A.A.

2012-13

Introduzione breve al diritto amministrativo

Dispensa a uso degli studenti del corso di diritto amministrativo delleconomia, Facolt di Economia

Stefano Civitarese Matteucci

Inquadramento generale del diritto amministrativo

La funzione amministrativa

1. La funzione amministrativa
Una delle domande che n dal suo sorgere ha impegnato la scienza del diritto amministrativo come individuare la funzione amministrativa, distinguendola dalla funzione legislativa e da quella giurisdizionale. Secondo la dottrina classica la funzione amministrativa coincide con la funzione esecutiva, attivit di esecuzione della legge. Ci in applicazione della teoria della divisione dei poteri (mutuata dalla lezione di Montesquieau), per cui a ciascun potere deve corrispondere una funzione. Il potere legislativo, che risiede nel corpo politico elettivo, ha il compito (la funzione) di fare le leggi, cio di creare il diritto oggettivo; il potere giudiziario ha la funzione di assicurare la conservazione e losservanza dellordinamento giuridico; il potere esecutivo, che fa capo allorganizzazione del governo, di eseguire la legge. Detto altrimenti, la funzione dellamministrazione in questa accezione di cura concreta dellinteresse pubblico in esecuzione di quanto previsto da una norma giuridica. La dottrina pi recente ha per notato sia che la teoria della divisione dei poteri non risponde pi alla realt delle cose poich ciascuno dei poteri esercita funzioni che sarebbero proprie di altri poteri sia che spesso lattivit delle amministrazioni non riconducibile alla mera esecuzione della legge, spaziando dalla regolazione in via generale di rapporti giuridici e di comportamenti, alla determinazione di mezzi

Sommario 1. La funzione amministrativa 2. Amministrazione attiva e strumentale

nanziari, alla denizione di poteri dei privati, alla pianicazione. Il modo pi procuo di affrontare lambito di pertinenza della funzione amministrativa , quindi, quello di studiare ci che fanno in concreto le amministrazioni. Funzione amministrativa allora semplicemente linsieme delle attivit svolte dagli apparati amministrativi dello Stato e dalle altre amministrazioni pubbliche. Il termine funzione, riferito allattivit delle pubbliche amministrazioni, ha tuttavia un altro signicato giuridicamente pi preciso: quello di attivit globalmente rilevante. Questa nozione, che comune a tutti i settori del diritto, molto importante nel diritto amministrativo. Ci perch, a differenza di quanto accade in genere nel diritto privato, lattivit posta in essere da unamministrazione verso il raggiungimento di un certo scopo giuridicamente rilevante per lordinamento, ha rilievo cio il modo di svolgimento dellattivit e non soltanto latto nale di essa (la manifestazione di volont, di giudizio, ecc.). Si pu fare un esempio. Se una societ privata decide di far costruire un edicio da adibire a propria sede, ci che rileva semplicemente che la proposta di afdamento dellappalto sia fatta da chi legittimato a rappresentare la societ secondo il proprio statuto, e che tale proposta non sia viziata (per errore, dolo, ecc.). Quando la stessa attivit posta in essere da una

amministrazione comunale, diviene rilevante il motivo per cui si vuole procedere a tale realizzazione, se e a chi serve, la scelta del contraente, quanto coster lopera, il luogo dove localizzare ledicio. Tutto ci sar oggetto di svariati atti amministrativi. Il principio che tutto quello che lamministrazione fa o intende fare deve essere vericabile. Lesigenza di controllare lattivit delle pubbliche amministrazioni (nei pi vari modi, dai controlli in senso tecnico svolti da un ufcio amministrativo sullattivit di un altro, ai controlli afdati al giudice, al controllo in senso lato degli elettori sul corpo politico) la ragione per cui una norma stabilisce che una certa attivit di un soggetto pubblico funzione. Levoluzione degli Stati moderni ha portato a una sempre maggiore funzionalizzazione dellattivit delle amministrazioni pubbliche no a rendere funzione anche lattivit non di cura di interessi pubblici, come per esempio quella di provvista degli ufci pubblici: acquisto di apparecchiature, mobilio, materiale di consumo.

2. Amministrazione attiva e strumentale

Vi da dire di una tradizionale distinzione dellattivit amministrativa in amministrazione attiva, consultiva e di controllo. La prima lattivit che attiene direttamente alla cura di interessi pubblici attraverso lemanazione di atti o il compimento di azioni reali, per esempio rispettivamente irrogazione di una sanzione consistente nellordine di demolizione di un fabbricato e materiale abbattimento del
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fabbricato (nellamministrazione attiva rientrano ladozione dei piani urbanistici, il rilascio di autorizzazioni, ecc.). La seconda serve a consigliare lamministrazione sul modo migliore di curare linteresse pubblico e d luogo agli atti denominati pareri (v. anche 6). La terza volta a sindacare loperato delle amministrazioni cui sono demandati i compiti di amministrazione attiva. La funzionalizzazione dellattivit amministrativa aveva portato nel corso degli anni a una sempre maggiore estensione dei controlli, di cui vi sono molte specie. Secondo M.S. Giannini ci che contraddistingue tutti gli atti di controllo la presenza di un giudizio di conformit a regole (il cosiddetto sindacato) e di misure repressive, preventive, retticative o eliminative nel caso di difformit. Tuttavia dagli anni 90 del secolo scorso in poi si assistito a una forte contrazione dei controlli esterni aventi a oggetto la legittimit degli atti. Particolarmente signicativa la soppressione per opera della L. Cost. n. 3/2001 degli artt. 125 e 130 della Costituzione, che prevedevano, rispettivamente controlli statali sugli amministrativi delle Regioni e controlli regionali sugli atti amministrativi degli enti locali. Di fatto il controllo preventivo di legittimit sugli atti (come attivit che doppia lamministrazione attiva e d luogo a unamministrazione di controllo) stata ormai sostituita da una nuova tipologia di controlli interni che riguardano aspetti diversi dalla verica di legittimit sui singoli atti (v. infra 4).

Questa tripartizione serve a chiarire anche la terminologia dei ss., poich soltanto per gli atti di amministrazione attiva si user il termine provvedimento atto con cui si esprime la volont dellente mentre gli altri atti verranno chiamati semplicemente atti amministrativi, poich strumentali, o collegati, allatto amministrativo-provvedimento (il discorso sar pi chiaro quando si tratter del procedimento amministrativo, infra 6).

Distribuzione compiti e funzioni

La divisione del lavoro

1. Ufci e organi
Si evitato volutamente di parlare dellorganizzazione dei pubblici poteri e dei concetti di ente pubblico, amministrazione pubblica, gura soggettiva pubblica, per cui si rinvia alle trattazioni istituzionali. Termini quali amministrazione pubblica, ente o soggetto pubblico saranno usati indifferentemente per indicare tutte le organizzazioni che le norme deniscono pubbliche e che si occupano di interessi pubblici. Occorre, invece, dire dellelemento di articolazione basilare di tutte le organizzazioni pubbliche, che lufcio, poich ci permette anche di precisare ulteriormente il concetto di funzione in relazione ai concetti di attribuzione e di competenza. Gli ufci sono le strutture organizzative di base dei soggetti pubblici: ogni soggetto pubblico ha cio un disegno organizzativo secondo cui a ciascun ufcio afdato lo svolgimento di un certo compito (ufci funzionali). La congurazione degli ufci molto varia: un ufcio pu essere formato da una sola persona sica o da decine di persone, da funzionari di carriera o da membri elettivi (rispettivamente sindaco, ufcio tecnico comunale, genio civile, consiglio regionale). Ma tutti gli ufci devono essere muniti di personale e mezzi e devono essere attributari di una funzione o di una parte di funzione. Alcuni ufci, che sono detti organi, hanno attitudine a imputare gli effetti della propria attivit allorganizzazione cui appartengono e per questo la loro attivit, a differenza di quella
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Sommario 1. Ufci e organi 2. Attribuzioni e competenze

degli altri ufci, ha rilevanza nei rapporti esterni ovvero, come anche si dice, lorgano ha capacit di esternare la volont del soggetto. Usando una immagine gurata, si pu dire che il soggetto pubblico si esprime attraverso i suoi organi, mentre gli ufci che non sono organi svolgono attivit serventi quelle degli ufci-organo. Cos il consiglio comunale organo del soggetto pubblico Comune, poich esso pu emettere degli atti con effetti verso lesterno, che modicano le situazioni soggettive di altri soggetti, come la concessione di un pubblico servizio. Prima di tale atto altri ufci avranno istruito la pratica, consultato ulteriori ufci, preparato e scritto materialmente il provvedimento, tuttavia questi non sono organi perch la loro attivit rileva solo allinterno dellorganizzazione. La giunta regionale organo del soggetto pubblico Regione, e ha una serie di competenze fra cui, in alcuni casi, quella di adottare provvedimenti amministrativi, ma, prima di giungere a tale provvedimento, altri ufci avranno esaminato uno schema dellatto in tutti i suoi aspetti tecnici e giuridici mettendo in condizione la giunta di prendere una decisione, e soltanto tale decisione avr rilevanza nei rapporti fra Regione e altri soggetti, Comune, privati, ecc.

2. Attribuzioni e competenze
Si usato il termine competenza, che va distinto sia da attribuzione, sia da potest. Nelle potest si esprime il potere autoritativo e unilaterale delle amministrazioni pubbliche. Se ne

dir nel s. A ben vedere, peraltro, gli atti e le attivit che sono espressione di una potest nel senso ora precisato sono di gran lunga la parte quantitativamente minore dei compiti svolti dalle amministrazioni, che stipulano contratti, rilasciano certicati, erogano prestazioni, raccolgono dati, eseguono ricerche, compiono operazioni materiali. Sia le potest sia gli altri compiti vengono comunque ripartiti tra le varie amministrazioni utilizzando i due criteri dellattribuzione e della competenza. Attribuzione lambito degli interessi pubblici che una norma giuridica afda alla cura di un soggetto pubblico in una determinata materia (ricordando quanto si detto a proposito del signicato di funzione, si comprender come lattribuzione lambito giuridicamente rilevante dellattivit di un soggetto pubblico, cio funzione). Competenza va invece riferita esclusivamente allattivit degli organi e degli ufci, quindi nozione pi ristretta di quella di attribuzione: altrimenti detto la competenza la misura della funzione. Per esempio, al Ministero dello sviluppo economico attribuita la materia dei brevetti e marchi, il dirigente responsabile dellUfcio Italiano Brevetti e Marchi organo del Ministero ha la competenza nel rilasciare la concessione del brevetto. Il Comune ha attribuzione in materia di assunzione e gestione dei servizi pubblici, il consiglio comunale ha competenza ad adottare i programmi e gli atti di indirizzo per la gestione degli stessi. Il punto di riferimento attuale per le attribuzioni costituito dallart. 118 Cost. il quale stabilisce quali criteri debbono
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guidare il legislatore nellallocazione delle funzioni amministrative tra i vari livelli di governo (Comuni, Province, Regioni, Stato).

Poteri autoritativi delle amministrazioni pubbliche

Lamministrazione in veste di autorit

1. Le potest pubbliche
Lattivit funzionale dellamministrazione pu essere distinta in vari modi. Fra tutte le classicazioni ve n una di immediata percepibilit che distingue tra lamministrare per provvedimenti autoritativi e lamministrare mediante il diritto comune, che si svolge, cio, secondo le regole comuni a tutti i soggetti dellordinamento giuridico dettate principalmente nel codice civile. Vi dunque un amministrare autoritativo e uno non autoritativo. Questa distinzione non va, per, intesa come se lattivit di diritto privato fosse del tutto separata da quella autoritativa, poich anche quando pone in essere rapporti riconducibili al diritto privato lattivit dellamministrazione comunque preordinata alla realizzazione di un ne pubblico, , quindi, funzione. Ne riprova la disposizione recentemente introdotta allinterno della legge generale sul procedimento amministrativo secondo cui la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente (art. 1, comma 1bis della legge 241/1990). Proprio perch lattivit autoritativa dellamministrazione, imponendosi ai privati, costituisce in un certo senso una deroga al diritto comune, in cui le parti sono normalmente, e almeno formalmente, su un piede di parit, occorre su di essa portare
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Sommario 1. Le potest pubbliche 2. Le potest di autotutela 3. Linoppugnabilit

ora lattenzione. Il potere di agire mediante atti dimperio, ci che secondo la dottrina classica deriva loro dallessere investite di una parte della sovranit dello Stato, viene considerato il pi tangibile connotato del diritto speciale delle amministrazioni pubbliche. Quando unamministrazione esercita una potest pubblica, si dice che emette provvedimenti amministrativi autoritativi, incide cio unilateralmente sullaltrui sfera giuridica, in particolare costituendo, modicando o estinguendo determinate situazioni giuridiche soggettive. Per esempio, nel caso del provvedimento di espropriazione, la situazione soggettiva di proprietario di un fondo si estingue e tale situazione viene trasferita autoritativamente a un soggetto pubblico. Questa particolare forza giuridica del provvedimento amministrativo si denisce imperativit, per intendere produzione unilaterale, immediata e diretta di effetti giuridici, anche contro la volont del soggetto cui destinato. Allimperativit si suole ricollegare talune caratteristiche. a) Lesecutivit secondo cui i provvedimenti amministrativi hanno efcacia cio producono effetti indipendentemente dalla loro legittimit (cessano di essere efcaci soltanto quando siano stati annullati). b) Lesecutoriet, la possibilit, cio, per la stessa amministrazione di far avverare coattivamente, anche con limpiego della forza pubblica, quei provvedimenti amministrativi

che non modicano automaticamente la realt sensibile, ma abbisognano di atti esecutivi (per esempio la presa di possesso del fondo espropriato). Secondo lart. 21-ter della L. 241/1990 nei casi e con le modalit stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente ladempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalit dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora linteressato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa difda, possono provvedere allesecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalit previste dalla legge.

2. Le potest di autotutela
Tale caratteristica espressione del cosiddetto potere di autotutela delle amministrazioni pubbliche, le quali a differenza dei privati nellambito delle proprie attribuzioni possono portare a esecuzione i propri atti senza bisogno di rivolgersi allautorit giudiziaria. Nellambito dellautotutela suole farsi rientrare anche il potere di eliminare o modicare i propri atti che risultino viziati e quindi irregolari o invalidi. Nei casi in cui venga sollevata, da parte di un terzo o della stessa amministrazione, una questione circa la regolarit dellatto, possono, cio, essere aperti procedimenti amministrativi specici detti di riesame il cui esito va dalla conferma, allannullamento dufcio, alla riforma dellatto stesso.

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I procedimenti di riesame vengono distinti da quelli di revisione che danno luogo alle misure della revoca, ritiro o abrogazione dellatto. Secondo lopinione pi diffusa che non tutti gli studiosi oggi condividono mentre lannullamento dufcio pu essere pronunciato soltanto in presenza di un vizio di legittimit del provvedimento (infra 8), la revoca la misura da adottare nel caso in cui lamministrazione reputi inopportuna una certa decisione a seguito di una nuova valutazione degli interessi in gioco, in relazione alle mutate circostanze di fatto ovvero a circostanze di cui non si era tenuto conto al momento dellemanazione del provvedimento. Lart. 21-quinquies della L. 241/1990 conferisce base legale a questo orientamento, disponendo che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dellinteresse pubblico originario, il provvedimento amministrativo a efcacia durevole pu essere revocato da parte dellorgano che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneit del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se, per, tale revoca abbia prodotto pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, lamministrazione ha lobbligo di provvedere al loro indennizzo. Ne discende che non tutti i provvedimenti sono revocabili, ma si ritiene lo siano solo quelli in cui la legge demanda allamministrazione di valutare se un provvedimento debba o

meno essere emanato oppure di determinarne il contenuto dispositivo oppure le modalit esecutive (infra 5). Nei casi in cui, invece, lamministrazione sia chiamata soltanto a vericare lesistenza di requisiti o presupposti ssati dalla legge, si ritiene che il provvedimento sia irrevocabile anche se annullabile qualora viziato. In determinate ipotesi la legge stessa a stabilire la non revocabilit del provvedimento.

3. Linoppugnabilit
c) Linoppugnabilit, detta anche consolidazione, indica che decorso il termine di sessanta giorni dalla conoscenza del provvedimento, non se ne pu pi chiedere al giudice amministrativo lannullamento. Trascorso il termine di decadenza, solo la stessa amministrazione pu eliminarlo in virt dei suddetti poteri di autotutela. Linoppugnabilit legata, dunque, alla conoscenza del provvedimento da parte dei soggetti interessati a opporsi a esso. In alcuni casi la legge a ssare delle presunzioni, equiparando la conoscibilit alla conoscenza effettiva, per particolari tipi di provvedimenti fatti oggetto di speciali misure di pubblicit: per esempio per i piani regolatori urbanistici generali dei comuni la pubblicazione sul Bollettino Ufciale Regionale ritenuta idonea a far presumere che gli interessati abbiano avuto conoscenza dellatto. Negli altri casi chiunque voglia far valere linoppugnabilit (e cio la decadenza del diritto di azione dinanzi allautorit giudiziaria amministrativa per
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decorrenza dei sessanta giorni) tenuto a fornire la prova della conoscenza effettiva del provvedimento da parte del soggetto che ne ha proposto limpugnativa. Secondo la dottrina dellinizio del secolo scorso, improntata al principio della divisione dei poteri, limperativit connota il provvedimento amministrativo, atto tipico del potere amministrativo, come la forza di legge connota latto legislativo, atto tipico del potere legislativo, come lautorit di cosa giudicata connota la sentenza, atto tipico del potere giudiziario. Va ribadito che non tutta lattivit amministrativa riconducibile al binomio attivit autoritativa/attivit consensuale, ma soltanto quella che si esplica in dichiarazioni di volont. Vi sono pertanto ambiti di attivit che esulano da questi e sono lattivit interna, lattivit conoscitiva e lattivit di organizzazione che spesso, da un punto di vista concreto, sono le attivit pi importanti delle amministrazioni. Allo stesso modo, come gi detto nel prec., non tutti gli atti amministrativi sono provvedimenti amministrativi (imperativi): oltre agli atti di diritto privato, vi sono gli atti reali, o meri comportamenti, e gli atti strumentali ossia tutti quegli atti che possono essere considerati serventi del provvedimento (pareri, accertamenti, proposte, richieste, ecc.).

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Principi fondamentali dellattivit amministrativa

I Principi

1. I principi fondamentali dellattivit amministrativa

Tre sono i principi fondamentali dellattivit amministrativa Comunemente menzionati: il principio di legalit, la riserva di legge, il principio di imparzialit. Il primo a lungo non scritto, ma ugualmente ritenuto di rilievo costituzionale, e ora codicato nella L. 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo; gli altri due sanciti nella Costituzione. Secondo lart. 1, comma 1 della L. 241/1990 lattivit amministrativa persegue i ni determinati dalla legge ed retta da criteri di economicit, di efcacia, di pubblicit e di trasparenza nonch dai principi dellordinamento comunitario. Quando lazione della pubblica amministrazione non si svolge nel rispetto di questi principi diviene ingiusta, tradisce i suoi ni, e in questi casi lordinamento giuridico accorda ai cittadini degli strumenti di controllo, in senso lato, sulloperato delle amministrazioni e di difesa dai possibili abusi (infra ss.). I suddetti principi sono stati compiutamente elaborati nella fase dellitinerario degli Stati moderni tra il XVIII e XIX sec. in cui si poneva con maggior forza, nella coscienza sociale, il problema del dissidio autorit-libert. La nalit, in questa fase, era essenzialmente garantistica, essendo volti a limitare lesercizio delle potest pubbliche. Successivamente, per, la
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Sommario 1. I principi fondamentali dellattivit amministrativa 2. Il principio di legalit 3. La riserva di legge 4. Imparzialit e buon andamento 5. Gli altri principi

loro portata si estesa a comprendere lintera azione amministrativa e hanno assunto principalmente un signicato nalistico parallelamente allespandersi dellintervento dello Stato nella societ e nelleconomia.

2. Il principio di legalit
Il principio di legalit, cui si ricollegano forti motivazioni di ordine ideale e politico, alla base del cosiddetto Stato di diritto, in cui tutti i poteri devono essere subordinati alla legge. In concreto, soprattutto negli Stati ottocenteschi, si voleva evitare un incontrollato ed eccessivo potere degli apparati amministrativi e si esalt, no alleccesso, il primato della legge sullamministrazione, cio del Parlamento, in quanto consesso elettivo e quindi pi diretta emanazione della volont popolare, sui funzionari delle amministrazioni pubbliche. Secondo il principio di legalit nessun potere conferito allamministrazione se non previsto da una norma giuridica. Il principio ha due corollari nei principi di tipicit e nominativit dei provvedimenti amministrativi. Secondo il primo ogni provvedimento che la pubblica amministrazione deve emanare corrisponde a una funzione tipica, cio a una determinata nalit: ogni atto ha, in altre parole, una missione specica assegnatagli da una apposita norma.

Il secondo postula che i provvedimenti amministrativi (dotati di imperativit) sono una categoria a numero chiuso, non essendovi possibilit di emanare provvedimenti non nominati dalla legge (cosa che quando si agisce usando gli strumenti del diritto privato possibile fare, inventando, per esempio, nuove gure contrattuali per regolare i propri interessi). Ma il principio di legalit, come si diceva, va declinato anche in unaltra pi ampia accezione, quella fatta propria, tra laltro, dallart. 1, L. 241/1990. secondo cui lattivit amministrativa persegue i ni determinati dalla legge, in base alla quale tutta lattivit amministrativa, indipendentemente dagli strumenti impiegati, deve trarre ispirazione dalle nalit indicate dal legislatore e ancor prima dalle norme costituzionali.

3. La riserva di legge
La riserva di legge costituisce un rafforzamento della versione garantistica del principio di legalit. In molte norme della Costituzione stabilito che per lesercizio di determinate potest amministrative che incidono su diritti dei cittadini a tutela rafforzata, occorre una specica regolamentazione attraverso una legge del Parlamento sui modi di esercizio di tali potest. La riserva di legge esclude cio che una certa materia, in mancanza di disciplina legislativa, possa essere oggetto di regolamentazione attraverso atti normativi secondari (regolamenti). Un esempio di riserva di legge quello dellart. 23 Cost. secondo cui le prestazioni personali o patrimoniali
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(tasse e tributi) non possono essere imposte se non in base a una norma di legge.

delle risorse acquisite e la comparazione tra i costi, la quantit e la qualit dei servizi offerti. La materia dei controlli stata disciplinata in termini generali dal D.Lgs. 286/1999, ove il controllo, denito interno (a ciascuna amministrazione, che ci deve organizzarlo da s medesima). distinto in controllo di regolarit amministrativa e contabile, controllo di gestione e controllo strategico. Questultimo in particolare riguarda la verica di congruit delle scelte compiute in sede di attuazione di piani, programmi e altri strumenti di determinazione dellindirizzo politico. Il principio di imparzialit ha conosciuto unevoluzione, poich allinizio era inteso soprattutto come garanzia che lattivit dellamministrazione non fosse inuenzata in modo improprio dal potere politico (o meglio dalla maggioranza governativa). In seguito ha esteso la sua portata venendo a congurarsi come regola tendenziale di tutto lagire dellamministrazione in attuazione del principio di giustizia. Le pubbliche amministrazioni, cio, nello svolgimento dei propri compiti sono tenute a tener presenti tutti i fatti afferenti agli interessi considerati dalla legge secondo regole improntate a certezza, trasparenza e democraticit. Cos la dottrina ha ricondotto al principio di imparzialit numerosi istituti del diritto amministrativo volti a limitare la sfera di libert delle amministrazioni, quali lobbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, il principio di partecipazione dei
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4. Imparzialit e buon andamento

I principi di imparzialit e buon andamento della pubblica amministrazione sono sanciti dallart. 97 Cost. Buon andamento signica, sostanzialmente, efcienza dellamministrazione secondo un canone proprio della scienza dellamministrazione, non semplice da attuare. La legge 241/1990 ha recepito il concetto di buon andamento traducendolo nelle due formule delleconomicit e dellefcacia dellazione amministrativa. In base a questi principi la pubblica amministrazione deve tendere ad agire attenendosi al principio dellanalisi costi-beneci e a valutare la propria attivit in termini di risultati e non di mera legalit formale. A un approccio di questo genere appartiene tutta quella parte del diritto amministrativo pi recente relativa ai cosiddetti controlli di gestione, che mirano per lappunto a vericare nel complesso le prestazioni delle pubbliche amministrazioni. La fonte normativa principale in materia il D.Lgs. 70/1995, secondo il quale il controllo di gestione una procedura diretta a vericare lo stato di attuazione degli obiettivi programmati nonch lefcacia, efcienza ed economicit di tali obiettivi, attraverso lanalisi

privati al procedimento amministrativo (c.d. giusto procedimento), il vizio delleccesso di potere. In una cos ampia accezione il principio di imparzialit diventato il principio-cardine dellazione amministrativa, in cui nisce per conuire anche il principio di legalit inteso non pi in senso formale ma sostanziale.

5. Gli altri principi

Ai suddetti tre principi se ne afancano altri, pi o meno collegabili ai primi, che nati spesso dalla prassi giudiziaria sono stati poi sanciti dalla L. 241/1990. Lobbligo di motivare ogni provvedimento, di indicare, cio, espressamente le ragioni e i presupposti delle misure assunte. Lobbligo di concludere ogni procedimento amministrativo (v. infra 6), avviato su istanza di parte, con un provvedimento espresso. Il principio di trasparenza, secondo cui ogni persona interessata ha diritto ad accedere ai documenti in possesso della pubblica amministrazione. Il principio di partecipazione, secondo cui le persone e i gruppi organizzati portatori di determinati interessi hanno diritto a prendere parte allattivit amministrativa formulando proposte e osservazioni che lamministrazione deve tenere in adeguata considerazione. Il principio di semplicazione in base al quale lamministrazione non deve aggravare inutilmente le procedure e deve coordinarsi con le altre amministrazioni coinvolte in uno specico problema amministrativo.

Vanno inne ricordati alcuni principi, tra cui particolarmente il principio di proporzionalit e il principio di non discriminazione, affermatisi nellordinamento dellUnione Europea, e poi attraverso questa penetrati nellordinamento italiano, soprattutto grazie allopera interpretativa della Corte di Giustizia e oggi richiamati nellart. 1.1 della legge 241/1990. Questi principi comunitari hanno un processo di formazione circolare: nascono in qualcuno degli Stati membri, sono assunti dallordinamento comunitario, e poi sono restituiti agli ordinamenti nazionali che interagiscono nella Comunit.

Sullattivit amministrativa v. G. CORSO, Lattivit amministrativa, Torino 1999. F.G. SCOCA, Attivit amministrativa, ad vocem, in ED, vol. VI-agg., 90 ss.; S. CIVITARESE MATTEUCCI, Regime giuridico dellattivit amministrativa e diritto privato, in Diritto Pubblico 2003, 405 ss. Sui principi di derivazione europea v. M. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2005.

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La discrezionalit

Poteri discrezionali

1. La discrezionalit amministrativa
Nozione cardine del diritto amministrativo la cosiddetta discrezionalit, intimamente collegata con il principio di imparzialit. Vi sono alcuni casi in cui la funzionalizzazione dellattivit amministrativa giunge al punto che lesercizio dei poteri sostanzialmente vincolato, nel senso che in presenza di determinati presupposti, previsti da una norma, lamministrazione non ha altra scelta che assumere una certa misura. In queste ipotesi perno discutibile che lamministrazione disponga di un potere. Lamministrazione in tali ipotesi si limita allaccertamento di quei presupposti e allapplicazione della norma nel caso concreto. questo il caso, per esempio, di molti atti autorizzatori.

Sommario 1. La discrezionalit amministrativa 1.1.La motivazione della scelta 1.2. Limiti interni alla discrezionalit 2. La cosiddetta discrezionalit tecnica

La Motivazione Della Scelta

Altre volte lattivit amministrativa attivit discrezionale. In questi casi la norma che attribuisce un potere allamministrazione , afda a questultima un compito, per cos dire, creativo, innovativo, di completamento della fattispecie normativa. Con questa formula si indicano le modalit attraverso le quali effettuare la scelta migliore fra pi soluzioni possibili, adottando una certa misura tra le molte astrattamente consentite dalla
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norma, secondo quella, appunto, che risulti pi opportuna per il caso concreto. La discrezionalit , dunque, il metodo con cui lamministrazione determina come concretamente realizzare il ne pubblico, quando questo non prestabilito dalla legge. Per comprendere meglio la questione necessario operare alcuni passaggi logici. Le norme, nellattribuire il potere, indicano, anche se quasi mai esplicitamente, allamministrazione un interesse pubblico da curare denito interesse primario che in concreto, per, non pu quasi mai essere soddisfatto isolatamente, come se fosse possibile astrarlo dal contesto in cui esso vive. Esso destinato a coniggere con altri interessi pubblici e privati deniti, in rapporto a quella determinata fattispecie di attribuzione di potere, interessi secondari e dunque lamministrazione deve, in ogni occasione in cui si trova a esercitare quel potere, scegliere se soddisfare linteresse primario o ritenere prevalenti gli interessi secondari. Il contenuto della discrezionalit sta proprio in questa ponderazione comparativa dellinteresse primario con gli interessi secondari. Questa valutazione di prevalenza varia a seconda dellambito della discrezionalit, a sua volta denito dalle norme.

Limiti Interni Alla Discrezionalit

La norma attributiva del potere pu consentire allamministrazione di determinare discrezionalmente il contenuto del provvedimento. Questa la discrezionalit nel senso pi proprio del termine. Si dice allora che vi discrezionalit nel quid; oppure pu lasciare allamministrazione soltanto la scelta sul se emanare il provvedimento, in questo caso si parla di discrezionalit nellan; inne pu consentire allamministrazione di valutare solo il tempo e i modi di adozione del provvedimento, e allora la discrezionalit nel quomodo. Ci che va evidenziato che la discrezionalit amministrativa non implica affatto libert di scelta, ma, al contrario, necessit che ogni decisione sia il frutto dellosservanza di precisi criteri, alcuni dei quali sono espressione di principi generali ragionevolezza, imparzialit, uguaglianza che a loro volta danno luogo a numerose regole non scritte, altri sono indicati direttamente dalla norma attributiva del potere, altri ancora sono rimessi allesperienza dellamministrazione decidente. In ogni caso elemento di grande rilievo che i criteri utilizzati nella decisione devono essere resi noti allesterno attraverso la motivazione del provvedimento. In base a un principio di creazione giurisprudenziale, ma oggi sancito dallart. 3 della L. 241/1990, la motivazione dei provvedimenti amministrativi posta a giusticazione della decisione amministrativa nei
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confronti di tutti i cittadini, che devono poter apprezzare se la scelta coerente con i criteri che lamministrazione ha dichiarato di porre a base della decisione e con gli altri criteri derivanti dallordinamento giuridico. Vi pertanto una stretta correlazione nellattivit amministrativa tra interesse pubblico, scelta discrezionale e motivazione della scelta.

ritiene, discutibilmente, che gli atti caratterizzati da discrezionalit tecnica siano sindacabili soltanto in presenza di sintomi di assoluta e manifesta illogicit, considerando altrimenti riservati allamministrazione gli accertamenti e i giudici tecnici. I provvedimenti amministrativi generali e a contenuto normativo (per esempio i regolamenti), pur essendo ampiamente discrezionali, non sottostanno allobbligo di motivazione. I provvedimenti generali sono quelli che hanno come destinatari una pluralit indenita di soggetti, contrapposti sia agli atti individuali sia agli atti collettivi, destinatari dei quali sono singoli soggetti o pluralit denite di soggetti e che devono essere motivati. Come accennato, anche i principi sulla motivazione dei provvedimenti amministrativi sono stati codicati dalla L. 241/1990, il cui art. 3 dispone che ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti lorganizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il personale, deve essere motivato ... La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dellamministrazione, in relazione alle risultanze dellistruttoria e aggiunge, poi, che la motivazione non richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

2. La cosiddetta discrezionalit tecnica

Il fatto che la presenza di altri interessi possa incidere sfavorevolmente sulla soddisfazione dellinteresse primario ha portato alla enunciazione di una teoria detta dei limiti interni alla discrezionalit. Quando lamministrazione fuoriesce da questi limiti si dice che commette un eccesso di potere e il provvedimento amministrativo invalido. Dai limiti interni vanno distinti i limiti esterni, che non si indirizzano tanto alla discrezionalit quanto direttamente al potere, limitandone dallorigine la sfera desercizio. Si suole distinguere dalla discrezionalit amministrativa vera e propria la cosiddetta discrezionalit tecnica, la quale consiste nellassumere, allinterno del procedimento, regole desperienza della scienza o della tecnica, e quindi non comporta ponderazione e valutazione di interessi ed effettuazione di scelte. In linea di principio, la discrezionalit tecnica vincola la scelta dellamministrazione alla quale la norma impone semplicemente di valutare dei fatti alla stregua di conoscenze derivanti da discipline extra-giuridiche. La giurisprudenza

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Il procedimento amministrativo

Procedimento

1. Il procedimento amministrativo
Si parlato n qui di atti e di provvedimenti amministrativi. Occorre, ora, introdurre la pi complessa nozione di procedimento amministrativo. Anchesso istituto volto ad assoggettare lesercizio del potere amministrativo a regole vericabili, in stretta correlazione con la discrezionalit, poich proprio attraverso il procedimento che avviene quella ponderazione fra gli interessi che costituisce il tratto saliente della prima. Ma pi in generale il procedimento si correla alla funzione amministrativa di cui esprime la forma, ogni attivit amministrativa organizzandosi e svolgendosi in forma di procedimento (Benvenuti). Tradizionalmente la dottrina amministrativistica denisce il procedimento amministrativo come una sequenza di atti, posti in essere da amministrazioni, tra loro collegati e tendenti a un unico scopo. Questo scopo si realizza con lemanazione del provvedimento che denisce il procedimento. In modo pi preciso pu dirsi, quindi, che il procedimento amministrativo costituito dal provvedimento e dai suoi atti preparatori considerati come complesso di carattere unitario e concluso, e cio di sequenza contraddistinta dalla presenza di un atto principale preceduto e seguito da atti in funzione di quello principale o di atti a esso strumentali. Non esiste, in breve, provvedimento amministrativo che sia solitario, perch
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Sommario 1. Il procedimento amministrativo 2. Il prolo funzionale del procedimento 3. Il prolo strutturale del procedimento 3.1. Le fasi del procedimento 3.2. Istruttoria e L. 241/1990 4. Tipi di procedimenti in base ai provvedimenti da essi prodotti

esso sempre preceduto e spesso seguito da un complesso di atti di questo serventi. In parole semplici, il procedimento amministrativo il contenitore degli atti necessari e preordinati allemanazione del provvedimento amministrativo. Ci detto occorre, tuttavia, osservare che lelemento che contraddistingue il procedimento amministrativo da altri tipi di procedimento non lesservi una sequenza di atti ordinati a uno scopo (che vicenda propria anche di altri atti: la sentenza, la legge), ma lessere sequenza ordinata al raccordo concreto di una pluralit di interessi, e infatti meno sono gli interessi da ponderare pi semplice il procedimento e viceversa. Cos per il rilascio della licenza di abitabilit previsto un procedimento diretto da un organo monocratico del Comune, il quale, vericati una serie di presupposti costruzione conforme al progetto approvato, insussistenza di cause di insalubrit si pronuncia sulla domanda. Nei procedimenti di localizzazione di opere pubbliche nazionali, la pluralit di interessi in gioco determina una grande complessit procedimentale: pi soggetti pubblici e privati sono coinvolti, pi atti strumentali e pi attivit degli ufci delle varie amministrazioni sono necessari, prima di giungere alla decisione nale.

Il procedimento amministrativo stato studiato essenzialmente sotto due proli. Il primo che si denisce prolo funzionale attiene al novero degli interessi pubblici e privati che occorre introdurre e ponderare nel procedimento. Si tratta dello studio del procedimento in quanto ordinato alla cura di interessi. Ci che rileva la vita degli interessi allinterno del procedimento. In questo caso il termine funzione ha un signicato in parte diverso da quello che si visto (supra 1) e riguarda il ne dellattivit procedimentalizzata dellamministrazione.

3. Il prolo strutturale del procedimento

Il secondo che si denisce prolo strutturale descrive la forma del procedimento, i modi del suo svolgersi secondo sequenze di atti tipizzabili. Tutti i procedimenti, cio, possono essere distinti in fasi o stadi ciascuna con propri atti. Le fasi sono generalmente quattro: la fase diniziativa, listruttoria, la decisoria e quella dellintegrazione dellefcacia.! I due suddetti proli non si escludono e anzi il ruolo delle varie fasi del procedimento non pu essere ben compreso se non si collega alle vicende degli interessi in ciascuna di esse.

2. Il prolo funzionale del procedimento

Le Fasi Del Procedimento

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a) La fase diniziativa apre il procedimento e ne determina loggetto introducendo linteresse primario. Latto di iniziativa pu provenire da un soggetto diverso dallamministrazione che dovr emanare il provvedimento, e allora si ha il procedimento a iniziativa di parte, o dalla stessa amministrazione, e allora si ha liniziativa dufcio (rispettivamente istanza e proposta). Nei procedimenti del primo tipo il richiedente, insieme allinteresse primario, introduce anche un proprio interesse: privato se richiedente un soggetto privato, pubblico se richiedente unaltra amministrazione. Il principale rilievo giuridico dellatto di iniziativa che esso produce, in base allart. 2 della L. 241/1990, lobbligo in capo allamministrazione di concludere il procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso. E perch questo obbligo sia effettivo la legge stabilisce anche che per ciascun tipo di procedimento debbano essere previsti, mediante atti regolamentari, termini adeguati per la sua conclusione normalmente non superiore a 90 giorni. In assenza della ssazione del termine si prevede che i procedimenti amministrativi devono concludersi entro il termine di trenta giorni. Il mancato adempimento dellobbligo di provvedere entro il termine genera una serie di conseguenze. In primo luogo consente allinteressato di rivolgersi al giudice amministrativo per ottenerne la condanna dellamministrazione a emanare il

provvedimento, potendo in questo caso il giudice anche giungere a nominare un cosiddetto commissario ad acta che si sostituisca allorgano amministrativo inadempiente. Lart. 31 del codice del processo amministrativo (v. 8) prevede che decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse pu chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere. Questa azione pu essere proposta no a che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. In secondo luogo la mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della prestazione individuale, nonch di responsabilit disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente. In terzo luogo le amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. b) La fase istruttoria serve a introdurre gli altri interessi (interessi secondari) da ponderare nel procedimento e a raccogliere i fatti e gli atti che occorrono per valutare il peso di ciascun interesse e, quindi, pi sono gli interessi in gioco maggiore limportanza e la complessit dellistruttoria. La sua nalit quella di preparare il materiale su cui
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lamministrazione fonder la propria decisione; vi rientrano tutte le attivit, intellettive e materiali, occorrenti a inquadrare il problema amministrativo e a porre le basi per la sua soluzione. Gli atti istruttori sono di molte specie e possono avere diverso ruolo nel procedimento. Esaminiamo i pi importanti. Lacquisizione e presentazione di documenti e certicazioni, che pu essere a volte richiesta a pena dimprocedibilit. Lattivit di acquisizione di scienza, consistente in tutti quegli atti che servono a raccogliere dati e informazioni, cio a conoscere e valutare fatti relativi agli interessi in gioco, per es. ispezioni sui luoghi, acclaramento delle qualit di una certa cosa. Tale attivit svolta in genere da ufci dellamministrazione procedente specicamente attrezzati, ma a volte consentito utilizzare la competenza professionale di soggetti esterni. I pareri di altre amministrazioni, dichiarazioni di giudizio a carattere consultivo che possono essere necessari o facoltativi. Nel primo caso vi una norma che prevede lassunzione necessaria del giudizio di unaltra amministrazione sulla decisione da prendere, in mancanza del quale il procedimento viziato e il provvedimento amministrativo derivante pu essere annullato. Nel secondo caso la richiesta del parere a discrezione dellamministrazione procedente. Non sono veri pareri i cosiddetti pareri vincolanti, poich la funzione del parere quella di consigliare, ma se latto vincola la volont

dellamministrazione procedente, la sua funzione decisoria e non si avr un parere, ma ci che la dottrina denisce decisione preliminare. Gli atti istruttori di intervento nel procedimento, che possono consistere in manifestazione di opinioni, giudizi, conoscenze, in forma di osservazioni o proposte, e che secondo la L. 241/1990 ciascun portatore di interessi pubblici o privati pu compiere, presentando memorie scritte, anche a seguito di presa visione degli atti del procedimento. Lart. 14.1 della L. 241/1990 prevede che qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, lamministrazione procedente pu indire una conferenza di servizi, vale a dire una riunione tra le diverse amministrazioni portatrici dei rispettivi interessi pubblici che in questo caso prende il nome di conferenza di servizi istruttoria, da non confondere con la conferenza di servizi decisoria di cui si dir poco oltre. Per tutta questa materia, sviluppatasi in assenza di norme di legge, determinante la disciplina introdotta dalla L. 241/1990, tra i cui proli di fondo vi proprio la disciplina della fase istruttoria. Di particolare rilievo la previsione della gura del responsabile del procedimento, che ha il compito di curare ogni aspetto dellistruttoria procedimentale e che rappresenta, altres, linterfaccia tra lamministrazione e i cittadini, ai quali si riconosce il diritto a che, ogni qualvolta debbano entrare in
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contatto con lamministrazione, questa si incarni in una persona determinata cui ci si possa rivolgere direttamente.

qual caso occorre giungere a unintesa sul contenuto del provvedimento. Per questi casi di decisioni cosiddette pluristrutturate (vale a dire quando per giungere alla decisione occorre acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche) lart. 14.2 della L. 241/1990 prevede una notevole semplicazione delle modalit di denizione del procedimento. Si tratta dellindizione obbligatoria di una conferenza di servizi da parte dellamministrazione procedente che non abbia ottenuto tali atti entro trenta giorni dalla richiesta oppure abbia ricevuto un diniego. In questo caso la conferenza si denisce decisoria, perch la decisione, il provvedimento, viene assunto mediante una determinazione motivata di conclusione del procedimento che sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla conferenza stessa. d) La fase di integrazione dellefcacia pu spesso mancare. La maggior parte dei provvedimenti amministrativi efcace dal momento in cui si esaurisce la fase decisoria. Vi sono tuttavia diverse ipotesi in cui una norma dispone che sebbene la decisione sia gi stata presa il provvedimento amministrativo sia cio perfetto afnch essa spieghi i suoi effetti occorrono

c) La fase decisoria o costitutiva quella in cui viene adottato il provvedimento amministrativo. Consegue alla chiusura della fase dellistruttoria e consiste nella ponderazione e disposizione degli interessi acquisiti nel procedimento. Il decidente pu essere sia un organo monocratico il dirigente, il prefetto, il sindaco e allora si hanno gli atti semplici, sia un organo collegiale, formato cio da pi persone siche consiglio regionale, consiglio comunale e allora si hanno gli atti collegiali, formati a loro volta attraverso appositi procedimenti retti da proprie regole attinenti alla convocazione del collegio, al numero dei membri necessari a rendere valide le sedute e a determinare la volont del collegio, alle forme di manifestazione del voto, alle verbalizzazioni. Frequente , inoltre, il caso in cui alla decisione concorrano pi organi o soggetti e il provvedimento si formi mediante lincrocio di pi dichiarazioni di volont Si tratta degli atti di concerto o intesa. In concreto lorgano procedente che formula uno schema di provvedimento sul quale altri organi devono pronunciarsi relativamente alla cura dellinteresse pubblico di cui sono portatori, potendo aderire allo schema di decisione o chiedere integrazioni e modiche, nel

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altri atti, che possono essere della stessa amministrazione, di altre amministrazioni o di privati. I motivi per cui le norme prevedono la fase di integrazione sono relativi a tre esigenze: adottare misure di pubblicit poich vi un interesse pubblico alla effettiva conoscenza o conoscibilit dellatto; adottare misure di controllo; attendere il compimento di eventuali atti di completamento esecutivo. Lart. 21-bis della L. 241/1990 prevede che il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efcacia nei confronti di ciascun destinatario solo dopo la comunicazione allo stesso effettuata. Spesso gli atti del procedimento amministrativo scaturiscono a loro volta da altre sequenze di atti, ordinate in procedimento. Particolarmente rilevante il caso dei subprocedimenti che si hanno in genere quando uno o pi atti del procedimento devono essere emessi da un soggetto pubblico diverso da quello procedente. Pi precisamente i subprocedimenti possono essere deniti come sequenze di atti da cui scaturiscono distinti provvedimenti che sono tra loro in un rapporto di implicazione necessaria reciproca, nel senso che luno non potrebbe stare senza laltro (Giannini).

La dottrina suddivide in tipi i procedimenti amministrativi presenti nel diritto positivo a seconda delleffetto cui sono preordinati, vale a dire del tipo di provvedimento cui le norme preordinano la sequenza di atti e operazioni che chiamiamo procedimento amministrativo. Si distinguono, quindi, svariate tipologie procedimentali, dai procedimenti sanzionatori, a quelli ablatori, a quelli dichiarativi, a quelli autorizzatori, a quelli concessori, precettivi, ecc.

4. Tipi di procedimenti in base ai provvedimenti da essi prodotti

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Le situazioni soggettive

Diritti soggettivi e interessi legittimi

1. Le situazioni giuridiche soggettive dei privati. Diritti soggettivi e interessi legittimi

Occorre ora spiegare lespressione situazioni giuridiche soggettive, usata nelle pagine precedenti, concetto basilare del diritto che indica una relazione qualicata tra un interesse e un soggetto, protetta dallordinamento giuridico. Quando una norma valuta favorevolmente un certo interesse lo considera cio meritevole di protezione lo eleva a situazione giuridica soggettiva. La situazione soggettiva comporta di norma un rapporto giuridico, cio una relazione tra due o pi soggetti regolata dal diritto. Cos vi un soggetto attivo del rapporto titolare di situazione soggettiva attiva cui, per esempio, lordinamento, in presenza di determinate condizioni, attribuisce il potere di esigere e ottenere il pagamento di una somma di denaro; e un soggetto passivo titolare di situazione giuridica passiva che tenuto a pagare (ha lobbligo di).

Sommario 1. Le situazioni giuridiche soggettive dei privati. Diritti soggettivi e interessi legittimi 1.1.Il diritto soggettivo 1.2.Linteresse legittimo 2. Classicazioni degli interessi legittimi 3. Il risarcimento della lesione degli interessi legittimi

Il Diritto Soggettivo
Ciascuna situazione giuridica soggettiva pu essere descritta in termini di poteri, facolt, doveri, obblighi, che una norma attribuisce a un soggetto sia esso pubblico o privato. La gura di situazione soggettiva fondamentale il diritto soggettivo, con
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cui si realizza la pi ampia protezione dellinteresse del singolo. Secondo la denizione classica, diritto soggettivo il potere di agire, in base al proprio libero apprezzamento (c.d. signoria della volont), per il soddisfacimento del proprio interesse, protetto dallordinamento giuridico. La suddetta esemplicazione descrive un diritto soggettivo di credito. La persona che ha dato in prestito una somma di denaro libera di richiedere gli interessi maturati, ma se decide di richiederli lordinamento assicura protezione diretta al suo interesse allottenimento della relativa somma di denaro. Colui che tenuto al pagamento in una situazione passiva di obbligazione a eseguire un certo comportamento. Di fronte ai diritti soggettivi stanno sempre obblighi di altri soggetti. Di fronte al diritto soggettivo di propriet, per esempio, sta lobbligo di qualsiasi altro soggetto i cosiddetti terzi di astenersi dal porre in essere comportamenti che possano turbare il pieno godimento del bene. Nelle pagine precedenti si incontrata una situazione soggettiva attiva tipica della pubblica amministrazione, la potest pubblica, attraverso cui si esprime laspetto autoritativo del potere pubblico. Quando la pubblica amministrazione esercita una potest, la corrispondente situazione passiva del destinatario del provvedimento di soggezione. Costui, a causa della imperativit del provvedimento, costretto a subirne gli effetti. Se destinatario del provvedimento il titolare

di un diritto soggettivo, questi vede degradare, o conformare, la propria situazione soggettiva. Il proprietario del fondo rustico espropriato perde il suo diritto di propriet; il proprietario di unarea urbana pu esercitare la facolt di edicare inerente al suo diritto soltanto secondo quanto stabilito dai piani urbanistici. Vi sono molti altri casi in cui lattivit amministrativa non si manifesta sotto forma di potest, non incide su diritti soggettivi esistenti, ma costituisce essa stessa diritti o posizioni di vantaggio. Si pensi a una concessione su beni pubblici, a un concorso per lassunzione alle dipendenze di una pubblica amministrazione, a una gara per laggiudicazione di un appalto di opera pubblica, alla attribuzione di unagevolazione o di un contributo nanziario, allautorizzazione allo svolgimento di una certa attivit e cos via. In questi casi vi , tuttavia, sempre una pluralit di soggetti che aspira a ottenere la concreta utilit legata alla decisione dellamministrazione e fatalmente non tutte queste aspirazioni potranno essere soddisfatte.

Linteresse Legittimo
Tanto nelle situazioni del primo gruppo quanto in quelle del secondo gruppo, secondo la prevalente concezione della dottrina e della giurisprudenza lordinamento giuridico designa speciche situazioni soggettive tipiche del diritto amministrativo. Si riprendano gli esempi dei provvedimenti di espropriazione e
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di concessione di beni, situati agli estremi opposti tra i vari tipi di provvedimenti amministrativi e per questo sintomatici. Nel primo caso lutilit del privato legata alla conservazione di un bene che nella sua sfera patrimoniale, ma che a seguito del provvedimento potrebbe pi non esservi. Nel secondo caso, allopposto, lutilit relativa a un bene che non ancora nella sfera patrimoniale del soggetto, ma che potrebbe entrarvi a seguito del provvedimento con cui si concede lutilizzazione del bene demaniale, il lido del mare, una miniera, una sorgente. Tutti e due questi interessi a beni della vita si deniscono interessi legittimi ed essi hanno in comune che la loro soddisfazione passa attaverso lesercizio di un potere altrui. Per questo si legge spesso nelle sentenze dei giudizi amministrativi che linteresse legittimo sempre correlato allesercizio di un potere amministativo e rappresenta, sotto il prolo delle situazioni soggettive, il risvolto del principio secondo cui lattivit amministrativa attivit di per s funzionale. Proprio per questa correlazione con il potere amministrativo, linteresse legittimo, a differenza del diritto soggettivo, non assicura al suo titolare una tutela diretta, mancando il potere decisionale nale sullinteresse giuridicamente protetto, che spetta in ultima istanza allamministrazione. Linteresse legittimo in questo senso una situazione giuridica

strumentale, fornendo ai privati degli strumenti per incidere sullesercizio del potere amministrativo, in particolare attraverso il diritto di intervento, che apre agli amministrati anche la possibilit di determinare in via consensuale, con un accordo, il contenuto discrezionale del provvedimento (art. 11 L. 241/1990). Ma linteresse legittimo si manifesta anche in forma di reazione al cattivo uso del potere amministrativo cui va assimilato il mancato uso (per esempio mancata risposta entro il termine a una richiesta di autorizzazione). Si sostiene, anzi, a volte che la realizzazione dellinteresse legittimo coincide con il corretto esercizio del potere. Cos, se il provvedimento di espropriazione stato emesso in conformit alle norme ( legittimo), linteresse legittimo del proprietario soddisfatto, sebbene questi abbia perduto il diritto reale sul bene. Egualmente, se la procedura concorsuale si svolta secondo i principi e le regole del caso, sebbene molti candidati saranno risultati non vincitori. Qualora, per, lattivit o inattivit dellamministrazione non risulti conforme allordinamento, linteressato potr esercitare i poteri di impulso processuale propri dellinteresse legittimo, su cui ora occorre portare lattenzione.

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2. Classicazioni degli interessi legittimi

Degli interessi legittimi la dottrina fornisce diverse classicazioni che si basano in genere sul concreto oggetto della pretesa. Tra queste la principale fra interessi legittimi oppositivi e pretensivi: nei primi la pretesa del privato diretta a censurare un comportamento dellamministrazione, nei secondi la pretesa invece nalizzata allottenimento di unazione positiva dellamministrazione ed quindi connessa a comportamenti omissivi di questa di fronte a una norma che le fa obbligo di procedere.
Sulle situazioni giuridiche soggettive R. NICOL, Lezioni di diritto privato, Milano 1962. Con riferimento al diritto amministrativo v. E. PICOZZA, G. PALMA, E. FOLLIERI, Le situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, Trattato di diritto amministrativo, dir. da G. SANTARIELLO, vol. II, Padova 1999; A. ROMANO TASSONE, Situazioni giuridiche soggettive, in ED, vol. II agg., 966 ss.

cui allart. 2043 c.c. A seguito della pi recente evoluzione dellordinamento e dellaffermarsi (grazie, particolarmente, alle critiche della dottrina) di una diversa sensibilit in merito ai problemi dei rapporti tra cittadini e amministrazione, tale orientamento stato superato. La svolta stata operata da una storica sentenza della Corte di Cassazione (SS.UU. Civili, 22 luglio 1999, n. 500) che per la prima volta ha ammesso la risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione colposa o dolosa degli interessi legittimi. Da quel momento in poi i giudici, e in particolare i giudici amministrativi divenuti nel frattempo competenti a conoscere di tutte le questioni relative alleventuale risarcimento del danno conseguente alla lesione di interessi legittimi non hanno pi posto in dubbio la risarcibilit delle conseguenze dannose derivanti in capo ai privati dallillegittimo uso del potere amministrativo, anche perch essa stata fatta oggetto di speciche disposizioni legislative oggi contenute nel codice del processo amministrativo.
Sulla sentenza della Cassazione n. 500/99 v. A. ORSI BATTAGLINI, C. MARZUOLI, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasgurazione e morte dellinteresse legittimo, in DP 1999, 487 ss. Sulla tutela risarcitoria nei confronti del potere amministrativo v. i saggi di G.Berti, F.G. Scoca, A. Luminoso, S. Menchini, V. Angiolini in Diritto Pubblico n. 1/2000.

3. Il risarcimento della lesione degli interessi legittimi

Per lungo tempo la giurisprudenza ha trattato gli interessi legittimi come situazioni giuridiche di rango inferiore rispetto al diritto soggettivo, tanto da escludere che la loro lesione potesse dare luogo al risarcimento dei danni provocati ai titolari degli stessi secondo la clausola generale di responsabilit civile di

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La giustizia amministrativa

La giurisdizione amministrativa tipica

1. Le invalidit del provvedimento, la giurisdizione amministrativa e lazione di annullamento

Quando un provvedimento amministrativo presenta determinate anomalie, consistenti in una difformit degli elementi fondamentali dallo schema normativo, invalido, affetto da un vizio di legittimit o di opportunit. In base, per, al prima ricordato principio di esecutivit esso continua a produrre effetti no a che non sia eliminato annullato in sede amministrativa, da parte della stessa amministrazione che lo ha emanato (principio di autotutela, supra 3), o da autorit superiore a seguito di controllo o di ricorso c.d. gerarchico quando ci sia previsto dalla legge; oppure in sede giurisdizionale da parte del giudice amministrativo Tribunale amministrativo regionale, in primo grado e Consiglio di Stato, in secondo grado a seguito di ricorso presentato, entro termini perentori, come gi visto, da un soggetto che ne abbia interesse e che sia titolare di una situazione di interesse legittimo. La possibilit di ricorrere al giudice per difendere i propri interessi legittimi oggetto di varie disposizioni costituzionali. La norma fondamentale lart. 24 Cost., che enuncia il principio di piena difesa giurisdizionale dei diritti soggettivi e interessi legittimi; lart. Cost. congura il giudice amministrativo
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Sommario 1. Le invalidit del provvedimento e la giustizia amministrativa 2. Le tipologie di illegittimit degli atti amministrativi 2.1. Leccesso di potere

principalmente come giudice degli interessi legittimi; lart. 113 Cost. ribadisce che sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione. Questultima disposizione consente di accennare al controverso problema del riparto di giurisdizione tra autorit giudiziaria ordinaria organi giudiziari civili e penali e giudice amministrativo. Secondo la regola vigente nel nostro ordinamento, quando si vuole agire contro un atto della pubblica amministrazione perch lo si ritiene lesivo di un proprio diritto soggettivo, occorre, in linea di principio, adire il giudice ordinario e non quello amministrativo. In teoria sembra una regola semplice, in pratica non lo . In verit non vi un criterio sicuro per riconoscere in concreto in quali ipotesi un diritto soggettivo non degrada per effetto del provvedimento amministrativo a interesse legittimo, ai ni dellattribuzione della giurisdizione al giudice ordinario. Tutte le teorie elaborate in dottrina e giurisprudenza presentano zone dombra sotto vari proli. In linea di massima, quando lamministrazione emette provvedimenti discrezionali la situazione soggettiva riconosciuta al privato di interesse legittimo e la giurisdizione spetta al Tribunale amministrativo. Ci non vuol dire, peraltro, secondo la nostra giurisprudenza, che di fronte ai provvedimenti vincolati privi di discrezionalit il cittadino

possa automaticamente vantare diritti soggettivi, dovendosi distinguere le singole fattispecie. Le difcolt pratiche cui si va incontro in base alla suddetta regola di riparto, costituiscono una delle spiegazioni del moltiplicarsi dei casi di giurisdizione esclusiva, cio di norme che attribuiscono direttamente al giudice amministrativo la competenza su materie determinate, indipendentemente dalla situazione soggettiva che si prospetti lesa. Lart. 133 del codice del processo amministrativo (CPA), approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, contiene lelenco delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva. In questo caso il problema si sposta dalla individuazione del tipo di situazione soggettiva alla esatta identicazione dei conni della materia attribuita in esclusiva al giudice amministrativo. La giurisdizione esclusiva non cancella la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, i quali continueranno a seguire le regole loro proprie. Sicch il termine per ricorrere contro il diniego di unautorizzazione (interesse legittimo) sempre di sessanta giorni e viceversa quello per domandare il risarcimento di un danno ingiusto (diritto soggettivo) comunque di cinque anni. Secondo lart. 7.4 del CPA rientrano nella cosiddetta giurisdizione generale di legittimit del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle
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pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. Conviene, quindi, soffermarsi sui caratteri essenziali del giudizio amministrativo tipico, che nella maggior parte dei casi ha nalit demolitore, nascendo dallimpugnativa di un provvedimento amministrativo di cui si lamenti un vizio di legittimit per ottenerne lannullamento. Si tratta di quella che lart. 29 del CPA denisce azione di annullamento. Il giudice amministrativo, in base a una regola che la dottrina riconduce al principio della divisione dei poteri, non pu mai scendere a sindacare il merito della scelta compiuta dallamministrazione, non pu mai, cio, sostituirsi allamministrazione nella ponderazione comparativa degli interessi, ma deve limitarsi a vericare che la decisione dellamministrazione non si presenti in contrasto con i principi e le regole che presiedono allattivit amministrativa. Riscontratane la violazione, il giudice si limita a eliminare dal mondo giuridico il provvedimento impugnato (annullamento), riportando la situazione al momento antecedente lemanazione dellatto, per quanto ci sia possibile, giacch il provvedimento potrebbe aver prodotto sulla realt degli effetti irreversibili. Si consideri il seguente esempio. Se Tizio ritiene che una prescrizione del piano regolatore comunale sia illegittima, pu

chiedere al Tribunale amministrativo competente per territorio di annullare quella parte di piano, ma non pu anche pretendere che il giudice sostituisca la previsione impugnata con una diversa previsione da esso stesso creata, poich questa scelta discrezionale riservata al Comune, che avr solo lobbligo, nel riprovvedere, di non incorrere negli stessi vizi censurati dal ricorrente. Se poi Tizio, insieme alla previsione del piano regolatore, abbia chiesto lannullamento di un permesso di costruzione rilasciato a Caio, suo vicino, leventuale pronuncia di annullamento avr leffetto di riportare la situazione allo statu quo ante, con la conseguenza che Caio dovr demolire la costruzione gi realizzata.

2. Le tipologie di illegittimit degli atti amministrativi

Lart. 21-octies.1 della legge 241/1990 stabilisce che annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge, da un organo incompetente o viziato da eccesso di potere. Tutti i vizi di legittimit di un provvedimento amministrativo devono essere ricondotti a una di queste tre gure. Si ha violazione di legge tutte le volte in cui il potere amministrativo sia stato esercitato in violazione di norme, contenute in leggi, regolamenti, atti amministrativi generali, che
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dispongano in ordine al contenuto, al procedimento e alla forma degli atti. Tuttavia, non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (art. 21-octies.2 L. 241/1990). Il vizio di incompetenza , in sostanza, una variante della violazione di legge, avendosi nei casi in cui un organo emetta provvedimenti la cui competenza , secondo la norma, di altro organo della stessa, o di altra amministrazione, ovvero quando lorgano collegiale non legittimato a deliberare, per esempio per mancanza di numero legale.

interesse paesistico di unarea, lamministrazione sia mossa, non dalla constatazione della presenza di valori ambientali o panoramici nellarea, ma dalla intenzione di limitare lespansione di unarea industriale. Se, inoltre, risulti inequivocabilmente che larea un terreno incolto privo di qualsiasi pregio paesistico, si ha non solo deviazione dallinteresse primario o come anche si dice sviamento dalla causa tipica ma anche mancanza del motivo primario. In entrambi i casi si tratta di vizi che richiedono un penetrante accertamento dei fatti. A queste due ipotesi se ne sono via via aggiunte molte altre, soprattutto per opera della giurisprudenza, che ha individuato una serie di gure sintomatiche delleccesso di potere, quali linsufciente motivazione, lillogicit manifesta, il travisamento dei fatti, la disparit di trattamento, la mancata presa in considerazione di un interesse che emergeva come essenziale. In tutti questi casi vi un sintomo del fatto che la discrezionalit stata mal esercitata. Secondo la dottrina, il denominatore comune delleccesso di potere costituito proprio dalla violazione di limiti interni alla discrezionalit amministrativa, non scritti, ma riconducibili alla violazione dei principi e criteri di cui si detto pi indietro e in primo luogo del criterio della ragionevolezza, che servono a garantire che la discrezionalit non sconni in arbitrio.

Leccesso Di Potere
La gura pi importante sicuramente quella delleccesso di potere, elaborata verso la ne del secolo scorso dalla giurisprudenza del Conseil dtat francese, che la congur come dtournement de pouvoir, in quanto consisteva in una deviazione del provvedimento dai ni indicati dalla legge. In pratica lamministrazione invece di perseguire linteresse primario del procedimento ne persegue uno diverso. Ci accade, per esempio, se in sede di dichiarazione di notevole

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In sostanza, il paradigma logico che sta alla base della gura delleccesso di potere, e che il giudice amministrativo applica, il seguente. Il giudice non pu sindacare la scelta compiuta dallamministrazione, ma poich nel compiere tale scelta egli usato un argomentare contrario alla logica, o non ha affatto motivato la scelta o ha ritenuto sussistente un fatto che in realt emerso essere insussistente, o non ha acquisito al procedimento un interesse che emergeva irrefutabilmente dal contesto dei fatti, si deve ritenere che ha fatto cattivo uso della discrezionalit. La conseguenza che lamministrazione che si sia vista annullare un atto per difetto di motivazione potr eventualmente riprodurlo tal quale motivandolo; allo stesso modo potr acquisire linteresse precedentemente omesso, per esempio dando audizione a una associazione ambientalista portatrice di quellinteresse, e poi ribadire comunque la propria decisione, dando conto nella motivazione della compiuta valutazione dellinteresse, e cos via.

giudicato, nonch negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Il difetto assoluto di attribuzione tradizionalmente detto carenza di potere, da distinguere dallincompetenza. Gli elementi essenziali, la cui assenza genera nullit, non sono indicati dalla legge. Spetta allinterprete, quindi, ricercarli e si ritiene che in analogia con lart. 1325 c.c., che indica gli elementi essenziali del contratto, essi siano la causa, l'oggetto! e la forma. In questo caso lazione non quella per lannullamento, ma quella di nullit. A differenza, per, dellazione di nullit del contratto ai sensi del codice civile, la domanda volta all'accertamento della nullit del provvedimento amministrativo deve essere proposta entro il termine di decadenza di centottanta giorni, fatta salva la possibilit per la parte resistente di opporre leccezione di nullit in ogni tempo o per il giudice di rilevarla d'ufcio.
Sulla giustizia amministrativa A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino 2012.

La Nullit Del Provvedimento

Diversa dallannullabilit la nullit del provvedimento prevista dallart. 21-septies della L. 241/1990 nei casi in cui esso manchi degli elementi essenziali, sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, sia stato adottato in violazione o elusione del

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