ATIVISMO JUDICIAL E CONCRETIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS JUDICIAL ACTIVISM AND CONCRETION OF SOCIAL RIGHTS

Luiz Elias Miranda dos Santos*

SUMRIO: 1. Perfil da problemtica; 2. Direitos sociais: gnese estrutura dogmtica e crise, 2.1. Gnese, 2.2. Estrutura dogmtica dos direitos sociais, 2.2.1. Direitos de liberdade x direitos prestacionais, 2.2.2. Problema poltico e dogmtica especfica dos direitos fundamentais, 2.3. A crise dos direitos sociais; 3. Ativismo judicial: problema metodolgico ou poltico?, 3.1. Origens e desenvolvimento do ativismo judicial, 3.2. Entre mtodo e poltica; 4. Concretizao dos direitos sociais e os limites da atividade judicativa, 4.1. O direito e sua realizao, 4.2. A concretizao dos direitos sociais, 4.3. Separao de poderes e limites da atividade jurisdicional, 6. Consideraes finais, 7. Referncias. RESUMO: o presente estudo constitui-se como uma breve investigao sobre a relao entre concretizao dos direitos sociais e o ativismo judicial. O leitmotiv para a feitura deste artigo o problema bastante atual no cenrio da jurisdio brasileira da concretizao dos direitos sociais que, ao invs de ser levada a cabo por um conjunto de poltica pblicas emanadas do poder executivo, tornada como algo efetivo por meio de decises judiciais, fato este que nos leva a refletir sobre os limites da atividade jurisdicional, sobre o princpio da separao dos poderes e da eventual emergncia de um governo dos juzes. Palavras-chave: Concretizao. Direitos sociais. Separao de poderes. ABSTRACT: This study was based on a brief research on the relationship between achievement of social rights and judicial activism. The leitmotiv for the making of this article is the very current problem in the scenario of Brazilian jurisdiction of realization of social rights that, instead of being carried out by a set of public policy emanating from the executive branch, as something is made effective through judicial decisions, a fact that leads us to reflect on the limits of judicial activity on the principle of separation of powers and the eventual emergence of a government of judges. Keywords: Concretion. Separation of powers. Social rights.

1 PERFIL DA PROBLEMTICA Falar sobre os direitos sociais sempre uma aventura cercada de complexidades, seja pelas implicaes econmicas (muitas vezes

Mestrando em Cincias Jurdico-Polticas na Universidade de Coimbra

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conflituosas) que cercam a efetivao de tais direitos, seja pela indeterminao normativa1 que circunda os mesmos. A presente investigao busca debruar-se sobre um estigma especfico dos direitos sociais, econmicos e culturais, o problema de sua respectiva efetivao pela Administrao Pblica, uma realizao que se mostra muito mais complexa do que se compararmos com outros direitos consagrados nos catlogos de direitos fundamentais, como o caso dos direitos civis e polticos2. Mas, aqui no nos debruaremos apenas sobre dificuldade de efetivao de tais direitos, mas de forma especfica, sobre a forma de execuo dos mesmos perante a judicializao de tais direitos, ou seja, a encruzilhada na qual o julgador se encontra perante o dilema de realizar ou no os direitos sociais presentes na Constituio. Contudo, nesta forma de concretizao de uma modalidade especfica de direitos fundamentais surge um fenmeno denominado ativismo judicial, que por hora denominamos de forma muito contida e superficial como a invaso pelo judicirio do espao de atuao de outros poderes estatais, com a passagem dos juzes de poder de conteno rumo a um perfil de criao do direito3.
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Sobre a indeterminao normativa que circunda os direitos sociais na atualidade, emblemtica a manifestao de J. J. Gomes Canotilho no sentido que o <<transformismo normativo>> dar azo passagem de um discurso jurdico rigoroso, centrado em categorias como <<direitos subjetivos>> e <<deveres jurdicos>>, para um discurso poltico-constitucional baseado em programas concretizadores de <<princpios sectores>> e de diretivas poltias. Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. <<Metodologia Fuzzy>> e <<Camalees Normativos>> na Problemtica Actual dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos Sobre Direitos Fundamentais. 2 ed, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 97-113 (p. 101, grifos no original). 2 Usualmente h um entendimento que consideramos por demais equivocado sobre a natureza das liberdades clssicas (direitos civis e polticos) em contraposio com os direitos sociais econmicos e culturais. bastante comum afirmar que os primeiros no implicam em comprometimento de receitas estatais e os segundos comprometem o oramento estatal. Defendemos que nenhum direito gratuito, por mais que prestaes sociais tenham um custo muito mais elevado para o Estado, garantir liberdades bsicas como a igualdade (em seu sentido material), a existncia de um Poder Judicirio ( due process of law ou ainda a dupla instncia jurisdicional) ou o regular exerccio do sufrgio, apesar de liberdades clssicas no pensamento constitucional, no so direitos gratuitos. 3 A crtica que se faz aqui no busca reduzir o papel do julgador a um simples reprodutor de subsunes de situaes fticas a textos legais, mas entender e delimitar

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Desta forma, o presente trabalho estrutura-se em quatro partes essenciais, a primeira busca reconstruir a narrativa por trs dos direitos sociais, analisar sua estrutura dogmtica e atual crise que se descortina sob os direitos sociais, econmicos e culturais; depois disto nos volveremos ao problema do ativismo judicial, suas origens e compreender se o mesmo vem a ser um problema poltico, metodolgico ou se simultaneamente pode ser envolvido sob uma temtica polticometodolgica; por fim, a ltima parte do presente escrito busca analisar a concretizao dos direitos sociais e os limites da atividade judicativa no se esquecendo tambm das questes ligadas ao tema da separao de poderes. 2 DIREITOS SOCIAIS: GNESE, ESTRUTURA DOGMTICA E CRISE Assim como muito do que envolve as criaes da cultura humana, os direitos sociais abarcam em si uma narrativa que pode ser descortinada para melhor compreend-los. O que se busca fazer neste momento refazer o percurso dos direitos econmicos, sociais e culturais desde sua gnese4 at o atual panorama de crise da concepo europeia de Welfare State, passando pela anlise de sua estrutura dogmtica para que possamos empreender uma diferenciao dos clssicos direitos de defesa dos direitos a prestaes estatais que so a essncia da ideia por trs dos direitos sociais.

os limites da criao do direito por meio da interpretao no mbito da dimenso prtico-normativa da jurisdio. Para um conceito de interpretao alm da prtica descritiva do positivismo, cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O Actual Problema Metodolgico da Interpretao Jurdica I. Coimbra: Coimbra Editora, 2002 (reimpresso 2010). 4 bastante comum, ao falar sobre a gnese e o desenvolvimento dos direitos fundamentais, fazer uso do paradigma classificatrio geracional de Karel Wasak. Apesar de bastante didtica, no usaremos a mesma, pois muitas vezes pode levar a erros no sentido de que muitas vezes tem-se a ideia de os direitos fundamentais teriam data de nascimento, ao invs de uma diferena estrutural em cada poca. Sobre possveis erros advindos de tal classificao, cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurdica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos Fundamentais. Coimbra: Wolters Kluwer Portugal-Coimbra Editora, 2010, p. 20-21.

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2.1 Gnese O Estado social (e os direitos sociais como sua implicao necessria) sempre associado com ideias de natureza marxista de cunho emancipatrias ou muitas vezes revolucionrias. No obstante o contributo do pensamento da esquerda e da social-democracia (esta entendida tanto como pensamento poltico quanto orientao partidria) no desenvolvimento da prxis que hoje denominamos Estado social, foi o pensamento de um conservador monarquista (logo aps os acontecimentos de 1848) que formulou o embrio da ideia de Estado social como uma forma de desenvolvimento humano, este pensador tedesco chama-se Lonrenz von Stein (1815-1890)5. Deve-se ressaltar que os direitos fundamentais (tanto em sua vertente de liberdades e garantias quanto no mbito de direitos prestacionais) relacionam-se com as revolues surgidas a partir do sculo XVIII ( sempre o germe revolucionrio, onde h uma nsita ideia de novo comeo, que prepara o campo para o surgimento dos direitos fundamentais)6. Afirma-se que a revoluo seria a causa da liberdade versus a tirania com a escrita de uma nova histria (recomeo). Contudo, como possvel ser realmente o homem livre quando submetido a um estado de carncia constante e misria aguda cuja ignomnia consiste em sua fora desumanizadora (ARENDT, 2011, 93)? Sobre questo da liberdade tanto poltica quanto em termos de
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O pensamento de Lorenz von Stein sobre a ideia de Estado social com razes hegelianas, em si muito complexo, pode ser conferido na sua obra denominada Geschichte der Soziale Bewegung (que data de 1850, ou seja, num curto espao de tempo em relao primavera dos povos). Mais prximo a ns, Manuel Garca-Pelayo (1909-1991) foi um grande divulgador da obra do fundador (juntamente com Robert von Mohl) da moderna cincia da administrao pblica alem. Para um resumo (bastante sinttico) da obra de von Stein, cf. PELAYO, Manuel Garca. La Teora de la Sociedad en Lorenz von Stein. Revista de Estudios Polticos n. 47, 1949. 6 No obstante as revolues dos sculos XVIII e XIX de cunho liberal tenham sido o passo definitivo para a institucionalizao dos direitos fundamentais, ressalte-se que tal processo de institucionalizao guarda em si um longo processo de cristalizao que remonta s cartas de direitos da histria europeia (a Carta de Len, datada de 1088) e a Magna Charta de 1215). Para uma descrio deste processo cristalizado e institucionalizado pelas modificaes que emergiram da primavera dos povos, cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3 ed, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 421-435. Ainda sobre uma sntese histrica, cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV. 5 ed, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 9-48.

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emancipao, devemos refletir sobre as consequncias do modelo jurdico-poltico implantado aps as revolues liberais do sculo XIX que refletiam os ideais triunfantes da revoluo francesa. A modernidade nascida aps o fim da idade mdia europeia desencadeou um processo evolutivo que resultou no surgimento do Estado absoluto7 (primeiro em sua fase patrimonial e posteriormente, totalmente consolidada a autoridade do monarca, na fase conhecida como Polizeistaat8). O advento dos ideais iluministas que exigiam o exerccio racional do poder poltico (ou seja, de forma moderada e no absoluta como o era at ento) e a emergncia de uma classe social detentora do poder econmico no consolidado modo de produo capitalista e vida por se apropriar do poder poltico fez eclodir as revolues liberais que instauraram o Estado de direito liberal (ou guarda noturno, na feliz e politizada expresso cunhada por Ferdinand Lassalle) no sculo XIX. Como resultado direto de tal episdio da histria humana, a primavera dos povos teve como implicao direta o fim do governo absoluto e a instaurao imediata de um tat legal9 como figura
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Sobre as fases de tal processo (que no se faz possvel analisar no presente trabalho), cf. HESPANHA, Antnio Manuel. Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime: Coletnea de Textos. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1984. De uma forma mais sinttica, cf. ALMEIDA FILHO, Agassiz. Formao e Estrutura do Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 15-45. 8 Sobre o que vem a ser a ideia de polcia na idade moderna, cf. SCHIERA, Pierangelo. A Polcia como Sntese de Ordem e Bem -Estar no Moderno Estado Centralizado. In: HESPANHA, Antonio Manuel. Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime: Coletnea de Textos. ob. cit. p. 314. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed, Coimbra: Almedina, 2003, p. 91) aponta quatro dimenses do Estado de Polcia: (1) afirmao da ideia de soberania concentrada no monarca, com o consequente predomnio soberano sobre os restantes estamentos; (2) extenso do soberano ao mbito religioso, reconhecendo-se ao soberano o direito de decidir sobre a religio dos sbditos e de exercer a autoridade eclesistica (...); (3) dirigismo econmico atravs da adopo de uma poltica econmica mercantilista; (4) assuno, no plano terico dos fins do Estado, da promoo da salus publica (bem estar, felicidade dos sbditos) como uma das misses fundamentais do soberano, que assim deslocava para um lugar menos relevante a clebre razo de Estado (raison dEtat), apontada como a dimenso teleolgica bsica do chamado absolutismo emprico (momento absolutista anterior ao absolutismo iluminado). 9 Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio . ob. cit. p. 95) define o Estado legal surgido em Frana ps-1789 como aquele alicerado no princpio da primazia da lei. A vergao do poder poltico ao direito (em sua identificao com a lei, volont de tous racionalizada como volont gnral) dar-se-ia sob um duplo ponto de vista: (1) os cidados tm a garantia de que a lei s pode ser editada pelo rgo

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diametralmente oposta do Estado de polcia, o incio da supremacia do parlamento (que teve seu apogeu neste mesmo sculo) consubstanciada num Estado de direito formal que subjazia uma pretenso que todo o mbito estatal esteja presidido por normas jurdicas, que o poder estatal e a atividade por ele desenvolvida se ajustem ao que determinado pelas prescries legais (VERD, 2007, p. 1). O despontar o Estado liberal (e seu formalismo imanente) dava claras mostras de um desejado rompimento com o sistema poltico at ento existente (com um monarca voluntarioso e interventor) rumo a formao de uma concepo estatal onde o tamanho do Estado fosse reduzido para o mnimo possvel, ou seja, substitui-se um Estado interventor por um mero garante da segurana onde estaria assegurada a liberdade do mercado como fora dirigente da sociedade. Os resultados da vitria do liberalismo burgus e a consolidao de tal modelo individualista ratificado pelo formalismo do positivismo do sculo XIX (que assumiu a posio de paradigma metodolgico do discurso jurdico) deu resultados j em fins do mesmo sculo e princpios do subsequente: um modelo social onde se garantia uma igualdade formal, mas inexistiam condies para a existncia de uma real liberdade e onde todas as pessoas pudessem se desenvolver igualmente, com enorme concentrao de capital por parte dos detentores de todos os meios de produo e uma imensido de pessoas que nada possuam, criando um verdadeiro barril de plvora social, um cenrio propcio para uma nova srie de revolues onde haveria um embate agora entre possudos e despossudos. Foi a partir de tal cenrio de tentativa de reinveno do Estado que surgem as reformas sociais j no final sculo XIX e no limiar do sculo XX onde neste ltimo (em suas primeiras dcadas) as lutas sociais acabariam por ser refletidas em textos constitucionais (Mxico, Weimar), muito embora fosse uma vitria onde os conservadores puderam conter seus efeitos por meio da programaticidade normativa10.
legislativo, isto , o rgo representativo da vontade geral; (2) em virtude de sua dignidade obra dos representantes da Nao a lei constitui fonte de direito hierarquicamente superior (a seguir s leis constitucionais) e, por isso, todas as medidas adoptadas pelo poder executivo a fim de lhe dar execuo deviam estar em conformidade com ela (princpio da legalidade da administrao ). 10 O duelo entre concepo liberal do Estado (e tambm da Constituio) e a tentativa de construo de uma alternativa a este modelo (o Estado social) pode ser acompanhada em BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 ed, So Paulo:

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H necessidade de se distinguir entre os dois Estados sociais surgidos no sculo XX, um antes e o outro depois da II Guerra Mundial (1939-1945). O primeiro Estado social, embora surgido por influncia do socialismo e a fora que o mesmo ganhou aps o final da I Guerra Mundial, conflito que devastou toda uma gerao com graves traumas na memria europeia, muitos dos quais estariam ainda em carne viva ao despontar o conflito seguinte, acabou deturpado pela ideologia fascista (em seus vrios matizes) que fizeram surgir avanos sociais como forma de manter a sociedade mais dcil e dependente do Estado (foi o que aconteceu no Brasil, que tambm vivia um perodo de fascismo, com o incio da prtica conhecida como clientelismo que pode ser observada de forma muito clara na legislao social da poca), que progressivamente ambicionava incorporar aquela de uma forma total, at que no houvesse mais uma diferena perceptvel entre os dois. O segundo Estado social, temperado pela ideia de um Estado direito em sentido material, vem se apresentar como uma alternativa entre dois polos extremos: de um lado, a irracionalidade do sistema capitalista, que d origem a um novo feudalismo econmico encoberto pelo Estado formal de Direito; de outro, a irracionalidade fascista (PELAYO, 2009, p. 5). Em suma, o Estado social democrtico no busca tornar a sociedade mais facilmente manipulvel por meio de prestaes sociais, mas antes disso, assegurar o pleno desenvolvimento de toda a populao por meio de um tratamento desigual para aqueles que no so iguais (da o seu carter material) imbudo de um sentimento de justia social com fins emancipatrios. O referencial do Estado social acredita que tal igualdade ser alcanada principalmente por meio de aes afirmativas e prestaes sociais por parte do Estado, ou seja, no se trata de omisso estatal para garantir a liberdade, mas agora de uma ao estatal para criar condies de uma real liberdade das pessoas, pois a pobreza srdida porque coloca os homens sob o ditame absoluto de seus corpos

Malheiros, 2012, p. 240 e ss. Tambm em lngua portuguesa, emblemtico um estudo sobre as normas constitucionais programticas em CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador: Um Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2 ed, Coimbra: Coimbra Editora, 2001.

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(ARENDT, 2011, p. 93) e ningum pode ser simplesmente livre sem condies no mnimo dignas de existncia. Hoje, muito mais do que em fins do sculo XIX ou no limiar do sculo passado, o Estado social com sua ideia de procura existencial11 uma realidade muito mais palpvel e efetiva, apesar de limitaes poltica impostas pela indeterminao e programaticidade normativa, limitaes oramentrias, dentre outros problemas. A ideia de Estado social encontra-se contemplada em vrias Constituies mundo afora, seja sob a forma de um catlogo especfico de direitos sociais, econmicos e culturais (Brasil, Portugal, Espanha, Itlia, etc), seja sob a forma de uma clusula social12 (Sozialklausel, caso especfico da Alemanha). Dentro da dogmtica constitucional contempornea, dos princpios sob os quais repousa o Estado social, deve-se destacar um em especial, a solidariedade. A necessidade de uma melhora das condies sociais como um todo pode ser entendida como uma consequncia poltica e lgicomaterial do princpio democrtico (E. W. Bckenfrde) (CANOTILHO, 2003, p. 335), ou at mesmo uma radicalizao das ideias de liberdade, democracia e de boa ordenao da sociedade. Da que entra a ideia de solidariedade social, pois o aprimoramento da comunidade (busca existencial) no deve ser entendido como uma atividade exclusiva do Estado, ou seja, deve haver uma interao entre sociedade e o ente estatal para uma evoluo das condies de cada cidado, ou seja, pela ideia de solidariedade, cada pessoa construtora e beneficiria do Estado social, cada uma contribuindo da forma que possvel e mediante suas condies (aspecto de igualdade material da solidariedade social). Para o futuro, de todos os desafios que surgem (alm da sustentabilidade fiscal e os limites do Estado social), o que se mostra mais interessante seria o apelo colaborao, complementaridade e at competitividade que pode vir de entidades da sociedade civil (MIRANDA, 2012, p. 479) em detrimento de um puro estatismo na
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A ideia de procura existencial (Daseinvorsorge) um conceito originariamente cunhado por Ernst Forsthoff (1902-1974) e, por meio de uma crtica, aprimorado por Ernst Rudolf Huber (1903-1990). Para uma sntese do que vem a ser procura existencial, cf. PELAYO, Manuel Garca. As Transformaes do Estado Moderno. ob. cit. p. 13-18. 12 Sobre a clusula social na Grundgesetz alem, cf. BENDA, Ernst. et alii. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 532-534.

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implementao dos direitos sociais e das polticas pblicas deles advindas no sentido de uma iniciativa social como expresso do j mencionado princpio da solidariedade. 2.2 A estrutura dogmtica dos direitos sociais inequvoco que os direitos sociais possuem uma imensa carga poltica, tanto que algumas vezes questionvel se os mesmos sejam direitos no sentido propriamente jurdico-normativo da palavra ou que no passem de uma simples proclamao poltica ou de mero cumprimento retrico de um ritual politicamente correto, mas dogmaticamente inconsequente (NOVAIS, 2010, p. 9). No obstante, defende-se a possibilidade da compreenso dos direitos sociais por meio de uma dogmtica para alm da remisso s normas programticas. Um dos campos mais frteis do debate jurdico-constitucional na atualidade a seara de uma teoria dos direitos fundamentais. O grau elevado de intensidade deste debate deve-se (em muito) tese da fundamentalidade13 que atribui aos direitos fundamentais um local de destaque como um dos alicerces do moderno Estado constitucional. 2.2.1 Direitos de liberdade x direitos prestacionais comum contrapor s clssicas liberdades (direitos de defesa) os direitos sociais como ao se falar de ambos no se estivesse a falar de um modo geral de duas espcies de direitos fundamentais14. Em relao aos direitos e garantias, os direitos sociais
so apenas direitos diferentes destes, sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas no beneficiando do regime especial dos direito, liberdades e garantias (a no ser que constituam direitos de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias) (CANOTILHO, 2003, p. 403).

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Sobre a tese da fundamentalidade e sua classificao em formal e material, cf. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudio Polticos y Constitucionales, p. 503-506. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. ob. cit. p. 379. 14 Neste mesmo sentido, cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurdica dos Direitos Sociais Enquanto Direitos Fundamentais. ob. cit. p. 19.

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Ao pensarmos no antagonismo entre direitos civis e polticos e os sociais pensa-se tambm uma contraposio entre liberdade negativa e positiva15. A liberdade negativa teria o objetivo de criar um crculo ao redor do indivduo, crculo dentro do qual nem o Estado nem os demais indivduos podem interferir (FARELL, 1989, p. 9), tal conceito corresponde ideia nsita nas liberdades clssicas, ou seja, uma garantia do cidado contra possveis arbtrios do Estado dentro de um conceito de status negativo como o veio a definir Georg Jellinek16. A liberdade positiva, por sua vez, pode ser vista como um plano de autorrealizao do indivduo, todavia, ante a impossibilidade de todo cidado ter esta capacidade de realizao por suas prprias foras, caberia ao Estado esta tarefa de auxiliar o atingimento da procura existencial entrando a a dimenso distribuidora do Estado social17. Da que ante a necessidade do Estado em auxiliar os cidados na procura existencial percebe-se a mudana das funes dos direitos fundamentais. De um espectro de simples negao da ao do corpo poltico com o escopo da defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes do Estado (e de outros esquemas polticos coativos) (CANOTILHO, 2003, p. 407), os direitos fundamentais passam a ter funo que possibilitem aos cidados exigirem prestaes positivas do Estado nesta busca de completo desenvolvimento ficando claro que os direitos fundamentais contm alm de uma proibio de interveno, um postulado de proteo (MENDES et alii, 2012, p. 677). O grande problema justamente a diferena entre tais direitos. Enquanto os direitos que implicam uma liberdade negativa basta em geral, mas no necessariamente uma posio de no interveno e inrcia, ao falarmos em liberdade positiva (direitos prestacionais)
como implicam em uma obrigao positiva do Estado de fazer ou de dar, colocam ao mesmo uma srie de exigncias prticas para sua satisfao que no podem ser atendidas
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Aqui, invoca-se o magistrio de Isaiah Berlin (Quatro Ensaios Sobre a Liberdade. s/d, p. 11) ao falar sobre uma liberdade negativa (Qual a rea em que o sujeito um indivduo ou um grupo de indivduos est livre, ou se deveria permitir que fosse, da interferncia dos outros?) e outra positiva (O que ou quem a fonte de controle ou de interferncia que pode determinar que algum faa, ou seja, uma coisa e no outra?). 16 Sobre o conceito de status negativo (e a problematicidade em sua definio), cf. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. ob. cit. p. 251. 17 Sobre a funo de distribuio (e redistribuio) de bens econmicos pelo Estado, cf. PELAYO, Manuel Garca. As Transformaes do Estado Contemporneo. ob. cit. p. 18.

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seno dispondo de meios adequados, alcanveis somente ao preo de profundas transformaes das relaes sociais baseadas na economia liberal (PACE, 1989, p. 55).

Superando questes por demais j abordadas sobre distines entre regras e princpios18, falemos dos direitos fundamentais (afirmao que vale tambm para os direitos sociais como beneficirios do regime geral daqueles) como direitos subjetivos, mas qual o real significado de tal alegao em termos analticos, empricos e normativos?19 Entender os direitos fundamentais como direitos subjetivos implica em compreend-los sob uma dimenso potestativa, ou seja, o titular de tal direito tem a possibilidade de exigir seu cumprimento perante o destinatrio do mesmo. Definir os direitos fundamentais sem esta dimenso subjetiva tornar os mesmos sem nenhum efeito, uma vez que a ideia que origina a criao dos mesmos a construo de um espao inviolvel do cidado em relao ao Estado ou da possibilidade daquele exigir deste alguma espcie de prestao. Aps esta breve digresso sobre as funes e a concepo dos direitos fundamentais como direitos subjetivos (que vai ter direta influencia ao falarmos da concretizao de tais direitos e sua atual judicializao), continuemos a anlise sobre a dogmtica dos direitos sociais ao analisar os direitos prestacionais. Pode-se afirmar com bastante clareza que nem todo direito a prestaes um direito social20, sendo possvel falar em direitos a aes positivas do Estado (prestaes) em sentido amplo e em sentido estrito, estes ltimos sim, so verdadeiramente os direitos sociais. Quase todos os direitos fundamentais podem possuir uma dimenso prestacional em sentido amplo (mesmo as liberdades negativas
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A literatura sobre regras e princpios j no abarcvel. Como leituras essenciais, cf. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. ob. cit. AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Restries e Eficcia. 2 ed, So Paulo: Malheiros, 2010. VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. 12 ed, So Paulo: Malheiros, 2011. 19 Sobre as dimenses citadas, cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. ob. cit. p. 1253. AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Restries e Eficcia. ob. cit. p. 30-32. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. ob. cit. p. 29-32. 20 AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Restries e Eficcia. ob. cit. p. 78.

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de matriz liberal), o que nos interessa para a presente investigao so as prestaes em sentido estrito e as diferenciaes que podem existir dentro da ideia de suporte ftico e contedo essencial dos direitos sociais. 2.2.2 Problema poltico e a dogmtica especfica dos direitos sociais Como j dito anteriormente, o contedo poltico algo bastante forte nas normas de direitos sociais, teor este que traz em si a narrativa do conflito entre concepes liberal e social do Estado, tal antagonismo ainda hoje perceptvel nas diversas formas de conformao legislativa dos direitos sociais, econmicos e culturais21. Alm da luta poltica na criao dos direitos fundamentais (sejam eles liberdades ou prestaes em sentido estrito), a sua efetivao foi uma rdua tarefa desempenhada por juristas e tribunais em contraposio ao legislador todo poderoso que emergiu da revoluo francesa. A prpria Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado era clara ao entender como Constituio um sistema que garantisse direitos universais dentro de um esquema organizatrio que consagrasse a separao de poderes. Todavia por mais de sculo e meio, os direitos fundamentais permaneciam no limbo da mera proclamao poltica simblica em contraste com a dominncia jurdico-formal com a ideia de separao de poderes (NOVAIS, 2010, p. 22). Ainda hoje uma grande tenso ainda cerca o plano da efetivao principalmente dos direitos sociais, pois a ideia de plena normatividade de tais direitos e sua exigncia por parte dos cidados gera um embate entre a ideia de liberdade de conformao da Administrao Pblica ao constituir polticas pblicas conexas aos direitos sociais e a possibilidade de exigir diretamente prestaes consagradas no texto constitucional ou em normas ordinrias, confronto que desgua nos limites da atuao do Estado e muitas vezes coliga-se compreenso da ideia da separao de poderes. De fato, observa-se com muita claridade que os direitos sociais no conseguiram atingir uma densificao terica to apurada como seus irmos de catlogo (direitos de liberdades), seja pelas dificuldades polticas da realizao dos direitos sociais, seja pela dificuldade na
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Tais formas so explicitadas em CANOTILHO, J. J. Gomes. Tomemos a Srio os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos Sobre Direitos Fundamentais. ob. cit. p. 37-38: (1) normas programticas, (2) normas de organizao, (3) garantias institucionais e (4) direitos subjetivos.

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enunciao normativa dos mesmos pela forte influncia que a poltica e economia realizam em sua prxis ou ainda pela impossibilidade de distinguir na prtica o que vem a ser os direitos sociais e as polticas pblicas voltadas para a concretizao dos mesmos. Posteriormente, dentro de uma dogmtica especfica dos direitos sociais, econmicos e culturais, cumpre aqui destacar dois pontos essenciais que os diferencia dos demais direitos fundamentais: a ideia de suporte ftico e o contedo essencial dos direitos fundamentais. Suporte ftico e contedo essencial so duas estruturas comuns a qualquer direito fundamental, independentemente de sua modalidade, o que muda como cada estrutura vai ter uma conformao diferente se for um direito social ou um direito de liberdade, para ns o que importa a efetuar uma imerso nas estruturas especficas dos direitos sociais. Apesar da imensa literatura que diz respeito aos direitos fundamentais, a ideia de suporte ftico pouco trabalhada apesar da grande importncia analtica de sua delimitao e conceito para uma norma de direito fundamental. O conceito de suporte ftico est intimamente ligado natureza dentica das normas jurdicas no sentido de que as mesmas possuem uma dimenso ideal onde se prev certa situao e associa o acontecimento da mesma a uma determinada consequncia a ser observada. Em suma, pode-se definir suporte ftico de forma abstrata e concreta. Diz-se abstrato o suporte ftico formado pelos atos descritos por uma norma ao qual se associa determinada consequncia: preenchido o suporte ftico, ativa-se a consequncia jurdica (AFONSO DA SILVA, 2009, P. 67-68), o suporte ftico concreto j no diz respeito a esta mediao entre norma e fato da realidade, mas especificamente refere-se ocorrncia no mundo da vida do fato inserido na norma jurdica. Todas as normas ligam-se ao conceito de suporte ftico, todavia, para as normas de direitos fundamentais a composio do suporte ftico traz em si consequncias no presentes em qualquer norma jurdica. Aps clarificarmos o que vem a ser suporte ftico, deve-se analisar os elementos do mesmo, ficando claro desde j que o suporte ftico composto pelo mbito de proteo (Schutzbereich)22 e a interveno estatal.
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Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. ob. cit. p. 1262) prefere nomear o mbito de proteo como domnio normativo ( Normbereich).

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Toda norma jurdica possui um objetivo prtico de proteger algum bem que seja importante para a comunidade que se sujeita a este direito. Dentro de uma teoria dos direitos fundamentais o primeiro dos elementos do suporte ftico vem a ser o mbito dos bens protegidos por um direito fundamental (...) so aes, estados ou posies jurdicas nos respectivos mbitos temticos de um direito (AFONSO DA SILVA, 2009, p. 72). Deve-se entender como mbito de proteo sempre aquilo que protegido por uma norma de direito fundamental, ou seja, aquele contedo que o direito fundamental impor uma ao ou omisso estatal no sentido proteger aquele bem. Dentro do conceito de suporte ftico engloba-se tambm, alm do mbito de proteo, o de interveno estatal. Interveno estatal mostrase de definio mais simples como a interveno do Estado na esfera de liberdade do indivduo e o suporte ftico s ficar caracterizado se alm do mbito de proteo, observarmos tambm a interveno estatal23. Nesta breve anlise dogmtica j possvel perceber que a mesma estrutura de suporte ftico adota para os direitos de liberdade no pode ser aproveitada integralmente pelos direitos sociais. Enquanto a anlise do mbito de proteo e da interveno estatal num clssico direito de defesa impe a concluso de que a consequncia ftica associada ao fato previsto no suporte de uma omisso estatal com a garantia de que nada intervir na esfera de liberdade do cidado, a mesma concluso no pode ser obtida ao analisarmos a estrutura do suporte ftico dos direitos sociais. Os direitos sociais, econmicos e culturais, como j sabido exaustivamente, possuem uma ndole prestacional, um facere por parte do Estado em relao ao cidado (o que j no acontece nos clssicos direitos de defesa). Quanto ao mbito de proteo de um direito social, esta dimenso no se mostra complexa independentemente de qual direito social estejamos a nos referir (sade, educao, trabalho, etc), pois se pode afirmar que o mbito de proteo de um direito social composto pelas aes (ou posies) estatais que fomentem a realizao desse direito (AFONSO DA SILVA, 2009, p. 77), o que exige um
23

A soluo apontada por Virglio Afonso da Silva ( Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Restries e Eficcia. ob. cit. p. 71) para determinar o suporte ftico de um direito fundamental bastante prtica: (1) O que protegido? (2) Contra o qu? (3) Qual a consequncia jurdica que poder ocorrer? (4) O que necessrio ocorrer para que a consequncia jurdica tambm possa ocorrer?

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esforo criador no sentido de adaptar a ideia de interveno estatal. No mbito de um direito social no se imagina uma ao do Estado que interfira na sade ou na educao de seus cidados, mas justamente uma atuao ineficiente ou at mesmo inexistente, o que nos direitos de liberdade configura-se como uma forma de impedir o livre exerccio de uma faculdade individual nos direitos sociais tal interveno estatal implica em no agir ou agir de forma insuficiente (AFONSO DA SILVA, 2009, p. 77). O contedo essencial dos direitos fundamentais um tema amplamente ligado temtica das restries a direitos fundamentais no sentido de funcionarem como uma ultima ratio, ou limite dos limites (limitao imanente) atividade restringente de tais direitos. Obviamente no estamos a falar sobre restries a direitos fundamentais, mas acreditamos que a ideia de contedo essencial pode ser bastante til para a densificao de um perfil dogmtico exclusivo dos direitos sociais no sentido de efetivar uma taxonomia entre direitos de liberdades e os direitos a prestaes em sentido estrito. A teoria do contedo (ou ncleo) essencial dos direitos fundamentais deve muito ao labor jurisprudencial do Bundesverfassungsgericht da Repblica Federal da Alemanha. Sobre a ideia de contedo essencial, a chave para a compreenso de tal teoria seria se a mesma visa assegurar que o direito fundamental em geral, ou seja, em seu carter normativo objetivo, no seja esvaziado, perdendo plenamente sua eficcia, ou alcanaria somente a posio jurdicosubjetiva (WOLSCHNIK, 2005, p. 94). Em suma, a garantia de um contedo essencial dos direitos fundamentais funciona como uma proteo contra a atividade legislativa e interpretativa que possam esvaziar os direitos fundamentais cumprindo o objetivo de criar um ncleo intangvel que possa funcionar como substrato bsico de um direito fundamental. Dogmaticamente, podemos classificar a teoria do ncleo essencial em duas principais vertentes: absoluta e relativa. Enquanto os seguidores de uma teoria absoluta24 acreditam que pode existir um ncleo essencial
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A teoria absoluta sobre o contedo essencial dos direitos fundamentais no um bloco unitrio, podendo ser dividida ainda em dinmico e esttico, para tais definies (que no constituem no objetivo da presente investigao), cf. AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Restries e Eficcia. ob. cit. p. 187-191.

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dos direitos fundamentais como uma unidade substancial autnoma (...) que, independentemente de qualquer situao concreta, estaria a salvo de uma eventual deciso legislativa (MENDES et alii, 2012, 243). Por sua vez, os adeptos de uma teoria relativa advogam que o ncleo essencial de um direito fundamental h de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de carter restritivo (...). o ncleo essencial seria aferido mediante a utilizao de um processo de ponderao entre meios e fins (MENDES et alii, 2012, 243). Obviamente, cada classificao tem seus prs e contras. Enquanto a vertente relativa busca uma nfase nos casos concretos visando uma hermenutica concretizadora dos direitos fundamentais enquanto posies subjetivamente individuais, a linha absoluta busca construir (objetivamente) um ncleo duro dos direitos fundamentais independente de situaes concretas que possam ensejar a limitao dos mesmos com claro direcionamento atividade legislativa. Mas, independentemente de qual concepo venha a ser adotada sobre o contedo essencial dos direitos fundamentais, ambas destinam-se a um objetivo em comum: atribuir aos direitos fundamentais um ncleo bsico mnimo que no possa ser atingido nem pela atividade do legislador, nem pelo labor hermenutico do intrprete, tudo isto para garantir que os direitos fundamentais no sejam reduzidos a algo inservvel ou de natureza meramente declaratria. Anteriormente referimo-nos estrutura do suporte ftico em relao aos direitos fundamentais sociais, neste momento importa fixar qual seria o contedo essencial ao falarmos das prestaes sociais. Afirmar que os direitos sociais so direitos fundamentais e no lhe garantir um ncleo bsico de proteo seria no mnimo contraditrio e, pela sua natureza de direitos prestacionais oferecidos pelo Estado em relao ao cidado, seria reduzir os mesmos a meras declaraes polticas desprovidas de contedo prtico bsico. Desta forma, quanto ao contedo essencial dos direitos sociais, econmicos e culturais como segundo trao distintivo bsico em relao s liberdades bscias, faz-se necessrio determinar o que seria o contedo essencial dos direitos fundamentais sociais. por demais sabida a ideia de otimizao, onde qualquer direito deve ser realizado no maior grau possvel levando sempre em

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considerao as situaes fticas e jurdicas existentes25. Contudo, deixar os direitos sociais confiados instvel posio das condies existentes pode soar como um tom relativista e aberto a oposies perigosas e redutoras dos direitos sociais tais como a reserva do possvel. Diante de tal problemtica, mostra-se interessante identificar a ideia de contedo essencial dos direitos sociais com a de mnimo existencial. O conceito de mnimo existencial confuso, pertencendo ao grupo dos conceitos jurdicos indeterminados. Podemos aqui fixar trs posies que podem elucidar a compreenso de tal noo, sendo possvel afirmar que mnimo existencial seria (1) aquilo que garantido pelos direitos sociais ou seja, direitos sociais garantem apenas um mnimo existencial; (2) aquilo que, no mbito dos direitos sociais, justicivel ou seja, ainda que os direitos sociais possam garantir mais, a tutela jurisdicional s pode controlar a realizao do mnimo existencial, sendo o resto mera questo de poltica legislativa; e (3) o mesmo que contedo essencial isto , um conceito que no tem relao necessria com justiciabilidade e, ao mesmo tempo, no se confunde com a totalidade do direito social26. De forma quase que automtica podemos descartar que o mnimo existencial seja tudo aquilo que garantido pelos direitos sociais (posio 1) por uma negao recproca, pois se a ideia de contedo essencial remete a uma parcela mnima de substncia que um direito fundamental pode possuir, obviamente deve-se associar o contedo essencial dos direitos sociais ideia de mnimo existencial como a realizao mnima pela Estado de aes que garantam o desenvolvimento do indivduo. 2.3. A crise dos direitos sociais O Estado social, como sabido, consolida-se como principal modelo de poltica estatal aps a II guerra mundial e neste perodo vive

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Esta considerao remete ideia de mandados de otimizao, sobre tal conceito, cf. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. ob. cit. p. 86 e ss. AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Restries e Eficcia. ob. cit. p. 46. VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. ob. cit. p. 37. 26 AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Restries e Eficcia. ob. cit. p. 205.

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sua era de ouro27 (1947-1973). Eram tempos de pleno emprego, crescimento econmico e avanos sociais onde se tinha iluso que o estado de coisas permaneceria sempre assim num constante avano. Contudo, os anos 1970 do sculo XX marcam o incio da derrocada do Estado social e o ressurgimento de ideologias neoliberais nas polticas estatais em importantes pases como foi o caso do governo de Margareth Tatcher no Reino Unido e da era Reagan nos EUA. Algo marcante para os direitos sociais a partir desta primeira crise deste modelo estatal foi a compreenso de o Estado social s seria uma prtica sustentvel se o crescimento econmico se mantivesse como uma constante. A partir da tambm foram surgindo outros desafios para o Estado social tais como seus custos, suas possveis contradies e sua capacidade de reproduo (PELAYO, 2009, p. 2), ou seja, comeou-se a questionar quais os limites da socialdemocracia e como atingir o equilbrio entre prestaes sociais e austeridade fiscal das contas do Estado, sendo que muitas vezes a implementao dos direitos sociais, no obstante o carter positivo no presente, no tem se tornado uma espcie de mal silencioso para as geraes futuras? Outro fenmeno no que diz respeito crise do Estado social bastante contraditrio (para no fazer o uso da palavra irnico). Uma das principais ideias por trs do Estado social a questo da solidariedade, ou seja, com base na justia distributiva28, garantir o pleno desenvolvimento das capacidades dos cidados, garantia que seria observada com uma melhor distribuio (ou redistribuio) dos bens essenciais pelo Estado. Contudo, um dos principais resultados da poltica estatal de distribuio com fins de plasmar um sistema social mais justo surtiu um efeito contrrio, pois ao invs de criar cidados mais solidrios num ambiente de fraternidade social, tornou-os mais egostas onde acreditam os mesmos serem unicamente destinatrios de direitos e que os mesmos
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Tal expresso utilizada com bastante propriedade por Eric J. Hobsbawm (19172012). Para um paranorama desta poca de triunfo do socialismo europeu (ou socialdemocracia), cf. HOBSBAWM, Eric J. A Era dos Extremos O Breve Sculo XX. 10 ed, So Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 253-281. 28 Ideia aristotlica que ganha fora no sculo XX em termos polticos a partir do esforo intelectual de John Rawls em formular uma teoria da justia. Sobre as ideias bsicas de princpios de justia como mximas para a boa ordenao da sociedade, cf. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. 3 ed, So Paulo: Martins Fontes, 2008.

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devem ser financiados pelo Estado, no cabendo ao cidado nenhuma contrapartida para financiar (em parte) prestaes das quais ser destinatrio. Em suma, pode-se afirmar que o Estado social (em total desvio de seus objetivos originrios) fez com que as pessoas olvidassem a ideia de uma tica da responsabilidade (Martin Kriele), ou seja, direito e responsabilidade no devem ser realidade isoladas, mas necessariamente coligadas, pois, por serem estas duas categorias ticas (responsabilidade e liberdade) que, como seus atributos, fazem de cada homem uma pessoa29. Finalizando a temtica da crise, a bem da verdade, os governos tanto cavaram sua prpria sepultura ao no pensar na prxis dos direitos sociais acompanhada por uma srie de boas prticas que visassem garantir o equilbrio econmico-financeiro das contas pblicas30, restando apenas o desafio de conformar os cidados ideais31 criados pelo Estado social que relutam em assumir responsabilidade e custear a parte que lhes caberia32. 3 ATIVISMO JUDICIAL: PROBLEMA METODOLGICO OU POLTICO? Desde o incio do presente trabalho buscamos associar a concretizao dos direitos sociais ao ativismo judicial. No presente
29

PINTO BRONZE, Fernando Jos Couto. A Metodonomologia Entre a Semelhana e a Diferena (Reflexo Problematizante dos Polos da Radical Matriz Analgica do Discurso Jurdico). Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 23. 30 Uma reflexo sobre a adoo dessas boas prticas (good governance) no intuito de manter o Estado social como algo sustentvel pode ser encontrada em CANOTILHO, J. J. Gomes. Bypass Social e o Ncleo Essencial de Prestaes Sociais. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos Sobre Direitos Fundamentais. ob. cit. p. 243-268. 31 Sobre o conceito de cidado ideal, cf. DEL GUILA, Rafael. La Senda del Mal: Poltica y Razn de Estado. Madrid: Taurus, 2000, p. 15; 19-20. 32 Ressalte-se que a temtica das relaes entre direito e crise relativamente esquecida no direito constitucional, mas tem renascido no contexto da atual crise econmica. Nesta temtica alm dos hoje clssicos SCHMITT, Carl. Teologia Poltica: Quatro Captulos sobre a Doutrina da Soberania. In: A Crise da Democracia Parlamentar. So Paulo: Scritta, 1996. REINACH, Theodore. De Ltat de Sige: Etude Historique et Juridique. Withefish: Kessinger Publishing LLC, 2010. Dentre os mais recentes que tratam sobre o tema, cf. AGAMBEN, Giorgio. Stato di Eccezione. Torino: Bollati Boringhieri, 2003. SAINT-BONNET, Franois. Ltat dException. Paris: PUF, 2001.

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tpico buscaremos ressaltar as linhas essenciais do ativismo judicial para posteriormente associ-lo concretizao dos direitos sociais no mbito de sua judicializao. 3.1 Origens e desenvolvimento do ativismo judicial Ante a crescente importncia do sentido prtico do direito aps a derrocada do modelo metodolgico conhecido por positivismo jurdico, pode-se afirmar que o poder judicial, a funo judicial ou, sobretudo e melhor, a jurisdio tornaram-se um tema e um problema centrais no universo jurdico dos nossos dias (CASTANHEIRA NEVES, 2010, p. 161) no sentido de fixar os limites da atividade jurisdicional, visto que a atividade dos juzes ao exercerem a jurisdictio resvala diretamente no princpio da separao de poderes, um dos alicerces do conceito contemporneo de Estado que emergiu aps a revoluo francesa. Ao falar sobre os excessos cometidos pelos juzes no exerccio de suas funes, usualmente a tais abusos associada a expresso ativismo judicial para designar sua postura. Frequentemente a expresso ativismo judicial atribuda a Arthut Schlesinger Jr. que a ter utilizado pela primeira vez num artigo publicado na revista Fortune, em janeiro de 1947 (URBANO, 2012, p. 89), outras vezes busca-se uma origem anterior para a ideia de ativismo num texto de douard Lambert de 1921 (Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis. Lexprience amricaine du controle judiciaire de la constitutionnalit des lois), ou seja, sempre associando a ideia de ativismo judicial prxis jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos na poca de implementao do New Deal no governo Roosevelt (1933-1945), fato este que apesar de em termos histricos estar totalmente correto, claramente ignora influncias metodolgicas mais remotas, apesar da relevncia que os fatos ocorridos naquele pas tenham contribudo bastante para o debate sobre o ativismo judicial. Pode-se determinar a origem mais remota do ativismo judicial no Movimento do Direito Livre surgido em fins do sculo XIX e princpios do sculo XX como uma reao ao formalismo jurdico da jurisprudncia dos interesses33 capitaneado pelos juristas Oskar Blow, Stammler,
33

Sobre o que vem a ser a jurisprudncia dos interesses, cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 5 ed, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009, p. 63-77. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Jurisprudncia dos Interesses. In:

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Ehrlich, Hermann Kantorowicz, F. Gny, E. Fuchs, H. Isay, dentre outros. No final do sculo XIX observou-se o apogeu do conceito positivista de cincia, representado no direito pelo normativismo legalista (identificao entre lei e direito como pressuposto fundamental) onde a ideia de jurisdio girava em torno do paradigma da aplicao segundo um esquema intencionalmente metdico da lgico-dedutiva aplicao das normas legais, e o juiz como operador impessoal, annimo e fungvel dessa aplicao (CASTANHEIRA NEVES, 2010, p. 178), ou para sermos mais simples, a dimenso prtico-normativa do direito nessa poca esgotava-se na ideia de subsuno do texto legal situao prtica sem nenhuma oposio crtica do intrprete. A reao do movimento do direito livre passa pela ideia bsica de que a deciso judicial uma atividade criadora, dirigida pelo conhecimento (LARENZ, 2009, p. 79) ou ainda na crena da judicativo-decisria realizao do direito mediante o apelo a critrios normativos extralegais e em termo com fundamento na sua autnoma e pessoalmente responsvel procura do justo (CASTANHEIRA NEVES, 2010, p. 193). No obstante a importante contribuio estadunidense sobre o ativismo judicial, no podemos esquecer-nos da importncia de outras correntes para o desenvolvimento da ideia que atualmente conhecemos como ativismo judicial tais como as jurisprudncias neomarxistas italianas (magistratura democrtica)34 e o direito alternativo brasileiro35. 3.2 Entre mtodo e poltica O ativismo judicial um problema que pode se manifestar nas mais diversas reas do direito em seu sentido prtico: a jurisdio. Sem
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Digesta: Escritos Acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros vol. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 215-246. 34 Sobre o uso alternativo do direito de origem italiana, cf. BARCELLONA, Pietro. LUso Alternativo del Diritto 2 vols. Roma: Laterza, 1973. 35 O direito alternativo brasileiro foi um movimento de grande prestgio de nfase predominantemente judiciria nos anos 60 e 70 do sculo passado (anos de chumbo) e funcionou como uma resistncia ao poder e a um direito ilegtimos emanados do governo militar que havia efetivado um golpe de Estado em 1964. Sobre as linhas essenciais de tal movimento, cf. HERKENHOFF, Joo Baptista. Direito e Utopia. 5 ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

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embargo, ele muito mais problemtico na seara do direito constitucional visto que este ramo lida diretamente com a organizao dos poderes estatais e as limitaes do mesmo por meio dos direitos fundamentais e, como aqui se tem como foco os direitos sociais, ao nos indagarmos sobre tal problema, deve-se ter o horizonte poltico da Constituio. razovel levantar uma dvida de qual seria a natureza do problema do ativismo judicial. Por um lado, podemos afirmar que ele possui uma essncia poltica, pois desde o fim da antiguidade a Constituio vem sendo considerada o lugar de conjugao entre direito e poder e, em seguida, direito e poltica (PORTINARO, 1996, p. 5). Por outro lado, o ativismo tambm pode ser compreendido por meio de um vis metodolgico, ou seja, uma investigao sobre os limites do espao decisrio que pode ser ocupado pelo magistrado no momento da resoluo de uma controvrsia. No possvel manter uma compreenso exclusivista do problema do ativismo judicial, pois da mesma forma que importante ter em mente as repercusses polticas do problema em temas tais como a separao de poderes e o exerccio do poder poltico, tambm nunca se deve olvidar a importncia que o mtodo decisrio ou uma teoria da deciso jurdica possuem para o regular exerccio do poder judicial dentro dos limites que se espera num Estado democrtico, onde cada um dos poderes do Estado compreenda a parte que lhe cabe na dinmica poltica36. Desta forma, qualquer delineamento que se pense sobre o ativismo judicial, deve-se sempre atentar para as questes tanto polticas quanto metodolgicas, dando a este problema o tratamento de uma questo que nunca deixou de caminha dentre duas sendas como uma real imbricao poltico-metodolgica. 4 CONCRETIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS E OS LIMITES DA ATIVIDADE JUDICATIVA Comumente associa-se a ideia de um ativismo judicial na concretizao dos direitos sociais como uma opo pelos pobres na
36

Sobre as situaes tpicas do ativismo judicial num panorama mais concreto, cf. URBANO, Maria Benedita. Curso de Justia Constitucional: Evoluo Histrica e Modelos do Controlo da Constitucionalidade. ob. cit. p. 96-97.

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cincia do direito e na atividade jurisprudencial (CANOTILHO, 2010, p. 33), mas em termos da judicializao dos direitos sociais, quais os limites nos quais tal opo pelos pobres pode ser feita? 4.1 O direito e sua realizao Mostra-se impossvel adentrar na temtica da concretizao dos direitos sociais sem antes fazer uma breve incurso na atual discusso metodolgica da realizao do direito e mais especificamente do direito constitucional, visto sua especificidade em decorrncia de ser um ramo jurdico onde se constri um verdadeiro amlgama entre direito e poltica. H muito se sabe sobre a funo mediadora do direito, uma mediao entre uma dimenso ideal (normatividade) e a real, uma intercesso entre facticidade e validez 37 ou ainda uma funo intermdia entre Estado e sociedade38. Desta forma, ante o processo de intensa complexidade da sociedade contempornea, no se mostra mais razovel a ideia positivista de simples subsuno para que o direito possa resolver as problemticas que o mesmo chamado para dar soluo uma vez que a derrocada do positivismo jurdico imps a autonomizao entre jus e lex39 e hoje, mais do que nunca, a jurisdio deve ser vista no apenas como reproduo acrtica dos contedos legais em relao a casos prticos, mas uma verdadeira atividade criadora do direito, isto deve-se ao reconhecimento de que mesmo uma lei muito cuidadosamente pensada no pode conter uma soluo para cada caso (LARENZ, 2009, p. 519), da a considerao do papel fulcral do juiz na realizao do direito. Contudo, algumas dificuldades so postas em relao ao modo de realizao do direito para alm da lei pelo juiz e de tais problemas, o

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Neste sentido, cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez: Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en Trminos de Teora del Discurso. 6 ed, Madrid: Trotta, 2010. 38 Neste sentido, cf. AGAPITO SERRANO, Rafael de. Estado Constitucional y Proceso Poltico. Salamanca: Ediciones de la Universidad de Salamanca, 1989. 39 Neste sentido, cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O Direito como Alternativa Humana: Notas de Reflexo sobre o Problema Actual do Direito. In: CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Digesta: Escitos Acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros vol 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 291-292.

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mais fundamental vem a ser a indagao de quais seriam os limites dessa atividade jurisdicional. No intuito de esclarecer esta forma de realizao do direito perante um conceito de jurisdio ps-positivista implica numa tripla considerao no sentido de (1) o direito enquanto a intencionalidade a cumprir concretamente mediante sua realizao; (2) o direito enquanto espao institucional da deciso; (3) o direito enquanto o fundamento e critrio do juzo ou da deciso em que se consubstancia a sua realizao (CASTANHEIRA NEVES, 2010, p. 251). De forma sinttica, estes trs momentos devem ser observados pelo magistrado no comento da soluo da controvrsia da seguinte forma: no momento filosfico (1), cabe ao juiz compreender os valores inseridos no paradigma comunitrio regulado pela ordem jurdica a qual est vinculado, buscando realiz-los ao mximo; no momento poltico da concretizao do direito (2), cumpre ao magistrado atentar-se sobre o espao estabelecido institucionalmente para que a deciso seja plasmada no panorama de garantia de direitos e diviso de poderes (paradigmas essenciais do Estado constitucional); por fim, no momento metodolgico (3), resta ao juiz apreender a necessidade de que a deciso rena em si fundamentos racionais e criteriosamente escolhidos levando em considerao tanto as normas positivas quanto os valores comunitrios e os limites poltico-institucionais nos quais tal deciso possa ser efetivada. 4.2 A concretizao dos direitos sociais Pelas peculiaridades do direito constitucional, constata-se que a realizao de suas normas requer um procedimento metdico especial que vai alm dos trs momentos concretizadores definidos no tpico anterior, isto se deve ao escopo essencial da Constituio e de suas normas que, mais alm do que definir parmetros bsicos comportamentais individuais ou institucionais (objetivo das normas jurdicas em sentido geral), busca domar o poder poltico para que o mesmo no seja um poder incondicionado, mas um poder constitucionalmente conformado (CANOTILHO, 2003, p. 1196). Desta forma, percebe-se que o mtodo jurdico convencional no o suficiente para uma interpretao concretizadora dos direitos sociais uma vez que no h correspondncia biunvoca entre dispositivo e

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norma40, cabe aos possveis intrpretes do texto constitucional a construo de tais sentidos em cada situao concreta, uma vez que vivemos uma fase de no identidade entre textos e normas na acepo de uma metdica jurdica normativo-estruturante41 para a concretizao da constituio tendo em vista a necessidade de alcance dos grandes desafios que chegam at ela. Em diversos momentos colocam-se dificuldades para a efetivao dos direitos sociais tais como alguns pressupostos sociais especficos (dados reais) ou ainda oposies polticas como a reserva do possvel, da que tais oposies usurpadoras da efetividade das normas constitucionais relativas aos direitos sociais (muito provavelmente pelo custo que tais direitos implicam) surge a necessidade de um ativismo judicial como nica forma de tornar tais mandamentos constitucionais realmente efetivos. O que tem ocorrido com muita frequncia em Estados tais como o Brasil (onde as polticas estatais de bem-estar social ainda no atingiram o mesmo status de alguns pases europeus) o plano da efetivao dos direitos sociais tem sado com frequncia maior do que a desejada do nvel das polticas pblicas para o mbito de uma completa judicializao (ou justicializao) de tais direitos42 sem nenhuma reao contra tal postura seja ela poltica ou dentro do prprio pensamento jurdico que totalmente submeteu-se a tal comportamento do judicirio taxando-o como aceitvel e normal. Entendemos que as normas de direitos sociais constituem-se como um espao programtico da constituio no pelo simples desejo de se tentar retirar a efetividade do texto constitucional no tocante aos direitos sociais, econmicos e culturais, mas tal programaticidade normativa implica na remisso de uma relativa liberdade ao executor das polticas pblicas no tocante aos direitos sociais (poder executivo), ou seja, por meio da Constituio fica bastante claro que os mesmos devem
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VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. ob. cit. p. 31. 41 Sobre uma metdica jurdica normativo-estruturante, cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. ob. cit. p. 1213. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. ob. cit. p. 514-516, 519-524. 42 Sobre a anlise do cenrio da judicializao dos direitos sociais no Brasil, cf. PIOVESAN, Flvia. Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos: Desafios e Perspectivas. In: CANOTILHO, J. J. Gomes et alii. Direitos Fundamentais Sociais. ob. cit. p. 53-69.

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ser implementados por meio de uma srie de polticas pblicas visando a sade, educao e outros direitos sociais consagrados no catlogo constitucional, contudo, a forma como estas polticas sociais devem ser executadas deveriam ser um juzo discricionrio que caberia ao poder executivo, restando ao judicirio a fiscalizao da existncia, legalidade, constitucionalidade e eficincia dos meios adotados para a devida implementao de tais aes prestacionais do Estado numa clara distino entre direitos sociais e polticas pblicas de implementao de tais direitos sendo possvel falar-se de uma discricionariedade legislativa pautada por limites jurdico-materiais normativamente plasmados na norma da constituio (CANOTILHO, 2008, p. 33) funcionando as normas constitucionais programticas simultaneamente como fator de liberdade e de limitao ao legislador (no s, mas principalmente) em matria de direitos sociais. O papel do judicirio que, como afirmado no incio do trabalho, passou de um poder de conteno dos excessos estatais para um claro poder de determinao da execuo das medidas necessrias ante a passividade da Administrao pblica, visto o valor intrnseco dos bens em jogo, acabou aceitando a judicializao dos direitos sociais como nica alternativa para a efetivao de tais direitos quando ainda se poderia contar com medidas de coao indireta tais como a real responsabilizao dos gestores pblicos ante a escolha de polticas pblicas equivocadas, insuficientes ou at mesmo inexistentes para o devido atendimento da populao que necessita de tais prestaes estatais, alm da devida correo de tais polticas frente ao texto constitucional. Enfim, o que resta a fazer seria delimitar na realidade o campo de ao do poder judicirio para assegurar a efetivao de tais direitos e promover a responsabilizao das aes administrativas no sentido de frustrar deliberadamente as implementaes de polticas sociais ao invs de tentar mold-las como se o responsvel para a execuo de tais polticas fosse, relembrando que o papel primordial do judicirio neste panorama seria abdicar de uma postura ativista rumo a uma posio de controle da conformao das polticas pblicas eleitas pela Administrao em relao s normas constitucionais que consagram tais direitos e que devem ser a origem essencial de tais polticas pblicas.

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4.3 Separao de poderes e limites da atividade jurisdicional Em considerao aos imensos debates pr e contra o ativismo judicial, faz-se necessrio construir uma ltima reflexo sobre esta forma de atividade judicial, seus limites e o reflexo que tal uso do poder judicial tem sobre a clssica ideia de separao de poderes e os limites que devem existir no Estado democrtico de direito para impedir a emergncia de um governo dos juzes. Pode-se afirmar que a ideia bsica onde repousa o postulado da separao de poderes remonta a uma origem grega e romana no pensamento de Aristteles e Polbio sobre a constituio mista como sendo aquela em que os vrios grupos ou classes sociais participam do exerccio do poder poltico (PIARRA, 1989, p. 33). No obstante as contribuies antigas e modernas, tais como a de John Locke, o legado de Montesquieu, significando mais uma popularizao do que da inveno de tal doutrina43, se mostra como essencial para a moderna ideia de separao de poderes que predominou no Estado de direito liberal surgido aps a revoluo francesa. Muitas transformaes ocorreram desde a poca de Montesquieu e nos dias de hoje pode-se afirmar que os limites entre os poderes no esto perfeitamente definidos (...) a diviso de poderes tornou-se ainda mais fluda e por vezes confusa (URBANO, 2010, p. 621-622), muitas vezes transmutada em um princpio difuso cujo contedo se reduz apenas ao critrio genrico de uma limitao do poder do Estado (AGAPITO SERRANO, 1989, p. 10) do qual muito se fala, mas pouco se conhece realmente de seu verdadeiro contedo essencial. Perfazendo uma anlise histrico-institucional perceptvel que cada poca histrica marcada pela supremacia de um poder estatal: a idade moderna, aps o fim do feudalismo marcada pelo restabelecimento do poder estatal na figura real e caracterizada pela supremacia do poder executivo com o apogeu do absolutismo monrquico; a idade contempornea, como fruto de tudo que surgiu com a revoluo francesa marca a decadncia do executivo em prol da poca urea do parlamento e sua legitimidade baseada na discusso pblica de argumentos e contra-argumentos (SCHMITT, 1996, p. 34); por fim,
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No mesmo sentido URBANO, Maria Benedita. The Law of Judges: Attempting Against Montesquieus Legacy or a New Configuration for an Old Principle? Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra vol. LXXXVI, 2010, p. 621.

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chega a nossa poca pretensamente chamada de ps-moderna que assinala tanto a decadncia do poder executivo (por mais relutncia que alguns exemplos de hipertrofia do executivo em transformao da democracia parlamentar em governamental ou ainda a emergncia de uma Administrao que atravs de sua vinculao com o executivo estabelece a tendncia a reforar a posio deste sobre as demais funes do Estado [AGAPITO SERRANO, 1989, p. 9]) quanto do parlamento (que se encontra desacreditado numa crise de legitimidade e representao poltica), assinalando, assim, o princpio da poca de uma pretensa tentativa de formao de um governo dos juzes em substituio da ideia de Estado de direito. A diviso dos poderes em sua mais clssica e famosa acepo propunha que
Quando na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo est reunido juntamente com o poder executor, no h liberdade; porque se pode recear que o mesmo monarca ou o mesmo senado faam leis tirnicas para as executar tiranicamente (MONTESQUIEU, 2011, p. 305)

Da emerge a ideia de repartir o exerccio do poder poltico para facilitar o seu controle e prevenir excessos. O que se v atualmente o surgimento de um poder judicirio no no sentido de apenas conteno dos outros dois poderes estatais (como preconiza a clssica ideia de separao de poderes), mas uma conformao no sentido de se tornar um poder que tem ditado o comportamento dos outros dois como se fosse um rgo de natureza poltica, deixando para trs a fundamentao jurdico-normativa que deve permear os seus juzos e com isso dando aso ao antigo questionamento de Juvenal de quem vigia os vigilantes. Esta transformao do papel do poder judicirio para que o mesmo passe a gostar de fazer poltica ao invs de apenas defender a Constituio ou funcionar como posio contramajoritria (como o caso da ideia de legitimidade da jurisdio constitucional) tem em si uma raiz antidemocrtica de apoderamento das instituies polticas por parte do poder judicirio que possui no uma legitimidade democrtica, mas institucional sendo certa a posio de que

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para apoiar que o papel dos tribunais conforme a democracia necessrio negar que dispem [os tribunais] de um poder arbitrrio e apoiar que se limitem a aplicar um direito preexistente, sem estar a poder exprimir preferncias ideolgicas, fazer escolhas axiolgicas e instaurar uma organizao de modo que no disponham de tal poder arbitrrio (TROPER, 2011, p. 202-203)44.

Por fim, resta a dvida de quais seriam os limites do poder judicial. Por um lado, no podem os magistrados buscar, por meio de sua atividade, avocar para si a possibilidade de resoluo de todos os problemas da sociedade, sejam eles jurdicos ou no; mas tambm a atividade judicial deve desapegar-se, no exerccio de sua funo primordial, da afeio exagerada lei (tpico do positivismo jurdico) sendo este um ponto inicial e at mesmo um limite, mas deve-se ter em mente que a funo essencial da dimenso prtica do direito (a jurisdio) deve ser ao mesmo tempo em que resolve problemas concretos, realizar os ideais axiolgico-normativos de uma comunidade visando sempre o mximo objetivo ltimo, a realizao da pessoa, os valores que buscam alcanar tal objetivo podem servir como claro limite atividade jurisdicional. CONSIDERAES FINAIS Ao fim do presente trabalho podemos extrair algumas consideraes finais que, definitivamente, no acreditamos que sejam solues peremptrias para a problemtica dos direitos sociais, mas algumas breves reflexes que podem ser retomadas no futuro no mesmo sentido, salvo melhor juzo. Como primeira considerao, conclu-se que os direitos sociais, econmicos e culturais no podem ser excludos no momento de pensar
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Esclarea-se que apesar da referncia ao pensamento do professor Michel Troper, um positivista convicto e coeso, nossa posio em termos de concepo do direito se afasta de tal corrente neopositivista. Ao falar de preferncias axiolgicas no exerccio da jurisdio e a equiparao do uso de tais preferncias criao de um poder arbitrrio se diz no sentido de que ao juiz vedado no momento da deciso utilizar suas preferncias ideolgicas e valorativas como critrio fundamentante da mesma, mas com isso no se nega a necessidade do juiz em estar aberto aos critrios axiolgicos da comunidade na qual est inserto para utilizar tais critrios como necessria fundamentao para alm do mero texto da lei.

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uma dogmtica dos direitos fundamentais. certo que eles necessitam de uma maior densificao tal como ocorreu com as liberdades fundamentais, a dificuldade essencial de tal problema seria a constante ingerncia de fortes objees polticas e econmicas que se intercruzam na determinao do contedo de tais direitos e prejudicam uma compreenso essencialmente jurdico-normativa dos mesmos. Sobre as normas que contemplam os direitos sociais no ordenamento positivo, no h como fugir da programaticidade normativo-constitucional por um motivo essencial, a Constituio busca sempre informar por meio dos direitos sociais uma srie de bens de grande importncia que so contemplados pela ordem constitucional, mas os poderes executivo e legislativo devem contar com uma liberdade de conformao ao tornar tais direitos iniciativas concretas, numa clara distino entre direitos sociais e polticas pblicas de concretizao de tais direitos, cabe a tais poderes escolherem a melhor forma de dar eficcia plena a tais direitos devendo-se ter em conta a necessidade de responsabilizao (em todos os possveis mbitos) no caso de polticas inexistentes, insuficientes, ineficientes e equivocadas. Como j referido anteriormente, a concretizao dos direitos sociais passa por uma deciso poltica, mas muitas vezes a inrcia do poder poltico em efetivar tais direitos constitucionalmente assegurados faz com que a sociedade busque por maneiras alternativas para ver assegurados os direitos que lhe so negados pela administrao estatal, busca esta que levou judicializao de tais direitos. Por mais que seja necessria a atuao mais enrgica do judicirio em certos momentos, o dado preocupante que esta postura ativista do poder judicirio no tem se tornado mais branda com o passar do tempo e caminha de uma postura de correo da execuo das medidas e responsabilizao dos gestores rumo a uma forma de agir como se coubesse ao judicirio e seus agentes tomar decises polticas para definio de polticas pblicas de direitos sociais, conduta esta que pode ser observada no judicirio de suas instncias singulares at as mais altas cortes, atitude esta que tem refrao imediata na ideia de separao de poderes, um dos sustentculos do Estado constitucional. Neste momento que se fala sobre separao dos poderes, o crescimento do relevo da funo e do poder judicial (sendo perceptvel uma judicializao da vida) resta lanar algumas questes no sentido de que at onde o crepsculo do legislador aceitvel e se admissvel a formao de um governo dos juzes? Seria o estado de coisas atual uma
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subverso ou uma nova conformao do princpio da separao de poderes? Quais seriam os limites do poder judicial num Estado democrtico onde os mesmos no so eleitos e esto a tomar posies cada vez mais polticas? Salvo melhor juzo, devemos ressaltar como preocupante as aes do poder judicial no intuito de resolver problemas que habitam a sociedade h tempos e que no se encontra soluo to simples, solues estas que passam por aes de natureza essencialmente poltica que no cabe ao judicirio, mas tal panorama perigoso oferece uma tima oportunidade que nos convida a repensar a ideia de representao poltica e at mesmo o ideal de processo poltico presente em nosso Estado constitucional. REFERNCIAS AFONSO DA SILVA, Lus Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Eficcia e Restries. 2 ed, So Paulo, Malheiros, 2009. AGAPITO SERRANO, Rafael de. Estado Constitucional y Proceso Poltico. Salamanca: Ediciones de la Universidad de Salamanca, 1989. ______. Libertad y Divisin de Poderes: el Contenido Essencial del Principio de la Divisin de Poderes a partir del Pensamiento de Montesquieu. Madrid: Tecnos, 1989. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1993. ALMEIDA FILHO, Agassiz. Formao e Estrutura do Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2011. ARENDT, Hannah. Sobre a Revoluo. So Paulo: Companhia das Letras, 2011. VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. 12 ed, So Paulo: Malheiros, 2011.

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