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Nociones introductorias a un curso de Derecho penal - Parte general
Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS. Vol. 38, No. 109 (2008) / 323
Nociones introductorias a un curso de
Derecho penal - Parte general
1
Basic Concepts for a Criminal Law Course-General Part
Notions introductives un cours de Droit Pnal-Partie gnrale
Henry Roberto Solano Vlez
2
Muy poco es lo que dejo concluido, acabado, si es que algo dejo; y para ser
coherente con mi plan no debo hacerlo. El lector tiene que poner de s tanto
como he puesto yo. Busco menos desarrollar o exponer un pensamiento o
un tema que traerte, lector, a la atmsfera de ese pensamiento o de ese tema,
para que de all en adelante t prosigas tu vuelo.
Walt Whitman
Resumen
Este escrito constituye el primer captulo de lo que aspira a convertirse en un manual de derecho
penal (parte general) para mis estudiantes. Por tanto, adems de contener unas nociones introduc-
torias a un curso de derecho penal-parte general, traza el programa que se erige como horizonte de
proyeccin del mencionado manual. Pues bien, este escrito o primer acpite aborda los siguientes
temas: en primer lugar, la ubicacin del derecho penal en el universo; en segundo lugar, el derecho
penal y el contexto jurdico poltico; en tercer lugar, el concepto, el contenido y la delimitacin de la

1 El presente artculo es resultado de la investigacin adelantada por el autor como profesor del rea
de derecho penal. Su objetivo consiste en trazar un programa para un curso de derecho penal, parte
general.
2 Abogado y especialista en derecho procesal de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln. En la
actualidad cursa estudios de doctorado en Filosofa en dicha Universidad y es profesor de derecho penal
de la misma. Correo electrnico: hsolanovelez@une.net.co
Este artculo fue recibido el da 8 de septiembre de 2008 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de
Reunin Ordinaria No. 8 del 2 de diciembre de 2008.
Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS. Vol. 38, No. 108 / p. 323-362
Medelln - Colombia. Julio-Diciembre de 2008, ISSN 0120-3886
Solano H.
324 / Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS. Vol. 38, No. 109 (2008)
parte general del derecho penal; en cuarto y ltimo lugar, la finalidad o teleologa de la parte general
del derecho penal.
Palabras Clave: Derecho penal, Estado de derecho, Sancin penal, Enseanza jurdica.
Abstract
This article is the first chapter of a Criminal Law Syllabus that is being written for students. Therefore,
it contains basic concepts for a criminal law course, and furthermore, it sketches the program and
future scope of the aforementioned Syllabus. Accordingly, this writing or first chapter approaches
the following topics: in the first place, the location of the criminal law in the universe; in the second
place, the criminal law and the political and legal context; in the third place, the concept, content and
delimitation of the basics of criminal law; and, in the last place, the purpose or teleology of the basics
of criminal law.
Key Words: Criminal Law, Rule of Law, Penal sanctions, Legal education.
Rsum
Ce document constitue le premier chapitre de ce qui aspire devenir un Manuel de Droit Pnal (partie
gnrale) pour tudiants. Par consquent, en plus de contenir des notions introductives un cours
de droit pnal - partie gnrale, il trace le programme rig comme horizon de projection du manuel
mentionn. Alors, ce document ou premier chapitre aborde les sujets suivants: dabord, lemplacement
du droit pnal dans lunivers; deuximement, le droit pnal et le contexte juridique et politique; en
troisime lieu, le concept, le contenu et la dlimitation de la partie gnrale du droit pnal; et en
dernier lieu, le but ou la tlologie de la partie gnrale du droit pnal.
Mots Cls: Droit pnal, Etat de Droit, Sanction pnale, Enseignement du droit.
Sumario:
1. El derecho penal y su ubicacin en el universo. 2. El derecho penal y
el contexto jurdico poltico. 3. Concepto, contenido y delimitacin de
la parte general del derecho penal. 4. Finalidad o teleologa de la parte
general del derecho penal. Bibliografa.
1. El derecho penal y su ubicacin en el universo
El universo, conceptualmente in-nito en tanto es ilimitado, es el conjunto de todo
cuanto hay, es decir, el conjunto de todas las cosas
3
, entre las que se encuentran
las naturales, que existen en el tiempo y en el espacio, como los rboles y los ros,
y que tienen en s mismas el principio de su movimiento
4
; las ideales, que, adems
de ser inmviles, carecen de existencia espacio temporal, aunque son seres objeti-
vos pensados, obvio es decirlo, por los seres humanos, cuya realidad no se da ah
afuera en el espacio; y cuyo ser no se agota en mi fenmeno mental de pensarlos,
pues es el mismo en el contenido de los pensamientos de mltiples personas que
se los representen, y siguen siendo lo que son cuando nadie los piensa
5
, como,
por ejemplo, los nmeros y las guras geomtricas.
As mismo, en el universo existen otros objetos denominados culturales, conforma-
dos por las obras que los seres humanos realizan en su vida, los cuales constituyen
una especie de proyeccin humana, productos, por ende, de la accin del hombre
y, por consiguiente, dotados de signicacin y de sentido. Lo anterior, toda vez
3 Al respecto, afirma Lucrecio en De la naturaleza: As pues, el universo no est limitado en ninguna
direccin; pues de estarlo, debera tener un extremo. Pero es evidente que no puede existir un extremo
de nada si ms all no hay algo que lo delimita; de modo que se vea el punto allende el cual ya no puede
seguir nuestra vista. Ahora bien, como ms all del todo hay que reconocer que no hay nada, no tiene
extremo y carece, por tanto, de lmite y medida. (VALENT FIOL, Eduardo. Barcelona: Crculo de Lectores,
1998, p. 58). Es decir, si el universo fuese finito, esto es, limitado, dejara de ser uni-verso, por cuanto
existira otra cosa con la cual aqul limitara, convirtindose, de paso, en multi-verso.
4 Entendiendo esta expresin, movimiento (Knesis), como cambio o modificacin. En tal sentido, Aristteles
afirma que la diferencia entre las cosas naturales y las artificiales radica en que las primeras tienen en s
mismas el principio de su movimiento, mientras que en las otras el principio de su movimiento proviene de
fuera de ellas (Cfr. Metafsica. (P. SAMARANCH, Francisco de, Trad.). En: Obras, 2 Ed. Madrid: Aguilar,
1967, pp. 961 y s).
5 RECASNS SICHES, Luis. Introduccin al estudio del derecho. 14. Ed. Mxico: Porra, 2003. p. 5.
Solano H.
que el ser humano, en cuanto ser racional que es, siempre obra por un motivo, por
un por qu, y buscando una nalidad, con un para qu. Ejemplos de estos objetos
son las casas, las sillas, las poesas, las canciones, las herramientas, el derecho.
El ser humano, en tanto ser racional que es, contrario a lo que ocurre con los dems
animales, no obra generalmente por instinto, es decir, no hace uso del mecanis-
mo automtico de reaccin frente a las necesidades del cual la naturaleza lo ha
dotado; por el contrario, frente a una necesidad se le abre un abanico de diversas
posibilidades existenciales entre las cuales l, luego de ponderar la idoneidad de
las mismas para la satisfaccin de dicha necesidad, es decir, luego de valorar, debe
escoger una de ellas, desechando las dems, acorde con la nalidad que se ha pro-
puesto. Es eso, justamente, en lo que se materializa su libre albedro. Por ello, la
estructura del hacer humano consiste en que se quiere hacer lo que se hace, por
algo (por un motivo, que deriva de una urgencia, de una necesidad, de un afn) y
para algo (con una nalidad), todo lo cual est dotado de sentido o signicacin
6
.
Esto es, el ser humano obra siempre por un por qu, por un motivo, constituido
por una necesidad o penuria, y con un para qu, con una nalidad, consistente en
satisfacer dicha penuria o necesidad. Por tanto, vivir es, precisamente, ocuparse
en algo para algo, teniendo que decidirse entre las varias posibilidades que ofrece
la circunstancia en la que uno est alojado. Ahora bien, para decidirse por una
de las varias posibilidades que el contorno ofrece, es preciso elegir; y para elegir es
necesario preferir; y para preferir es necesario estimar o valorar. Por eso, la trama
o proceso de la vida humana consiste en una sucesin de valoraciones
7
.
As las cosas, los objetos culturales, entre ellos el derecho, se diferencian de los
dems objetos que componen el universo en cuanto, en tanto proyeccin del ser
humano que son, se encuentran dotados de signicacin y de sentido, toda vez
que su creacin obedece a un motivo, necesidad o penuria, y a una nalidad, la
satisfaccin de esta. Por tal razn, arma el maestro Recasns Siches, en su pluri-
citada obra, que dichos objetos constituyen vida humana objetivada
8
.
6 Ibid., p. 18.
7 Ibid., p. 20.
8 Cfr. Ibdem., pp. 25 y ss. Adems, puede consultarse una exposicin magistral sobre el particular en el
captulo atinente a la ontologa jurdica en AFTALIN, Enrique R., VILANOVA, Jos y RAFFO, Julio. Intro-
duccin al derecho. 3. Ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999. pp. 353 y ss.
En ese orden de ideas, puede armarse que el derecho es un objeto cultural (vida
humana objetivada), constitutivo de un orden normativo regulador de la conducta
humana, que surge con ocasin del conicto, cuyo origen radica en que los bie-
nes medios para la satisfaccin de las necesidades humanas son limitados, en
tanto que las necesidades son ilimitadas
9
, y cuya nalidad radica en posibilitar la
existencia en coexistencia.
Sin embargo, debe diferenciarse el derecho de otros rdenes normativos regula-
dores de la conducta humana, puesto que armar su carcter de ordenacin de
la misma constituye apenas una referencia a su gnero prximo sin indicar su
diferencia especca. As las cosas, y teniendo en cuenta que la accin de denir
consiste en una sustitucin de un conjunto de signos lingsticos complejos por
uno ms simple en el cual se indique el gnero prximo y la diferencia especca
del concepto denido, bien puede decirse que el derecho es la ordenacin coerci-
ble, heternoma, generalmente bilateral y preferentemente exterior de la conducta
humana, que surge con ocasin de los conictos de intereses, reales o eventuales,
creada con miras a posibilitar la existencia en coexistencia.
Pues bien, siguiendo el orden propuesto en la denicin y procediendo con la
explicacin de la misma, debe decirse lo siguiente: en primer lugar, que el dere-
cho sea coercible signica que existe la posibilidad de acudir a la fuerza legtima
del Estado para respaldar el cumplimiento de sus normas; en segundo lugar, que
sea heternomo quiere decir que su vigencia no depende de las convicciones
personales
10
, aceptacin o adhesin ntima de sus destinatarios, sino que viene
impuesta desde afuera; en tercer lugar, que sea generalmente bilateral signica que
las normas jurdicas son, salvo las normas instrumentales que se ocupan de regular
las cargas
11
, imperativo-atributivas, en tanto regulan conductas en interferencia
intersubjetiva o relaciones entre personas, que ocupan en ellas posiciones cons-
titutivas de situaciones de ventaja y de las correlativas situaciones de desventaja
9 En tal sentido, la hermosa monografa de CARNELUTTI, Francesco. Cmo nace el derecho. (SENTS
MELENDO, Santiago y AYERRA REDN, Marino, Trads.). 4a. Reimpresin de la 3. Ed. Bogot: Temis S. A.,
2004. p. 9.
10 Cfr. GARCA MYNEZ, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho, Cuadragsimo sptima Ed. Mxico:
Porra, 1995. pp. 22 y ss.
11 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho. (FERRER I BELTRN,
Jordi, Trad.). Barcelona: Gedisa, 1999. pp. 110 y ss.
Solano H.
(derecho-deber, privilegio-no derecho, potestad-sujecin, inmunidad-incompe-
tencia) ; en cuarto lugar, que sea preferentemente exterior quiere decir que centra
su inters en las consecuencias externas que puede acarrear la conducta huma-
na
12
, obvio es decirlo, sin olvidar la cara interna de la misma, sin la cual carece
de signicacin y de sentido y lo que la convertira en un simple proceso causal
ciego; en quinto y ltimo lugar, se arma que dicha ordenacin tiene por motivo
el conicto de intereses y por nalidad posibilitar la existencia en coexistencia, en
tanto el cometido del derecho no radica en puricar las almas, en crear buenos
samaritanos o en buscar el perfeccionamiento ntimo de las personas, aspectos
estos constitutivos s de las nalidades propias de la moral; sino, por el contrario,
en posibilitar la vida en relacin con los otros, la cual se ve en entredicho por la
presencia de los conictos de intereses originados por la desproporcin existente
entre los bienes y las necesidades, como quiera que constituye una verdad de
perogrullo el hecho de que no pueda hablarse de existencia sin coexistencia, no
slo porque el ser humano es un ser social por naturaleza, sino porque la coexis-
tencia es imprescindible para la satisfaccin de dichas penurias y para comunicar
la interpretacin sobre el mundo
13
.
Ahora bien, cuando el legislador crea el derecho positivo, lo hace buscando estimu-
lar o desestimular conductas. Para ello, objetiva una conducta a ttulo de supuesto
de hecho de una norma y asocia una consecuencia jurdica a su realizacin en el
mundo fenomenolgico, consistente bien en una recompensa, si lo que quiere
es estimularla, o bien en una pena, si lo que se busca es desestimularla; todo lo
cual depende de si la conducta ha sido respectivamente valorada o disvalorada en
orden a posibilitar la existencia en coexistencia.
El derecho penal en sentido objetivo o positivo (ius poenale) positivo, advirtase
de paso, en tanto puesto o impuesto por el hombre es, pues, un sector del dere-
cho y, por ende, un objeto cultural que regula en forma coercible, generalmente
bilateral, heternoma y preferentemente exterior la conducta humana (gnero
prximo), con miras a posibilitar la existencia en coexistencia, por va del desest-
mulo de aquellas conductas que constituyen los atentados ms graves e intolerables
12 Cfr. RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la filosofa del derecho. (ROCES, Wenceslao, Trad.). 8. Reimpresin
de la 1. Ed. Mxico-Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2002. pp. 53 y ss.
13 No es posible imaginarse un mundo en el cual todos los das hubiese que redescubrir el fuego.
en contra de los bienes jurdicos, a travs de la asociacin de penas, en cuanto
consecuencias jurdicas consistentes en la privacin de derechos, a la realizacin
de conductas punibles, en cuanto supuestos de hecho de las respectivas normas
que lo componen (diferencia especca).
2. El derecho penal y el contexto jurdico poltico
Como quiera que las normas jurdicas constituyen instrumentos de poder y, por ende,
sus contenidos dependen de decisiones polticas, no es posible efectuar un estudio
riguroso de fenmeno jurdico alguno sin antes referirse, as sea en forma sumaria,
al contexto jurdico poltico en el cual dicho fenmeno se encuentra inserto.
A lo largo de la historia ha habido dos contextos o, mejor dicho, dos idearios
jurdico polticos que se constituyen como paradigmas de cualquier modelo de
Estado posible: El ideario personalista y el ideario transpersonalista
14
.
El primero de ellos, el modelo de Estado personalista, encuentra en el ser humano
un n en s mismo, esto es, no lo cosica ni lo instrumentaliza en funcin de
dudosos valores colectivos, tales como las eufemsticamente denominadas teoras
de la seguridad: seguridad pblica, seguridad colectiva, seguridad ciudadana. Para
este paradigma jurdico poltico, siguiendo las ideas kantianas
15
, el ser humano, en
tanto carece de valor de cambio, en vez de precio tiene dignidad. En ese orden de
ideas, se le respeta a cada ser humano, como ser racional que es, la capacidad para
darse sus propios nes, es decir, para trazarse su propio destino tico, su proyecto
existencial o modelo ideal de vida. Por consiguiente, el Estado se concibe como
un medio articial al servicio de los seres humanos, cuya funcin primordial debe
ser la de posibilitar las condiciones necesarias para que cada uno de ellos alcance
el destino tico que se ha trazado.
Por el contrario, el segundo modelo o paradigma, es decir, el transpersonalista,
encuentra en el ser humano un medio o instrumento para el logro de nes o ideales
14 Cfr. RECASNS SICHES, Luis. Tratado general de filosofa del derecho. 16. Ed. Mxico: Porra, 2002. pp.
497 y ss; del mismo autor: Introduccin al estudio del derecho. Op. Cit., pp. 322 y ss.
15 Cfr. KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. (MARDOMINGO, Jos, Trad.).
Barcelona: Ariel, 1996. pp. 187 y ss.
Solano H.
colectivos; se trata, por ende, de un modelo de Estado que hace del ser humano una
cosa al servicio de la colectividad, cuyos nes vienen impuestos por el Estado mismo.
As, pues, se conciben los hombres como medios o instrumentos al servicio del Estado,
aniquilando o anulando con ello al individuo y divinizando a la colectividad
16
.
Con razn, los modelos descritos, han sido calicados de irreconciliables
17
,
puesto que se trata de saber si el Derecho y el Estado, al igual que todas las dems
instituciones sociales, son para el hombre, para el hombre real de carne y hueso,
para los seres humanos individuales; o si, por el contrario, el hombre es para el
Derecho y el Estado
18
.
Asumir uno u otro modelo de Estado tiene consecuencias, por supuesto dismiles,
en materia penal. En el modelo humanista o personalista, en orden a no instrumen-
talizar a los seres humanos en funcin de dudosos valores colectivos, al derecho
penal se le asigna como cometido la no punicin de ningn inocente, amn de
que el castigo de los culpables debe llevarse a cabo con el menor sacricio posible
de sus derechos humanos, sacricio mnimo, pero en todo caso necesario, para
evitar la venganza privada (autotutela) o justicia por la propia mano. Para el modelo
antihumanista o transpersonalista, el derecho penal tiene como nalidad el castigo
de todos los culpables a efectos de lograr maximizar la seguridad ciudadana.
Por supuesto, dichos idearios, contrarios en sus presupuestos, tienen un elemento
en comn: el grado de certeza relativa en la bsqueda de sus cometidos
19
. As las
cosas, un Estado personalista, a efectos de que ningn inocente sea castigado, corre
el riesgo de absolver culpables; por el contrario, el riesgo asumido en un Estado
transpersonalista radica en sacricar a algunos inocentes en bsqueda de ideales
colectivos como la seguridad o la pureza de una raza determinada
20
. Por lo anterior,
16 Al respecto, afirma Don Nicols Gmez Dvila, en sus Escolios a un texto implcito, lo siguiente: A medida
que el estado crece el individuo disminuye (Seleccin. Bogot: Villegas editores S. A., 2002, p. 28).
17 Cfr. RECASNS SICHES, Luis. Introduccin al estudio del derecho. Op. Cit., p. 322.
18 Ibid., p. 322.
19 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. (IBEZ, Perfecto Andrs; RUIZ
MIGUEL, Alfonso; BAYN MOHINO, Juan Carlos; TERRADILLOS BASOCO, Juan y CANTARERO BANDRS,
Roco, Trads.). 2. Ed. Madrid: Trotta, 1997, pp. 105 y ss.
20 Pinsese, por ejemplo, en los monstruosos Estados totalitarios que aparecieron y desaparecieron en
el siglo XX.
es viable concluir que el riesgo de las democracias radica en absolver culpables; el
de los totalitarismos, en condenar inocentes
21
.
Por ello, el derecho penal positivo de un Estado personalista se encuentra confor-
mado por normas consagratorias de un sistema de garantas, tanto formales como
materiales, tendentes a contener el ejercicio irracional del poder punitivo, con
miras a que ningn inocente sea castigado. Entre tales normas se encuentran, pues,
aquellas consagratorias de la presuncin de inocencia y del in dubio pro persona
humana, de conformidad con las cuales toda persona se presume inocente y debe
ser tratada como tal, durante el eventual proceso al cual se le vincule, hasta tanto
no exista una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada que desvirte dicha
presuncin; as mismo, cualquier duda que surja en el proceso penal en torno a
la responsabilidad penal de una persona debe resolverse en favor de ella. En tal
sentido, son contundentes las palabras expresadas por el profesor Nicola Framarino
Dei Malatesta en su obra Lgica de las pruebas en materia criminal:
La pena que recae sobre un inocente turba la tranquilidad social ms de lo
que la ha perturbado el delito que se trata de castigar, ya que cualquiera piensa
que puede ser, en un caso dado, vctima de un error judicial. Si en mnima
parte despertamos en la conciencia social dudas acerca de la injusticia de la
pena, esta no ser ya seguridad para los hombres honrados, sino fuente de
perturbacin de esa misma tranquilidad que ella est obligada a restablecer;
no ser ya una defensora del derecho, sino una fuerza espantable, que a su
vez puede abatir el derecho inerme
22
.
Contrario sensu, el derecho penal positivo de un Estado transpersonalista se encuen-
tra conformado por normas encaminadas a maximizar la intervencin punitiva
en orden a lograr la seguridad colectiva o cualquier otro ideal colectivo al costo
que dicho objetivo implique, obvio es decirlo, en detrimento de la dignidad
humana. Entre tales normas se encuentran aquellas contentivas de la presuncin
de culpabilidad y del in dubio contra reo, de conformidad con las cuales es la
persona vinculada al proceso penal en quien se radica la carga de la prueba de su
21 Con razn, Juan Bustos Ramrez afirma que la pena no es sino autoconstatacin ideolgica del Estado
(Manual de derecho penal espaol. Parte general. Barcelona: Ariel, 1984. p. 39).
22 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Versin castellana
por CARREJO, Simn y GUERRERO, Jorge. 3. Reimpresin de la 4. Ed. Santa Fe de Bogot: Temis, 1997.
p. 5.
Solano H.
inocencia, por tanto, de existir dudas en torno a su responsabilidad penal, estas
deben desatarse en su contra. Por ello, en este modelo de Estado, ms que hablar
de una cifra negra u oscura de la criminalidad, se hace referencia a una cifra negra
u oscura de la injusticia.

Colombia, por lo menos desde la perspectiva de la Carta Magna, es un Estado
personalista, fundado en el respeto de la dignidad humana (Const. Pol., art.1.),
cuyas autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas,
en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades (Ibid., art. 2.
inciso 2.), en el cual se reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los
derechos inalienables de la persona (Ibid., art. 5.); as mismo, es un Estado en
el cual a toda persona se (le) presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable (Ibid., art. 29).
La Constitucin Poltica hace de Colombia un Estado social y democrtico de
derecho y, a la vez, un Estado constitucional de derecho.
En primer lugar, es un Estado de derecho, por cuanto somete a todos los habitantes
al derecho positivo y no a la voluntad del que manda
23
, encuadrando jurdicamente
el ejercicio del poder, contrario a lo que ocurre en los denominados Estados de
polica. En tal sentido, el art. 6. de la Carta prescribe que los particulares solo
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes,
mientras que el art. 121 ibidem consagra el principio de legalidad en el ejercicio
de la funcin pblica, en los siguientes trminos: Ninguna autoridad del Estado
podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley.
Por ende, en un Estado de derecho a los particulares les est permitido hacer todo
lo que no se encuentre expresamente prohibido principio de libertad individual,
mientras que los funcionarios pblicos slo pueden realizar aquello que expre-
samente el derecho positivo les ordene; por esta razn, las competencias deben
ser interpretadas en forma restrictiva. Contrario sensu, en un Estado de polica los
particulares slo pueden realizar aquello que expresamente les est autorizado por
parte del derecho positivo, en tanto que los funcionarios pblicos son libres de
realizar todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido.
23 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general.
Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 5.
En segundo lugar, es un Estado democrtico de derecho, por cuanto en la creacin
de dicho derecho positivo debe participar, ora directamente ora a travs de sus
representantes, el pueblo mismo, a efectos de que la ordenacin coercible de la
conducta humana, que es en lo que consiste el derecho, no vulnere la dignidad de
los sujetos destinatarios, habida cuenta de que los nes del ordenamiento jurdico
no sern extraos o ajenos a los suyos propios
24
(democracia en sentido formal o
procedimiental); as mismo, es democrtico en tanto existe un sistema de garantas
preordenado constitucionalmente a la tutela de los derechos fundamentales de
todas las personas (democracia sustancial)
25
. Aunque tal nota caracterstica puede
verse reejada en diversos enunciados normativos vertidos en la Constitucin, en
forma expresa el art. 1. Ibid., seala lo siguiente: Colombia es un Estado social
de derecho, organizado en forma de repblica (), democrtica.
En tercer lugar, es un Estado social de derecho (Ibid., art.1.), por cuanto el Estado
debe cumplir un programa, de contenido predominantemente econmico, orien-
tado a posibilitar unas condiciones mnimas que garanticen la existencia digna de
todas las personas que lo componen, tal como expresamente lo consagra el art.
13 de la Carta, en sus dos incisos nales: El Estado promover las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos
discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas
que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias
de debilidad maniesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.
En cuarto lugar, es un Estado constitucional de derecho, toda vez que los par-
ticulares y los funcionarios pblicos se encuentran sujetos a la ley, siempre y
cuando esta se encuentre acorde con la Constitucin. Se trata, por consiguiente,
de un modelo de Estado que no slo vincula el ejercicio del poder pblico a leyes
generales y abstractas generales, en cuanto referidas a un nmero indeterminado
pero determinable de personas; abstractas (generalidad en el tiempo), en cuanto
referidas a un nmero indeterminado pero determinable de casos sino que,
adems, preordena todos los poderes del Estado al servicio de la garanta de los
24 Cfr. RECASNS SICHES, Luis. Filosofa del derecho. Op. Cit., p. 517.
25 Para una mejor visualizacin de las diferencias existentes entre las democracias en sentido formal y
sustancial, Cfr. FERRAJOLI, Luigi: Derechos y garantas. La ley del ms dbil. (IBEZ, Perfecto Andrs y
GREPPI, Andrea, Trads.). 4. Ed. Madrid: Trotta, 2004. pp. 19 y ss.
Solano H.
derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporacin limitativa en
su Constitucin de los deberes pblicos correspondientes, es decir, de las prohi-
biciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfac-
cin a los derechos sociales, as como los correlativos poderes de los ciudadanos
de activar la tutela judicial
26
. Por ello, en un Estado constitucional de derecho
como el colombiano, a los poderes pblicos les est prohibido conculcar derechos
fundamentales y les est ordenado protegerlos
27
. Es decir, si bien se respeta la
libertad de conguracin poltica que tiene el legislador al momento de crear las
normas jurdicas, dicha libertad no es ilimitada, estando circunscrita al deber de
proteger los derechos fundamentales y a la prohibicin de conculcarlos. Obvio es
decirlo, lo anterior sera nugatorio si no existiese un Tribunal judicial de control
que cierre el sistema jurdico, porque, en primer lugar, debe haber un organismo
estatal que controle los desmanes del legislativo, y, en segundo lugar, su ausencia
generara que la cadena de control se prolongara hacia el innito.

La preanotada caracterstica se deduce con toda claridad del art. 4. de la Carta,
donde se seala lo siguiente: La Constitucin es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se
aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer
a las autoridades. Adems, se inere de lo prescrito, ibdem, por los arts. 1.,
2., 5., 13 ya citados. Amn de lo anterior, debe precisarse que, en Colombia,
el control de constitucionalidad es ejercido por la Corte Constitucional y por el
Consejo de Estado
28
de forma concluyente excluyendo del ordenamiento jur-
dico las normas jurdicas contrarias a la Constitucin, adems de que cualquier
26 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Op. Cit., pp. 856 y 857.
27 Debe traerse a colacin lo escrito por el profesor Antonio Manuel Pea Freire en su obra La garanta
en el Estado constitucional de derecho. Madrid: Trotta, 1997. p. 73: De acuerdo a las distintas modali-
dades denticas de la norma, considerada en sus rasgos ms bsicos como enunciado prescriptivo,
podemos afirmar que el Estado constitucional de derecho est formado por un conjunto de normas
referidas a determinados asuntos sobre los que est prohibido decidir, otros sobre los que la decisin
es obligatoria y residualmente en todo lo dems, un extenso bloque de asuntos sobre los que la decisin
est permitida.
28 La competencia del Consejo de Estado segn lo dispuesto por el art. 237 de la Const. Pol. en su numeral
2. es simplemente residual: Son atribuciones del Consejo de Estado: () 2. Conocer de las acciones
de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia
no corresponda a la Corte Constitucional.
organismo judicial o administrativo puede ejercerlo con ocasin de la llamada
excepcin de inconstitucionalidad o inaplicabilidad, al tenor de lo dispuesto en
el art. 4. de la Carta, control, este ltimo, con efectos, en principio, limitados
al caso concreto.
Ahora bien, el control de constitucionalidad no slo debe tener como referente
a la Constitucin, sino tambin al conjunto de normas jurdicas que, no estando
expresadas en la Carta, son asumidas por ella como propias, es decir, normas que
son materialmente constitucionales; esto es, precisamente, lo que se conoce con
el nombre de bloque de constitucionalidad, del cual hacen parte, entre otros, los
tratados y convenios internacionales raticados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin,
as como las denominadas leyes prolongacin de la Constitucin, a saber, las leyes
estatutarias y las orgnicas (Const. Pol. Arts. 151, 152 y 153). En materia penal,
revisten capital importancia las leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, las cuales incorporan
sendos pactos internacionales Pacto de Nueva York y Pacto de San Jos de Costa
Rica, respectivamente de los mencionados en el art. 93 de la Carta.
Con todo, que Colombia sea un Estado social y democrtico de derecho y, a la vez,
un Estado constitucional de derecho, o, para utilizar un trmino omnicomprensi-
vo, un Estado personalista, produce como consecuencia que el poder punitivo, en
cuanto monopolio estatal, es decir, el poder radicado en cabeza del Estado para
denir los delitos y las penas, as como para imponerlas y ejecutarlas, debe estar
sometido a un sistema de garantas o, lo que es lo mismo, a unos lmites, tanto
formales como materiales, a efectos de colocar el derecho penal de cara a la Cons-
titucin, todo ello en orden a lograr que ningn inocente sea castigado, adems
de que la condena del culpable genere los menores sacricios posibles en materia
de derechos fundamentales derechos humanos positivados o positivizados
29
.
29 Los derechos humanos, que al ser positivados constituyen los denominados derechos fundamentales,
son, segn el profesor Antonio Enrique Prez Luo: un conjunto de facultades e instituciones que, en
cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e interna-
cional (Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. 8. Ed. Madrid: Tecnos, 2003. p. 48). Es
decir, cuando se alude a los derechos humanos, no se alude a derechos subjetivos en cuanto facultades
reconocidas por el derecho positivo, sino, como lo sostiene el gran maestro Recasns Siches: Introduc-
cin al estudio, Op. Cit. p. 335: a unas exigencias ideales, fruto de una concepcin iusnaturalista,
concretadas en imperativos de estimativa o axiologa jurdica.
Solano H.
Valga aclarar, por ltimo, que el ser un Estado personalista no comporta la despro-
teccin de los denominados bienes jurdicos colectivos como lo son, por ejemplo,
la seguridad pblica, el medio ambiente, la salud pblica, el orden econmico
social, toda vez que no es posible la existencia del ser humano sino en coexistencia
con los dems; por ello, los bienes jurdicos colectivos s deben ser objeto de pro-
teccin, pero no como nes en s mismos sino slo como medios o instrumentos
para proteger los bienes jurdicos individuales como lo son, por ejemplo, la vida,
la integridad personal, el patrimonio econmico, la integridad moral.
3. Concepto, contenido y delimitacin de la parte general del
derecho penal
La voz derecho penal entre otras denominaciones, en otra poca, haciendo
nfasis en el supuesto de hecho de la norma penal, se utiliz la locucin derecho
criminal es objeto de plurales acepciones, lo que la convierte en una expresin
equvoca o ambigua
30
. As las cosas, por derecho penal se entiende, en primer lugar,
el conjunto de normas jurdicas que a la conducta punible en cuanto presupuesto
le asocian penas o medidas de seguridad
31
a ttulo de consecuencia jurdica, o, en
mejores y ms amplios trminos, el conjunto de normas jurdicas que regulan el
ejercicio del poder punitivo del Estado (derecho penal en sentido objetivo o ius
poenale); en segundo lugar, dicha locucin alude al poder punitivo o facultad
de castigar radicado(a) en cabeza del Estado (derecho penal en sentido subjetivo
o ius puniendi); y, por ltimo, en tercer lugar, se reere al saber que se ocupa de
reconstruir cientcamente el derecho penal positivo (derecho penal entendido
como ciencia o dogmtica jurdico penal).
A efectos de evitar equvocos procedente resulta precisar si cuando se hace alusin
a las expresiones parte general del derecho penal se est hablando del derecho
30 No puede olvidarse que las palabras son ms que ruidos como dijera don Jos Ortega y Gasset, son
signos que nos invita(n) a dirigirnos o proyectarnos hacia un objeto determinado Y cmo evitar
esto? refirindose a la equivocidad de los mismos No hay otro medio ni puede haber otro medio que
fijar el valor de los signos, digmoslo as, la puntera de los signos (Investigaciones sicolgicas. En:
Obras completas. T. XII. Madrid: Alianza, 1983. pp. 389-390).
31 Las medidas de seguridad, que son las consecuencias jurdicas imponibles en algunos casos a los
inimputables por la realizacin de conductas punibles, constituyen verdaderas penas en sentido amplio,
penas sin culpabilidad.
penal en sentido objetivo ius poenale o del derecho penal entendido como
ciencia o dogmtica jurdico penal.
Pues bien, si a lo que se alude es al derecho penal en sentido objetivo, la parte
general es aquel sector del mismo cuya funcin radica en establecer, a travs de
fragmentos de normas, que se extraen de unos enunciados normativos, una serie
de conceptos bsicos abstrados por parte del legislador, a efectos de no tener
que repetirlos en todos y cada uno de los enunciados normativos por va de los
cuales se consagran las distintas guras delictivas en particular y sus respectivas
consecuencias jurdicas; fragmentos estos atinentes a los lmites al ejercicio del
poder punitivo normas rectoras de la ley penal, a los mbitos de vigencia de
la ley penal, as como al sistema jurdico de imputacin en lo que tiene que ver
con los elementos genricos constitutivos de todo delito y, por ende, a los casos o
causales de exclusin del mismo, y a las clases y determinacin de las consecuen-
cias jurdicas correspondientes. As las cosas, la parte especial estara conformada
por aquellos fragmentos de normas que se extraen de una serie de enunciados
normativos, los cuales al ser integrados con los fragmentos contenidos en la parte
general constituyen verdaderas normas penales, que se ocupan de describir las
distintas guras delictivas en particular, as como sus respectivas consecuencias
jurdico penales
32
.
Ahora bien, si a lo que se hace alusin es a la parte general del derecho penal
entendido como ciencia o dogmtica jurdico penal, la misma consiste en el
estudio cientco de la parte general del derecho penal en sentido objetivo o, lo
que es lo mismo, de la parte general del derecho penal positivo. Por ello, se ha
dicho que la parte general del derecho penal, entendida en los trminos acabados
de mencionar, se encuentra dirigida a responder a tres grandes preguntas: qu es
el derecho penal, qu es el delito o, mejor, la conducta punible y cules son las
consecuencias jurdico penales derivadas del delito o de la conducta punible. Pues
32 En tal sentido, JESCHECK, Hans-Henrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal. Parte general.
(OLMEDO CARDENETE, Miguel). 5. Ed. Granada: Comares, 2002. p. 20, afirman lo siguiente: La dife-
renciacin de las materias que respectivamente deben ser recogidas en la Parte General y la Especial
del Cdigo Penal, se lleva a cabo de acuerdo con un criterio formal y otro material. Formalmente, a la
Parte General pertenecen todas aquellas regulaciones que pueden tener significado para el conjunto de
disposiciones de la Parte Especial y que, por ello, se extraen de elementos comunes, mientras que la
Parte Especial alberga las formas delictivas concretas as como las disposiciones complementarias que
se refieren a aqullas o a un conjunto de las mismas.
Solano H.
bien, para darle respuesta a dichos interrogantes deben construirse sendas teoras,
a saber: la Teora general del derecho penal, la Teora del delito o de la conducta
punible y la Teora de las consecuencias jurdico penales derivadas del delito o de
la conducta punible
33
.
Como ha quedado dicho, la Teora general del derecho penal se ocupa de res-
ponder a la pregunta consistente en qu es el derecho penal, lo cual comporta el
estudio, en primer lugar, del derecho penal entendido como ciencia o dogmtica
jurdico penal y su relacin, as como su delimitacin, con otros saberes penales,
como lo son la losofa del derecho penal, la poltica criminal, la criminologa y
la criminalstica; en segundo lugar, del concepto, la titularidad, los lmites, tanto
formales como materiales, y la naturaleza del derecho penal en sentido subjetivo;
en tercer y ltimo lugar, del concepto, las caractersticas, las divisiones, las fuentes,
la interpretacin y los mbitos de vigencia del derecho penal en sentido objetivo,
as como de la naturaleza, estructura y funciones de las normas penales en cuanto
constitutivas del mismo.
Por su parte, la Teora del delito o de la conducta punible que, como se anot,
se ocupa de responder a la pregunta consistente en qu es el delito o la conducta
punible, comporta el estudio de su evolucin, denicin y del por qu de su
estraticacin; de cada una de sus categoras dogmticas, a saber, la conducta, la
tipicidad cobijando el respectivo anlisis de los dispositivos amplicadores del
tipo penal: la tentativa, por un lado, y, por el otro, la autora y la participacin,
la antijuridicidad y la culpabilidad
34
; y, por ltimo, de la denominada unidad y
pluralidad de acciones tpicas, acpite este que se encuentra a caballo entre la teora
del delito y la teora de la pena.
Por ltimo, la Teora de las consecuencias jurdico penales derivadas del delito o
de la conducta punible, como ya se dijo, se encuentra encaminada a resolver la
33 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal. Parte general. T. I. Mxico: Crdenas Editor y
Distribuidor, 1988. p. 13.
34 Algunos autores como, por ejemplo, MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. 2. Ed. Bogot:
Temis, 2002. pp. 134 y ss. agregan una quinta categora dogmtica al delito consistente en la penalidad
o puniblidad. Como se estudiar ms adelante, dicha categora, si bien hace parte del supuesto de hecho
de la norma penal, no es, de lege data, es decir, de cara al derecho vernculo, un elemento constitutivo
de la conducta punible.
pregunta materializada en cules son las consecuencias jurdico penales derivadas
del delito o de la conducta punible, lo cual trae como consecuencia el estudio
del concepto de la pena incluyendo, por supuesto, el estudio de las medidas de
seguridad as como de sus clases, determinacin y formas de extincin. Valga
aclarar que aunque no hay manual de derecho penal que deje de abordar el tpico
atinente a las consecuencias jurdico civiles derivadas de la realizacin de una con-
ducta punible, toda vez que los Cdigos penales consagran ordinariamente en su
parte general unas disposiciones que aluden a ellas las cuales, en estricto sentido,
no por encontrarse vertidas en el estatuto punitivo son de naturaleza penal las
mismas no deben ser objeto de estudio de la parte general del derecho penal, como
quiera que la responsabilidad civil derivada de la conducta punible es una proble-
mtica librada a la dogmtica jurdico civil, cuyo nico elemento en comn con
la responsabilidad jurdico penal, amn de que por razones de economa procesal
puedan conuir para ser objeto de elucidacin en una misma cuerda procesal,
estriba en que ambas se derivan de la ocurrencia de un mismo hecho lesivo, as
como del mismo hecho pueden derivarse otros tipos de responsabilidad como lo
son la administrativa o disciplinaria, sin que por ello a nadie se le haya ocurrido
que estas deban ser objeto de estudio por parte de la dogmtica penal.
Por supuesto, este escrito se encuentra dirigido a reconstruir cientcamente la
parte general del derecho penal positivo, por lo cual se hace imprescindible abordar
la construccin de la trada de teoras mencionadas; empero, antes de ello, debe
precisarse la nalidad con la cual va a realizarse dicha empresa, toda vez que no se
trata de hacer ciencia por la ciencia, como quiera que ellas las teoras en tanto
creaciones del ser humano objetos culturales obedecen a un motivo y a una
nalidad, por ende, se encuentran dotadas de signicacin y de sentido.
4. Finalidad o teleologa de la parte general del derecho penal
Como ya se dijo, la nalidad de la parte general del derecho penal entendido
este en sentido objetivo, es decir, como ius poenale radica en la evitacin de la
repeticin de una serie de conceptos bsicos aplicables a todos y cada una de los
fragmentos de normas integrantes de la parte especial del mismo.
Ahora bien, lo importante, para la empresa que aqu se aborda, nca en establecer
cul es la nalidad con la cual se va a reconstruir cientcamente la parte general del
Solano H.
derecho penal positivo, es decir, cul es la nalidad o teleologa de la parte general
del derecho penal, entendido este como ciencia o dogmtica jurdico penal.
Con todo, precisar la nalidad o intencionalidad de la cual se encuentra dotada
la ciencia del derecho penal o dogmtica jurdico penal, acompaada de la de-
limitacin, antes llevada a cabo, de los entes que quedan incluidos as como de
los que quedan excluidos de esta parcela del conocimiento jurdico, constituye la
precisin y la delimitacin de lo que el eximio profesor Zaaroni ha denomina-
do el horizonte de proyeccin
35
de la ciencia del derecho penal.
En ese orden de ideas, procedente resulta dilucidar la anotada nalidad, siendo
indispensable para ello el desentraamiento de los nes que debe cumplir la san-
cin punitiva
36
, como quiera que esta ltima se erige en el elemento que le otorga
especicidad al derecho penal respecto de los otros sectores del ordenamiento
jurdico.
As las cosas, y para comenzar con la aludida exposicin, cabe anotar que en
relacin con los nes de la pena vocablo este proveniente del latn poena que
signica venganza ha habido dos tendencias absolutamente opuestas: por una
parte, se encuentran las doctrinas abolicionistas que propugnan por la desaparicin
de la pena y, por ende, del derecho penal; por la otra, se encuentran las doctrinas
justicadoras que legitiman la existencia de la sancin punitiva, asignndole uno
o varios nes jurdicamente admisibles.
Pues bien, las doctrinas abolicionistas le niegan a la pena cualquier clase de justi-
cacin, ocupndose, para dicho n, de elaborar una serie de fuertes crticas a las
doctrinas justicadoras, as como de armar que la carga de la argumentacin,
en orden a darle sustento a la existencia de la sancin punitiva, recae sobre estas
ltimas. Por lo general, pues, las doctrinas abolicionistas terminan por reivindicar
una de estas dos perspectivas: la de una sociedad salvaje, en la cual impere la ley
del ms fuerte, o la de una sociedad disciplinaria, en la cual los conictos sean
35 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal. Parte general. T. I. Op. Cit., pp. 23 y ss. Igual-
mente, junto a los profesores ALAGIA y SLOKAR. Derecho penal. Parte general. Op. Cit., pp. 3 y ss.
36 Sobre el particular pueden consultarse las exposiciones hechas por los profesores FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razn. Op. Cit., pp. 247 y ss., y ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Ale-
jandro. Derecho penal. Parte general. Op. Cit., pp. 53 y ss.
controlados a travs de medidas teraputicas y pedaggicas. Con todo, como lo
ha dicho Ferrajoli ninguno de los dos principios resulta idneo para fundamentar
ms que sistemas ilimitadamente autoritarios, en tanto que entregados al juego
libre y desenfrenado de los poderes, poco importa que sean individuales, sociales
o polticos
37
. Ahora bien, amn de irracionales debido a los sistemas sociales au-
toritarios que se generaran con su efectiva aplicacin, las doctrinas abolicionistas
resultan utpicas o, en mejores trminos, ilusas, toda vez que quienes detentan
el poder punitivo se negarn siquiera a discutir sobre la legitimidad del mismo,
en tanto no encuentren otro instrumento que les sea ms funcional para la con-
secucin de sus cometidos.

Por otra parte, para las doctrinas justicadoras, como se dijo, la pena tiene uno o
varios nes jurdicamente admisibles que legitiman su existencia. Es decir, estas
doctrinas justican el hecho de que a la violencia ilegal generada con ocasin del
delito le siga una violencia legal generada con ocasin de la pena
38
. Sin embargo,
bajo esta denominacin se agrupan una serie de dismiles teoras cuyo elemento
en comn es el aludido hecho que justican, lo cual ha generado que tradicional-
mente se les haya reunido en tres grandes subgrupos: en primer lugar, las teoras
absolutas, retributivas o de la retribucin; en segundo lugar, las teoras relativas,
preventivas o utilitaristas; en tercer y ltimo lugar, las teoras mixtas, unicadoras
o de la unin.
No obstante, antes de analizar las distintas teoras mencionadas, conviene advertir
que las mismas aluden a los nes, es decir, al deber ser, y no a las funciones, es decir,
al ser de la pena. Por ende, se trata de teoras prescriptivo-normativas y no de teoras
explicativo-descriptivas
39
, puesto que, de lo contrario, bastara con armar que la
pena constituye nicamente un instrumento de degradacin del ser humano.
Para comenzar, pues, con el anlisis debe sealarse que las teoras absolutas, retri-
butivas o de la retribucin miran hacia el pasado punitur quia peccatum est, es
decir, conciben la pena no como un medio para prevenir futuros delitos sino como
un n en s mismo, por ende, para esta postura, ella la pena se encuentra dotada
37 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Op. Cit., p. 252.
38 Cfr. Ibid., p. 247.
39 Cfr. Ibid., pp. 321 y ss.
Solano H.
de un valor moral (retribucionismo tico) o jurdico (retribucionismo jurdico)
intrnseco que le permiten, con su sola imposicin, deshacer los efectos inmorales
o antijurdicos producidos con ocasin del delito. Por el contrario, las teoras re-
lativas, preventivas o utilitaristas miran hacia el futuro punitur ne peccetur, por
tanto, conciben la pena como un medio para la prevencin de futuros delitos.
No obstante, a las primeras se les critica, en general, en primer lugar, la confusin
que en su seno se genera entre los motivos el por qu y los nes el para qu de
la pena, toda vez que una cosa es que la pena se imponga por la comisin de un
delito y otra, muy distinta, es el objetivo perseguido con su imposicin; en segundo
lugar, lo dicho por Platn en el sentido de que lo hecho no puede ser deshecho,
pues considerndolo racionalmente no se puede comprender cmo se puede
borrar un mal cometido, aadiendo un segundo mal, sufrir la penatodo esto
es concebible slo por un acto de fe que, como segn nuestra Constitucin no le
puede ser impuesto a nadie, no es vlido para la fundamentacin, vinculante para
todos, de la pena estatal
40
; en tercer y ltimo lugar, la falta de fundamentacin
de la pena cuya necesidad ya presupone
41
.
Por su parte, a las teoras relativas se les objeta, en general, en primer lugar y
partiendo de las ideas Kantianas, la instrumentalizacin o cosicacin del ser hu-
mano, objeto de la imposicin de la pena, en funcin de la prevencin de futuros
delitos; en segundo lugar, el hecho de utilizar al ser humano como un ratn de
laboratorio, como lo dice el profesor Karl Binding con el agravante que tan a
menudo falla el experimento, en otras palabras, la pena cuyo nico fundamento
radica en la utilidad no llena su cometido!
42
; en tercer lugar, la desproporciona-
lidad que se genera con la aplicacin de las mismas, por cuanto el quantum de la
pena deja de depender de la gravedad del delito cometido, quedando librada a la
magnitud necesaria para la prevencin de futuros delitos; en cuarto y ltimo lugar,
la justicacin de los medios a partir del n perseguido, lo cual es inaceptable en
un Estado respetuoso de la dignidad de la persona humana.
40 ROXIN, Claus. Sentido y lmites de la pena estatal. En: Problemas bsicos del derecho penal. (LUZN
PEA, Diego-Manuel). Madrid: Reus, 1978. p. 14.
41 Ibid., p. 12.
42 Citado por VON LISZT, Franz. En: La idea del fin en el derecho penal. Reimpresin de la 1. Ed. Santa Fe
de Bogot: Temis, Monografas Jurdicas No. 40, 1998. p. 5.
Sin embargo, como se anot, en cada una de dichas teoras se agrupan direcciones
diversas, por ello, en las teoras absolutas se encuentran por lo menos dos variantes:
el retribucionismo tico Kantiano y el retribucionismo jurdico de Hegel. As mis-
mo, las teoras relativas se dividen en teoras de la prevencin general y teoras de
la prevencin especial atendiendo, respectivamente, a si el efecto perseguido con la
pena ha de producirse bien sobre toda la comunidad o bien slo sobre la persona
del delincuente, las cuales, a su turno, se subdividen en teoras de la prevencin
general positiva y teoras de la prevencin general negativa, as como en teoras de
la prevencin especial positiva y teoras de la prevencin especial negativa.
Veamos:
En primer lugar, de conformidad con el retribucionismo tico a la pena se le asigna
el sentido consistente en la expiacin de las culpas, la cual se logra a partir de
la imposicin de la misma a la persona que ha delinquido, pena que debe ser
proporcional al delito cometido en aras de lograr deshacer los efectos inmorales
producidos con ocasin del mismo; es decir, a efectos de lograr una justicia ab-
soluta debe inigirse un mal de la misma entidad ley del talin que el mal
producido por el delito a la persona que lo ha causado a travs de un equivocado
uso de su libertad. La pena, pues, debe imponerse porque debe reinar la justicia,
argumento que llev a Kant a armar lo siguiente: Incluso aunque la sociedad
civil con todos sus miembros acordara disolverse (p. ej. El pueblo que vive en una
isla decidiera separarse y dispersarse por todo el mundo), tendra que ser ejecutado
antes el ltimo asesino que se hallara en la crcel, para que cada uno sufra lo que
sus hechos merecen, y para que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que
no ha insistido en su castigo
43
.
No obstante, y dejando a salvo los criterios de proporcionalidad y de culpabilidad
en cuanto limitativos de la reaccin punitiva, a esta teora se le critica, en particular,
en primer lugar, el hecho de que parte de criterios metafsicos, supersticiosos y, por
ende, inseguros, a efectos de fundamentar la existencia e imposicin de una pena;
en segundo lugar, la incompatibilidad que representa en relacin con el pluralismo
y la heterogeneidad axiolgica constitucionalmente reconocidos (Const. Pol. Art.
1.), como quiera que no es admisible hablar de un nico concepto de justicia o de
43 Citado por ROXIN, Claus. En: Sentido y lmites de la pena estatal. Op. Cit., p. 12.
Solano H.
una justicia absoluta, amn de que los valores absolutos se erigen en frmulas vacas
que sirven para legitimar cualquier orden social
44
, aspecto este ltimo respecto
del cual resulta en grado sumo demostrativa la armacin de Trasmaco de la
escuela de los sostas en el sentido de que la justicia no es ms que una ventaja
para quien manda y un dao para quien obedece
45
; en tercer lugar, podra armarse
que as como las obras malas requieren de un castigo, las buenas requeriran de
un premio, por lo cual la pena se impondra tan slo por el saldo negativo
46
; y, en
cuarto lugar, el hecho de que la pena, en ltima instancia, s perseguira un n,
distinto del de prevenir la comisin de futuros delitos, cual es el de mantener un
determinado estado tico en los miembros de la comunidad.

En segundo lugar, de conformidad con el retribucionismo jurdico, teora esta que
parte de un razonamiento de ndole dialctico fundado en la lgica formal, a la pena
se le asigna el sentido consistente en rearmar el derecho que ha sido quebrantado
con ocasin del delito, en otras palabras, si el delito es la negacin del derecho y
la pena es la negacin del delito, la pena es, por consiguiente, la rearmacin del
derecho
47
. En otras palabras, si el derecho es la materializacin de la voluntad general
y el delito es la concrecin de una voluntad individual desconocedora de aqulla,
la forma de restablecerla es por va de la negacin de esta ltima.
Sin embargo, a esta doctrina se le objeta la justicacin que ella acarrea de cualquier
derecho penal con independencia de su contenido, incluyendo, por supuesto, el
ms autoritario posible. En consonancia con lo anterior, se le critica, adems,
el olvido de la lgica material o de la lgica de lo razonable, por cuanto para la
comprensin de las conductas humanas, y el derecho es materializacin de una
de ellas, es imprescindible acudir a valorar su contenido, habida cuenta de que
no se trata de frmulas matemticas sino de proyecciones humanas dotadas de
signicacin y de sentido.
44 Cfr. KELSEN, Hans. Qu es Justicia? (Edicin espaola a cargo de Albert Calsamiglia). 2. Ed. Barcelona:
Ariel, 1992. p. 46.
45 Cfr. DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofa del derecho. (LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Trad.). 3. Reimpresin de
la 9. Ed. Barcelona: Bosch, 1997. p. 5.
46 Cfr. JAKOBS, Gnther. La pena estatal: Significado y Finalidad. (CANCIO MELI, Manuel y FEIJOO SNCHEZ,
Bernardo, Trads y estudio preliminar). Navarra: Thomson Civitas, 2006. pp. 107 y ss.
47 Cfr. HEGEL, Georg W. F. Rasgos fundamentales de la filosofa del derecho o compendio de derecho natural
y ciencia del estado. (VSQUEZ, Eduardo, Trad.). Madrid: Biblioteca Nueva, 2000. p. 169.
En tercer lugar, de conformidad con las teoras de la prevencin general negati-
va o disuasoria, la pena, tanto en lo relativo a la conminacin legal como en lo
atinente a su aplicacin y ejecucin, busca la intimidacin de los miembros de
la comunidad, a efectos de que se abstengan de cometer futuros delitos; por ello,
Anselm von Feuerbach, luego de sealar que las normas jurdicas deben comportar
una coaccin de ndole sicolgica en relacin con sus destinatarios, amn de la
coercibilidad que respalda su cumplimiento, ha dicho lo siguiente:
I) El objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de
todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de
su aplicacin es el de dar fundamento efectivo a la conminacin legal, dado
que sin la aplicacin la conminacin quedara hueca (sera inecaz). Puesto
que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar efectivi-
dad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o nal) de la aplicacin es,
en cualquier caso, la intimidacin de los ciudadanos mediante la ley.
48

(negrillas, cursivas y subrayas extratexto).
Empero, a esta teora se le critica, en primer lugar, el trgico punto de llegada al
cual lgicamente conduce: la pena de muerte para todos los delitos, por cuanto,
desprovista de todo vnculo con la idea de la justa retribucin, lleva directamente
al terrorismo penal
49
, habida cuenta de que su medida es, sin barrera alguna, la
necesaria para intimidar; en segundo lugar, el hecho de que el efecto de disuasin
slo recaera sobre las personas vulnerables al sistema penal; y, en tercer y ltimo
lugar, la inecacia de la intimidacin o disuasin respecto de los eventos consti-
tutivos de las formas ms graves de criminalidad, los cuales:
en unos casos son cometidos por personas invulnerables (cuello blanco,
terrorismo de Estado), en otros sus autores suelen ser fanticos que no tienen
en cuenta la amenaza de pena o la consideran un estmulo (ataques con
medios de destruccin masiva), a otros los motivan estmulos patrimoniales
muy altos (sicarios, mercenarios y administradores de empresas delictivas),
en otros porque sus autores operan en circunstancias poco propicias para
especular reexivamente sobre la amenaza penal (la mayora de los homi

48 Tratado de derecho penal comn vigente en Alemania. (ZAFFARONI, Eugenio Ral e HAGEMEIER, Irma
Trads. de la 14 Ed.). Buenos Aires: Hammurabi, 1989. p. 61.
49 BETTIOL, Giuseppe. Derecho penal. Parte general. (PAGANO, Jos Len, Trad.). 4. Ed. Bogot: Temis,
1965, p. 663.
Solano H.
cidios dolosos) o porque sus motivaciones son fuertemente patolgicas o
brutales (violaciones, corrupcin de nios, etc.)
50
.
En cuarto lugar, segn las teoras de la prevencin general positiva (integradora),
la pena tiene por nalidad motivar a los destinatarios a no infringir las normas
jurdicas, motivacin esta que debe darse, dependiendo de mltiples variantes
existentes, bien por va del mantenimiento de la conanza de los coasociados en
la vigencia del sistema (prevencin general sistmica) o bien por va del reforza-
miento de los valores tico sociales (prevencin general etizada).
Pues bien, segn el profesor Hans Welzel (prevencin general etizada), padre del
nalismo:
la misin primaria del Derecho penal no es la proteccin actual de bienes
jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual, de su propiedad,
etc. Pues, cuando entra efectivamente en accin ya es demasiado tarde. Ms
esencial que la proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la
misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la
conciencia jurdicaEn consecuencia: La misin del Derecho penal consiste
en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social,
y slo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares
51
.

Ahora bien, segn Jakobs (prevencin general sistmica), padre del funcionalismo
radical, quien dice seguir la teora de los sistemas de Niklas Luhman, el derecho
es el reejo de la estructura de un sistema social determinado, sistema este que se
encuentra compuesto por una serie de individuos (subsistemas) cada uno de los
cuales tiene asignado un cierto rol o una funcin que debe cumplir con miras al
mantenimiento de la estructura social. Ese hecho, pues, hace que entre los distintos
subsistemas se generen una serie de expectativas relativas al cumplimiento recproco
de los roles, las cuales, al reejarse en el derecho, se convierten en expectativas
normativas. Pues bien, si una persona comete un delito estar, con su conducta,
defraudando dichas expectativas al haber incumplido con su respectivo rol en la
sociedad, por lo cual se hace necesaria la imposicin de la pena como mensaje
50 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Op.
Cit., p. 55.
51 Derecho penal alemn. (BUSTOS RAMREZ, Juan y YNEZ PREZ, Sergio, Trads.). 11 Ed. en alemn y
4. Ed. en espaol. Santiago: Editorial jurdica de Chile, 2002, pp. 3, 5.
contrafctico, dirigido a la comunidad, para que esta mantenga su conanza en
la vigencia del derecho y, por ende, en la vigencia del sistema, mantenindose
de esa manera cohesionada la estructura social. En otras palabras, quien comete
un delito est desautorizando lo prescrito por el derecho y, en consecuencia, est
enviando a la comunidad un mensaje de desobediencia al mismo que debe ser
neutralizado con la respectiva pena. Por lo dicho, arma Jakobs, en forma tan
contundente como equivocada, lo siguiente: () no puede considerarse misin
de la pena evitar lesiones de bienes jurdicos. Su misin es ms bien rearmar la
vigencia de la norma ()
52
. Aunque es posible apreciar una cierta evolucin en
la postura de Jakobs y diferenciar algunas fases en su pensamiento
53
, tienen razn
quienes arman que su teora de la pena se trata, simplemente, de una vuelta al
planteamiento de Hegel (neohegeliana) pero con una lupa sociolgica materializada
en la teora de los sistemas
54
.
Sin embargo, a estas teoras se les critica, en lo que se reere a la prevencin general
etizada, el hecho de comportar una inaceptable moralizacin del derecho, espe-
cialmente en el marco de un Estado constitucional de derecho, como quiera que
a este ltimo no le compete buscar el perfeccionamiento ntimo de las personas
ni la creacin de buenos samaritanos, sino, por el contrario, tan slo posibilitar
la existencia en coexistencia. As mismo, en lo relativo a la prevencin general
sistmica se le critica, en primer lugar, el hecho de justicar la existencia de la
pena cualquiera sea el contenido del derecho cuya vigencia deba garantizarse,
desde el ms liberal hasta el ms autoritario posible; en segundo lugar, al concebir
el delito como la lesin al deber de obediencia al derecho, defraudando por ende
52 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. (CUELLO CONTRERAS, Joaqun y SERRANO GONZLEZ
DE MURILLO, Jos Luis, Trads.). 2. Ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 13.
53 Ver el estudio preliminar a la obra de Jakobs titulada y ya citada La pena estatal: Significado y Finalidad,
realizado por los profesores Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez bajo el ttulo Prevenir
riesgos o confirmar normas? La teora funcional de la pena de Gnther Jakobs. pp. 15 y ss.
54 En tal sentido, afirma Eduardo Montealegre Lynett: Podramos afirmar que se trata de una nueva lectura
de Hegel a travs de la concepcin del derecho de Niklas Luhman. La finalidad de la pena es mantener
la vigencia de la norma como modelo de contacto social. Con su comportamiento, el infractor quebranta
unas expectativas normativas y la pena tiene como funcin demostrar que la sociedad, a pesar de la
desautorizacin de la norma, puede seguir confiando en la vigencia de las mismas. MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo. Estudio introductorio a la obra de Gnther Jakobs. En: Libro homenaje al profesor
Gnther Jakobs. El funcionalismo en derecho penal. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003.
pp. 23 -24
Solano H.
las expectativas sociales, y no como la lesin a los bienes jurdicos, esta teora hace
que se produzca una intolerable desproteccin de estos ltimos, intolerable en
tanto en un Estado personalista slo puede ser objeto de proteccin el sistema
(la coexistencia) como medio o instrumento para proteger a los individuos de
carne y hueso, y no como n en s mismo
55
; en tercer lugar, el planteamiento
de Jakobs ofrece un nuevo soporte a la cultura de la reproduccin ideolgica y
material de las relaciones sociales existentes dando prevalencia a la conserva-
cin del sistema social respecto de las necesidades y valores de los individuos
56
,
olvidando las profundas desigualdades sociales y el aberrante carcter selectivo de
los sistemas penales propios de los pases subdesarrollados como los nuestros
57
;
en cuarto lugar, se trata de una construccin cientca que termina por otorgarle
valor positivo a la punicin del chivo expiatorio, como quiera que, si la pena es
un smbolo de vigencia de la norma, poco importa si esta recae sobre el verdadero
culpable, siempre y cuando se proyecte una imagen de aanzamiento del sistema
social no se requiere castigar al culpable sino a un culpable
58
; en quinto y ltimo
lugar, al reivindicar como n de la pena el refuerzo de la delidad en el derecho,
tal postura se orienta no slo a que la pena logre el respeto externo a las norma
jurdicas, sino, adems, a una, a todas luces deleznable, adhesin ntima de los
destinatarios a los valores que subyacen a las mismas
59
.
55 Y aqu conviene recordar que en la Alemania nacional socialista los penalistas de esta ideologa contra-
pusieron a la idea de lesin de bienes jurdicos, que consideraron individualista, la de infraccin de un
deber, ms adecuada a la concepcin colectivista del Estado totalitario.(MIR PUIG, Santiago. Valoraciones,
normas y antijuridicidad penal. En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al
profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir. Reimpresin de la 1. Ed. Madrid: Tecnos, 2003. p. 78. Sin olvidar,
adems, que la idea de la fidelidad al derecho como fin de la pena, encontr tambin su sustento en esa
trgica poca.
56 BARATTA, Alessandro: Integracin-Prevencin. En: Criminologa y sistema penal. Compilacin in memo-
riam. (GARCA MNDEZ, Emilio y SANDOVAL HUERTAS, Emiro, Trads.). Montevideo-Buenos Aires: B de F,
2004. pp. 23 y ss.
57 Curiosamente, todo parece indicar que es en estos pases, los nuestros, en los que el distinguido profesor
alemn tiene sus ms fervientes seguidores.
58 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Op.
Cit., p. 58.
59 Valga aclarar que el profesor Jakobs, a lo largo de la evolucin de su pensamiento, ha ido tratando de
eliminar el contenido sicolgico que en principio le haba asignado al fin de la pena, con lo cual se produce,
cada vez en mayor medida, una no ya similitud sino identidad con la teora de Hegel. Para la muestra
este prrafo escrito en 1999: En esta concepcin, la pena no es tan slo un medio para mantener la
identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente, puede que se vinculen
En quinto lugar, segn las teoras de la prevencin especial positiva (ideologas re),
el n de la pena radica en re-socializar a la persona del delincuente, re-educarlo,
re-adaptarlo, re-insertarlo a la sociedad. As las cosas, estas teoras conciben al de-
lincuente como un ser inferior, en el peor de los casos enfermo, y al Estado como
una especie de clnica o institucin que puede aliviarlo o, en todo caso, recuperarlo
para la sociedad. La pena, por tanto, constituye un bien para quien la sufre
60
,
armacin esta que hizo, incluso, que un importante autor, Don Pedro Dorado
Montero, llamara al derecho penal el Derecho protector de los criminales
61
.
No obstante, a estas teoras se les critica, en primer lugar, el hecho de partir de una
ccin consistente en suponer que el individuo antes de cometer el delito ya estaba
socializado (por cuanto lo que se pretende es volver a socializarlo re-socializarlo),
es decir, que, previo al desconocimiento de las pautas comportamentales, com-
parta la escala axiolgica imperante en la sociedad; en segundo lugar, la absurda
consecuencia que se generara conculcando, en otras garantas, el principio de
proporcionalidad consistente en sancionar o tratar con penas indeterminadas a
los delincuentes
62
; en tercer lugar, la inaceptable tesis, en un Estado constitucional
a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de sicologa social o individual
de muy variadas caractersticas, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la
fidelidad al ordenamiento jurdico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias:
significa una autocomprobacin.(Citado en el estudio preliminar a la obra La pena estatal: Significado
y Finalidad de Jakobs, realizado por los profesores Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. Op.
Cit., p. 33.
60 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Op.
Cit., p. 60.
61 En tal sentido, afirma el profesor Giorgio Del Vecchio, en su Filosofa del derecho. Op. Cit., p. 11, discurriendo
sobre el pensamiento de Platn: Platn da al Estado una funcin educadoraLas leyes penales tienen,
principalmente, un fin curativo. Platn considera a los delincuentes como enfermosla ley es el medio
para curarlos; y la pena es la medicinael delincuente es un deficiente intelectual; y su enfermedad
consiste en una aberracin, en ignorancia de lo verdadero, esto es, de la virtud, que es conocimiento
de la verdad.
62 Son muy claras, pero en todo caso peligrosas, las palabras que sobre el particular escribi uno de sus
ms fervientes defensores, el profesor Ferri, padre, junto con Cesare Lombroso y Raffaele Garfalo, de
la Escuela positivista italiana: Que, por ltimo, la pena, como ultima ratio de defensa social represiva
no debe proporcionarse slo y en medida fija a la gravedad objetiva y jurdica del delito, sino que
debe adaptarse tambin, y en primer trmino, a la personalidad ms o menos peligrosa del delincuente
con la segregacin por tiempo indeterminado, esto es, hasta que el reo aparezca readaptado a la vida
libre y honesta, de la misma manera que el enfermo entra en el Hospital, no por un trmino de tiempo
Solano H.
de derecho, de reproducir en el individuo, que padece la imposicin y ejecucin
de la pena, la escala axiolgica imperante en la sociedad, sin atender al modelo
ideal de vida que l se ha trazado, lo que constituye una agrante violacin de su
dignidad humana; en cuarto lugar, de la mano de la crtica anterior, el hecho de
pretender que con la pena se re-personalice al sujeto que ha delinquido convir-
tindolo en una persona distinta, olvidando que cada individuo es soberano de su
propia mente e intimidad; en quinto lugar, el problema existente en sociedades
heterogneas como las nuestras, en las que realmente coexisten mltiples socie-
dades, a efectos de determinar a cul sociedad debe adaptarse el sujeto que ha
delinquido
63
, teniendo en cuenta, adems, el pluralismo axiolgico reconocido
desde la propia Constitucin; y en sexto y ltimo lugar, se le objeta a estas teoras
el partir de datos de la realidad falsos, como quiera que es imposible educar para
vivir en libertad por va de la restriccin de la misma, erigindose las crceles y
penitenciarias en verdaderas escuelas del crimen.
Incluso, como lo ha demostrado Michel Foucault, en su obra Vigilar y castigar
nacimiento de la prisin
64
, el concebir la prisin como un centro re-formatorio,
lo cual es producto de la modernidad, tiene todo un soporte poltico y, ms an,
todo un sustento econmico, como quiera que en los comienzos de esa poca se
hizo la siguiente reexin: Para qu los suplicios, para qu las penas corporales,
si se puede utilizar a los delincuentes como obreros ensendoles a trabajar por
va de la reproduccin en ellos de una escala axiolgica determinada?. Con razn
se ha dicho, por cierto con tono irnico, que si el profesor Cesare Beccaria, con
quien nace la moderna ciencia del derecho penal, no hubiese en el ao de 1764, al
publicar su famosa obra De los delitos y de las penas en la que se ocupa de hacer
acerbas crticas en contra del derecho penal de su poca y de proponer reformas
demo-liberales al mismo, postulado la eliminacin, salvo en determinados casos,
de la pena de muerte, la proscripcin de la tortura, y, en general, la dulcicacin
de las penas y el n preventivo de la misma; lo hubiera hecho, dos aos ms tarde
(1766), el seor Adam Smith en su obra sobre Las riquezas de las naciones.
fijo de antemano lo que sera absurdo, sino hasta que se readapte a la vida ordinaria. (Principios
de derecho criminal. (RODRGUEZ MUOZ, Jos Arturo, Trad.). Madrid: Reus, 1933. p. 51).
63 Cfr. BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de derecho penal espaol. Parte general. Op. Cit., p. 33.
64 FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisin. (GARZN DEL CAMINO, Aurelio, Trad.).
Trigesimoprimera ed. en espaol. Mxico: Siglo XXI editores, 2001.
Existe, por ltimo, en relacin con estas teoras, una tendencia liderada por la
doctrina espaola a recongurar tales doctrinas, ya no partiendo de la idea de la
resocializacin sino, por el contrario, de la no desocializacin del reo
65
. Esta pos-
tura, sin embargo, resulta ms absurda que la original, como quiera que si el n
de la pena es la no desocializacin del reo, el mismo se logra con mayor idoneidad
dejando de imponerla. Es decir, la no desocializacin puede constituir un lmite
al poder punitivo pero nunca el n de la sancin punitiva.
En sexto lugar, de conformidad con las teoras de la prevencin especial negativa,
la pena busca bien neutralizar por va del aislamiento celular o bien eliminar
a la persona del delincuente, el cual es, en consecuencia, concebido como una
especie de tumor que debe ser extirpado de la sociedad.
En relacin con la variante relativa a la neutralizacin del delincuente, bien vale
traer a colacin el pensamiento del profesor alemn Franz von Liszt, segn el
cual:
la nalidad de prevencin especial se cumple de forma distinta segn las
tres categoras de delincuentes que muestra la criminologa: a) Frente al
delincuente de ocasin necesitado de correccin, la pena constituye un re-
cordatorio que le inhiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente de
estado corregible, deben perseguirse la correccin y resocializacin por
medio de una adecuada ejecucin de la pena; c) frente al delincuente ha-
bitual incorregible, la pena ha de conseguir la inocuizacin a travs de
un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo
66
(negrillas extratexto).
En lo que tiene que ver con la variante relativa a la eliminacin del delincuente,
vale la pena citar unas lneas escritas por Raaele Garfalo que, por decir lo menos,
resultan escabrosas:
De la propia manera que una buena familia ha expulsado al hombre grose-
ro, tan pronto como se ha dado a conocer por un gesto o por una palabra
(), de la propia suerte la sociedad entera arrojar lejos de s al hombre
65 Cfr. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial de la pena. Salamanca:
Ediciones Universidad de Salamanca, 1999. p. 64.
66 MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal. 2. Ed. Montevideo Buenos Aires: B
de F, 2002. pp. 56-57.
Solano H.
delincuente que, con una sola accin ha revelado su falta de adaptacin ()
La reaccin bajo la forma de eliminacin es el efecto necesario socialmente
de la accin del delito (quina peccatum). Por tanto, es un efecto natural, si
es cierto que el organismo social est sujeto, como todo organismo fsico,
a leyes invariables, que son la condicin de su existencia () El n de la
eliminacin es la conservacin del organismo social mediante la extirpacin
de los miembros que no tienen la actitud requerida (ne peccatur)
67
.
Pues bien, a pesar de que en el derecho penal propio de la inquisicin la pena de
muerte constitua el ltimo escao de la respetiva sancin que era impuesta, la
cual se traduca en suplicios, y que la guillotina vino precisamente a humanizar
la pena por va de la eliminacin de tales tormentos, las teoras de la prevencin
especial negativa, en lo que se reeren a la eliminacin del delincuente, resultan
deleznables, por cuanto, entre otras razones, en primer lugar, dicha eliminacin
es violatoria de la dignidad humana, en tanto deja sin soporte fsico al ser capaz
de orientarse segn su propio modelo ideal de vida; en segundo lugar, la simple
existencia de un margen de posibilidad de error judicial, aunada a la irreversibi-
lidad de dicha sancin punitiva, hacen que la misma resulte lgica y axiolgica-
mente inadmisible; en tercer y ltimo lugar, el terror que su imposicin genera
y la posibilidad de abusar de la misma, pueden incluso producir una mayor
perturbacin de la tranquilad pblica que la ocasionada con el delito mismo.
Ahora bien, respecto de la variante relativa a la neutralizacin del delincuente,
dichas teoras resultan criticables, en primer lugar, por concebir la pena como
un instrumento de degradacin del ser humano, al materializarse en sanciones
como el aislamiento por tiempo indeterminado en colonias agrcolas, la prisin
perpetua, la esterilizacin, entre otras; en segundo lugar, por cuanto dicha va-
riante responde a una visin corporativa y organicista de la sociedadpues las
personas son meras clulas que, cuando son defectuosas y no pueden corregirse,
deben eliminarse
68
.
Como ya se dijo, existe un tercer grupo de teoras denominadas las teoras mixtas,
unicadoras o de la unin, las cuales pretenden, en forma por lo dems absurda,

67 GARFALO, Raffaele. La Criminologa. Estudio sobre la teora del delito y la teora de la represin. (DORADO
MONTERO, Pedro Trad. de la 1. Ed.). Montevideo Buenos Aires: B de F, 2005. pp. 199 y ss.
68 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Op. Cit.,
p. 61.
efectuar una sumatoria de las diversas teoras absolutas y relativas indicando que,
si bien el sentido de la pena es la retribucin, su n es el de la prevencin
69
.
Con razn el profesor Claus Roxn, a efectos de criticarlas, arma, en forma con-
tundente, que el intento por subsanar estos defectos yuxtaponiendo simplemente
tres concepciones distintas rerindose a la retribucin, a la prevencin general
y a la prevencin especial tiene por fuerza que fracasar; ya que la mera adicin
no slo destruye la lgica inmanente a la concepcin, sino que aumenta el m-
bito de aplicacin de la pena, que se convierte as en un medio de reaccin apto
para cualquier empleo
70
. Una sumatoria como la propuesta lo nico que logra
es la efectiva sumatoria de las crticas expuestas a cada una de las mencionadas
posturas.
Con todo, y no obstante lo dicho en las lneas anteriores, el derecho positivo
colombiano, fruto de un legislador esquizofrnico, acoge las teoras mixtas, uni-
cadoras o de la unin, as:
El art. 4 del Cdigo penal (Ley 599 de 2000) establece lo siguiente: Funciones de
la pena. La pena cumplir las funciones de prevencin general, retribucin justa,
prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado. La prevencin
especial y la reinsercin social operan en el momento de la ejecucin de la pena.
Por su parte, el art. 5 Ibid., establece lo siguiente: Funciones de la medida de
seguridad: en el momento de la ejecucin de la medida de seguridad operan las
funciones de proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin. En igual sentido, el art.
17 del Cdigo penal militar (Ley 522 de 1999) establece: Funcin de la pena y
de las medidas de seguridad. La pena en el Derecho Penal Militar tiene funcin
ejemplarizante, retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de
69 En tal sentido, se afirma en la exposicin de motivos del proyecto de Cdigo penal para Alemania de 1962,
lo siguiente: El proyecto no ve el sentido de la pena slo en que compense la culpabilidad del delincuente.
Junto con ello tiene tambin el sentido general de hacer prevalecer al orden jurdico. Adems sirve a
determinados fines poltico criminales, en primer trmino al fin de prevenir futuros delitos. Esto puede
ocurrir intimidando al delincuente y a los dems para que no cometan tales hechos. Y puede lograrse
de modo ms duradero, actuando sobre el delincuente para volverle a ganar para la comunidad
(prrafo citado por Claus Roxn en su escrito Sentido y lmites de la pena estatal. En: Problemas bsicos
del derecho penal. Op. Cit., p. 19).
70 Ibid., p. 19.
Solano H.
seguridad persiguen nes de curacin, tutela y rehabilitacin. As mismo, el Cdigo
penitenciario y carcelario (Ley 65 de 1993) en sus artculos 9 y 10 seala:
Art. 9. Funciones y nalidad de la pena y de las medidas de seguridad.
La pena tiene funcin protectora y preventiva, pero su n fundamental es
la resocializacin. Las medidas de seguridad persiguen nes de curacin,
tutela y rehabilitacin. Art. 10. Finalidad del tratamiento penitenciario. El
tratamiento penitenciario tiene la nalidad de alcanzar la resocializacin del
infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a travs
de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formacin espiritual, la cultura, el
deporte y la recreacin, bajo un espritu humano y solidario.
Ahora bien, ms que de la innecesaria repeticin de los conceptos vertidos en los
enunciados del Cdigo penal relativos a la prevencin especial positiva, que, por
cierto, lo nico que muestra es el desconocimiento del legislador sobre la mate-
ria desconocimiento al que se le suma la falta de rigor conceptual al confundir
los nes con las funciones de la pena; de lo dicho en el Cdigo penitenciario
y carcelario bien puede concluirse que, si bien se acogen las teoras de la unin,
se hace un marcado nfasis en las teoras de la prevencin especial positiva. Tal
nfasis es, adems, raticado por lo dispuesto en el numeral 6. del artculo 5.
del captulo II de la parte I del Pacto de San Jos de Costa Rica que, como ya
se dijo, fue incorporado al ordenamiento jurdico por va de la Ley 16 de 1972,
haciendo parte, por ende, del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Const.
Pol.): Las penas privativas de la libertad tendrn como nalidad esencial la re-
forma y la readaptacin social de los condenados
71
. As mismo, de lo dispuesto en
71 En igual sentido se ha pronunciado en mltiples ocasiones la Corte Constitucional. As, por ejemplo, en
sentencia T 153 de 1998, por va de la cual se declar en estado de cosas inconstitucional al sistema
penitenciario y carcelario segn el alto Tribunal lo inconstitucional no son ya las normas sino las cosas!,
se dijo: actualmente, se acepta que las penas no tienen un fin nicosin embargo, como bien lo seala
el Cdigo penitenciario la funcin primordial de ella s debe ser la resocializacin. Ello por cuanto esta
funcin es la que materializa en mejor forma, en este campo, la definicin del Estado colombiano como
social de derecho y el principio de la dignidad humana, una de las piedras angulares de la Constitucin
poltica. Del derecho a la dignidad y del concepto de Estado social de derecho, se deduce el derecho
de los reclusos a contar con centros carcelarios que les garanticen la posibilidad de reinsertarse a la
sociedad. Por eso, el anlisis del sistema penitenciario debe siempre girar en torno de la pregunta sobre
si ste cumple con la funcin resocializadora, a la cual se debe fundamentalmente. Sobre este punto es
importante sealar que la labor de resocializacin no consiste en imponer determinados valores a los
reclusos, sino en brindarles los medios para que haciendo uso de su autodeterminacin, establezca cada
interno el camino de su reinsercin al conglomerado social.
los artculos 11, 12 y 34 de la Const. Pol., se colige que, en principio, en nuestro
Estado no tienen cabida las teoras de la prevencin especial negativa: Art.11. El
derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte. Art. 12. Nadie ser
sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o
degradantes Art. 34. Se prohiben las penas de destierro, prisin perpetua y
conscacin ()
72
.
Por otra parte, existen, fruto de los tericos del derecho penal que jalonan la dis-
cusin cientca en la actualidad, algunas posturas sobre la pena que pretenden
superar las crticas expuestas a las teoras tradicionales, entre las cuales, debido a
su importancia y difusin, adems de la tesis de Jakobs que ya fue expuesta, deben
mencionarse: La teora unicadora dialctica de Claus Roxn, la teora del derecho
penal mnimo de Luigi Ferrajoli y la teora agnstica de la pena de Eugenio Ral
Zaaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar.
Analicemos cada una de ellas:
La teora unicadora dialctica tiene como punto de partida visualizar las tres
maneras en que el derecho penal se enfrenta al individuo: amenazando con, impo-
niendo y ejecutando penas
73
. Pues bien, cada una de esas esferas del poder punitivo
requiere de una justicacin por separado, as: en primer lugar, las conminaciones
legales (fase de la amenaza) se justican slo, y siempre, por la necesidad de pro-
teccin preventivo-general y subsidiaria, de bienes jurdicos y prestaciones
74
; de tal
manera que por va de las normas penales se pretende desestimular la realizacin
de aquellas conductas que de la forma ms grave e intolerable atentan contra los
72 Se dice en principio por cuanto, en primer lugar, segn el art. 31 del Cdigo penal, modificado por
el art. 1., de la Ley 890 de 2004, la pena privativa de la libertad, en los eventos de concursos de
conductas punibles, puede incluso ser de hasta 60 aos, pena esta que, materialmente, comporta una
prisin perpetua; en segundo lugar, la ley 742 de 2002, declarada exequible por la Corte Constitucional
(sentencia C - 578 de 2002), incorpor a nuestro ordenamiento jurdico el Estatuto de Roma, sin reserva
alguna para lo cual hubo de reformarse el texto constitucional por medio del acto legislativo 02 de
2001 (Ver el inciso 3ero del art. 93 de la Const. Pol.), estatuto por va del cual se crea la Corte penal
internacional y que, adems, consagra la prisin perpetua dentro las penas aplicables por la comisin
de los delitos all consagrados.
73 ROXIN, Claus. Sentido y lmites de la pena estatal. En: Problemas bsicos del derecho penal. Op. Cit.,
p. 20.
74 Ibid., p. 24.
Solano H.
bienes jurdicos (carcter fragmentario), y siempre y cuando no exista un medio
menos lesivo que el derecho penal para hacerle frente a dichos comportamientos
(carcter subsidiario o de ultima ratio). En segundo lugar, la imposicin de la
pena se justica por cuanto ella debe cumplir con un n preventivo general, como
quiera que rearma la amenaza contenida en la norma penal; as mismo, debe
cumplir con un n preventivo especial, toda vez que la sentencia condenatoria
servir como medio de intimidacin para la persona del delincuente, a efectos de
que en el futuro se abstenga de cometer delitos, y la pena impuesta mantendr a la
sociedad protegida de dicha persona durante el cumplimiento de la sancin
75
. No
obstante lo anterior, como consecuencia del principio del respeto por la dignidad
de la persona humana, en lo que respecta a su autonoma tica, y a efectos de evi-
tar el terrorismo penal, la medida de la pena no puede sobrepasar la culpabilidad
del infractor, lo cual, segn Roxn, no comporta asumir las teoras retributivas
como fundamento de la pena sino, simplemente, reconocer la existencia de un
lmite al poder punitivo. Incluso, es posible que la pena sea impuesta por debajo
del grado de culpabilidad atendiendo al carcter subsidiario del derecho penal,
si con dicha sancin de inferior entidad se puede restaurar la paz jurdica
76
. En
tercer lugar, la ejecucin de la pena se justica porque ella debe cumplir con un
n preventivo especial, el cual se materializa en la reincorporacin del delincuente
a la comunidad
77
. Por ltimo, advierte Roxn, que l no pretende con su postura
sumar las distintas teoras tradicionales, al estilo de las teoras de la unin; por el
contrario, pretende valerse de ellas, otorgndoles su justa dimensin en cada una
de las fases del poder punitivo, con lo cual se lograra una mutua neutralizacin
de los distintos problemas que cada una de ellas padece por separado
78
.
Por su parte, la teora del derecho penal mnimo se encuentra adscrita al llamado
sistema garantista (SG), sistema este que constituye no slo un modelo ideal de
75 Cfr. Ibid., p. 26.
77 Cfr. Ibid., p. 31. No obstante, unas lneas ms adelante (p. 32) puede leerse lo siguiente: Por otro lado,
tampoco cabe eliminar completamente de la fase de ejecucin el punto de partida de prevencin general,
pues est claro que la especial situacin coercitiva, en la que entra el individuo al cumplir la pena privativa
de la libertad, trae consigo graves restricciones a la libertad de conformar su vida, de las que, en atencin
a la efectividad de las conminaciones penales, no se puede prescindir en los delitos graves, ni siquiera aun
cuando, p. ej. Renunciar a una pena privativa de libertad fuera ms til para la resocializacin.
derecho penal, creado por el ms importante iuslsofo en la actualidad, el pro-
fesor Luigi Ferrajoli, sino, adems, una teora del derecho aplicable a los Estados
constitucionales. As las cosas, segn el garantismo el derecho es, precisamente, un
sistema articial de garantas constitucionalmente preordenado a la tutela de los
derechos fundamentales
79
, por ende, el Estado y el derecho son concebidos como
simples articios al servicio de los individuos. El modelo garantista supone, pues,
entre otras cosas, una revisin de los conceptos de validez y de democracia, as:
La validez de una norma no radicar simplemente en el resultado de confrontar
si su produccin, en lo que se reere al rgano competente y a su procedimiento
de creacin, se hizo de conformidad con normas jurdicas de superior jerarqua
es preferible hablar, en este punto, de condiciones de existencia y no de validez;
se requiere, adems, vericar si el contenido de la norma se compadece con las
exigencias constitucionales en materia de derechos fundamentales, de donde se
deduce que, en un Estado constitucional de derecho, no sobre todo se puede decidir
y no sobre todo se puede dejar de decidir. En lo que respecta al concepto de democra-
cia, esta ya no ser slo concebida en su dimensin formal, que hace referencia al
qu y al cmo de las decisiones y que se halla garantizada por las normas formales
que disciplinan las formas de las decisiones, asegurando con ellas la expresin de
la voluntad de la mayora, sino, adems, en su dimensin material de la que
bien podra llamarse democracia sustancial, puesto que se reere al qu es lo que
no puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayora, y que est garan-
tizado por las normas sustanciales que regulan la sustancia o el signicado de las
mismas decisiones, vinculndolas, so pena de invalidez, al respeto de los derechos
fundamentales ()
80
.
Ahora bien, en lo que se reere al modelo ideal de derecho penal propuesto por el
garantismo, el mismo consiste en un sistema articulado de garantas, que constitu-
yen lmites formales y materiales al ejercicio del poder punitivo, sistema este que
est encaminado a lograr que ningn inocente sea castigado con miras a evitar su
instrumentalizacin y a que el castigo del culpable se haga con el menor sacricio
posible de sus derechos, sacricio mnimo pero en todo caso necesario para evitar
la venganza privada. Segn el SG, pues, es legtima la intervencin punitiva slo
en tanto que los costos que en materia de derechos fundamentales se generan con
79 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Op. Cit., p. 19.
80 Ibid., p. 23.
Solano H.
ella son menores que los que se originaran con la anarqua punitiva, esto es, con
la existencia de la venganza privada. Al respecto arma el maestro Ferrajoli: La
pena est justicada como mal menor lo que es tanto como decir slo si es menor,
o sea, menos aictivo y menos arbitrario respecto a otras reacciones no jurdicas
que es lcito suponer que se produciran en su ausencia; y que, ms en general, el
monopolio estatal de la potestad punitiva est tanto ms justicado cuanto ms
bajos sean los costes del derecho penal respecto a los costes de la anarqua punitiva
81
.
En ese orden de ideas, para la teora del derecho penal mnimo la pena tiene una
doble nalidad preventiva, una y otra de signo negativo: la prevencin general
de los delitos y la prevencin general de las penas arbitrarias o desproporcionadas.
La primera funcin (sic) marca el lmite mnimo y la segunda el lmite mximo
de las penas. Una reeja el inters de la mayora no desviada; la otra, el inters del
reo y de todo aquel del que se sospecha y es acusado como tal
82
. En consecuen-
cia, el n general del derecho penal puede identicarse en una palabra con el
impedir que los individuos se tomen justicia por su mano o, ms en general, con
la minimizacin de la violencia en la sociedad
83
.
Por ltimo, segn la teora agnstica o negativa, expuesta por los profesores Za-
aroni, Alagia y Slokar; en tanto ninguna de las teoras justicadoras resulta ser
satisfactoria, la pena queda reducida a un mero acto de poder, por tanto, tiene slo
una explicacin poltica
84
. As las cosas, la nalidad de la ciencia del derecho penal
o del derecho penal entendido como dogmtica jurdico penal radica en contener
el ejercicio irracional del poder punitivo. Ahora bien, el ejercicio del poder puni-
tivo resulta ser irracional en sus distintas fases como quiera que, en la fase relativa
a la criminalizacin primaria, que es la llevada a cabo por las agencias legislativas
al crear las normas penales y que recae sobre conductas, dicha irracionalidad se
materializa, en primer lugar, al crear un programa (Cdigos y leyes penales) cuya
completa realizacin en el mundo fenomenolgico es impensable hoy en da
no hay que preguntarse qu es delito sino qu no es delito; en segundo lugar, al
utilizar las leyes penales como instrumentos electorales hacindole creer a la po-
blacin que las mismas constituyen la solucin para todos los males de la sociedad,
81 Derecho y razn. Op. Cit., p. 336.
82 Ibid, p. 334.
83 Ibid, p. 335.
84 Derecho penal. Parte general. Op. Cit., pp. 48 y ss.
cuando en realidad el derecho penal no sirve como instrumento de solucin sino
a lo sumo de renormalizacin de los conictos
85
. Por su parte, la fase atinente a la
criminalizacin secundaria (imposicin y ejecucin de las penas), que es la llevada
a cabo por las agencias judiciales, policiales y penitenciarias, y que recae sobre
personas concretas, resulta ser irracional como quiera que, en tanto el programa
diseado por el legislador es irrealizable en su totalidad, la misma es selectiva,
recayendo tal selectividad en las personas vulnerables al sistema penal
86
(clientes
del sistema penal), como lo son, por ejemplo, aquellos que realizan obras toscas
de la criminalidad se premia la delincuencia renada, aquellos que carecen de
acceso a los factores reales de poder (medios de comunicacin, medios econmi-
cos de produccin, etc.) y que, por supuesto, no le causan problemas al sistema
penal, y aquellos que han perdido proteccin o cobertura por parte del sistema.
En consecuencia, sobre esas personas se crean una serie de etiquetas o estereotipos
criminales que hacen que las mismas sean proyectadas a la comunidad como los
nicos delincuentes y sus conductas como los nicos delitos, llevando, incluso,
a la absurda consecuencia de confundir las causas del delito con las causas de la
criminalizacin
87
.
En conclusin, la ciencia del derecho penal o dogmtica jurdico penal, tanto en
su parte general como en su parte especial, tiene por nalidad contener el ejer-
cicio irracional del poder punitivo, haciendo segura y previsible la aplicacin del
derecho penal a los casos concretos
88
.
85 Se incurre, por ende, en una especie de Panpenalismo el derecho penal como instrumento de solucin
para todos los conflictos, olvidando que el Estado, por intermedio del derecho penal, se apropia de
ellos de los conflictos, los confisca, excluyendo a la vctima de su solucin.
86 Ibid., pp. 9 y ss.
87 Por ejemplo, a la pobreza se la suele identificar como una causa del delito cuando, en realidad, es una
causa de vulnerabilidad frente al sistema penal y, en consecuencia, una causa de criminalizacin. Cfr.
Ibid., pp. 8 y ss.
88 Son ya clsicas las palabras del profesor Enrique Gimbernat Ordeig: La dogmtica jurdico penal, pues,
averigua el contenido del Derecho penal, cules son los presupuestos que han de darse para que entre
en juego un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo de otro, dnde acaba el comportamiento impune
y dnde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al sealar sus lmites y definir conceptos,
una aplicacin segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la
arbitrariedad y a la improvisacin (GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene futuro la dogmtica jurdico
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Solano H.
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