo do senso cvico como forma de
melhorar a prestao do servio jurisdicional estatal.

Nos termos daquela Resoluo, at 31 de dezembro de 2011, devero ser
implantados bancos cadastrais que, operacionalizados por referidos Conselhos, renam os
dados referentes, respectivamente, a todos inquritos civis, compromissos de ajustamento de
135

conduta e aes coletivas no pas. Tal Cadastro ser alimentado por meio eletrnico, com base
na tabela de numerao nica j implantada em quase todos os tribunais brasileiros.

Embora s o tempo v dizer se os resultados dessa medida foram positivos ou
negativos, vejo-a com muito bons olhos, j que condizente com a ideia de informao
suficiente dos entes legitimados desenvolvida acima.

Se, como indicam, apresentarem-se como bancos de dados completos e
atualizados, tais cadastros tm tudo para, se no suprirem (uma vez que isso tambm depende
da boa vontade daqueles entes), ao menos, contriburem bastante para a melhoria da
divulgao da sua atuao e, por via de consequncia, da existncia e do teor de ttulos
executivos coletivos em nosso pas.

Com isso, espera-se deixar de assistir s atuais aes desorganizadas e
independentes no exerccio da tutela coletiva a que se fez referncia acima, sobretudo, dos
interesses individuais homogneos, para se passar a presenciar a adoo de atitudes
coordenadas e, sempre que possvel, conjuntas entre tais entes, no apenas visando a otimizar
o seu trabalho, mas, principalmente, a produzir os melhores resultados para os seus
beneficirios e, nessa medida, tornar o sistema processual coletivo projetado pelo legislador
ptrio mais funcional e efetivo.

3.4. Legitimidade

No estudo da sistemtica para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses
individuais homogneos, outra questo que chama ateno diz respeito legitimidade para a
sua promoo.

Isso porque essa legitimidade corresponde aos procedimentos que revelam a
caracterstica marcante da divisibilidade do direito material de cada beneficirio dessa espcie
de tutela, cujo tratamento processual coletivo que lhe foi conferido at esse momento, como j
esclarecido, havia se dado por mera opo de poltica legislativa.
136

De acordo com o art. 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor
345
, a ao
coletiva para a apurao de responsabilidade por danos individualmente sofridos poder ser
proposta, concorrente e disjuntivamente, pelos entes legitimados pelo art. 82 desse mesmo
diploma (e, por conseguinte, tambm por aqueles previstos no art. 5 da LACP, ante a
aplicao subsidiria dessa norma nos termos do art. 90 do CDC). Concorrente, porque
outorgada a diversos entes e disjuntiva, porque qualquer legitimado pode atuar em juzo
autonomamente aos demais.

Hugo Nigro Mazzilli explica que concorrente e disjuntiva a legitimao
ativa para a propositura de aes civis pblicas ou coletivas em defesa de interesses difusos,
coletivos e individuais homogneos, pois cada um dos co-legitimados pode ajuizar essas
aes, quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. concorrente,
porque todos os co-legitimados do art. 5 da LACP ou do art. 82 do CDC podem agir em
defesa de interesses transindividuais; e disjuntiva porque no precisam comparecer em
litisconsrcio.
346


O ordenamento jurdico brasileiro em vigor legitimou especificamente apenas
alguns entes (Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Unio, Estados, Municpios, Distrito
Federal, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e
associaes) para o processo de conhecimento destinado ao amparo coletivo de interesses
individuais homogneos.

Contudo, conforme a sistemtica apresentada, a liquidao e a execuo da
sentena condenatria genrica proferida nessa demanda podero ser promovidas no somente
por aqueles entes, como ainda pelas vtimas dos danos sofridos ou pelos seus sucessores
(art. 97 do CDC).


345
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas ou
seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o
disposto nos artigos seguintes.
346
A defesa..., cit., p. 298. No mesmo sentido, Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 155. Sobre a natureza
jurdica dessa legitimao, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica..., cit., p. 107-110.
137

3.4.1. Legitimidade individual

Como mencionado, o art. 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor
347
estendeu
s vtimas e aos seus sucessores a legitimidade para a promoo da liquidao e da execuo
da sentena condenatria genrica relativa tutela jurisdicional dos interesses individuais
homogneos. No resta dvida, portanto, de que a legitimidade individual concorrente
coletiva nesses procedimentos.

Ocorre que a dificuldade acerca desse tema no se essa legitimao
concorrente, mas sim se ela tambm continua a ser disjuntiva, isto , se h ou no prevalncia
do exerccio da legitimidade individual sobre a coletiva.

A esse respeito, referido dispositivo legal no fez nenhuma ressalva. Ou seja,
segundo esse texto de lei, ainda seriam disjuntivas, j que no h meno prevalncia da
legitimidade individual sobre a coletiva para a liquidao e a execuo daquela sentena
condenatria genrica.

Entretanto, a previso normativa do art. 97 do Cdigo de Defesa do
Consumidor mostra-se falha quando apreciada luz da sistemtica prevista para a satisfao
dos interesses individuais homogneos. Basta passar-se leitura do artigo seguinte para se
verificar esse equvoco e, consequentemente, a primazia da atuao individual sobre a
coletiva.

De fato, o caput do art. 98 desse mesmo diploma
348
condiciona a execuo
coletiva de tal sentena condenatria genrica sua prvia liquidao pelas vtimas (ou pelos
seus sucessores, por bvio).


347
Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim
como pelos legitimados de que trata o art. 82.
348
Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82,
abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do
ajuizamento de outras execues.
138

Como se no bastasse, adiante (e no em seguida como deveria ser), o caput do
art. 100
349
tambm condiciona a liquidao e a execuo coletiva da indenizao globalmente
devida inrcia, no prazo de um ano, dos beneficirios em nmero compatvel com a
gravidade do dano causado.

Logo, claro que o sistema processual brasileiro prefere o exerccio da
legitimidade individual sobre a coletiva na promoo da liquidao e da execuo da sentena
condenatria genrica relativa tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.
Isso porque, em tese, os titulares dessa deciso esto mais habilitados e qualificados para
cumprirem as exigncias legais relativas realizao de tais procedimentos do que os entes
legitimados.

Como afirma rica Barbosa e Silva, nesse momento, h uma busca pela
reparao individual ligada ao dano que foi reconhecido na sentena genrica. O
ressarcimento devido em carter genrico agora ser individualizado. Est claro que o prprio
lesado ter mais condies de demonstrar o seu dano pessoal. Outrossim, o nexo com o dano
globalmente reconhecido e o quantum debeatur equivalente a sua parcela sero mais
facilmente [demonstrados] se individualmente.
350


Realmente, no necessrio grande esforo intelectual para se constatar que,
em teoria, mais fcil para cada vtima (ou seus sucessores) comprovar o dano que sofreu,
especific-lo e ainda demonstrar o seu nexo de causalidade com a conduta do ru declarada
ilcita pela referida sentena condenatria genrica do que para o autor coletivo. Essa
facilidade, porm, no significa que essa seja a forma mais eficiente de satisfazer aquela
tutela, isto , que seja a melhor na prtica, conforme ser examinado a seguir.


349
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a
gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida.
350
Cumprimento..., cit., p. 106.
139

De todo modo, em conformidade com a sistemtica vigente, pode-se afirmar,
portanto, que a legitimidade individual concorrente, mas no disjuntiva legitimidade
coletiva para a execuo nos interesses individuais homogneos.
351


3.4.2. Legitimidade coletiva

No estudo da tutela jurisdicional coletiva, sabe-se que o correto
equacionamento da legitimao a um representante adequado (adequacy of representation)
depende da adoo de uma nova viso do processo, necessariamente dissociada das premissas
que fundamentam o processo individual tradicional, tendo em vista que, dela, resulta toda
regularidade e eficincia daquela espcie de amparo. Ricardo de Barros Leonel, inclusive,
afirma tratar-se do pressuposto da sua efetividade.
352


Aps inmeras e infundadas crticas suscitadas no passado, a moderna doutrina
processual civil j deixou claro que a opo por um ente para defender em juzo os interesses
de classe, grupo ou categoria (como, no sistema brasileiro, mediante prvia identificao
definida em lei
353
e desde que aferida a sua pertinncia temtica) no implica nenhuma
violao s garantias constitucionais dos interessados relativas ao processo (contraditrio,
ampla defesa etc.).
354



351
Nesse sentido, embora confundindo o conceito de legitimao disjuntiva com o de concorrente, Patrcia
Miranda Pizzol assevera que no se trata, na hiptese, de legitimidade concorrente, pois as vtimas tm
preferncia com relao aos demais legitimados na propositura das liquidaes (Liquidao..., cit., p. 184).
352
Manual..., cit., p. 163.
353
Diversamente ocorre no sistema norte-americano, de onde foi importada essa ideia, pois, l, tal identificao
compete ao juiz da ao e realizada caso a caso, ou seja, existe um controle judicial acerca da
representatividade adequada (adequacy of representation), at porque, em teoria, todo indivduo est legitimado a
ajuizar uma ao de classe (class action) (Jack H. Friedenthal, Mary Kay Kane, Arthur R. Miller, Civil
procedure, St. Paul, MN: West Publishing, 1999, p. 759-768).
354
Nesse sentido, v. Vincenzo Vigoriti, Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire, Milano, Giuffr,
1979, p. 272; Ugo Ruffolo, Interessi collettivi o diffusi e tutela del consumatore. Il problema e Il metodo
Legitimazioni, azione e ruolo degli enti associativi esponenziali, Milano, Giuffr, 1985, p. 47; e, entre ns, Ada
Pellegrini Grinover, O novo processo do consumidor, in Revista de Processo 62, p. 146.
140

Naquele estudo, sabe-se tambm que o referido vnculo da pertinncia temtica
o elemento objetivo qualificador da legitimidade ativa.
355
Trata-se do elo existente entre o
direito tutelado e o ente legitimado. Segundo Hugo Nigro Mazzilli, consiste em requisito
indispensvel, que corresponde finalidade institucional compatvel com a defesa judicial do
interesse.
356


Da porque Susana Henriques da Costa esclarece que a verificao da
representatividade adequada , antes de tudo, uma garantia de que o interesse em juzo ser
devidamente tutelado, de que os princpios constitucionais do devido processo legal sero
observados, ou seja, de que os atingidos pela leso afirmada nos autos e que sero abarcados
pelos efeitos da sentena foram efetivamente representados.
357


Ou seja, a prvia estipulao legal dos entes legitimados tutela jurisdicional
coletiva no afasta o controle a ser realizado pelo juiz da causa sobre a efetiva aptido
(pertinncia temtica) de cada um desses entes no caso concreto.
358


No item acima, reiterou-se que, alm da vtima e de seus sucessores, a
liquidao e a execuo da sentena condenatria genrica proferida na ao coletiva para a
tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos tambm podem ser promovidas pelos
legitimados por meio do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica e do art. 82 do Cdigo de Defesa
do Consumidor (art. 97 do CDC).



355
O que demonstra que a aferio da representatividade adequada no Brasil no feita apenas em abstrato pelo
legislador (ope legis), ao contrrio do que parte da doutrina sustenta, como, por exemplo, Pedro da Silva
Dinamarco, Ao civil pblica, cit., p. 201; e Maximilian Fierro Paschoal, A representatividade adequada e a
discusso quanto possibilidade do seu controle judicial no Brasil, in As grandes transformaes do processo
civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe (coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Quartier
Latin, 2009, p. 891.
356
A defesa..., cit., p. 275.
357
A representatividade adequada e litisconsrcio O projeto de lei n 5.139/2009, in Em defesa de um novo
sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli,
Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 631.
358
Nesse sentido, v. Cssio Scarpinella Bueno, As class actions norte-americanas..., cit., p. 129.
141

Ocorre que esses procedimentos visam a individualizar a pretenso inicial que,
por questo de poltica legislativa, foi veiculada de forma coletiva. Por isso, a dvida que
surge como conciliar esse carter pessoal
359
com aquela legitimidade coletiva outorgada
pela lei, isto , com a necessria pertinncia temtica do representante adequado.

Ou, como coloca Ricardo de Barros Leonel, o problema que sendo a
sentena condenatria genrica, e versando apenas sobre o aspecto uniforme e homogneo da
leso aos interesses individuais homogneos, na fase de liquidao prevaleceriam os aspectos
desuniformes e heterogneos do conflito, exigindo tratamento individualizado.
360


Para a anlise dessa questo, preciso recordar que o Cdigo de Defesa do
Consumidor previu duas formas distintas de execuo coletiva nos interesses individuais
homogneos: uma, por meio do agrupamento de execues individuais (art. 98 do CDC) e
outra, mediante a considerao do dano globalmente causado, hiptese subsidiria e
condicionada falta de habilitaes em nmero compatvel com a gravidade do dano no prazo
de um ano (art. 100 do CDC).

Nesta forma, no vejo problema para a referida conciliao, pois, de acordo
com a sistemtica apresentada, o seu produto ser revertido para o fundo criado pelo art. 13 da
Lei da Ao Civil Pblica, ou seja, apesar daquele carter pessoal, o ente legitimado
continuar atuando em nome da coletividade, mas, agora, no apenas daquela lesada, e sim
daquela correspondente ao universo de todas as pessoas indistintamente consideradas.


359
A expresso de rica Barbosa e Silva, que sustenta que, no cumprimento da sentena genrica, a
indivisibilidade do objeto da fase de conhecimento da Ao Coletiva em defesa de direitos individuais
homogneos se perde, dando lugar pretenso individual. O objeto litigioso se transforma, alterao que atinge a
legitimidade (Cumprimento..., cit., p. 105 e 107).
360
Manual..., cit., p. 412.
142

Todavia, naquela forma executiva (art. 98 do CDC), a reparao ser destinada
s vtimas ou aos seus sucessores, o que significa dizer que, nesse caso, o ente legitimado no
atuar mais em nome da coletividade, mas passar a represent-la, total ou parcialmente, em
juzo para a satisfao dos interesses particulares de todos ou parte dos seus integrantes. Neste
ponto, ento, entendo que reside a problemtica inserta ao tema, uma vez que tal legitimado
estar agindo em nome de outrem e defendendo direito tambm de outrem.

Embora representantes adequados previamente identificados pela lei,
questiona-se, assim, a legitimao de alguns entes para a promoo dessa execuo coletiva,
ou seja, a falta de pertinncia temtica entre os seus fins institucionais e o objeto desse direito.

A meu ver, a resposta para esses questionamentos no est relacionada ao
fenmeno processual (representao ou substituio) ou etapa em que o processo se
encontra, mas sim ao prprio processo.

A legitimidade do ente deve ser aferida por ocasio do ajuizamento da ao
coletiva, pois nesse momento que a sua atuao se mostrar ou no pertinente s suas
finalidades institucionais.

Como novamente esclarece Susana Henriques da Costa, as condies da ao
[como a legitimidade ativa] no podem ser consideradas matria processual, desvinculada do
objeto do processo, simples preliminares ao exame do mrito. Elas constituem premissas
lgicas para a soluo do litgio, so questes de mrito. Destarte, a sentena proferida no
processo, que o extingue por ausncia de uma das condies da ao, examina alguns dos
fundamentos do pedido feito pelo autor na inicial e, em conseqncia, decide a respeito dele
no sentido da improcedncia.
361



361
Condies da ao, So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 97.
143

At porque o condicionamento a tal requisito decorre de mera construo
tcnico-processual, haja vista que a garantia a uma tutela jurisdicional efetiva, na verdade,
advm do modelo constitucional de processo, concebido para assegurar um mtodo de soluo
de controvrsias.
362


Ora, considerando que (i) a natureza jurdica do direito tutelado no se
modifica conforme a etapa em que o processo se encontra (desde o comeo, na hiptese em
estudo, os interesses individuais homogneos so direitos individuais em essncia); e (ii) a
devida proteo jurisdicional de qualquer direito no se limita prolao da respectiva
sentena de mrito, mas compreende tambm a sua satisfao, como ressaltado na introduo
deste trabalho (caso contrrio, no teria porque tanto se buscar, justamente, a chamada
efetividade processual), tenho para mim que se certo ente (aferida a sua pertinncia temtica)
est legitimado a ajuizar determinada ao coletiva para a tutela de interesses individuais
homogneos, por igual razo possui legitimidade para satisfazer a correspondente tutela
jurisdicional prestada.

Negar essa possibilidade com base no carter pessoal da liquidao e da
execuo daquele ttulo executivo ou no fato do ente representar e no mais substituir
processualmente os lesados, equivale negar a eficincia e, mais, a efetividade do prprio
tratamento processual coletivo colimado pelo legislador brasileiro.

De fato, de que modo a coletivizao desses interesses pode se apresentar como
uma resposta apropriada para a correta judicializao dos conflitos multiplexos inerentes
nossa massificada sociedade contempornea, se se prestar apenas para reconhecer um direito
lesado, mas no facultar aos interessados a real oportunidade de tambm realiz-lo
concretamente?


362
Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada. Tutelas sumrias e de urgncia:
Tentativa de sistematizao, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2003, p. 61 e s.
144

Tanto assim que o Superior Tribunal de Justia tem admitido, de um lado,
que, sendo eficaz o ttulo executivo judicial extrado de ao coletiva, nada impede que a
associao, que at ento figurava na qualidade de substituta processual, passe a atuar, na
liquidao e execuo, como representante de seus associados, na defesa dos direitos
individuais homogneos a eles assegurados. Viabiliza-se, assim, a satisfao de crditos
individuais que, por questes econmicas, simplesmente no ensejam a instaurao de
custosos processos individuais (REsp n 880.385/SP, Terceira Turma, rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 02.09.2008).

E, de outro, que o STF firmou seu entendimento no sentido de que, tanto na
fase de conhecimento, como na de liquidao ou de cumprimento da sentena proferida em
aes em que se discutam direitos individuais homogneos, a atuao do sindicato se d na
qualidade de substituto processual, sem necessidade de prvia autorizao dos trabalhadores
(RE 193.503/SP; RE 193.579/SP; RE 208.983/SC; RE 210.029/RS; RE 211.874/RS; RE
213.111/SP - Informativo de Jurisprudncia/STF n 431). Logo, pacificada a questo no
Supremo Tribunal Federal, importante que, por um critrio de coerncia, respeitando-se o
ideal de uniformizao da jurisprudncia nacional, que o STJ pacifique tambm sua
jurisprudncia, no mesmo sentido (EREsp n 760.840/RS, Corte Especial, rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 04.11.2009).
363


Embora seja importante e deva ser preservada, a tcnica processual no pode se
sobrepor legitimao outorgada pela prpria lei, pois, como lembra Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira, consiste no produto da sntese entre o sistema e a forma, destinada a servir aos
fins ltimos do processo, limitando-se o mnimo possvel o desempenho dos sujeitos
processuais, de modo que a regulao contenha apenas o indispensvel para uma conduo
bem organizada e proporcionada do feito.
364


363
Ainda na ementa desse julgado, foi feita referncia ao fato de que, at ento, a jurisprudncia da Corte
Especial do STJ tem se apresentado inconstante quanto qualificao jurdica da atuao do sindicato na fase de
cumprimento de sentena proferida em ao coletiva. H precedentes, tanto no sentido de considerar que nessas
hipteses o sindicato atua como substituto processual dos trabalhadores (EREsp 1.082.891/RN; AgRg no EREsp
1.077.723/RS), como no sentido de qualificar tal atuao como mera representao (EREsp 847.319/RS; EREsp
901.627/RS).
364
Do formalismo no processo civil, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, p. 125-126.
145

Fernando da Fonseca Gajardoni elucida que isso significa que seu fundamento
se encontra na premissa de que as regras procedimentais no tm um valor em si mesmo e
devem ser examinadas luz dos objetivos para as quais concebidas, bem como do interesse
efetivo das partes.
365
Ou seja, deve haver uma relao razovel de proporcionalidade entre
os meios empregados e o fim visado.
366


Da porque Jos Roberto dos Santos Bedaque sustenta que a tcnica
processual tem dois grandes objetivos: a) conferir segurana ao instrumento, no sentido de
proporcionar absoluta igualdade de tratamento aos sujeitos parciais do processo,
possibilitando-lhes influir substancialmente no resultado; b) garantir seja a tutela jurisdicional,
na medida do possvel, resposta idntica atuao espontnea da regra de direito material,
quer do ponto de vista da justia da deciso, [quer] pelo ngulo da tempestividade.
367


Em outras palavras, a meu ver, pouco importa para a efetividade daqueles
procedimentos satisfativos se o fenmeno processual representao ou substituio
processual. O que deve ser observado se o legitimado o representante adequado para a sua
prtica, com base nas suas finalidades institucionais (pertinncia temtica).

Mais do que o apego a classificaes tcnicas, entendo que o processualista
civil moderno deve ter claro em sua mente que o que o jurisdicionado busca , apenas e to
somente, a satisfao do seu direito que foi lesado, o que, inclusive, espera que ocorra o mais
rpido possvel.


365
Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual, de
acordo com as recentes reformas do CPC, So Paulo, Atlas, 2008, p. 105. No mesmo sentido, Francisco Ramoz
Mendes, Derecho procesal civil, 3 ed., Barcelona, Bosch, 1986, p. 340.
366
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, in Revista de
Direito Processual Civil 26, p. 659.
367
Efetividade do processo..., cit., p. 77-78.
146

Roger Perrot confirma que, para quem ganhou a causa, a sentena no seno
uma etapa, importante decerto, mas que em si nada mais representa que uma satisfao
acadmica; o que conta, para ele, menos o dia em que se profere a sentena do que aquele
em que ele recebe a soma devida. No pensamento do jurisdicionado, o imperium inseparvel
da jurisdictio: constitui o complemento natural dela. Os juristas comeam a tomar conscincia
disso; eis porque, mais que outrora, a execuo das decises judiciais e uma execuo rpida
se converte em preocupao judiciria que se integra no processo civil.
368


com esse desejo que tem que se preocupar o processualista civil moderno,
sob pena de deixar que o formalismo transforme toda a pretenso do legislador ptrio de
molecularizao dos conflitos e o seu resultado processualizado em mera pea de retrica,
desprovida de qualquer utilidade prtica para aquele indivduo que consome essa justia e
para quem, afinal, ela se destina.
369


Ater-se a simples classificaes tcnicas, salvo melhor juzo, no me parece
coadunar-se com os reclamos da nossa moderna e constantemente mutante sociedade de
massa.

Assim, ao invs de contestada, a legitimidade coletiva deveria ser incentivada
para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos. Bem porque a
sua potencialidade numrica, principal elemento que ensejou o nosso legislador a admitir o seu
requerimento de modo coletivo, continua presente aps o seu reconhecimento judicial, o que
justifica para mim, a despeito das maiores e melhores condies que o lesado pode ter de
demonstrar o seu dano particular, a preferncia dessa legitimao individual.
370


368
O processo civil francs na vspera do sculo XXI, trad. Jos Carlos Barbosa Moreira, in Revista Forense 342,
p. 167.
369
Paolo Biavati informa que no de hoje a preocupao em no transformar a tcnica processual em entrave
realizao de direitos (I procedimenti civili semplificati e accelerati: Il quadro europeo e i reflessi italiani, in
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 3, p. 753-754).
370
Embora confirmando a suspenso de processo individual de ofcio e, posteriormente, a sua converso em
liquidao, pode-se dizer que a ideia sustentada no texto foi acolhida em recente julgado do Superior Tribunal de
Justia, no qual, baseado na premissa de que do interesse pblico preservar a efetividade processual,
recomendou-se a iniciativa de ofcio de liquidao coletiva de sentena condenatria como forma de resolver de
maneira uniforme e simultnea toda a macrolide (REsp n 1.189.679/RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 24.11.2010).
147

Em que pese o carter pessoal dessa tutela, em especial, no momento da sua
satisfao, considero que, justamente por tal razo e como vislumbrado pelo julgado do
Superior Tribunal de Justia citado acima, a sua efetividade processual poderia ser
incrementada se a legitimidade coletiva prevalecesse sobre a individual.

Essa, alis, foi a ideia encampada pelo Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da
Ao Civil Pblica), que, ao estipular o aperfeioamento do sistema de execuo das tutelas
coletivas como um dos seus objetivos, props que, sempre que possvel, a liquidao e a
execuo sero coletivas, sendo promovidas por qualquer dos legitimados ao coletiva,
pelas vtimas ou por seus sucessores (pargrafo nico do art. 40).

Ao tratar de proposta legislativa similar, em completa sintonia com a tese que
se defende neste texto, Aluisio Gonalves de Castro Mendes esclarece que essa opo se deu
pelo conhecimento de que a existncia apenas de um processo de conhecimento coletivo no
exaure todas as potencialidades da defesa coletiva dos direitos, pois o posterior fracionamento,
para a liquidao e execuo dos julgados, pode representar o risco de falta de acesso
prestao jurisdicional ensejadora da efetivao do julgado, da multiplicao de liquidaes e
execues, com o assoberbamento do Judicirio, alm da decorrente quebra de isonomia em
relao ao direito e da falta de equilbrio na relao processual.
371


No obstante e apesar de se procurar corroborar o que se sustentou, cumpre
aprofundar o exame de algumas questes relativas ao tema, tendo em vista a sua importncia
prtica.

A princpio, dadas as suas atuaes e os requisitos legais exigidos para tanto,
parece-me conveniente abordar a legitimao coletiva do Ministrio Pblico e da Defensoria
Pblica para a promoo de tais procedimentos satisfativos.


371
O anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: viso geral e pontos sensveis, in Direito
processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini
Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007,
p. 31.
148

3.4.2.1. Do Ministrio Pblico

Como j se teve a oportunidade de mencionar, o art. 81, pargrafo nico, III, do
Cdigo de Defesa do Consumidor ampliou o campo de atuao dos legitimados coletivos
(art. 5 da LACP e art. 82 do CDC) para os interesses individuais homogneos, o que foi ao
encontro do ideal de implementao do acesso real Justia (acesso ordem jurdica justa)
buscado pelo ordenamento jurdico nacional.

No caso do Ministrio Pblico, esse alargamento dos interesses passveis de
serem tutelados coletivamente ainda coadunou-se com a legitimao que a Constituio
Federal em vigor havia lhe conferido para defender os interesses sociais e individuais
indisponveis (art. 127, caput), bem como promover o inqurito civil e a ao civil pblica,
para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos (art. 129, III).

Ocorre que a tentativa de conter os poderes confiados ao Parquet por esse
constituinte levou parcial contestao da sua legitimidade para a proteo jurisdicional dos
interesses individuais homogneos. Em suma, as crticas lanadas visaram a restringir a
atuao ministerial (i) rbita consumerista; (ii) s situaes previstas em lei; ou (iii)
indisponibilidade do direito.
372


Salvo por algumas excees
373
, essas crticas foram superadas, de modo que,
hoje em dia, predomina o entendimento de que o Ministrio Pblico est legitimado a
defender os interesses individuais homogneos qualificados como socialmente relevantes,
assim compreendidos aqueles que podem propiciar algum benefcio para a sociedade.
374

375


372
Para um estudo aprofundado a respeito dessas crticas e dos poderes do Ministrio Pblico, v. de minha autoria
Poderes investigatrios..., cit., p. 57-67 e 75-163.
373
Por exemplo, Luiz Rodrigues Wambier, Liquidao da sentena civil..., cit., p. 280-292; rica Barbosa e
Silva, Cumprimento..., cit., p. 108; Elton Venturi, Execuo..., cit., p. 132; e Fabiano Afonso, Liquidao..., cit.,
p. 180-181. Ao seu turno, Ricardo de Barros Leonel aduz que os nicos casos em que, excepcionalmente, seria
possvel sustentar ter o MP legitimidade tambm para a execuo coletiva em benefcio dos indivduos, seriam
aqueles em que a homogeneidade ou uniformidade tambm persistisse na execuo (Manual..., cit., p. 416).
374
Nesse sentido, por exemplo, a Smula n 7 do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo dispe que: O Ministrio Pblico est legitimado defesa de interesses ou direitos individuais
homogneos que tenham expresso para a coletividade, tais como: a) os que digam respeito a direitos ou
149

Da fato, segundo Antnio Carlos Efing, na defesa dos interesses individuais
homogneos, entendidos como direitos ou interesses disponveis, s ser legitimado o MP
quando, pela sua abrangncia, natureza ou relevncia, traga algum proveito para a coletividade
como um todo.
376


No mesmo sentido, Mrcia Fernandes Bezerra assevera que relevante
socialmente a fim de legitimar a atuao do Ministrio Pblico so somente os direitos
comuns a um nmero significativo de pessoas. Caso contrrio, a tutela poderia ser realizada na
via individual.
377


Teori Albino Zavascki tambm admite que, nos casos em que a eventual leso
a um conjunto de direitos individuais possa ser qualificada, luz dos valores jurdicos
estabelecidos, como leso a interesses relevantes da comunidade, ter-se-ia presente hiptese de
leso a interesse social, para cuja defesa est o Ministrio Pblico legitimado pelo art. 127 da
CR.
378



garantias constitucionais, bem como aqueles cujo bem jurdico a ser protegido seja relevante para a sociedade
(v.g., dignidade da pessoa humana, sade e segurana das pessoas, acesso das crianas e adolescentes
educao); b) nos casos de grande disperso dos lesados (v.g., dano de massa); c) quando a sua defesa pelo
Ministrio Pblico convenha coletividade, por assegurar a implementao efetiva e o pleno funcionamento da
ordem jurdica, nas suas perspectivas econmica, social e tributria.
375
Entre outros, esse qualificador foi incorporado definio normativa dos interesses metaindividuais no Projeto
de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica), que disps no 1 do seu art. 2 que: A tutela dos
interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos presume-se de relevncia social, poltica,
econmica ou jurdica.
376
Fundamentos do direito das relaes de consumo, 2 ed., Curitiba, Juru, 2004, p. 268.
377
Tutela dos interesses coletivos do consumidor no direito brasileiro. A questo da legitimidade, in Revista de
Processo 150, p. 52.
378
Defesa de direitos coletivos..., cit., p. 47.
150

Nelson Nery Junior corrobora que o argumento de que ao MP no dada a
defesa de direitos individuais disponveis no pode ser acolhido porque em desacordo com o
sistema constitucional e do CDC, que d o tratamento de interesse social defesa coletiva em
juzo. O parquet no pode, isto sim, agir na defesa de direito individual puro, por meio de ao
individual. Caso o interesse individual seja homogneo, sendo defendido coletivamente (CDC
81 par. n. III), essa defesa pode e deve ser feita pelo Ministrio Pblico (CDC 82 I, por
autorizao da CF 129 IX e 127 caput).
379


Como se percebe, a qualificao socialmente relevante utilizada para legitimar
a atuao do Ministrio Pblico comporta o requisito da homogeneidade de origem, o qual,
conforme tambm j mencionado, consiste em um mesmo fato ou em uma mesma
circunstncia episdica capaz de uniformizar aqueles interesses e, por conseguinte, aconselhar
a sua defesa coletiva.

Da porque, como sustentei em trabalho anterior, o entendimento mais correto
e condizente com a nossa realidade diz respeito restrio da sua legitimao ativa para a
proteo dos interesses individuais caracterizados pela homogeneidade e pela relevncia
social, evidenciada esta pela dimenso e pelas caractersticas do dano apuradas pelas
circunstncias do caso concreto.
380


Assim considerados, os interesses individuais homogneos apresentam-se como
interesses sociais, o que autoriza a sua tutela jurisdicional pelo Parquet, nos termos da
redao do caput do referido art. 127 da Constituio Federal.


379
O Ministrio Pblico e as aes coletivas, in Ao civil pblica: reminiscncias e reflexes aps dez anos de
aplicao (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 366.
380
Poderes investigatrios..., cit., p. 65. No mesmo sentido, Marco Antonio Zanellato, A defesa dos interesses
individuais homogneos dos consumidores pelo Ministrio Pblico, in Revista do Advogado 89, p. 99-103.
151

Contudo, como se no bastasse, o atributo da relevncia social ainda faz com
que os interesses individuais homogneos adquiram a natureza de indisponveis
381
e, nessa
medida, a sua defesa tambm esteja entre as incumbncias conferidas a esse rgo pelo
constituinte de 1988 (art. 127, caput).

Esse posicionamento encampado pelo Superior Tribunal de Justia, que, em
julgamento recente, decidiu que a ao civil pblica, na sua essncia, versa interesses
individuais homogneos e no pode ser caracterizada como uma ao gravitante em torno de
direitos disponveis. O simples fato de o interesse ser supraindividual, por si s j o torna
indisponvel, o que basta para legitimar o Ministrio Pblico para a propositura dessas aes
(REsp n 1.010.130/MG, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.11.2010).

Logo, quer por serem interesses sociais, quer por serem individuais
indisponveis, as exigncias para a legitimao ativa ministerial na tutela de interesses
individuais homogneos so a sua homogeneidade e a sua relevncia social, de acordo com as
funes que lhe foram atribudas pelos arts. 127 e 129, III, da Constituio Federal.

Como ressalta Ricardo Castilho, entendimento diverso, isto , que tirasse tal
encargo constitucional do Parquet, significaria tirar de um sem-nmero de cidados a
possibilidade de terem direitos tutelados juridicamente, o que seria uma violao do princpio
do acesso Justia (visto em sua acepo coletiva).
382



381
Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 185-186. No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso,
Sobre a legitimao do Ministrio Pblico em matria de interesses individuais homogneos, in Ao civil
pblica: reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 442-450; e Nelson Nery Junior, O Ministrio Pblico e sua legitimao para a defesa do
consumidor em juzo, in Justitia 160, p. 246-247.
382
Acesso Justia: tutela coletiva de direitos pelo Ministrio Pblico - Uma nova viso, So Paulo, Atlas, 2006,
p. 169.
152

Ora, se essas so as exigncias para autorizar a sua atuao na defesa de tais
interesses, com base nas razes expostas no item precedente, entendo que essas tambm
devam ser as exigncias para legitimar o Ministrio Pblico satisfao
383
da sentena
condenatria que for proferida na respectiva ao coletiva (ou de compromisso de ajustamento
de conduta que venha a ser descumprido).

At porque, se tais interesses eram socialmente relevantes a ponto de justificar
a legitimidade ministerial para ajuizar a correspondente ao coletiva (ou celebrar
compromisso de ajustamento de conduta), ou seja, equivalentes a interesses sociais e
individuais indisponveis (art. 127, caput, da CF), parece-me bvio que eles continuem assim
aps, justamente, o seu reconhecimento jurisdicional.

Na verdade, pensando bem, pode-se dizer que essa relevncia social ainda
maior em mbito executivo, j que, antes, era a mera pretenso que podia ser caracterizada
dessa forma, mas, com a formao do ttulo executivo, o direito individual que foi declarado
dessa forma.

3.4.2.2. Da Defensoria Pblica

Conforme redao dada pelo art. 134 da Constituio Federal, a Defensoria
Pblica igualmente uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbida da
orientao jurdica e da defesa dos necessitados em todos os graus, na forma do art. 5,
LXXIV, que, por sua vez, dispe que a assistncia jurdica estatal ser integral e gratuita aos
que comprovarem insuficincia de recursos.

Esse status que lhe foi conferido pelo constituinte de 1988 coadunou-se com o
j referido ideal de ampliao do acesso Justia (acesso ordem jurdica justa), tanto que
no limitou sua atuao esfera judicial, tendo-a garantido ainda em mbito extrajudicial (em
todos os graus).

383
Ada Pellegrini Grinover aceita essa legitimidade ministerial, mas aps a liquidao e apenas para a execuo,
pois, aqui, no parece inadequada a legitimao do Ministrio Pblico, porquanto o interesse social se estabelece
em funo do tratamento coletivo das demandas executrias (Cdigo brasileiro..., cit., p. 160).
153

No obstante tal previso constitucional, crticas tambm foram lanadas sobre
a legitimao coletiva da Defensoria Pblica, com base nos argumentos de que (i) ela no
figurava, poca, no rol dos legitimados elencados pela Lei da Ao Civil Pblica
384
; e
(ii) invadia as atribuies do Ministrio Pblico.
385


Contudo, essa discusso foi dirimida com a promulgao da Lei n 11.448, de
15 de janeiro de 2007, que, modificando aquela norma e dando-lhe nova redao, incluiu
textualmente a Defensoria Pblica no referido rol (art. 5, II, da LACP) e, com isso, legitimou-
a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
386


Prova disso que se tornou jurisprudncia reiterada, a ponto de o Superior
Tribunal de Justia j ter registrado, h alguns anos, que vem-se posicionando no sentido de
que, nos termos do art. 5, II, da Lei n 7.347/85 (com a redao dada pela Lei n 11.448/07), a
Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar em aes
civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d
outras providncias (REsp n 912.849/RS, Primeira Turma, rel. Min. Jos Delgado,
j. 26.02.2008).
387



384
Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 197.
385
Jos Augusto Garcia de Sousa afirma que a discusso travada entre os representantes desses rgos chegou a
lembrar uma disputa de territrios, ou feudos (A legitimidade coletiva da defensoria pblica luz do princpio
da generosidade, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada
Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon, Rita Quartieri), So Paulo,
Saraiva, 2010, p. 290).
386
Entre outros, v. Aluisio Gonalves de Castro Mendes, O anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos e a legitimidade da defensoria pblica para as aes coletivas, in A defensoria pblica e os processos
coletivos (coord. Jos Augusto Garcia de Sousa), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 51 e s.; Jos Augusto
Garcia de Sousa, A nova lei 11.448/2007, e os escopos extrajudiciais do processo e a velha legitimidade da
defensoria para as aes coletivas, in A defensoria pblica e os processos coletivos (coord. Jos Augusto Garcia
de Sousa), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 189 e s.; e Eurico Ferraresi, Ao popular, ao civil pblica e
mandado de segurana coletivo: instrumentos processuais coletivos, Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 205-210.
387
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia ratificou esse posicionamento, tendo decidido que a Defensoria
Pblica tem legitimidade ativa ad causam para propor ao civil pblica com o objetivo de defender interesses
individuais homogneos de consumidores lesados em virtude de relaes firmadas com as instituies
financeiras (AgRg no REsp n 1.000.421/SC, Quarta Turma, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 24.05.2011).
154

Posteriormente, essa legitimao ativa foi confirmada pela Lei Complementar
n 132, de 7 de outubro de 2009 (Lei Orgnica da Defensoria Pblica), que alterou dispositivos
da Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pblica da
Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao
nos Estados, e da Lei n 1.060, de 5 de fevereiro de 1950 (conhecida como Lei da Assistncia
Judiciria), bem como deu outras providncias visando a regulamentar a Emenda
Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004 (chamada de Reforma do Judicirio), que, ao
seu turno, havia assegurado autonomia funcional, administrativa e financeira Defensoria
Pblica dos Estados (art. 134, 2, da CF).

Com efeito, o art. 1 daquela Lei Orgnica ratificou a legitimidade coletiva da
Defensoria Pblica, ao prever que lhe incumbe, fundamentalmente, a orientao jurdica, a
promoo dos direitos humanos e a defesa judicial e extrajudicial dos direitos individuais e
coletivos em todos os graus, de forma integral e gratuita, aos necessitados.

Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso e Carolina Brambila Bega, dessa
forma, a Defensoria Pblica passa a ter, expressamente, a funo institucional de promover a
ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos
direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, quando a demanda puder beneficiar
grupo de pessoas hipossuficientes. Deve a instituio promover a mais ampla defesa dos
direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos coletivos, sociais,
econmicos, culturais e ambientais, com os meios inerentes sua adequada e efetiva tutela.
388


Porm, para ser condizente com a almejada democratizao do acesso Justia
e com reforo do sentido de cidadania pregado neste trabalho, essa interpretao implica,
necessariamente, uma viso ampla e moderna do conceito constitucional de necessitado
(art. 5, LXXIV).


388
A reiterada legitimidade da defensoria pblica para o ajuizamento de aes coletivas, in A ao civil pblica
aps 25 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 735.
155

Isso porque a insuficincia de recursos presente no texto constitucional no
pode (e no deve) se limitar vertente financeira desse elemento objetivo qualificador da ideia
de necessidade/vulnerabilidade. Deve, sim, ser alargada de modo a compreender todas as
hipteses de hipossuficincia, tais como aquelas de ordem tcnica, jurdica, organizacional
etc., de acordo com a finalidade institucional buscada e positivada pelo legislador brasileiro.

Ada Pellegrini Grinover enftica ao afirmar que, mesmo que se queira
enquadrar as funes da Defensoria Pblica no campo da defesa dos necessitados e dos que
comprovarem insuficincia de recursos, os conceitos indeterminados da Constituio
autorizam o entendimento aderente idia generosa do amplo acesso justia de que
compete instituio a defesa dos necessitados do ponto de vista organizacional, abrangendo
portanto os componentes de grupos, categorias ou classes de pessoas na tutela de seus
interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
389


Essa ampla e moderna viso do conceito de necessitado, vez que harmnica
com o seu fim institucional, que, portanto, deve balizar a aferio da legitimidade ativa da
Defensoria Pblica, a qual, pelas mesmas razes expostas anteriormente, deve servir tanto
para o processo de conhecimento, quanto para os processos de liquidao e de execuo, seja a
ao coletiva ou no, j que, como visto, legitimada defesa judicial e extrajudicial dos
direitos individuais e coletivos.

Especificamente a respeito da satisfao da tutela jurisdicional dos interesses
individuais homogneos, objeto deste trabalho, fundamental que o requisito da
necessidade/vulnerabilidade compreenda todos os beneficirios, pois no h como se admitir
que eventual sentena condenatria aproveite quem no seja hipossuficiente.

Caso contrrio, estar-se-ia desprezando a exigncia da pertinncia temtica que
informa a tutela coletiva e, com isso, desvirtuando o objetivo visado pelo legislador ptrio,
exposto acima, ao incluir a Defensoria Pblica no referido rol dos legitimados ativos.
390


389
A legitimidade da defensoria pblica para ao civil pblica, in Revista de Processo 165, p. 309.
390
Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 198; e Cassio Scarpinella Bueno, Curso sistematizado de direito
processual civil, vol. 2, t. III, So Paulo, Saraiva, 2010, p. 219.
156

Marcelo Rodrigues Abelha confirma que a aferio da legitimidade da
Defensoria Pblica depende de se perquirir no caso concreto se existe pertinncia entre a
atuao da Defensoria na busca da tutela coletiva e o seu fim institucional de auxlio e
assistncia aos necessitados.
391


Logo, em que pese a moderna amplitude da sua legitimidade ativa, importante
ter em mente que ela est adstrita condio de as vtimas ou os seus sucessores enquadrarem-
se em tal conceito de necessitados, at porque somente em face deles que se operar o
efeito erga omnes da correspondente sentena condenatria de procedncia, a teor do disposto
no art. 103, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

3.4.2.3. De associao constituda para a exclusiva satisfao de determinado ttulo executivo

De acordo com a finalidade proposta para esta tese, ao analisar a sistemtica em
vigor para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, mais
precisamente o tema da legitimidade coletiva para tanto, inevitvel fazer referncia tambm
s associaes.

Sua previso normativa est inserida no art. 82, IV e respectivo 1, do Cdigo
de Defesa do Consumidor
392
, que dispe que as associaes legalmente constitudas h, no
mnimo, um ano e que incluam entre as suas finalidades institucionais a defesa dos interesses
metaindividuais esto legitimadas sua tutela jurisdicional, dispensada a autorizao
assemblear. Aquele requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz sempre que
houver manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou,
ainda, pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.


391
Ao civil pblica e meio ambiente, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 83-84.
392
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (...)
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a
defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes,
quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia
do bem jurdico a ser protegido.
157

Muito embora figurem entre os legitimados ativos, notrio que, na prtica, a
atuao das associaes para essa tutela coletiva ainda deficitria
393
, em grande parte,
devido barreira econmica que lhes anteposta, o que levou Ada Pellegrini Grinover a
realar que elas necessitam de estmulos para realmente ocuparem o lugar de legitimados
ativos que lhes compete.
394


Carlos Alberto de Salles explica que essa barreira est relacionada com os
custos envolvidos em qualquer iniciativa judicial, trazendo evidentes conseqncias
disposio dos agentes em promoverem a defesa de interesses gerais. As medidas judiciais
custosas, implicando despesas com sua preparao, iniciativa e patrocnio, somando gastos
que vo muito alm das custas judiciais e dos honorrios advocatcios. Esses encargos com o
patrocnio de qualquer ao judicial dificultam a iniciativa judicial de eventuais
interessados.
395


Da porque, assim como outros legitimados, no raro, as associaes prefiram
se beneficiar das iniciativas do Ministrio Pblico (ainda que tenham que provoc-la),
fenmeno conhecido como efeito-carona (ou free-riding ou, ainda, beneficirio gratuito),
como meio de superar tal barreira.
396


No ponto, Antonio Gidi observa que, em face do sucesso intimidante da
atividade do MP, o que era simples preenchimento de um espao vazio ou mero impulso em
direo ao amadurecimento da sociedade brasileira, tornou-se a regra e hoje constitui-se um
verdadeiro impedimento a tal evoluo.
397



393
Ricardo de Barros Leonel aduz que a legitimao para agir das associaes recente na histria do processo
civil brasileiro, no tendo sido sedimentada na nossa cultura jurdica (Manual..., cit., p. 437). No mesmo sentido,
Rodolfo de Camargo Mancuso, Ao civil pblica..., cit., p. 138-139.
394
Rumo a um Cdigo..., cit., p. 13.
395
Execuo judicial..., cit., p. 126-127.
396
A respeito desse desequilbrio de iniciativas, v. de minha autoria Poderes investigatrios..., cit., p. 5 e 52; e
Rodolfo de Camargo Mancuso, A projetada..., cit., p. 11-38, principalmente, p. 27-30.
397
Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil, Rio de Janeiro,
Forense, 2008, p. 408.
158

Quando no se valem dessa alternativa, a atuao coletiva das associaes
balizada pela pertinncia temtica dos seus fins institucionais com os interesses tutelados,
sejam eles individuais homogneos ou no, em observncia ao referido comando legal
legitimador.

A respeito desses interesses, examinou-se que a sistemtica em vigor para a
satisfao da sua tutela jurisdicional demonstra clara predileo pela atuao dos titulares do
direito material lesado na individualizao da correspondente reparao determinada genrica
e coletivamente.

No obstante, como j sustentado, entendo que seria prefervel que essa
particularizao fosse coletivizada, tendo em vista a maior agilidade e coordenao que esse
modo de atuao poderia trazer para os seus beneficirios na prtica.

Nesse sentido, a efetividade da tal tutela tambm poderia ser incrementada se
expressamente admitida a legitimidade ativa de associao constituda pelos respectivos
titulares com a finalidade exclusiva de satisfazer determinado ttulo executivo (sentena
condenatria ou compromisso de ajustamento de conduta).

Com certeza, a unio dessas pessoas poderia otimizar a liquidao e a execuo
dos danos individualmente sofridos e, por conseguinte, a reparao de cada um dos direitos
lesados. At porque preciso recordar que, muitas vezes, tais beneficirios somente tomam
conhecimento (quando tomam!) daquele ttulo executivo aps a sua formao.

No se nega que mais conveniente que isso acontea antes de requerida a
devida tutela jurisdicional. Contudo, igualmente inegvel que essa reunio posterior ainda
pode contribuir para a sua efetividade processual, embora essa associao no possa ser
compulsria, por textual vedao consignada no art. 5, XX, da Constituio Federal
(Ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado).

159

A ttulo de ilustrao, imagine-se a grande valia que seria a possibilidade de
essa associao de lesados vir, entre outros atos expropriatrios, a adjudicar ou a usufruir bem
ou bens do devedor, tais como unidades condominiais que no tivessem sido entregues aos
seus compradores por conta de problemas financeiros
398
enfrentados ocasionalmente pela
empresa construtora.

O que, alis, a meu ver, j existe e est expresso no ordenamento jurdico
brasileiro vigente. Sob a minha tica, a legitimidade dessa espcie de associao est
plenamente coberta e assegurada pela dispensa referida no 1 do inc. IV do art. 82 do Cdigo
de Defesa do Consumidor.

Ora, partindo da premissa de que se aplica processualstica civil a mxima de
que quem pode o mais, pode o menos
399
, se se legitima uma associao para pleitear a tutela
jurisdicional de interesses individuais homogneos, parece-me ilgico que no se admita a sua
legitimidade apenas para satisfazer essa tutela, sobretudo, considerando que tal providncia
integra o adequado exerccio desta.

De todo modo, a fim de que no paire dvida sobre aludida possibilidade, seria
interessante se o legislador a deixasse clara e expressa no mencionado comando legal, o que se
sugere de lege ferenda.

Por bvio, eventual associao com essa finalidade exclusiva no precisaria,
necessariamente, estar sujeita s mesmas regras impostas para a constituio de qualquer
outra, a teor dos arts. 53 a 61 do Cdigo Civil, em especial, ser dotada de patrimnio e de
movimentao financeira, ainda que sem fins econmicos.
400


398
Desde que esses problemas financeiros no resultassem no deferimento de pedido de processamento da
recuperao judicial de tal empresa ou na decretao da sua falncia (recorde-se do famoso e emblemtico caso
da Encol), hipteses que imporiam a suspenso das execues que lhe estivessem sendo movidas, a teor do caput
do art. 6 da Lei n 11.101/05, regra geral decorrente do princpio da universalidade do juzo falimentar.
399
Por exemplo, conforme expressamente registrado pelo Superior Tribunal de Justia na ementa do acrdo
prolatado nos autos do AgRg no Ag n 611.510/RS, Terceira Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 14.02.2005.
400
Slvio de Salvo Venosa confirma essa possibilidade, uma vez que, como ensina, as associaes so
constitudas de agrupamentos de indivduos que se associam em torno de objetivo comum e, de conformidade
com a lei, integram um ente autnomo e capaz. Tais entidades podem at no ter patrimnio. Nesse sentido, o
art. 53 do novo Cdigo define: Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizam para fins
160

Essas regras poderiam ser mitigadas e/ou simplificadas, visando, de um lado, a
facilitar a formao de tal associao de lesados e, de outro, a resguardar outras formalidades
legais exigidas para, entre outros controles, a aferio da sua capacidade de ser parte no
processo.
401


No tocante a essa capacidade, considerando o fim eminentemente patrimonial
da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, tenho para mim que a dotao
de personalidade jurdica a tal associao seria a forma apropriada de materializar aquele
pressuposto processual e, certamente, a mais simples de se operar na prtica.

Isso porque, como sustentei acima, independe de alterao ou, caso assim no
se concorde, independe de alterao significativa no texto legal, ao contrrio do que ocorreria
caso se optasse por lhe atribuir personalidade judiciria
402
(como sucede, por exemplo,
massa falida, herana jacente ou vacante, ao esplio, ao condomnio, sociedade sem
personalidade jurdica
403
e massa do insolvente civil
404
), uma vez que referida capacidade
deve ser conferida expressamente pela lei, a fim de que se conheam os efeitos e reflexos
jurdicos relativos respectiva pessoa.


no econmicos. O termo sociedade reservado s entidades com finalidade econmica (Direito Civil: Parte
geral, 2 ed., So Paulo, Atlas, 2002, p. 256).
401
Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, vol. I, 28 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999,
p. 79.
402
Jos dos Santos Carvalho Filho esclarece que, atendendo, porm, a determinados aspectos especiais na ordem
jurdica, a lei processual admitiu tambm como dotados de capacidade de ser parte alguns conglomerados
jurdicos, que, no obstante despidos de personalidade jurdica de direito material, so autorizados a figurar na
relao processual como se fossem pessoas. So as denominadas pessoas formais, ou seja, no tm a
personalidade dotada da carga jurdica de direito material, mas equivalem formalmente s pessoas no que toca
possibilidade de figurarem no processo. Como tais conglomerados jurdicos no tm personalidade de direito
material, mas valem como pessoas na relao processual, alguns estudiosos tm empregado a expresso
personalidade judiciria para indicar que, aos menos para o processo, so tratados como pessoas
(Personalidade judiciria de rgos pblicos, Revista eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n 11, julho/agosto/setembro, 2007. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em 27.09.2011).
403
Conforme art. 12, III, IV, V e VII, do Cdigo de Processo Civil.
404
Conforme art. 766, II, do Cdigo de Processo Civil.
161

Assim e a despeito do necessrio aumento das iniciativas de associaes para a
tutela coletiva como um todo, tenho que as ideias ora defendidas, embora restritas tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos, se implementadas (ainda que mediante
reforma legislativa), poderiam ser bastante profcuas para incrementar a sua efetividade
processual e, nessa medida, ajudar a aliviar a tenso sobre um dos pontos nevrlgicos daquela
tutela, to cara a qualquer sociedade de massa contempornea.

3.4.2.4. Litisconsrcio ativo facultativo

Ainda dentro do tema da legitimidade coletiva para a satisfao da tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos, outra questo importante na prtica e que
merece ser explorada diante do propsito definido para o presente trabalho refere-se
possibilidade de eventual sentena condenatria genrica proferida em ao coletiva ajuizada
para a defesa de tais interesses vir a ser (liquidada e) executada por meio da formao de
litisconsrcio ativo facultativo.

A sistemtica prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor tambm foi omissa
a esse respeito.

Tal instituto est disposto no art. 46 do Cdigo de Processo Civil
405
, cuja
aplicabilidade, como j se viu, subsidiria ao diploma consumerista, nos termos do seu
art. 90. Entre as circunstncias elencadas naquele comando legal, que autorizam a enunciada
pluralidade subjetiva da lide, encontra-se o mesmo fundamento de fato ou de direito (inc. II).


405
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente,
quando:
I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide;
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito.
162

Em comentrio a esse inciso, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery elucidam que essa norma indica a possibilidade de litisconsrcio facultativo quando a
lide fundar-se no mesmo fato ou ttulo jurdico, no em fato ou regra jurdica semelhante.
406


No existe dvida de que referida sentena condenatria genrica constitui um
ttulo executivo (art. 95 do CDC c/c art. 475-N, I, do CPC). Conforme tambm j visto, o
procedimento destinado satisfao daquela tutela implica em verdadeira ao autnoma.
Logo, com base na aplicao subsidiria do art. 46, II, do Cdigo de Processo Civil, parece-me
evidente que possvel a formao de litisconsrcio ativo facultativo para a (liquidao e)
execuo de tal deciso.

Obviamente que essa possibilidade restringe-se hiptese de os legitimados
coletivos (art. 82 do CDC e art. 5 da LACP) liquidarem e executarem os prejuzos
individualmente sofridos em favor dos titulares dos direitos lesados, conforme mencionada
previso constante do art. 98 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Como esclarece rica Barbosa e Silva, no cumprimento da sentena genrica,
visando reparao do dano individual dos lesados, a pretenso dever ter carter pessoal,
ainda que a liquidao e a execuo sejam realizadas de modo coletivo, isto , de forma
agrupada. O cumprimento da sentena genrica proferida em defesa de direitos individuais
homogneos deve primar pela particularizao do dano.
407


E nem poderia ser diferente, pois a outra j mencionada forma de execuo
coletiva refere-se hiptese de os legitimados coletivos liquidarem e executarem o dano
globalmente sofrido, dada a ausncia de habilitaes em nmero compatvel com a gravidade
desse dano no prazo de um ano, a teor do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
408



406
Cdigo de processo civil comentado..., cit., p. 221, nota 9 ao art. 46.
407
Cumprimento..., cit., p. 107.
408
Segundo Luiz Rodrigues Wambier, quando o nmero de habilitaes inexpressivo, opera-se o que denomina
de hiptese de coletivizao do resultado do processo (Liquidao da sentena civil..., cit., p. 311).
163

De fato, enquanto a promoo desta essencialmente coletiva, uma vez que
visa ao clculo e ao recebimento do quantum que ser revertido para o fundo criado pelo
art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica (art. 100, pargrafo nico, do CDC), a promoo daquela
apenas convenientemente coletiva, haja vista que ajuizada para facilitar a obteno das
reparaes devidas a cada um dos beneficirios, nos termos da sistemtica em vigor, j
apuradas individualmente. Tanto que essa forma de execuo coletiva dever ser instruda
com as certides das sentenas de liquidao individual, transitadas ou no em julgado
(art. 98, 1, do CDC).

Assim, no h como se negar que no s possvel a sua formao, como,
tambm, que a execuo coletiva em benefcio dos indivduos lesados constitui verdadeiro
litisconsrcio ativo facultativo.
409
Alis, segundo Ricardo de Barros Leonel, tanto se trata de
litisconsrcio (cumulao de demandas executivas), que o valor da causa no somatrio dos
pedidos cumulados.
410


Ao fazer essa afirmao, sou obrigado a reconhecer, pela observncia da
tcnica processual, que essa forma de execuo coletiva realiza-se mediante representao, e
no por substituio, uma vez que, nessa hiptese, o que se tem a atuao do legitimado
coletivo em nome de outrem e na defesa do interesse de outrem, quais sejam: das vtimas ou
dos seus sucessores j identificados.
411



409
Teori Albino Zavascki, Processo coletivo..., cit., p. 230.
410
Manual..., cit., p. 414.
411
Nesse sentido, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 413; Ada Pellegrini Grinover, Cdigo
brasileiro..., cit., p. 160, e rica Barbosa e Silva, Cumprimento..., cit., p. 107-108 (muito embora sustente que
essa classificao tradicional insuficiente para os processos coletivos). Em sentido contrrio, sustentando tratar-
se de substituio processual, v. Srgio Seiji Shimura, Tutela coletiva..., cit., p. 177-178 (apesar de tecer seus
comentrios com base na ao reparatria de dano ex delicto do art. 68 do Cdigo de Processo Penal). J
afirmando tratar-se de hiptese de legitimao ordinria, v. Elton Venturi, Execuo..., cit., p. 130-133.
164

Contudo, como sustentado anteriormente e da porque defendo a possibilidade
de referido litisconsrcio ativo facultativo abranger tambm a liquidao, tenho para mim que
essa conceituao irrelevante em termos prticos, pois, independentemente do modo como
se d a atuao do legitimado coletivo (se por representao ou se por substituio
processual), o que interessa para os lesados que aquela condenao, em regra, genrica seja
cumprida e o seu direito material, reparado (de preferncia, sempre o mais rpido possvel).

igualmente vivel a propositura de diversas execues, coletivas ou no,
conforme as indenizaes forem sendo fixadas por sentena nas liquidaes individuais (caput
do art. 98 do CDC). Como explica Ada Pellegrini Grinover, medida que novas sentenas
surgirem, os entes ou pessoas a que a lei atribui a representao das vtimas podero proceder
a outras execues coletivas.
412


Diante dessa possibilidade, recomendvel que essas execues coletivas
sejam promovidas em favor de um nmero de beneficirios capaz de evitar os problemas
inerentes ao denominado litisconsrcio multitudinrio (em especial, embarao marcha do
procedimento, tumulto processual e dificuldade para julgar
413
).

No obstante, mesmo que o legitimado coletivo no atente a essa
recomendao, tambm por analogia facultado ao juiz determinar a diviso dessa execuo
coletiva em tantos quantos processos entender suficientes para no comprometer a sua rpida
soluo ou dificultar a defesa do executado, nos termos do pargrafo nico
414
do art. 46 do
Cdigo de Processo Civil.


412
Cdigo brasileiro..., cit., p. 160.
413
Cndido Rangel Dinamarco, Litisconsrcio, 8 ed., So Paulo, Malheiros, 2009, p. 402.
414
Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando
este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo
para resposta, que recomea da intimao da deciso.
165

Apesar de essa deciso estar relegada sensibilidade do juiz, Cndido Rangel
Dinamarco aponta que, na verdade, cumpre-lhe impor o desdobramento sempre que perceber
que o litisconsrcio multitudinrio poder chegar a nveis de complicao capazes de
embaraar o prprio exerccio da jurisdio. At porque, complementa, essa uma razo de
ordem pblica, que ele deve considerar ex officio.
415


Tendo em vista a linha traada para o desenvolvimento desta tese, uma vez
concluda a anlise crtica da legitimidade prevista na sistemtica vigente para a satisfao da
tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, cabe seguir a ordem numrica dos
seus artigos e, assim, passar ao exame do prximo tema que disciplinou, qual seja, a
competncia para a liquidao e a execuo do respectivo provimento jurisdicional.

3.5. Competncia

Mais uma questo que chama a ateno no presente estudo refere-se
competncia para a promoo da liquidao e da execuo da sentena condenatria genrica
proferida em ao coletiva para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos.

Corroborando a tese ora defendida, primeiro, porque a sistemtica definida para
a realizao desses procedimentos tambm se mostra insuficiente, na medida em que deixa de
regulament-los especificamente. E, segundo, porque aquela disciplina no acompanhou a
reforma do Cdigo de Processo Civil, que estabeleceu o chamado cumprimento de sentena
(Lei n 11.232/05), o que, apesar do carter subsidirio desse diploma, tem suscitado
controvrsias na sua prtica, realando, por conseguinte, tal insuficincia legislativa.

Com o intuito de evidenciar tais fatos e, ainda, facilitar a sua compreenso pelo
leitor, considero pertinente abordar de modo separado a competncia para a liquidao e a
competncia para a execuo.


415
Litisconsrcio, cit., p. 410.
166

Conforme se ver, em grande parte, os argumentos expendidos para o
procedimento de uma sero similares para o da outra. Mesmo assim, optei por essa diviso, a
fim de deix-los claros, o que, em minha opinio, no ocorre na redao do texto legal vigente.

De fato, como j mencionado, o Cdigo de Defesa do Consumidor no
disciplinou a competncia para a liquidao daquela sentena condenatria genrica, tendo se
limitado a estabelec-la para a sua execuo (art. 98, 2).

Entretanto, considerando que ambas so procedimentos que visam a
individualizar o dano cujo dever de reparar foi declarado em tal deciso e que aquele diploma
consumerista tratou-as indistintamente para efeitos da sua legitimao ativa, coerente que as
regras de competncia fixadas para a execuo tambm se apliquem para a liquidao.

Antes, porm, de avanar na anlise da competncia de cada um desses
procedimentos, cumpre prestar alguns esclarecimentos relativos ao seu exerccio prtico.

3.5.1. Vinculao Justia e ao juzo da ao condenatria

A liquidao e a execuo da sentena condenatria genrica proferida em ao
coletiva para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos, sejam elas
individuais ou coletivas, devem, necessariamente, estar vinculadas Justia e ao juzo da ao
condenatria.

Isto significa que devem observar o mesmo ramo da Justia (Estadual, Federal
ou Trabalhista) em que tramitou a ao condenatria durante o processo de conhecimento e, se
promovidas no mesmo local deste, o mesmo juzo condenatrio.

A explicao para isso que as opes que se abrem para a liquidao e a
execuo so de foro e no de juzo ou Justia.
416


416
Flvio Luiz Yarshell, Observaes a propsito da liquidao na tutela de direitos individuais homogneos, in
Atualidades sobre liquidao de sentena (coord. Teresa Arruda Alvim Wambier), So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1997, p. 164. No mesmo sentido, Srgio Seiji Shimura, Tutela coletiva..., cit., p. 185.
167

Assim, por exemplo, se determinada ao coletiva tramitou perante a 9 Vara
Cvel da Comarca de Salvador, Estado da Bahia, as liquidaes e execues da respectiva
sentena condenatria devem ser promovidas ou neste mesmo juzo, ou seja, nessa prpria
9 Vara Cvel ou em outros foros, mas desde que observado o ramo Estadual da Justia (e,
infelizmente, observadas as limitaes territoriais impostas pelo art. 16 da LACP, s quais se
far referncia adiante).

3.5.2. Inexistncia de forum shopping

As alternativas previstas em lei, quer na prpria sistemtica estabelecida pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor, quer em outros dispositivos legais subsidiariamente
aplicveis, no podem ser tratadas como se fossem um tpico forum shopping, usual e
conhecida expresso de Direito Internacional Privado.

De acordo com a definio de Gustavo Bregalda Neves, utiliza-a quando o
autor de uma ao tem a faculdade de optar, entre os diversos foros competentes (em Estados
diversos), por aquele que lhe seja mais favorvel.
417
Isto , consiste na opo das partes (ou
de uma delas) escolherem determinado foro no por ser o mais apropriado para apreciar
eventual lide, mas por poder aplicar a lei que lhes/lhe mais benfica.

Como esclarece Sebastio Jos Roque, essa opo existe nessa rea, pois,
embora se fale no Direito Internacional Privado em conflito de leis, a palavra conflito
significa apenas diferena ou divergncia, pois uma lei no contende com a outra, mas ambas
so aplicadas numa relao jurdica vinculada a elas.
418



417
Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado, 3 ed., So Paulo, Atlas, 2009, p. 249.
418
Direito Internacional Privado, So Paulo, cone, 2009, p. 15.
168

Contudo, ao contrrio, na satisfao da tutela jurisdicional dos interesses
individuais homogneos, como visto acima, no se busca uma melhor jurisdio ou uma
jurisdio na qual haja maiores possibilidades de xito para determinada pretenso, uma vez
que as alternativas de foro abertas para o liquidante ou exequente, individual ou coletivo, no
visam aplicao de lei diversa (as regras sero sempre as mesmas!), mas apenas facilitao
do exerccio de um direito reconhecido genericamente.

As normas aplicveis prtica de tais procedimentos so aquelas previstas na
analisada sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, com os subsdios de leis
complementares, como a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Processo Civil. Ou seja, as
vtimas ou seus sucessores no podem escolher a lei aplicvel, mas apenas o local que lhes
mais conveniente para individualizar o dano globalmente declarado de acordo com a
legislao brasileira atinente matria.

3.5.3. Competncia territorial do juzo

Nos termos do referido inc. III do art. 103 do Cdigo de Defesa do
Consumidor
419
, no caso de procedncia do pedido que verse sobre interesses individuais
homogneos, far-se- coisa julgada erga omnes para beneficiar todas as vtimas e seus
sucessores, ou seja, in utilibus.

Todavia, o art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica
420
, cuja aplicao, como
tambm j referido, subsidiria a tais interesses (art. 90 do CDC), limita esse efeito erga
omnes competncia territorial do juzo prolator da respectiva sentena condenatria genrica.


419
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: (...)
III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na
hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.
420
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo
prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
169

Ocorre que, como ensina Ada Pellegrini Grinover, o problema no de
competncia, mas de limite subjetivo da coisa julgada, pois ou a demanda coletiva, ou no
o ; ou a coisa julgada erga omnes, ou no o .
421


Logo, evidente que no h como restringir os limites subjetivos erga omnes
daquela coisa julgada ao critrio territorial da competncia do juzo prolator da respectiva
sentena condenatria.

At porque o oposto significa admitir que eventual pedido somente pode
corresponder a tal competncia, independentemente da extenso da leso, como, alis, o faz
(de modo equivocado, a meu ver) Luiz Rodrigues Wambier, que afirma que no se pode mais
pleitear que a sentena abranja todo o dano, ainda que este tenha mbito nacional.
422


Em outras palavras, esse entendimento contraria o fundamento molecular da
tutela coletiva, uma vez que aceita a possibilidade de existirem decises contraditrias sobre o
mesmo fato (por exemplo: um medicamento ser considerado nocivo sade em So Paulo,
mas no no Rio de Janeiro).

De fato, como observa Athos Gusmo Carneiro, inerente sentena
proferida em processos coletivos, de conformidade com seu objeto, a possibilidade de seus
efeitos ultrapassarem os limites de competncia territorial do magistrado prolator, e isso
exatamente pelo pressuposto de que a tutela jurisdicional dos direitos coletivos e individuais
homogneos demanda o tratamento uniforme e nico da questo levada Justia; decidida a
lide coletiva num s e mesmo processo, evitar-se- a repetio de aes, a maior sobrecarga
dos tribunais e o risco de decises contraditrias. No pode haver coisas julgadas em
sobreposio, com eficcia erga omnes, sobre o mesmo objeto, proferida uma no Estado de
Pernambuco, outra no Paran, uma terceira em Minas Gerais.
423


421
Cdigo brasileiro..., cit., p. 186-187.
422
Liquidao da sentena civil..., cit., p. 307.
423
Da competncia no projeto de lei da nova ao civil pblica, in Em defesa de um novo sistema de processos
coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci,
Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva, 2010, p. 81-82.
170

Srgio Seiji Shimura bem resume que a situao permitida pelo art. 16 da
LACP, se interpretada isoladamente, vai contra toda a lgica e a ideologia do sistema das
aes coletivas, alm do emperramento ainda maior da mquina jurisdicional, em detrimento
direto dos jurisdicionados que ficam sem saber qual deciso est prevalecendo. Pior ainda a
possibilidade de decises conflitantes para uma mesma situao ftica.
424


Entretanto e considerando tudo aquilo que j foi afirmado neste trabalho a
respeito da postura e do interesse do Estado, especialmente no que tange ao manejo das aes
coletivas, possvel compreender as razes para o texto de tal dispositivo.

claro que referida limitao decorreu de artifcio utilizado pelo Governo
Federal por meio da Medida Provisria n 1.570-5, de 21 de agosto de 1997, posteriormente
convertida na Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997, que deu a redao daquele art. 16 da
Lei da Ao Civil Pblica, para minar a efetividade (isto , a serventia) da tutela jurisdicional
coletiva, sobretudo, em face de si.

Tanto que Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que se
trata de norma inconstitucional e ineficaz. Inconstitucional por ferir os princpios do direito
de ao (CF 5. XXXV), da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da
Repblica a editou, por meio de medida provisria, sem que houvesse autorizao
constitucional para tanto, pois no havia urgncia (o texto anterior vigorava h doze anos, sem
oposio ou impugnao), nem relevncia, requisitos exigidos pela CF 62 caput para que o
Presidente da Repblica possa, em carter absolutamente excepcional, legislar por MedProv.
Ineficaz porque a alterao ficou capenga, j que incide o CDC 103 nas aes coletivas
ajuizadas com fundamento na LACP, por fora do LACP 21 e CDC 90.
425



424
Tutela coletiva..., cit., p. 191.
425
Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante, 8 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004,
p. 1.456, nota 13 ao art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica. No mesmo sentido, v. Patrcia Miranda Pizzol,
Liquidao..., cit., p. 232; Jos Marcelo Menezes Vigliar, A Lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, e a nova
disciplina da coisa julgada nas aes coletivas: inconstitucionalidade, in Revista dos Tribunais 745, p. 67; e
Francisco Antonio de Oliveira, Da ao civil pblica: instrumento de cidadania Inconstitucionalidade da Lei
9.494, de 10.09.1997, in Revista dos Tribunais 744, p. 31.
171

Ada Pellegrini Grinover corrobora que o Executivo, acompanhado pelo
Legislativo, foi duplamente infeliz, tendo pecado tanto pela inteno, contrria filosofia dos
processos coletivos, como pela incompetncia, desconhecendo a integrao entre a Lei da
Ao Civil Pblica (art. 21) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 90).
426


Por sua vez, Jos Marcelo Menezes Vigliar enftico ao afirmar que o efetivo
acesso justia mais uma vez ficou comprometido.
427


No obstante, muito recentemente, o Superior Tribunal de Justia deu sinal de
que, enfim, acabou sua complacncia com o objetivo colimado pelo Poder Executivo
428
, tendo
decidido que o alcance subjetivo da sentena coletiva no sofre limitao territorial, na medida
em que est condicionado apenas ao comando da deciso judicial, o qual, ao seu turno, deve
estar de acordo com a extenso do dano.

Assim, felizmente, essa Corte mudou seu entendimento sobre o tema.

Para tanto, por um lado, apoiou-se no art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica, que
prev a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor defesa dos direitos e interesses
difusos, coletivos e individuais, para reconhecer que essas duas normas formam um
microssistema prprio do processo coletivo, seja qual for a sua natureza, consumerista,
ambiental ou administrativa. E, por outro, nos arts. 93 e 103 do Cdigo de Defesa do
Consumidor para definir que a questo relativa ao alcance da sentena proferida em aes
coletivas deve ser equacionada de modo a harmonizar os vrios dispositivos aplicveis ao

426
Cdigo brasileiro..., cit., p. 189-190. Ao seu turno, Marilena Lazzarini chegou a sustentar que tal tentativa,
alm de inconstitucional, no conseguiu atingir seu objetivo na medida em que a competncia territorial para
julgar ao coletiva est disciplinada no artigo 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que garante aos rgos
jurisdicionais das capitais de qualquer Estado brasileiro, inclusive do Distrito Federal, a competncia para julgar
aes em que se discuta danos de mbito nacional. Assim, a competncia desses rgos inclui todo o territrio do
pas (As investidas..., cit., p. 161). No mesmo sentido, Leandro Katscharowski Aguiar, Tutela coletiva..., cit.,
p. 60.
427
Ao civil pblica, 5 ed., So Paulo, Atlas, 2001, p. 122.
428
Conforme entendimento que havia pacificado (!), de acordo, por exemplo, com os seguintes julgados: REsp
n 600.711/RS, Quarta Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 18.11.2010; e EREsp n 411.529, Segunda
Seo, rel. Min. Fernando Gonalves, j 10.03.2010.
172

tema (REsp n 1.243.887/PR, Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo,
j. 19.10.2011).
429


Concludos os esclarecimentos que se julgou necessrio prestar, cabe passar
anlise crtica acerca da competncia daqueles procedimentos, haja vista a finalidade
estabelecida para o presente trabalho.

3.5.4. Liquidao

Anteriormente, exps-se que a liquidao na tutela de interesses individuais
homogneos poder ser individual ou coletiva (art. 97 do CDC). Tambm j se teve a
oportunidade de expor que o diploma consumerista foi omisso com relao competncia
para a liquidao, tendo se limitado a prever que o juzo competente para a execuo
individual ser o da liquidao ou o da ao condenatria (art. 98, 2, I, do CDC).

Ora, se a prpria lei oferece essa alternativa, parece-me claro que, por analogia,
o juzo da liquidao no precisa corresponder ao da ao condenatria, podendo, portanto, ser
outro (na verdade, foro, isto , comarca ou seo judiciria), muito embora, como regra geral,
exista essa vinculao.
430



429
No mesmo sentido, REsp n 1.247.150/PR, Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 19.10.2011.
430
Trata-se, inclusive, de tpico exemplo de competncia funcional e, portanto, absoluta, conforme Athos
Gusmo Carneiro, Jurisdio e competncia, 17 ed., So Paulo, Saraiva, 2010, p. 111; e Patrcia Miranda Pizzol,
A competncia no processo civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 433. A respeito daquele conceito,
Fernando da Fonseca Gajardoni ensina que a competncia funcional/hierrquica vnculo legal da causa com
dado juzo se revela toda vez que a lei, por razes de ordem pblica, vincular o ajuizamento de demanda a dado
juzo (in Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular (coord. Susana Henriques da Costa),
So Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 138).
173

At porque iria de encontro utilidade e efetividade do processo coletivo se a
liquidao e a execuo individuais estivessem vinculadas ao juzo prolator da sentena
condenatria.
431
Realmente, Ricardo de Barros Leonel confirma que no faria sentido,
entretanto, que a liquidao e a execuo movida pelo indivduo, com base em sentena
proferida em ao civil pblica fossem vinculadas ao juzo no qual foi proferida a deciso no
processo de conhecimento.
432


Em que pese o veto ao pargrafo nico
433
do art. 97 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que autorizava a promoo da liquidao da sentena no foro do domiclio do
liquidante, esse mesmo diploma erigiu a facilitao da sua defesa em juzo como um direito
bsico do consumidor (art. 6, VIII), bem como dispensou s aes individuais de
responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios a faculdade de ser proposta no
foro do domiclio do autor (art. 101, I).
434


Por analogia e considerando o ideal de ampliao do acesso Justia que
informou e informa a concepo do processo coletivo no Brasil, lcito concluir que a
liquidao da sentena condenatria genrica proferida na ao coletiva para a tutela de
interesses individuais homogneos tambm pode ser promovida no foro do domiclio do
liquidante.
435



431
Neste sentido, v. Patrcia Miranda Pizzol, A competncia..., cit., p. 592-594; e rica Barbosa e Silva,
Cumprimento..., cit., p. 111-112.
432
Manual..., cit., p. 418.
433
Texto vetado: Pargrafo nico - A liquidao de sentena, que ser por artigos, poder ser promovida no foro
do domiclio do liquidante, cabendo-lhe provar, to-s, o nexo de causalidade, o dano e seu montante.
434
Patrcia Miranda Pizzol, Liquidao..., cit., p. 193. No mesmo sentido, v. Antnio Herman de Vasconcellos e
Benjamin, Comentrios..., cit., p. 1.446; e Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, Comentrios..., cit., p. 110.
435
Dorival Moreira dos Santos bem reala que, caso contrrio, ou seja, se a liquidao ocorresse no juzo
condenatrio, perderia o sentido da norma que estabelece o processamento da execuo nas varas residuais
comuns, pois a dificuldade encontra-se justamente na individualizao do quantum devido a cada lesado, por
motivo da amplitude e individualidade probatria (Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo Civil Coletivo:
inovaes na prtica processual em busca da efetividade, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes
e Kazuo Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 43).
174

Caso contrrio, como ressalta Patrcia Miranda Pizzol, de que adiantariam tais
garantias e outras conferidas ao consumidor se justamente no momento em que ele poder
fazer valer praticamente seus direitos, ele tiver que superar dificuldades como esta, de ter que
promover a liquidao perante o juzo que proferiu a sentena condenatria, muitas vezes
intransponveis?.
436


Ada Pellegrini Grinover confirma que a regra da propositura da ao
individual no foro do domiclio do autor encontra plena aplicao hiptese, sendo a nica
capaz de explicar e dar contedo ao remanescente 2, inc. I, do art. 98 do Cdigo [de Defesa
do Consumidor].
437


Igualmente, Joo Batista de Almeida esclarece que a possibilidade de ciso do
juzo, podendo ser diferentes o da ao de conhecimento e o da liquidao e execuo, a par
de um rompimento com o esquema tradicional (CPC, art. 575), conduzir a situaes at ento
inimaginveis, mas que, na prtica, beneficiam o consumidor. Exemplificando, uma sentena
condenatria proferida em ao coletiva em So Paulo poder ser liquidada e executada no
Distrito Federal ou no longnquo Amap, a ttulo individual, se nessas localidades for
domiciliado o autor-liquidante. O veto presidencial ao art. 97, pargrafo nico, do CDC no
afastar tal entendimento, por fora da aplicao analgica do inciso I do art. 101, j que
individualmente esse seria o tratamento.
438


Rodolfo de Camargo Mancuso tambm corrobora que diz o art. 101, I, do
CDC que as aes de responsabilidade do fornecedor ou prestador de servios podem ser
propostas no foro do domiclio do autor; logo, por essa via interpretativa se conclui, apesar
do veto (ou at por causa dele...), que a ao executria pode ser proposta no foro do domiclio
do liquidante.
439



436
Liquidao..., cit., p. 193.
437
Cdigo brasileiro..., cit., p. 160. No mesmo sentido, Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios..., cit., p. 822.
438
A proteo jurdica do consumidor, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2000, p. 250-251.
439
Manual do consumidor..., cit., p. 259.
175

Referida possibilidade ainda plenamente reconhecida pelo Superior Tribunal
de Justia e no apenas para a liquidao, como tambm para a execuo, nos seguintes
termos: considerando o princpio da instrumentalidade das formas e do amplo acesso
Justia, desponta como um consectrio natural dessa eficcia territorial a possibilidade de os
agravados, consumidores titulares de direitos individuais homogneos, beneficirios do ttulo
executivo havido na Ao Civil Pblica, promoverem a liquidao e a execuo individual
desse ttulo no foro da comarca de seu domiclio. No h necessidade, pois, que as execues
individuais sejam propostas no Juzo ao qual distribuda a ao coletiva (AgRg no REsp
n 755.429/PR, Terceira Turma, rel. Min. Sidnei Agostinho Beneti, j. 17.12.2009).
440


Ocorre que o art. 475-P, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil
441
, cuja
aplicao, como j afirmado, subsidiria ao Cdigo de Defesa do Consumidor naquilo que
no contrariar as suas disposies (art. 90), permitiu que o novel cumprimento de sentena,
alm daquelas opes, ainda se realize no foro onde se encontram bens penhorveis do
devedor.

Embora pessoalmente admita essa hiptese, uma vez que no conflitante com
as disposies do diploma consumerista e condizente com a ideia de maior acessibilidade
Justia, entendo que a sua prtica no deve observar a parte final do pargrafo nico do
art. 475-P do Cdigo de Processo Civil, que estabelece que os autos devero ser solicitados ao
juzo de origem, sob pena de poder comprometer o direito liquidao de outros interessados,
devendo, em minha opinio, ser efetuada nos termos do art. 475-A, 2, desse mesmo
codex
442
, ou seja, em autos apartados, instrudos com cpias das peas processuais pertinentes.


440
No mesmo sentido os recentes julgados: REsp n 1.247.150/PR, Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe
Salomo, j. 19.10.2011; e REsp n 1.243.887/PR, Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 19.10.2011.
441
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: (...)
II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio; (...)
Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente poder optar pelo juzo do local onde se
encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos
autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
442
Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao. (...)
2
o
A liquidao poder ser requerida na pendncia de recurso, processando-se em autos apartados, no juzo de
origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes.
176

Esse, alis, o recente entendimento do Superior Tribunal de Justia sobre a
operacionalizao dessa liquidao, embora, lamentavelmente, limite a sua promoo ao juzo
da ao condenatria, sob o seguinte fundamento (o qual, ainda que equivocado a meu ver,
confirma referida insuficincia legal): diante da ausncia de regra acerca da competncia para
a liquidao coletiva de sentena nos processos em que sejam tutelados direitos individuais
homogneos, deve ser realizada interpretao extensiva da norma prevista no artigo 98, 2,
inciso II, segundo o qual competir ao juzo condenatrio a execuo coletiva da sentena
(CC n 113.523/RJ, Primeira Seo, rel. Min. Castro Meira, j. 23.02.2011).

No obstante, diante do exposto, entendo que, hoje em dia, so competentes
para a liquidao individual da sentena condenatria genrica relativa a interesses individuais
homogneos: o juzo da ao condenatria, o foro do domiclio do liquidante, o foro do atual
domiclio do devedor e o foro do local dos seus bens penhorveis.
443


J segundo o art. 98, 2, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o juzo
competente para a liquidao coletiva, tambm por analogia, seria o da ao condenatria, o
qual se aplicaria tambm para a forma de liquidao e execuo coletiva prevista no art. 100
desse diploma consumerista.

Pelas mesmas razes esposadas acima, pode-se afirmar que, hoje em dia, so
competentes para a liquidao coletiva daquela sentena condenatria, independentemente da
sua forma (art. 98, 2, II, ou art. 100 do CDC): o juzo da ao condenatria, o foro do
domiclio do devedor e o foro do local dos seus bens sujeitos expropriao.
444



443
No mesmo sentido, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 418; e rica Barbosa e Silva,
Cumprimento..., cit., p. 112.
444
No mesmo sentido, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 417.
177

A diferena entre elas encontra-se apenas na forma de operacionalizao desse
procedimento, pois, na forma do art. 98, 2, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplica-
se a ressalva acima a respeito da parte final do pargrafo nico do art. 475-P do Cdigo de
Processo Civil; ao passo que, na forma do art. 100 daquele diploma consumerista, descabe tal
ressalva, sendo possvel que os autos sejam solicitados ao juzo de origem, pois, nessa
hiptese, no apenas a liquidao, mas tambm a execuo ser coletiva e, assim, nenhum
prejuzo ser acarretado aos interessados individualmente considerados.
445


Com base em tais consideraes, que corroboram a defendida insuficincia
legislativa da sistemtica prevista para a liquidao, individual e coletiva, da sentena
condenatria genrica na tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos, sugiro, de
lege ferenda, que tal disciplina seja reformada, para o fim, primeiro, de regular
especificamente a competncia para esse procedimento e, segundo, para compilar
expressamente no texto legal as alternativas de foro referidas acima, uma vez que j presentes
no ordenamento jurdico brasileiro.
446


At porque, somente assim, vislumbra-se a possibilidade de se evitar quaisquer
questionamentos a seu respeito no exerccio prtico, ou seja, desnecessrios bices
efetividade do amparo queles interesses.

3.5.5. Execuo

Assim como a liquidao, a execuo nos interesses individuais homogneos
tambm poder ser individual ou coletiva (art. 97 do CDC).


445
Nesse sentido, v. Srgio Seiji Shimura, Tutela coletiva..., cit., p. 184-185.
446
Justamente buscando atender a essas necessidades, o Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil
Pblica) previu: Art. 40. competente para a liquidao e execuo coletiva o juzo da ao de conhecimento
ou o foro do local onde se encontrem bens sujeitos expropriao ou do domiclio do executado. (...)
Art. 41. competente para a liquidao e execuo individual o foro do processo de conhecimento, do domiclio
do autor da liquidao ou da execuo, ou do local onde se encontrem bens sujeitos expropriao, no havendo
preveno do juzo da ao coletiva originria. (...)
178

Pelo texto legal, para a execuo individual, ser competente o foro em que
liquidada a sentena condenatria genrica ou o juzo da ao condenatria (art. 98, 2, I, do
CDC).
447


Contudo, conforme exposto no item anterior, na verdade, hoje em dia, so
competentes para a execuo individual: o juzo da ao condenatria, o foro do domiclio do
liquidante, o foro do domiclio do devedor ou o foro do local dos seus bens penhorveis, visto
que tambm se aplica subsidiariamente a esse procedimento o art. 475-P, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Civil, com a ressalva feita acima acerca da sua parte final.

Essa execuo ser processada nos mesmos autos do processo de liquidao ou
em processo autnomo, instrudo com a certido da sentena de liquidao
448
(embora no
recomendvel, nada impede que o foro da execuo seja diverso do da liquidao).

J para a execuo coletiva, independentemente da forma em que se d (art. 98,
2, II, ou art. 100 do CDC) e tambm conforme exposto no item precedente, sero
competentes: o juzo da ao condenatria, o foro do domiclio do devedor ou o foro do local
dos seus bens sujeitos expropriao, observadas, porm, as diferenas para os seus manejos
na prtica, igualmente referidas acima.

Ademais, na forma do art. 98, 2, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
essa execuo ser instruda com as certides
449
das sentenas proferidas nas prvias
liquidaes individuais, das quais dever constar o trnsito ou no em julgado da fixao do
quantum debeatur (art. 98, 1, do CDC), o que, em outras palavras, significa que poder ser

447
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia clara ao estabelecer que as execues individuais de
sentenas condenatrias em aes coletivas no justificam a preveno do juzo prolator (por ex.: REsp
n 1.098.242/GO, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.10.2010).
448
Embora o 1 do art. 98 do Cdigo de Defesa do Consumidor restrinja-se a admitir a possibilidade de a
execuo coletiva ser promovida com base nas certides das sentenas das liquidaes individuais, no existe
razo para no se estender esse procedimento tambm para a execuo individual por analogia, at como forma
de simplificar (e, nessa medida, tornar mais efetiva) a prestao da tutela jurisdicional.
449
Rodolfo de Camargo Mancuso fala em ttulos de legitimao (Manual do consumidor..., cit., p. 242).
179

provisria ou definitiva
450
(rectius, a sentena, pois ela que provisria ou definitiva, e no a
execuo
451
).

A corroborar essas possibilidades, Paulo Henrique dos Santos Lucon e rica
Barbosa e Silva lembram que o artigo 14 da Lei da Ao Civil Pblica prev que o juiz
poder conferir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparvel parte,
estabelecendo, em regra, apenas o efeito devolutivo aos recursos no mbito das aes
coletivas. Se assim, logicamente, h amplo cabimento da liquidao e execuo
provisria.
452


Evidentemente, na forma em comento, diversas execues coletivas podero
ser ajuizadas, sendo que o valor de cada causa corresponder soma dos valores fixados
anteriormente em cada ao de liquidao individual (caput do art. 98 do CDC).

Por tais razes, que corroboram mais uma vez defendida tese da sua
insuficincia legislativa, considero interessante que tambm seja reformada a sistemtica
processual para a execuo, individual e coletiva, da sentena condenatria genrica na tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos, a fim de, compilando as alternativas de
foro admitidas pela legislao em vigor atinente matria, igualmente especific-las de modo
expresso e, assim, evitar mencionados inconvenientes da sua promoo na praxe forense.


450
Nesse sentido, v. Srgio Seiji Shimura, Tutela coletiva..., cit., p. 177; Luiz Rodrigues Wambier, Liquidao da
sentena civil..., cit., p. 320; e Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios..., cit., p. 823. Em sentido contrrio,
no admitindo essa execuo provisria, v. Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 414; e Patrcia Miranda
Pizzol, Liquidao..., cit., p. 184.
451
Marcos Neves Fava, Execuo trabalhista e efetividade, in Revista do Advogado 110, p. 102.
452
Anlise crtica da liquidao e execuo na tutela coletiva, in Tutela coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil
Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor (coord. Paulo
Henrique dos Santos Lucon), So Paulo, Atlas, 2006, p. 180.
180

3.6. Concurso de crditos

No estudo da satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais
homogneos chama a ateno ainda o concurso de crditos previsto no art. 99 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
453


De acordo com a sistemtica apresentada, o caput desse dispositivo legal trata
do concurso de crdito entre a condenao reparao de danos causados aos bens indivisveis
tutelados pela Lei da Ao Civil Pblica (art. 1) e as indenizaes devidas s pessoas
individualmente consideradas, amparadas por aquele diploma consumerista (art. 81, pargrafo
nico, III).

Segundo Ada Pellegrini Grinover, o dispositivo em tela claramente indica que
o legislador entendeu cumulativos a indenizao pelos danos provocados ao bem
indivisivelmente considerado e o ressarcimento devido a ttulo individual s vtimas do mesmo
dano.
454


De fato, tais reparaes so cumulativas e, para resolver essa situao, o caput
do mencionado art. 99 foi expresso ao dispor que o interesse individual prevalece sobre o
coletivo, ou seja, as vtimas e seus sucessores tm preferncia no recebimento das suas
indenizaes sobre aquela concedida para a reparao do dano globalmente considerado.
455



453
Art. 99. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n 7.347, de 24 de julho
de 1985 e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero
preferncia no pagamento.
454
Cdigo brasileiro..., cit., p. 162.
455
Essa preferncia cede ao arbtrio do juiz no Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica), que,
no pargrafo nico do seu art. 45, disps que: No caso de concurso de crditos decorrentes de aes em defesa
de interesses ou direitos individuais homogneos, coletivos e difusos, a preferncia com relao ao pagamento
ser decidida pelo juiz, aplicando os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.
181

Esse privilgio dos direitos subjetivos pessoais confirmado pelo pargrafo
nico
456
desse comando legal, que impe a sustao dos valores destinados ao fundo criado
pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica, responsvel pela reconstituio de tal dano
globalmente considerado, enquanto pendentes de deciso de segundo grau as indenizaes
devidas quelas vtimas e seus sucessores.

No ponto, vale destacar a opinio de Srgio Seiji Shimura, para quem, embora
a lei se refira deciso de segundo grau, devemos interpretar no sentido de que qualquer
deciso sobre o pedido indenizatrio individual ainda pendente gera a sustao no
recolhimento ao fundo.
457


Realmente, condicionar tal sustao apenas definio de eventuais recursos
interpostos contra as decises sobre os pedidos indenizatrios individuais contraria referida
preferncia assegurada s vtimas e seus sucessores, alm de, em termos prticos, implicar
clara desconsiderao da notria e famigerada demora no trmite processual do nosso Poder
Judicirio.

Logo, por uma questo de coerncia com o privilgio que estipula e com a
realidade judiciria brasileira, entendo que melhor seria se mencionada previso deciso de
segundo grau fosse retirada da redao daquele pargrafo nico.

Alis, nos seus termos, aquela indisponibilidade, contudo, no ser determinada
se o patrimnio do devedor for manifestamente suficiente para arcar com a integralidade de
todos os crditos, conforme j mencionado quando apresentada a sistemtica para a satisfao
da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos.


456
Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao fundo criado
pela Lei n7.347 de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes
de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente
suficiente para responder pela integralidade das dvidas.
457
Tutela coletiva..., cit., p. 198.
182

Isto , como aponta Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, somente se
no houver risco de que a satisfao dos danos coletivos impea a indenizao dos danos
individuais. Esta avaliao pertence, naturalmente, ao juiz, e insere-se no seu amplo poder de
conhecimento e deciso sobre os fatos do processo.
458


Por bvio, apesar de (mais uma vez) a lei no mencionar expressamente, essa
liberao estar condicionada a critrio particular do juiz
459
, razo pela qual conveniente
ao legitimado responsvel pela execuo da quantia a ser recolhida para o fundo demonstrar
em seu respectivo processo executivo essa manifesta suficincia patrimonial do devedor, a fim
de se evitar maiores e desnecessrias delongas no recebimento do crdito.

Assim, tambm seria interessante que o dispositivo legal em comento fosse
reformado, para o fim de, agora, incluir em seu texto que tal sustao ficar condicionada
apreciao do juiz sobre a manifesta suficincia patrimonial do devedor.

3.7. Relao de prejudicialidade

O privilgio dado s vtimas e seus sucessores no recebimento das suas
indenizaes analisado acima, quando em confronto com a reparao destinada
reconstituio do dano globalmente considerado na hiptese de concurso de crditos, suscita
outra questo relevante, que merece ser abordada no presente estudo, dada a sua finalidade,
qual seja, a existncia ou no de relao de prejudicialidade entre a execuo individual e a
coletiva.

Confirmando a tese defendida neste trabalho, a lei tambm foi omissa a esse
respeito, nada tendo previsto acerca da necessidade ou no de satisfao prvia de uma forma
para a promoo da outra, o que, certamente, poderia ter constado no texto legal, com vistas a
torn-lo mais claro e a evitar, por conseguinte, qualquer questionamento sobre o assunto.


458
Comentrios..., cit., p. 1.454.
459
Ada Pellegrini Grinover, Cdigo brasileiro..., cit., p. 162.
183

Ocorre que, conforme se depreende da sistemtica apresentada, a execuo
coletiva somente pode ser promovida se abranger as indenizaes j liquidadas
individualmente (art. 98 do CDC) ou se no houver habilitao dos interessados em nmero
compatvel com a gravidade do dano no prazo de um ano (art. 100 do CDC).

Diferentemente do que possam aparentar em uma primeira leitura, tais
disposies legais no determinam que a promoo da execuo individual prejudicial
promoo da execuo coletiva. Na verdade, apenas deixam clara a preferncia do nosso
sistema pela iniciativa individual.

De fato, como j se teve a oportunidade de afirmar, em tese, as vtimas e seus
sucessores tm melhores condies de comprovar seu dano pessoal, seu montante e o
respectivo nexo de causalidade com o dano globalmente reconhecido.
460


Por isso, o modelo definido pelo legislador ptrio incentiva essa demonstrao
individual antes de facultar a execuo da correspondente obrigao em conjunto com outras
tambm j liquidadas ou, no caso de inrcia dos interessados, subsidiariamente, a sua apurao
e satisfao em benefcio de toda a coletividade.

Assim, de acordo com a sistemtica vigente, no existe relao de
prejudicialidade entre a execuo individual e a coletiva, sendo possvel a concomitante
promoo dessas duas modalidades executivas para a satisfao da sentena condenatria
proferida na tutela de interesses individuais homogneos.

Tanto que a parte final do caput do art. 98 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que, como visto, dispe sobre tais medidas, autoriza expressamente outras
execues alm daquela coletiva fundada nas sentenas das liquidaes individuais.


460
Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins anotam que esta
preferncia, em realidade, diz com a prpria possibilidade, na ordem prtica, de que se apurem danos individuais,
pois que, os legitimados de que trata o art. 82 no tm condies para a identificao de danos pessoal e
individualmente sofridos, como curial (Cdigo do consumidor..., cit., p. 449, nota 12).
184

Nesse ponto, alis, ao comentar esse artigo, Ada Pellegrini Grinover sustenta
que, medida que novas sentenas surgirem, os entes ou pessoas a que a lei atribui a
representao das vtimas podero proceder a outras execues coletivas.
461


Contudo, a meu ver, a parte final daquele dispositivo (sem prejuzo do
ajuizamento de outras execues) no se restringe a outras execues coletivas,
compreendendo tambm outras execues individuais. At porque, caso contrrio, a promoo
de eventual execuo coletiva representaria o termo final do direito de cada lesado ter
satisfeita sua pretenso indenizao individual, o que, a toda evidncia, no foi (e nem
poderia ser) a inteno do legislador nacional, j que conflitante com a caracterstica da
divisibilidade do direito material prpria dos interesses individuais homogneos.

3.8. Habilitao dos interessados

Seguindo a ordem numrica dos dispositivos legais previstos pelo legislador
ptrio para a sistemtica da satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais
homogneos, chega-se anlise do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

De acordo com a redao do seu caput, decorrido o prazo de um ano sem
habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, os legitimados
elencados no art. 82 do diploma consumerista (e, como j visto, no art. 5 da LACP) podero
promover a liquidao e a execuo da indenizao devida.

Da simples leitura da primeira parte desse comando, pelo menos, trs questes
chamam a ateno de imediato, j que ligadas prtica daquela disciplina, e se prestam a
corroborar a tese da sua insuficincia legislativa defendida no presente trabalho, quais sejam:
(i) o termo inicial desse prazo de um ano; (ii) sua natureza; e (iii) quanto seria um nmero
compatvel com a gravidade do dano.


461
Cdigo brasileiro..., cit., p. 160.
185

3.8.1. Termo inicial do prazo de um ano

O texto da primeira parte do caput do art. 100 do Cdigo de Defesa do
Consumidor no deixa dvida de que o prazo para os beneficirios de eventual sentena
condenatria genrica proferida em ao coletiva para a tutela jurisdicional de interesses
individuais homogneos habilitarem-se, ou seja, ajuizarem a respectiva ao de liquidao,
de um ano.

Contudo, qual o seu termo inicial? Esse diploma tambm foi omisso a esse
respeito.

A teor do art. 234 do Cdigo de Processo Civil, a intimao o ato pelo qual
se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma
coisa.

Conforme se teve a oportunidade de expor, diante do veto ao seu art. 96,
mencionada sentena condenatria genrica deve observar apenas o procedimento normal,
definido pelo comando transcrito acima e seus seguintes para dar cincia dos seus termos aos
interessados, tendo em vista a aplicao subsidiria desse codex quele (art. 90 do CDC). Isso
significa que tal cientificao est condicionada publicao daquela deciso no respectivo
rgo oficial do juzo prolator.

Esse, portanto, a rigor, seria o termo inicial do prazo de um ano em comento.
At porque, como tambm j exposto, se se admite que a execuo da referida sentena
condenatria seja provisria (art. 98, 1, do CDC), parece-me lgico que tal prazo inicie-se
com a publicao oficial daquela deciso, independentemente de qualquer outro ato.

Essa , justamente, a opinio de Luiz Rodrigues Wambier, que afirma que o
Cdigo de Defesa do Consumidor, ao autorizar a execuo provisria ( 1 do art. 98), para o
186

que necessariamente dever a sentena ter sido liquidada, podemos concluir no sentido de que
se pode dar incio liquidao ainda que pendente recurso recebido sem efeito suspensivo.
462


Contudo, h quem entenda, como Elton Venturi, que a habilitao dos
interessados na liquidao dos danos individuais sofridos, segundo o microssistema do CDC,
deve ocorrer no interregno de at um ano do trnsito em julgado da sentena condenatria
genrica, pois a liquidao e destinao posteriores a este prazo estariam concebidas para a
chamada fluid recovery.
463


Ou quem vislumbre, como Srgio Seiji Shimura, que referido termo inicial
ocorre com a publicao de edital no rgo oficial do juzo prolator, em aplicao analgica
do art. 94, CDC, e em face do princpio constitucional da publicidade dos atos jurisdicionais
(arts. 5, LX, e 94 [rectius, 93], IX, da CF), podendo ser a publicao da sentena ou mesmo o
respectivo trnsito em julgado.
464


E tambm quem conjugue esses posicionamentos, como Ricardo de Barros
Leonel, que, alm do trnsito em julgado, ainda aduz que, para que no haja dvida quanto
cincia dos indivduos a respeito da fluncia desse prazo, deve-se concluir que ele s fluir
aps a publicao de edital, bem como mediante a maior divulgao possvel em meios de
comunicao (rdio, televiso, imprensa, internet etc.).
465


Como afirmei acima, entendo que a sistemtica em vigor definida pelo
legislador ptrio impe que o termo inicial ora analisado inicie-se com a publicao oficial da
correspondente sentena condenatria e nada mais. No obstante, particularmente, no me
parece muito inteligente essa previso legal, tampouco funcional.


462
Liquidao da sentena civil..., cit., p. 320.
463
Execuo..., cit., p. 136-137. No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso, que, inclusive, formula a
seguinte indagao: de que outro termo inicial se contaria o prazo de um ano, de cuja fluncia in albis se abre o
procedimento para apurao do fluid recovery (CDC, art. 100; Lei n. 7.347/85, art. 13), seno da publicao do
edital que alerta os consumidores acerca do trnsito em julgado da sentena coletiva? (Manual do consumidor...,
cit., p. 249).
464
Tutela coletiva..., cit., p. 187. No mesmo sentido, Patrcia Miranda Pizzol, Liquidao..., cit., p. 184.
465
Manual..., cit., p. 393.
187

Primeiro, porque, como tambm j afirmado neste trabalho, embora possvel,
improdutiva a liquidao (ou, se desnecessria, a execuo) dessa deciso antes do seu trnsito
em julgado, em especial, diante da possibilidade de reforma, total ou parcial, dos seus termos.

Segundo, porque, mesmo que se cogite a hiptese de que os interessados se
habilitem logo em seguida publicao oficial da sentena condenatria, pouco provvel
que, at o trmino do referido prazo, as eventuais liquidaes individuais ajuizadas j tenham
sido decididas, ainda mais de modo definitivo, a fim de permitir sua respectiva execuo
provisria
466
ou, como se ver mais adiante, a apurao do valor que dever ser revertido para
o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica (no se pode esquecer do cenrio
atual do nosso Poder Judicirio, que influi diretamente na efetividade da tutela jurisdicional
objeto de anlise neste estudo).

Da porque Luiz Rodrigues Wambier sustenta a inadequao da expresso
utilizada pela lei e repetida pela doutrina, pois, se o prazo de um ano, ao cabo do qual
qualquer dos legitimados do art. 82 do CDC est autorizado a promover a liquidao, se
escoar, contado da publicao da sentena, sem que se tenha julgado no juzo ad quem recurso
recebido sem efeito suspensivo (recurso especial, por exemplo), tanto a liquidao quanto a
execuo se podero iniciar, esta ltima de modo incompleto, a teor do que prev a parte final
do art. 587 do CPC.
467


E, terceiro, considerando o carter residual daquela reverso, porque seu
clculo ser tanto mais correspondente com o caso concreto quanto maior for a objetividade
dos dados que o informam, evitando assim, de modo concomitante, que o devedor pague
significativamente menos do que deveria se tivesse havido habilitaes em nmero compatvel
com a gravidade do dano, bem como que pague em dobro pela reparao de alguns direitos
individuais, hipteses que, a toda evidncia, no se coadunam com a sistemtica idealizada
pelo legislador brasileiro.


466
Liquidao da sentena civil..., cit., p. 320.
467
Liquidao da sentena civil..., cit., p. 320.
188

Por tais razes, a melhor forma de incrementar a efetividade da tutela coletiva
dos interesses individuais homogneos e minimizar a possibilidade de eventual injustia na
sua satisfao seria implementar o posicionamento de Ricardo de Barros Leonel exposto
acima, at porque condizente com aquilo que se vem sustentando ao longo desta tese.

A meu ver, o trnsito em julgado da sentena condenatria deveria ser o termo
inicial para a fluncia de tal prazo de um ano, mas desde que fosse dada a suficiente
informao a respeito do ttulo executivo, conforme se defendeu anteriormente.

De acordo com a finalidade tambm propositiva do presente trabalho, sugere-
se, ento, que o caput do artigo 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor seja alterado para
deixar claro e expresso que o termo inicial do prazo que prev ser o trnsito em julgado
daquela sentena.

3.8.2. Natureza desse prazo

Como mencionado, o diploma consumerista tambm no fez referncia
natureza do prazo de um ano para a habilitao das vtimas e seus sucessores, previsto no seu
art. 100.

No obstante, a Lei n 7.913/89, que dispe sobre a ao de responsabilidade
por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios, no 2 do seu
art. 2
468
, estabelece que o lesado decair do direito habilitao se no o exercer no prazo
de dois anos, contado da convocao publicada em edital com essa finalidade.


468
2 Decair do direito habilitao o investidor que no o exercer no prazo de 2 (dois) anos, contado da data
da publicao do edital a que alude o pargrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida como
receita da Unio.
189

Com base nesse dispositivo, por analogia, usual na doutrina a afirmao de
que aquele prazo tambm seria decadencial.
469
H quem sustente, contudo, que a sua natureza
seria prescricional, como Hugo Nigro Mazzilli, que assevera que, no caso dos demais lesados
em questes que digam respeito a interesses individuais homogneos, a lei no estabeleceu
prazo decadencial. Assim, os lesados que no se habilitarem a tempo s por ao direta
individual podero discutir seus prejuzos.
470


Tambm h quem defenda que referida natureza seria preclusiva, pois o
esgotamento daquele prazo representaria apenas a perda de uma faculdade processual, mas
no de nenhum direito do lesado. Segundo Ricardo de Barros Leonel, o prazo para
habilitao funciona, na verdade, como um limite temporal a partir do qual, na ao em
defesa de interesses individuais homogneos, os recursos obtidos, que deveriam ser em
princpio destinados aos lesados, podero ser encaminhados ao Fundo de Interesses
Difusos.
471


Ocorre que a hiptese prevista no referido art. 100 do Cdigo de Defesa do
Consumidor no se trata (e nem poderia) da perda de um direito, nem do seu exerccio
472
, pois,
como assevera rica Barbosa e Silva, o prazo de um ano, estabelecido para que se proceda ao
recolhimento da reparao do Fundo de Reparao Fluda, no pode jamais ser interpretado
como prazo preclusivo para habilitao na liquidao, visto que o prazo de precluso no pode
ser inferior ao legalmente previsto para a prescrio da pretenso material.
473



469
Ricardo de Barros Leonel, Manual..., cit., p. 392.
470
A defesa..., cit., p. 475.
471
Manual..., cit., p. 394.
472
Elton Venturi, Execuo..., cit., p. 137.
473
Cumprimento..., cit., p. 129. No mesmo sentido, v. Rodolfo de Camargo Mancuso, Manual do consumidor...,
cit., p. 263; Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Comentrios..., cit., p. 1.436.
190

Mesmo com o decurso de tal prazo de um ano, as vtimas e seus sucessores tm
direito ao recebimento da sua cota parte da condenao imposta pela sentena proferida na
ao coletiva para a tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos, a qual poder
ser exigida at o trmino do seu prazo prescricional em conformidade com a regra especfica
para cada direito violado.
474


Nesse sentido, inclusive, a Smula n 150 do Supremo Tribunal Federal, que
estabelece que prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. No obstante,
em julgamento recente, nossa outra corte superior, o Superior Tribunal de Justia, decidiu que
o beneficirio da ao coletiva tem o prazo de cinco anos para ajuizar execuo individual,
contados a partir do trnsito em julgado da sentena (REsp n 1.275.215/RS, Quarta Turma,
rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 27.09.2011).

Tecnicamente, essa deciso coerente com a utilidade e a efetividade do
processo coletivo, pois, como bem sintetiza Ricardo de Barros Leonel, se a funo da ao
coletiva, do ponto de vista prtico, resolver o conflito coletivo, evitando o ajuizamento de
milhares de aes individuais, no faria sentido que os indivduos, aguardando anos a fio o
desfecho da ao coletiva, fossem surpreendidos, na fase de liquidao ou de execuo, com o
reconhecimento da prescrio da pretenso individual em virtude de sua inrcia. Isso
significaria verdadeiro estmulo propositura de aes individuais.
475


Contudo, a meu ver, peca por fixar o prazo prescricional estabelecido pelo
art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor
476
como regra para a satisfao daquela tutela
coletiva, desconsiderando a existncia de outros prazos prescricionais, como os previstos na
lei civil, normalmente maiores e, portanto, mais benficos para os titulares de interesses

474
De acordo com a clssica lio de Clvis Bevilqua, prescrio a perda da ao atribuda a um direito, e de
toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no uso delas, durante um determinado espao de tempo
(Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. 1, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1959, p. 423).
475
Manual..., cit., p. 391.
476
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do
servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e
de sua autoria.
191

individuais homogneos (como, por exemplo, o prazo geral de dez anos disposto no art. 205
do CC
477
), o que representa verdadeira e inadmissvel restrio aos direitos dessas pessoas.

Luiz Rodrigues Wambier, inclusive, assevera que aquele direito ao
recebimento do quantum relativo a cada uma das indenizaes individuais no decai com o
termo do prazo de um ano, razo pela qual tanto as execues j em andamento, ainda que em
nmero pequeno, quanto aquelas que venham a ser propostas posteriormente devem chegar
satisfatoriamente a seu termo, no podendo ocorrer prejuzo para os autores individuais em
benefcio do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.
478


Da porque compartilho do entendimento de Srgio Seiji Shimura, que afirma
que aquele prazo apenas processual, para fins de permitir a instaurao da liquidao e
execuo coletiva em prol de recursos a serem destinados ao Fundo. Por outras palavras, no
extingue direitos nem impede que o lesado ingresse com a sua liquidao e execuo
individuais.
479


Com efeito, o prazo de um ano presta-se apenas para servir de termo inicial
abertura daquela j mencionada segunda forma de execuo coletiva, baseada na apurao do
dano globalmente sofrido por determinada coletividade, a fim de que o seu produto seja
revertido para o fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica. Nada mais! A
autorizao legal para que os legitimados procedam liquidao e execuo da indenizao
devida no obsta outras liquidaes e execues at o trmino do prazo prescricional do
direito individual violado.

Por tais razes, parece-me que o problema que surge na anlise dessa questo
no a natureza de tal prazo, mas a sua compatibilizao com as finalidades da tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos e daquele fundo. Para a anlise dessa
problemtica, porm, conveniente que primeiro se examine esse mecanismo de arrecadao
residual, o que ser feito adiante.

477
Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.
478
Liquidao da sentena civil..., cit., p. 323-324.
479
Tutela coletiva..., cit., p. 187.
192

Antes, como mencionado, cabe analisar ainda o que vem a ser um nmero
compatvel com a gravidade do dano.

3.8.3. Nmero compatvel com a gravidade do dano

Como exposto, o caput e o pargrafo nico do art. 100 do Cdigo de Defesa do
Consumidor previram que, decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em
nmero compatvel com a gravidade do dano, os legitimados podero promover a liquidao e
a execuo da indenizao devida, cujo produto ser revertido para o fundo criado pelo art. 13
da Lei da Ao Civil Pblica.

Ou seja, como afirma Paulo Eduardo Alves da Silva, o ru condenado em ao
coletiva ser executado ainda que no haja liquidaes individuais suficientes. Dever pagar o
valor a que foi condenado aos exeqentes individuais que se habilitarem e, se as execues
individuais so insuficientes a comporem o dano globalmente causado, dever pagar o
remanescente ao Fundo.
480


Contudo, como tambm j exposto, aquele dispositivo no especificou quanto
seria esse nmero compatvel. E no o fez por clara e evidente opo do legislador ptrio de se
valer dessa expresso como conceito jurdico vago ou indeterminado.

Embora possa comportar amplo debate doutrinrio e jurisprudencial sobre a sua
previso normativa, Jos Carlos Barbosa Moreira explica que, s vezes, no possvel ou
conveniente que a lei delimite com trao de absoluta nitidez o campo de incidncia de uma
regra jurdica, isto , que descreva em termos pormenorizados e exaustivos todas as situaes
fticas a que h de ligar-se este ou aquele efeito no mundo jurdico. Recorre, ento, o
legislador ao expediente de fornecer simples indicaes de ordem genrica, dizendo o bastante
para tornar claro o que lhe parece essencial, e deixando ao aplicador da norma, no momento da
subsuno quer dizer, quando lhe caiba determinar se o fato singular e concreto com que se

480
Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao Popular (coord. Susana Henriques da Costa), So
Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 497.
193

defronta corresponde ou no ao modelo abstrato , o cuidado de preencher os claros, de
cobrir os espaos em branco.
481


Luiz Rodrigues Wambier esclarece que essa tcnica de se valer de conceitos
jurdicos vagos ou indeterminados vem sendo cada vez mais utilizada pelos legisladores da
nossa poca, na medida em que possibilita a gerao de textos adaptados realidade dos
nossos dias e velocidade vertiginosa com que ocorrem as transformaes sociais.
482


De fato, ao reservar a sua ponderao apreciao judicial
483
, a lei consegue
evitar a natural obsolescncia que determinada delimitao do conceito jurdico poderia
ocasionar com o passar do tempo, especialmente diante da multiplicao das situaes da vida
sobre as quais poderia vir a ser aplicada.
484


Isso porque, como esclarece Teori Albino Zavascki, o pragmatismo da vida
mais fecundo em novidades do que a capacidade intuitiva do legislador e do intrprete do
direito. As situaes jurdicas novas assumem, no raro, configuraes insuscetveis de ser,
desde logo, conciliadas ou apropriadas por modelos preestabelecidos. Todavia, a existncia de
situaes que fogem aos padres conceituais rgidos de modo algum infirma a necessidade de
empreender, no plano da instrumentalizao processual, as devidas distines e

481
Regras de experincia e conceitos juridicamente indeterminados, in Temas de direito processual (Segunda
srie), So Paulo, Saraiva, 1980, p. 64
482
Liquidao da sentena civil..., cit., p. 320. A importncia da utilizao dessa tcnica nos dias de hoje
repisada por esse autor, em ensaio conjunto com Jos Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier
(Repercusso geral e smula vinculante, in Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda
Constitucional n. 45/2004 (coords. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel
Gomes Jnior, Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005,
p. 374-375).
483
o que a doutrina denomina de reserva constitucional de jurisdio ou apenas reserva jurisdicional e se trata
das matrias relegadas exclusivamente apreciao judicial. A esse respeito, v. Jos Joaquim Gomes Canotilho,
Direito constitucional e teoria da constituio, 3 ed., Coimbra, Almedina, 1998, p. 580-586.
484
A esse respeito, porm, porque ainda no se sabe a resposta, ressalte-se a pergunta formulada por Clmerson
Merlin Clve ao final da seguinte passagem: Vivemos um momento de superao dos postulados individualistas
do direito. Os conflitos individuais vo, na sociedade tcnica e de massas, cedendo espao para conflitos
coletivos. Por outro lado, o tempo acelera; conflitos novos nascem sem uma pronta soluo normativa. As leis
vo assumindo um carter de provisoriedade; o papel do juiz cresce cada vez mais em importncia. Cabe a ele,
afinal, adequar os velhos dados normativos, s renovadas conjunturas, s situaes emergentes, aos conflitos
outrora inexistentes e, hoje, recorrentes. Se o direito dependia, na sociedade liberal, basicamente do legislador,
hoje, na sociedade tcnica e de massas, no sobrevive sem o juiz. Teria, todavia, o juiz conscincia disso?
(Poder Judicirio: autonomia e justia, in Revista dos Tribunais 691, p. 41).
194

diferenciaes. Quando as peculiaridades do caso concreto no puderem ser subsumidas direta
e imediatamente aos gneros normativos existentes, cumprir ao aplicador da lei a tarefa de
promover a devida adequao, especialmente no plano dos procedimentos, a fim de viabilizar
a tutela jurisdicional mais apropriada para o caso.
485


Assim, alm de se manter atual, referida indeterminao ainda possibilita que a
lei se amolde s especificidades do litgio, ampliando, assim, seu espectro de incidncia, o que
lhe permite servir ao amparo de um sem-nmero de casos concretos.

Tanto que Srgio Seiji Shimura sustenta que, apesar de vago, tal conceito
mostra-se salutar, pois permite ao juiz incluir sob o alcance da norma situaes nem sempre
cogitadas pelo legislador, que, se fosse taxativa a previso legal, ficariam sem tutela
jurisdicional. Confere maior flexibilidade norma e, conseqentemente, proporciona espao
tambm maior de liberdade ao aplicador da lei.
486


Da porque Rodolfo de Camargo Mancuso comenta que aquela
compatibilidade (= razovel adequao entre o montante ressarcitrio e o nmero de
liquidantes habilitados) haver de ser aferida em cada caso, ao prudente arbtrio do juiz.
487


Por tais razes, a meu ver, andou bem o legislador ao prever tal conceito
jurdico vago ou indeterminado na redao do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
pois, dessa forma, a um s tempo, permitiu a manuteno da atualidade do seu texto e a sua
ampla incidncia nos mais diversos casos que podem surgir na experincia prtica, prestando-
se, nessa medida, ao objetivo teleolgico almejado pela sistemtica para a satisfao da defesa
coletiva dos interesses individuais homogneos.


485
Reforma do processo coletivo: indispensabilidade de disciplina diferenciada para direitos individuais
homogneos e para direitos transindividuais, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro
de Processos Coletivos (coords. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo
Watanabe), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 38.
486
Tutela coletiva..., cit., p. 186. No mesmo sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 196.
487
Comentrios..., cit., p. 347.
195

Nesse ponto, preciso convir que foi dado o tratamento legislativo suficiente
para a efetividade processual da tutela jurisdicional de tais interesses, sendo certo que eventual
alterao normativa, salvo melhor juzo, dever preservar referido conceito, continuando,
desse modo, a transferir para o juiz a avaliao caso a caso da compatibilidade do nmero de
habilitaes com a gravidade do dano.

3.8.4. Plano de cumprimento da sentena condenatria

Ainda antes de passar anlise crtica do restante do art. 100 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, cumpre observar que a sistemtica prevista para a satisfao da tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos tambm foi insuficiente no trato da forma
para o cumprimento da respectiva sentena condenatria.

De fato, como visto, essa disciplina limitou-se a dispor sobre a natureza dessa
deciso, a legitimidade e a competncia para a sua liquidao e execuo, a preferncia do
crdito pessoal sobre o crdito coletivo e a destinao do valor da indenizao devida quando
parte dos beneficirios ou a sua totalidade forem inertes na individualizao da reparao do
seu dano. No h nada previsto acerca do modo de cumprimento daquela sentena.

E, na prtica, essa falta de previso legal tem trazido dificuldades (leia-se:
inefetividade processual) satisfao da tutela coletiva, notadamente, relativa queles
interesses, haja vista que, em geral, pela sua prpria natureza, a considerao global do dano
causado corresponde a um numeroso contingente de pessoas determinadas ou determinveis e
a sua reparao, a um elevado montante.

De acordo com a sistemtica vigente, salvo eventual composio amigvel
488
,
no existe nenhum meio disposio do causador do dano voltado a incentivar ou, ao menos,
a facilitar o cumprimento da obrigao que lhe foi imposta pela sentena condenatria. Aliada

488
A respeito da satisfao de eventual composio amigvel, vale ressaltar a posio peculiar de Owen Fiss, que
entende que um acordo no gera, nas partes, o mesmo comprometimento que as sentenas judiciais e, portanto,
tem menos chances de ser cumprido do que tais decises (Um novo processo civil: estudos norte-americanos
196

problemtica inerente satisfao de tais interesses, que tem sido abordada neste trabalho,
essa ausncia legislativa tem contribudo para a inefetividade processual dessa tutela.

Certamente, inmeras situaes verificadas na praxe forense poderiam ser
evitadas, ou melhor, inmeras sentenas condenatrias poderiam ser cumpridas (ou, talvez,
mais adequadamente cumpridas) se o nosso sistema dispusesse de meio destinado, como
mencionado, a incentivar ou, ao menos, facilitar o seu cumprimento pelo causador do dano
(no obstante a mencionada tendncia que se tem verificado de a tutela condenatria em
pecnia ser convertida em tutela especfica ou na obteno de resultado prtico equivalente).
Isto , se fosse facultado ao devedor maior participao na forma e nas condies de
cumprimento da sua condenao, com vistas a minar sua possvel recalcitrncia em faz-lo.

No por outro motivo que o Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao
Civil Pblica), em ateno ao seu objetivo de aperfeioar o sistema de execuo das tutelas
coletivas, inclusive com o incentivo aos meios alternativos de soluo de controvrsias
coletivas, em juzo ou extrajudicialmente, mediante acompanhamento do Ministrio Pblico e
do Poder Judicirio
489
, dedicou um captulo inteiro (XI) a propor a instituio de um
programa extrajudicial de preveno ou reparao de danos (arts. 57 a 61
490
) a interesses
difusos, coletivos e individuais homogneos.

sobre jurisdio, constituio e sociedade, trad. Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rs
(coord. Carlos Alberto de Salles), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 139).
489
Conforme alnea j do item 7 da sua Exposio de Motivos (n 00043-MJ).
490
Art. 57. O demandado, a qualquer tempo, poder apresentar em juzo proposta de preveno ou reparao de
danos a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, consistente em programa
extrajudicial.
1 O programa poder ser proposto no curso de ao coletiva ou ainda que no haja processo em andamento,
como forma de resoluo consensual de controvrsias.
2 O programa objetivar a prestao pecuniria ou a obrigao de fazer, mediante o estabelecimento de
procedimentos a serem utilizados no atendimento e satisfao dos interesses e direitos referidos no caput.
3 Em se tratando de interesses ou direitos individuais homogneos, o programa estabelecer sistema de
identificao de seus titulares e, na medida do possvel, dever envolver o maior nmero de partes interessadas e
afetadas pela demanda.
4 O procedimento poder compreender as diversas modalidades de mtodos alternativos de resoluo de
conflitos, para possibilitar a satisfao dos interesses e direitos referidos no caput, garantidos a neutralidade da
conduo ou superviso e o sigilo.
Art. 58. A proposta poder ser apresentada unilateralmente ou em conjunto com o legitimado ativo, no caso de
processo em curso, ou com qualquer legitimado ao coletiva, no caso de inexistir processo em andamento.
Art. 59. Apresentado o programa, as partes tero o prazo de cento e vinte dias para a negociao, prorrogvel por
igual perodo, se houver consentimento de ambas.
197

Nos termos desse Projeto de Lei, o programa ter por objetivo a prestao
pecuniria ou a obrigao de fazer, mediante a definio de procedimentos destinados
satisfao de referidos interesses, que podero compreender diversas modalidades de mtodos
alternativos de resoluo de conflitos, sendo que, especificamente com relao aos interesses
individuais homogneos, tal programa estabelecer um sistema de identificao dos
beneficirios e, quando possvel, envolver o maior nmero de partes interessadas e afetadas
pela correspondente ao coletiva (art. 57, 2, 3 e 4).

Ainda conforme aquele Projeto de Lei, o programa ser apresentado
unilateralmente ou em conjunto com o legitimado ativo, se existir processo em andamento, ou
com qualquer outro legitimado, se no existir processo (art. 58). Apresentado, as partes tero o
prazo de cento e vinte dias, prorrogvel por igual perodo, para negoci-lo, sendo que o acordo
que o estabelecer ser submetido manifestao do Ministrio Pblico (obviamente, a meu
ver, caso ele no o esteja negociando) e, em seguida, homologao judicial (arts. 59 e 60).

Sem dvida, essa proposta legislativa, se convertida em lei, poderia contribuir
enormemente para o aperfeioamento do sistema de execuo das tutelas coletivas, sobretudo,
daquela relativa aos interesses individuais homogneos. Infelizmente, porm, apesar de ela ser
benfica e necessria ao incremento do ordenamento jurdico brasileiro, tal Projeto de Lei foi
rejeitado pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados do
Brasil, aguardando, desde 12 de maio de 2010, julgamento do recurso n 394/2010, interposto
pelo deputado federal Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ) contra essa rejeio (lembre-se do
mencionado interesse do Estado na implementao de melhorias judicirias...).


Art. 60. O acordo que estabelecer o programa dever necessariamente ser submetido homologao judicial,
aps prvia manifestao do Ministrio Pblico.
Art. 61. A liquidao e execuo do programa homologado judicialmente contaro com a superviso do juiz, que
poder designar auxiliares tcnicos, peritos ou observadores para assisti-lo.
198

Isso significa que nosso sistema continua carente. Por isso, em conformidade
com o objetivo traado para este trabalho, entendo conveniente propor a insero de meio
semelhante, que, embora mais simples do que a sugesto vista acima (e, talvez por essa razo,
menos difcil de ser aprovado), poderia auxiliar (e muito) a efetividade da sistemtica para a
satisfao da tutela jurisdicional de tais interesses, cerne do presente estudo.

Trata-se de procedimento similar ao plano de recuperao judicial previsto nos
arts. 53 e 54 da Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005
491
(conhecida como Lei de
Recuperao de Empresas e de Falncia ou simplesmente Nova Lei de Falncia).

Ao coment-lo, Rachel Sztajn esclarece que plano, no caso, um projeto em
que se prevem operaes ou meios destinados a debelar a crise da empresa. , pois, um
programa descrevendo aes voltadas para o saneamento da sociedade. Logo um conjunto de
medidas que devem ser adotadas pelo administrador judicial em que estaro estruturadas as
medidas operacionais a serem desenvolvidas ao longo de certo lapso temporal. Trata-se, pois,
da proposta a ser apresentada pelo devedor aos credores em que se desenhe ou, no mnimo,
estejam delineadas as aes que, ao reorganizar a atividade, recompor ou reformatar a
sociedade, possibilitaro a sua continuidade. Plano o detalhamento das medidas que, se
aprovadas e corretamente previstas, facilitaro atingir o resultado esperado: a manuteno das
atividades.
492


491
Art. 53. O plano de recuperao ser apresentado pelo devedor em juzo no prazo improrrogvel de 60
(sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o processamento da recuperao judicial, sob pena de
convolao em falncia, e dever conter:
I discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a serem empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e
seu resumo;
II demonstrao de sua viabilidade econmica; e
III laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional
legalmente habilitado ou empresa especializada.
Pargrafo nico. O juiz ordenar a publicao de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano
de recuperao e fixando o prazo para a manifestao de eventuais objees, observado o art. 55 desta Lei.
Art. 54. O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos
crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido
de recuperao judicial.
Pargrafo nico. O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, at o
limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3
(trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial.
492
Do plano de recuperao judicial, in Comentrios Lei de recuperao de empresas e falncia: Lei 11.101/05
Artigo por artigo (coords. Francisco Satiro de Souza Junior e Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo), 2 ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 265.
199

Essa razo pela qual Manoel Justino Bezerra Filho afirma que, nesse plano,
ocorre efetivamente uma atividade poltica, no sentido de ser feita a melhor opo, tanto por
parte do devedor, ao apresentar o plano, como, mais adiante, por parte dos credores, ao
acolherem, rejeitarem ou modificarem o plano.
493


Transpondo esse mecanismo para a sistemtica da satisfao dos interesses
individuais homogneos (embora essa ideia possa vir a ser estendida, na medida do possvel,
para os interesses difusos e coletivos
494
), parece-me possvel a instituio de um plano de
cumprimento da sentena condenatria.

Em moldes semelhantes ao que se verifica na Lei n 11.101/05 e, ainda,
aproveitando as sugestes desenvolvidas naquele Projeto de Lei, referida sistemtica poderia
conter a previso de que, proferida a sentena condenatria de procedncia, o ru teria o prazo
de quinze dias para informar ao juzo se apresentar tal plano, que poderia ser oferecido em
at quarenta e cinco dias seguintes e ininterruptos.

Apresentado o plano, as partes poderiam ter mais sessenta dias para negoci-lo,
de preferncia, em espcies de audincias pblicas que contassem com o maior nmero de
interessados, findos os quais o acordo resultante dessas tratativas ou, na hiptese de no haver
composio amigvel sobre os seus termos, o plano original seria remetido para manifestao
do Ministrio Pblico (obviamente, caso o Parquet j no estivesse envolvido nessa
negociao) e, posteriormente, submetido homologao judicial.


493
Lei de recuperao de empresas e falncias comentada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 - Comentrio
artigo por artigo, 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 173.
494
Por exemplo, como determinado pela sentena do juzo da 3 Vara Cvel da Comarca de Mau e mantido pelo
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no julgamento do respectivo recurso de apelao (ainda passvel de
recurso s cortes superiores), para que os rus da j anotada ao civil pblica relativa ao caso do Condomnio
Residencial Baro de Mau elaborem plano de recuperao do dano ambiental causado no prazo fixado, a ser
aprovado pelas autoridades ambientais.
200

Com base no mencionado Projeto de Lei, o plano de cumprimento da sentena
condenatria objetivaria a prestao pecuniria ou a obrigao de fazer aos titulares que, na
medida do possvel, seriam identificados. Isto , entre outras formas, poder-se-ia propor o
pagamento parcelado da condenao ou o estabelecimento de procedimentos destinados a
gerar algum benefcio ou prestar alguma assessoria a esses interessados.

Tambm com base nesse Projeto de Lei e na Lei n 11.101/05, poder-se-ia
definir um limite temporal para o cumprimento desse plano, que seria liquidado e executado
mediante superviso judicial, sob pena de ser retomado o procedimento para a satisfao dos
interesses lesados.

Por bvio, trata-se de mera sugesto de alterao legislativa, passvel de crticas
e salutares contribuies para o aperfeioamento da ideia. De todo modo, ao meu sentir,
constitui proposta que viria ao encontro da almejada busca da cincia processual, sobretudo,
no campo coletivo, de tornar mais efetivos os seus instrumentos disposio dos
jurisdicionados.

3.8.5. Interveno do Poder Judicirio nas finanas pblicas

Questo delicada, mas que ainda revela a insuficincia legislativa da
sistemtica prevista para a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais
homogneos, refere-se possibilidade de o Poder Judicirio intervir nas finanas pblicas para
programar o cumprimento da condenao imposta ao Poder Pblico, notadamente, quando
consubstanciada em obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, tendo em vista a
repercusso disso na sua esfera oramentria.

Pertinente, assim, tambm sua abordagem antes de se prosseguir na anlise
crtica ao restante do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

201

Com efeito, tal questo toca aos limites do controle jurisdicional das polticas
pblicas, tema vasto e complexo
495
, a comear pelo fato de que o prprio conceito de polticas
pblicas vago ou indeterminado, ou seja, no enuncia uma categoria jurdica j assentada ou
clarificada.

Tanto que Rodolfo de Camargo Mancuso explica que o labor exegtico
particularmente acentuado no exame das polticas pblicas e de seu natural corolrio a
questo da judiciabilidade e isso, entre outros fatores, porque a se imbricam e se
interpenetram vrios elementos, a par do jurdico, propriamente dito, como o dado poltico, o
sociolgico, o institucional.
496


De acordo com Guilherme Amorim Campos da Silva, poltica pblica o
instrumento de ao do Estado e de seus poderes constitudos, em especial o Executivo e o
Legislativo, de carter vinculativo e obrigatrio, que deve permitir divisar as etapas de
concreo dos programas polticos constitucionais voltados realizao dos fins da Repblica
e do Estado Democrtico de Direito, passveis de exame de mrito pelo Poder Judicirio.
497


J conforme Maria Paula Dallari Bucci, polticas pblicas so programas de
ao governamental visando a coordenar os meios disposio do Estado e s atividades
privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente
determinados
498
, que expressem a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios
sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.
499



495
Para um estudo aprofundado sobre o tema, v. Osvaldo Canela Jnior, Controle judicial das polticas pblicas,
So Paulo, Saraiva, 2010.
496
A ao civil pblica como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas, in Ao civil
pblica: Lei 7.347/1985 15 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 721.
497
Direito ao desenvolvimento, So Paulo, Mtodo, 2004, p. 104.
498
Direito administrativo e polticas pblicas, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 241.
499
O conceito de poltica pblica em direito, in Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico (org. Maria
Paula Dallari Bucci), So Paulo, Saraiva, 2006, p. 39.
202

As polticas pblicas, portanto, consistem em atividades planejadas
500
para
efetivarem os fins precpuos do Estado, sobretudo, os princpios positivados em nossa
Constituio Federal, voltados, em uma viso contempornea dos direitos fundamentais,
realizao dos chamados direitos de segunda
501
e de terceira
502
gerao, os quais, em termos
prticos, referem-se essencialmente aos interesses metaindividuais.

Prova disso que esses direitos de terceira gerao relacionam-se com os
interesses individuais homogneos, foco do presente trabalho, os quais, como se viu, foram
conceitualmente normatizados pelo art. 81, pargrafo nico, III, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, cuja aplicabilidade se estende disciplina das aes civis pblicas, a teor do seu
art. 117.

Por esse motivo, Ricardo de Barros Leonel sustenta que, quando se fala em
controle judicial das polticas pblicas, possvel pensar no controle de atos administrativos,
no controle de atos normativos, e no controle da omisso da Administrao Pblica tanto
quanto prtica de atos administrativos indispensveis realizao das polticas pblicas
como quanto emisso de atos normativos imprescindveis sua efetivao.
503



500
Rodolfo de Camargo Mancuso ressalta essa caracterstica ao asseverar que a poltica pblica, uma vez
estabelecida, no pode ser tomada pelo agente ou rgo pblico que dela se deva desincumbir como se fosse um
ttulo em branco, que pode ser preenchido por qualquer critrio e satisfeito em qualquer tempo, mas antes, cuida-
se de atribuies definidas e cogentes, que devem ser desempenhadas tempestivamente e a contento, em
conformidade com o quesito da eficincia, enumerado pelo artigo 37 da Constituio Federal dentre os princpios
regedores da Administrao Pblica. Assim como no se concebe que uma norma seja editada para receber
qualquer interpretao, e sim aquela mais consentnea ao seu vero contedo e objetivo, tambm no faria sentido
que uma poltica pblica fosse estabelecida para... ser atendida ou no, conforme conviesse livre discrio da
Autoridade (Transposio das guas do Rio So Francisco: uma abordagem jurdica da controvrsia, in As
grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe (coord. Carlos
Alberto de Salles), So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 233).
501
Segundo Mrcio Flvio Mafra Leal, os direitos de 2 gerao so os direitos sociais que incumbiam ao Estado
algumas tarefas de prover garantias materiais mnimas (educao, sade, proteo ao trabalhador) (Aes
coletivas..., cit., p. 101, nota 179).
502
Para Norberto Bobbio, ao lado dos direitos sociais, que foram chamados de direitos de segunda gerao,
emergiram hoje os chamados direitos de terceira gerao, que constituem uma categoria, para dizer a verdade,
ainda excessivamente heterognea e vaga, o que nos impede de compreender do que efetivamente se trata. O
mais importante deles o reivindicado pelos movimentos ecolgicos: o direito de viver num ambiente no
poludo (A era dos direitos, trad. port. Carlos Nelson Coutinho, 11 ed., Rio de Janeiro, Campus, 1992, p. 6).
503
Manual..., cit., p. 449.
203

Como assentado pela doutrina e pela jurisprudncia, esse controle do Poder
Pblico pelo Poder Judicirio, porm, pode e deve ser exercido de modo excepcional, em
especial, para implementar ou corrigir as polticas pblicas estabelecidas na Constituio
Federal, sempre que os organismos estatais competentes deixarem, parcial ou totalmente, de
efetiv-las.

Wallace Paiva Martins Junior confirma que o controle judicirio das polticas
pblicas desenvolvido excepcionalmente e essa situao se configura inafastvel quando h
o adimplemento parcial ou o inadimplemento do Poder Executivo em seu cumprimento
imolando direitos subjetivos do indivduo.
504


O reiterado posicionamento do Supremo Tribunal Federal tambm corrobora
que, embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo,
a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao
Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de
polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que
os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre
eles incidem em carter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a
integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional (ARE
n 639.337 AgR/SP, Segunda Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 23.08.2011).

Ademais, o tema dos limites ao controle jurisdicional das polticas pblicas
ressalta o conflito existente com o domnio poltico e econmico, pois envolve, de um lado, a
constatao da discricionariedade ou da vinculao do comportamento administrativo e, de
outro, o necessrio financiamento e custeio das atividades da Administrao Pblica.

De fato, alm do referido modo excepcional do seu exerccio pelo Poder
Judicirio, esse tema compreende a denominada clusula ou teoria da reserva do possvel
(Volbehalt des Mglichen).

504
Ao civil pblica, improbidade administrativa e polticas pblicas, in A ao civil pblica aps 25 anos
(coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 863.
204

Alice Gonzalez Borges esclarece que, concebida em julgamento da Corte
Constitucional alem na dcada de 70, consubstancia-se na ideia de que a construo de
direitos subjetivos s prestaes positivas do Estado dever estar condicionada reserva do
possvel, no sentido da disponibilidade de recursos, isto , daquilo que razoavelmente o
indivduo pode esperar da sociedade. A teoria alem da reserva do racionalmente possvel
assumiu entre ns, ante as peculiaridades das condies socioeconmicas do Pas, o carter de
reserva do financeiramente possvel, e neste aspecto que frequentemente vem sendo
invocado perante os tribunais.
505
E, complemento, tambm nesse aspecto que tem balizado
a implementao ou no de polticas pblicas.

Isso porque, quando se trata de polticas pblicas, no basta a previso
normativa da essencialidade de um direito (o mnimo existencial) para implement-las,
preciso que o Poder Pblico tambm disponha de recursos financeiros para tanto, j que, por
consistirem em programas ou atividades planejadas, esse aspecto econmico fundamental
para a sua concretizao.

Como pondera Ana Paula de Barcellos, o objetivo primordial da nossa
Constituio Federal, em particular, a promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo
dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os
alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O
mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias,
capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel.
506



505
Reflexes sobre a judicializao de polticas pblicas, in Revista Brasileira de Direito Pblico 25, p. 20.
506
A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de
Janeiro, Renovar, 2002, p. 245-246.
205

Ao tratar do tema, Ada Pellegrini Grinover elenca os seguintes requisitos e
limites para o controle jurisdicional das polticas pblicas: (i) garantia do mnimo existencial
por parte da Administrao Pblica; (ii) razoabilidade da pretenso deduzida em juzo em face
do Poder Pblico; e (iii) disponibilidade financeira e oramentria estatal para realizar as
prestaes positivas que lhe so requeridas.
507


Logo, para o que interessa a este estudo e fundamenta o presente tpico, aquela
clusula ou teoria da reserva do possvel, ou seja, essa disponibilidade financeiro-
oramentria do Estado a barreira a ser transposta para dotar de efetividade a sentena
condenatria proferida em ao coletiva ajuizada contra o Poder Pblico para tutelar interesses
individuais homogneos, principalmente, como mencionado, quando tal condenao abrange
obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, haja vista o seu reflexo nas finanas
destinadas implementao ou correo de polticas pblicas.

Da porque, alm da observncia daqueles requisitos e limites, imprescindvel
que a deciso judicial implique em verdadeira obrigao de fazer imposta ao rgo estatal
causador do dano de, caso ainda no exista, inserir verba especfica no seu oramento para
atend-la.
508


Para tanto, deve ser lcita a interveno do Poder Judicirio nas finanas
pblicas para o fim de incluir crditos adicionais especiais no oramento do ente pblico do
ano em que estiver em curso ou, caso isso no seja possvel, de verba no oramento do ano
subsequente, com a dotao especfica para a sua aplicao na implementao ou correo da
poltica pblica que lhe exigida.


507
O controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio, in Revista de Processo 164, p. 15.
508
Ada Pellegrini Grinover, O controle de polticas pblicas..., cit., p. 20.
206

No se desconhece, porm, que tal obrigao implicar mais um embate na
queda-de-brao da disputa poltica do Poder Judicirio com os demais poderes, qual j se
fez referncia neste estudo e a qual, como observa Jos Eduardo Faria, acaba comprometendo
a neutralidade intrnseca s suas tradicionais funes adjudicatrias.
509


Contudo, parece-me que seja o preo a ser pago, pois, sem que haja tal
obrigao de o Poder Pblico programar o cumprimento de uma condenao judicial,
nenhuma melhora se poder cogitar na satisfao das tutelas jurisdicionais coletivas,
sobretudo, naquelas relativas aos interesses individuais homogneos.

Por bvio, essa previso legal deve ser acompanhada da correlata estruturao
do Poder Judicirio para a justiciabilidade dos direitos sociais reclamados, pois, como lembra
Swarai Cervone de Oliveira, via de regra, a implementao de polticas pblicas feita de
forma gradual, em perodos longos, e obedece a critrios, tais como possibilidade
oramentria e necessidade dos diversos segmentos sociais. O Judicirio, tal como estruturado
em nosso pas, no tem isso deve ser ressaltado condies financeiras, tcnicas ou de
pessoal para acompanhar a implementao das polticas pblicas e corrigir eventuais
desvios.
510


Nesse sentido, embora ainda em fase inicial de discusso, merece aplauso o
anteprojeto de lei elaborado por Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, com a
colaborao dos pesquisadores do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Jurdicas
(CEBEPEJ) e dos professores e alunos do curso de mestrado em polticas pblicas da
Faculdade de Direito de Vitria (FDV), Estado do Esprito Santo, que visa, entre outras
providncias, a instituir processo especial para o controle e interveno em polticas pblicas
pelo Poder Judicirio, tendo em vista que condizente com o que se defendeu acima.


509
O Judicirio..., cit., p. 65.
510
Poderes do juiz..., cit., p. 117. No mesmo sentido, v. Clayton Maranho, O controle jurisdicional de polticas
pblicas, in Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini
Grinover (coords. Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri), So Paulo, Saraiva,
2010, p. 168-169.
207

Certamente, se aprovado, aps as devidas e salutares contribuies da
comunidade jurdica, esse anteprojeto constituir marco fundamental no trato do tema e,
reflexamente, representar valiosa ferramenta para o incremento da efetividade processual da
satisfao jurisdicional daqueles interesses. o que se espera. Vamos aguardar.

3.9. Destinao do valor da indenizao devida

Por um longo tempo, o problema da destinao do valor de eventual
indenizao devida foi um dos maiores entraves ao surgimento do processo coletivo,
juntamente com as questes da legitimidade ativa coletiva e da coisa julgada com
imutabilidade erga omnes.
511


O fundo de reparao de interesses difusos lesados ou, como chamado na esfera
federal, Fundo de Defesa de Direitos Difusos, foi o mecanismo encontrado pelo legislador
brasileiro para resolver aquele problema quando impossvel, impraticvel ou irrisria a
reparao individual. Como j visto, sua previso promoveu verdadeira revoluo no
movimento de ampliao do acesso Justia (acesso ordem jurdica justa) com o advento da
Lei da Ao Civil Pblica.

Assim, em conformidade com os propsitos definidos para este estudo,
analisado o caput do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor, cumpre examinar seu
pargrafo nico, que dispe que sero revertidas para esse fundo as indenizaes apuradas
aps a liquidao e a execuo da sentena condenatria proferida em ao coletiva para a
tutela jurisdicional de interesses individuais homogneos quando no houver habilitaes de
interessados ou seu nmero for incompatvel com a gravidade do dano no prazo de um ano.


511
Hugo Nigro Mazzilli, A defesa..., cit., p. 465.
208

3.9.1. Fundo de reparao de interesses difusos lesados

A princpio, cumpre fazer o alerta de que este tpico no ser destinado ao
exame pormenorizado da problemtica relativa a esse fundo. Tal abordagem impertinente ao
desenvolvimento do tema central desta tese e, por isso, no ser realizada.
512


Aqui, limitar-se- a apresentar as suas principais caractersticas e as suas
particularidades em relao ao mecanismo do fluid recovery do direito norte-americano, que
serviu de ideia para a sua criao, alm de avaliar a sua utilidade para a defesa coletiva dos
interesses individuais homogneos.

Criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica
513
, inicialmente, esse fundo
514

foi regulamentado pelo Decreto n 92.302, de 16 de janeiro de 1986, alterado pelo Decreto
n 96.617, de 31 de agosto de 1988, revogados, contudo, pelo Decreto n 407, de 27 de
dezembro de 1991, posteriormente tambm revogado pelo Decreto n 1.306, de 9 de novembro
de 1994, em vigor atualmente e responsvel pela criao do Conselho Federal referido no
art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica na estrutura organizacional do Ministrio da Justia. No
ano seguinte, a Lei n 9.008, de 21 de maro de 1995, resultado da converso da Medida
Provisria n 913, de 24 de fevereiro de 1995, praticamente repetiu seu texto.
515


512
Para esse estudo aprofundado, v. Arthur Badin, O fundo de defesa de direitos difusos, in Revista de Direito do
Consumidor 67, p. 62-99; e rica Barbosa e Silva, A fluid recovery no sistema brasileiro e a efetivao dos
direitos coletivos, in Processos Coletivos e Tutela Ambiental (coords. Carlos Alberto de Salles, Solange Teles da
Silva e Ana Maria de Oliveira Nusdeo), Santos, Universitria Leopoldianum, 2006, p. 90-94.
513
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por
um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e
representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.
1
o
. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em estabelecimento oficial de
crdito, em conta com correo monetria.
2
o
Havendo acordo ou condenao com fundamento em dano causado por ato de discriminao tnica nos
termos do disposto no art. 1
o
desta Lei, a prestao em dinheiro reverter diretamente ao fundo de que trata o
caput e ser utilizada para aes de promoo da igualdade tnica, conforme definio do Conselho Nacional de
Promoo da Igualdade Racial, na hiptese de extenso nacional, ou dos Conselhos de Promoo de Igualdade
Racial estaduais ou locais, nas hipteses de danos com extenso regional ou local, respectivamente.
514
Na verdade, fundos, pois, embora tenha feito referncia a apenas um fundo, esse texto legal autorizou a
criao de diversos fundos: um fundo para a Federao e outros para cada um dos Estados (Ronaldo Porto
Macedo Jnior, Propostas para a reformulao da lei que criou o fundo de reparao de interesses difusos
lesados, in Ao civil pblica: Lei 7.347/1985 15 anos (coord. dis Milar), So Paulo, Revista dos Tribunais,
2001, p. 754).
515
No Estado de So Paulo, por exemplo, a Lei Estadual n 6.536, de 13 de novembro de 1989, autorizou o Poder
Executivo a criar o Fundo Especial de Defesa de Reparao de Interesses Difusos Lesados dentro da estrutura
209

Embora relacionada com a atividade jurisdicional, a natureza do fundo
meramente administrativa, sendo certo que sua gerncia e, sobretudo, a utilizao dos seus
recursos esto dissociadas de qualquer ao coletiva.
516


A esse respeito, Ricardo de Barros Leonel informa que, a partir do momento
em que o valor recolhido ao Fundo, deixa de sujeitar-se ingerncia judicial. Seu emprego
ser determinado pelo rgo encarregado da sua gesto. A m ou equivocada destinao pode
ser impugnada administrativamente ou judicialmente, em demanda autnoma que no guarda
relao alguma com a ao coletiva originria onde houve a condenao.
517


No tocante a essa origem, apesar de o mencionado art. 13 da Lei da Ao Civil
Pblica ter feito referncia apenas a condenao em dinheiro, a legislao posterior
complementou as fontes de receita do fundo, de modo que, hoje em dia, os seus recursos so
constitudos dos produtos das seguintes arrecadaes: (i) condenaes judiciais relativas
tutela de interesses difusos e coletivos; (ii) multas judiciais e indenizaes desde que no
voltadas reparao de danos causados a interesses individuais; (iii) multas administrativas
previstas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e pela Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994
(antitruste); (iv) rendimentos auferidos com aplicaes dos seus recursos; e (v) doaes e
outras receitas que lhe forem destinadas.
518



organizacional do Ministrio Pblico paulista. Todavia, a Lei Estadual n 13.555, de 9 de junho de 2009, alterou
sua denominao para Fundo Estadual de Defesa de Interesses Difusos (FID), o qual passou a estar
vinculado Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania.
516
Para um estudo mais aprofundado a esse respeito, v. Ricardo Quass Duarte, Os fundos de reparao dos
interesses ou direitos difusos lesados: natureza, gerncia e serventia, in Processos Coletivos e Tutela Ambiental
(coords. Carlos Alberto de Salles, Solange Teles da Silva e Ana Maria de Oliveira Nusdeo), Santos, Universitria
Leopoldianum, 2006, p. 103-127.
517
Manual..., cit., p. 431. Em sentido contrrio, lvaro Luiz Valery Mirra sustenta que, no que se refere ao
dinheiro resultante de condenaes judiciais proferidas no contexto da reparao pecuniria do dano ambiental,
no h qualquer liberdade para os conselhos gestores dos fundos federal e estaduais, no sentido de utilizarem a
verba para finalidade diversa daquela da recomposio do bem ou sistema ambiental degradado, tutelado por
aquela ao civil pblica da qual proveio o dinheiro. A vinculao, aqui, total, a menos que essa providncia
no seja possvel, em virtude da irreversibilidade do dano ambiental (Fundo de recomposio de interesses
difusos, in Revista de Direitos Difusos 36, p. 9).
518
Conforme art. 1, 2, da Lei n 9.008/95.
210

Como bem aponta Srgio Seiji Shimura, portanto, apesar da sua nomenclatura,
no o simples fato de o interesse defendido ser difuso ou coletivo que necessariamente os
recursos sero revertidos ao Fundo federal de Defesa dos Direitos Difusos.
519


O art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica tambm estabeleceu que os recursos
arrecadados pelo fundo sero destinados reconstituio dos bens lesados. Entretanto, como
adverte Carlos Alberto de Salles, imprprio falar-se em reconstituio ou termo similar
nesse caso, pois isso poderia fazer supor que seria possvel, mediante condenao em
dinheiro, transferir para o fundo a obrigao de reconstituir o bem objeto da condenao
judicial, quando a destinao final dos recursos, decidida pelo conselho gestor do fundo, ,
na verdade, uma compensao em espcie do interesse lesado, atravs de equivalente no-
pecunirio, o qual, por sua vez, representado por aquelas aes capazes de beneficiar o
interesse lesado, genericamente considerado, em proporo semelhante ao dano sofrido,
representa, em ltima anlise, a destinao, por via administrativa, da condenao em dinheiro
prevista na Lei n 7.347/85.
520


Consequentemente, tambm se revela inapropriado o termo recuperao de
bens utilizado pelo 3 do art. 1 da Lei n 9.008/95, que prev, alm dessa finalidade, a
aplicao dos recursos arrecadados pelo fundo (federal) na promoo de eventos educativos,
cientficos e na edio de material informativo especificamente relacionados com a natureza
da infrao ou do dano causado, bem como na modernizao administrativa
521
dos rgos
pblicos responsveis pela execuo das polticas relativas ao meio ambiente, ao consumidor,
a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, infrao ordem
econmica e a outros interesses difusos e coletivos.

519
Tutela coletiva..., cit., p. 198.
520
Execuo judicial..., cit., p. 315-319.
521
Sobre esse ponto especfico, farta a crtica doutrinria. Inclusive, em trabalho anterior, j manifestei minha
contrariedade a essa previso, que no me parece justificvel (Poderes investigatrios..., cit., p. 172-173). No
mesmo sentido, v. dis Milar, Joana Setzer e Renata Castanho, O compromisso de ajustamento de conduta e o
fundo de defesa de direitos difusos: relao entre os instrumentos alternativos de defesa ambiental da Lei
7.347/85, in Revista de Direito Ambiental 38, p. 17; lvaro Luiz Valery Mirra, Ao civil pblica e a reparao
do dano ao meio ambiente, So Paulo, Juarez de Oliveira, 2002, p. 335; e Ronaldo Porto Macedo Jnior,
Propostas para a reformulao..., cit., p. 814. Em sentido contrrio, Arthur Badin entende que no parece ter
andado mal o legislador ao prever a possibilidade de uso dos recursos para a modernizao administrativa de
rgos pblicos encarregados da tutela dos interesses difusos e coletivos (O fundo..., cit., p. 81).
211

Por tais razes, Ricardo Quass Duarte bem elucida que a situao ideal que a
ocorrncia do dano deva ser evitada a qualquer custo, o que se d mediante adequada e
tempestiva tutela preventiva. Se o dano j estiver consumado, a tutela adequada passar a ser
aquela prestada de forma especfica, ou seja, voltada para a reposio do bem ou interesse
lesado ao seu statu quo ante. Se essa tutela, contudo, tambm no puder ser prestada, seja pela
irreparabilidade do bem, seja pela incapacidade de sua execuo, que se deve cogitar da
tutela compensatria. A compensao, por sua vez, deve dar-se, preferencialmente, por meio
de equivalente no-pecunirio, a ser estabelecido pelo prprio juzo. Somente como ltima
alternativa, deve o juiz condenar o autor da leso a recolher dinheiro ao fundo, para que, ento,
o respectivo conselho gestor o aplique em aes tendentes a beneficiar o bem lesado.
522


No obstante, como mencionado, na tutela jurisdicional dos interesses
individuais homogneos, em especial, para a sua satisfao, objeto do presente trabalho, o
legislador brasileiro atentou ainda para a hiptese de a sentena condenatria no ser liquidada
pelos beneficirios ou aqueles que tomaram essa iniciativa serem em nmero incompatvel
com a gravidade do dano. Para esses casos, como visto, previu a reverso do produto da
indenizao devida para o fundo (pargrafo nico do art. 13 da LACP).

Segundo Ada Pellegrini Grinover, isso comum no campo das relaes de
consumo, quando se trata de danos insignificantes em sua individualidade mas ponderveis no
conjunto: imagine-se, por exemplo, o caso de venda de produto cujo peso ou quantidade no
corresponda aos equivalentes ao preo cobrado. O dano globalmente causado pode ser
considervel, mas de pouca ou nenhuma importncia o prejuzo sofrido por cada consumidor
lesado.
523



522
Os fundos de reparao..., cit., p. 109-110.
523
Cdigo brasileiro..., cit., p. 163.
212

No ponto, cumpre deixar claro que, de incio, tal destinao surgiu como
alternativa ao seguinte paradoxo: a falta ou insuficincia de habilitaes implicaria em
recolher aquela indenizao para os cofres pblicos.
524
Contudo, em grande parte das vezes, o
Estado o prprio causador do dano. Logo, referida providncia iria contra os objetivos
colimados pelo legislador brasileiro para a tutela jurisdicional de interesses individuais
homogneos, razo pela qual se previu que referida indenizao seria revertida para o fundo e,
nessa medida, prestar-se-ia a voltar para os lesados mediante o benefcio de toda a
sociedade.
525


O sistema buscou, assim, assegurar a punio do causador do dano mesmo
diante dessas caractersticas inerentes a tais interesses e, com isso, de um lado, evitar que ele
venha a se enriquecer de maneira ilcita pela provvel inrcia das vtimas e seus sucessores e,
de outro, promover, ainda que indiretamente, a restituio de valores para a coletividade.
526


Essas so, basicamente, as duas vantagens do fundo tambm na opinio de
Antnio Herman de Vasconcellos e Benjamin, ou seja, primeiro, no permitir que a falta de
habilitao dos consumidores lesados termine por liberar o fornecedor que atuou ilicitamente
de suportar a reparao pelos danos causados, reforando a funo de desestmulo que a
indenizao deve possuir. Por outro lado, determina a possibilidade de reparao; no sendo
diretamente reclamada pelos lesados, a indenizao pode ser utilizada em iniciativas e projetos
vinculados aos direitos que a ao coletiva buscou proteger.
527



524
Ada Pellegrini Grinover, O novo processo..., cit., p. 144.
525
rica Barbosa e Silva, Cumprimento..., cit., p. 141.
526
O caput do art. 45 do Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil Pblica) foi mais claro que a lei
vigente a esse respeito, tendo disposto que: Em caso de sentena condenatria genrica de danos sofridos por
sujeitos indeterminados, decorrido o prazo prescricional das pretenses individuais, podero os legitimados
coletivos, em funo da no habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano ou do
locupletamento indevido do ru, promover a liquidao e execuo da indenizao pelos danos globalmente
sofridos pelos membros do grupo, sem prejuzo do correspondente ao enriquecimento ilcito do ru.
527
Comentrios..., cit., p. 1.459.
213

Da porque rica Barbosa e Silva assevera que aquela reparao busca mais a
responsabilizao do agente, causador do dano, do que a reparao sofrida pela vtima. Nesse
sentido, possvel afirmar que h uma ampliao do sistema para permitir o cumprimento da
responsabilidade civil pelo dano provocado. Isso porque mesmo sem a identificao especfica
das pessoas atingidas por esse dano, o causador ser condenado a uma obrigao de pagar.
Para tanto, basta que a sentena reconhea a existncia de um eventus danni.
528


Entretanto, como tambm j visto, essa indenizao baseada no dano
globalmente causado trata-se de hiptese subsidiria
529
, condicionada falta de habilitaes
em nmero compatvel com a gravidade do dano, conforme clara e suficientemente expresso
no caput do referido art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Tanto que o legislador ptrio tambm previu a sustao do repasse dos
crditos coletivos para o fundo quando em concurso com os crditos individuais decorrentes
de um mesmo evento danoso, enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de
indenizao individuais, salvo se o patrimnio do devedor for suficiente para responder pela
integralidade dos dbitos (art. 99 e pargrafo nico do CDC).

Esse carter subsidirio ou residual
530
assemelha-se com o do fluid recovery do
direito norte-americano, no qual a indenizao aferida utilizada para a realizao de
atividades compensatrias em benefcio da coletividade lesada.
531



528
Cumprimento..., cit., p. 136.
529
Elton Venturi discorda desse carter subsidirio, pois, em sua opinio, ainda que o nmero de interessados
que tenham se habilitado seja compatvel com a gravidade do dano, mesmo assim no se afasta a mensurao da
reparao indivisvel, destinada ao Fundo (Liquidao e execuo coletiva da fluid recovery referente sobra
do emprstimo compulsrio cobrado pela Unio e no devolvido, in Revista de Processo 111, p. 315-316).
530
Mauro Cappelletti fala em eventual resduo no reclamado dos membros da coletividade (Formaes
sociais..., cit., p. 153).
531
Embora conteste essa possibilidade no sistema brasileiro, Arthur Badin reconhece que, em alguns casos, a
condenao de obrigao de fazer pode se afigurar mais exeqvel que a de obrigao de pagar quantia certa (O
fundo..., cit., p. 78-79).
214

Tal mecanismo foi criado pela jurisprudncia norte-americana para tentar
resolver o problema decorrente da dificuldade de distribuio do valor obtido por meio de
ao coletiva destinada reparao de danos causados a pessoas indeterminadas ou do
eventual resduo no reclamado quando essa classe composta por centenas, milhares ou at
milhes de lesados ou quando no possvel a imediata identificao dessas pessoas.
532


Carlos Alberto de Salles observa que a doutrina brasileira tem apontado
reiteradamente semelhana da sistemtica do fundo criado pela Lei n 7.347/85 com o fluid
recovery do direito norte-americano. No entanto, essa proximidade apenas de concepo. O
fundo brasileiro opera de maneira bastante diversa daquela soluo judicial provinda das class
actions norte-americanas.
533


Com efeito, muito embora tenha servido de inspirao, o fluid recovery possui
diferenas marcantes em relao ao fundo criado pelo art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica.

Como explica Lionel Zaclis, nos Estados Unidos, nos casos em que a
quantidade de integrantes de uma classe muito grande ou naqueles em que se verifica uma
contnua alterao na participao, de modo a tornar-se impossvel ou extremamente difcil a
identificao individual, caracteriza-se o fenmeno conhecido como fluid class, ou seja,
classe fluida. Nessas hipteses, utiliza-se o mecanismo da fluid class recovery ou
simplesmente fluid recovery.
534


J, no Brasil, o fundo no se apega a essa fluidez, mas usado para atender a
interesses indivisveis (difusos ou coletivos) e individuais homogneos, nas hipteses previstas
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
535



532
Ada Pellegrini Grinover, Cdigo brasileiro..., cit., p. 162-163. No mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzilli, A
defesa..., cit., p. 466-467.
533
Execuo judicial..., cit., p. 310.
534
Proteo coletiva dos investidores..., cit., p. 194. Como bem anotado por Mrcio Flvio Mafra Leal, por isso,
ao contrrio do que comumente afirmado pela doutrina, na verdade, o que fluida a classe e no a reparao
(Aes coletivas..., cit., p. 164, nota 351).
535
Carlos Alberto de Salles, Execuo judicial..., cit., p. 313.
215

Alm disso, viu-se que a natureza do fundo brasileiro administrativa, ao passo
que o fluid recovery jurisdicional. Diferentemente do mecanismo nacional, o norte-
americano est vinculado ao coletiva que lhe deu origem, sendo certo que o produto
arrecadado nessa demanda dever ser diretamente revertido para os interessados a critrio do
juzo, mediante o sistema de mercado pela forma de reduo de preos, ou usado para
patrocinar um projeto que beneficiar adequadamente os membros da classe.
536
Entre ns, a
nica vinculao que existe refere-se ao interesse tutelado, se difuso ou coletivo
537
, mas,
mesmo assim, sem nenhuma referncia regio geogrfica do dano.
538


No ponto, conveniente tecer breve considerao, sobretudo porque condizente
com as maiores crticas que tm sido dirigidas ao fundo e que dizem respeito sua gesto e
utilizao dos seus recursos.

Ora, se o objetivo do fundo no a reconstituio do bem lesado, mesmo com
expressa previso legal nesse sentido
539
, mas a compensao da sociedade em uma ampla
perspectiva, no me parece que os valores que lhe so revertidos devam estar afetados ao
contexto que os originou.

Alis, os dados oficiais do relatrio de gesto do Conselho Federal Gestor do
Fundo de Defesa de Direitos Difusos, relativo s atividades realizadas no exerccio do ano de
2010, apontam uma distribuio de recursos, salvo melhor juzo, equilibrada entre as reas
tuteladas (meio ambiente: 14,7%; consumidor: 31,7%; e bens e direitos de valor artstico,
histrico e outros interesses difusos e coletivos: 53,6%).
540



536
Carlos Alberto de Salles, Execuo judicial..., cit., p. 310.
537
Em mbito federal, conforme art. 1 do Decreto n 1.306/94 e art. 1, 1, da Lei n 9.008/95. No Estado de
So Paulo, conforme art. 2 da Lei Estadual n 6.536/89.
538
O pargrafo nico do art. 7 do Decreto n 1.306/94 limita-se a dispor que, quando possvel, os recursos
arrecadados pelo fundo sero prioritariamente aplicados na reparao especfica do dano causado.
539
Parte final do caput do art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica.
540
Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ968198B3ITEMIDF9BF9908EE2341DAB4C620A7BFD3CE53PTBRIE.
htm>. Acesso em 02.09.2011.
216

Ao contrrio do que se costuma sustentar sobre esse assunto
541
, entendo que
tais quantias devem prestar-se ao implemento de polticas pblicas bem definidas pelo
respectivo conselho gestor, o qual, por sua vez, para conseguir alcanar esse desiderato e,
assim, cumprir a sua finalidade, precisa ser capaz de se valer da sua autonomia (no basta ser
autnomo; preciso parecer autnomo) para desenvolver um planejamento estratgico
competente que no dependa (pelo menos, no exclusivamente) da iniciativa da sociedade na
apresentao de projetos, mas sim que esteja fundado em prioridades estipuladas com base em
dados reais. At porque a destinao de referidos valores depende da respectiva previso
oramentria
542
e, por isso, no esto livremente disposio dos seus gestores.

Todavia, pode-se afirmar que a principal diferena entre aqueles mecanismos
diz respeito sua finalidade, uma vez que, no Brasil, a arrecadao de recursos para o fundo
visa a promover uma compensao pecuniria pelo dano causado e no a ressarcir os
lesados.
543
De fato, como assevera rica Barbosa e Silva, parece que o objetivo principal da
reparao fluida nos Estados Unidos o ressarcimento dos lesados ou o mais prximo disso,
enquanto aqui a responsabilizao do causador do dano o mais relevante.
544


Com base nessas distines, mais uma vez, Carlos Alberto de Salles observa
que o nosso fundo, na verdade, assemelha-se mais com o chamado superfund tambm do
direito norte-americano, criado pelo CERCLA (Comprehensive Environmental Response,
Compensation, and Liability Act) de 1980, o qual, contudo, tambm difere do referido
mecanismo nacional, porque tem por fim custear, de modo preventivo, operaes de
emergncia relativas a substncias txicas, cujos custos devero ser ressarcidos posteriormente
pelos responsveis pelo dano.
545



541
Por exemplo, Carlos Alberto de Salles, Execuo judicial..., cit., p. 317; e Ricardo de Barros Leonel,
Manual..., cit., p. 432.
542
A Lei n 12.381, de 9 de fevereiro de 2011, cuidou de estimar a receita e fixar a despesa da Unio para o
exerccio financeiro do ano de 2011.
543
Elton Venturi sustenta que no se trataria de compensao, mas forma de justa fixao de reprimenda
suficiente para incutir no demandado repreenso e preveno especial (Execuo..., cit., p. 155).
544
Cumprimento..., cit., p. 137.
545
Execuo judicial..., cit., p. 314-315. Para um estudo mais aprofundado sobre o superfund, v. Richard L.
Revesz e Richard B. Stewart, The Superfund debate, in Richard L. Revesz, Foundations of environmental law
and policy, New York-Oxford, Oxford University Press, 1997, p. 249-256.
217

Independentemente do mecanismo norte-americano mais prximo do nosso
fundo, vale destacar que h quem sugira, como rica Barbosa e Silva, a adoo de sistema
semelhante ao superfund em nosso ordenamento jurdico como forma de enfrentar uma das
questes mais delicadas do processo coletivo brasileiro que a polmica utilizao dos
recursos arrecadados no fundo para custear a realizao de percias tcnicas.
546


Embora interessante
547
primeira vista, como sustentei em trabalho anterior,
no me parece necessria aquela exigncia de restituio, pois os trabalhos tcnicos
elaborados comprovao de ocorrncia de danos a interesses metaindividuais serviro como
meio de prova para a obteno de novos acordos ou condenaes, o que levar reconstituio
dos bens lesados ou reposio de valores ao fundo.
548
Por esse motivo, entendo que a matria
ainda carece de regulamentao.
549


A esse respeito, vejo com bons olhos a proposta de Ricardo de Barros Leonel,
para quem de lege ferenda o ideal seria a previso oramentria, em rubrica apropriada, para
o custeio de percias em aes coletivas, na medida em que tal soluo seria, em certa
perspectiva, uma projeo concreta da garantia constitucional do acesso Justia, prevista na
Constituio (art. 5, LXXIV).
550


546
A fluid recovery..., cit., p. 92.
547
Interessante tambm a sugesto de Paulo Srgio Duarte da Rocha Jnior a esse respeito, formulada com base
na extenso do modelo aplicado pelos arts. 22, 1, e 34, XII, da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da
Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), por meio da qual sustenta que o ideal seria a determinao
legislativa para que os rgos profissionais a que se referem os 2 e 3 do art. 145 do CPC, que congregam
peritos das mais variadas reas da cincia, efetuassem convnios com a Unio e os Estados-membros para a
indicao de peritos regularmente inscritos em seus quadros, a fim de que estes realizassem a percia para os
legitimados ativos referidos nos arts. 5 da Lei 7.347/1985 e 82 da Lei 8.078/1990, antes ou depois da propositura
da ao, sendo remunerados pela Unio ou Estados-membros, conforme o caso. Se tal existisse, haveria mais uma
alternativa disposio dos legitimados a portar, em juzo, os direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos, ampliando-se o acesso justia (Ainda as despesas processuais nas aes coletivas, in Processos
Coletivos e Tutela Ambiental (coords. Carlos Alberto de Salles, Solange Teles da Silva e Ana Maria de Oliveira
Nusdeo), Santos, Universitria Leopoldianum, 2006, p. 137).
548
Poderes investigatrios..., cit., p. 172, nota 11. No mesmo sentido, Luis Roberto Proena, Inqurito civil:
Atuao investigativa do Ministrio Pblico a servio da ampliao do acesso Justia, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2001, p. 176.
549
No mesmo sentido, Arthur Badin, O fundo..., cit., p. 82. O Projeto de Lei n 5.139/09 (Nova Lei da Ao Civil
Pblica) previu: Art. 21. Em sendo necessria a realizao de prova pericial requerida pelo legitimado ou
determinada de ofcio, o juiz nomear perito.
Pargrafo nico. No havendo servidor do Poder Judicirio apto a desempenhar a funo pericial, competir a
este Poder remunerar o trabalho do perito, aps a devida requisio judicial.
550
Manual..., cit., p. 434.
218

guisa de exemplo, porm, recentemente, o Superior Tribunal de Justia
decidiu que afigura-se plausvel a soluo adotada no caso, de se determinar a utilizao de
recursos do Fundo Estadual de Reparao de Interesses Difusos Lesados, criado pela Lei
Estadual 6.536/89, considerando que a ao civil pblica objetiva interromper o parcelamento
irregular de solo em rea de mata atlntica, ou seja, sua finalidade ltima a proteo ao meio
ambiente e a busca pela reparao de eventuais danos que tenham sido causados,
coincidentemente com a destinao para a qual o Fundo foi criado (RMS n 30.812/SP,
Segunda Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.03.2010).
551


Diante do exposto, percebe-se que o fundo criado pelo legislador brasileiro
um mecanismo extremamente complexo e peculiar, que encerra diversas questes
controversas e que, justamente por isso, j h algum tempo, est a merecer um profundo
estudo monotemtico digno da sua importncia para a operacionalidade do processo coletivo
em nosso pas.

No obstante a urgente e impositiva definio de tais questes para a melhoria
do seu funcionamento e, ainda, dentro dos limites traados para a presente tese, cabe
reconhecer a suficincia da previso normativa de tal mecanismo como forma subsidiria de
liquidao e execuo coletiva da sentena condenatria proferida na tutela jurisdicional de
interesses individuais homogneos.

3.9.2. Compatibilizao de finalidades

Analisado o fundo de reparao de interesses difusos lesados como destino do
valor da indenizao devida, cabe abordar problemtica suscitada anteriormente, relativa
compatibilizao das finalidades da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos
com as daquele mecanismo.


551
No mesmo sentido, Arthur Badin, O fundo..., cit., p. 82.
219

De acordo com a legislao em vigor, o que se tem hoje em dia que, aps o
prazo de um ano e se no houver interessados habilitados ou se esse nmero no for
compatvel com a gravidade do dano, os entes legitimados ativos (art. 5 da LACP e art. 82 do
CDC) podero dar incio liquidao e execuo daquela indenizao, ou seja, do seu valor
total ou residual.

Em que pesem as controvrsias referentes ao termo inicial desse prazo e sua
natureza jurdica, tambm j abordadas, tenho para mim que a dvida que existe refere-se ao
que fazer aps o decurso de um ano da prolao da sentena condenatria relativa tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos, partindo sempre da premissa, ao que me
parece assente, de que os lesados no podem ser prejudicados em benefcio do fundo.

Em outras palavras, a questo como compatibilizar a j referida finalidade
eminentemente ressarcitria dessa tutela e aquela meramente compensatria do fundo,
sobretudo, recordando que esta consiste em hiptese subsidiria e condicionada.

Isso porque a autorizao legal para que os legitimados ativos procedam
liquidao e execuo da indenizao devida se, por um lado, no impede outras liquidaes e
execues at o trmino do prazo prescricional do direito individual violado, assegurando,
assim, que os beneficirios no tenham nenhum direito eliminado ou extinto, por outro,
tambm no impede o chamado bis in idem.
552


Isto , mesmo aps apurao do valor a ser revertido para o referido fundo, o
devedor pode ser obrigado a reparar eventual dano individual que j havia sido contabilizado
naquele montante.


552
Em sentido contrrio, rica Barbosa e Silva sustenta que a execuo voltada para a reparao fluida pode ter
incio logo aps o decurso do prazo de um ano, por iniciativa dos legitimados pelo art. 82 do CDC. Seu objeto,
porm, bastante especfico: a fixao do quantum debeatur pelos danos globalmente causados e o respectivo
cumprimento da sentena genrica. Sendo assim, evidente que essa execuo coletiva dificilmente ensejar um
bis in idem ao causador do dano (Cumprimento..., cit., p. 139).
220

Da porque Luiz Antnio Rizzatto Nunes adverte que dever-se- considerar o
prejuzo globalmente considerado, mas como j existiro consumidores habilitados, estes
casos devero servir de parmetro para a aferio do prejuzo global.
553


Igualmente, Jos Manoel Arruda Alvim Netto, Thereza Alvim, Eduardo Arruda
Alvim e James Marins ressaltam que o que importante frisar que, promovida que seja a
indenizao com base no art. 100, e destinando-se o numerrio obtido ao Fundo, e, ocorrendo
indenizaes individuais, do que seja obtido com base na atuao prescrita no art. 100, dever-
se- deduzir o que venha a ser pago (ou, o que j tenha sido pago) aos credores individuais.
No pode haver indenizao dupla pelos mesmos fatos.
554


A meu ver, a resposta para tal situao relativamente simples: aps o prazo de
um ano, as novas liquidaes e/ou execues devem ser descontadas do valor destinado ao
fundo e, ocasionalmente, j pago pelo devedor, seguindo o mesmo processo de compensao a
que foram submetidas as anteriores para o clculo daquele valor. Isso significa que a conta
deve ser uma s, a fim de impor a devida e necessria condenao ao causador de um dano,
mas sem lhe servir, contudo, de fonte de injustia.

Em minha opinio, a forma de efetuar essa contabilidade j se encontra no
arcabouo do ordenamento jurdico brasileiro. Salvo melhor juzo e na falta de outra melhor,
essa alternativa pode ser viabilizada mediante a utilizao analgica da sistemtica prevista
pela Lei n 7.913/89 para o ressarcimento dos danos causados aos investidores no mercado de
valores mobilirios.


553
Comentrios..., cit., p. 827.
554
Cdigo do consumidor..., cit., p. 452.
221

Nos termos do seu art. 2, a condenao oriunda da ao coletiva ajuizada para
a apurao da responsabilidade por esses danos ser revertida para os lesados na proporo do
seu prejuzo. No seu 1, estabelece que as respectivas importncias dessa condenao ficaro
depositadas em conta remunerada vinculada ao juzo at que o investidor, convocado por
edital, habilite-se ao recebimento da sua parcela. Como exposto, em conformidade com seu
2, se, porm, o investidor no se habilitar no prazo de dois anos, contado da publicao
desse edital, a quantia correspondente ser recolhida para o mencionado fundo criado pelo
art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica.
555


Como bem notado por Rodolfo de Camargo Mancuso, essa soluo do
legislador lembra um pouco a sistemtica do fluid recovery, nas class actions do direito
estadunidense.
556
Com efeito, essa norma relativa proteo judicial dos titulares de valores
mobilirios e dos investidores do mercado de capitais est mais para a reparao dos lesados
do que para a compensao de toda a sociedade.

Da porque entendo que a compatibilizao daquelas finalidades poderia ser
alcanada na tutela jurisdicional dos demais interesses individuais homogneos se seguisse o
modelo da Lei n 7.913/89.

Em termos prticos, isso significa que, aps um ano (como proposto, do
trnsito em julgado devidamente informado) da respectiva sentena, pelo menos um dos
legitimados ativos iniciaria a sua liquidao e execuo, nos mesmos moldes da legislao
vigente, ou seja, excluindo o valor total das eventuais habilitaes j existentes daquele a ser
revertido para o fundo. Paralelamente, as outras vtimas e seus sucessores poderiam se
habilitar at o trmino do prazo prescricional, conforme a regra especfica para o direito
violado, tambm como j ocorre atualmente. A diferena estaria no fato de que o valor

555
Art. 2 As importncias decorrentes da condenao, na ao de que trata esta Lei, revertero aos investidores
lesados, na proporo de seu prejuzo.
1 As importncias a que se refere este artigo ficaro depositadas em conta remunerada, disposio do juzo,
at que o investidor, convocado mediante edital, habilite-se ao recebimento da parcela que lhe couber.
2 Decair do direito habilitao o investidor que no o exercer no prazo de 2 (dois) anos, contado da data da
publicao do edital a que alude o pargrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida como
receita da Unio.
222

apurado da indenizao devida, se arrecadado do devedor, seria destinado para uma conta
bancria vinculada ao juzo prolator, na qual permaneceria at o fim de tal prazo prescricional.
Existindo mais de um direito individual tutelado, observar-se-ia o maior prazo prescricional.
Durante esse perodo, as indenizaes individuais apuradas seriam descontadas
proporcionalmente desse valor depositado. Com o termo final daquele prazo, a quantia
remanescente, a sim, seria revertida para o fundo de reparao de interesses difusos lesados, a
fim de ser empregada nas reas para as quais foi concebido e, assim, beneficiando
indiretamente o restante da coletividade lesada.

certo que pode se contestar o necessrio perodo em que a indenizao ficaria
depositada na referida conta bancria antes de ser revertida para o fundo. Entretanto, penso
que, ainda que no seja o ideal de agilidade, a melhor forma de fazer cumprir a condenao
imposta sem que isso represente para os beneficirios a perda de qualquer direito.

At porque no vejo como esse preo a ser pago para a implementao dessa
proposta possa trazer algum prejuzo para a coletividade, na medida em que esta ter os seus
direitos garantidos at o trmino do seu respectivo prazo prescricional e na medida em que a
indenizao, se no reclamada ou reclamada parcialmente, ser revertida para o fundo
remunerada pelo tempo em que ficou depositada.

Valendo-se ainda do modelo da Lei n 7.913/89, as habilitaes ajuizadas
depois daquele prazo de um ano estariam sujeitas, todavia, a um possvel pagamento
proporcional.
557



556
Ao civil pblica para tutela dos interesses dos titulares de valores mobilirios e investidores do mercado
Uma anlise da Lei 7.913, de 07.12.1989, in Revista dos Tribunais 650, p. 38.
557
Fernando Campos Salles de Toledo nega essa possibilidade luz da Lei n 7.913/89, pois entende que os
pagamentos devero efetivar-se na medida dos prejuzos suportados pelos investidores, individualmente
considerados. Sero feitos, assim, e neste sentido, em proporo aos prejuzos sofridos, ajustando-se aos danos
ocasionados a cada um, e satisfazendo a cada um integralmente (A Lei n 7.913..., cit., p. 75).
223

Ao examinar essa norma, Lionel Zaclis confirma que preferiu o sistema
consistente em condenao em valor global, originando um fundo, ao qual devem habilitar os
investidores, que, de resto, o sistema que prevalece na tpica class action estadunidense.
Nesse contexto, a possibilidade de pagamento proporcional plenamente possvel, na
hiptese de a soma dos crditos dos investidores superar o valor total do aludido fundo.
558


Essa, assim, seria a penalidade imposta inrcia dos beneficirios aps tal
prazo (por bvio, essa sugesto somente admissvel, em minha opinio, se for dada a
informao suficiente proposta neste trabalho ao respectivo ttulo executivo). Ou seja, aqueles
interessados que se habilitassem dentro do prazo de um ano no correriam o risco de perder
parte da sua parcela da condenao coletiva se reconhecido o seu correspondente direito a ela.

Nesses termos, essa proposta tambm implicaria na preferncia de recebimento
da sua parcela para os interessados que se habilitassem dentro do prazo de um ano em relao
aos demais. No meu sentir, essa circunstncia no se trataria propriamente de um prmio
concedido aos beneficirios que fossem mais diligentes, mas sim de uma necessidade para se
atribuir coerncia a essa proposta, a fim de se evitar nova injustia, qual seja, que o pagamento
integral da pretenso de um lesado possa vir a representar a ausncia de recurso para o
pagamento integral de outro.

Portanto, embora passvel de certos questionamentos, a adoo da tcnica
inserta na Lei n 7.913/89 parece-me que a melhor e a mais coerente forma de compatibilizar
a finalidade eminentemente ressarcitria da tutela jurisdicional dos interesses individuais
homogneos com a finalidade compensatria do fundo de reparao de interesses difusos
lesados.


558
Proteo coletiva dos investidores..., cit., p. 176.
224

3.10. Propostas

Esta tese no chegaria ao seu pice se no contivesse um espao dedicado,
nica e exclusivamente, demonstrao do cumprimento da sua finalidade propositiva.

Por isso e no obstante se tenha procurado formular sugestes capazes de
aperfeioar a satisfao da tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos em
nosso ordenamento jurdico ao longo da anlise crtica da sua sistemtica legal empreendida
neste trabalho, reservou-se este tpico final para compilar tais sugestes em forma de proposta
de reforma legislativa.

Obviamente que, assim como realizado no texto acima, as propostas a seguir
buscam aproveitar o que h de bom no sistema e, principalmente, valer-se daquelas j
sobejamente debatidas pela doutrina nacional e, por vezes, convertidas em projeto de lei, como
aquele da chamada Nova Lei da Ao Civil Pblica, a fim de, ao serem menos propensas a
indevidas rejeies, mostrarem-se mais viveis e, nessa medida, prximas de operarem reais
modificaes no arcabouo legal brasileiro.

Isso significa que tais propostas compreendem e exprimem as ideias
desenvolvidas neste estudo, embora no necessariamente as reproduzam integralmente, j que,
como esclarecido anteriormente, alm da formulao de propostas de lege ferenda viveis, o
presente trabalho tambm procurou contribuir utilmente para aperfeioar tal tutela mediante a
sugesto de formas de como aproveitar mais e melhor a lege lata.

Logo e a despeito de salutares contribuies futuras, para suprir as deficincias
e/ou omisses evidenciadas na referida sistemtica, prope-se sua alterao legislativa nos
seguintes termos:

Art. 1. Na sentena condenatria reparao pelos danos individualmente
sofridos, o juiz fixar a responsabilidade do demandado, seu dever de indenizar e o valor da
indenizao individual devida a cada membro do grupo.
225

1 Quando o valor da indenizao individual devida a cada membro do grupo
for uniforme, prevalecentemente uniforme ou puder ser reduzido a uma forma matemtica, a
sentena condenatria indicar esse valor ou a sua frmula de clculo e determinar que o
demandado promova, no prazo que fixar, o pagamento do valor respectivo a cada um dos
membros do grupo.
2 No sendo possvel a prolao de sentena condenatria lquida, a
condenao ser genrica, mas estabelecer todos os critrios possveis para a sua
individualizao.

Art. 2. Proferida a sentena condenatria, o demandado informar ao juzo no
prazo de 15 (quinze) dias se apresentar plano para o cumprimento da condenao imposta.
1 A informao de apresentao de plano para o cumprimento da sentena
condenatria interromper o prazo para a interposio de recurso.
2 O plano para o cumprimento da sentena condenatria dever ser
apresentado em juzo no prazo improrrogvel de 45 (quarenta e cinco dias) dias seguintes ao
dia em que foi feito o protocolo da sua informao, sob pena de, no o fazendo, transitar em
julgado a sentena condenatria.
3 O plano no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para a prestao
pecuniria ou a obrigao de fazer para a satisfao dos interesses ou direitos lesados e, na
medida do possvel, estabelecer sistema de identificao desses titulares e envolver o maior
nmero de partes interessadas e afetadas pela sentena condenatria.
4 Apresentado o plano, as partes tero o prazo improrrogvel de 60
(sessenta) dias para negoci-lo, sempre que possvel, mediante audincias pblicas
amplamente divulgadas pelos meios de comunicao social.
5 Findo esse prazo, o acordo resultante da negociao ou, se no houver, o
plano original ser necessariamente submetido homologao judicial, aps prvia
manifestao do Ministrio Pblico, sempre que esse rgo no estiver envolvido na
negociao.
6 A liquidao e execuo do plano homologado judicialmente contaro com
a superviso do juiz, que poder designar auxiliares tcnicos, peritos ou observadores para
assisti-lo.
226

7 Da deciso que no homologar o plano caber agravo de instrumento.
8 A publicao da deciso que no homologar o plano ser o termo inicial
para o reincio da contagem do prazo para interposio de recurso contra a sentena
condenatria.

Art. 3. Transitada em julgado a sentena condenatria, ser publicado edital
no rgo oficial e determinada a ampla divulgao do seu teor pelos meios de comunicao
social.
1 Sempre que necessrio e adequado, poder ser determinado ainda que o
demandado, s suas expensas, divulgue o teor da sentena condenatria para os interessados
em seus prprios meios de comunicao.
2 As exigncias previstas neste artigo podero ser substitudas pela forma de
divulgao estipulada no plano de cumprimento da sentena condenatria homologado
judicialmente.

Art. 4. competente para a liquidao e execuo coletiva o juzo
condenatrio ou o foro do local onde se encontrem bens sujeitos expropriao ou do
domiclio do devedor.
Pargrafo nico. A liquidao e a execuo sero preferencialmente coletivas,
sendo promovidas por qualquer dos legitimados ao coletiva, pelas vtimas ou por seus
sucessores ou, ainda, por associaes constitudas com essa exclusiva finalidade.

Art. 5. competente para a liquidao e execuo individual o juzo
condenatrio ou o foro do domiclio do autor da liquidao ou da execuo, do local onde se
encontrem bens sujeitos expropriao ou do domiclio do devedor.

Art. 6. Na liquidao da sentena condenatria reparao dos danos
individualmente sofridos, que ser por artigos, devero ser provados, to s, o dano pessoal, o
nexo de causalidade e o montante da indenizao.

227

Art. 7. Em caso de sentena condenatria genrica de danos sofridos por
sujeitos indeterminados, decorrido o prazo prescricional das pretenses individuais, podero
os legitimados coletivos, em funo da no habilitao de interessados em nmero compatvel
com a gravidade do dano ou do locupletamento indevido do demandado, promover a
liquidao e execuo da indenizao pelos danos globalmente sofridos pelos membros do
grupo, sem prejuzo do correspondente ao enriquecimento ilcito do demandado, sendo que o
produto obtido ser revertido para o Fundo criado pela Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985.
Pargrafo nico. No caso de concurso de crditos decorrentes de aes em
defesa de interesses ou direitos individuais homogneos, coletivos e difusos, a preferncia com
relao ao pagamento ser decidida pelo juiz, com base nos princpios da proporcionalidade e
da razoabilidade e na comprovao da suficincia do patrimnio do devedor para responder
pela integralidade das dvidas.
228

4
CONSIDERAES CONCLUSIVAS

1. A presente tese buscou demonstrar que a sistemtica para a satisfao da tutela
jurisdicional dos interesses individuais homogneos, prevista nos arts. 95 a 100 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, insuficiente, o que justifica a sua reforma legislativa para torn-la
mais efetiva, especialmente diante do atual cenrio do Poder Judicirio brasileiro.

2. Com esse propsito, verificou-se que o processo somente consegue cumprir sua
finalidade de satisfazer eventual direito violado em um prazo razovel se a legislao for
aderente realidade social e se os servios judicirios prestados forem de boa qualidade, uma
vez que constituem vertentes indissociveis de um mesmo problema, a saber: concretizar o
ideal de acesso real Justia (acesso ordem jurdica justa), razo pela qual devem, por
conseguinte, manter necessria e concomitante correspondncia.

3. De fato, o fundamento do processo a sua aptido para satisfazer um direito
que tenha sido violado em um prazo razovel, pois o mero reconhecimento de um direito no
possui nenhuma utilidade prtica se no for acompanhado da sua correspondente e tempestiva
satisfao.

4. A almejada e aclamada efetividade processual somente pode ser obtida se o
processo dispuser de meios apropriados para satisfazer todas as situaes jurdicas tutelveis
em juzo, sejam elas individuais ou coletivas. Em outras palavras, isso implica dizer que deve
haver necessariamente uma correspondente e concomitante adequao das leis editadas e dos
servios judicirios prestados para que o processo possa ser considerado efetivo.

5. Mundialmente e h um bom tempo, porm, tem-se enfrentado a chamada crise
do processo, consistente na incapacidade deste, enquanto instrumento estatal destinado a
realizar o direito material, de produzir resultados rpidos, prticos e satisfatrios na vida
daquele titular de um direito. No Brasil, apesar dos esforos envidados, essa crise tem se
agravado ano a ano, conforme evidenciam os dados estatsticos oficiais.
229

6. Sem dvida, esse estado de crise interessa ao Estado, em todos os seus nveis de
atuao (da a denominao Estado-inimigo), o qual, por ser comprovadamente o maior
litigante da Justia brasileira, no tem nenhuma vontade poltica para melhorar a qualidade do
servio prestado pelo Poder Judicirio, que, at por conta disso, tem sido visto como o mais
fraco dos trs poderes.

7. Os dados estatsticos oficiais ainda deixam clara a existncia de uma relao
direta, indissocivel e paradoxal entre o acesso Justia (ingresso em juzo) e a sobrecarga do
Poder Judicirio, cujos reflexos tm correspondido a uma menor capacidade desse organismo
de tutelar os casos novos que lhe so submetidos com efetividade (distribuindo justia).

8. Tal fato demonstra que, entre ns e sob um enfoque tcnico-processual, ao
contrrio do que se costuma cogitar, a verdadeira causa da crise do processo o desmesurado
acesso Justia, ampliado sem a necessria e correspondente equiparao com a estrutura,
material e humana, destinada a recepcionar todos os conflitos que so submetidos ao Poder
Judicirio, e fomentado pela cultura demandista ou judiciarista do povo brasileiro, que
privilegia solues contenciosas e adjudicadas ao invs de solues conciliativas dos conflitos.

9. Concomitante e paralelamente ao incremento sempre que necessrio da
estrutura, material e humana, do Poder Judicirio, o enfrentamento da crise do processo est
condicionado a um verdadeiro exerccio de reeducao de cidadania, capaz de mudar a
mentalidade que se tem a respeito da garantia de acesso Justia (art. 5, XXXV, da CF), a
fim de que esta no se transforme em mera retrica constitucional. No ponto, destaque-se a
Resoluo do Conselho Nacional de Justia n 125/2010, que conferiu novo sentido a tal
garantia, desvinculando-a da viso tradicional de monoplio da justia estatal para lhe atribuir
um carter de verdadeiro sistema de Justia.

230

10. Por conseguinte, a eliminao ou, ao menos, a minorao das consequncias da
crise do processo deriva diretamente (i) da devida jurisdicionalizao dos conflitos (levar a
juzo apenas o que deve realmente ser levado) e (ii) do seu equacionamento apropriado
(forma mais correta que jurisdicion-los), a fim de que se consiga relegar o Poder Judicirio a
uma posio residual, sem, contudo, livrar-lhe de um trabalho que somente seu.

11. Nesse sentido, avulta a importncia da tutela coletiva em relao individual,
tendncia j largamente anunciada pela doutrina nacional e consagrada no anteprojeto de
Novo Cdigo de Processo Civil, haja vista que, se manejada adequadamente, mostra-se como
a forma mais rpida, prtica e econmica de jurisdicionalizar os conflitos oriundos da nossa
sociedade contempornea atual e de efetivar as solues adjudicadas estatais.

12. Esse adequado manejo passa necessariamente pela suficincia da sistemtica
legal prevista para a satisfao da respectiva tutela coletiva, tendo em vista que, como tambm
consagrado no anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil, a soluo integral da lide inclui
a atividade satisfativa.

13. A tutela coletiva foi a forma desenvolvida pelo Estado para prover uma resposta
judiciria isonmica e aderente s novas necessidades, reclamaes e aspiraes da sociedade
de massa que se consolidou a partir da segunda metade do sculo XX, em especial, com o
trmino da Segunda Grande Guerra.

14. A sua introduo no ordenamento jurdico brasileiro implicou a instituio de
novas modalidades de processos, que alteraram a estrutura da relao jurdico-processual
vigente at ento, de ndole individualista, bem como a positivao dos interesses passveis de
serem tutelados coletivamente, com sua respectiva conceituao legal em difusos, coletivos e
individuais homogneos.

231

15. No Brasil, a tutela coletiva compreende tanto a defesa de direitos coletivos
(interesses difusos e coletivos), cujo trato processual deve se dar pela via coletiva, quanto a
defesa coletiva de direitos (interesses individuais homogneos), cujo trato processual pode se
dar pela via coletiva.

16. A experincia tem demonstrado que a incorreta inteleco sobre o modelo
jurisdicional coletivo brasileiro tem limitado o espectro de incidncia desses interesses
metaindividuais, sobretudo, dos interesses individuais homogneos, os quais continuam a
enfrentar infundadas resistncias ao seu reconhecimento como forma coletiva de defesa e
ilegais limitaes sua abrangncia material.

17. Os interesses individuais homogneos desempenham importante funo social
em nosso ordenamento jurdico, quer para a ampliao do acesso real Justia (acesso
ordem jurdica justa), quer para a celeridade e economia processuais, pois (i) judicializam
pretenses isoladamente consideradas sem contedo econmico relevante; (ii) reduzem o
nmero de aes ajuizadas; e (iii) minoram o risco de decises contraditrias sobre a mesma
questo jurdica.

18. Notadamente diante do seu elevado potencial numrico, o adequado manejo da
tutela jurisdicional dos interesses individuais homogneos apresenta-se como a resposta
judicial mais eficiente para combater a crise do processo.

19. Entretanto, a sistemtica em vigor para a satisfao dessa tutela (arts. 95 a 100
do CDC) mostra-se insuficiente para prover a almejada e aclamada efetividade processual e,
por consequncia, inapta para minorar a crise do processo no ordenamento jurdico brasileiro.

20. A anlise crtica empreendida acerca da referida sistemtica evidenciou a
presena de deficincias e omisses em seu texto normativo, conforme devidamente
corroborado pelo posicionamento atual da doutrina nacional, pelos precedentes mais recentes
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia e por artigos de projetos de lei
a esse respeito.
232

21. Logo e a par de esforos a serem envidados para tentar debelar ou, ao menos,
minimizar a crise do processo no pas, restou comprovado que preciso reformar tal
sistemtica para adequ-la realidade social e, nessa medida, torn-la mais efetiva, tarefa de
que este trabalho tambm procurou se incumbir dentro das suas possibilidades.

22. Com isso, espera-se ter conseguido fazer com que esta tese tenha cumprido seu
objetivo de no se limitar a uma mera exposio das ideias j manifestadas pela doutrina e
pela jurisprudncia, mas, antes e acima de tudo, ser crtica e propositiva. E, desse modo,
espera-se tambm ter contribudo, ainda que modestamente, para estimular o salutar debate
sobre o tema na comunidade jurdica, a fim de que isso possa se reverter em benefcio para
toda a sociedade, mediante a contnua e necessria melhoria do ordenamento jurdico
brasileiro.

* * *
233

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