Resolucin de casos prcticos de derecho laboral individual

Sesiones sptima y octava

Derecho del Trabajo II

Teresa Sancho Balaguer

Sptima Sesin
CASO 23
Hechos: LUISA. que trabaja en la empresa como administrativa desde febrero de 2001, se encuentra embarazada. El 15 de septiembre de 2012, estando en el sptimo mes de gestacin, sufre fuertes contracciones que ponen en peligro la llegada a trmino de su embarazo y que, segn el facultativo que la atendi en el servicio de urgencias, le obligan a guardar reposo absoluto hasta que desaparezcan. Por este motivo causa baja en la empresa. El 5 de noviembre, tras 37 semanas de gestacin, nace su hijo y LUISA se dispone a disfrutar de su baja maternal.

CUESTIONES: 1.- Qu baja causar LUISA el 15 de septiembre de 2012?. Ser un perodo de baja por incapacidad temporal o necesariamente se inicia el disfrute de la suspensin por maternidad?. Si es as, cmo se debera distribuir el disfrute de la baja maternal?. Luisa causar baja por riesgo durante el embarazo, esta suspensin del contrato se encuentra recogida en el artculo 45.1 d) y regulada por el artculo 48.5 ET, establecindose claramente que finalizar el da que se inicie la suspensin por maternidad biolgica o cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto o a otro compatible con su estado. Son causas de suspensin del trabajo diferentes, no se inicia el disfrute de la suspensin de maternidad necesariamente, cuya distribucin o la decisin de su periodo de disfrute, corresponde a la interesada con la salvedad de que al menos 6 de las semanas sean inmediatamente posteriores al parto siendo el disfrute del resto del periodo al que tiene derecho disponible por la trabajadora. 2.- LUISA, que esta casada con un trabajador de su misma empresa, comunica al empresario que ser su marido el que disfrutar del perodo de descanso por maternidad en las condiciones que la regulacin establece. Podr hacerlo?. En su caso, explicar en qu condiciones. Con la salvedad de las seis semanas de descanso obligatorio inmediatamente despus del parto, la madre puede optar por traspasar al padre una parte determinada e ininterrumpida del periodo de disfrute posterior al parto para su disfrute posterior o simultneo con el suyo. Por supuesto sin que la suma exceda el periodo legalmente

establecido de 16 semanas ininterrumpidas como supuesto general, ampliable en caso de parto mltiple discapacidad del hijo, parto prematuro etc De esta forma se entiende que la madre podr ceder al padre para su disfrute 10 semanas (16 menos las seis que deber obligatoriamente disfrutar ella despus del parto) de cumplimiento posterior al parto que podr iniciarse junto a la suspensin disfrutada por sta o de forma sucesiva a ella. Adems este es compatible con el descanso de paternidad regulado en el artculo 48 bis) 3.-Puede, en este caso, su marido disfrutar del permiso por paternidad?. En su caso: Cundo? En qu condiciones?. El permiso por paternidad es de rgimen compatible con el que pueda disfrutarse en atencin a lo expuesto anteriormente. Est regulada por el artculo 48 bis que prev una duracin de 13 que sern ampliadas a 4 semanas a partir de enero del 2013 para su disfrute ininterrumpido, sumndose en caso de parto mltiple dos das ms por cada hijo a partir del segundo. Su disfrute adems se aade al disfrute del permiso de dos das por el nacimiento de un hijo previsto por el artculo 37.3 b). El derecho ha de ejercitarse por lo tanto en el plazo desde la finalizacin del disfrute estos dos das de permiso hasta que finalice el periodo de suspensin por maternidad o inmediatamente despus de acabado este. 4.- Si desgraciadamente falleciese el hijo, quedara condicionado el disfrute de los perodos de maternidad y paternidad?, De qu forma?.
En el supuesto de fallecimiento del hijo, el perodo de suspensin no se ver reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.

CASO 24
Finalizado el perodo de baja maternal, LUISA solicita a la empresa pasar a la situacin de excedencia por nacimiento de hijo durante el perodo mximo de 3 aos. Transcurridos 14 meses de excedencia, LUISA decide iniciar una actividad laboral por cuenta propia, abriendo un comercio de venta de ropa para bebs. Un ao despus de iniciar esta actividad, cierra el negocio y solicita a la empresa el reingreso en las condiciones que legalmente le correspondan. Para su sorpresa, la empresa le contesta que no puede acceder a su peticin, puesto que no tiene derecho de reserva de puesto de trabajo por aplicacin del convenio colectivo aplicable. No obstante, le asegura que en cuanto se produzca una vacante adecuada se tendr en cuenta su derecho de reincorporacin preferente.

CUESTIONES: 1.- Determinar cuando se inicia la situacin de excedencia, y hasta cuando debe computarse el plazo mximo de tres aos.

El derecho de excedencia por cuidado de hijos y familiares est regulado por el artculo 46.3 ET, estableciendo el lmite mximo de duracin de 3 aos a contar desde la fecha de nacimiento. El derecho de reserva de puesto sin embargo, solo se da durante el primer ao, tras el cual la reserva quedar referida a un puesto del mismo grupo profesional o categora equivalente. 2.- Qu incidencia tendra el nacimiento de un nuevo hijo durante el periodo de excedencia? El nacimiento de un nuevo hijo supone la aparicin de un nuevo sujeto causante que da lugar al derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la cual supone el fin de la que se vena disfrutando. 3.- Puede el convenio colectivo en este caso modificar el rgimen jurdico de la excedencia por nacimiento de hijo?. El convenio colectivo puede mejorar y complementar la regulacin de los supuestos de excedencia previstos por la ley reconociendo al trabajador condiciones ms favorables como la reserva de puesto con reincorporacin automtica aun en el caso de excedencia voluntaria, entendiendo que stos tienen carcter de norma imperativa mnima y, en virtud del artculo 46.6 del ET, podr extender la situacin de excedencia a otros supuestos pactados colectivamente, determinando el rgimen y los efectos de tales casos. 4.- El empresario ha actuado correctamente o, al contrario, debera haber actuado procesalmente en el momento en que tuvo conocimiento de la nueva situacin laboral de la trabajadora?. No puede exigirse al empresario que conozca la situacin laboral de sus ex empleados. Resulta lgico que diera por extinguido el vnculo laboral residual que resultante del derecho preferente que ofrece la situacin de excedencia para cuidado de un hijo. Al comenzar una nueva relacin laboral cesa en realidad la causa que tipifica esta excedencia por lo que cambia su naturaleza, pasando a ser el equivalente a una excedencia voluntario a lo sumo, ante la cual, la respuesta del empresario no es incorrecta. 5.- Si el marido de LUISA desease disfrutar de la excedencia podra tambin hacerlo?. El derecho a la excedencia para el cuidado de hijos no se prev en ningn caso de forma exclusiva para la madre o para uno slo de los progenitores. Ambos pueden disfrutar de este derecho aun habiendo un nico sujeto causante del mismo. As cita el prrafo tercer del artculo 46.3 ET La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duracin podr disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres Sin embargo en este caso, los dos trabajadores pertenecen a la misma empresa, lo cual se prev explcitamente a continuacin de este prrafo por la ley establecindose que el empresario podr limitar su ejercicio simultneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cabe destacar, que para limitar por lo tanto el ejercicio del derecho a la excedencia para el cuidado de un hijo en base a este precepto se requiere; que ambos progenitores trabajen en la misma empresa generndose el derecho por el mismo sujeto, que

pretendan disfrutar del periodo de excedencia de forma simultnea y que existan causas justificativas basadas en el funcionamiento de la empresa.

CASO 25
ROGER trabajador de la empresa, que tiene una antigedad en la empresa de cinco aos, solicita y obtiene el paso a la situacin de excedencia voluntaria por un periodo de dos aos que posteriormente es prorrogado de ao en ao hasta el plazo mximo legal de cinco aos. Transcurrido dicho plazo, dos meses antes que finalice la excedencia, ROGER comunica a la empresa su deseo de reincorporarse al trabajo. La empresa que haba amortizado su puesto de trabajo antes de que ROGER presentase la solicitud de reingreso, contesta por escrito que no dispone de vacante de igual o similar categora, pero que de producirse alguna, inmediatamente le sera comunicado. Transcurridos dos aos desde la finalizacin del periodo de excedencia, el trabajador se entera que hace ms de un ao que en su empresa se ha producido una vacante por despido procedente que no le haba sido comunicada en su momento.

CUESTIONES: 1.- Teniendo en cuenta el convenio colectivo aplicable, cundo deber ROGER ejercitar su derecho de reincorporacin preferente?. El excedente debe solicitar el derecho a la reincorporacin antes de que concluya el periodo de excedencia, de lo contrario perdera el derecho correspondiente (en este sentido TS 16 de junio de 1987). El convenio podra prever, cosa que desconocemos que el excedente debiera comunicar su solicitud de reingreso con la antelacin de un mes a la fecha de finalizacin de la excedencia en cuyo caso habr de respetarse este plazo pudiendo dar por extinguido el vnculo el empresario entonces como se expresa en la sentencia TS de 9 de diciembre de 1993. Esto es porque los convenios colectivos pueden desarrollar y mejorar el rgimen legal de esta situacin. 2.- Est la empresa facultada para amortizar su puesto de trabajo?. El empresario puede disponer de la plaza vacante contratando a otro trabajador, reordenando los cometidos laborales que la integran o amortizndola (en este sentido STS de 6 de octubre de 1989 y 14 de febrero de 2006). En el caso de excedencias voluntarias como es el de Roger el derecho de reserva del puesto de trabajo no consiste es un derecho potencial o expectante, slo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categora a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Por lo tanto el derecho de

reincorporacin esta condicionado a la existencia de dicha vacante que no tiene porque ser mantenida por la empresa cuando el trabajador decide ejercer su derecho a la excendencia. En este sentido la STS de 21 de enero de 2010 que muestra que el empresario puede disponer de la plaza en cuestin. 3.- A la vista de los hechos relatados, reflexionar sobre las acciones que podra interponer el trabajador frente a la postura adoptada por la empresa. Al solicitarse el reingreso dentro del plazo requerido (antes de finalizar el periodo de excedencia, no pudiendo darse la reincorporacin del trabajador al no existir vacante, la expectativa de reingreso del mismo se mantiene viva indefinidamente hasta que el empresario ofrezca puesto vacante, en este sentido STS de 28 de enero de 1985. En virtud de lo anterior la empresa al no ofrecerle la vacante que surge est vulnerando el derecho de reincorporacin preferente del trabajador. En este caso, el trabajador tendr derecho a demandar a la empresa solicitando el reconocimiento de su derecho al reingreso, si tiene conocimiento de que ha existido la vacante y no le ha sido ofrecida. La carga de la prueba de la no existencia de la vacante recae sobre el empresario, que dispone de ms elementos probatorios de este hecho negativo. Si bien el derecho de reingreso prescribe al ao en virtud del artculo 59 el dies a quo de este periodo de prescripcin comienza con el momento en el que el trabajador tiene conocimiento de la existencia de la vacante por lo tanto no ha prescrito en este caso el derecho de este trabajador aunque haya transcurrido ms de un ao desde que se produjo la vacante. En este sentido, STS 17 de octubre de 1995, reiterada; El dies a quo para el cmputo de la indemnizacin debida al trabajador excedente no readmitido debe ser aquel en el que se produjo la primera vacante de su categora, posterior a su solicitud de reingreso . 4.- Qu ocurrira si ROGER solicitase su derecho al reingreso 15 das antes de la finalizacin de la excedencia?. Si el convenio colectivo no prev una anticipacin mayor, en principio la ley solo establece que ha de efectuarse antes de la finalizacin del periodo de excedencia por lo que no cambiara nada. CASO 26 Hechos 1. La trabajadora vena prestando servicios para la empresa desde 5 de noviembre de 1991 y solicit el 8 de junio de 2010 excedencia de tres aos para el cuidado de un hijo. 2. Antes del vencimiento del plazo de tres aos, la trabajadora solicit el reingreso en la empresa y, al mismo tiempo, la reduccin de jornada por nacimiento de nuevo hijo. 3. La empresa contesta por carta denegando la peticin de reingreso alegando: no hay en este momento ninguna vacante de igual o similar categora a la suya, que es la de auxiliar administrativa y aada que oportunamente se le informar de las vacantes que existan o se produzcan en puesto de trabajo de igual o semejante categora a la de auxiliar administrativa ostentada por usted.

4. Entendiendo que la empresa la ha despedido, la trabajadora interpone demanda contra la empresa.

Cuestiones: 1) Seale los efectos de la excedencia solicitada. La excedencia solicitada es una excedencia especial por el cuidado de hijos expresamente regulada o prevista en el artculo 46.3 el trabajador que la solicita tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo durante el primer ao, durante el cual se asemeja esta excedencia a la forzosa por la que tiene el derecho de reincorporacin inmediata a su puesto de trabajo, pero para los aos a partir del primero la reserva queda referida a un puesto de trabajo de su mismo grupo profesional o similar categora equivalente. Es un beneficio a medio caballo entre el concedido en caso de excedencia forzosa y el de la excedencia voluntaria. YA que tambin computa en trminos de antigedad y derecho a participar en las posibilidades de formacin que ofrezca la empresa. As se entiendo que el vnculo o relacin subyacente que se mantiene en la situacin de excedencia es mayor. Los plazos de la reserva de puesto de trabajo se extienden a 15 y 18 meses para los casos en que se trate de familias numerosas de carcter general y especial respectivamente. Por el tenor literal del apartado 46.3 in fine en el que slo se cita que a partir del primer ao solo se tendr derecho a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categora
equivalente. Puesto en relacin con el apartado 6 del mismo artculo que establece literalmente que El trabajador excedente conserva slo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categora a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, por el cual se entiende que la que el derecho de reincorporacin del trabajador esta condicionado a la existencia de una vacante de igual o similar categora, derecho que como ya hemos comentado en casos anteriores que latente una vez solicitado el reingreso hasta el momento en que se produzca dicha vacante..

2) Califique la respuesta de la empresa a la peticin de reingreso: Despido o continuacin de la suspensin. Entendiendo por lo explicado en la ltima parte de la pregunta anterior que el derecho del trabajador, a partir del primer ao en adelante, opera de igual forma en este sentido que el derecho de reincorporacin derivado de la excedencia voluntaria, y por lo tanto esta condicionado a la existencia de una vacante de igual o similar categora. Es lgico entender en consecuencia la respuesta del empresario como una continuacin de la suspensin ya que en el caso de no existir dicha vacante al solicitarla antes de que finalice el periodo de excedencia el derecho preferente del trabajador excedente se congela y queda latente hasta el momento en que surja la vacante mencionada. La comunicacin del empresario, adems, no indica en ningn momento su voluntad de extinguir la relacin laboral. 3) Efectos de la solucin por la que se opte.

Si no entendemos que es un despido, la reclamacin de la trabajadora ante los tribunales no resultar fructfera.

Sesin Octava
CASO 27
Hechos: Primero. LAURA Blasco, natural de Cullera y domiciliada en Reus, suscribi un contrato de trabajo el 4 de enero de 2002 con el Ayuntamiento de Tarragona para prestar servicios en la mencionada entidad. Segundo. El contrato de trabajo establece que el grupo profesional de la trabajadora es el de auxiliar administrativo en el departamento de urbanismo del citado organismo pblico. Por tales actividades percibe una retribucin mensual de 1100 euros, siempre el ltimo da del mes; asimismo, el convenio aplicable prev dos pagas extraordinarias junio y septiembrecuya cuanta es de 950 euros; finalmente, tngase en cuenta que LAURA tena fijadas las vacaciones correspondientes a este ao para el mes de julio. Tercero. El 6 de mayo de 2011, al acudir a su puesto de trabajo, se le comunic por escrito que su contrato de trabajo quedaba extinguido desde ese preciso instante. La causa alegada por el rgano pblico se basaba en motivos disciplinarios; en concreto, se afirmaba que en mayo de 2009 la trabajadora desvi fondos del ayuntamiento por un importe superior a 5000 euros. Cuarto. LAURA estaba afiliada a un pequeo sindicato, si bien nunca ha comentado este aspecto en el trabajo y jams ha requerido el descuento en nmina de la cuota sindical.

Cuestiones:
1.- Redacte la carta de despido e indique las formalidades que habr seguido el Ayuntamiento para poner fin al contrato de trabajo.

Da Laura Blasco Caballer En Tarragona a 6 de mayo de 2011

Muy Sra. nuestra:

A travs de la presente carta, le comunicamos la decisin de extinguir la relacin laboral que usted mantena con nosotros a travs de despido disciplinario, fundado en las facultades que nos asisten en virtud el artculo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores. En concreto por la trasgresin de la buena fe contractual, as como el abuso de confianza en el desempeo el trabajo, considerada como incumplimiento contractual en el apartado d) del artculo 54.2 del mismo.

Los motivos de dicha decisin y que justifican el despido disciplinario son los siguientes: El desvo de fondos del ayuntamiento de un total de 5000 euros a travs de la falsificacin de facturas de material cuyo valor carg en realidad a su cuenta bancaria en claro abuso de confianza en el desempeo de su trabajo, a 25 de Mayo de 2005, trasgrediendo por tanto la buena fe contractual e incumpliendo por tanto el contrato. Tales hechos suponen una infraccin que justifica el despido que se aplica como sancin y que tendr efectos desde la fecha de hoy. Del presente escrito se da traslado al comit de empresa/delegado de personal a los efectos oportunos.

Por el Ayuntamiento de Tarragona

Fdo.:______________ Teniente de Alcalde

2.- La trabajadora no est conforme con la decisin adoptada y pretende impugnarla. 2.1. Determine los trmites que debera seguir y los rganos que intervendrn. Una vez recibida la comunicacin de despido deber presentar en el plazo de 20 das hbiles una demanda o papeleta de conciliacin ante el Servicios de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin. De no lograr un acuerdo en el acto de conciliacin puede presentar demanda ante el juzgado de lo social competente solicitando que se declare improcedente la decisin de despido empresarial. 2.2. Seale cul es, en principio, el plazo del que dispone para ejercitar sus acciones, especificando el dies ad quem. El plazo para proponer la papeleta de conciliacin es de 20 das hbiles desde la notificacin del despido. De no llegar a acuerdo una vez finalizado el intento de conciliacin y siendo este intento un requisito que debe preceder a la demanda. 2.3. Indique las razones que podra invocar la trabajadora para fundamentar su demanda. No ha habido un incumplimiento del empresario en cuestiones de forma por lo que la trabajadora deber invocar razones de fondo. Estas deben desacreditar la justificacin o razn dada por el empresario en la cual basa su despido como disciplinario. Por un lado podra negar la veracidad de los hechos negando haber como dice el ayuntamiento desviando fondos. Tambin debera alegar la prescripcin de los hechos de haberse producido. Ya que como se desprende del artculo 60 in fine las infracciones de los trabajadores prescribirn en todo caso a los seis meses y han transcurrido ms de 6 aos desde los supuestos hechos no pudiendo haberse requerido como excepcin a la jurisprudencia un periodo tan largo de investigacin de los hechos.

3.- Determine, a la luz de los hechos relatados, cul ser previsiblemente el fallo judicial y qu consecuencias tendr el mismo. No quedando acreditadas las causas del despido, se declara este como improcedente, pudiendo optar el empresario entre la readmisin del trabajador o el pago de 33 das de salario por ao de servicio con un mximo de 24 mensualidades, dado que no se trata de un representante legal en cuyo caso la potestad de elegir entre estas opciones no le correspondera al empresario sino a ste. 4.- Imagine que la trabajadora, al tiempo del despido, se encontraba disfrutando de la reduccin de jornada por razones de guarda legal prevista en el artculo 37.5 ET. En tales circunstancias, cul sera previsiblemente el fallo judicial si el Ayuntamiento no lograse demostrar las causas alegadas en la carta de despido? qu consecuencias se derivaran de ello? En virtud del artculo 55.5 b) se declarar nulo el despido en el supuesto de los trabajadores que hayan ejercido su derecho a la reduccin de la jornada para la conciliacin personal y de la vida familiar con la vida laboral por el nacimiento de un hijo.. La declaracin del despido como nulo conllevara la readmisin inmediata del trabajador en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir como establece el apartado siguiente del mismo artculo. 5.- Seale si sera admisible que el da del juicio el Ayuntamiento alegase que el despido tambin vena motivado por las continuas faltas de asistencia de LAURA durante los ltimos meses. Es un requisito de procedencia del despido que cumpla con el contenido que prev la ley que incluye especificar las causas que lo motivan. Adems el artculo 105 de la LJS establece tajantemente que no se admitirn causas distintas de las alegadas en la carta de despido. De no especificarse dichas causas se da una indefensin del trabajador despedido que se ve incapaz de recurrir las mismas o de atacar las alegaciones de la empresa. No sera admisible por lo tanto que la empresa citara causas diferentes a las que aleg en la carta de despido.

CASO 28 Hechos: Primero. GUZMN, domiciliado en Benidorm, C/ Almanzor, n 7, fue contratado el 15 de febrero de 2004 por la empresa, cuyo domicilio social radica en Valencia, para prestar servicios como socorrista de piscinas en unas instalaciones deportivas que la empresa posee en Alicante. Segundo. El trabajador viene percibiendo como retribucin 750 euros/mes en concepto de salario base, 75 euros/mes en concepto de antigedad y 100 euros/mes como plus transporte; asimismo, segn el convenio colectivo, tiene derecho a dos pagas extraordinarias de salario base. Tercero. GUZMAN fue elegido miembro del Comit de Empresa en el ao 2008, condicin que mantiene en la actualidad.

Cuarto. En el mes de enero de 2011, GUZMAN fue abandonado por su esposa y, desde ese momento, su situacin personal parece que ha repercutido negativamente en el trabajo. 4.1. En este sentido, algunos usuarios de la piscina se han dirigido de forma reiterada a los encargados de la direccin manifestando su descontento con el trabajo de GUZMAN quien, con frecuencia, se encuentra ensimismado en sus pensamientos y no vigila adecuadamente a los baistas. De hecho, segn la empresa, ya se han producido varias situaciones de peligro durante los meses de marzo y abril de 2011 en las que dos personas han tenido que ser asistidas por otros usuarios ante la falta de reaccin por parte de GUZMAN. 4.2.- Por otra parte, algunos compaeros de trabajo han comunicado al encargado jefe que GUZMN, ltimamente, les ha proferido insultos y amenazas cuando le han llamado la atencin por su comportamiento. La situacin, segn dichos sujetos, se ha vuelto insostenible, pues al parecer se han alcanzado episodios de violencia fsica que fueron objeto de denuncia ante el juzgado de lo penal correspondiente. Quinto. As las cosas, el 7 de mayo de 2011, cuando GUZMN llegaba a su puesto de trabajo, se le comunic verbalmente que la direccin de la empresa, debido a su comportamiento, haba decidido prescindir de sus servicios por motivos disciplinarios, por lo que se le rogaba recoger sus efectos personales y abandonar el recinto a la mayor brevedad posible. Sexto. GUZMN pretende impugnar la decisin extintiva adoptada por la empresa. Cuestiones: 1.- Determine los trmites que debera seguir el trabajador para impugnar la decisin empresarial y el plazo con que cuenta para ello, especificando el dies ad quem. Recibida la comunicacin se abre plazo para el trabajador para presentar la demanda judicial de despido, plazo de caducidad que se computa desde el da siguiente a haberlo conocido. La jurisprudencia defiende que dicho plazo queda abierto desde el momento en que existan hechos concluyentes a partir de los cuales el trabajador tenga certeza de la voluntad del empresario de extinguir la relacin, en este sentido STS 29 de abril de 1991. En atencin al artculo 59.3 del Estatuto de los trabajadores el ejercicio de la accin contra el despido caducar a los veinte das hbiles siguientes a haberse producido y se interrumpir por la presentacin de solicitud de conciliacin ante rgano pblico de mediacin, arbitraje y conciliacin competente. 2.- Redacte el escrito de demanda que presentara el trabajador, concretando el importe de la indemnizacin que, en su caso, podra llegar a obtener. Con un salario mensual de 925 si tenemos en cuenta las pagas extraordinarias 2 al ao de la misma cantidad. 925+(2*925/12) /30, resulta en un salario por dia de 3597 Con una antigedad de 7 aos 2 meses y 22 dias, con derecho a 33 dias de salario por ao trabajado esto resultara en por los 7 aos 33*3597*7 = 8309.07 por los 2 meses y 22 dias son la 0,2275 parte de un ao 33*357*0,2275 son 270,04. Un total de 8579,11.

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AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE ALICANTE QUE POR TURNO CORRESPONDA

Don Guzmn Socorrista, con DNI. nm.: 763552883L., mayor de edad, casado y con domicilio en Benidorm, C/ Almanzor, n 7, ante ese JUZGADO DE LO SOCIAL comparece y, como mejor proceda en Derecho, EXPONE:

Que mediante el presente escrito formula demanda EN RECLAMACIN POR DESPIDO, contra la empresa Instalaciones deportivas en Benidorm S.L., domiciliada en 08905 Benidorm, Alicante c/alguna, en base a los siguientes hechos.

HECHOS

Primero.- Que el demandante ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada desde el da 25 de febrero de 2005, con la categora de SOCORRISTA y un salario mensual de 925 euros con derecho a dos pagas extraordinarias de la misma cantidad. Segundo.- Que el actor ostenta cargo de representacin sindical siendo elegido miembro del Comit de Empresa en el ao 2008, condicin que mantiene en la actualidad. Tercero.- Que el pasado da 7 de mayo de 2011, cuando GUZMN llegaba a su puesto de trabajo, se le comunic verbalmente que la direccin de la empresa, debido a su comportamiento, haba decidido prescindir de sus servicios por motivos disciplinarios, por lo que se le rogaba recoger sus efectos personales y abandonar el recinto a la mayor brevedad posible. Cuarto.- Que la Empresa demandada pretende justificar el despido al comportamiento de este sin especificar nada ms al respecto en la comunicacin a travs de la cual se le hace el despido. Quinto.- Que no se ajustan a la realidad las genricas imputaciones de la Empresa demandada, las cuales constituyen nicamente un pretexto para proceder al despido del actor, ya que ste siempre ha cumplido con sus obligaciones contractuales con la mxima responsabilidad, diligencia y eficacia. Sexto.- Que no se han cumplido los requisitos formales del despido disciplinario, al no realizarse, por escrito ni comunicando las causas que dan lugar a dicha decisin. Sptimo.- Que tampoco se han cumplido los requisitos procedimentales, dado que el demandante ostentaba cargo de representacin sindical, lo cual obliga a la empresa a proceder a la apertura de expediente contradictorio dando audiencia al interesado y a los

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restantes miembros de la representacin a la que perteneciere, tal como expresa el artculo 55.1 del Estatuto de los trabajadores. Octavo.- Por todo lo expuesto entiende el actor que el despido debe de ser considerado improcedente. Por todo ello: SUPLICA a ese JUZGADO DE LO SOCIAL que, teniendo por presentada esta demanda con sus copias y documentos que se acompaan, la admita a trmite, convocando a las partes a juicio en la debida forma, y celebrado ste dicte sentencia por la que, reconociendo la improcedencia del despido, condene a la demandada y que a eleccin del actor por su calidad de representante sindical, y conforme a lo dispuesto en el articulo 56 del Estatuto de los Trabajadores, proceda a la readmisin del demandante o al pago de la indemnizacin legalmente establecida.

OTROSI DIGO que a los efectos de prueba de confesin interesa se cite al representante legal de la empresa demandada a fin de absolver las posiciones que se le formulen, declarndosele confeso en caso de incomparecencia. FIRMA DE ABOGADO Y PROCURADOR Y FECHA

3.- A la luz de los hechos relatados, seale: 3.1. En primer lugar, cmo calificar, previsiblemente, el juez este despido, especificando las razones que le conducirn a dicha calificacin. En base a los artculo 55.4 ET y 108.1 LJS corresponde la declaracin de procedencia al despido que en su forma no se ajustara a lo establecido en este artculo, el juez previsiblemente declarar el despido como improcedente por haber faltado el requisito formal que exige que se realice la notificacin al trabajador por escrito especificando la fecha de efectividad y las causas, adems de los procedimentales dado que el trabajador es representante sindical para los cuales prev la ley el requisito previo de expediente contradictorio. Con estas faltas de forma aunque la empresa tiene muchos hechos probatorios del incumplimiento contractual, disminucin del rendimiento, trasgresin de la buena fe y abuso de confianza e incluso ofensas verbales o fsicas que puede probar mediante sentencia; no puede declararse la procedencia de este despido. 3.2. En segundo lugar, cul ser, en consecuencia, el contenido del fallo que se incluya en la sentencia. El fallo declarar la improcedencia del despido, condenando al empleador a optar entre las dos opciones de readmisin con salarios de tramitacin o extincin con la debida indemnizacin. Dndole un plazo de 5 das para que se comunique al respecto mediante escrito o comparecencia en el juzgado transcurridos los cuales se entender que opto por la readmisin

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3.3. En tercer lugar, indique cmo podra la empresa haber evitado llegar a este resultado; asimismo, seale qu posibilidades de actuacin tendra ahora para prescindir de los servicios de GUZMAN. En primer lugar, la empresa podra o bien haber hecho las cosas bien desde el principio procediendo al despido disciplinario del trabajador, realizando el debido expediente contradictorio con anterioridad, y posteriormente formalizando adecuadamente el mismo a travs de carta de despido de acuerdo a todos los requisitos formales de la ley. En cuyo caso no hubiera tenido ms problemas. O bien podra haber recurrido a la subsanacin de sus faltas procedimentales, antes de que el trabajador acudiera en demanda, en un plazo de caducidad de 20 das hbiles, realizando un nuevo despido en el que se cumplan las formalidades del artculo 55 poniendo a disposicin del trabajador los salarios devengados en los das transcurridos desde el anterior ya que este tendr eficacia desde su fecha. En segundo lugar se aade la posibilidad que ofrece el artculo 110 LPL una vez declarado el despido improcedente por razn de forma. Si el empresario optara por la readmisin podr realizar un nuevo despido en el plazo de 7 das desde la notificacin de la sentencia de los que se excluyen los que se necesiten para sustanciar el expediente contradictorio. A tenor del mismo artculo dicho despido no constituir una subsanacin del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtir efectos desde su fecha. 4.- Imagine que la sentencia declara el despido improcedente, deviene firme y se produce la readmisin de GUZMN, pero en un centro de trabajo distinto al suyo y asignndole funciones de recepcionista, con un salario inferior al que tena. As las cosas, qu instrumentos tiene el trabajador a su disposicin para hacer efectivo el fallo?; qu medidas adoptara el juez para ello?; y si GUZMN no fuese representante de los trabajadores? Debera acudir en va de ejecucin de la sentencia dictada, ya que la readmisin se considerar regular y vlida cuando se restablezca el vinculo de la relacin laboral en las condiciones que regan antes del despido, en este sentido STS 4 de febrero de 2005, se trata de readmitirlo con el mismo salario, condiciones y en el mismo puesto de trabajo. Ai se expresa en el artculo 110.1 de la LPL en las mismas condiciones que regan antes de producirse el despido. El hecho de que Guzmn sea representante de los trabajadores le da la prerrogativa a la opcin entre readmisin o extincin con indemnizacin que normalmente recae en manos del empresario. Ademas de las especialidades que se podran aducir que limitan por dicha condicin la movilidad funcional de dicho trabajador. EL juez deber declarar el derecho a el trabajador a ocupar el puesto que vena ocupando con anterioridad antes del despido y no otro. Con indemnizacin de las diferencias salariales dejadas de percibir y otros posibles daos y perjuicios

CASO 29 Hechos: 1. LUIS trabaja para la empresa desde hace tres aos. Percibe un salario de 1000 mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, si bien el mismo es inferior

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al salario mensual establecido en el convenio colectivo provincial para su categora profesional, fijado en 1200. 2. La empresa, el da 31 de enero de 2011, le remite una carta con el siguiente contenido: <<Muy Sr. Mo, la direccin de la empresa ha tomado la decisin de prescindir de sus servicios ya que al llegar la factura de telfono de los meses agosto y septiembre pasados hemos podido comprobar que, cuando menos, los das 10, 12,15 y 18 de agosto de este ao, segn consta en la factura de referencia, usted estuvo utilizando el telfono de recepcin para hacer llamadas a telfonos de la lnea 909 durante los turnos en los que usted estaba solo y por una lnea a la que slo usted tiene acceso, con el considerable aumento de las facturas de telfono y la consiguiente prdida de tiempo de trabajo efectivo>>.

CUESTIONES:

1.- En qu causa legal basara la empresa su decisin de despedir al trabajador? Basara la decisin empresarial en a causa de incumplimiento recogida en el apartado d) del artculo 54: trasgresin de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeo del trabajo. Por relacionarse con la utilizacin para fines propios de recursos de la empresa en horas de trabajo, provocando un perjuicio a la empresa. Actuando ste mo una autentica macrocausa o causa genrica ya que reviste contornos muy difusos, dando cabida a muchos supuestos diferentes. 2.- Es lcita esta decisin? Analcela tanto desde punto de vista del fondo, como desde la perspectiva de la forma. En cuanto al fondo, para que el incumplimiento por parte del trabajador de las relaciones laborales se pueda considerar causa justa del despido ha revestir <cierta gravedad>. El incumplimiento ha de ser grave y culpable, siendo el despido la forma ms grave de sancin que puede poner el empresario. Entendiendo grave como aquel incumplimiento que alcance cierta entidad por ser faltas repetidas o un comportamiento continuado o habitual. La gravedad del incumplimiento ser en ltimo extremo valorada por el juez, de acuerdo con su naturaleza y reiteracin, debiendo efectuarse una evaluacin gradualista de forma que exista una adecuacin de los hechos con la gravedad de la sancin Por otro lado debe ser culpable, imputable al trabajador por dolo, culpa, malicia o negligencia actuando el trabajador de forma injustificada y consciente y voluntariamente. Dicho lo anterior cabra valorar si el hecho alegado teniendo en cuenta el perjuicio causado a la empresa tanto econmico como de falta de rendimiento reviste la suficiente gravedad para poder considerarse razn suficiente para imponer la sancin de despido. En el lado de la empresa deberamos acogernos al carcter reiterado de los hechos, con la debida doble consecuencia de producir un gasto y adems reducir el trabajo efectivo, porque durante estas llamadas no estaba atendiendo sus deberes laborales. No se pone en duda que estamos ante un incumplimiento culpable ya que la actuacin del trabajador era necesariamente voluntaria

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y consciente. En cuanto a la prescripcin de las faltas cometidas por el trabajador, estas no han podido prescribir ya que el computo para iniciarse el pazo desde su prescripcin se inicia desde el momento que la empresa tiene conocimiento de dichas faltas, que suponiendo consideramos graves por lo tanto prescribiran a los 60 dias de haber recibido por tanto la empresa las facturas, periodo que segn se desprende de la lnea temporal del caso aun no ha transcurrido, as como tampoco el general en todo caso, al los seis meses de haberse cometido ya que si se realizaron en agosto y el caso cita de este mismo ao no pueden haber pasado 6 meses. En cuanto a la forma, en atencin al artculo 55.1 el despido debe ser notificado al trabajar por escrito, figurando los hechos que lo motivan y la fecha en que ser efectivo. Si bien contiene los hechos y cumple el requisito de la comunicacin por escrito no encontramos en el encabezado del caso prctico la fecha en la que se producirn los efectos de despido la cual no ha de coincidir necesariamente con la fecha de notificacin de la carta. Pudiendo tener relevancia ya que es la fecha de despido la que abre el plazo para impugnar la decisin de despido, plazo que es de caducidad, y relativamente corto, de veinte das, por lo que resulta un dato esencial para las posibilidades de defensin del trabajador. 3,.- Tiene derecho el trabajador a impugnar el despido? en qu plazo y ante quin? El ejercicio de la accin de despido se desdobla en dos fases, siendo la primera de conciliacin previa cuyo intento es requisito para proceder por la segunda parte mediante la demanda judicial que permita la calificacin jurdica del despido y determine sus efectos. La presentacin de papeleta para conciliacin debe hacerse dentro del plazo de 20 das hbiles al despido ante el servicio de mediacin o arbitraje para la conciliacin laboral de la correspondiente comunidad autnoma (SMAC), y la reclamacin judicial ante la jurisdiccin social presentando el intento frustrado de conciliacin, el competente ser el del domicilio del trabajador despedido. 4.- Cmo se calificara dicho despido? Si el tribunal considerase en favor del trabajador que los hechos no revisten gravedad suficiente como para justificar esta medida de sancin, considerndola desproporcionada, el juez declarar la improcedencia del despido. Condenando al empresario a que opte entre la readmisin del trabajador, en las condiciones que regan antes del despido o la extincin con abono de la indemnizacin legalmente establecida de 33 dias de salario por ao trabajado hasta un tope de 24 manualidades. Si por otro lado quede acreditado el incumplimiento alegado y apreciada la gravedad suficiente. El juez declarara el despido como procedente, convalidando el mismo. 5.- Tendra alguna trascendencia que la empresa reconociera la improcedencia del despido en el acto de conciliacin? Corresponde al juez el reconocimiento de la procedencia o improcedencia, pero podra tener relevancia a efectos probatorios.

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6.- Cul sera la indemnizacin a percibir por el trabajador en el caso de que el despido fuera improcedente? Cmo hara el clculo si su antigedad en la empresa fuera de 3 aos, 1 mes y 4 das? De calificarse como improcedente el empresario podra optar por la readmisin o la extincin con la debida indemnizacin. En el supuesto de que optase por la readmisin le deber abonar los salarios dejados de percibir desde que se efectu el despido hasta su reincorporacin en el puesto de trabajo. Salarios que podr reclamarse si no cumple por va de ejecucin. En el supuesto de optarse por la extincin de la relacin laboral el empresario deber abonarlos salarios de tramitacin que se devengan desde el momento del despido hasta que se dicte sentencia declarando la improcedencia, de stos podra deducirse lo percibido por el trabajador en este tiempo en otro empleo o por cuenta propia, efectundose el descuento por el periodo trabajado no por la cuanta recibida. Par el clculo de la indemnizacin se ha de computar el tiempo de servicios prestados en la empresa, salvo pacto que lo ample, entendido como el periodo total de vigencia de la relacin laboral y no equiparable al concepto de antigedad, hacindose el prorrateo de los periodos inferiores a un ao por meses y no por das. Como modulo de clculo el salario percibido en el momento de despido SIEMPRE QUE RESPETE LOS MINIMOS LEGALES O CONVENCIONALES y ha de incluir las partes proporcionales de pagas extraordinarias y complementos de vencimiento superior a un mes. Dicho lo anterior debemos establecer que el salario que debemos utilizar para el clculo es el mnimo reconocido por convenio colectivo que debera haber estado cobrando el trabajador y no el que estaba efectivamente cobrando En tendemos que dentro de este montante estn incluidas prorrateadas las gratificaciones extraordinarias como se desprende del caso. Dividiendo la cantidad de 1200 entre 30 obtenemos el salario por da trabajado de 40 euros. 33 das de salario por ao suponen 33 veces 40 euros por 3 aos; 3960 euros. Por el mes y los 4 das faltantes le corresponde 1.13/ 12 *33*40; 124,3, sumado a lo anterior resulta en un total de 4083,3 euros.

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