Revista 02

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ISSN 1984-512X
Nmero 2
2009
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PUBLICAO DA SEO JUDICIRIA DE PERNAMBUCO Juza Federal Diretora do Foro JOANA CAROLINA LINS PEREIRA Juiz Federal Vice-Diretor do Foro CSAR ARTHUR CAVALCANTI DE CARVALHO Diretora da Secretaria Administrativa ANNA IZABEL FURTADO DE MIRANDA LUNARDELLI Juzes Federais Integrantes do Conselho Editorial FRANCISCO ANTONIO DE BARROS E SILVA NETO Diretor do Conselho Editorial DANIELLE SOUZA DE ANDRADE E SILVA CAROLINA SOUZA MALTA JORGE ANDR DE CARVALHO MENDONA FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER Bibliotecria MARIA DE LOURDES CASTELO BRANCO Secretrio da Revista FILIPE ISHIGAMI Reviso de Texto: SOFIA SIMPLCIO SILVA JOS HONRIO DA SILVA FILHO Capa MARCELO SCHMITZ Editorao Eletrnica: LIGIA REGIS CAMINHA
Endereo: Justia Federal de Primeira Instncia Seo Judiciria de Pernambuco Av. Recife, 6250 Jiqui CEP: 50.865-900, Recife-PE www.jfpe.gov.br Revista Jurdica da Seo Judiciria de Pernambuco / Seo Judiciria de Pernambuco. n. 2 (2009 ) Recife, 2010 Anual ISSN 1984-512X 1.
Direito Peridico. 2. Doutrina. 3. Justia Federal Pernambuco.
CDU 34(05)
permitida a reproduo parcial dos artigos, desde que citada a fonte. Os trabalhos publicados nesta Revista foram gentilmente cedidos pelos autores. Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca desta Seo Judiciria
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Composio do Tribunal Regional Federal da 5. Regio Presidente Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Vice-Presidente Desembargador Federal Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Corregedor Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt Diretora da Escola de Magistratura Federal da 5 Regio Desembargador Federal Jos Lzaro Alfredo Guimares Desembargador Federal Jos Lzaro Alfredo Guimares Desembargador Federal Jos Maria de Oliveira Lucena Desembargador Federal Francisco Geraldo Apoliano Dias Desembargadora Federal Margarida de Oliveira Cantarelli Desembargador Federal Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti Desembargador Federal Jos Baptista de Almeida Filho Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima Desembargador Federal Paulo de Tasso Benevides Gadelha Desembargador Federal Francisco Wildo Lacerda Dantas Desembargador Federal Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho Desembargador Federal Rogrio de Meneses Fialho Moreira Desembargador Federal Francisco Barros Dias
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Composio da Seo Judiciria de Pernambuco Juzes Federais: Antnio Bruno de Azevedo Moreira Roberto Wanderley Nogueira Francisco Alves dos Santos Jnior Edvaldo Batista da Silva Jnior Ricardo Csar Mandarino Barreto Ubiratan de Couto Mauricio lio Wanderley de Siqueira Filho Hlio Slvio Ourem Campos Nilca Maria Barbosa Maggi Frederico Jos Pinto de Azevedo Joana Carolina Lins Pereira Francisco Antnio de Barros e Silva Neto Csar Arthur Cavalcanti de Carvalho Jos Maximiliano Machado Cavalcanti Tarcsio Barros Borges Ara Crita Muniz da Silva Amanda Torres de Lucena Diniz Arajo Francisco Glauber Pessoa Alves Danielle Souza de Andrade e Silva Tiago Antunes de Aguiar Georgius Lus Argentini Prncipe Creddio Jos Baptista de Almeida Filho Neto Carolina Souza Malta Juzes Federais Substitutos: Jorge Andr de Carvalho Mendona Flvio Roberto Ferreira de Lima Gustavo Pontes Mazzocchi Frederico Augusto Leopoldino Koehler Roberta Walmsley Soares Carneiro Porto de Barros Daniela Zarzar Pereira de Melo Queiroz Polyana Falco Brito
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Marlia Ivo Neves Allan Endry Veras Ferreira Ivana Mafra Marinho Kylce Anne Pereira Collier de Mendona Thalynni Maria Freitas De Lavor Jos Moreira da Silva Neto Guilherme Masaiti Hirata Yendo Bruno Csar Bandeira Apolinrio Paulo Roberto Parca de Pinho Amanda Gonalez Stoppa Fbio Henrique Rodrigues de Moraes Fiorenza Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar Claudio Kitner
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Sumrio
Apresentao Diretor do Conselho Editorial ..............................................................................13 Artigos A obedincia hierrquica como causa de excluso da culpabilidade no direito penal brasileiro e no direito internacional penal Alexandre Luiz Pereira da Silva............................................................................15 Exame da constitucionalidade do monitoramento eletrnico de presos Bruno Cesar Bandeira Apolinrio.................................................................... 47 A preservao dos princpios da hierarquia e da disciplina no controle jurisdicional dos atos das autoridades militares Cesar Richa Teixeira Ananias........................................................................... 64 Tutela penal coletiva e crime organizado Diego Fajardo Leo de Souza................................................................................85 Integrao regional e direito internacional latino-americano: um estudo segundo o direito internacional Eugnia Cristina Nilsen Ribeiro Barza. ..............................................................111 Fila de banco e dano moral Fbio Henrique Rodrigues de Moraes Fiorenza................................................131 Competncia da justia federal em matria ambiental Joana Carolina Lins Pereira................................................................................147 O mito de procusto e a efetividade processual nos juizados especiais cveis do recife: o problema da antecipao dos efeitos
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da tutela nas relaes de consumo Leonio Jos Alves da Silva....................................................................................159 Sentea prima facie nos juizados federais: uma questo de agilizao processual Marcos Antonio Ferreira Lima. ...........................................................................185 O estado de necessidade e a inexibilidade de conduta diversa como fundamentos de defesa no crime de apropriao indbitaprevidenciria Maria Vernica Amorim de Brito. ......................................................................207 Do direito subjetivo nomeao do candidato aprovado em concurso pblico dentro das vagas previstas no edital Paulo Alexandre da Silva................................................................................ 231 A Lei Maria da Penha e a ao penal no caso de leso corporal leve em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher Rafael Cavalcanti Lemos.....................................................................................269 Descarte de processos findos: a importncia da aplicao dos preceitos do capital social como forma de difundir a relevncia do arquivo - um exerccio de cidadania Tania Campinho..................................................................................................281 O assalto coletivista s instituies do direito privado e a ameaa autonomia da proteo possessria Vandir Pereira de Souza......................................................................................311 Memria da Justia Federal Decreto n. 848/1890 Exposio de Motivos...........................................................................................323
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Apresentao
O caso eu conto como o caso foi. H dois anos surgiu a idia de se lanar, na Justia Federal em Pernambuco, revista jurdica capaz de registrar e disseminar a produo de seus integrantes, bem como de incentivar o debate com autores de outras plagas. Existiam, na poca, iniciativas semelhantes, cada qual com o seu formato peculiar. Mas, em nossa seo judiciria, no havia peridico digno deste nome. Houve, na dcada passada, breve tentativa, da qual resultou um nico volume, sem qualquer tratamento editorial. Logo em Pernambuco, to cioso de sua Faculdade de Direito, jovem senhora a caminho do bicentenrio, de onde partiram tantos juristas e literatos. Entrou em jogo, pois, o bairrismo pernambucano, entendido em seu sentido mais prprio: sem desprezo pelas tradies alheias, desprovido de sentimento de excluso e males semelhantes. Apenas o desejo de contribuir para o aperfeioamento das instituies, de fraterna incluso no debate, baseado na fundada crena de ter contribuies a oferecer. Apresentada a idia ao Juiz Federal Diretor do Foro, Dr. Frederico Jos Pinto de Azevedo, foi de pronto acolhida, composto o conselho editorial inicialmente por este signatrio e pelas Dras. Carolina Souza Malta e Danielle Souza de Andrade e Silva, aos quais se juntaram posteriormente os Drs. Frederico Augusto Leopoldino Koehler e Jorge Andr de Carvalho Mendona. Ao grupo somaram-se ainda Filipe Ishigami, nosso mais que diligente secretrio da revista, bem como Sofia Simplcio Silva e Jos Honrio da Silva Filho, que sem prejuzo de suas atribuies cotidianas encontraram tempo para revisar o texto final. Pedindo vnia pela evidente suspeio de quem subscreve estas linhas, o primeiro volume da revista alcanou o pretendido xito. Alm de reunir a prata da casa (servidores, juzes, advogados, professores de nosso Estado), foi prestigiado pela comunidade acadmica nacional. Do Rio Grande do Sul ao Cear, passando-se pelo Paran, por So Paulo, pela Bahia, pelo
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Rio Grande do Norte, vieram gentilmente contribuies que ratificaram o carter plural do peridico. Este novo volume, enfim, colheu os louros do anterior (praticamente triplicou o nmero de artigos submetidos anlise do conselho editorial) e segue as mesmas diretrizes j mencionadas. Permanece aberto comunidade, pernambucana e nacional, e traz novas contribuies sobre temas relevantes experincia jurdica, alm de um apndice de natureza histrica, a fim de relembrar nossas origens e nossa misso institucional. Um destaque, entretanto, faz-se necessrio: a Justia Federal tem investido maciamente na formao e no aperfeioamento de seus recursos humanos, especialmente no que tange Administrao Judiciria. Este movimento se reflete no novo volume, compartilhando-se seus resultados com o pblico. Por fim, o conselho editorial externa seus agradecimentos aos autores dos presentes ensaios, Direo do Foro, na pessoa da Dra. Joana Carolina Lins Pereira, que deu continuidade iniciativa, e a todos que colaboraram nesta tarefa. Ex corde! Francisco de Barros e Silva Neto Diretor do Conselho Editorial
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A OBEDINCIA HIERRQUICA COMO CAUSA DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL
Alexandre Luiz Pereira da Silva Professor Adjunto de Direito Internacional Pblico da UFPE. Doutor em Direito (UFPE). Mestre em Histria (UFRGS)
RESUMO: O estudo procura examinar o instituto da obedincia hierrquica como causa de excluso da culpabilidade, sob duplo enfoque: no direito penal brasileiro e no direito internacional penal que vem se constituindo na sociedade internacional do sculo XXI. Buscou-se estabelecer um paralelo entre os dois, na tentativa de encontrar-se elementos similares e diferenciadores. O debate sobre a obedincia hierrquica acentuou-se com Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional, provocando acesos tanto na esfera interna como internacional. SUMRIO: Introduo. 1. Perspectiva histrica sobre a culpabilidade. 2. Exigibilidade de conduta diversa. 3. Obedincia hierrquica. 4. Obedincia hierrquica no Direito Penal brasileiro. 4.1. O tema na Constituio Federal de 1988. 4.2. O tema no Cdigo Penal. 4.3. Cdigo Penal Militar. 5. Obedincia hierrquica no Direito Internacional Penal. 5.1. Tribunais do ps-Segunda Guerra Mundial: Nuremberg e Tquio. 5.2. Comisso de Direito Internacional e as convenes internacionais sobre Direitos Humanos. 5.3. Tribunais ad hoc para a ex-Iugoslvia e Ruanda. 5.4. Tribunal Penal Internacional. Consideraes finais. Referncias.
Introduo
O objetivo deste artigo examinar o instituto da obedincia hierrquica como causa de excluso da culpabilidade, tanto no direito penal brasileiro como no direito internacional penal, procurando estabelecer um paralelo, na busca de elementos similares e diferenciadores.
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Na perspectiva do direito brasileiro, investiga-se por meio de um duplo vis: do direito penal e do direito constitucional. No direito internacional, a anlise do instituto passa pelo exame do tema nos tratados internacionais de direitos humanos e nos estatutos dos tribunais internacionais penais, tanto os histricos como os que esto em funcionamento na atualidade. A defesa com base na obedincia a ordens superiores um conceito aparentemente fcil de definir. Apesar disso o tema causa mais confuso entre os juristas, nacionais e estrangeiros, do que se poderia imaginar. Antes de estudar-se propriamente a exculpao legal da obedincia hierrquica faz-se necessrio contextualiz-la dentro do princpio da culpabilidade, partindo de uma evoluo histrica at sua posio no direito interno e no direito internacional. Trata-se de um assunto, na esfera internacional, tambm bastante polmico e controvertido. As ordens emanadas de superior hierrquico, de acordo com a jurisprudncia do Tribunal de Nuremberg e dos tribunais ad hoc das Naes Unidas, no aceitam como circunstncias que eliminam a culpabilidade, e recentemente foi inserida no Estatuto que criou o Tribunal Penal Internacional. importante frisar que essa situao de obedincia a ordens superiores uma excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, dessarte, tambm essa causa supralegal de excluso da culpabilidade ser apreciada.
1. Conceito e perspectiva histrica sobre a culpabilidade

Na viso finalista de Hans Welzel, uma ao se converte em delito quando infringe o de um modo determinado a ordem da comunidade, tendo que ser tpica e antijurdica, e suscetvel de ser reprovada ao autor como pessoa responsvel, tendo que ser culpado1. Por isso, o crime o resultado de ao tpica, antijurdica e culpvel, ou seja, a presena desses trs elementos que converte uma ao em um delito. Nesse sentido, no parece, concessa venia, correto o entendimento de parte da doutrina penalista brasileira que entende a culpabilidade como um pressuposto da pena, e no como integrante da teoria do crime.2
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WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 57. Por exemplo, a tese defendida por Damsio E. de Jesus que entende que o crime se compe de fato tpico e antijurdico somente, figurando a culpabilidade como mero pressuposto da pena. JESUS, Damsio E. Direito penal: parte geral. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 133.
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Lembre-se que a tipicidade um juzo de adequao do fato humano com a norma do direito, a antijuridicidade um juzo de contrariedade da conduta do homem com o direito e a culpabilidade um juzo sobre o autor deste fato. Salienta Cludio Brando que com tipicidade e antijuridicidade pode-se fazer um juzo de reprovao sobre o fato, pela culpabilidade, podese fazer um juzo de reprovao sobre o autor do fato3. Portanto, uma ao tpica e antijurdica somente se converte em crime com o acrscimo do elemento culpabilidade. Uma definio possvel de culpabilidade seria dizer que se trata de reprovao pessoal que se dirige ao autor pela realizao de um feito tipicamente antijurdico4. Na essncia a culpabilidade reside na reprovabilidade da verificao do injusto tpico ao autor. Alm disso, para que haja culpabilidade indispensvel a presena de trs requisitos: capacidade de culpabilidade, conscincia de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, elementos especficos que fazem parte do conceito dogmtico de culpabilidade. Para se alcanar esse conceito de culpabilidade foi percorrido um longo caminho. Os antecedentes primitivos para se tentar explicar a culpabilidade so encontrados no direito penal italiano da Baixa Idade Mdia e na doutrina do direito comum elaborada nos sculos XVI e XVII.5 Todavia, para o melhor entendimento, a evoluo da ideia de culpabilidade ser buscada luz da construo das teorias desenvolvidas sobre o instituto, tais como a teoria psicolgica, teoria a psicolgicanormativa e a teoria normativa pura. A primeira formulada foi a teoria psicolgica da culpabilidade, de ndole psciolgico-naturalista, sem qualquer carter normativo. Para esta, a culpabilidade um vnculo psquico que liga o autor ao fato, ou seja, h uma relao psicolgica entre a conduta e o resultado. Portanto, a culpabilidade pode ser apresentada de duas formas, dolo e culpa. Na primeira, o agente conscientemente procura alcanar o resultado; j na segunda forma, requer apenas a previsibilidade ou a falta de diligncia para evitar um resultado contrrio ao direito.
BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 131. DEL ROSAL, Manuel Cobo; ANTN, Toms Vives. Derecho Penal: parte general. 5. ed. aum. atual. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 535. 5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, vol. I. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 339.
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O equvoco dessa teoria foi o de reunir como espcies de culpabilidade fenmenos diversos: dolo e culpa, no explicando de maneira satisfatria a culpabilidade penal, j que o dolo caracteriza-se por uma atitude desejada pelo autor, enquanto a culpa seria uma atitude no desejada do resultado. Tampouco, poder-se-ia fundar o conceito de culpabilidade da culpa inconsciente quando no h previso com fundamento na concepo psicolgica da culpabilidade, j que nela no h uma relao psquica com o resultado. Em 1907, Reinhart Frank em sua obra ber den Aufbau des Schuldbegriffs props a redefinio de culpabilidade como reprovabilidade, desta forma inaugurando o seu conceito normativo, sob o argumento de que um comportamento proibido s pode ser atribudo culpabilidade de algum, se possvel reprovar-lhe sua realizao6. Alm deste autor, destacam-se na linha de pensamento normativista, James Goldschmidt e Berthold Freudenthal. Essa teoria normativa ou psicolgico-normativa da culpabilidade entende que no apenas situao psicolgica que compe a culpabilidade. Isto porque, alm desses elementos subjetivos, deve-se acrescentar outro, de ndole normativa, o qual permita determinar se possvel reprovar a conduta do agente. Assim, consideram ser essencial a existncia de um juzo de valorao que permita analisar se era ou no possvel exigir do agente outra conduta. Nessa mesma linha, acrescenta Magalhes Noronha que na culpabilidade destacam-se dois elementos: o normativo, ligando a pessoa ordem jurdica, e o psicolgico, vinculando-a subjetivamente ao ato praticado7. Enfim, para os defensores dessa teoria o intrprete no deve limitar-se somente ao aspecto psicolgico dolo ou culpa mas deve tambm analisar a personalidade do agente a fim de determinar se a sua vontade deve ser ou no considerada reprovvel e, consequentemente, responsvel. Portanto, a culpabilidade psicolgico-normativa compe-se dos seguintes elementos: a) imputabilidade (pressuposto da culpabilidade); b) elemento psicolgico-normativo, que pode ser o dolo ou a culpa (elementos da culpabilidade); e c) a exigibilidade de conduta conforme ao direito. Crticas teoria psicolgico-normativa foram formuladas desde o seu aparecimento. Afirmava Binding que definir a culpabilidade como reproSANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 206. 7 NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal, vol. 1: introduo e parte geral. 38. ed. rev. atual. por Adalberto Jos Camargo Aranha. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 103.
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vabilidade importava em um erro lgico consistente em confundir a causa com o efeito. Para o penalista argentino Sebastian Soler, a afirmao de que a culpabilidade reprovao equivale dizer que a virtude aprovao, ou que a periculosidade temor, assim como um sujeito temido porque perigoso ou estimado porque virtuoso, assim tambm reprovvel porque culpvel8. A evoluo do conceito de culpabilidade se processa no sentido de excluir da ideia de culpa elementos psicolgicos, reduzindo-a a conceito normativo, ou melhor, uma teoria normativa pura, sustentada pelo finalismo welzeliano. O finalismo vem, ento, com a teoria normativa pura da culpabilidade. Formulada pelo professor Hans Welzel da Universidade de Gttingen, por volta de 1930, trazendo a ideia de que o dolo encontra-se na ao e no na culpabilidade. Nas palavras de Welzel:
Toda ao consciente conduzida pela deciso da ao, ou seja, pela conscincia do que se quer o momento intelectual e pela deciso a respeito de querer realiz-lo o momento volitivo. Ambos momentos, conjuntamente, como fatores configuradores de uma ao tpica real, formam o dolo (= dolo do tipo). A ao objetiva a execuo adequada do dolo. [...] O dolo como mera resoluo penalmente irrelevante, j que o Direito Penal no pode alcanar o puro nimo. [...] Dolo, em sentido tcnico penal, somente a vontade de ao orientada realizao do tipo de um delito.9
Para os defensores da teoria finalista, a culpabilidade deve ser entendida como um juzo de reprovao, j que no agente h a possibilidade da conscincia da antijuridicidade, motivo pelo qual dela faz parte a imputabilidade. Nesse sentido, para os finalistas a culpabilidade tem os seguintes elementos: a) imputabilidade; b) possibilidade de conhecimento do injusto; e c) exigibilidade de conduta diversa. Isto posto, a concepo finalista traz exclusivamente elementos que so conceitos normativos, ou seja, da culpabilidade foi retirada qualquer vest8 9
SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino, tomo I. Buenos Aires: TEA, 1973, p. 13. WELZEL, op. cit., p. 77.
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gio de elemento psicolgico. O elemento psicolgico (dolo) est na ao e no na culpabilidade.10 V-se, por consequncia, uma diversidade de abordagens sobre o conceito de culpabilidade ao longo da histria do direito penal. De uma ideia de ligao psicolgica entre o agente e o seu fato (teoria psicolgica), passando por um juzo de valor sobre uma situao ftica (teoria psicolgicanormativa) at chegar a concepo de que a culpabilidade um juzo valorativo, um juzo de reprovao que se faz ao autor de um fato criminoso (teoria finalista).
2. Exigibilidade conduta diversa

No atua de modo culpvel aquele a quem no pode ser exigida uma conduta distinta da realizada, isto , h situaes em que a conduta do sujeito no ser reprovvel porque no se podia exigir dele o sacrifcio de atuar como o fez. A exigibilidade de outra conduta, como visto, vem das consideraes gerais formuladas por Frank, com respeito a estrutura do conceito de culpabilidade. O fato de no se poder exigir outra conduta do sujeito em determinada situao, delimita o mbito de uma causa de excluso da culpabilidade. Essa situao de inexigibilidade de comportamento diverso determinada pelo conflito entre sofrer um mal e causar um mal. A exigibilidade de outra conduta tem um fundamento histrico concreto. Segundo o reportado na histria jurdica, a opinio foi formada pela primeira vez por meio da jurisprudncia do Tribunal do Imprio da Alemanha, na primeira metade do sculo XIX, quando foi examinado no caso Leinenfnger cavalo que no obedece s rdeas. No caso em tela, o dono de uma empresa de coches ordenou a um empregado que colocasse na carruagem um cavalo de caa, bastante arredio ao comando para parar quando avista uma caa. O cocheiro, prevendo um eventual problema, negou-se a colocar tal cavalo. Sob ameaa de perder o emprego dada a ameaa do proprietrio da empresa que obedecesse tal ordem, o cocheiro cumpriu o comando. Quando a carruagem encontrava-se na rua, inesperadamente, o animal disparou sem controle ao avistar a caa, causando leses corporais em um transeunte.
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BRANDO, op. cit., p. 144.
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O Tribunal absolveu o empregado, reconhecendo que o Direito somente pode fazer uma reprovao pessoal sobre uma pessoa se puder exigir dela uma outra conduta, o que no ocorreu no caso.11 Para Mezger, tal caso espelha o resultado da especial causa supralegal porque descansa em consideraes valorativas no caso concreto (de excluso da culpabilidade) da no exigibilidade direito reconhecido no mbito da conduta culposa12. Acrescenta o penalista alemo: a causa de excluso da culpabilidade da no exigibilidade garante as ltimas possibilidades de negar a culpabilidade do agente por sua ao. Nesta zona limite mais extrema da culpabilidade jurdico-penal domina o pensamento da considerao valorativa, mas em todo caso orientada na lei.13 Outro caso interessante vem da jurisprudncia argentina trazida por Luis Jimnez de Asa. No caso em tela, a justia platina absolveu, como fundamento na excluso da culpabilidade por no exigibilidade de outra conduta, um motorista de Estado que atropelou um pedestre ao obedecer ordem de entrar em sentido proibido para que a autoridade chegasse a tempo hbil em importante compromisso. A inexigibilidade de conduta diversa foi confirmada como motivo de absolvio pela Cmara de Apelaes Criminais e Correcionais de Buenos Aires.14 Tambm para Heleno Cludio Fragoso no h reprovabilidade se na situao em que se achava o agente no lhe era exigvel comportamento diverso. No caso, afirma, subsiste a ilicitude, mas exclui-se a culpabilidade naqueles casos em que o agente cede presena de circunstncias ou motivos excepcionais, que tornam inexigvel comportamento diverso.15 Como visto acima, a exigibilidade de comportamento diverso um dos trs elementos da culpabilidade, enquanto a inexigibilidade de outra conduta constitui o motivo de algumas causas de excluso da culpabilidade. No direito penal brasileiro tais hipteses encontram-se em dois casos: na coao irresistvel e na obedincia hierrquica (art. 22 do Cdigo Penal). Nota, no entanto, Francisco de Assis Toledo que alm dessas
BRANDO, Cludio. Introduo ao direito penal: anlise do sistema penal luz do princpio da legalidade. Rio de Janeiro, Forense: 2005, pp. 144-145. 12 MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, tomo II. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, [1949?], p. 207. 13 Idem, ibidem, p. 210. 14 BRODT, Lus Augusto Sanzo. Do estrito cumprimento de dever legal. Porto Alegre: Safe, 2005, p. 332. 15 FRAGOSO. Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 214.
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A inexigibilidade de outra conduta , pois, a primeira e mais importante causa de excluso da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princpio de direito penal. Quando aflora em preceitos legislados, uma causa legal de excluso. Se no, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princpio fundamental que est intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existncia de normas expressas a respeito.16
Isto posto, a inexigibilidade de conduta diversa funciona como excludente da culpabilidade, aceita no direito penal brasileiro.
3. Obedincia hierrquica
Ordem ordem, como bem diz Elias Canetti, possvel que o carter definitivo e indiscutvel atrelado ordem seja a causa de pouca reflexo a seu respeito. Aceita-se a ordem como algo que sempre existiu; ela parece to natural quanto imprescindvel17. Acrescenta ainda o pensador de origem blgara:
No cumprimento do dever, o soldado s age sob ordens. Ele pode ter vontade de fazer uma coisa ou outra, mas, sendo soldado, isso no conta: tem de renunciar a faz-lo. Um soldado no pode verse diante de uma encruzilhada, pois, diante de uma, no ele quem decide qual dos dois caminhos tomar. Sua vida ativa restrita sob todos os aspectos. Ele faz o que todos os demais soldados fazem juntamente com ele; e faz o que lhe ordenado. A ausncia nele de todos os demais atos que os outros homens acreditam praticar de livre e espontnea vontade torna-o sedento dos atos que ele tem de executar.18
Tambm Arthur Kaufmann debruou-se sobre o tema, colocando que falta aos soldados qualquer direito de resistncia. Para o filsofo alemo nesse caso:
Falta desde logo a proporcionalidade; a resistncia teria que ocorrer em grande escala e conduziria por isso provavelmente a situaes caticas e ao derramamento de sangue. Mas, sobretudo, no pos-
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 328. 17 CANETTI, Elias. Massa e poder. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 303. 18 Idem, ibidem, p. 312.
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suem os simples soldados (entre os quais como tambm os oficiais inferiores e intermdios) o necessrio discernimento e a exigvel viso global da situao; eles no se encontram, portanto, entre as personalidades de especial estatuto e considerao. Finalmente a perspectiva de xito dessa resistncia seria mnima. Mesmo abstraindo de tudo isto, de ter em considerao que seria demasiado exigir ao simples soldado que tivesse de ponderar juridicamente todas estas questes: dever de obedincia, desero, resistncia. Por isso, prevalece quanto a ele o dever de obedincia.19
J para o penalista italiano Vicenzo Manzini, a ordem hierrquica, fundada sobre normas de direito, tem a finalidade de declarar categrica e imperativamente ao subordinado o que, segundo a lei, ele deve fazer para cumprir com seu dever.20 Normalmente, a busca por uma excludente de responsabilidade individual por obedincia a ordens superiores utilizada por escales inferiores. Todavia, oficiais nazistas graduados, que dispunham de grande poder na hierarquia do Terceiro Reich, tambm usaram o argumento de que apenas cumpriam ordens expressas do Fhrer, defesa que foi rejeitada pelo Tribunal de Nuremberg, como se ver adiante. No entanto, no impediu que essa mesma argumentao fosse utilizada novamente por Adolf Eichmann junto Corte Distrital de Jerusalm quando do seu julgamento na participao da soluo final dos judeus.21 Quando as ordens superiores so expedidas, elas podem ser ilegais tanto sob o prisma do direito interno quando do direito internacional, neste caso, no haver nenhum conflito entre os dois sistemas legais em decorrncia da ilegalidade dessas ordens.22 Trs solues tm sido sugeridas ao problema da obedincia hierrquica: a) o sistema da obedincia passiva, em que se exclui, de modo absoluto a possibilidade do inferior indagar da legalidade da ordem recebida, isto , uma obedincia cega ou absoluta; b) o sistema conhecido como das baionetas inteligentes, no caso o inferior tem o direito de discutir a ordem do
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004, p. 373-374. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho penal, tomo III. Buenos Aires: Ediar, 1949, p. 32. 21 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. 22 DINSTEIN, Yoram. Guerra, agresso e legtima defesa. 3. ed. Barueri: Manole, 2004, p. 198.
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superior e recusar-lhe obedincia, quando a ordem ilegal; c) um sistema intermedirio, no qual a ordem dever ser cumprida, se aparentemente legal, mas caso seja manifestamente ilegal, ao inferior, a circunstncia da obedincia apenas atenuar a pena resultante do cumprimento da ordem. A obedincia hierrquica tem sido objeto de grande controvrsia, quanto sua natureza jurdica. O tema no pacfico na doutrina brasileira e o debate em torno da questo tambm acirrou posies no direito internacional penal.
4. A obedincia hierrquica no direito penal brasileiro

Aparentemente, a obedincia hierrquica como defesa um conceito relativamente fcil de definir. Conceituar o que obedincia hierrquica, no entanto, entre os juristas causa mais confuso do que se imaginaria. Para uns trata-se de uma justificao, para outros, uma circunstncia atenuante e h aqueles que consideram ambas as coisas. Entre os penalistas brasileiros o tema da obedincia hierrquica como excludente da culpabilidade tem diferentes fundamentaes, variando as posies entre erro de proibio, inexigibilidade de outra conduta e a possibilidade de que ocorra tanto o erro quanto a inexigibilidade de conduta diversa. Veja-se algumas posies: Para Anbal Bruno, aquele que cumpre ordem legtima no pode ser acusado de crime, j que seria o caso de estrito cumprimento do dever legal, dessa forma excluindo a antijuridicidade do fato do agente. No caso da ordem ilegal aquele que executa no percebendo da sua ilegitimidade, realizar um fato punvel. Mas, lembra Bruno, nesse caso no ocorre a excluso do injusto, mas o que acontece um erro de direito, excepcionalmente tomado como causa capaz de dirimir a culpabilidade do agente.23 Nlson Hungria leciona que a culpabilidade que fica excluda no caso de no ser a ordem manifestamente ilegal, porque o executor, por erro de direito, excepcionalmente relevante, supe a legalidade da ordem.24 Nessa mesma linha tambm para Jair Leonardo Lopes, a hiptese em estudo trata-se de um erro sobre a ilicitude do fato, j que o inferior hierrquico obedece a ordem porque esta se lhe apresenta como legal.25
BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral, tomo 2. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, pp. 173-174. 24 HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 262. 25 LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: parte geral. 4. ed. rev. atual. So Paulo: RT, 2005, p. 160.
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Na tica de Salgado Martins a obedincia hierrquica tem ntimas relaes com o erro de fato e o erro de direito, que acredita so na realidade indissociveis.26 Para Moura Teles, a obedincia hierrquica como causa de excluso da culpabilidade uma espcie de erro de proibio27. Tambm Damsio de Jesus entende que aquele que cumpre ordem no manifestamente ilegal no culpvel em face de incidir um relevante erro de proibio.28 Para Cezar Bitencourt, quando a ordem for ilegal, mas no manifestamente, o subordinado que a cumpre no agir com culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo numa espcie de erro de proibio.29 Nesse mesmo sentido tambm a posio de Magalhes Noronha, para quem a estrita obedincia abre a exceo para erro de proibio, porque enganando-se sobre a legalidade da ordem, tendo-a como lcita no o , ou seja, erra quanto sua admissibilidade jurdica30. o posicionamento tambm de Paulo de Souza Queiroz, para quem se trata de uma forma de erro de proibio, pois quem cumpre ordem hierrquica em tais condies supe praticar, como regra, fato legalmente autorizado.31 Seguindo essa mesma linha Lus Augusto Brodt entende que o inferior hierrquico incide em modalidade de erro sobre a ilicitude que a lei penal quis regulamentar destacadamente.32 Para Everardo da Cunha Luna, a obedincia hierrquica uma das formas de erro, assim, sendo forma de erro, erro de fato, e por ter relevncia na esfera do direito, , tambm, erro de direito.33 Em sentido contrrio aos doutrinadores anteriores, figura a posio de Heleno Cludio Fragoso e Cludio Brando. Para o primeiro
se a ordem no for manifestamente ilegal, exclui-se a culpa do executor por inexigibilidade de outra conduta. [...] Se o agente
MARTINS, Jos Salgado. Direito penal: introduo e parte geral. So Paulo: Saraiva, 1974, p. 246. 27 TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral, arts. 1 a 120, vol. I. So Paulo: Atlas, 2004, p. 305. 28 JESUS, op. cit.,p. 436. 29 BITENCOURT, op. cit., p. 369. 30 NORONHA, op. cit., p.162. 31 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 224-225. 32 BRODT, op. cit., p. 311. 33 LUNA, Everardo da Cunha. Obedincia hierrquica. Revista pernambucana de direito penal e criminologia. n. 11/12. Jul-dez. 1956, Recife, p. 185.
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supe ser lcita a ordem (no manifestamente ilegal), h tambm erro de proibio (erro sobre a ilicitude), que erro de direito, que aqui se afirma ser excepcionalmente relevante. Todavia, o verdadeiro fundamento da excluso da culpa, nos casos de obedincia hierrquica, a inexigibilidade, e no o erro, pois este pode no existir.34
Para Cludio Brando, a obedincia hierrquica como causa de excluso da culpabilidade deve ser entendida como inexigibilidade de outra conduta, visto que se h um dever de obedincia no h liberdade de opo, no se podendo, portanto, censurar o agente por ter elegido se comportar contrrio ao Direito, quando poderia ter feito o oposto.35 Uma terceira soluo para o tema da obedincia hierrquica proposta por J. F. Mirabete, que entende que se o agente pratica o fato incriminado, supondo obedecer a uma ordem legtima do superior, trata-se de um caso especial de erro de proibio. Mas, em no sendo manifestamente ilegal a ordem, se o agente no tem condies de se opor a ela em decorrncias das consequncias que podem advir no sistema de hierarquia e disciplina a que est submetido, inexistir a culpabilidade pela coao moral irresistvel, estando a ameaa implcita na ordem ilegal. Em vez de erro de proibio, h inexigibilidade de conduta diversa.36 Guilherme de Souza Nucci tambm segue essa linha, afirmando que quando da existncia de uma ordem no manifestamente ilegal, essa excludente no deixa de ser um misto de inexigibilidade de outra conduta com erro de proibio.37 4.1. O tema na constituio federal de 1988 As normas de direito penal inscritas na Constituio regulam o sistema punitivo interno, dessa forma dando a exata medida do que o constituinte imaginou como justa retribuio. A esta ideia pode-se acrescentar que quando se realiza uma anlise conjunta entre o direito penal e a Constituio, tem-se como objetivo principal da carta fundamental o de limitar o poder de represso do Estado. Preliminarmente, no tocante aos atos cometidos em cumprimento de uma ordem no direito constitucional brasileiro, preciso lembrar que no
FRAGOSO, op. cit., p. 218. BRANDO, Teoria jurdica do crime, pp. 179-180. 36 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 8. ed. So Paulo: Atlas, 1994, p. 200. 37 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. So Paulo: RT, 2005, p. 263.
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h meno expressa sobre o tema na Constituio de 1988, nem nas constituies anteriores. A argumentao do cumprimento de ordens superiores, no entanto, aproxima-se do princpio constitucional da pessoalidade da pena. Trata-se de princpio constitucional penal pacfico das naes civilizadas que a pena deve atingir somente o sentenciado. Praticamente inserido em todas as constituies est disposto que nenhuma pena passar da pessoa do condenado. No caso da Constituio Brasileira de 1988 o princpio vem consagrado no artigo 5, XLV: Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.38 Por esse princpio depreende-se tambm que ningum pode ser responsabilizado por fato cometido por terceiro, devendo-se verificar a responsabilidade penal a ttulo de dolo ou culpa.39 A aplicao desse princpio tambm traz consigo a de outro princpio constitucional penal que o da individualizao da pena. Por esse, obrigase o julgador a fixar a pena conforme a cominao legal (espcie e quantidade) e a determinar a forma de sua execuo, conforme se depreende do artigo 5, XLVI, da atual Constituio Federal: a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. Um outro princpio constitucional atingido pela obedincia hierrquica o da liberdade, um dos mais importantes no sistema democrtico, e que est diretamente ligado s garantias fundamentais do indivduo. Esta liberdade manifesta-se pela adoo ao princpio da legalidade geral, que coloca que ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei.40 A questo da obedincia hierrquica tambm tratada de modo indireto na Constituio, quando estipula o comportamento das Foras Armadas, como prescreve o seguinte artigo:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito, pela Aeronutica, so instituies nacionais permaLUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Safe, 1991, p. 36. QUEIROZ, op. cit., pp. 34-35. 40 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Princpios polticos do direito penal. 2. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 277-278.
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nentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
Como se v, a disciplina constitui a essncia das Foras Armadas, por isso a preocupao do constituinte em inserir de modo expresso tal disposio sobre a hierarquia e a disciplina como seu regramento. 4.2. O tema no cdigo penal O tema da obedincia a ordens superiores tratado no Cdigo Penal no art. 22, 2 parte:
Art. 22. Se o fato cometido [...] em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor [...] da ordem.
Como bem diz Cirino dos Santos, a rea de incidncia dessa situao de excluso da culpabilidade a relao de subordinao de direito pblico, com competncias ativas definidas no poder de ordenar do superior hierrquico e competncias passivas expressas no dever de obedecer do subordinado, uma manifestao de vontade que poder ser expressa de diferentes modos para a realizao de determinadas tarefas de interesse pblico.41 Tratando-se da obedincia ordem superior hierrquico, preciso distinguir duas hipteses: a primeira, a obedincia ordem legtima; a segunda, a obedincia ordem ilegtima. Para Assis Toledo, na primeira h uma causa de excluso da ilicitude; na segunda, hiptese do artigo 22, trata-se de excluso da culpabilidade.42 De acordo com a leitura do art. 22 fica isento de pena o inferior hierrquico quando obedece a ordem manifestamente ilegal, sendo punvel somente o autor da ordem43. No caso de atuar o subordinado sob ordem de
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SANTOS, op. cit., p. 258. TOLEDO, op. cit., p. 342.
Nesse sentido: TJES - Se a ordem de superior hierrquico manifestamente ilegal, cabe ao subordinado no cumpri-la e, se a cumpre e da resulta um fato punvel, tem de responder por ele, em co-autoria com o superior de quem emanou a ordem (RT 386/319). TARS Sendo manifestamente ilegal a ordem, inaceitvel a excludente do estrito cumprimento do dever legal (RT 579/393).
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carter manifestamente ilegal, ter esse a mesma responsabilidade criminal do superior, podendo beneficiar-se de uma circunstncia atenuante, prevista no artigo 65, III, c, do Cdigo Penal. Frise-se, que a obedincia a ordens superiores resultado de uma relao de direito pblico s isenta de pena o executor, se essa no for manifestamente ilegal. Mas, o que uma ordem manifestamente ilegal? Em primeiro lugar podese dizer que a ordem cuja ilegalidade evidente, ou seja, compreendida como tal sem um maior esforo de reflexo. So manifestamente ilegais as ordens que violam os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituio, como o caso, por exemplo, do artigo 5, III: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Para Anbal Bruno manifestamente ilegal uma ordem que emana de autoridade no competente para d-la, ou aquela cujo cumprimento no esteja dentro das atribuies do subordinado, ou que no venha revestida de forma legal, ou cujo contedo constitua evidentemente um fato punvel. Considerando, ainda Bruno, as circunstncias concretas do fato e as condies de inteligncia e cultura do subordinado.44 4.3. O tema no cdigo penal militar importante salientar que a hierarquia tem especial importncia na esfera da disciplina militar. Pode-se mesmo dizer que a obedincia hierrquica o princpio maior da vida orgnica e funcional das foras armadas, ou seja, a obedincia hierrquica fundamento das instituies militares. Por isso, o problema assume aspectos peculiares nas organizaes militares. O Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969) uma legislao especial que, orientada pelos princpios gerais do direito penal brasileiro, atende as necessidades de organizao e manuteno das instituies militares, definindo os crimes militares em tempos de paz e de guerra. Como complemento deste, tambm existe o Cdigo de Processo Penal Militar que estabelece as normas processuais que devem ser observadas no julgamento dos crimes militares. No Cdigo Penal Militar (CPM) o tema da obedincia hierrquica tratado no art. 38, tendo dispositivo bastante semelhante ao do art. 22 do Cdigo Penal, in verbis:
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BRUNO, op. cit., pp. 174-175.
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Art. 38. No culpado quem comete o crime: [...] b) em estrita obedincia a ordem direta de superior hierrquico, em matria de servios. 1. responde pelo crime o autor da coao ou da ordem. 2. se a ordem do superior tem por objeto a prtica de ato manifestamente criminoso, ou h excesso nos atos ou na forma de execuo, punvel tambm o inferior.
A causa de excluso da culpabilidade do artigo 38, b, do CPM, assume diferente configurao: no caso do inferior, este isento de pena, quando o fato por ele cometido, o foi em estrita obedincia ordem de superior hierrquico, em matria de servio e no sendo manifestamente ilegal. Lembre-se ainda que, de acordo com o artigo 40 do Cdigo Penal: Nos crimes em que h violao do dever militar, o agente no pode invocar coao irresistvel seno quando fsica ou material. Para Salgado Martins, a obedincia hierrquica na esfera militar mais rgida, em se tratando de ordem emanada do superior ao inferior. Este deve indeclinavelmente obedec-la, salvo se a conduta ordenada for manifestamente criminosa ou importar em violao do dever militar. 45 Analisando os dois dispositivos da legislao brasileira, a lei penal comum (art. 22 do CP) e a lei penal militar (art. 38 do CPM), v-se que ambos tratam de algo manifestamente ilegal. A comprovao desse ato manifestamente (ilegal, criminoso) verifica-se na anlise do executor e se limita a anlise da legalidade, dentro de parmetros de inexigibilidade de outra conduta, que se evidencia no exame de culpabilidade por um juzo valorativo. 5. A obedincia hierrquica no direito internacional penal Nesse tpico examina-se o tema da obedincia hierrquica na perspectiva do direito internacional penal, mormente a partir do seu desenvolvimento pelos tribunais internacionais penais, mas tambm atravs de diferentes convenes internacionais. Na caracterizao do egpcio Cherif Bassiouni o direito internacional
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MARTINS, op. cit., p. 247.
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penal fruto da convergncia de duas disciplinas jurdicas distintas, de origem e desenvolvimento separados, complementares, mas coextensivas e diferenciadas: os aspectos penais do direito internacional e os aspectos internacionais do direito penal.46 Ou seja, para uma correta anlise preciso recorrer a uma dupla perspectiva: do direito penal e do direito internacional. O estudo no deve e no pode ser realizado somente em uma dessas ticas, mas de ambas simultaneamente. Um primeiro caso de histrico que a doutrina registra como de um verdadeiro juzo internacional penal de 1474 quando foi submetido a julgamento Peter von Hagenbach, governador de Breisach, que havia sido nomeado para o cargo pelo duque Charles de Borgonha. Com a derrota do duque da Borgonha por uma coalizo formada pela Frana, pela ustria e por foras do Alto Reno. Peter von Hagenbach foi preso e acusado de ter cometido diversos crimes como de assassinato, violaes e pilhagem. Constituiu-se um tribunal composto por vinte e oito juzes representantes de cada uma das cidades aliadas ao Arquiduque da ustria na Alscia, no Reno Superior e Sua e presidido por um juiz designado pelo prprio Arquiduque. Peter von Hagenbach alegou que cumpria ordens superiores do duque da Borgonha. O tribunal no aceitou o argumento de defesa e condenou o acusado a morte, sendo considerado esta a primeira condenao criminal emitida por um rgo colegiado na histria.47 Mais tarde, em 1660, o comandante da guarda responsvel da execuo de Carlos I, o coronel Axtell, foi julgado por traio e homicdio. Na ocasio, Axtell invocou como defesa a obedincia a ordem de um superior, mas os juzes rejeitaram o argumento de defesa decidindo que quem obedeceu uma ordem que conduzia a uma traio deveria ser considerado tambm como um traidor. Segundo Kittichaisaree, no incio dos anos 1900 foi estabelecido que se um soldado honestamente acredita que est cumprindo seu dever ao obedecer ordens e que estas ordens no so manifestamente ilegais que
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BASSIOUNI, M. Cherif. Caracteristicas generales del derecho penal internacional convencional. In: BERISTAIN, Antonio (ed.). Reformas penales en el mundo de hoy. Madrid: Instituto de Criminologia de la Universidad Complutense de Madrid, 1984, p.157. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 37.
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ele deve saber que eram contrrias ao direito, o soldado poderia invocar o acatamento dessa ordem superior em sua defesa. A regra posteriormente foi aprimorada no caso The Llandovery Castle examinado pela Suprema Corte Alem de Leipzig, logo aps a primeira guerra mundial, quando um acusado foi indiciado por haver torpedeado um barco hospital ingls e disparado contra botes salva-vidas com sobreviventes a bordo. Fixou-se que o fato de ter atirado contra o barco e os botes salva-vidas constitua uma ofensa contra o direito das naes que o acusado deveria ter conhecimento, portanto, no deveria ter obedecido tais ordens. No entanto, o Tribunal levou em considerao a defesa apresentada pelos acusados como circunstncia atenuante, j que ambos foram condenados a apenas quatro anos de priso.48 Outro caso conhecido The Dover Castel, julgado pela Suprema Corte Alem em 1921. Na oportunidade, ficou comprovado por meio de memorandos, que o governo alemo havia ordenado o afundamento de todos os navios-hospital, porque havia indcios de que tais embarcaes levavam militares e, consequentemente, podiam constituir alvos militares. A argumentao de ordens superiores foi aceita pela Corte e considerou ser esta defesa aceitvel, durante todo o tempo. No obstante, ela estabeleceu dois limites: quando o subordinado ultrapassa o que lhe foi ordenado ou quando o subordinado sabe que a ordem contrria ao direito. E aqui encontra-se o inconveniente de aceitar a defesa de obedincia hierrquica, j que as ordens vieram do prprio governo, a Corte considerou procedente crer que os subordinados haviam considerado a ordem como legtima.49 A posio do internacionalista Lassa Oppenheim bastante interessante sobre o tema, j que sua viso sobre o assunto mudou radicalmente ao longo dos anos. Na primeira edio do seu Treatise, publicado em 1906, Oppenheim escreveu que se membros das foras armadas cometeram violaes sob ordens de seu governo, eles no so criminosos de guerra e no podem ser punidos pelo inimigo.... No entanto, posteriormente, Oppenheim afirmou que:
O fato de que uma regra de guerra justa (warfare) tenha sido violada na procura de cumprir uma ordem do governo beligerante
48 49
KITTICHAISAREE, Kriangsak. International criminal law. Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 266. DUFOUR, Genevive. Existe verdaderamente la defensa de las rdenes superiores? Revista Internacional de la Cruz Roja. n. 840, 31 dez. 2000, p. 970.
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ou do comandante beligerante no exclui do ato em questo a sua caracterstica de crime de guerra; tampouco, em princpio, confere imunidade de punio ao perpetrador da violao.50
5.1. Os tribunais do ps-segunda guerra mundial: nuremberg e tquio O julgamento em Nuremberg das principais figuras nazistas capturadas no final da Segunda Guerra Mundial tornou-se um marco fundamental no direito internacional penal. A ideia dos julgamentos aparentemente foi sugerida pela primeira vez pelo ministro do Exterior sovitico Vyacheslav Molotov, j em 14 de outubro de 1942. Mas, devido aos diferentes desejos quanto ao destino dos criminosos de guerra dos principais lderes aliados Winston Churchill, Josef Stalin e Franklin Roosevelt somente muito prximo do final da guerra sua concretizao foi viabilizada. Veja-se, por exemplo, a Declarao de Moscou de 1 de novembro de 1943, que deixou no ar o que precisamente deveria acontecer com os altos elementos nazistas e no disse se seriam julgados ou sumariamente executados51. Posteriormente, a ideia de submeter justia os criminosos nazistas foi consolidada nas conferncias de Yalta e Potsdam em 1945, quando as trs potncias vencedoras chegaram a um acordo. Criado oficialmente pelo Acordo de Londres de 8 de agosto de 1945, celebrado entre Estados Unidos, Frana, Reino Unido e Unio Sovitica, o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg52, tinha por misso processar
50
OPPENHEIM, Lassa. International law: a treatise, vol. II. 7. ed. London: Longmans, Green, 1952, p. 568. Segundo alguns comentadores essa mudana j podia constatar-se na sexta edio da obra de 1940.
GOLDENSOHN, Leon. As entrevistas de Nuremberg: conversas de um psiquiatra com os rus e as testemunhas. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 8-9. A cidade havia sido quase destruda durante a guerra, mas ainda dispunha de instalaes onde os julgamentos poderiam ser realizados. A sede do tribunal foi escolhida, por ter se tornado um smbolo nazista, devido ao fato ocorrido em setembro de 1935, quando, aps uma grande jornada do Partido Nazista em Nuremberg, terem sido proclamadas as leis racistas. Alm disso, Nuremberg havia abrigado os encontros anuais do Partido Nazista, quando centenas de milhares de pessoas enchiam a cidade. Em 1938, ocorreu a Noite dos Cristais (Kristallnacht), em que 75 lojas judaicas foram quebradas, todas as sinagogas foram incendiadas e 20 mil judeus foram levados para o campo de concentrao. Nesse sentido, a realizao dos julgamentos em Nuremberg tinha um elevado valor poltico e simblico.
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e punir os maiores criminosos de guerra das potncias europeias do Eixo. O Estatuto criado por esse acordo estabelecia os crimes submetidos jurisdio do tribunal: crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Sobre a obedincia hierrquica, o tema est presente Estatuto:
Art. 8. O fato de um acusado ter agido em cumprimento de uma ordem dada por um governo ou um superior hierrquico no o isenta de responsabilidade penal, mas poder ser considerado como um motivo para reduo da pena, se o Tribunal assim considerar de acordo com a justia.
Comentando este artigo, o penalista Jimnez de Asa observa que

aunque en cierta medida la disposicin del art. 8 de esa ley internacional resulta arbitraria, no lo es tanto si se piensa que en el derecho interno del Tercer Reich exista una norma anloga. El artculo 47, No 2 del Cdigo penal militar alemn, de 10 de octubre de 1940, es el precepto a que aludimos. Y conste que esta ley castrense est firmada por Goering, Keitel y Lammers. El recordado inciso del art. 47 dice que el inferior es punible si saba que la orden del superior se refera a una accin que representa un delito comn o un crimen militar.53
Quanto responsabilidade do superior, esta em princpio possvel porque a posio de oficial hierrquico no prev exonerao ou atenuao, de acordo com o art. 7 do Estatuto: A situao dos acusados, seja como chefes de Estado, seja como altos funcionrios, no ser considerada como uma desculpa absolutria nem como um motivo de diminuio da pena. Esse artigo surgiu da necessidade de rejeitar o argumento da defesa no sentido de eximir de responsabilidade penal os acusados, com base na teoria do ato de Estado. O seguinte instrumento adotado pelos aliados foi a Lei do Conselho do Controle n. 10, de 20 de dezembro de 1945, que no seu artigo 4 (II)(b) tambm exclua a atuao em cumprimento de ordens como causa de excludente de culpabilidade.
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JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de derecho penal, tomo II. Buenos Aires: Losada, 1950, p. 1027.
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O outro tribunal do ps-Segunda Guerra Mundial foi o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, mais conhecido como Tribunal de Tquio, que julgou os criminosos de guerra japoneses. Suas origens encontram-se na Conferncia do Cairo, de dezembro de 1943, quando chineses, britnicos e norte-americanos divulgaram uma declarao manifestando o desejo de pr um fim guerra e punir a agresso japonesa. A ideia foi referendada em Potsdam, em julho de 1945. Em 2 de setembro desse ano, no ato de rendio dos japoneses foram estipuladas as questes relativas deteno e ao tratamento impostos aos criminosos de guerra. Por fim, em 3 de maio de 1946, foram iniciados os trabalhos do Tribunal de Tquio, que julgou apenas 28 japoneses considerados criminosos de guerra da classe A54. Tambm no Tribunal de Tquio continha uma disposio semelhante
Art. 6. Nem a posio oficial de um acusado, em nenhum momento, nem o fato de que um acusado agiu de acordo com as ordens de seu Governo ou de um superior bastar, por si s, para afastar a responsabilidade desse acusado em qualquer crime pelo qual responsabilizado, mas essas circunstncias podem ser consideradas como atenuantes no veredicto, se o Tribunal assim considerar de acordo com a justia.
De acordo com este artigo depreende-se que o fato de ter agido por ordem de um superior no pode em nenhum caso inocentar um acusado de suas responsabilidades, no mximo poder atenuar a pena. Como se v, esse artigo praticamente uma reunio dos dois citados no Estatuto do Tribunal de Nuremberg, ou seja, tambm no considerando a obedincia hierrquica como causa de excluso da punibilidade, mas abrindo a possibilidade de usar o argumento com causa de atenuao da pena. Como assinala Kai Ambos, se a justificativa de atuao em cumprimento de ordens fosse aceito, levaria a uma situao absurda em que Hitler fosse considerado o nico responsvel por todos os crimes cometidos durante a Segunda Guerra Mundial.55
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BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. A justia penal internacional: sua evoluo, seu futuro de Nuremberg a Haia. Barueri: Manole: 2004, pp. 27-28. AMBOS, Kai. Impunidad y derecho penal internacional. 2. ed. rev. atual. Buenos Aires: Ad-hoc, 1999, p. 241.
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5.2. A comisso de direito internacional e os tratados internacionais sobre direitos humanos Os resultados do Tribunal de Nuremberg foram considerados positivos pela Assembleia Geral das Naes Unidas quando esta adotou em 11 de dezembro de 1946 a Resoluo 95 (I), confirmando o considervel valor dos princpios de direito internacional reconhecidos pelo Estatuto do Tribunal de Nuremberg. A pedido da Assembleia Geral em 1950, a Comisso de Direito Internacional da ONU elaborou a codificao dos princpios de direito internacional penal reconhecidos pelo Estatuto e pelos julgamentos de Nuremberg. Entre os sete grandes princpios enunciados, a posio da obedincia hierrquica mereceu ateno no Princpio IV: O fato de uma pessoa ter atuado sob a obedincia de ordem de seu Governo ou de um superior no o exime de responsabilidade perante o direito internacional, desde que uma escolha moral lhe fosse de fato possvel. Tambm as convenes internacionais sobre direitos humanos tratam da questo da obedincia hierrquica. o caso da Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forado, adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas atravs da Resoluo 47/133, de 18 de dezembro de 1992, que em seu art. 6 (1) trata do tema: Nenhuma ordem ou instruo de uma autoridade pblica, seja esta civil, militar ou de outra ndole, poder ser invocada para justificar um desaparecimento forado. Toda pessoa que receber tal ordem ou instruo tem o direito e o dever de no obedec-la. Depreende-se, ento, a obedincia a ordens superiores no funciona como causa de excluso da punibilidade. Mas, no regula o tema como causa de atenuao punitiva e tampouco trata da responsabilidade do superior. Outro instrumento internacional que trata do tema a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas atravs da Resoluo 39/46, de 10 de dezembro de 1984. O artigo 2 (3), diz que uma ordem de um funcionrio superior ou de uma autoridade pblica no poder ser invocada como justificativa para a tortura. No mesmo sentido do tratado internacional anteriormente visto, preocupa-se somente em no considerar a obedincia a ordens superiores
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como causa de excluso da punibilidade, mas no tratando de sua eventual atenuao e nem das responsabilidades superior. No sistema regional interamericano o assunto abordado na Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, assinada em Cartagena das ndias, em 9 de dezembro de 1985, no artigo 4 dispe que o fato de haver agido por ordens superiores no eximir a responsabilidade penal correspondente, ou seja, no considera a obedincia hierrquica como causa de excluso da punibilidade, no tratando como uma eventual causa de atenuao punitiva. E no artigo 3 trata da responsabilidade do superior: sero responsveis pelo delito de tortura: a) os empregados ou funcionrios pblicos que, atuando nesse carter, ordenem sua execuo ou instiguem ou induzam a ela, comentam-no diretamente ou, podendo impedi-lo, no o faam. J a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, adotada em Belm do Par, em 9 de junho de 1994, que em seu artigo VIII dispem que: No se admitir como causa dirimente a obedincia devida a ordens ou instrues superiores que disponham, autorizem ou incentivem o desaparecimento forado. Toda pessoa que receber tais ordens tem o direito e o dever de no obedec-las. Nessa conveno preocupa-se em no caracterizar a obedincia a ordens superiores com causa de excluso de punibilidade, mas olvidando do tema como causa de atenuao punitiva e da responsabilidade do superior. Estranhamente, no h na Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948) disposio similar. Especialmente porque, como lembra Carlos Cando, trata-se de crime levado mediante operaes revestidas de grande complexidade, usualmente contando com a participao de diversos escales burocrticos e hierrquicos, nos quais muitos dos envolvidos ocupam funes definidas e limitadas56. A omisso ao tema da obedincia hierrquica constata-se ainda nas Convenes de Genebra de 1949, bem como nos Protocolos Adicionais de 1977. Para Kai Ambos essa supresso aconteceu porque os Estadospartes dessas convenes de direito internacional humanitrio no queriam comprometer-se com a questo, demonstrando que uma parte
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CANDO, Carlos. O genocdio como crime internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 200.
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da regulamentao proposta em Nuremberg, nessa poca ainda gerava dvidas.57 5.3. Os tribunais ad hoc para a ex-iugoslvia e para ruanda O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia (ICTY)58, foi criado pela Resoluo 827 do Conselho de Segurana da ONU, de 25 de maio de 1993, com fulcro no Captulo VII da Carta das Naes Unidas, com o objetivo de processar e julgar os responsveis por quatro categorias de crimes: infraes graves s Convenes de Genebra de 1949, violaes das leis e costumes de guerra, crimes contra a humanidade e genocdio, cometidos no territrio da antiga Iugoslvia, a partir de 1991. Todavia, somente em 1996, o ICTY iniciou de fato seu funcionamento. Com sede em Haia, na Holanda, o primeiro tribunal internacional para julgar crimes de guerra desde o final da Segunda Guerra Mundial. Interessante observar que ao ICTY cabe exclusivamente o julgamento das pessoas fsicas envolvidas, excludas organizaes, partidos polticos, entidades administrativas ou outros sujeitos jurdicos. Convm lembrar tambm que o ICTY e as cortes nacionais tm jurisdio concorrente sobre as srias violaes ao direito internacional humanitrio, todavia, o ICTY pode afirmar primazia sobre as cortes nacionais, assumindo qualquer investigao e outros procedimentos em qualquer momento, desde que seja demonstrado o interesse pela justia penal internacional. O tratamento da questo da obedincia hierrquica no Estatuto do ICTY, encontra-se no artigo 7 (4) dedicado ao tema da responsabilidade penal individual
O fato de um acusado ter agido em cumprimento de uma ordem dada por um governo ou um superior hierrquico no o isenta de responsabilidade penal, mas pode ser considerado como um
57 58
AMBOS, op. cit., p. 248
Em razo do uso generalizado das siglas em ingls optou-se por utiliz-las tambm nesse artigo. Assim, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia, ser abreviado por ICTY (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia) enquanto o Tribunal Penal Internacional para Ruanda ser abreviado por ICTR (International Criminal Tribunal for Rwanda). J o Tribunal Penal Internacional ser abreviado pelas iniciais em portugus.
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motivo para reduo da pena, se o Tribunal Internacional assim considerar de acordo com a justia.
Uma importante jurisprudncia internacional do ICTY confirmando a posio adotada em Nuremberg e na Comisso de Direito Internacional sobre esse tema o caso Erdemovic, julgado pela Cmara de Apelao (Promotor Pblico v. Drazen Erdemovic, Apelao da Sentena, caso n. IT-96-22-A, Cmara de Apelao, 1997). Nesta deciso, ficou entendido que o fato de o acusado agir em obedincia a ordens superiores no constitui uma defesa por si prpria, mas um elemento que pode ser levado em considerao com outras circunstncias, como a presena de coao ou de um estado de necessidade para apoiar uma defesa de ordens superiores. Para Genevive Dufour, no caso dessa deciso, conclui-se que a defesa com base no cumprimento de ordens superiores no existe simplesmente como defesa, mas serve para apoiar uma outra defesa como a de coao.59 Com o precedente criado pelo Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia, o Conselho de Segurana das Naes Unidas no podia se esquivar de contemplar tratamento anlogo para o genocdio em Ruanda. Pela Resoluo 955, de 8 de novembro de 1994, o Conselho de Segurana, novamente invocando o Captulo VII decidiu criar um Tribunal Internacional para Ruanda (ICTR), que teria o propsito de perseguir as pessoas responsveis de genocdio da etnia tutsi e de outras srias violaes ao direito internacional humanitrio, adotando ainda um Estatuto semelhante ao do Tribunal para a ex-Iugoslvia. O ICTR tem competncia para julgar os crimes cometidos no ano de 1994 unicamente, ainda que a competncia territorial se estendam aos crimes cometidos tambm nos Estados vizinhos (art. 1). Tal como acontece com o ICTY, o Estatuto do Tribunal de Arusha tem jurisdio concorrente, mas com primazia sobre os tribunais domsticos (art. 8). digno de nota tambm que o ICTR foi o primeiro tribunal da histria a condenar um indivduo por um ato de genocdio que foi Jean-Paul Akayesu. A obedincia a ordens superiores tambm foi tratado no Estatuto do ICTR, no art. 6 (4)
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DUFOUR, op. cit., p. 971.
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O fato de um acusado ter agido em cumprimento de uma ordem dada por um governo ou um superior hierrquico no o isenta de responsabilidade penal, mas pode ser considerado como um motivo para reduo da pena, se o Tribunal Internacional para Ruanda assim considerar de acordo com a justia.
Desta forma, ambos os estatutos dos tribunais ad hoc tratam da questo de maneira praticamente idntica e seguindo a orientao da Carta de Nuremberg. Aparentemente, Kai Ambos credita a insero dessa excludente nos Estatutos do ICTY e do ICTR a crueldade da guerra na Iugoslvia e em Ruanda, desejando o Conselho de Segurana das Naes Unidas excluir qualquer possibilidade de invocao ao cumprimento de ordens superiores com excludente da culpabilidade.60 5.4. O tribunal penal internacional Apesar da possibilidade de criao de uma corte penal internacional, presente no artigo VI da Conveno do Genocdio (1948), foi a partir dos dois tribunais criados pelo Conselho de Segurana das Naes Unidas que o estabelecimento de um tribunal em carter permanente ganhou inegvel impulso. Antes disso, todavia, em 1989, j nos anos derradeiros da Guerra Fria, Trinidad e Tobago props a retomada dos trabalhos de redao dos estatutos do tribunal. Em 4 de dezembro desse mesmo ano, a Assembleia Geral das Naes Unidas pede Comisso de Direito Internacional que volte a trabalhar no assunto.61 Durante a II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993), h uma breve meno no pargrafo 92 do Programa de Ao de Viena at hoje o documento mais abrangente sobre direitos humanos no mbito das Naes Unidas a um Tribunal Penal Internacional. Por fim, at chegar-se Conferncia Diplomtica reunida em Roma, no incio do ms de junho de 1998, quando finalmente foi aprovado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, com a aprovao de cento e vinte Estados, com sete votos contrrios e vinte e uma abstenes.
60 61
AMBOS, op. cit., p. 248.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 446.
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O Estatuto entrou em vigor internacional em 1 de julho de 2002, quando alcanou o nmero mnimo exigido de depsitos de instrumentos de ratificao, conforme preceitua o art. 126 do Estatuto. O Brasil assinou o tratado em fevereiro de 2000, depositando o termo de ratificao em junho de 2002. Foi promulgado no plano interno pelo Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002. O Estatuto de Roma dedica o captulo terceiro aos princpios de Direito Penal e entre estes dedica o artigo 33 a decises hierrquicas e disposies legais:
1. Quem tiver cometido um crime da competncia do Tribunal, em cumprimento de uma deciso emanada de um Governo ou de um superior hierrquico, quer seja militar ou civil, no ser isento de responsabilidade criminal, a menos que: a) estivesse obrigado por lei a obedecer a decises emanadas do Governo ou superior hierrquico em questo; b) no tivesse conhecimento de que a deciso era ilegal; e c) a deciso no fosse manifestamente ilegal. 2. Para os efeitos do presente artigo, qualquer deciso de cometer genocdio ou crimes contra a humanidade ser considerada como manifestamente ilegal.
O art. 33 permite esta defesa dentro de trs condies: o acusado deve estar sob condies legais de obedecer a ordem; o acusado deve desconhecer que a ordem ilegal; a ordem deve ser manifestamente ilegal. Com respeito ao erro de direito, o acusado pode alegar ignorncia quanto ilegalidade da ordem, mas no ignorncia da manifesta ilegalidade da ordem. Por bvio que os requisitos so acumulativos e no disjuntivos. Lembra Kai Ambos que essa previso foi uma das mais controvertidas. A delegao dos Estados Unidos assistida pelo professor Theodor Meron, procurou convencer as outras delegaes em uma reunio informal de que a ordem superior tinha que ser acolhida como uma defesa prpria no direito internacional. Esta posio se fundamentava em uma atual doutrina militar nos Estados Unidos, e numa declarao de Meron que situou Nuremberg em seu contexto histrico. A posio norte-americana foi especialmente criticada pelo Reino Unido, Nova Zelndia e Alemanha, que argumentaram que ordens superiores per se, no poderiam ser considerados como defesa, mas um subordinado, num determinado caso, poderia invocar
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outros argumentos defensivos, como coao (duress) e erro de fato ou erro de direito. Portanto, acrescenta Ambos, a previso adotada nesse artigo 33, uma frmula de compromisso entre estas duas posies. Afirma que o princpio da obedincia hierrquica no um argumento de defesa, embora possa ser invocado excepcionalmente nos casos de crimes de guerra em estritas e limitadas condies. A previso segue o princpio da ilegalidade manifesta, enquanto as tendncias no direito internacional adotam o princpio mens rea, rejeitando ordens superiores como argumento defensivo per se. Enquanto doutrinas mais antigas esto atualmente rejeitadas de plano, todavia existe uma interessante controvrsia entre os dois princpios.62 Ainda sobre esse artigo 33 do Estatuto do TPI, duas posies doutrinrias antagnicas merecem destaque. A primeira de Genevive Dufour entende que o enunciado nessa disposio confuso, impreciso e poderia levar a resultados indesejados. Veja-se, por exemplo, o pargrafo segundo, que certamente um complemento importante para a primeira parte do artigo, mas que poderia representar problemas na sua aplicao. Durfour lembra que dificilmente uma pessoa recebe uma ordem especfica para cometer um genocdio. No entanto, na hiptese de um genocdio, um acusado que, depois de receber ordem para manter trancadas um grupo de pessoas em determinado local para que outra prenda fogo, poder, em princpio, alegar em sua defesa o cumprimento de ordens superiores, ainda que tenha participao nesse crime.63 Outros julgam que o artigo 33 suficientemente claro ao declarar inadmissvel a defesa a obedincia hierrquica e que cabe ao acusado demonstrar que no seu caso estava coberto por essa exceo, especialmente se a determinao no era manifestamente ilegal. a opinio de Charles Garraway, membro da delegao britnica na Conferncia de Roma, para quem a soluo concebida neste artigo suficientemente restritiva para permitir que ao juiz remova todas as dificuldades no sentido de buscar uma soluo justa e equitativa.64
62 63 64
AMBOS, Kai. La nueva justicia penal internacional. Ciudad de Guatemala: Fundacin Myrna Mack, 2000, p. 160-161. DUFOUR, op. cit., p. 989.
GARRAWAY, Charles. Las rdenes superiores y la Corte Penal Internacional: justicia impartida o justicia denegada. Revista Internacional de la Cruz Roja. n. 836, 31 dez. 1999, p. 785.
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Consideraes finais
Do exposto, percebe-se que o estrito cumprimento de ordem de superior hierrquico, no manifestamente ilegal, tem tratamento distinto seja no direito penal brasileiro, seja no direito internacional penal. No Brasil a obedincia hierrquica afasta a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, na melhor doutrina. Enquanto que no direito internacional, a partir de Nuremberg, esse tipo de defesa no aceita, servindo no mximo como causa de atenuao da pena. A importncia fundamental do Estatuto do Tribunal de Nuremberg comprovada pelo fato de os estatutos dos tribunais internacionais subsequentes terem seguido nessa matria as linhas descritas no julgamento dos nazistas. Os desenvolvimentos mais recentes que culminaram com o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional consolidaram o direito internacional penal como o sistema de direito penal da sociedade internacional, trazendo tambm um importante debate em torno da questo da obedincia a ordens superiores. Como visto, ao longo da histria recente, vrios doutrinadores nacionais e estrangeiros debruaram-se sobre a temtica e ajudaram a definir as condies de admissibilidade da defesa de ordens superiores, tanto no direito penal internacional quanto no direito internacional. Debate que ganhou cores vivas atualmente com o Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional.
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EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO MONITORAMENTO ELETRNICO DE PRESOS

Bruno Csar Bandeira Apolinrio Juiz Federal Substituto da 19 Vara de Pernambuco
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar questes constitucionais atinentes implantao na ordem jurdica brasileira do sistema de monitoramento eletrnico de presos, especialmente no tocante compatibilidade da medida com o direito privacidade e ao tratamento digno, bem como vedao de penas cruis e degradantes. Para tanto apresentado o projeto de lei em tramitao no Congresso Nacional sobre o tema; so analisadas as experincias dos pases que j adotaram a medida, alm de examinados os benefcios de tal programa, sendo, por fim, enfrentado o tema central da constitucionalidade. SUMRIO: 1. Introduo. 2. O Projeto. 3. A experincia de outros pases e a ponderao dos benefcios do sistema no Brasil. 4. Questes controvertidas. 5. Concluso. Bibliografia.
1. Introduo
O Senado Federal dever apreciar nos prximos meses o substitutivo oferecido pela Cmara dos Deputados ao Projeto de Lei n 175/2007, que trata do monitoramento eletrnico de presos e de acusados em processos criminais. O projeto, originrio do Senado, prope a adoo no sistema processual penal brasileiro do rastreamento eletrnico como medida alternativa priso, nas hipteses de condenaes ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto ou semi-aberto, dando ensejo,
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por outro lado, ainda que no o diga expressamente, a que a medida seja tambm estendida aos casos em que se fizer necessrio, ainda no curso do inqurito ou do processo criminal, garantir a aplicao da lei penal ou a realizao da instruo criminal. Como se sabe, atualmente, o encarceramento tem sido largamente utilizado nas hipteses do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, como ferramenta imprescindvel ao asseguramento da eficcia da lei penal e da utilidade do processo. Assim que, em diversas situaes, em que pese a reduzida ou nenhuma periculosidade do investigado ou do acusado, estando presentes os requisitos da priso preventiva, tem-se decretado o encarceramento, correndo-se o risco, com isso, de expor o segregado a srias ameaas sua integridade fsica, a depender das instalaes carcerrias a que for destinado, e ao contato sempre nefasto com criminosos de larga experincia, o que pode representar, inclusive, uma oportunidade para que aquele delinquente iniciante apreenda, pelo convvio com os infratores habituais, caractersticas que recrudesam sua tendncia prtica criminosa. Alm disso, como tambm de conhecimento geral, nas execues de penas em regime aberto, normalmente os condenados so agraciados com a priso domiciliar, exatamente pela inexistncia das casas de albergado, que, salvo raras excees, constituem verdadeiro mito nos sistema carcerrio nacional. As prises domiciliares, por sua vez, acabam por configurar uma premiao aos condenados, tendo em conta que o Poder Judicirio, com seus escassos recursos materiais e humanos, no consegue realizar uma fiscalizao adequada e eficaz do cumprimento das condies impostas para a fruio do benefcio. Nesse panorama, a proposta do Congresso Nacional revela-se uma inovao alentadora tanto para a Justia, que ter a um mecanismo importante na fiscalizao do cumprimento das penas, como tambm para o prprio Estado e para os encarcerados, em face do desafogamento dos estabelecimentos prisionais. Mas ao mesmo tempo em que se acena com argumentos favorveis adoo do rastreamento eletrnico, surgem tambm questionamentos acerca de sua compatibilidade com o sistema constitucional brasileiro. As ressalvas esto relacionadas, sobretudo, com a garantia dos presos e acusados em geral ao recebimento de tratamento compatvel com a
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dignidade da pessoa humana. Por outro lado, questiona-se a adequao da medida s garantias fundamentais relacionadas com a privacidade e a intimidade. O objetivo deste trabalho precisamente enfrentar estas questes que se colocam como eventuais bices adoo do sistema de monitoramento eletrnico no Brasil, examinando a compatibilidade da medida com os ditames de nossa Carta Magna. Para tanto, sero apresentados o projeto e os objetivos visados pelos legisladores, assim como as experincias de outros pases em que a medida j est em vigor, passando-se, ao fim, anlise propriamente das questes constitucionais controvertidas, apresentado-se, em seguida, uma proposta de soluo.
2. O projeto
O Projeto de Lei n 175 teve origem no Senado Federal, no ano de 2007. O autor, Senador Magno Malta, justificou a iniciativa salientando que a priso deixou de ser um controle perfeito para se tornar um inconveniente ao Estado, diante da impossibilidade de se manter aprisionadas inmeras pessoas condenadas em um espao limitado. Registrando que pases como Estados Unidos, Frana e Portugal j utilizam o monitoramento de condenados, ressalta como argumentos favorveis ao sistema a melhoria na insero dos condenados, evitando-se a ruptura dos laos familiares e a perda de eventual emprego, a reduo da superpopulao carcerria e a economia de recursos. No que tange a este ltimo aspecto, o autor ressalta que o custo de uma pulseira eletrnica seria de 22 euros por dia, contra os 63 euros gastos com cada dia de deteno. Aps advertir sobre a necessidade de criao de sistemas que no tenham os inconvenientes do crcere, tais como a impossibilidade de expanso rpida e custo elevado, conclui o autor:
O controle monitorado de presos, j aceito socialmente em alguns pases, pode substituir eficientemente a priso. A pulseira ou chip, dizem os seus defensores, no afetaria a integridade fsica do preso e permitiria o seu convvio social. considerado um avano tecnolgico de controle penal. Seria um controle estabelecido, atravs de satlite, sem limites, presente no corpo do indivduo onde quer que ele fosse.
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Dessa forma, conclamamos os ilustres pares aprovao deste projeto, que, se aprovado, permitir a reduo de custos financeiros para com os estabelecimentos penitencirios, a diminuio da lotao das prises e a maior celeridade na ressociabilizao do apenado.
Aps tramitao regular pelo Senado e, tambm, depois de receber aprimoramentos, o projeto foi encaminhado Cmara dos Deputados, com a seguinte redao:
Altera o Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, e a Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 Lei de Execuo Penal, para prever a utilizao de equipamento de rastreamento eletrnico pelo condenado nos casos em que especifica. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 O 1 do art. 36 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 36. ................................................................ 1 O condenado dever, fora do estabelecimento, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada. .................................................................... (NR) Art. 2 Os arts. 66, 115, 122 e 132 da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 Lei de Execuo Penal, passam a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 66. ................................................................................................ ........................ ............................................................................ V - ..................................................................................................... ............................ ............................................................................... i) a utilizao de equipamento de rastreamento eletrnico pelo condenado, quando julgar necessrio; ................................................................... (NR) Art. 115. O juiz poder estabelecer condies especiais para concesso de regime aberto, entre as quais o rastreamento eletrnico do condenado, sem prejuzo das seguintes condies gerais e obrigatrias: ..................................................................... (NR) Art. 122. ............................................................................................. ........................ ..............................................................................
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Pargrafo nico. A ausncia de vigilncia direta no impede utilizao de equipamento de rastreamento eletrnico pelo condenado quando assim determinar o juiz da execuo. (NR) Art. 132. .............................................................................................. ........................ .............................................................................. 2 ..................................................................................................... .......................... .................................................................................. ......................... d) utilizar equipamento de rastreamento eletrnico. (NR) Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
J na segunda casa legislativa, onde passou a tramitar sob o n 1288/2007, apresentou-se substitutivo ao projeto original, afinal aprovado pelo plenrio da Cmara e remetido ao Senado, em 2008, para apreciao. O substitutivo proposto pela Cmara tem a seguinte redao:
Altera o Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, a Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 Lei de Execuo Penal, para prever a possibilidade de utilizao de equipamento de vigilncia indireta pelo condenado nos casos em que especifica. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 O 1 do art. 36 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 36. ................................. 1 O condenado dever, fora do estabelecimento, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga. .............................................. (NR) Art. 2 A Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984, passa a vigorar com as seguintes alteraes: Art. 66. ..................................................................................... V - .......................................................................................... i) a utilizao de equipamento de rastreamento eletrnico pelo condenado, quando julgar necessrio; .............................................. (NR) Art. 124. ................................
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1 Ao conceder a sada temporria, o juiz impor ao beneficirio as seguintes condies, dentre outras que entender compatveis com as circunstncias do caso e a situao pessoal do condenado: I fornecimento do endereo onde reside a famlia a ser visitada ou onde poder ser encontrado durante o gozo do benefcio; II recolhimento residncia visitada, no perodo noturno; III proibio de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congneres. 2 Quando se tratar de frequncia a curso profissionalizante, de instruo de ensino mdio ou superior, o tempo de sada ser o necessrio para cumprimento das atividades discentes. 3 Nos demais casos, as autorizaes de sada somente podero ser concedidas com prazo mnimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.(NR) TTULO V .................................................... Seo VI Da Monitorao Eletrnica Art. 146-A. O juiz pode determinar a vigilncia indireta para a fiscalizao das decises judiciais, desde que haja a disponibilidade de meios. Pargrafo nico. A vigilncia indireta de que trata o caput deste artigo ser realizada por meio da afixao ao corpo do apenado de dispositivo no ostensivo de monitorao eletrnica que indique, distncia, o horrio e a localizao do usurio, alm de outras informaes teis fiscalizao judicial. Art. 146-B. O juiz poder definir a fiscalizao por meio da monitorao eletrnica quando: I aplicar pena restritiva de liberdade a ser cumprida nos regimes aberto ou semi-aberto, ou conceder progresso para tais regimes; II autorizar a sada temporria no regime semi-aberto; III aplicar pena restritiva de direito que estabelea limitao de horrios ou da frequncia a determinados lugares; IV determinar a priso domiciliar; V conceder o livramento condicional ou a suspenso condicional da pena. Pargrafo nico. Os usurios da monitorao eletrnica que estiverem cumprindo o regime aberto ficam dispensados do recolhimento ao estabelecimento penal no perodo noturno e nos dias de folga.
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Art. 4 A fiscalizao por meio de monitorao eletrnica ficar restrita hiptese de sada temporria no regime semiaberto por um perodo de 2 (dois) anos, contados a partir da publicao desta Lei. Pargrafo nico. Aps o trmino do prazo previsto no caput deste artigo, o Poder Executivo, observados os resultados apresentados, poder definir novos parmetros para a execuo do que dispe esta Lei. Art. 5 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 146-C. O condenado ser instrudo acerca dos cuidados que dever adotar com o equipamento eletrnico e dos seguintes deveres: I receber visitas do servidor responsvel pela monitorao eletrnica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientaes; II abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitorao eletrnica ou de permitir que outrem o faa; III informar, de imediato, as falhas no equipamento ao rgo ou entidade responsvel pela monitorao eletrnica. Pargrafo nico. A violao comprovada dos deveres previstos neste artigo poder acarretar, a critrio do juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico e a defesa: I a regresso do regime; II a revogao da autorizao de sada temporria; III a revogao da suspenso condicional da pena; IV a revogao do livramento condicional; V a converso de pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade; VI a revogao da priso domiciliar; VII advertncia por escrito, para todos os casos em que o juiz da execuo decida no aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste pargrafo. Art. 146-D. A monitorao eletrnica poder ser revogada: I quando se tornar desnecessria ou inadequada; II se o acusado ou condenado violar os deveres a que fica sujeito durante a sua vigncia ou cometer falta grave. Art. 3 O Poder Executivo regulamentar a implementao da monitorao eletrnica.
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A Cmara dos Deputados inseriu no projeto original um captulo especfico para a monitorao eletrnica, ressaltando que o Juiz poder determinar a vigilncia indireta para a fiscalizao do cumprimento das decises judiciais por meio da afixao no corpo do apenado de dispositivo no ostensivo de monitorao eletrnica, que indique, distncia, o horrio e a localizao do usurio, alm de outras informaes teis fiscalizao judicial. A medida poder ser adotada nas seguintes hipteses: a) aplicao de pena restritiva de liberdade a ser cumprida nos regimes aberto ou semiaberto, ou no caso de concesso de progresso para tais regimes; b) autorizao de sada temporria no regime semiaberto; c) aplicao de pena restritiva de direito que estabelea limitao de horrios ou da frequncia a determinados lugares; d) determinao de priso domiciliar; d) e concesso de livramento condicional ou a suspenso condicional da pena. Para os usurios da monitorao eletrnica que estiverem cumprindo o regime aberto, o projeto prev a dispensa do recolhimento ao estabe lecimento penal no perodo noturno e nos dias de folga. O projeto estabelece, ainda, que a monitorao eletrnica ser revogada caso se torne desnecessria ou inadequada, ou ainda caso o acusado ou condenado descumpra os deveres de receber visitas do servidor responsvel pela monitorao eletrnica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientaes; de abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitorao eletrnica ou de permitir que outrem o faa; e de informar, de imediato, as falhas no equipamento ao rgo ou entidade responsvel pela monitorao eletrnica. O substitutivo aguarda, no momento, aprovao no Senado Federal, j tendo recebido voto favorvel do relator na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, Senador Demstenes Torres, o qual, no entanto, sugeriu a reincorporao ao substitutivo das modificaes implementadas sobre os artigos 115, 122 e 132 da Lei de Execuo Penal, que haviam sido expurgadas do projeto original pela Cmara, bem assim a excluso do artigo 4 proposto por esta ltima casa legislativa, que, ao ver do relator, criava uma espcie de vacatio legis sem fundamento substancial.
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3. A experincia de outros pases e ponderaes sobre os benefcios do sistema no brasil

Como visto, a proposta de adoo do monitoramento eletrnico no Brasil foi justificada pelo relator do projeto, Senador Magno Malta, como medida essencial reduo da superlotao dos estabelecimentos prisionais e tambm como forma de reduo dos custos suportados pelo Estado com a manuteno de cada detento inserido no sistema carcerrio. A experincia de outros pases em que a medida j foi implementada revela que as razes expostas so procedentes. Estudos sobre a relao custo-benefcio da adoo do monitoramento eletrnico na execuo penal noutras naes demonstram as largas vantagens advindas com a inovao tecnolgica. Na Inglaterra, onde o Home Detention Curfew (HDC) vigora desde 1999, o Home Office Research Studies, rgo de pesquisa vinculado ao departamento de governo responsvel pela polcia, imigrao e passaportes, e pelas aes de combate s drogas e ao terrorismo, publicou estudo em 2001 revelando que, nos primeiros dezesseis meses de funcionamento do sistema de monitoramento eletrnico, 21.400 (vinte e um mil e quatrocentos) detentos foram inseridos no programa, dos quais apenas 1.100 (mil e cem) retornaram ao crcere por diversas razes, dentre as quais o descumprimento das condies judiciais, o que representa uma taxa de 5% (cinco por cento) do total. Naquele pas, o monitoramento eletrnico destinado apenas aos presos condenados a penas privativas de liberdade iguais ou superiores a 3 meses e inferiores a 4 anos e cabvel apenas no perodo de 60 dias antes do trmino da reprimenda. Os estudos esclareceram que a mdia de permanncia de cada detento no sistema de monitoramento eletrnico foi de 45 dias, a um custo de 880 libras por ms, o que representou uma economia anual ao governo de 63,4 milhes de libras ao ano em despesas com o sistema carcerrio. Ademais, a adoo da medida acarretou uma reduo da populao carcerria de 1.950 presos somente no primeiro ano. No que diz respeito ao risco de reincidncia dos detentos agraciados com a liberdade vigiada, verificou-se que a taxa de reincidncia dos presos inseridos no sistema de monitoramento eletrnico foi de apenas 9,3%
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contra uma taxa de 40,5% dos presos que saram do sistema prisional sem passarem antes pelo Home Detention Curfew. Na Austrlia, o sistema utilizado para assegurar que o detento em gozo de priso domiciliar esteja recolhido sua residncia nos horrios estabelecidos, bem assim para impedir que o indivduo frequente lugares proibidos ou que se aproxime de determinadas pessoas em particular, como acusadores, vtimas ou corrus, e, finalmente, para que as autoridades possam monitorar os caminhos de dada pessoa, sem priv-la totalmente da liberdade. No existe naquele pas uma legislao comum a todo o territrio, sendo que cada regio tem a liberdade de estabelecer suas prprias normas. Em geral, as legislaes existentes contemplam a possibilidade do monitoramento eletrnico tanto de pessoas acusadas em processo criminal ainda em curso, como daquelas j condenadas. Interessante notar que, em algumas regies da Austrlia, o monitoramento eletrnico pode ser aplicado como uma pena autnoma, ao contrrio do que se prope no projeto em fase de aprovao no Brasil. Aponta-se, tambm na Austrlia, como vantagens do monitoramento eletrnico a reduo da populao carcerria e tambm dos custos relacionados com a manuteno de uma estrutura necessria ao funcionamento de um sistema carcerrio. Nos Estados Unidos, o sistema de monitoramento eletrnico foi inaugurado pelo juiz Jack Love of Albuquerque, do Novo Mxico. Inspirado nas estrias do Homem-Aranha, que em um determinado episdio surpreendido com um equipamento de monitoramento eletrnico preso ao seu corpo, o que permite ao seu adversrio seguir todos os seus passos, o juiz convenceu um especialista em eletrnica, Michael Goss, a criar um equipamento de monitoramento, e em 1983 sentenciou o primeiro acusado a priso domiciliar com monitoramento eletrnico. Palm Beach, Florida, rapidamente seguiu o exemplo e adotou o equipamento em seu programa de reduo da superpopulao carcerria. Sistemas de monitoramento eletrnico rapidamente se expandiram nos Estados Unidos e, por volta de 1988, havia 2.300 criminosos em 32 estados que estavam sendo monitorados eletronicamente. Dez anos depois, mais de 95.000 equipamentos de monitoramento eletrnico estavam em uso. Embora se faam questionamentos acerca da efetiva economia de recursos pelo uso do sistema de monitoramento eletrnico nos Estados
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Unidos em lugar da manuteno de criminosos no sistema prisional, considerando, sobretudo, que a medida tem sido mais largamente utilizada para casos em que, normalmente, seriam impostas penas alternativas comuns aos condenados, estudo do National Audit Office, rgo independente de auditoria das agncias e departamentos governamentais da Inglaterra, demonstra que o monitoramento eletrnico efetivamente menos dispendioso que o encarceramento, alm de ajudar na reabilitao dos condenados por permitir-lhes que se mantenham com suas famlias. Segundo o referido rgo, 90 dias de monitoramento eletrnico, por exemplo, custam cerca de 5 vezes menos que a manuteno de um preso no crcere pelo mesmo perodo. Em mdia, 90 dias de monitoramento eletrnico custam 1.300 libras, ao passo que a custdia em estabelecimento prisional pelo mesmo perodo alcana por volta de 6.500 libras. E essa economia poderia ser ainda maior, segundo o mesmo rgo, caso no houvesse atrasos na declarao de extino da pena de condenados submetidos ao monitoramento eletrnico. No Brasil, o projeto tal como proposto pelo Congresso Nacional trar grande contribuio na fiscalizao do cumprimento das condies estabelecidas para a concesso de priso domiciliar ou para o deferimento de trabalho externo e de sadas temporrias, no regime semiaberto. Tambm ser instrumento importante na fiscalizao do cumprimento das condies fixadas no livramento condicional e na suspenso da pena, bem assim nos casos de penas restritivas de direitos. Mas, tal como redigida a proposta, no h como assegurar que haver economia de recursos pblicos. Explico. As hipteses previstas no projeto para utilizao do monitoramento eletrnico no contemplam a substituio efetiva da pena privativa de liberdade pelo sistema da liberdade vigiada. Em verdade, em todos os casos prescritos no projeto o detento, normalmente, j seria contemplado de algum modo com a liberdade, sujeita a determinadas condies. Dito de outra forma, nos casos ali elencados, o Estado j no manteria o detento no sistema carcerrio, o que significa que no continuaria a ter custos com o interno. No regime aberto, por exemplo, como no existem casas de albergado, prtica costumeira a concesso da priso domiciliar, a qual, embora seja assim denominada, significa apenas que o condenado dever recolher-se
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sua residncia at determinado horrio preestabelecido, em geral at s 22 horas, alm de ficar proibido de frequentar determinados locais e de se ausentar da comarca sem autorizao judicial. o que se aplica normalmente, com o aval dos Tribunais Superiores, inclusive, ao fundamento de que, no existindo estabelecimento apropriado para o cumprimento da pena no regime aberto, e no se podendo manter o apenado em regime mais gravoso, deve-se-lhe conceder a priso domiciliar. Pois bem, neste caso, o monitoramento eletrnico serviria para reforar a fiscalizao do cumprimento das condies para a manuteno do benefcio. O mesmo se diga quanto s sadas temporrias, quanto ao livramento condicional e com relao ao cumprimento de penas restritivas de direitos. Em todos os casos, o monitoramento eletrnico ser apenas um reforo fiscalizao do cumprimento das condies judiciais, mas no implicar um aumento no nmero de detentos postos em liberdade, pois que, eles j ganhariam a liberdade de qualquer forma, uma vez preenchidas as exigncias de ordem objetiva e subjetiva, notadamente, o tempo mnimo de cumprimento de pena e o mrito. Em resumo, o monitoramento eletrnico no est sendo idealizado como uma medida de substituio efetiva da pena privativa de liberdade, mas como um instrumento de fiscalizao do cumprimento de benefcios deferidos na execuo penal. A meu ver, sob o aspecto dos gastos pblicos, mudana significativa poder ocorrer se a nova medida for estendida para os casos em que atualmente h a decretao da priso preventiva. Se, ao invs de impor o encarceramento provisrio, for possvel, de acordo com o caso concreto, fixar a restrio liberdade por meio do monitoramento eletrnico, a sim, poder haver substancial reduo do nmero de presos provisrios, o que poder implicar a reduo de custos do Estado com o sistema carcerrio. Note-se que, segundo dados recentes do Conselho Nacional de Justia, o Brasil tinha, em dezembro de 2008, 191.949 presos provisrios, o que representava, naquele momento, 42,97% do total de detentos do pas. Friso que o projeto no prev a aplicao do monitoramento eletrnico em lugar das prises provisrias, como a temporria e a preventiva. Nesse ponto, portanto, talvez o projeto merea aprimoramento para que sejam efetivamente atingidos os objetivos traados pelo legislador quanto reduo de custos e da populao carcerria do pas.
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4. Questes controvertidas
O monitoramento eletrnico de presos suscita algumas questes relativas constitucionalidade da medida. De incio, acena-se com a violao ao direito constitucional privacidade. O monitoramento eletrnico, como cedio, feito por meio da fixao no corpo do apenado, no pulso ou no tornozelo, de equipamento transmissor de sinais que revela se ele est no local e horrio determinados pelo juiz. Questiona-se se no haveria nisso uma infringncia ao direito de privacidade do apenado. Esse debate j foi superado nos pases em que o sistema j est em funcionamento. Nos Estados Unidos, por exemplo, a constitucionalidade da medida j foi afirmada logo no incio da dcada de 1980. Aqui, certamente, a discusso ganhar flego assim que o projeto em curso for implementado. O direito privacidade conceituado como o direito do indivduo a no ser foco da observao por terceiros, de no ter os seus assuntos, informaes pessoais e caractersticas particulares expostas a terceiros ou ao pblico em geral (MENDES, 2007, p. 370). de se ter em conta, porm, o entendimento consolidado no sentido de que os direitos fundamentais no se revestem do carter absoluto. Como pontifica Alexandre de Moraes, Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5 da Constituio Federal, no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal, portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas). (MORAES, 2002, pp. 60-61). Trata-se de posicionamento pacfico, inclusive, no seio do Supremo Tribunal Federal, como ilustra o seguinte precedente:
PROCESSO PENAL. PRISO CAUTELAR. EXCESSO DE PRAZO. CRITRIO DA RAZOABILIDADE. INPCIA DA DENNCIA. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRNCIA.
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INDIVIDUALIZAO DE CONDUTA. VALORAO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE EM HABEAS CORPUS. (...) 6. Na contemporaneidade, no se reconhece a presena de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5, da Constituio Federal, e em textos de Tratados e Convenes Internacionais em matria de direitos humanos. Os critrios e mtodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a no permitir que haja prevalncia de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurdico-valorativa. 7. Ordem denegada. (HC 93250, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, DJe-117, 27-062008).
Assim, parece-me que eventual controvrsia em torno do direito privacidade ser facilmente superada pela adoo da ponderao dos direitos fundamentais. Paralelamente ao direito do preso de no ter violada a sua privacidade, figura o direito fundamental da sociedade segurana e a que os delinquentes respondam pelos atos ilcitos praticados. Nesse sentido, penso que no se poder opor ao Estado o direito do preso privacidade, pois, em tal circunstncia, de se ter em conta que no se estar diante de um cidado como qualquer outro, mas de algum que se ps dolosamente, ou ao menos culposamente, em situao distinta de seus pares ao praticar um crime, seja doloso ou culposo, dando ensejo com sua conduta relativizao de seus direitos fundamentais em prol do poder-dever do Estado de restabelecer a ordem e de infligir ao infrator a necessria resposta ao mal praticado, no s como represso, mas tambm como preveno de novos delitos. O direito do detento privacidade dever ceder, assim, ao interesse maior da sociedade, submetendo-se ao monitoramento eletrnico sem que isso represente qualquer violao s garantias insculpidas na Carta Magna. Outro ponto relevante foi suscitado nos pases em que o Estado atribui ao condenado o nus de custear as despesas com o monitoramento eletrnico. Grande parte dos programas de monitoramento cobram entre $100 e $200 por ms do prprio condenado para custeio do sistema, sendo que ele deve ter ainda residncia fixa e um telefone (ALBERTA, 2000). Tais exigncias poderiam suscitar a discusso quanto violao ao princpio da isonomia,
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pois que os condenados desprovidos de recursos financeiros no poderiam ser beneficiados com a liberdade vigiada. A discusso no tem, em princpio, relevo para o Brasil, pois o projeto em vias de aprovao no prev o custeio do programa pelos detentos. Parece-me que tal soluo a mais adequada exatamente para que no seja levantado aqui o bice da afronta igualdade que deve permear o tratamento conferido a todos os presos do pas. Acena-se, ainda, com a violao vedao s penas degradantes. A isto h que se afirmar que no h, em verdade, humilhao ou tratamento degradante na afixao de equipamento de monitoramento eletrnico ao corpo do preso. Ao contrrio, o sistema permite que o preso deixe o quanto antes o estabelecimento prisional, para que possa retornar ao convvio de sua famlia e ao trabalho, o que, por si s, revela o tratamento digno dispensado pelo Estado. A doutrina refere, ainda, que o monitoramento eletrnico tem sido por vezes criticado por produzir na famlia do apenado um impacto negativo. O aumento da violncia domstica tem sido relacionado ao sistema de monitoramento. Alega-se que as famlias normalmente experimentam situao de estresse pelos telefonemas imprevisveis, que podem ocorrer no meio da noite, alm de danos autoestima do condenado e s sua reputao perante a comunidade. O significativo estresse no seio da famlia, argumenta-se, pode servir de palco violncia, sobretudo porque o apenado compelido a passar mais tempo do que o usual em sua residncia (ALBERTA, 2000). Os estudos revelaram, no entanto, que os benefcios do monitoramento eletrnico para as famlias do apenado podem superar as consequncias negativas. Sob o ponto de vista do condenado, o monitoramento eletrnico benfico por lhe permitir manter um emprego e ter mais contato com seus familiares. Menos de 5% dos participantes canadenses em programas de monitoramento eletrnico referiram interferncias negativas do sistema na vida da famlia (BONTA, 1999). Por fim, surge a questo relativa possibilidade de os Estados autorizarem a utilizao do sistema de monitoramento eletrnico, sem que ainda esteja em vigor lei federal permissiva. O Estado da Paraba foi o pioneiro no Brasil na utilizao do sistema, tendo iniciado em 2008. de se ter em conta, porm, que a Constituio da Repblica reserva
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Unio, com exclusividade, a competncia para legislar sobre direito penal e processual. Como a execuo penal est intimamente ligada a estas reas do direito, entendo que qualquer modificao legislativa a ela relacionada deve ser implementada necessariamente por norma federal. Da porque o estabelecimento do monitoramento eletrnico por meio de norma estadual afigura-se manifestamente contrrio aos ditames da Carta Magna.
5. Concluso
Como se pode observar ao longo deste breve trabalho, o sistema de monitoramento eletrnico, embora suscite questionamentos acerca de sua constitucionalidade, perfeitamente compatvel com a Constituio Repblica, desde que estabelecido por normal federal. Os benefcios do sistema so notrios quanto reduo da superpopulao carcerria e tambm no que tange aos gastos pblicos com a manuteno de estabelecimentos prisionais. O projeto de lei em fase final de tramitao no Senado Federal, certamente, trar grande contribuio na fiscalizao do cumprimento de penas alternativas e de benefcios como o livramento condicional, a suspenso da pena e a priso domiciliar. No tocante economia de recursos pblicos, no entanto, o projeto deveria trazer expressa a possibilidade de extenso do monitoramento eletrnico em substituio s prises provisrias, como a temporria e a preventiva, a depender do exame do caso concreto, sobretudo em considerao ao expressivo nmeros de detentos provisrios no pas, que em dezembro de 2008, totalizavam cerca de 42% do total de internos.
Bibliografia
ALBERTA, John Howard Society of. Eletronic monitoring. Disponvel em < http://www.johnhoward.ab.ca/PUB/A3.htm> Acesso em: 17 mai. 2009. BLACK, Matt. SMITH, Russell G. Eletronic monitoring in the criminal justice system. Disponvel em: <http://www.aic.gov.au/publications/ tandi2/tandi254.pdf> Acesso em: 17 mai. 2009. BONTA, J., Rooney, J., & Wallace-Capretta, S. (1999). Electronic
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monitoring in Canada. Ottawa: Public Works and Government Services Canada. DODGSON, Kath. GOODWIN, Philippa. HOWARD, Philip. LLEWELLYN-THOMAS, Sin. MORTIMER, Ed. RUSSELL, Neil. WEINER, Mark. Eletronic monitoring of released prisoners: an evaluation of the Home Detention Curfew scheme. Disponvel em: http:// www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/hors222.pdf> Acesso em: 17 mai. 2009. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2002. NATIONAL AUDIT OFFICE. The Eletronic Monitoring of Adult Offenders. Disponvel em: <http://www.nao.org.uk/publications/0506/ the_electronic_monitoring_of_a.aspx> Acesso em: 17 mai. 2009. SANTOS, Erivaldo Ribeiro dos. Sistema Carcerrio Nacional. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/apres_dr_erival-do. pdf> Acesso em: 18 mai. 2009.
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A PRESERVAO DOS PRINCPIOS DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA NO CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS DAS AUTORIDADES MILITARES.
Cesar Richa Teixeira Ananias Estudante do curso de graduao em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.
RESUMO: Nem estudo de Direito Militar, nem estudo amplo de ao de improbidade administrativa. A pretenso do trabalho apresentado , primeiro, constatar as particularidades da organizao militar e a forma como repercute uma deciso judicial proferida por Juiz Federal em uma estrutura alicerada nos princpios da hierarquia e disciplina. Depois, observados os prejuzos que podem advir deste controle jurisdicional, prope-se uma restrio possibilidade de a Justia no especializada sancionar o militar com a perda da funo pblica por ato de improbidade que viole princpio da administrao pblica, haja vista a ampla margem para gravssima invaso de competncia administrativa militar. SUMRIO: Introduo. 1. A possibilidade de controle jurisdicional dos atos da administrao pblica: a mudana de perfil da magistratura. 1.1. A possibilidade de controle e o princpio republicano. 1.2. Seabra Fagundes e os limites tradicionais do controle jurisdicional. 1.3. Geraldo Ataliba e a representatividade da magistratura. 1.4. Luiz Guilherme Marinoni e a nova funo jurisdicional. 2. A repercusso extrajurdica da deciso judicial como pressuposto para a induo dos limites do controle jurisdicional. 2.1. O controle esclarecido. 2.1.1. Misso institucional. 2.1.2. Estratgia. 2.1.3. Hierarquia e disciplina. 3. Limite especfico: Da impossibilidade de o juiz federal sancionar o militar com a perda da funo pblica prevista no art. 12, inciso III, da Lei n. 8.429/1992. 4. Consideraes finais. 5. Bibliografia
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1. A possibilidade de controle jurisdicional dos atos da administrao pblica: a mudana de perfil da magistratura.
1.1. A possibilidade de controle e o princpio republicano O Constituinte esculpiu o Brasil sob a forma de Repblica Federativa, voltada a alcanar e viabilizar um Estado de Direito, revestido de legitimidade. Dentre os pilares que exsurgem por fora da Repblica, destacam-se, sobretudo1, a eletividade, a periodicidade e a responsabilidade dos representantes. De outra parte, os elementos caracterizadores do Estado de Direito2 so a sua submisso ao Direito e jurisdio3. A conjugao da representatividade e da responsabilidade perante o Direito reafirma o papel do Estado como instrumento de realizao do interesse pblico. Confiada pela coletividade, a atribuio de administrar implica prerrogativas e, como no poderia ser diferente, em contrapartida, prestao de contas e sujeio dos atos praticados a controle. O modo como este controle realizado se distingue em cada pas, a depender do sistema adotado. Se o enfoque recai no controle jurisdicional dos atos da Administrao Pblica, a regra classificar em dois modelos principais, o de dualidade e o de unidade. Quando os atos administrativos ficam sujeitos possibilidade de controle desempenhado definitivamente pelo Poder Judicirio, depara-se com o modelo ingls de unidade de jurisdio. Com efeito, o sistema que est refletido no art. 5, XXXV, da CRFB/1988. A norma fundamental em epgrafe irradia, inclusive, a inexigibilidade de exaurimento da via administrativa como condio para acionar o Estado-juiz, havendo apenas
O emprego da expresso sobretudo teve por escopo no ignorar o elevado magistrio de Geraldo Ataliba, segundo o qual todo o contedo do pargrafo quarto, do artigo 60, da Constituio da Repblica, compe, no sistema jurdico brasileiro, o alcance e os desdobramentos do princpio republicano. (Repblica e Constituio. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 37-38)
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Para preservar o foco do estudo, o princpio da Constitucionalidade, da Legalidade, da Igualdade e o princpio Democrtico, caractersticas que permitem aferir a condio de Estado de Direito, deixaro de ser abordados, ficando, inobstante, a sugesto de estudo por SANTOS, Gustavo Ferreira. O Princpio da Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Limites e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004. p. 47-53 ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 120
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um preceito exceptivo no art. 217, pargrafo primeiro, sobre demandas desportivas. Ao Judicirio se reserva, portanto, a posio de guardio da Constituio e intrprete ltimo das normas jurdicas. A assertiva conduz, de incio, controvertida possibilidade de rever atos dos demais Poderes. O propsito do presente estudo , precisamente, oferecer um limite a esta atuao judicial, escolhendo uma hiptese bastante especfica, mas igualmente relevante, a saber, o controle exercido na via de ao de improbidade administrativa sobre ato de autoridade militar que tenda a violar princpios da Administrao Pblica. A exposio, na sequncia, de algumas doutrinas existentes, clssicas e modernas, servir para demonstrar a dificuldade de se estabelecer limites gerais e objetivos, capazes de constituir uma teoria geral do controle jurisdicional, o que justificar a opo por tema to delimitado. Adota-se, assim, como pressuposto, o fato de que talvez seja mais conveniente primeiro induzir uma srie de limitaes especficas, mais amadurecidas, para somente emps haver um esforo de agrupamento, segundo traos comuns. 1.2. Seabra Fagundes e os limites tradicionais do controle jurisdicional O ilustre autor Miguel Seabra Fagundes, referncia clssica na matria, explica que a funo administrativa do Estado o coloca em relao direta com os indivduos. Por meio dela, ao fazer a lei atuar no caso concreto, a Administrao Pblica impe limitaes atividade individual e lhes exige prestaes. O resultado natural deste quadro o surgimento de demandas entre os dois atores sociais mencionados. Como toda atividade dos Poderes da Repblica se sujeita ordem jurdica, exsurge para o particular a possibilidade de irresignar-se e questionar-lhes os atos. No sistema brasileiro, h trs modalidades principais, a depender do rgo que rev o ato. Cuida-se de autocontrole quando a prpria Administrao, no seu interesse, exerce, de ofcio, o poder disciplinar dos superiores sobre os servidores hierarquicamente inferiores. Tambm se inclui nesta classificao o controle viabilizado pelo sistema de recursos administrativos, o qual realizado a requerimento e no interesse do administrado.
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O controle poltico, exercido pelo Poder Legislativo, traduz uma de suas funes tpicas, a da fiscalizao, o que se realiza por meio de Comisses Parlamentares de Inqurito e processos por crime de responsabilidade. Por derradeiro, o controle pode ser ainda jurisdicional, cujo desenvolvimento ocorre em duas fases. Na primeira, cognitiva, constata-se e decide a lide entre a Administrao e o indivduo. Ela extrai os fenmenos executrios da alada do Poder Executivo, concentrando-os no rgo judicante. A fase posterior de execuo de sentena pela fora. Nesse mbito, contudo, ao Poder Judicirio seria vedado apreciar o mrito dos atos administrativos. Caberia examin-los, to-somente, sob o prisma da legalidade4. A mesma proibio ocorreria sobre questes exclusivamente polticas, isto , que no atinjam de imediato direitos subjetivos, circunscrevendo-se ao mbito interno do mecanismo estatal. Nada obstante, as medidas que se seguirem ao ato poltico podem afetar direitos expressamente amparados pela ordem jurdica, assim sendo, o Judicirio, embora indiretamente, poder apreciar o primeiro ato, em regra, deixado fora de seu alcance. A ltima restrio concerne ao Habeas Corpus contra priso disciplinar a fim de no se subtrair a eficcia do carter punitivo da medida. 1.3. Geraldo Ataliba e a representatividade da magistratura Alm das dificuldades oriundas da teoria da separao dos poderes, como as recm tangidas, a clssica limitao do controle jurisdicional esbarra, outrossim, no problema da representatividade da magistratura. Segundo Geraldo Ataliba, o Judicirio no integrado por membros eleitos pelo povo, ento sua funo no poderia acrescentar vontade pessoal na aplicao da lei. A vontade a ser traduzida deveria ser exclusivamente a da lei. No competiria ao Judicirio reprovar decises polticas, que s deveriam ocorrer pela iniciativa popular de no reeleio de candidatos. Acreditava-se, dessa maneira, preservar a imparcialidade, a independncia e a autonomia do juiz. Suas funes eram vistas como esvaziadas de contedo poltico, uma vez que no representam o povo diretamente, tendo apenas carter tcnico. Nos termos do prestigiado doutrinador, o
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 179.
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juiz precisaria ser bom tcnico, destro na funo hermenutica e, por isso, sequer conviria que fosse representativo5. 1.4. Luiz Guilherme Marinoni e a nova funo jurisdicional Todavia, a compreenso da atividade tpica do Poder Judicirio, a jurisdicional, deve acompanhar as novas formas de atuao do magistrado. Da Luiz Guilherme Marinoni6 alertar sobre o abandono, no presente contexto do processo civil brasileiro, das perspectivas de Chiovenda e Carnelutti. O primeiro jurista sustentou a teoria da atuao da vontade concreta da lei, enquanto o segundo apresentou a tese da justa composio da lide. Asseverar que a jurisdio atua a vontade concreta da lei significa que o juiz apenas declara aquilo que o legislador estabeleceu na norma genrica, isto , revela a vontade do legislador sem nada lhe acrescentar. A jurisdio somente se manifestaria a partir da revelao da vontade do legislador7. Portanto, entender a jurisdio, conforme a lio de Chiovenda, pressuporia a viso da lei como instrumento de limitao do poder estatal, porque era forma de submeter os atos de governo aos representantes do povo. Assim, a jurisdio para proteger o direito subjetivo particular violado deveria, to-somente, aplicar a literalidade da lei, sem acrescer qualquer valorao. A sentena no criaria a norma individual, sendo um ato externo ao ordenamento jurdico, pois apenas reafirma o que diz a lei. Carnelutti vai um pouco mais alm de atribuir funo meramente aplicadora sentena. O juiz cria a norma individual a partir da norma geral, ou seja, faz um processo de adequao da norma j existente ao caso concreto. A sua teoria enxerga a existncia de jurisdio frente manifestao de uma lide e apenas diante desta possvel individualizar um preceito, o qual, ao ser estabelecido, compor o ordenamento jurdico. H, dessa feita, criao de uma norma pela atuao do juiz. Porm ambos partiriam da subordinao do juiz ao legislador, no
5 6 7
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 112-113
Em relao a CHIOVENDA, aparentemente corrobora tal postura Marcelo Abelha Rodrigues. (Manual Direito Processual Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 67-68)
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 33.
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sendo mais possvel querer buscar os fundamentos da jurisdio nessas fontes histricas.
... nenhuma dessas teorias responde aos valores do Estado constitucional. No s porque ambas so escravas do princpio da supremacia da lei, mas tambm porque as duas negam lugar compreenso do caso concreto no raciocnio decisrio, isto , no raciocnio que leva prestao jurisdicional.8
Sob esse prisma, Marinoni ressalta que o Estado constitucional impe ao magistrado zelar pela supremacia dos direitos constitucionais. Com esse intuito, mune seus julgadores de instrumentos de controle de constitucionalidade, de interpretao conforme, de suplantao de omisses dos textos normativos, de meios de execuo especfica e de execuo imediata, dentre outros, a depender do direito lesado a que se deva oferecer a tutela jurisdicional adequada. No basta editar a regra jurdica, preciso extrair dos institutos a potencialidade necessria para dar efetividade a qualquer direito material.9 Nesta vertente, jurisdio atual se atribui, sobretudo, dois deveres principais, quais sejam, o de aplicar a lei na dimenso dos direitos fundamentais e o de viabilizar as tutelas prometidas pelo direito material e pela Constituio.10 Basta observar, nesse novo contexto de expectativas acerca da magistratura brasileira, o comportamento do Superior Tribunal de Justia em recente julgado11:
ADMINISTRATIVO - MOLSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO VIDA E SADE - DEVER DO ESTADO - MATRIA FTICA DEPENDENTE DE PROVA. 1. Esta Corte tem reconhecido aos portadores de molstias graves, sem disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, o
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 92
9 10 11 8
Idem. p. 133 Idem. p. 137-138
RMS 28338/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 17/06/2009.
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direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes. 2. O direito percepo de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituio Federal, que vela pelo direito vida (art. 5, caput) e sade (art. 6), competindo Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organizao da seguridade social, garantindo a universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, pargrafo nico, I). 3. A Carta Magna tambm dispe que A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (art. 196), sendo que o atendimento integral uma diretriz constitucional das aes e servios pblicos de sade (art. 198). 4. O direito assim reconhecido no alcana a possibilidade de escolher o paciente o medicamento que mais se adeque ao seu tratamento. 5. In casu, oferecido pelo SUS uma segunda opo de medicamento substitutivo, pleiteia o impetrante fornecimento de medicamento de que no dispe o SUS, sem descartar em prova circunstanciada a imprestabilidade da opo ofertada. 6. Recurso ordinrio improvido.
Em outras palavras, reconheceu que caso o paciente prove a ineficcia do remdio alternativo oferecido, possui direito lquido e certo ao fornecimento do indicado pelo profissional de sua escolha 12. Sabe-se que os atos polticos e administrativos apresentam aspectos vinculados, tais como a observncia da competncia para a sua prtica e o processo legislativo em que so editados, podendo ser examinados. Mesmo discricionrios, o fundamental ser considerar que so conformados aos parmetros legais. Basicamente, fora dessa moldura sero arbitrrios e abusivos. Todavia, as interpretaes jurisprudenciais tm possibilitado, como no acrdo transcrito, verdadeiras retificaes de prioridades da Administrao, desde que conflitantes com direitos fundamentais.
12
STJ. Paciente no tem direito a remdio especfico se SUS oferece alternativa. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp. texto=92932&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=RMS%2028338> Acesso em: 25 de julho de 2009.
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Igualmente, tem encontrado ressonncia na jurisprudncia entendimento que no se limita a constatar a existncia de discricionariedade e simplesmente abster-se de discusses. Exige-se uma demonstrao de que essa margem de liberdade foi dirigida ao interesse pblico. Talvez este tenha sido um dos aspectos mais relevantes do avano dos estudos sobre controle judicial da Administrao Pblica: o reconhecimento de que a existncia do direito no est acompanhada da garantia de seu bom exerccio. O col. STJ, no informativo 395 de maio de 2009, revela:
POSSIBILIDADE JURDICA. TERRA INDGENA. Trata-se de ao ordinria ajuizada por comunidade indgena que objetiva compelir a Funai e a Unio a demarcar terra indgena. Na contestao, a Funai alegou impossibilidade jurdica do pedido, uma vez que a interveno judicial para ordenar a demarcao e homologao do territrio indgena invadiria a esfera da discricionariedade da Administrao Pblica, no cabendo ao Poder Judicirio definir a prioridade e estabelecer polticas pblicas. O juiz de primeiro grau rejeitou essa preliminar de impossibilidade jurdica, o que foi confirmado pelo Tribunal a quo. Na espcie, preciso, tambm, verificar se o Poder Judicirio pode adentrar a anlise e convenincia do ato administrativo discricionrio, ou se apenas Administrao Pblica foi concedido esse poder. Nesse panorama, a Turma, ao julgar o recurso especial, entendeu que, para reconhecer a impossibilidade jurdica do pedido, necessrio que o julgador, no primeiro momento de contato com a petio inicial, perceba que o pedido jamais poderia ser atendido, independentemente do fato e circunstncias do caso concreto. Concluiu, ainda, que o mrito do ato administrativo no se revela da simples e isolada norma in abstrato, mas sim do confronto desta com os fatos surgidos no caso concreto, cuja peculiaridade pode reduzir, ou at eliminar, a liberdade que o administrador pblico tem para executar a conduta pretendida pela lei. Sendo assim, a possibilidade, ou no, do pedido contido na inicial que objetiva a demarcao de terra indgena ser a concluso a que o julgador chegar aps a anlise das circunstncias que envolvem o caso concreto, no se podendo afirmar, de pronto, que o ordenamento jurdico veda tal possibilidade apenas por se tratar de ato que, em abstrato, possui caractersticas discricionrias. Assim, em razo da teoria da assero (a anlise das condies da ao feita conforme a narrativa da petio inicial) e da necessidade
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de dilao probatria para anlise dos fatos, no caso concreto, no houve violao do art. 295, I e pargrafo nico, III, do CPC.13 (Grifei)
Mesmo que isso aparentemente flexibilize o princpio da separao dos poderes, est cada vez mais evidente a possibilidade de ir alm dos aspectos sempre vinculados competncia, forma e finalidade , assegurando-se um controle mais extenso, inclusive de razoabilidade e de proporcionalidade. O aresto permite claramente depreender que liberdade de escolher no significa poder escolher qualquer opo, sem parmetros dentro da sistemtica constitucional. A sustentao dessa expanso do mbito cognitivo do Poder Judicirio no exprime um propsito de suprimir a opo poltica ou a discricionariedade. To-somente parece constatar a confiana que parcela relevante da sociedade depositou na magistratura, depois de desiludir-se com a ineficcia dos seus instrumentos de fiscalizao direta dos representantes. Ao magistrado se confia, ao menos, a redefinio de prioridades que a Constituio da Repblica no autorizou relegar. Assim, embora no sejam as teses jurdicas ideais, para o modelo brasileiro tem sido preciso assegurar, pelo menos em abstrato, a inafastabilidade da apreciao jurisdicional dos atos da Administrao Pblica, porquanto diversos atos polticos e administrativos consubstanciam verdadeira afronta s expectativas dos representados.
13 Eis a ementa: [...] 4. A discricionariedade administrativa um dever posto ao administrador para que, na multiplicidade das situaes fticas, seja encontrada, dentre as diversas solues possveis, a que melhor atenda finalidade legal. 5. O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode afunilar-se diante do caso concreto, ou at mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo, que inicialmente demandaria um juzo discricionrio, pode se reverter em ato cuja atuao do administrador esteja vinculada. Neste caso, a interferncia do Poder Judicirio no resultar em ofensa ao princpio da separao dos Poderes, mas restaurao da ordem jurdica. 6. Para se chegar ao mrito do ato administrativo, no basta a anlise in abstrato da norma jurdica, preciso o confronto desta com as situaes fticas para se aferir se a prtica do ato enseja dvida sobre qual a melhor deciso possvel. na dvida que compete ao administrador, e somente a ele, escolher a melhor forma de agir. [...] Recurso especial improvido. REsp 879188/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 02/06/2009.
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2. A repercusso extrajurdica da deciso judicial como pressuposto para a induo dos limites do controle jurisidicional.
A doutrina reconhece a dificuldade de se estabelecer uma teoria geral dos limites de controle jurisdicional. Embora assentada, de certa forma, a possibilidade deste controle, nem sempre gerar efeitos positivos. Basta a anlise diante de alguns ramos jurdicos especficos, para a perplexidade surgir novamente. Um exemplo dos mais ilustrativos o regime jurdico-administrativo militar, porquanto fundado nos princpios da hierarquia e disciplina, com rigor mpar se comparado a qualquer outro regime profissional. A estrutura formada adquire coeso to intensa e particular, que torna bastante interessante notar como uma deciso da Justia Federal repercute nessa esfera. Especificamente, o enfoque a Justia comum, no a especializada, haja vista a primeira ser composta por civis, sem qualquer participao de juzes militares. Ademais, ela a competente para processar e julgar as aes relativas, sobretudo, a direito administrativo (promoo, transferncia, punies,...) e previdencirio (penso, reforma,...) dos militares. No bastasse, interesses coletivos tambm transitam na Justia Federal Comum por meio de aes civis pblicas, pois a Constituio da Repblica reserva unicamente as causas que versarem sobre crimes militares Justia Militar da Unio. As atribuies dos rgos judicantes federais vo muito alm daquelas confiadas aos juzos castrenses. Com isso, abrem-se as portas para um controle judicial dos atos das autoridades militares de eficcia extrajurdica arriscada para a organizao das Foras Armadas, pois trazem valores da sociedade civil para dentro dos quartis. Entretanto, o sentido do vetor fica invertido. Afinal, o estmulo politizao e a instigao do esprito contestador so sacrificadas nos treinamentos militares para que os demais cidados possam viver plenamente a democracia. Tome-se como paradigma a ao de improbidade administrativa, pois comporta amplssimo objeto, autorizando a apreciao indeterminvel de atos. Eis um exemp
AO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TENENTE-CORONEL DO EXRCITO BRASILEIRO.
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EXORDIAL QUE NARRA PERSEGUIES E CONSTRANGIMENTOS A SUBALTERNOS, REALIZAO DE SINDICNCIAS COM DESVIO DE FINALIDADE E VCIOS DE LEGALIDADE, DETERMINAO DE PRISES E REALIZAO DE MARCHAS ABUSIVAS, DENTRE OUTRAS ARBITRARIEDADES. ANTECIPADA REJEIO DA AO, COM FULCRO NO ART. 17, PARGRAFO 8 DA LEI N 8.429/92. NO COMPROVAO DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. RETORNO DOS AUTOS PRIMEIRA INSTNCIA PARA REGULAR PROCESSAMENTO. APELAO PROVIDA. - Narra a exordial que o ru perseguiu e constrangeu subalternos em razo do ajuizamento de aes com vistas promoo de patentes; realizou sindicncias com desvio de finalidade e vcios de ilegalidade; concedeu ordens de priso e de realizao de marchas abusivas e ilegais, dentre outras arbitrariedades. - prescindvel a comprovao de dolo ou culpa para a caracterizao do ato de improbidade que atenta contra os princpios da Administrao Pblica (art. 9 da Lei 8.429/92). - A rejeio antecipada da ao de improbidade, com fulcro no art.17, pargrafo 8, somente possvel quando for manifesta a inexistncia do ato de improbidade, a improcedncia da ao ou a inadequao da via eleita. Ausente prova inequvoca a esse respeito, impe-se o retorno dos autos primeira instncia para regular processamento. - Apelao provida.
A espcie particularmente interessante por suscitar a abusividade das marchas e das prises. Em relao a estas, o fundamento era a comparao com o nmero de prises efetuadas em perodos anteriores e depoimentos dos presos. Resta ntido como a ao de improbidade administrativa enseja ampla reviso de atos, embora no dirigida diretamente a estes, mas censura pessoal do agente estatal. A propositura tem o intuito de lograr o reconhecimento de violao ao princpio da moralidade administrativa, exteriorizada por meio do enriquecimento ilcito, do dano ao errio, da ofensa a princpios da Administrao Pblica ou, no caso de Prefeitos, por descumprimento de dispositivos do Estatuto da Cidade. De acordo com os artigo 12 da Lei 8.429/1992, so instrumentos idneos para postular sanes de perda de bens e valores obtidos ilicitamente: o
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ressarcimento integral do dano ao errio; a suspenso de direitos polticos; a multa civil; a proibio de contratar com o Poder Pblico e receber benefcios creditcios e fiscais; e a perda da funo pblica. Portanto, ao de natureza cvel com consequncias rigorosssimas, algumas delas alcanam at mesmo um carter fortemente poltico-penal. No momento, a modalidade mais relevante para o estudo a ao de improbidade administrativa contra atentado aos princpios da Administrao Pblica por ato de autoridade militar. Isso porque as demais hipteses permitem uma reprovao mais objetiva, de mais fcil constatao. Porm, quando h abertura para violao de princpios, a atuao do rgo jurisdicional se estende de tal modo que pode ser causa de inconvenientes intromisses na Administrao Pblica. Por isso, o propsito do estudo foi fixado no estabelecimento dos limites para a atuao jurisdicional e, emps, transport-los tambm para a atuao mais responsvel do Ministrio Pblico na misso fiscalizadora. As prximas linhas concernem, ento, necessidade de um controle esclarecido, capaz de reconhecer as repercusses da deciso, bem como cuidaro do impacto dos efeitos extrajurdicos, denominados de fatores para fins do presente estudo, decorrentes de um controle to amplo quanto o proporcionado pela ao de improbidade administrativa por violao de princpios. 2.1. O controle esclarecido certo que as decises judiciais encontram sua legitimidade na tcnica e nos conhecimentos jurdicos do rgo que as proferiu. Progredindo nesta mesma vertente, cunha-se a expresso controle esclarecido, escolhida, aqui, para indicar a necessidade de os magistrados e Procuradores da Repblica terem a preocupao de no se limitarem a conhecer as normas. Jamais podero contentar-se com uma viso meramente formalista, ingnua e objetiva das exigncias14 a que se submete o militar, a saber: a) Risco de vida permanente; b) Dedicao exclusiva e disponibilidade permanente, sem direito a reivindicar horas extras ou compensao pelo mecanismo do banco de horas (limitao de direitos sociais); c) Mudana involuntria de domiclio; d) Sujeio a preceitos
14
Revista VERDE-OLIVA: Exrcito Brasileiro. Braslia: Ano XXX, n. 177, Jan/Mar, 2003.
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rgidos de disciplina e hierarquia; e e) Restries de direitos polticos relacionados democracia, dentre outros. Ignorar, por exemplo, o ambiente no qual moldado o militar e interferir nas tcnicas de disciplina tornar-se responsvel pela inverso dos valores que sustentam um combatente frente ao inimigo. Na tica interna, eles veem os quartis no apenas como ambiente de trabalho, mas, sim, como lugares onde se cultiva a ideia de que a Ptria um bem to precioso que precisa ser garantido custa de qualquer sacrifcio. Nele vivem circunstncias para suportarem a dureza do combate.15 Desta vocao e motivao nacionalista decorrem inmeras implicaes, as quais devem permear a apreciao judicial. O julgador deve ter em mente que o ato da autoridade militar est arrimado nos imperativos a seguir expostos. 2.1.1. Misso institucional O caput do art. 142 da CRFB de 1988 estabelece trs misses. A mais evidente a defesa da ptria, no que se refere ao inimigo externo. a prpria razo de ser das instituies. A segunda misso servir de garantia aos Poderes constitudos. De acordo com nossa experincia histrica, em ltima instncia, o Supremo Tribunal Federal era [] um arsenal de livros, e no de tanques e, por isso, nada podia [pode] fazer para garantir o governo [...] sem a garantia das Foras Armadas no h Poderes constitudos16. A outra misso constitucional resguardar a lei e a ordem quando forem convocadas pelos Poderes constitudos. Na matria, o sempre citado Seabra Fagundes traduz a viso das Foras Armadas na Constituio:
As Foras Armadas constituem, em todos os Estados o elemento fundamental da organizao coercitiva a servio do direito. Nelas, na eficincia de sua estrutura e na respeitabilidade que as envolve, repousa a paz social pela afirmao da ordem na rbita interna e do prestgio estatal na sociedade das naes. So, portanto, os garantes materiais da subsistncia do Estado
15 16
Guilherme Joaquim Moniz Barreto, criador da moderna crtica literria em Portugal.
Nelson Hungria apud MARTINS, Ives Gandra da Silva. As foras armadas in Revista IOB de Direito Administrativo v. 01, n. 11, nov. 2006. p. 8
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e da perfeita realizao dos seus fins. Em funo da conscincia que tenham da sua misso est a tranquilidade interna pela estabilidade das instituies. em funo de seu poderio que se afirmam, nos momentos crticos da vida internacional, sua prpria soberania. Por isto mesmo na organizao poltica de todos os povos se reserva s Foras Armadas posio especial e destacada, desde os seus problemas de estrutura e funcionamento at os que dizem respeito sua misso. 17
2.1.2. Estratgia A opo por tratar da estratgia foi determinada por questes frequentemente suscitadas na sociedade sobre a importncia das Foras Armadas, a necessidade delas em tempos de paz, o que fazem e qual a razo de receberem investimentos num pas de tanta misria. Todas as indagaes dessa natureza encontram resposta na dissuaso, das estratgias a mais importante. Literalmente significa provocar uma abdicao de uma deciso, mudar de ideia. Contextualizada, a ttica que visa a inibir a atuao ofensiva estrangeira por meio da ostentao da capacidade blica e de organizao. Ningum melhor que um representante militar para explic-la:
Da sentena latina vis pacem para bellum (se queres a paz, prepara-te para a guerra) decorre a principal estratgia do Exrcito Brasileiro, a da dissuaso. Por ela, fundamental manter um grau de prontido e operacionabilidade tais que faam com que eventuais rivalidades, ambies ou aventuras em relao ao patrimnio brasileiro sejam desencorajadas, mantendo tudo aquilo que possa se configurar como antagonismo passvel de resoluo no campo diplomtico. Ficam, pois, evidenciadas duas ideias principais, [...] a de que o treinamento tem que ser permanente, e a de que tem de ser realstico, mesmo em tempo de paz. 18
FAGUNDES, Miguel Seabra. As Foras Armadas na Constituio. Coleo Taunay. Rio de Janeiro: Biblioteca do Exrcito, 1955.
18 17
CONFORTO, Alves, A importncia da Justia Militar da Unio na preservao da hierarquia e da disciplina nas Foras Armadas. STM em revista v. 02, n. 02, jul/dez. 2005. p. 8
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Portanto, a importncia das Foras Armadas prolongar os tempos de paz em virtude da sua presena atenta e silenciosa; a necessidade delas a imposio de temor; seu cotidiano um treinamento constante e to diversificado quanto os ambientes em que podem vir a atuar; bem assim, vivem em vigilncia permanente a fim de permitir perceber, logo no incio, o avano de aes ofensivas e prontamente respond-las. Quanto aos investimentos blicos, igualmente tm a finalidade preventiva e, se preciso, repressiva, cujo pressuposto a movimentao inimiga. Inadmitese, destarte, a possibilidade de iniciativas imperialistas. O fato de o Brasil ser um pas pacfico em nada justifica o desaparelhamento militar. Tampouco o abrandamento das exigncias dos integrantes. No se preparam apenas para a guerra. Preparam-se, mormente, para que a corporao seja fonte de respeito fora das fronteiras. Observe-se que em momento algum se fala em realizar guerras, mas em estar sempre preparado. 2.1.3. Hierarquia e disciplina O rigor do treinamento militar, vez ou outra questionado (in) diretamente, v.g. quando se impugna marchas abusivas ou a transferncia involuntria, tem uma finalidade de formao do profissional.
S a disciplina mantm a coeso, possibilita a vitria sobre o medo. S o respeito hierarquia impede que algum armado se transforme em uma besta-fera ou em um covarde ao ver companheiros caindo, exploses se sucedendo, gritos, desespero.19
De forma sinttica, pode-se entender que ambos os princpios em epgrafe culminam na impossibilidade de inferiores hesitarem no cumprimento das ordens de seus superiores. A preocupao com esses princpios deve ser extrema, pois proporcionam a atuao eficaz, repentina e imediata, o que s conseguido por uma rgida organizao. Esses princpios so frequentemente mal compreendidos pelos civis. Frequentemente so associados a arbitrariedades e ao autoritarismo.
19
Idem. p.8
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Contudo, a estrutura baseada na hierarquia pensada para fazer com que o General ou o Coronel, nas suas funes de comando, tenham conhecido todas as misses, dificuldades e presses de seus subordinados, pois ingressaram na carreira, por concurso pblico, como aspirantes-aoficial, nvel mais bsico da carreira (O anexo ilustra a evoluo da carreira militar). Levam cerca de 25 a 35 anos de experincia para conquistar tais posies, galgando-as lentamente, aps a realizao de inmeros cursos de comando e estratgia. Maior, ainda, o problema dos militares que no os compreendem. Quando se recorre ao Estado-juiz para resolver as insatisfaes com a profisso sem ter interesse em real ilegalidade na verdade, h uma agresso a esta pirmide. Quem titulariza os cargos e funes do topo hierrquico, em regra, nunca se sentiu no direito de questionar seus superiores, sendo valorizado pela obedincia. O problema que todo processo tem potencial de inverso da ordem militar. Qualquer processo no qual se questione ordens militares trar consigo uma parcela de fator desmoralizante da autoridade perante a tropa, vulnerando o princpio da hierarquia, ao passo que trar uma outra carga de fator desestimulante do uso do poder disciplinar. Desse modo, cria-se nos inferiores a mentalidade de contestao, a qual prejudica a executoriedade da ordem de uma autoridade, bem como repercute pessoalmente sobre ela, impingindo-lhe insegurana no exerccio do poder disciplinar. E pior, aumenta-se a sensao de vulnerabilidade quando, alm do julgador, os fiscais so exclusivamente civis, pois o ato militar sempre ter um cunho de rigor acima daquele tolerado pela sociedade, mas nem sempre ser compreendido pelo rgo de fiscalizao de que uma medida necessria para a manuteno da ordem da instituio militar. oportuno fazer um esclarecimento: no se prope com esses argumentos a ampliao da competncia da Justia Militar, muito menos acoimar de ilegtima as decises dos juzes federais. O estudo apenas enfatiza um caso de controle inconveniente, a saber, o efetuado com base em princpios e, por isso, aparenta aument-lo de modo a permitir mais fcil observao.
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3. Limite especfico: da impossibilidade de o juiz federal sancionar o militar com a perda da funo pblica prevista no art. 12, inciso iii, da lei n. 8.429/1992.
De incio, vale destacar a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho. Explica ele que, pelos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, possvel afirmar que as sanes no precisam ser todas cumuladas na punio do mprobo. Compete ao juiz fix-las, podendo excluir aquelas que significarem reprovao exagerada da conduta. Ademais, ensina o autor que a sano no pode encontrar obstculo no regime jurdico que rege o cargo pblico. Assevera:
A sano de perda da funo pblica no irrestrita; ao contrrio, exige adequao ao regime jurdico-poltico ao qual esto sujeitos certo agentes pblicos.20
Por bvio, no apenas os agentes polticos tm regime especiais. Eles so apenas os mais notados, em razo da evidncia de que gozam as decises do e. STF. Porm, no se pode esquecer, ante a falta de debate, o caso dos militares, os quais a prpria Constituio imunizou da sano da perda de funo pblica, prevista no art. 12, inciso III, da Lei n. 8.429/1992. O art. 142, 3, incisos VI e VII, so claramente impeditivos:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinamse defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
20
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009. p. 1033.
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VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
Portanto, nenhum desses requisitos se faz presente na ao de improbidade administrativa para possibilitar ao juiz federal decretar a perda de posto ou patente21. A indignidade, incompatibilidade ou a pena privativa de liberdade dependem de deciso de Tribunal Militar para provocarem a perda da funo pblica. Sobretudo em face da amplitude das aes de improbidade administrativa, parece ter a Constituio da Repblica acertado. Na mesma linha de raciocnio exposta por Ives Gandra Martins, a medida se justifica porque s os militares podero compreender em profundidade os militares e suas ordens porque tm a mesma vocao. Por essa razo tm tribunais prprios.22 Tampouco, por via oblqua, a de suspenso dos direitos polticos, poderia ocorrer a perda da patente e do posto. O motivo desta concluso o fato de que a sano no a perda de direitos polticos, mas, sim, suspenso. Aquela corresponde perda da nacionalidade, ocorrida, p. ex., quando o estrangeiro renuncia a nacionalidade de um pas para assumi-la em outro. No entanto, a suspenso de direitos polticos apenas atinge os cargos de representao dos Poderes nacionais, o que certamente no o caso dos militares, cujos comandantes perderam o status de ministro para restar incontroversa a ausncia de natureza poltica de quaisquer de suas funes. A sano s alcana, pois, direitos correlatos ao voto, elegibilidade,
A despeito do dispositivo transcrito, parece-me que, quando a improbidade for consubstanciada atravs de enriquecimento ilcito ou de dano ao errio, no haver maiores dificuldades na avaliao do ato militar e, por consectrio, tampouco na aplicao da sano de perda da funo pblica. MARTINS, Ives Gandra da Silva. As foras armadas. Revista IOB de Direito Administrativo v. 01, n. 11, nov. 2006. p. 10.
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ocupao de cargos de representao dos Poderes, uma vez que afetos ao direito eleitoral. 23 Firme nesses argumentos, possvel concluir pela inconstitucionalidade da aplicao da sano de perda da funo pblica, direta ou indiretamente em ao de improbidade administrativa, no s para agentes polticos submetidos aos processos por crime de responsabilidade, como vem entendendo o e. STF, mas tambm para militares, porquanto apenas os tribunais militares detm competncia para verificar em que medida a ordem e a conduta do militar, embora repelidas na vida civil, possam ser incompatveis com a dignidade da misso e com os princpios das Foras Armadas.
4. Consideraes finais
A ideia de recorrer Justia, sobretudo, no especializada, tal como vem sendo difundida no meio militar, atravs das constantes sentenas desfavorveis s decises dos comandos dos rgos das Foras Armadas, tem um significado material perigoso. Essa politizao questionadora justamente a anttese do treinamento recebido nos quartis: misso dada misso cumprida!. O Poder Judicirio no pode ser visto como fuga do processo de formao de combatentes, os quais devem estar preparados para agir nas mais adversas condies. Evitar a difuso desta imagem uma das finalidades deste estudo. Bem assim, tambm tem por escopo fornecer alguns parmetros para as intervenes judiciais, pois estas nunca se limitam a produzir efeitos no mundo jurdico. justamente o efeito prtico, aqui chamado de fator, o mais preocupante. Os magistrados precisam atentar para a repercusso de suas decises. Para auxiliar nessa atividade reflexiva, de todo o exposto, se trs noes sarem suficientemente destacadas, este pretenso artigo cumpriu sua misso. So elas: a) processos sobre questionamento de ordens militares trazem consigo uma carga do fator desmoralizante da autoridade perante a tropa, vulnerando o princpio da hierarquia. Alm disso, esto acompanhados, na
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A distino entre administrao poltica e burocrtica e as consequncias da suspenso de direitos polticos pode ser encontrada na obra de Pinto Ferreira mencionada na bibliografia.
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mesma medida, de fator desestimulante do uso do poder disciplinar; b) o controle judicial dos atos de rgo e entidades da Administrao Pblica adquire maior grau de legitimidade quando se concretiza como controle esclarecido, isto , ultrapassa a abordagem da abstrao normativa para alcanar certos elementos da realidade que no so apreendidos pela simples leitura de textos legais; c) por fim, a ao de improbidade no pode gerar, por inconstitucionalidade (art. 142, terceiro pargrafo, incisos VI e VII), a sano de perda da funo pblica militar porque a Justia Federal no tem competncia para avaliar as repercusses de uma deciso militar em face das misses e estratgias das Foras Armadas. Com a devida licena para adaptaes, parece adequado difundir uma ideia j exposta pelo Exm. Min. do col. Superior Tribunal Militar, General Conforto: ignorar as peculiaridades e objetivos militares e interpretar a legislao castrense luz da legislao civil fazer o trabalho desarticulador do inimigo.
5. Referncias bibliogrficas
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Malheiros, 2007. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009. CONFORTO, Alves, A importncia da Justia Militar da Unio na preservao da hierarquia e da disciplina nas Foras Armadas. STM em revista, Braslia, v. 02, n. 02, p. 8-9, jul/dez. 2005. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 2005. FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1995. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
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MARTINS, Ives Gandra da Silva. As foras armadas. Revista IOB de Direito Administrativo, So Paulo, v. 01, n. 11, p. 7-26, Revista VERDE-OLIVA: Exrcito Brasileiro. Braslia: Ano XXX, n. 177, Jan/Mar, 2003.
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TUTELA PENAL COLETIVA E CRIME ORGANIZADO1

Diego Fajardo Maranha Leo de Souza Procurador Federal Mestre em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da USP
RESUMO: A moderna criminalidade do sculo XXI afasta-se da clssica conceituao do tipo penal por seus inovadores meios de planejamento e cometimento de delitos, bem como pelo bem jurdico que visa a atacar. Partindo da constatao de que a proteo jurdica a bens individuais no mais eficiente ante as novas formas de criminalidade, antev-se que a evoluo do direito penal caminha no sentido de incorporar em nvel crescente a tutela dos bens jurdicos supra-individuais. Referidos bens jurdicos h muito so agasalhados pelas normas penais, mas apenas recentemente vm sendo objeto de estudo e sistematizao independentes, do que so exemplos a proteo do meio ambiente e a integridade e lisura da ordem econmica. A tutela dos interesses supra-individuais se d, por um lado, pela adoo dos chamados crimes de perigo, que antecipam a sano para o momento da conduta e no do resultado, dada a dificuldade em aferi-lo nesses casos. Por outro lado, instrumentos processuais penais tambm podem ser eficazmente utilizados na proteo dos bens jurdicos coletivos, do que um importante exemplo a aceitao de pessoas jurdicas como assistentes de acusao atuando em auxlio ao Ministrio Pblico. Ao fim da anlise, ser sugerido que a ofensa a bens jurdicos difusos pode ser utilizada, em conjunto com outros citados pela doutrina, como um dos caracteres aptos a definir uma organizao criminosa. SUMRIO: Introduo 1. Quebra de paradigmas: do direito penal individual ao direito penal coletivo. 2. Bem jurdico e tutela penal. 3. Os bens jurdicos difusos. 4. Tutela penal material de bens jurdicos difusos: os crimes de perigo 5. Tutela processual penal de bens jurdicos difusos. 6. Crime organizado e tutela coletiva. Referncias.
1 Trabalho apresentado em agosto de 2008 no VII Ciclo de Estudos Jurdicos da Justia Federal em Petrolina, Pernambuco, sob a temtica A Justia Federal e a tutela coletiva nas reas cvel e criminal.
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Introduo
O sculo que se inicia permeado, no mbito das cincias criminais, por intenso debate acerca dos fins e limites do direito penal. Questionamse seus paradigmas clssicos, e cogita-se sobre sua aptido para fazer frente s modernas formas de criminalidade. Se certo que no se pode abandonar os postulados bsicos de um sistema penal democrtico, fundado na teoria do bem jurdico, nos princpios da culpabilidade, da subsidiariedade e da ofensividade, tambm certo que o apego a formas tradicionais de regulao de condutas, sem a necessria adaptao aos tempos atuais, pode acarretar perda de eficincia e ruptura do prprio sistema. nesse cenrio que surge o embrio de uma nova abordagem do direito penal e, pari passu, do direito processual penal, focada no apenas na tutela dos bens jurdicos individuais, mas, tambm e especialmente, em interesses que afetam diretamente toda a coletividade: os bens jurdicos difusos ou supra-individuais. Migrando de seu espao mais bem conhecido e estudado, o da tutela coletiva no processo civil, possvel vislumbrar a presena e importncia dos bens difusos tambm na seara penal, incumbida tradicionalmente de garantir a proteo aos interesses mais sensveis da comunidade quando os demais meios inibitrios falharem. Essa perspectiva influenciar diretamente a concepo de bem jurdico penalmente relevante, com a abrangncia de novas reas do conhecimento que sequer poderiam ser imaginadas em tempo passado. Recrudescem, a fim de fortalecer o mbito de proteo, os delitos de perigo, trazendo tona os inmeros problemas que essa modalidade de tipificao acarreta. No processo penal, possvel identificar ntida tendncia em realar a tutela coletiva, prevendo-se, inclusive, a participao de entidades associativas como protagonistas da ao penal. A importncia crescente da vtima no trmite processual, com se v pela recente lei 11.690/082, abre espao para perquiries acerca de um novo processo penal em que, havendo ofensa a bens jurdicos difusos, ter cada vez mais presena a sociedade civil.
2 Trata-se de lei que alterou as disposies relativas prova no cdigo de processo penal brasileiro de 1941. Faz parte de uma srie de medidas visando a modernizar as disposies do cdigo processual e que, na reforma empre-endida em meados do ano de 2008, veio acompanhada da lei 11.689, que alterou as normas relativas ao tribunal do jri, e da lei 11.719, que alterou os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, alm de outras questes proce-dimentais.
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Essa nova compreenso do sistema criminal pode ser utilizada, instrumentalmente, como til fator epistemolgico para o estudo do fenmeno da criminalidade organizada. Realidade cada vez mais presente nos dias que correm, o crime organizado ainda carece de conceituao precisa, o que dificulta as anlises que o tm por objeto. Buscar-se- evidenciar, a partir da tutela coletiva no mbito criminal, que a ofensa a bens jurdicos difusos pode ser tida como uma das caractersticas determinantes para o reconhecimento de uma organizao criminosa.3 1. Quebra de paradigmas: do direito penal individual ao direito penal coletivo O direito penal passa por um momento de crise. Ao mesmo tempo em que utilizado pelos rgos estatais para implementar cada vez mais fortes e invasivas medidas de investigao e de represso, realado, em especial pela comunidade jurdica, como celeiro das garantias individuais e recndito de seculares princpios liberais que no podem ser escamoteados. A criminalidade fator regulador do sentimento de medo da sociedade civil, capaz de tolher uma poltica de segurana pblica que tenha elegido a liberdade como primado.4 A situao de descontrole que se apresenta no campo da segurana pblica afasta o direito penal e o processo criminal de seus misteres, mormente em face de um ordenamento jurdico que preza, ao menos ao nvel constitucional, pela preservao dos valores civilizacionais modernos, como o caso do Brasil.5 Est-se diante de um srio risco de encolhimento da democracia. A insegurana dos membros da comunidade atinge nveis tais que se admite at mesmo o recuo perante determinados valores fundamentais em troca de uma paz, se no plena,
No se adotar, no presente estudo, a classificao tripartite preconizada pelo cdigo de defesa do consumidor e pela doutrina civilstica entre direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Para fins penais, a referncia a bens difusos, coletivos ou supra-individuais, indistintamente, suficiente para destacar essa categoria dos bens indi-viduais clssicos, sem descuidar da importncia da distino no campo do direito processual civil. Em sentido con-trrio, preferindo uma classificao dos bens jurdicos penais em bens de natureza individual, coletiva e difusa, SMANIO, Gianpaolo Poggio, O conceito de bem jurdico penal difuso, in Boletim de doutrina ADCOAS, So Paulo, v.7, n.20, out. 2004, p.394. HASSEMER, Winfried. Segurana pblica no Estado de direito. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 2, n.5, p. 55-69, jan./mar. 1994, p.56.
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CHIAVARIO, Mario. Direitos humanos, processo penal e criminalidade organizada. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 2, n.5, jan./mar. 1994, p.25.
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ao menos minimamente duradoura. nesse momento de tenso que deve ser buscado o equilbrio e, no cenrio atual, ele h de contrabalanar a necessidade de segurana coletiva com a indispensabilidade dos direitos fundamentais. Nas palavras de Antonio Henriques Gaspar, em concluso ao pensamento, precisamente em situaes de crise que o respeito pelos direitos fundamentais se revela mais incisivo e exige maior vigilncia.6 bastante apropriada a distino que Hassemer realiza entre dois diferentes tipos de criminalidade, ambas afetando a sensao de insegurana corrente. A primeira classe de criminalidade seria a assim denominada criminalidade de massas, constituda por delitos violentos (roubos, homicdios, crimes sexuais) que afetam de maneira direta o cidado-vtima. A segunda categoria seria a da criminalidade organizada, menos visvel que a criminalidade comum mas altamente nociva. Para o jurista alemo, apenas se poderia falar em crime organizado quando houvesse contaminao de estruturas institucionais do Estado pelos agentes criminosos. A classificao importante porque permite identificar um fenmeno maniquesta e corriqueiro no discurso da segurana pblica que, sob um pretexto de combate s organizaes criminosas, acumula instrumentos de represso disposio do Estado para combater a criminalidade de massas, que comum e no organizada. Hassemer registra que a manipulao do medo coletivo difuso, sob a alcunha do combate ao crime organizado, tem servido como abre-te-ssamo para desencadear o arsenal de instrumentos de interveno da autoridade em nome da preveno de perigos e da elucidao de crimes.7 Se verdade que o combate ao crime organizado demanda instrumentos penais e processuais de maior eficincia e, por conseqncia, com maior potencial de vulnerar direitos fundamentais se mal utilizados, no menos verdade que o uso desse aparato especial para o combate criminalidade comum viola, no mnimo, o princpio da proporcionalidade. Em contraste viso penalista clssica, prope-se uma mudana de
GASPAR, Antonio Henriques. Os novos desafios do processo penal no sculo XXI e os direitos fundamentais (um difcil equilbrio). In: Revista portuguesa de cincia criminal, Coimbra, ano 15, n.2, abr./jun. 2005, p.260. HASSEMER, Winfried. Segurana pblica..., cit., p.57-58. Tambm valem ser destacadas as seguintes passagens do artigo referido: O medo da criminalidade organizada o principal responsvel pelas mais radicais alteraes e exacerbaes no s do poder de polcia, mas tambm do direito penal, nos ltimos tempos. Princpios fundamentais ou no valem mais ou valem apenas limitadamente. (...) Quando uma ameaa nos parece particularmente intensa, nada mais sagrado para ns, nem mesmo os direitos fundamentais (p.60 e 62).
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paradigma naquilo que por muitos considerado a pedra de toque de qualquer sistema criminal legtimo: o bem jurdico tutelado. Confrontado com uma realidade assaz mais complexa do que nos primrdios de seu desenvolvimento moderno, o direito penal deve evoluir de modo a conciliar em um sistema coeso e coerente tanto as necessidades de controle social (ou preveno geral positiva) e os postulados de garantia, dos quais corre o risco de se afastar. E isso reporta, necessariamente, a uma nova concepo de bem jurdico que, para alm dos valores individuais clssicos de proteo (vida, liberdade, propriedade), passe a englobar de maneira clara e sistematizada os bens jurdicos coletivos ou supraindividuais. A partir desse reconhecimento, a cincia poder estruturar novas bases para o direito penal quando tiver que lidar com as leses ou riscos de leso aos bens jurdicos mais caros sociedade coletivamente considerada, quase sempre provocados por organizaes criminosas. A se manter estagnado, o direito penal deixar de cumprir sua funo de ltimo depositrio do anseio coletivo na manuteno da paz social. Reproduz-se, em tom de vaticnio, o alerta de Jeffrey Robinson:
Enquanto vivermos num mundo onde uma filosofia de soberania do sculo XVII reforada por um modelo judicirio do sculo XVIII, defendido por um conceito de combate ao crime do sculo XIX, que ainda est tentando chegar a um acordo com a tecnologia do sculo XX, o sculo XXI pertencer aos criminosos transnacionais.8
2. Bem jurdico e tutela penal Bem jurdico, em sua acepo mais difundida, um bem (utilidade, interesse) de importncia fundamental para a comunidade ou para o indivduo que, por seu significado social, protegido juridicamente.9 No campo criminal, concisa e objetivamente, h de ser compreendido como fundamento e como limite do direito penal. Como fundamento no sentido de que o pressuposto de existncia do prprio sistema repressivo, ou seja, o direito penal tem como fim a proteo de bens
ROBINSON, Jeffrey. A globalizao do crime. Rio de Janeiro : Ediouro, 2001, p.19. WELZEL, Hans. Derecho penal Alemn: parte general. 11 ed. alem, 4. ed. castelhana, Santiago: Editorial Jurdi-ca de Chile, 1993, p.5.
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jurdicos. Como limite porquanto a aceitao da teoria do bem jurdico torna ilegtima qualquer forma de sano a condutas que no lesionem ou tendam a lesionar um bem jurdico.10A noo de bem jurdico como base de um sistema repressivo democraticamente estruturado remonta ao Iluminismo. Foi no sculo XVIII que o pensamento liberal, contaminando as concepes polticas e, por conseqncia, as jurdicas, comeou a formular as justificaes tericas para o poder do Estado, dentro do qual se insere o poder de punir. O expoente desse movimento foi o jurista italiano Cesare Beccaria que, em sua clebre obra Dos delitos e das penas, condensou a vontade de ruptura com o poder absolutista at ento reinante. A justificativa para a sano penal no poderia estar na violao de algum poder divino, ou na afronta ao poder do prncipe, mas deveria remeter a uma necessidade da comunidade. Influenciado pela teoria do contrato social, escreveu Beccaria:
A reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exerccio do poder que deste fundamento se afaste constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de direito; constitui usurpao e jamais um poder legtimo.11
Inaugurada essa nova fase nas cincias criminais, foi questo de tempo at que se iniciasse a construo terica do bem jurdico. Superando a idia de Feuerbach de que o delito consistia na violao de direitos subjetivos, Birnbaum foi quem primeiro deu carter cientfico concepo de que o direito penal deveria tutelar interesses de alto relevo da comunidade, embora ainda no tivesse cunhado a expresso bem jurdico. Karl Ludwig Lorenz Binding, posteriormente, buscando traar as bases desse instituto, trouxe a idia de que o bem jurdico no reconhecido pela norma jurdica, mas, sim, se encontra estabelecido na norma jurdica, fazendo parte dela.12 De um ponto de vista estritamente positivista, o
Para as diversas classificaes quanto funo do bem jurdico penal (teleolgica, individualizadora, sistemtica, axiolgica, exegtica, crtica, etc), vide compilao realizada por HAVRENNE, Michel Franois Drizul, Imputao objetiva e bem jurdico difuso, So Paulo, 2006, dissertao (mestrado), Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p.41 e seguintes. 11 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo : Hemus, 2005, p.15. SMANIO, Gianpaolo Poggio. A tutela penal constitucional. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 10, n.39, jul./set. 2002, p.127.
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jurista alemo via o bem jurdico como criao do direito, e no como o reconhecimento de uma realidade natural preexistente que fosse passvel to-s de ser acolhida pelo ordenamento. Contra esse entendimento postou-se Franz Von Liszt, para quem o bem jurdico no pode ser perfeitamente compreendido de uma tica estritamente formal, sendo indispensvel a identificao de seu ncleo material. As normas penais certamente garantem a proteo contra violaes, mas no so estas que criam o bem jurdico. Ao contrrio, este j preexiste.13 Essa concepo preconiza o valor do substrato material do injusto, que no poderia se resumir norma penal, j que violao da norma no se confundiria com ofensa ao bem jurdico. Conforme assinalado por Gianpaolo Poggio Smanio, a escola positivista-naturalista de Liszt traz um conceito material de bem jurdico, afirmando que este encontra sua origem em um interesse da vida, existente anteriormente ao direito, que surge das relaes sociais, ou seja, uma realidade protegida pelo direito. E prossegue: o interesse, portanto, no gerado pelo ordenamento jurdico, mas sim pela vida.14 Posteriormente, a evoluo do conceito de bem jurdico-penal sofreu influncia dos filsofos neokantianos, para os quais o bem jurdico no poderia se identificar com o interesse social, mas deveria ser apreendido de uma abordagem gnosiolgica. Com a construo racional do bem jurdico passando para o ambiente metafsico, abria-se caminho para que a norma criasse tipos penais que tutelariam quaisquer assim denominados bens, haja vista a facilidade para se justificar a necessidade de proteo a interesses em um nvel lgico-formal. Em meados do sculo XX, Hans Welzel, na elaborao da teoria finalista da ao, retoma o conceito de bem jurdico como reflexo das relaes sociais. Para o jurista alemo, a proteo aos bens jurdicos proporciona uma manuteno dos valores tico-sociais presentes em uma comunidade. A misso primordial do direito penal consiste em assegurar a valia desses elementos, mediante a aplicao da sano.15 A compreenso do bem jurdico como garantidor de interesses caros ao corpo social se consolidou como a que melhor atribui legitimidade ao
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HAVRENNE, Michel Franois Drizul, Imputao objetiva..., cit., p.33. A tutela penal..., cit., p.128. Hans Welzel, apud HAVRENNE, Michel Franois Drizul, Imputao objetiva..., cit., p.35.
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sistema criminal, integrando o injusto penal e servindo como pressuposto para a aplicao da sano. Dessa acepo material de delito Claus Roxin deriva importantes conseqncias, como a excluso das meras imoralidades e das infraes de normas administrativas do mbito do direito penal.16 Nesse passo, de se perguntar: quais os parmetros para a eleio, pela norma penal, dos bens jurdicos a serem tutelados? Vale dizer: haveria condicionantes ao legislador no momento de escolher o objeto de proteo do direito penal? Em face desse problema, Roxin reconhece a existncia de restries normativas prvias positivao de bens jurdicos, e elas derivariam unicamente da constituio. Tendo sido a carta poltica aceita pela comunidade como depositria de seus valores e aspiraes, os interesses sociais mais importantes aos cidados estariam plasmados nos princpios constitucionais, e seriam estes os parmetros indispensveis na escolha dos bens jurdicos a serem penalmente tutelados. 17O legislador penal no poderia criar tipos penais arbitrariamente, mas deveria extra-los das normas constitucionais. 18Nas palavras de Luciano Feldens,
a deciso poltica de que se cogita no reside de forma incondicionada nas mos do legislador ordinrio, o qual absolutamente no dispe de uma liberdade irrestrita de conformao. Balizas existem, fixadas que foram pelas diretrizes concebidas na ordem constitucional instituidora do Estado democrtico de direito.19
Certamente isso no significa que a cada tipo penal deva corresponder uma norma constitucional especfica, sob risco de engessamento do sistema. Os princpios constitucionais, em realidade, atuam como diretriz polticocriminal (Roxin) e norteiam a atividade do legislador infraconstitucional, traando as balizas daquilo que o constituinte originrio estabeleceu como valores fundamentais do Estado. Nesse sentido, de curial importncia a
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ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Madrid : Civitas, 2001, p.53. Derecho penal..., cit., p.55-56. Com opinio diversa SMANIO, Gianpaolo Poggio, A tutela penal..., cit., p.138 e seguintes.
FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2002, p.42.
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dinamicidade do conceito de bem jurdico, que assume feio mutvel, compatvel com o passar do tempo e a evoluo da cincia jurdica.20 Em tempo presente, a mutao que se vislumbra o avano da teoria do bem jurdico sobre o campo dos interesses supra-individuais. 3. Os bens jurdicos difusos A evoluo das cincias criminais vem revelando que a proteo tradicionalmente assegurada pelo direito penal no se adapta s necessidades atuais do mundo globalizado. So cada vez mais comuns os perigos advindos de uma sociedade de risco, em que os sujeitos histricos do delito (ativo e passivo) se diluem em grandes corporaes, nas massas de indivduos e nos sistemas de poder que tornam ineficientes os tradicionais mecanismos de controle social. Essa realidade advm, por um lado, das novas atividades desenvolvidas pela sociedade ps-industrial, com a massificao da produo e do comrcio, das atividades extrativistas, do fluxo contnuo de pessoas e de bens; e, por outro, da crescente preocupao da comunidade com interesses at pouco tempo inexistentes, como a ateno a um meio ambiente equilibrado ou sade financeira dos mercados de bens e de capitais. Os Estados soberanos, visando a recuperar a capacidade de reagir aos riscos apresentados por essa sociedade globalizada, elaboram e aperfeioam continuamente mecanismos jurdicos de controle para assegurar a estabilidade das relaes sociais. da que surgem e se justificam as organizaes internacionais de regulao, como a Organizao Mundial do Comrcio e a Organizao Internacional do Trabalho, os Tribunais internacionais contenciosos ou de arbitragem e os tratados de cooperao internacional. No mbito interno, os pases cada vez mais estruturam agncias para regulao e combate a desvios em searas como o meio ambiente e o mercado financeiro, em especial visando a proteg-los da ao de organizaes criminosas. nesse cenrio que ganham corpo os bens jurdicos difusos, cujo interesse deslocado da pessoa do indivduo para toda a coletividade. No apenas os bens historicamente protegidos pelas normas penais continuam a ter importncia, como tambm so agregadas novas classes de interesses
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HAVRENNE, Michel Franois Drizul, Imputao objetiva..., cit., p.35.
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ordem jurdico-penal, das quais o meio ambiente e a ordem econmica so os principais expoentes.21Jescheck, em uma acepo moderna, prope a classificao dos bens jurdicos do seguinte modo:
H bens jurdicos da pessoa individual (bens jurdicos individuais) (v.g. a vida, a liberdade, a propriedade), entre os quais formam um subgrupo os bens jurdicos personalssimos (v.g. a integridade corporal e a honra), e bens jurdicos da coletividade (bens jurdicos universais) (v.g. a proteo dos segredos de Estado, a segurana do trfego virio e a autenticidade do dinheiro).22
Embora a doutrina ainda no tenha alcanado um conceito hermtico e definitivo de bem jurdico, de se destacar que, em essncia, o bem jurdico uno, sendo que a classificao entre bens individuais e supra-individuais tem por escopo uma melhor operacionalizao dos sistemas processual e penal material, dadas as relevantes diferenas de caracteres entre aqueles. Assim tambm alguns delitos que se definem como ofensivos a bens difusos so h muito conhecidos, mas costumam ser abordados atravs das concepes clssicas de direito penal. Essa preocupao manifestada por Jorge de Figueiredo Dias, ao rejeitar uma ilegtima restrio da noo de bens jurdico-penais a interesses puramente individuais e ao seu encabeamento em pessoas singulares, e aceitando antes a plena legitimidade da existncia de bens jurdicos transpessoais, coletivos, comunitrios ou sociais.23 Os bens jurdicos difusos ou supra-individuais diferem dos tradicionais bens jurdicos individuais por atingirem um grande nmero de pessoas ou a coletividade em si considerada. Muitas vezes sofrem ataques por meio de aes ilcitas empreendidas atravs de pessoas jurdicas. So, por exemplo, os crimes do colarinho branco praticados contra o sistema financeiro, os crimes contra o consumidor ou a economia popular, os crimes contra o meio ambiente, contra os sistemas de informao, os crimes contra a ordem poltica. Em todos esses, exemplos fica claro no se constatar um sujeito
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Ivete Senise Ferreira observa: Da porque a tutela penal ambiental surge como uma das atuaes prioritrias do Estado organizadas em torno dos interesses difusos da sociedade, objeto da ateno maior do legislador para o aper-feioamento do sistema legal, preventivo ou repressivo, que no direito penal moderno procura atender aos anseios de criminalizao ou descriminalizao de certas condutas, de acordo com a sua relevncia ou atualidade (Tutela penal do patrimnio cultural. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1995, p.69).
22 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. 4 ed. Granada : Comares, 1993, p.234 (traduo livre). 23 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questes fundamentais de Direito Penal revisitadas. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p.74.
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passivo definido, podendo, eventualmente, tambm existir.24 Assim que a ordem econmica e o meio ambiente, dentre outros, so dois dos principais bens jurdicos difusos e os que tm sido mais vulnerados atualmente. Encontram seu fundamento na constituio federal25, e sua proteo penal em diversas leis ordinrias, dentre elas a que define os crimes contra o sistema financeiro26, contra a ordem tributria27, a lei de lavagem de dinheiro28 e a lei de crimes ambientais29. Ainda tangenciando a fundamentao constitucional do bem jurdico, de se cogitar ser possvel falar em imposies constitucionais de criminalizao, ou seja, se existem valores de alta relevncia para a constituio que impem ao legislador ordinrio o dever de tutelar determinados bens jurdicos por meio da norma penal. Claus Roxin aborda o tema com o seguinte questionamento: o legislador pode estar obrigado a sancionar penalmente leses a bens jurdicos? Embora reconhea a existncia de diretrizes poltico-criminais de criminalizao pautadas pela constituio, Roxin prefere manter-se cauteloso quanto a afirmar ser possvel identificar um dever do legislador em tipificar determinadas leses ou risco de leses a bens jurdicos. Registra ser do prudente critrio do legislador decidir se quer proteger um bem jurdico penalmente ou com meios de direito civil e de direito pblico. 30 Contrastando essa opinio, Luciano Feldens, com base no magistrio de Maria da Conceio Ferreira da Cunha, defende a existncia de zonas de inequvoca danosidade social, que surgiriam quando fosse possvel extrair da constituio um direito fundamental a uma tutela penal. O argumento do autor o seguinte: admitida a fundamentao constitucional dos bens jurdicos, dentre todos os valores albergados pela norma superior do Estado aqueles mais sensveis aos interesses da comunidade (em especial os bens jurdicos supra-individuais) gerariam uma imposio legislativa
Identificar o sujeito passivo nesses casos como sendo o Estado, personificao dos interesses da comunidade, no contribui para a evoluo analtica do problema, pois o jogo de palavras tira o foco dos verdadeiros prejudicados (os membros do corpo social) e dificulta a formulao de solues baseadas nesse discrmen fundamental, a nature-za difusa das pessoas afetadas.
25 26 27 28 29 30 24
Art.170 e seguintes e art.225. Lei 7.492/86. Lei 8.137/90. Lei 9.613/98. Lei 9.605/98. ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p.64.
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de criminalizao. Esse ponto de vista passa pelo reconhecimento de que a constituio protege no apenas os direitos individuais fundamentais, mas tambm os direitos supra-individuais, exigindo dos cidados, em contrapartida, alguns deveres coletivos.31 Maria da Conceio Ferreira da Cunha, nesse passo, assevera:
verdade tambm que, face a uma conduta com dignidade e carncia de tutela penal, a atitude do legislador dever ser a criminalizao, pois, provados estes pressupostos, se no criminalizar tal conduta, estar a desproteger um bem fundamental que no obtm tutela suficiente por outro meio e em relao ao qual o direito penal era capaz de conferir proteco.32
Nesse sentido, exemplos so encontrados na constituio brasileira. Veja-se que o artigo 5 da carta, tradicional rol de proteo de direitos individuais, nem por isso deixa de impor deveres ao legislador infraconstitucional, ao prever que a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel; que lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos; que constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico.33Alm disso, a constituio traz norma impositiva em relao aos delitos praticados contra a criana e o adolescente. 34 Especificamente em relao ao meio ambiente, bem difuso por
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FELDENS, Luciano. Tutela..., cit., p.94-98. Em outra passagem, assim registra o autor: os crimes assim chama-dos do colarinho branco, de que so exemplos eloqentes a sonegao fiscal, a evaso de divisas, a lavagem de dinheiro, etc., so aqueles que, ao lado dos delitos (que atentam diretamente) contra a vida e tambm daqueles ou-tros que de uma forma ou de outra tolham (tambm diretamente) a liberdade e a dignidade do indivduo, merecem uma especial reprovao, por lesarem de forma real em no apenas potencial a sociedade brasileira, atentando, inclusive, contra os mais caros objetivos e fundamentos do Estado democrtico de direito, dentre os quais sobressai-se a dignidade da pessoa humana (art.1, III, da CRFB). A esses delitos h se reservar, como imposio lgica, as mais graves sanes propiciadas pelo sistema de direito penal, juntamente com aqueles que tangenciam a prpria condio humana, em seus atributos fsicos (incolumidade da vida e da sade) e morais (dignidade) (p.88). Apud FELDENS, Luciano. Tutela..., cit., p.98.
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Respectivamente, incisos XLII, XLIII e XLIV. Art.227, 4, CF/88: A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adoles-cente.
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excelncia, prev-se expressamente a necessidade de tipificao penal de condutas lesivas.35A aceitao de imposies constitucionais de criminalizao admissvel tanto do ponto de vista zettico como dogmtico. A obrigatoriedade de tipificao de delitos extrada diretamente da constituio no viola o princpio da subsidiariedade do direito penal, pois nesse caso a valorao da necessidade de proteo do bem jurdico por norma penal j foi realizada pelo constituinte, cabendo ao legislador penal apenas a estruturao do crime. 36Dogmaticamente, os exemplos arrolados so a comprovao de que no se exclui, em absoluto, a existncia das cognominadas zonas inequvocas de danosidade social.37
Corroborando esse ponto de vista, Hassemer destaca que os bens supraindividuais abrangem reas de tamanha sensibilidade que tm o condo de atrair o direito penal no como ultima ratio, mas como prima ratio para o fim de sua proteo. tamanha a vulnerabilidade da comunidade perante condutas efetiva ou potencialmente lesivas a esses bens difusos que sua proteo carece de extrema proteo, tal como os valores mais caros para o indivduo isoladamente considerado (vida, liberdade, incolumidade corporal), clamando pela proteo penal. Assim se expressa o jurista alemo: Nestas reas se espera a interveno imediata do direito penal, no apenas depois que se tenha verificado a inadequao de outros meios de controle no penais. O venervel princpio da subsidiariedade ou da ultima ratio do direito penal
35 Art.225, 3, CF/88: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 36 Nesse sentido tambm a assero de Gianpaolo Poggio Smanio: O critrio pelo qual so impostas as obrigaes constitucionais no outro seno a relevncia do bem jurdico, que se traduz na necessidade de sua tutela penal (A tutela penal constitucional, in Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 10, n.39, jul./set. 2002, p.141). 37
Evaristo de Moraes Filho assim pontua: uma curiosa coincidncia que esse movimento da interveno mnima tenha ganhado incremento exatamente na fase em que o direito penal est se democratizando, exatamente na fase em que o direito penal est deixando de alcanar to-somente aqueles delinqentes etiquetados seletivamente, que cons-tituem a clientela tradicional do sistema repressivo. Na hora em que o direito penal comea a se voltar contra uma outra clientela, a que pratica os crimes contra a ordem econmica e contra a economia popular, fala-se em descrimi-nalizao, despenalizao, desjudicializao (Conferncia sobre crimes contra a economia popular, Direito penal dos negcios, coletnea de vrios autores publicada pela A.A.S.P., 1990, p. 110, apud CARVALHO, Mrcia Dome-tila Lima de, Da fundamentao constitucional do direito penal e da relevncia do crime econmico e ambiental, So Paulo, 1990, Tese (doutorado) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p.110).
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simplesmente cancelado, para dar lugar a um direito penal visto como sola ratio ou prima ratio na soluo social de conflitos: a resposta penal surge para as pessoas responsveis por estas reas cada vez mais freqentemente como a primeira, seno a nica sada para controlar os problemas. (...) J no se trata mais de proteo de ultrapassados bens jurdicos individuais concretos, como a vida e a liberdade, mas dos modernos bens jurdicos universais, por mais vaga e superficial que seja a sua definio: sade pblica, regularidade do mercado de capitais ou a credibilidade de nossa poltica externa.38
Sem ignorar os problemas que decorreriam dessa opo, Hassemer prope a construo de um novo ramo do direito, que seria denominado direito penal de interveno. Ele estaria situado entre o direito penal e o direito administrativo, uma vez que reconhece as formas penais clssicas como inapropriadas para as modernas prticas delitivas, ao mesmo tempo em que no poderia prescindir de meios eficientes de controle no ofertados pelo direito administrativo. Abrindo mo da pena privativa de liberdade, o direito penal de interveno poderia se dedicar exclusivamente tutela dos bens supra-individuais, combatendo em especial a criminalidade econmica e ambiental, com ferramentas mais cleres e eficazes, sem o risco de que o direito penal tradicional retroceda em importantes garantias do indivduo no campo da criminalidade clssica.39 Enquanto no se resolve esse intricado problema entre direito penal clssico e criminalidade organizada moderna, qui por meio de um novo ramo do direito, trabalhemos com o instrumental jurdico atualmente disponvel para a proteo dos bens jurdicos difusos.
HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre : Escola superior do Ministrio Pblico, 1993, p.47-48. Cezar Roberto Bitencourt, com a mesma preocupao, assim se posiciona: Concluindo, o direito penal no pode a nenhum ttulo e sob nenhum pretexto abrir mo das conquistas histricas consubstanciadas nas garantias fun-damentais referidas ao longo deste trabalho. Por outro lado, no estamos convencidos de que o direito penal, que se fundamenta na culpabilidade, seja instrumento eficiente para combater a moderna criminalidade, inclusive a delin-qncia econmica. A insistncia de governantes em utilizar o direito penal como panacia de todos os males no resolver a insegurana de que tomada a populao, e o mximo que se conseguir ser destruir o direito penal se forem eliminados seus princpios fundamentais. Por isso, a sugesto de Hassemer, de criao de um direito de inter-veno, para o combate da criminalidade moderna, merece, no mnimo, uma profunda reflexo (Princpios garan-tistas e a delinqncia do colarinho branco. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 3, n.11, jul./set. 1995, p.127).
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4. Tutela penal material de bens jurdicos difusos: os crimes de perigo. A proteo penal aos bens jurdicos difusos demanda a admissibilidade dos delitos de perigo, em especial na modalidade de perigo abstrato. Conforme se analisou, a legitimidade de um sistema penal em um contexto democrtico passa necessariamente pela aceitao da teoria do bem jurdico. Os princpios da lesividade ou ofensividade so os corolrios dessa afirmao: apenas poder existir sano caso haja leso efetiva ou risco de leso a um bem jurdico. Todo o resto seria manifestao de uma opresso estatal arbitrria, no fundada em um sistema garantista. Se a concretizao do princpio no gera maiores dvidas em relao aos crimes de dano, nos quais fcil constatar a leso ao bem jurdico e, portanto, justificar a aplicao da sano, a questo se torna nebulosa quando se adentra a categoria dos crimes de perigo. Nesses casos, seria dispensvel a efetiva ocorrncia do dano para a imputao da responsabilidade, bastando ser aferido o risco de sua ocorrncia. Todavia, at que ponto, ou em que medida, seria legtima a criminalizao desse risco? A polmica remete ao embate entre os chamados crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato. Para os defensores de um direito penal com vis garantista, com primazia dos direitos individuais, quando muito apenas os delitos de perigo concreto seriam admissveis. Nesse caso, seria indispensvel identificar na conduta do agente a efetiva criao de um risco no permitido ao bem jurdico tutelado. Via de regra, o bem jurdico vem descrito no prprio tipo penal (por exemplo, dirigir embriagado expondo a risco potencial a incolumidade do trnsito de veculos). Os crimes de perigo abstrato, por sua vez, prescindiriam da comprovao de um risco efetivo de dano no caso posto em apreciao. Preenchido o tipo penal, estaria presumido o risco. No mais das vezes, o bem jurdico no chega sequer a integrar a descrio tpica, servindo apenas como fundamento de sua criao (no mesmo exemplo, dirigir embriagado. Presume-se que essa conduta, por si s, gera um risco no tolerado pelo ordenamento jurdico, independentemente da exposio de algum bem a risco de dano no caso concreto).40
40
Foi a opo do legislador ptrio na alterao do art.306 do cdigo de trnsito brasileiro, empreendida pela lei 11.705/08, ao descartar a necessidade de comprovao de um perigo concreto na conduo de veculo automotor sob a influncia de lcool. Primeiramente, transcreve-se a redao
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A extenso a ser dada ao princpio da lesividade que ir justificar a aceitao dos crimes de perigo abstrato ao lado dos delitos de perigo concreto. Essa interpretao passa, obrigatoriamente, pela maior ou menor relevncia que se d ao desvalor da ao em face do desvalor do resultado. Sobre esse ponto, transcreve-se o magistrio de Claus Roxin:
(...) tampouco se renuncia exigncia de proteo de bens jurdicos pelo fato de se destacar que o direito penal, com suas proibies, quer assegurar valores da ao (como o respeito vida, propriedade alheia, etc.). Isso totalmente correto na medida em que a manuteno dos valores da ao serve para a proteo dos bens jurdicos a que os mesmos se referem. Somente est vedada a proteo de valores da ao (...) cuja referncia no tenha referncia alguma com um bem jurdico.41
A preocupao de Roxin, com absoluta razo, com a criao de bens jurdicos cada vez mais incompreensveis, com figuras criminalizadoras cada vez mais amplas, capazes de trazer para o campo da ilicitude condutas inofensivas a quem quer que seja, indivduo ou corpo social. A fim de evitar desvios dessa sorte, demanda-se o mximo de clareza tanto na descrio do tipo quanto na identificao do bem jurdico protegido.42Alm disso, o jurista sugere que um caminho seguro para a aferio qualitativa dos tipos penais de perigo passa pela preservao dos postulados tradicionais de imputao, em especial a exigncia da manuteno da referncia a um bem jurdico sempre e em qualquer caso.43 Essa tendncia preventiva do direito penal atravs da criao dos crimes de perigo tambm no passou despercebida de Francis Rafael Beck,
antiga: Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Agora, a nova redao do art.306: Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lco-ol por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psico-ativa que determine dependncia.
41 42
ROXIN, Claus. Derecho penal..., cit., p.60, traduo livre.
Problema usual que decorre do mau emprego dos crimes de perigo abstrato o denominado simbolismo penal, tpico de legislaes de emergncia, que tipificam condutas sem referencial a qualquer bem jurdico apenas para saciar o clamor social, na maior parte das vezes sem nenhum resultado prtico a no ser o aumento da opresso policial.
Citando Herzog, faz um alerta: pr em perigo o direito penal mediante o direito penal do pr em perigo (Dere-cho penal..., cit., p.60, traduo livre).
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ao ressaltar que o medo causado pelo crime organizado faz com que o direito penal passe a antecipar drasticamente a sua funo repressiva.44 E, de fato, exatamente disso que se trata: ao antecipar a punibilidade, o direito busca a preservao dos bens jurdicos antes que se consume sua efetiva leso, quando, j tarde, realmente apenas a funo repressiva ter restado, pois a preventiva no teve a eficcia esperada. No significa, como defende o autor em referncia, uma via de facilitao da punibilidade, mas de necessidade de assegurar a determinados bens jurdicos o mximo de proteo. Veja-se, a propsito, que a punio do crime tentado desde muito aceita sem maiores questionamentos, apesar de, no fundo, tratar-se de tpico crime de perigo. Ainda que no seja a melhor opo para a proteo dos bens jurdicos individuais clssicos, fato que, ao se alar os interesses supra-individuais categoria de bens jurdicos difusos, evidencia-se a indispensabilidade da formulao dos delitos de perigo para sua efetiva tutela. Embora no se aceite em sua plenitude a corrente do direito penal funcional, difcil deixar de vislumbrar o vis funcionalista dos crimes de perigo abstrato com vistas preservao dos bens jurdicos difusos.45 Nos casos que se costuma destacar, ordem econmica e meio ambiente, pois que os mais importantes, salta aos olhos a relevncia dos crimes de perigo abstrato a fim de se tentar alcanar a efetividade do imperativo de proteo. Partindo-se da premissa de que a preservao desses dois setores dever do ordenamento jurdico, inclusive da seara penal, no se consegue cogitar outro modo de abordar o problema que no atravs dos crimes de perigo. Como identificar o dano (ou perigo concreto de dano) em prticas ilcitas no mercado financeiro quando, por exemplo, no se consegue sequer aferir o prejuzo causado ou este to disperso que se torna impossvel a quantificao das vtimas, nitidamente difusas? o caso, por exemplo, do trfico de informaes privilegiadas no mercado de capitais, algo inimaginvel alguns anos atrs. Pensando no meio ambiente, como mensurar o dano ambiental de prticas poluentes ilcitas que, conquanto
BECK, Francis Rafael. Perspectivas de controle ao crime organizado e crtica flexibilizao de garantias. So Paulo : IBCCRIM, 2004, p.101.
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Cezar Roberto Bitencourt, de forma concisa, assim define essa corrente de pensamento: Funcional significa pol-tica de controle de condutas criminosas mediantes instrumentos eficazes do direito penal (Princpios garantistas e a delinqncia do colarinho branco. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 3, n.11, jul./set. 1995, p.123).
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no causem nenhum dano imediato ao ar ou s guas, ao longo dos anos tero impacto catastrfico para as geraes vindouras? So infindveis os exemplos de formas de agresso a esses novos bens jurdicos que, ao serem analisados do prisma do direito penal clssico, ou demandaro grandes contorcionismos tericos ou quedaro desprotegidos diante da dificuldade para a aplicao da sano penal. A exigncia da comprovao do dano, ou do risco concreto de dano, em casos como tais, retira a eficincia de qualquer sistema repressivo que almeje atender aos mandamentos constitucionais de preservao do meio ambiente e da ordem econmica e social. no apenas recomendvel como imprescindvel que os delitos de perigo sejam especialmente utilizados para tutelar os bens difusos por excelncia, pois, ao ressaltarem o desvalor da ao com o referimento sempre presente ao bem jurdico, otimizam seu escopo protetivo sem romper com regras legtimas de imputao. 46 Raul Pea Cabrera, conquanto no comungue desse entendimento, resume bem essa necessidade: trata-se de substituir os delitos de perigo concreto, pois a prova do perigo efetivo suscitaria, na prtica, as mesmas dificuldades da prova de dano.47 Em suma, no mbito do direito penal material, a formulao de crimes de perigo abstrato mostra-se, falta de outro instrumento que assegure a possibilidade de dosagem de eficincia e garantia de modo mais equilibrado, a soluo possvel no atual estgio de desenvolvimento das cincias penais. 5. Tutela processual penal de bens jurdicos difusos. No apenas o direito penal pode contribuir com a tutela dos bens jurdicos difusos, como tambm de grande valia o instrumental apresentado pelo direito processual penal. Embora no tenha a mesma tradio ou desenvolvimento terico que encontra no processo civil, a tutela coletiva igualmente possvel de ser
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nesse contexto que surge como proposta de soluo a teoria da imputao objetiva, que tem como um de seus principais pilares o fator risco. Sobre o tema, veja-se o estudo de HAVRENNE, Michel Franois Drizul, Imputao objetiva e bem jurdico difuso, So Paulo, 2006, Dissertao (mestrado) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
CABRERA, Raul Pea. El bien juridico en los delitos econmicos (con referencia al codigo penal peruano). In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 3, n.11, jul./set. 1995, p.45 (traduo livre).
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exercitada no curso de um processo criminal. E no apenas com referncia persecuo de um delito que tenha afetado um bem difuso, mas com efetiva participao processual de entidades de carter coletivo, com faculdades e nus tpicos de um sujeito processual. Ilustrativamente, vale ser descrita a experincia do direito processual penal da Itlia. Naquele pas, enquanto na vigncia do antigo codice Rocco, j se admitia a participao de entidades coletivas no processo penal. Como no havia regramento especfico, equiparava-se a associao civil de finalidade social ao particular que tivesse sofrido um prejuzo em virtude do delito, fosse o ofendido ou no. Esse instituto era denominado constituio de parte civil, e permitia que, independentemente de processo autnomo na esfera cvel, fosse desde j reconhecida e liquidada a obrigao de reparar o dano no prprio processo criminal. Admitia-se, por fico, que a pessoa jurdica tivesse sofrido prejuzo por ofensa aos bens jurdicos que seus estatutos visavam a proteger. Embora no fosse o ideal, era o embrio da participao de entidades coletivas no processo penal. Atualmente, com o advento do codice di procedura penale de 1988, ainda em vigor, h densa e especfica regulamentao da participao de entidades coletivas no processo penal.48 No mais preciso recorrer ao argumento da ofensa aos fins estatutrios para a aceitao do ente coletivo no processo: a autorizao parte do reconhecimento da necessidade de tutela do interesse pblico, objetivo que pode no estar sendo totalmente atingido pelo Ministrio Pblico em virtude de carncia de infra-estrutura ou de pessoal especializado em questes de alta complexidade.49 A participao da entidade coletiva denominada de interveno e, pelas suas faculdades processuais, pode-se assemelh-la
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Trata-se dos artigos 91 e seguintes do cdigo de processo. Transcreve-se o primeiro dos artigos: Art.91. Gli enti e le associazioni senza scopo di lucro ai quali, anteriormente alla commissione del fatto per cui si procede, sono state riconosciute, in forza di legge, finalit di tutela degli interessi lesi dal reato, possono esercitare, in ogni stato e grado del procedimento, i diritti e le facolt attribuiti alla persona offesa dal reato.
Como muito bem pontuado pelo jurista italiano Alberto de Vita, a aceitao das entidades coletivas no processo penal uma escolha radicada no conhecimento de que as exigncias de tutela manifestada por uma sociedade civil rica e articulada no podem continuar a ser sintetizadas e expressadas exclusivamente pelo Ministrio Pblico, rgo cuja ao monopolista cumpre uma vasta rea, mas que pode resultar diluda, ou seja, intermitente e menos incisiva, em relao a possveis acusaes privadas: em um sistema acusatrio que se move pelo pressuposto da diviso do conhecimento, um dficit dessa natureza seria ainda menos aceitvel (La tutela degli interessi diffusi nel processo penale. In: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, ano XL, fasc. 3, jul./set. 1997, p.847, traduo livre).
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nossa figura do assistente de acusao. Para ingressar no processo, dever ter a anuncia do ofendido e, uma vez admitida, poder exercer as mesmas faculdades processuais deste, como requerer e participar da produo de provas, interpor recurso ou at mesmo ingressar com ao penal subsidiria.50 A experincia italiana no processo penal encontra-se em estgio de desenvolvimento bastante superior realidade processual brasileira. Enquanto em nosso processo civil h normas e aes coletivas em profuso, no h tradio jurdica ou mesmo um conjunto de dispositivos que regulamente a participao das entidades que visam proteo de bens difusos no processo penal. A lei 7.492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional (tambm conhecida como lei dos crimes do colarinho branco), traz um pouco conhecido dispositivo que caminha no sentido de incorporar as pessoas jurdicas como assistentes de acusao no processo penal. Trata-se de seu artigo 26, que prev a assistncia da Comisso de Valores Mobilirios ou do Banco Central caso os crimes recaiam sobre seu campo de fiscalizao.51 Especificamente no que se refere tutela coletiva por entidades da sociedade civil, o cdigo de defesa do consumidor (lei 8.078/90) estabelece de modo expresso que ser admitida a assistncia em processo criminal, no caso de crimes previstos por aquela lei ou outros que envolvam relaes de consumo, por parte das entidades associativas e at mesmo por rgo da administrao pblica no dotado de personalidade jurdica prpria (caso de muitos Procons). Ressaltou o CDC, toda clareza, a importncia da tutela coletiva na fase processual da persecuo penal, atuando ao lado do Ministrio Pblico.52
Ainda segundo as observaes de Alberto de Vita, os entes coletivos, na maioria das vezes, no possuem algum ttulo para exercitar a ao ressarcitria, e por essa razo o cdigo processual lhes atribui (e no ao ofendido) um direito de estar no processo em posio diversa daquela da parte, mas com adequados poderes de produo proba-tria (La tutela..., cit., p.850, traduo livre). o seguinte o texto do dispositivo: lei 7.492/86, Art. 26. A ao penal, nos crimes previstos nesta lei, ser pro-movida pelo Ministrio Pblico Federal, perante a Justia Federal. Pargrafo nico. Sem prejuzo do disposto no art. 268 do cdigo de processo penal, aprovado pelo decretolei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, ser admitida a assis-tncia da Comisso de Valores Mobilirios - CVM, quando o crime tiver sido praticado no mbito de atividade sujeita disciplina e fiscalizao dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hiptese, houver sido cometido na rbita de atividade sujeita sua disciplina e fiscalizao. Lei 8.078/90, Art.80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste cdigo, bem como a outros crimes e contravenes que envolvam relaes de consumo, podero intervir, como assis52 51 50
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Embora seja possvel identificar essas duas previses especficas, para crimes financeiros e delitos contra as relaes de consumo, o cdigo de processo penal em vigor no traz qualquer previso no sentido de serem aceitas pessoas jurdicas como assistentes de acusao, que podem ser apenas o ofendido, seu representante legal ou sucessores. possvel imaginar que, em interpretao ampliativa do art.80 do cdigo de defesa do consumidor, tambm se admita a participao das entidades civis no processo penal como assistentes de acusao nos demais tipos de crimes contra bens difusos, embora se reconhea que o melhor caminho contar com regramento especfico, geral e no casustico, no prprio corpo do cdigo de processo penal.53 Quando estiver consolidada a participao de entidades coletivas no processo penal, atuando como tutoras dos bens jurdicos supra-individuais ao lado do Ministrio Pblico, ser o momento de se pensar at mesmo nos benefcios de se proceder reparao pelo dano coletivo nos prprios autos da ao penal, mormente aps a nova redao do art.387, IV, do cdigo de processo penal.54 Nada impede, pois, que o dano ambiental, econmico ou social decorrente de delito ofensivo a bens difusos seja reconhecido e liquidado na prpria sentena penal, passando-se diretamente para a fase de ressarcimento com a execuo do julgado no juzo cvel, de acordo com a nova redao do art.63, pargrafo nico, do cdigo de processo.55
tentes do Ministrio Pblico, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais tambm facultado propor ao penal subsidiria, se a denncia no for oferecida no prazo legal. Veja-se, por exemplo, que o cdigo de defesa do consumidor ressalta expressamente a possibilidade de ingresso com ao penal de iniciativa privada subsidiria para os crimes contra as relaes de consumo. Caso no se admita essa mesma hiptese nos demais delitos que atentarem contra bens difusos, no haver qualquer sujeito passivo (pessoa fsica) legitimada a assumir a posio de ofendido e, por conseguinte, a manejar a ao subsidiria. No outro extremo, qualquer cidado brasileiro poderia reclamar sua posio de ofendido e, portanto, estaria legitimado a pro-por a ao penal ou a ingressar no processo como assistente, revelando novamente a pouca adequao de institutos clssicos de direito para lidar com os problemas atuais. A lei 11.719/08 alterou diversos dispositivos do cdigo de processo, entre eles o mencionado inciso que, a partir de 22.08.2008, passou a ter a seguinte redao: Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: (...) IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido. Esse dispositivo tem levantado algumas questes interessantes como, por exemplo, saber quem o legitimado a requerer o quantum indenizatrio (ofendido ou Ministrio Pblico) ou se o juiz pode ou deve fixar o valor de ofcio, bem como se cabvel recurso apenas dessa parte da deciso.
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Art.63, pargrafo nico, na redao dada pela lei 11.719/08: Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do
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A participao de entidades coletivas no processo penal, portanto, s tende a trazer ganhos na qualidade da prestao jurisdicional e na defesa da sociedade, quando esta vislumbrar que seus bens difusos tenham sido vulnerados. 6. Crime organizado e tutela coletiva. As organizaes criminosas tendem a ser os principais veculos de ataque aos bens jurdicos supra-individuais. De acordo com o paralelismo traado nas primeiras linhas deste estudo, no se trata da criminalidade de massas que afeta o cidado vtima de crimes violentos praticados por indivduos ou bandos armados. A organizao criminosa dotada de uma nocividade social muito alm dos crimes que assolam as grandes cidades de nosso pas. A conceituao de crime organizado ou de organizao criminosa ainda gera acaloradas discusses, no se tendo chegado a um consenso doutrinrio acerca de sua definio criminolgica. No entanto, a fim de permitir um melhor estudo do objeto, costuma-se destacar as caractersticas comuns aos tipos mais conhecidos de organizaes criminosas, o que, se no assegura uma pacificao terminolgica, pelo menos permite uma aproximao conceitual. Eduardo Arajo da Silva, estudando o crime organizado sob o enfoque do procedimento probatrio, destaca as seguintes caractersticas das organizaes criminosas: possuir estrutura piramidal, com alto poder de intimidao e corrupo, capaz de atingir grande acumulao de poder econmico, com conexes regionais ou internacionais e com necessidade de prticas de lavagem de dinheiro para legalizar o lucro obtido com as atividades ilcitas.56 Os meios de investigao e de obteno de prova utilizados no combate ao crime organizado provm de novas formulaes adequadas s modernas formas de perpetrao de delitos. Alm dos instrumentos tradicionais, surgem as tcnicas de infiltrao de agentes, a ao controlada, interceptao ambiental e colaborao processual. No Brasil, a lei 9.034/95, com alterao empreendida pela lei 10.217/01, faz referncia a organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.57
caput do art. 387 deste cdigo sem preju-zo da liquidao para a apurao do dano efetivamente sofrido. 56 SILVA, Eduardo Arajo da. Crime Organizado: procedimento probatrio. So Paul : Atlas, 2003, p.28-31.
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Lei 9.034/95, Art.1. Esta lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qual-quer tipo.
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Estabelecendo diversos procedimentos de investigao e de obteno de prova, a lei, no entanto, no faz qualquer esclarecimento acerca do que vem a ser considerado como organizao criminosa de qualquer tipo. Ao contrrio, termina por equiparar os grupos que se enquadram nas caractersticas de crime organizado tradicional figura da quadrilha ou bando, violando, por conseguinte, o princpio da proporcionalidade. Data de tempo mais recente a incorporao ao ordenamento ptrio da Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional, cujo decreto que lhe deu executoriedade foi publicado em 15.03.2004.58 Embora no seja da tradio de nossos operadores jurdicos valerem-se de tratados internacionais para a resoluo de problemas concretos, fato que se trata de norma plenamente em vigor e que tem a mesma eficcia de lei. com base nesse contexto que se pode dizer que o Brasil detm, efetivamente, uma definio normativa de grupo criminoso organizado: grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.59 Uma primeira leitura dessa definio poderia levar-nos mesma concluso de equiparar as organizaes criminosas figura da quadrilha ou bando, tal como j havia ocorrido na lei 9.034/95. Ocorre que esse caminho vai de encontro opo (que nos parece mais legtima e consentnea com um Estado de direito) de reservar meios especiais de combate ao crime s hipteses realmente srias de vulnerao de bens jurdicos. Essa postura choca-se com o princpio da proporcionalidade, ao que Hassemer identificou como meios de combate de altssimo calibre para o enfrentamento de um fenmeno que, por partir de uma definio por demais abrangente e vaga, no deixa muita coisa de fora.60 No se pode aceitar que o discurso de combate criminalidade organizada tome amplitude maior do que as reais necessidades de mecanismos de controle para atingir seus fins. Inexiste justificativa, por exemplo, para a
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A Conveno foi aprovada em Nova Iorque em 15 de novembro de 2000, tendo sido ratificada pelo Congresso Nacional em 29.05.2003 atravs do decreto legislativo n. 231. Entrou em vigor para o Brasil em 28.02.2004, sendo o decreto executivo publicado no referido dia 15.03.2004, sob n. 5.015. Em anexo a esta norma consta a verso em lngua portuguesa do tratado. Art.2, a, da Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional. HASSEMER, Winfried. Segurana pblica..., cit., p.58-59.
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utilizao de invasivos mtodos de investigao para alguns delitos praticados por quadrilhas de forma pontual e sem grande potencial de lesividade, que sequer se aproximam de uma noo de organizao criminosa. nesse contexto que o conceito de bens jurdicos difusos pode contribuir para o encaminhamento de uma soluo no conflito entre meios de combate ao crime e garantia dos direitos individuais. 61 Ao se admitir a existncia de bens supra-individuais, com necessidade de proteo via tutela penal, possvel defender que um dos caracteres para a identificao de uma organizao criminosa seja a prtica de condutas ofensivas a bens jurdicos coletivos. A partir do momento em que se torne factvel identificar a ofensa a um bem jurdico coletivo, ento se estar aproximando do campo de abrangncia do crime organizado, autorizando a utilizao do aparato de represso que lhe prprio. Vem esse critrio, assim, somar-se aos outros j desenvolvidos pela doutrina para a consolidao do rol de caractersticas que, ao serem gradativamente preenchidas pelo objeto em estudo, evidenciem tratar-se de uma organizao criminosa. Raul Pea Cabrera, com base nos ensinamentos de Costa Andrade, exemplifica de forma bastante elucidativa esse ponto de vista:
freqentemente, condutas em abstrato subsumveis em previses tpicas de delitos clssicos, por exemplo, delitos contra o patrimnio, podem, em ateno s dimenses e impacto estratgico de seus danos, ou agressividade dos meios empregados, converter-se de acordo idia do carter supra-individual de bem jurdico em delitos contra a economia, como os danos que so ocasionados pela sabotagem econmica, ou as manipulaes fraudulentas cometidas por meio de computadores.62
Veja-se a seguinte passagem que endossa a linha de pensamento ora defendida: o direito penal clssico encontra forte resistncia para modelar a prpria estratgia de preveno e represso do crime organizado, pois o modelo tradicional de ilcito penal era historicamente concentrado em um delito de evento monossubjetivo, lesivo de bens individuais. O crime organizado, pelo contrrio, por definio crime associativo, que pouco se exterioriza por meio de comportamentos lcitos, agressivos de interesses supra-individuais e imateriais, emergente de uma organizao ramificada e presente no territrio graas conivncia dos poderes institucionais. CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Cin-cias Criminais, v.27, jul./set. 1999, p.19, apud SILVA, Eduardo Arajo, Crime..., cit., p.33). CABRERA, Raul Pea. El bien juridico en los delitos econmicos (con referencia al codigo penal peruano). In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 3, n.11, jul./set. 1995, p.43 (traduo livre).
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V-se, logo, que, se por um lado, bens jurdicos difusos podem vir a ser atingidos por condutas empreendidas por particulares, por outro lado ser um dos caracteres para o reconhecimento de uma organizao criminosa que suas condutas afetem um ou mais bens jurdicos coletivos. Desse modo, evita-se uma maximizao do processo penal no setor que deve ser menos invasivo (dos crimes contra bens individuais) e permite-se um endurecimento dos meios de investigao e produo de prova quando o dano potencial possa afetar toda a comunidade.
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INTEGRAO REGIONAL E DIREITO INTERNACIONAL LATINO-AMERICANO: UM ESTUDO SEGUNDO O DIREITO INTERNACIONAL

Eugnia Cristina Nilsen Ribeiro Barza Professora Adjunta, lotada no Departamento de Direito Pblico Especializado (UFPE) Mestrado em Direito (UFPE), Doutorado em Direito (UFPE)
RESUMO: Diante das transformaes requeridas pela necessidade de reordenao no ps-guerra, o regionalismo econmico merece destaque por implicar em novas abordagens jurdicas. Em termos de Amrica Latina de notar que h vertentes do regionalismo que remontam aos tempos de formao do Estadonacional, fazendo-se apresentar um Direito Internacional de integrao latinoamericana. O estudo parte da Teoria Geral do Direito Internacional para investigar o regionalismo, utilizando fontes secundrias e pesquisa bibliogrfica e pondera como consideraes finais que existe um Direito especfico para questes de regionalismo na Amrica Latina. Palavras-chave: Direito Internacional latino-americano; Regionalismo Econmico; Integrao Regional SUMRIO: Noes Gerais: a Nova Ordem Internacional e o Regionalismo. 1. O fenmeno do regionalismo nas origens da integrao latino-americana. 2. Os fundamentos do disciplinamento jurdico do Regionalismo Econmico. 3. O Direito Internacional na integrao latino-americana. Consideraes Finais.
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Noes gerais: a nova ordem internacional e o regionalismo

As transformaes surgidas a partir do ps-guerra (1945 do sculo 20) retomaram a discusso sobre a necessidade de estabelecimento de uma ordem internacional. Fatores como a inevitabilidade do processo de internacionalizao da economia, evoluo das comunicaes e de transportes, alm do estreitamento das relaes entre Estados, demonstraram a urgncia em ter regras vlidas e reconhecidas como eficazes, meio para alcanar a normatizao jurdica e garantir um mnimo de segurana das relaes internacionais. Ideia no exatamente original, por j constar de reconhecidas propostas de mecanismos asseguradores da paz (como o idealizado por Kant), o tema foi revisto a partir do esforo de reconstruo econmica da Europa, oportunidade encontrada para discutir sobre um sistema econmico internacional ou uma nova ordem internacional em debates e conferncias, como as Bretton Woods, em 1944, consideradas um marco para o sistema econmico internacional. Da srie de conferncias o resultado prtico foi a criao de instituies como o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional (FMI), consideradas hbeis ferramentas na tentativa de normatizar a cooperao econmico-monetrias. Para as questes de comrcio internacional os acordos multilaterais de negociao progressiva puderam ser alcanados pelo Acordo Geral de Tarifas e Comrcio (GATT) de 1947. Postos em nveis mais amplos, tais instrumentos resultaram em uma ordenao especfica, suporte para o sistema financeiro e monetrio, cujos preceitos seriam postos acordos gerais. Ainda que no perodo histrico do ps-guerra as atenes fossem dirigidas para a Europa, os incentivos estruturais imediatos e a declarada inteno de controle para evitar novo conflito armado serviram de inspirao para outras investidas e experincias, como as da Amrica Latina. No caso especfico da Europa, a proposta oramentria de ajuda norte-americana conhecida como o Plano Marshall representou o elemento necessrio para a efetivao do chamado regionalismo econmico. evidente que o regionalismo econmico constitui o mais seguro mecanismo para sistematizar as relaes econmicas, exatamente por forar
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a participao dos principais atores do cenrio internacional. Estes atores, os Estados, passam a atuar seguindo preceitos de sua diplomacia econmica de isolados ou associados e ordenados em organizaes internacionais. Com compromissos firmados em acordos multilaterais, organizaes internacionais como as Naes Unidas (ONU) e a Organizao Mundial do Comrcio (OMC) demonstram o necessrio dilogo para sedimentar o regionalismo econmico. Importante que se diga que o regionalismo econmico prope a criao de um espao econmico, um sistema econmico regional, mais precisamente a juno de Estados-nacionais de uma mesma regio geogrfica definida, prximos por conta de acordos internacionais j firmados. Em certo sentido podemos afirmar que regionalismo econmico sempre houve visto que Estados prximos geograficamente de modo costumeiro terem criado regras de contornos econmicos. Mas o termo regionalismo precisa um fenmeno prprio, resultado da experincia europeia do ps-guerra e identificado com proposta de integrao econmica regional, cujos avanos so notveis em termos econmicos e polticos, alm de forar uma reviso em termos de Direito, em geral, e, mais precisamente, em termos de Direito Internacional. A ideia que a integrao econmica regional parte do princpio da proximidade geogrfica para que sejam alcanados o desenvolvimento e o crescimento econmico, por meio de acordos internacionais firmados doravante por associaes multilaterais. Esta perspectiva, importante para as Cincias Sociais, combina o fundamento das teorias desenvolvimentistas em processos de integrao europeia que fornecem bases para as tentativas da Amrica Latina das dcadas de 50 e 60 do sculo 20. Diferentes em aspectos histricos e estruturais, Europa e Amrica Latina fornecem duas modalidades do fenmeno da integrao econmica, indicando o regionalismo econmico como capaz de inspirar a criao de um conjunto normativo disciplinador de condutas entre Estados com efeitos na ordem jurdica interna e inovadores de estruturas do tradicional Direito Internacional. do regionalismo econmico que resultam formulaes jurdiconormativas como o Direito Comunitrio, de feio europeia, de um lado, e o Direito Internacional de Integrao regional, voltado para questes latino-americanas, do outro. Interessa analisar o segundo, tendo em vista
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as contribuies do primeiro para as conformaes regionais, devendo ser anotado que h variadas modalidades de regionalismos latino- americanos.
1. O fenmeno do regionalismo nas origens da integrao latino-americana

Tratar de regionalismo latino-americano fazer referncias s variadas concepes tericas de Amrica Latina, a fim de alcanar o significado de suas tentativas de integrao no ps-guerra, mas cujo fundamento viria pelo menos meio sculo antes, no perodo de emancipao poltica. A Amrica Latina deve ser analisada em conformidade com quatro critrios: espao geogrfico, processo de colonizao, caractersticas socioculturais, zonas de influncia de determinadas potncias hegemnicas, sendo seu surgimento na Histria de modo bem peculiar (MENEZES: 2007, 27). Do ponto de vista territorial a ideia de Amrica Latina compreende a poro do continente americano cujos limites so ao norte, entre fronteira dos Estados Unidos ao Mxico, ao sul at os limites extremos da Argentina e do Chile, ao oeste poro banhada pelo Oceano Pacfico e a leste a regio banhada pelo Oceano Atlntico. Ainda em termos de base territorial possvel notar uma subdiviso entre Amrica do Norte, Amrica Central e Amrica do Sul, que pode ser completada com os histricos de colonizao, interessando ao presente estudo a parte de formao hispnico-portuguesa, que comporta as caractersticas socioculturais. A ideia de integrao faz com que o termo merea explicitao, dado que o termo integrao possui variados significados, indo do mais amplo ao mais especfico. Em sentido amplo pode ser compreendido como um acordo de vontades de Estados-nacionais para tratar de modo uniforme de questes comuns em reas to diferentes como econmicas, sociais, militares e cientficas, sentido prximo da ideia de cooperao, congregando partes com diferentes graus de desenvolvimento econmico. J em um sentido mais especfico, integrao processo dinmico, resultado de acordo poltico, com vistas a aproximar economias nacionais, sentido prprio da teoria econmica, prevendo as etapas e uma associao ou organizao internacional a ser criada.
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De modo mais preciso pode-se afirmar que INTEGRAO fenmeno poltico, cuja opo ideolgica requer Estado de direito, instituies democrticas, pois a finalidade ECONMICA a meta a ser alcanada preferencialmente com o desenvolvimento REGIONAL. Na Amrica Latina as tentativas de integrao, seguindo contornos econmicos, mais conhecidas so do ps Segunda Guerra Mundial, entre meados da dcada de 50 e incio da dcada de 60, seguindo a prescrio dos mecanismos para o desenvolvimento econmico, reforando a criao de um bloco ideolgico. Compreensvel a propenso a uma ideologia determinada porque configura a noo de sistema regional, resultado de um longo perodo de formao da chamada conscincia de Amrica latina, fundada no Pan-americanismo, o que nos leva a integrao ou regionalismo a trs diferentes fases. A primeira fase ou etapa do regionalismo compreende o perodo datado do final do sculo 19 ao incio do sculo 20, quando os temas de poltica internacional diziam respeito emancipao poltica, objeto de alguns colquios internacionais. O resultado foi um conjunto de regras e princpios discutidos em Congressos Pan-americanos e Conferncias Interamericanas que guiaram a soluo para questes comuns, como o emprego da arbitragem comercial para as controvrsias comerciais. a primeira manifestao do Direito Internacional na Amrica Latina, j especializado em termos de integrao regional. A segunda fase do regionalismo, denominada de poltico-institucional concentra nas associaes frum permanente de resoluo de problemas comuns, muitas vezes antecipando as reflexes sobre o Direito Internacional. No perodo entre-guerras foi possvel um debate sobre questes regionais e novas regras em acordos internacionais firmados. a confirmao do Direito Internacional na Amrica Latina. J a terceira fase do regionalismo, dos projetos de integrao regional econmica, coincide com as mudanas do ps-guerra, de criao de associaes de fins pacficos, utilitrios e desenvolvimentistas, algumas das quais com estreita vinculao poltica entre Brasil e Estados Unidos. Perodo da criao da Associao Latino-Americana (ALALC), em 1960, bem como compromissos polticos continentais, como a Operao PanAmericana e a Aliana para o Progresso, que confirmavam a existncia de laos estreitos entre as naes da Amrica, mesmo com a visvel necessidade
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do governo norte-americano de permanecer ciente dos rumos a serem tomados ao longo do territrio americano. Esta terceira fase a que corresponde integrao econmica regional, tomando, a partir de 1946, os preceitos de teorias de que integrao como resultado de um processo poltico de governos visando reduo de barreiras que limitassem o comrcio recproco. A integrao partiria de acordos multilaterais e acordos de cooperao, ressaltando-se que cooperao no seria sinnimo de integrao mesmo que por meio de acordos cooperativos os projetos de integrao pudessem ser efetivados. que na INTEGRAO as desigualdades econmicas so ressaltadas para fins do projeto poltico a ser criado, tendo os membros do acordo situao de igualdade, algo que no acontece na COOPERAO, caracterizada por um acentuado vnculo de subordinao entre participantes. Ressalte-se, por fim, que modelos como rea de tarifas preferenciais, rea de livre comrcio, unio aduaneira, mercado comum e unio econmica e monetria so prprios da integrao regional. Afirmar que o regionalismo na realidade latino-americana seguiu os preceitos de inspirao europeia no seria acertado. De fato, regionalismo e integrao apresentam sentidos similares, alm do animus associativo, favorecendo o surgimento de regras regionais. Todavia na Amrica Latina o regionalismo tanto herana da descolonizao (ou dos movimentos de emancipao poltica das ento colnias hispnicas) quanto das tentativas de integrao poltica e econmica, sempre com um contedo jurdico prprio do Direito Internacional. Este Direito Internacional de referncia Amrica Latina adota princpios como o da solidariedade, da soluo pacfica de controvrsias e de conflitos internacionais, muitos dos quais partem do ncleo de doutrinas latino-americanas. Inovam e especializam o Direito Internacional por tratarem de questes particulares, numa palavra simples, regionais. O princpio contido na Clusula Calvo um exemplo. Trata-se de uma concepo do chanceler argentino Carlos Calvo em 1868, positivada na XI Conferncia Interamericana de 1948. Trata-se de um mecanismo contrrio proteo diplomtica, no qual as cortes nacionais seriam as nicas jurisdies para processar e julgar cidados estrangeiros, uma inovao poca. Outra contribuio, a Doutrina Drago, tem origem em uma nota de protesto do Ministro das Relaes Exteriores da Argentina, Drago, em
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1920, quanto s dvidas pblicas de Estados ensejadoras de interveno armada. Considerado como princpio de no interveno, muitas vezes vem associado Doutrina Monroe, por tratar da defesa de territrio de aes extraterritoriais, de importncia foi consagrada na Carta da Organizao das Naes Unidas (ONU) e na Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA). H outras doutrinas essencialmente latino-americanas, cujo contedo diz respeito s formas de reconhecimento de Estados latino-americanos, como a doutrina Tobar, de origem equatoriana, em 1907, sobre reconhecimento de governo revolucionrio apenas com sufrgio universal; a doutrina Estrada, preocupao com a interveno externa, e, a Doutrina Blum, que tratava de conclamar a solidariedade entre povos da Amrica, algo que foi confirmado no Tratado Interamericano de Assistncia Recproca (TIAR), em 1947. Tais doutrinas comportavam princpios que guiaram as alianas ou convenes latino-americanas, sendo responsveis pela consolidao de regras e princpios comuns Amrica Latina, favorecendo um ambiente propcio para as discusses de temas comuns e compilando um conjunto normativo, como as Convenes Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs), valioso instrumento para os quais os processos de integrao podem recorrer. Isto nos leva a um regionalismo jurdico, a utilizao de regras e princpios de Direito Internacional realidade de integrao econmica. Todo ajuste ou acordo firmado com fins de eficincia regional posto em uma conveno internacional, utilizando princpios consagrados na Carta das Naes Unidas, art.2, considerados como fundamentais: a igualdade entre os pactuantes, a boa f, a soluo pacfica de controvrsias, a no interveno, o respeito autodeterminao dos povos e a cooperao. Isto significa dizer que a Amrica Latina adota os princpios, com uma conotao prpria, reforando os laos de solidariedade regional propostos desde os primeiros colquios internacionais. Mesmo enfrentando as crises econmicas e o aparente pouco progresso em termos de liberalizao comercial, algumas substanciais conquistas da diplomacia econmica reforam o entendimento que houve uma evoluo no regionalismo latino-americano. Exemplos disso, as associaes de integrao, como o MERCOSUL, so auxiliadas por conjunto de
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normas regionais, demonstrando que o regionalismo jurdico uma realidade.
2. Os fundamentos do disciplinamento jurdico do regionalismo econmico

Mencionar o regionalismo jurdico demonstrar que h regras de Direito Internacional hbeis a regulamentar o processo de integrao econmica, quer na modalidade associaes ou quer na forma de comunidades regionais, expresses que embora com contedo similar diferenciam-se. A associao congrega propsitos definidos em estatutos, sem maiores pretenses de uniformizar critrios internos, to pouco firmar acordos limitadores de soberania estatal, ainda em construo (caso dos Estados latino-americanos). O resultado imediato um Direito Internacional especializado para fins de integrao regional, cujo exemplo pode ser tirado na Amrica Latina. J a comunidade regional possui vnculos que tendem a ser mais fortes, necessitando de um arcabouo jurdico dotado de instncias decisrias supranacionais. o que a Unio Europeia sintetiza, viabilizando o regionalismo econmico e jurdico, consolidando um peculiar disciplinamento normativo. O Direito Comunitrio e de Integrao Regional so apresentados como frmulas regulamentadoras do processo de integrao europeia, surgidas a partir da assinatura do Tratado de Paris, que estabeleceu a Comunidade do Carvo e do Ao (CECA) em 1947, bem como dos Tratados de Roma de 1952. Tambm diz respeito vontade de soerguimento econmico do ps-guerra, meio para assegurar a paz (evitando novos conflitos armados entre Frana e Alemanha) e alcanar o desenvolvimento econmico em termos regionais. Inovador no momento em que foi lanada, a integrao europeia tem origens mais antigas do que poderia se esperar. Os acordos de cooperao comercial entre Blgica, Holanda e Luxemburgo (BENELUX) podem ser apontados como precursores da integrao regional, sintetizando a ideia de um subsistema regional. Mais voltados para abertura de comrcio multilateral, tais arranjos conseguiram suportar os revezes de conflitos armados e possibilitaram a entrada do grupo de Estados quase como o que seria dito como bloco econmico.
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Neste sentido as regras criadas neste subsistema regional, prprias do contexto europeu, demonstraram a atualidade das reflexes sobre o regionalismo econmico e a noo de comunidade (regionalismo jurdico). Se, por um lado a economia necessitava de regras, atendendo ao desejo de construo de uma ordem econmica internacional, por outro, a frmula de estabelecimento de um sistema em forma de comunidade demonstrouse eficaz ao ponto de ser criada uma estrutura jurdica que lhe desse necessrio suporte. Para tornar-se efetivo ao Direito Comunitrio foram consolidados os princpios da autonomia, do primado e da insero do Direito Comunitrio em ordenamentos jurdicos nacionais, forando um compartilhamento de competncias e reformulao do perfil de Estado nacional, bem como o Direito como um todo e exigindo nova percepo do regionalismo. A ideia da autonomia do Direito Comunitrio que deva existir um direito diferente do nacional, por ser proveniente de uma fonte legislativa autnoma, sem que ordens jurdicas internas desapaream. J o chamado primado do Direito Comunitrio resulta da criao e consolidao de jurisprudncia calcada em critrios sistemticos visando construir um mercado comum, afirmar um direito independente do direito nacional. o indcio para a efetividade ou efeito direto do Direito Comunitrio, meio pelo qual a noo de comunidade regional ou sistema regional toma contornos definidos. Em termos de contedo, o Direito Comunitrio visto pelas suas fontes, em trs categorias: originria, derivada e complementar. O direito comunitrio originrio aquele proveniente de tratados originrio de integrao, como o de Paris, instituidor da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (CECA) e os de Roma, instituidores da ento Comunidade Econmica Europeia (CEE) e da Comunidade Europeia de Energia Atmica (Euratom), alm de outros subsequentes. O direito comunitrio derivado o resultado da ao de instncias comunitrias, sendo insertos em ordenamentos nacionais na forma de regulamento, diretivas, decises, recomendaes e pareceres. O direito comunitrio complementar resultante da ao poltica da integrao, com destaque para o Conselho Europeu. As regras do ordenamento econmico criado pelo Direito Comunitrio iro regulamentar o processo de integrao por meio de medidas de
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complementao de economias visando alcanar o desenvolvimento econmico regional. A frmula atende aos preceitos do que foi posto e negociado no GATT de 1947 sobre liberalizao do comrcio, cuja finalidade a consolidao do mercado, com as liberdades de circulao dos fatores de produo. Interessa analisar o exemplo europeu para compreender o mecanismo de disciplinamento normativo, til integrao da Amrica Latina. Todavia importante destacar que a normatizao pretendida deve tomar o modelo europeu, aperfeioando, para fins de integrao, o Direito Internacional Americano.
3. O direito internacional na integrao latino-americana

Para fins de integrao latino-americana o Direito Internacional, tambm Americano ou Direito Americano, o adequado para o trato da questo. Apresentando contedo e princpios especficos, criticado pela aparente impropriedade da expresso internacional americano, que comportaria uma contradio do genrico e do particular em mesmo contexto. Reflexo do chamado Regionalismo Jurdico, o Direito Internacional Americano tem origem em primeiros debates sobre uma comunidade ibero-americana, j em meados de 1834, por ocasio de debates sobre rumos das relaes interamericanas (SEPULVEDA: 1975, 14). Vale ressaltar que a partir de 1844 os acordos firmados por naes latinoamericanas atentavam aos princpios de um Direito Internacional prprio para a Amrica Latina. Considerando algumas das caractersticas da Amrica Latina, Podest Costa ponderou que na Amrica princpios como o direito independncia, direito ao reconhecimento da beligerncia, e direito a no interveno tm conotao especial, em clara demonstrao de um regionalismo diferenciado (PODEST COSTA: 1960, 43). Em estudos sobre a Amrica Latina as diferenas estruturais imprimem um contedo diferenciado s regras especficas criadas para a regio. o que entendia o estudioso Csar Sepulveda (1975: 13) em reflexes que tomavam como vlido um Direito Internacional peculiar ao continente americano, contemplando valores regionais e regras de expresso diferenciada, em evidente demonstrao do regionalismo. O exemplo est nas Conferncias Interamericanas, fontes de criao de um Direito Internacional Americano.
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Juan Carlos Puig relacionou princpios e regras originariamente destinadas aplicao na Amrica que vivia constantemente sob ameaa de interveno europeia. As peculiaridades do Direito Americano so enunciadas como normas fundamentais, a exemplo dos princpios de igualdade jurdica de Estados e a adoo de procedimentos pacficos para a soluo de conflitos. Ainda relevante lembrar que Mario Gomes de la Torre explicitou o alcance do Direito Americano, mesmo que restringindo sua aplicao ao campo do constitucionalismo, denominado de interamericano. Na anlise fica clara a defesa do pan-americanismo como concepo mais abrangente, compreendendo o acordo regional, consequncia dos esforos de polticos ou de diplomatas para alcanar uma unio mais estreita entre membros (SEPULVEDA:1975, 27-29). O estudioso argentino reconhece que h dificuldades no campo poltico de um relacionamento mais estreito entre as naes latinoamericanas, mas no despreza as possibilidades de um intercmbio de experincias em frum de debates permanentes, fazendo referncia s Conferncias Interamericanas como frmula de criao de normas de Direito Americano. O Direito Americano, ento, combina princpios da poltica regional com outros firmados em fruns internacionais que podem ser considerados basilares para a integrao regional, como o respeito mtuo pela soberania e independncia, a igualdade dos Estados e o emprego do Direito Internacional, alm da soluo pacfica para disputas internacionais. Princpios presentes em praticamente todos os acordos internacionais firmados, como nas Conferncias Interamericanas. De modo pragmtico, a indicao de soluo pacfica de disputas internacionais utiliza mecanismos que variam de meios diplomticos aos meios polticos, admitindo a possibilidade de meios jurisdicionais para soluo dotada de efetividade (REZEK: 1984, 341). A questo que o entendimento de efetividade no ser comum, visto que eficcia interna de acordos internacionais depende de vrios fatores, como a internalizao ou incorporao de regras jurdicas. Efetividade nem sempre foi e aceita de imediato, por questes de Direito Interno, ou por questes conjunturais, pois o simples admitir que determinadas regras possam coexistir em mesmo nvel de igualdade com regras nacionais
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constitui um problema que ultrapassa a fronteira do Direito Internacional, estando circunscrito ao Direito Constitucional. E Constituies latinoamericanas, muitas dotadas de rigidez, resultado de progressiva consolidao do Estado-nacional, no admitem processos cleres de incorporao de atos internacionais, especialmente se estes retiram de entes ou instncias estatais competncia para criar normas ou disciplinar, de outra maneira, condutas internas. Nisso a inspirao do modelo europeu em um primeiro momento parecia nada contribuir para a formulao jurdica latino-americana, to diferenciada. O Direito Americano possui contornos prprios, sedimentado pelos Congressos e Conferncias Interamericanas dos quais resultaram primeiras codificaes continentais (de Bevilqua e a de Zeballos), apropriadas para o regionalismo, para a integrao regional. Neste ponto, o Direito Americano, contrariando opinies sobre a pretensa universalidade jurdica, representa o auxlio ao funcionamento de sistemas regionais, sendo a solidariedade patente, ensejando o esprito de unio ou de associao. Em sistemas ou associaes Estados latinoamericanos contribuem regionalizao do Direito Internacional dito Direito Americano. Este Direito Americano possui fontes prprias como o costume, os tratados regionais, as doutrinas americanas, as sentenas de tribunais arbitrais, as resolues das conferncias interamericanas, as resolues de rgos regionais e as tentativas de codificao do Direito Internacional na Amrica. De fora obrigatria tais fontes acabam por influenciar a criao de tratado ou acordo firmado entre naes, com fora obrigatria de lei para os pactuantes. O costume a primeira das fontes de relevncia para o Direito Internacional e para o Direito Americano em particular. Deve ser compreendido como a prtica de determinado ato por um nmero de Estados, repetida por um considervel perodo de tempo, com conscincia da obrigatoriedade de sua observncia (SEPULVEDA:1975, 45). No Direito Americano h um conjunto de normas prprias, presentes em relaes interamericanas, como o respeito ao asilo diplomtico (Conveno de Havana de 1928) e um novo disciplinamento para plataforma continental, embasado em teorias sobre adjacncia e contiguidade.
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Os tratados regionais esto em segundo lugar. Se tratados, no sentido genrico, so apontados como fonte do Direito Convencional, do Direito Internacional j que estabelecem obrigaes e criam normas, os acordos regionais criaram disposies normativas declarativas e contratuais. Neste ponto os tratados regionais comportam nmero de normas obrigacionais superior ao encontrado em tratados multilaterais, demonstrando a consequncia principal do fenmeno do regionalismo jurdico, tendo em vista organizaes regionais e as particularidades da regio. Em outro nvel, tambm importante, esto as doutrinas americanas, de maior relevncia se comparadas s de Direito Internacional. A ideia de que um conjunto de conceitos que revisto por estudiosos refora o prprio Direito ao atribuir-lhe uma relevncia explicativa de contedos inicialmente polticos. A autoridade da doutrina legitimou posturas ou posicionamentos de governos americanos, sendo exemplo a Doutrina Monroe norte-americana ou a Doutrina Drago, argentina. Neste sentido, a opinio de estudiosos esclarece o contedo das regras e auxilia a aplicao do Direito Americano, incorporando novos conceitos jurisprudncia internacional. A doutrina no cria normas, as interpreta para que sua aplicao no seja afetada. Ressalte-se, ainda, que diferentemente das doutrinas do Direito Internacional, tomado em termos gerais, as doutrinas americanas primam pelo regionalismo, fazendo registro dos conflitos entre Estados Unidos e a Amrica Latina (FRIAS, 1942; KAPLAN: 1965; REUTER: 1965). H elementos polticos, como o contido na teoria contra a interveno europeia de Carlos Calvo, que entendia dever a igualdade entre Estados ser respeitada. O mesmo pode ser encontrado na Doutrina de Drago quanto condenao cobrana compulsria de dvidas contratuais confirmada pela jus imperii dos Estados independentes. Embora estas duas referncias retratem as crticas contra o intervencionismo, as doutrinas americanas no evoluram para acompanhar a evoluo do Direito Internacional. Restaria o aproveitamento e adequao em favor do Direito Americano, regionalismo. As sentenas de tribunais internacionais, tambm referidas como instncias jurisdicionais ou vias arbitrais, so fontes de Direito Americano. Meio para soluo de controvrsias ou conflitos internacionais seguem procedimentos conhecidos, legando decises capazes de consolidar
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o Direito Americano. A deciso fundada em norma internacional ou preceito regional enriquece a jurisprudncia internacional, interpretando o contedo de norma costumeira. A sentena ao formar jurisprudncia, com entendimento inovador sobre a questo em anlise, influencia a doutrina de um Direito Internacional particularizado, ou regional. Muitas das decises utilizam-se das Conferncias Interamericanas, tambm fontes de Direito Internacional Americano. Estas resolues, declaraes ou ainda recomendaes constituem regras jurdicas criadas mediante especial processo legislativo, uma assembleia de Estados denominada de conferncia, em que o esprito associativo e a busca de soluo para problemas comuns legitimam o corpo legislativo institudo e confere ao resultado normativo validade necessria. Sobre as Conferncias Interamericanas de Direito Internacional Privado cabem algumas consideraes. O objetivo de todos os acordos firmados foi a sistematizao de regras que indicassem, a partir de critrios estabelecidos, a lei aplicvel, reconhecendo a soberania nacional como limite para aplicao de lei estrangeira ou internacional. Este o motivo pelo qual muitos dos acordos firmados passaram anos para serem internalizados pelos Estados-membros. O tempo indica o perodo adequado s anlises sobre a compatibilidade entre regras internacionais e internas. Indicar e denominar de rgo poltico fundamental do sistema regional as Conferncias Interamericanas ressalta a importncia das discusses doutrinrias sobre as propostas de regras de convenes regionais que iro influenciar legislaes nacionais, mais ainda quando em sistemas, como o brasileiro, necessrio um ajuste entre regras novas e antigas. O registro histrico demonstra que graas s Conferncias Interamericanas vrias regras jurdicas foram estabelecidas, dentre as quais a de respeito autodeterminao dos povos, da igualdade de direitos a estrangeiros e nacionais e de soluo pacfica ser encontrada para demandas, mediante a arbitragem, alm de outras mais especficas. No contando com apoio da opinio pblica, to pouco com estudo por parte da doutrina para esclarecer o contedo dos preceitos muitas das regras do Direito Americano deixaram de ser reconhecidas como possibilidade de regionalismo. Coube aos organismos regionais aes similares para acentuar o esprito associativo, instituindo fruns para discusso de
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problemas comuns e contribuir com as resolues para o desenvolvimento do Direito Americano. Assim, vale lembrar, da experincia BENELUX, que em contexto europeu demonstrou bons resultados em termos econmicos e polticos. O incentivo s associaes, quer em organismos regionais e conferncias interestatais (BERTIOL: 1968, 34), pode fornecer continuidade de ao e mbito de eficcia territorial. Os organismos regionais possuem rgos consultivos e deliberativos, cujas atribuies envolvem a permanente produo de normas e resolues, caracterizadas como obrigatrias e de aplicao imediata, um direito das organizaes regionais, espcie do Direito Internacional. J as organizaes inter-regionais aplicam o direito regional (em nosso estudo, o Direito Americano), alm de princpios do Direito Internacional em termos gerais, embora no cheguem a criar um direito especfico, no obstante preceitos que os consagraram. Como exemplo mais expressivo de organismos regionais latino-americanos temos alguns de feies poltico-institucionais, criadores de normas e resolues, como a Organizao dos Estados Americanos (OEA) e os organismos de integrao, a Associao Latino-Americana de Livre Comrcio (ALALC) e a Associao Latino-Americana de Integrao (ALADI). Objetivando a formulao de regras capazes de assegurar a paz e a segurana do hemisfrio a OEA uma curiosa experincia de unio para fins polticos com bons resultados na esfera jurdica, tendo as regras das CIDIPs uma grande contribuio para o Direito Americano As questes econmicas e sociais tambm foram apreciadas na OEA, mesmo havendo peculiar tratamento de questes no mbito de organizaes regionais de integrao econmica, como a ALALC e a ALADI. Se as CIDIPs da OEA disciplinavam compra e venda de mercadorias e tornavam conhecidas prticas comerciais, as associaes de integrao buscavam compatibilizar medidas de polticas externas em nvel comercial e aduaneiro. No seria, ento, imprprio destacar a existncia de um Direito Americano. Ainda mais que h registros de tentativa de codificao do Direito Internacional na Amrica em ideia lanada durante uma reunio de jurisconsultos por ocasio da Terceira Conferncia Interamericana, no Rio de Janeiro, em 1906. A proposta na poca era elaborar um cdigo que seria adotado em toda a Amrica Latina, contando para isso com trabalhos
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de nomes ilustres como Srgio Higino Duarte Pereira, de Epitcio Pessoa, de Alejandro Alvarez, Clvis Bevilqua ou Bustamante, todos de valiosa contribuio para o sistema latino-americano. Nos projetos de cdigos as relaes jurdicas que enfatizavam a realidade e os problemas latino-americanos e matrias como nacionalidade, demarcao de fronteiras ou asilo diplomtico, mesmo que j tivessem sido postas em Convenes, recebiam novo tratamento legislativo uniforme. A tentativa de que os cdigos constitussem verdadeira criao normativa de comisses de jurisconsultos, tornando regra a ser observada persistiu dos primrdios, das Conferncias Interamericanas at os idos da Segunda Grande Guerra. Mas, as louvveis tentativas de codificao no podem ser consideradas seno como fontes subsidirias do Direito Americano, forma de inspirar outras ou resolues de organizaes ou jurisprudncia regional. Um projeto de integrao latino-americana, como o proposto pelo MERCOSUL, do ponto de vista jurdico seria vivel se contasse com as regras regionais j existentes e preceitos consagrados pelo Direito Americano. Utilizando a experincia europeia como inspirao, com devidas adequaes realidade latino-americana, de sistemas econmicos podem ser criados, contando com a prtica associativista existente.
Consideraes finais
O Direito Internacional Americano confirma o entendimento do fenmeno regionalista e sua importncia para as relaes internacionais. Com um contedo de Direito Internacional, especializado devido s teorias de integrao regional, conta com o projeto de construo de nova ordem para a viabilidade do projeto com ganhos substanciais em termos polticos, econmicos e jurdicos. Em termos polticos refora alianas estabelecidas, em certo sentido definindo o cunho ideolgico de Estados em proximidade geogrfica, de determinada regio, algo que em termos econmicos pode ser considerado uma vantagem, a considerar os acordos de complementao e os de desagravao comercial, para que produtos sejam ofertados em condies de competitividade. Aproveitando-se de doutrinas econmicas difundidas no ps-guerra e suas contribuies para o desenvolvimento, torna o sistema de trocas
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internacionais aperfeioado, devidamente integrado. Independente do modelo de integrao proposto formado um sistema regional, composto de regras jurdicas de observncia imediata. Fato que xito de doutrinas da integrao regional e de sistemas regionais, no obstante as dificuldades estruturais se devem falncia do modelo de feies universalistas. Considerado que o universalismo representado por acordo de lideranas hegemnicas, vigente nas relaes internacionais, mostrou-se ineficiente no perodo posterior a 1945, a proposta de um regionalismo como meio de construo de algo maior pareceu relevante (FURTADO:1981, 141). O somatrio de sistemas regionais resultaria em sistema maior, que enfatizaria o regionalismo, especializando economias e a formao de blocos econmicos deixou de ser mero prognstico para significar tendncia. Seguindo a linha argumentativa, o comunitarismo e o fenmeno da interpretao regional so complementares. O fenmeno da integrao ir favorecer a eficcia de meios conjuntos eficazes para atingir o desenvolvimento econmico, superar conflitos internacionais-regionais e implementar na ordem interna regras da ordem regional instituda. Apontar o precursor dos fenmenos parece tarefa difcil, visto que o fenmeno econmico primeiro surge em resposta s demandas polticas de superao de crises, vindo a regulamentao normativa em seguida, auxiliando na soluo de problemas da nova ordem implantada. O regionalismo ou fenmeno de integrao recebe normatizao do Direito Internacional (MELLO: 1988, 218), transformando sua estrutura e tambm acarreta certos conflitos na ordem jurdica vigente (KAPLAN:1965,32-35). O desafio de ter acordos de eficcia inconteste e compatvel com as regras de direito interno depender do grau harmnico de investidas estatais para a integrao e necessria coeso poltica que possibilitar suporte jurdico. Para a Amrica Latina importa saber se h compatibilidade de valores e vantagens competitivas, sendo fundamental preservar a identidade geogrfica, sentimento de pertinncia a uma mesma poro geogrfica particularizada internacional (DEUTSCH:1982, 267-270). E esta a diferena ente mera associao e comunidade regional. No bastaria haver a proximidade regional ou anseio pela paz para realizar a integrao, mas um sentido de pertinncia s questes comuns suscitadas por fatores econmicos, reforada por fundamentos jurdicos.
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O Direito Internacional, ao acompanhar os acordos de cooperao econmica, refaz mecanismos de regulamentao inter-estatais, inovandose como Direito Comunitrio, na realidade europeia e como Direito Internacional da Integrao na realidade latino-americana. Modelo em proposta similar, o Direito Internacional Americano, longe de parecer apenas uma referncia doutrinria, inova e auxilia a estabelecer um novo quadro nas relaes internacionais. Considera o regionalismo como fenmeno no recente, atualizando-se e regulando as relaes interestatais, em adaptaes dos ditames do Direito Europeu, sendo que to somente dividem os dois ramos do Direito Internacional, que no contedo obedecera aos princpios do fenmeno econmico. Progressivamente o sistema ou ordem internacional passa a ser definido, com influncia dos bons resultados e da doutrinria europeia, que nos informa os xitos e indica as falhas que devem ser evitadas. Ao aceitar o sistema europeu como modelo para polticas de desenvolvimento econmico, programas de liberao comercial e solidariedade grupal, propostas latino-americanas observando o Direito Americano, podem avanar em projetos de integrao e firmar uma nova modalidade comunidade regional no contexto das relaes internacionais.
Referncias:
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Version Andrs Motio. Mxico: Limusa Willy, 1965. REUTER, Paul. Derecho Internacional Publico. Barcelona: Bosch, 1965. LOBO, Hlio. O Pan-americanismo e o Brasil. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1939. MELLO, Celso de D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988 MENEZES, Wagner. Direito internacional na Amrica Latina. Curitiba: Juru, 2007, p.27. PODEST COSTA, L.A. Derecho Internacional Publico. 4 edio. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, 1960, p.43. REZEK, Jos Francisco. Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 341 e segs SEPULVEDA, Csar. Las fuentes del Derecho Internacional. Buenos Aires: Porrua, 1975, p.13. SOARES, Guido Fernando Silva. rgos dos estados nas relaes internacionais: formas da diplomacia e as imunidades. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
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FILA DE BANCO E DANO MORAL

Fbio Henrique Rodrigues de Moraes Fiorenza Juiz Federal Substituto, na Seo Judiciria de Pernambuco
RESUMO: Este trabalho aborda a questo do cabimento de indenizao por dano moral no caso de extrapolao do limite legal de tempo para atendimento de usurios em filas de banco. Conclui-se que o mero descumprimento da lei da fila no acarreta, ipso facto, ofensa aos direitos de personalidade do usurio dos servios bancrios, pelo que no tem o condo de gerar danos morais indenizveis. Todavia, a presena, no caso concreto, de outras circunstncias tais como tempo de espera demasiadamente longo ou ausncia de condies mnimas de conforto para a acomodao dos usurios , pode levar ocorrncia dos danos morais. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Da definio de dano moral indenizvel. 3. Dos direitos de personalidade. 4. Do contedo jurdico do princpio da dignidade da pessoa humana. 5. Da responsabilidade civil dos bancos pela extrapolao do limite legal de tempo para atendimento de clientes e usurios de filas de banco. 6. Concluso. 7. Bibliografia. PALAVRAS-CHAVE: dano moral, indenizabilidade, direitos de personalidade, dignidade da pessoa humana, lei da fila, direito do consumidor.
1. Introduo:
Nos ltimos anos vrios municpios brasileiros promulgaram leis1 estabelecendo limite de tempo para atendimento de consumidores em agncias bancrias, com a previso de multa em caso de descumprimento, sendo o seu valor revertido para os cofres do ente pblico. Para se verem
1 O Supremo Tribunal Federal em diversos precedentes considerou constitucional esse tipo de lei. Citamos como exemplo o Agravo em Recurso Extraordinrio n. 427463/RO, rel. Ministro Eros Grau.
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compensados, muitos clientes e usurios de bancos em geral, lesados pelo descumprimento da lei da fila como veio a ser conhecida popularmente esse tipo de lei , tm ajuizado aes em busca de indenizao por supostos danos morais sofridos em consequncia disso. A tese defendida pelos advogados consiste, basicamente, em que os bancos, ao extrapolarem o limite de tempo de atendimento ao correntista ou usurio dos seus servios, ofendem a paz, a tranquilidade e a dignidade destes, o que configuraria dano moral e, portanto, ensejaria indenizao. O propsito deste trabalho examinar essa tese, fornecendo subsdios para a adequada compreenso do tema, para, ao fim, oferecer uma resposta questo da ocorrncia ou no de dano moral indenizvel nesses casos. Para tanto, primeiramente analisar-se- a disciplina da indenizabilidade dos danos morais, particularmente a natureza e o fundamento dos direitos protegidos por essa garantia. Isso nos levar ao estudo dos direitos da personalidade e do princpio da dignidade da pessoa humana. E, afinal, examinar-se- se os direitos protegidos pela garantia da indenizabilidade dos danos morais so ofendidos nas hipteses de violao das leis da fila pelas agncias bancrias.
2. Da definio de dano moral indenizvel:
Se durante muitos anos a possibilidade jurdica de se indenizar o dano moral foi objeto de fortes controvrsias, hodiernamente tal discusso no tem mais sentido, uma vez que o texto constitucional atual, de forma inovadora em relao aos anteriores, passou a prever expressamente em seu artigo 5, inciso X, a responsabilidade civil do causador do dano moral, como se v:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; (...)
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A par desse dispositivo, que pela generalidade com que trata o tema pode ser considerado a clusula geral da responsabilidade civil por dano moral no direito ptrio2, existem outros na Lei Maior que contemplam o mesmo direito em hipteses especiais, como os incisos V3 e LXXV4 do mesmo artigo 5. Infraconstitucionalmente algumas leis5 anteriores ao Cdigo Civil de 2002 j previam a possibilidade de o dano moral ser indenizado em algumas situaes especficas, mas apenas com o advento desse cdigo que essa possibilidade foi estendida de forma genrica para hipteses no tipificadas, independentemente da natureza da situao na qual o dano foi causado. Da leitura conjunta dos artigos 9276 e 1867 do Cdigo Civil extrai-se que o dano, seja ele moral ou material, dever ser indenizado sempre que for causado por um ato ilcito8, que se caracteriza pela violao dolosa ou culposa de um direito9. No caso do dano material diz-se que o direito violado o direito passvel de apreciao econmica e tem, portanto,
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E, mais que isso, pode ser considerado a clusula geral da proteo dos direitos da personalidade, dada a ntima relao entre danos morais e direitos de personalidade, como se mostrar na sequncia deste trabalho.
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assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.
O Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena.
5 Por exemplo: o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962), o Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965) e a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, antes da Constituio atual, e o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990), o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) e a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985), aps o advento da Constituio.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
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No obstante a redao do artigo 927 do Cdigo Civil, o dano causado por ato lcito tambm pode ser passvel de indenizao, desde que essa hiptese esteja prevista de forma expressa, como, por exemplo, nas situaes previstas no artigo 5, XXV, da Constituio Federal, e artigo 927, pargrafo nico, e 930, ambos do Cdigo Civil. Embora a redao do artigo 186 do Cdigo Civil d a entender que s existe ato ilcito se de uma violao de direito alheio redundar dano, a doutrina majoritria considera que a existncia de ato ilcito independe da ocorrncia dano, de modo que possvel haver ato ilcito sem haver dano, e vice-versa. Fica claro que o legislador expressou-se mal quando se l o artigo 927, que mostra que ato ilcito e dano so figuras independentes.
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carter patrimonial; e que no caso do dano moral o direito violado, ao contrrio, no passvel de apreciao econmica e tem, pois, carter extrapatrimonial, que seria aquele afeto esfera personalssima da pessoa10. preciso definir, contudo, exatamente que direito de carter extrapatrimonial esse que, violado, enseja a responsabilidade civil do causador do dano, pois a expresso direito afeto esfera personalssima da pessoa, ou equivalente, diz muito pouco, quase nada, tendo em vista que a esfera personalssima de uma pessoa engloba uma conformao moral de contedo extenso e variado, e nem toda perturbao dos elementos que a compem pode ser considerada um dano moral indenizvel. Assim, por exemplo, nem toda perturbao da paz e da tranquilidade, conquanto seja indubitavelmente um abalo esfera moral do indivduo, configura um dano moral indenizvel. preciso, pois, definir o que exatamente na esfera moral de uma pessoa encontra-se protegido pela indenizabilidade do dano moral, para que, assim, de posse de critrios mais tangveis, seja possvel aferir com maior rigor a ocorrncia do dano moral no caso concreto. A Constituio, em seu j mencionado artigo 5, inciso X, d a resposta. Os elementos enumerados nesse dispositivo intimidade, vida privada, honra e imagem , so todos direitos de personalidade, e essa identidade, longe de ser acidental, revela que a inteno da Constituio ao prever a responsabilidade civil por dano moral foi proteger essa espcie de direitos. Tanto verdade que os outros dispositivos que preveem indenizao por dano moral os incisos V e LXXV do artigo 5 , tambm protegem direitos dessa mesma espcie. Da se conclui que os tais direitos extrapatrimoniais protegidos pela responsabilidade civil por danos morais so os direitos de personalidade, e, portanto, um dano moral s ser indenizvel quando for ofendido um direito dessa categoria. Assim, pode-se dizer, com Paulo Luiz Netto Lbo, que no h outras hipteses de danos morais alm das violaes aos direitos da personalidade11.
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Essa a lio, entre outros, de GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA F, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Volume III Responsabilidade Civil. 6 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. P. 55; e THEODORO Jr., Humberto. Dano Moral. 4 Ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. P. 2 LBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos de personalidade. Em http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=4445 (consultado em 16/06/2009).
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Com isso no se quer dizer que no haja dano moral fora dos direitos de personalidade. Se por dano moral se entender toda perturbao conformao espiritual ideal de um indivduo, h, sim, hipteses de dano moral sem a ofensa a nenhum direito de personalidade. Um acidente de trnsito, por exemplo, sem dvida causa uma perturbao no estado de esprito de qualquer indivduo, mas, isoladamente, no tem o condo de ofender nenhum direito de personalidade12. Nesses casos, embora haja dano moral, ele no ser indenizvel, uma vez que, como se viu, apenas os danos morais decorrentes de violao de direitos da personalidade so indenizveis. No por outra razo que a jurisprudncia vem se posicionando contra a indenizabilidade do dano moral quando este corresponder a um mero aborrecimento. Atente-se que o adjetivo mero a no deve se entendido como quantidade de aborrecimento pouco aborrecimento , mas, sim, como apenas aborrecimento e nada mais, e s aborrecimento, sem violao de direito de personalidade, no indenizvel. Os seguintes julgados explicitam bem esse entendimento:
() 2. A fortiori, o entendimento firmado desta Corte no sentido de que meros aborrecimentos no configuram dano reparvel. O Tribunal a quo, soberano na anlise do contexto fticoprobatrio do autos, decidiu que Nada h que demonstra ter sido vilipendiada sua honra subjetiva. O constrangimento que narra no passou de um aborrecimento, no indenizvel. () (Grifei) (STJ. AGResp n 1066533. 2 T. Rel. Min. Humberto Martins). 1. O Tribunal de origem julgou que, quando do travamento da porta giratria que impediu o ingresso do ora recorrente na agncia bancria, as provas carreadas aos autos no comprovam que o preposto do banco tenha agido de forma desrespeitosa com o autor, e que o fato em lide poderia ser evitado pelo prprio suplicante, bastando que se identificasse junto ao vigilante; tratase de caso de mero aborrecimento que no autoriza a indenizao moral pretendida (Acrdo, fls.213). 2. Como j decidiu esta Corte, mero aborrecimento, mgoa,
TRF 2 R. AC n 200102010403760. 8 T. Rel. Des. Fed. Raldnio Bonifcio Costa. Data da deciso: 30/04/2008. Publicado no DJU de 12/05/2008.
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irritao ou sensibilidade exacerbada, esto fora da rbita do dano moral. Precedentes. () (Grifei) (STJ. REsp 689.213. 4 T. Rel. Min. Jorge Scartezzini). CIVIL E PROCESSUAL. DANO MORAL E MATERIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ACIDENTE DE TRNSITO. RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM HONORRIOS ADVOCATCIOS. INDENIZAO INCABVEL. 1- A Autora ajuizou ao objetivando indenizao de ordem moral e material, devido a prejuzos sofridos por ocasio de acidente de trnsito envolvendo o veculo da R. 2- No todo o sofrimento, dissabor ou chateao que geram a ofensa moral ressarcvel. E necessrio que a mgoa ou a angstia, alm de efetivas, sejam decorrncia do desdobramento natural de seu fato gerador. Existem aborrecimentos normais, prprios da vida em coletividade, e estes so indiferentes ao plano jurdico.(A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO DIREITO BRASILEIRO, ED. FORENSE, 1997, PGS. 022/023) 3- No so reembolsveis, a ttulo de honorrios de advogado, as despesas que a parte enfrenta em razo do ajuste com o profissional a ttulo de honorrios, para o patrocnio de sua causa in mesura superiore a quella poi ritenuta congrua dal giudce. VECCHIONE (apud YUSSEF SAID COHALI in Honorrios Advocatcios, 2 edio, pg. 253). 4- Indenizao por dano moral incabvel, vez que no restou demonstrado, nem comprovado, de que forma a honra, a dignidade ou a imagem da Autora tenham ficado efetivamente afetadas junto Sociedade. 5- Negado provimento ao recurso. (TRF 2 R. AC n 200102010403760. 8 T. Rel. Des. Fed. Raldnio Bonifcio Costa. Publicado no DJU de 12/05/2008).
No h, portanto, como se viu, dano moral indenizvel fora dos direitos de personalidade, sendo irrelevante para a responsabilidade civil os danos morais causados a outros elementos que no os relativos a essa espcie de direitos. Da decorre a importncia de se conhecer a sua natureza e disciplina para a adequada compreenso dos danos morais, motivo pelo qual passamos a examin-las no tpico a seguir.
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3. Dos direitos de personalidade:

H certas condies mnimas necessrias para que o homem possa desenvolver-se em todo o potencial permitido pela sua condio humana, alcanando o aprimoramento intelectual, cultural, moral e fsico que sua vontade e capacidade permitirem. So, por isso, essenciais para o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Os direitos de personalidade so exatamente a forma que o legislador encontrou para proteger e promover essas condies mnimas, reconhecendo-as como direito subjetivo de cada pessoa e conferindo-lhe garantias para resguard-las de qualquer leso ou ameaa de leso. A doutrina de Danilo Doneda vai pela mesma senda, como se v na seguinte transcrio:
Fundamentalmente, os direitos de personalidade so associados a um contedo mnimo de direitos imprescindveis para o desenvolvimento da personalidade. Assim, Adriano De Cupis refere-se a direitos essenciais, bem como Carlos Alberto da Mota Pinto, mais recentemente, refere-se a ... um crculo de direitos necessrios; um contedo mnimo e imprescindvel da esfera jurdica de cada pessoa 13.
E tambm a de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves:

(...) possvel asseverar serem os direitos da personalidade aqueles direitos subjetivos reconhecidos pessoa, tomada em si mesma e em suas necessrias projees sociais. Isto , so os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, em que se convertem as projees fsicas, psquicas e intelectuais do seu titular, individualizando-o de modo a lhe emprestar segura e avanada tutela jurdica.14
Na medida em que resguarda um contedo mnimo de condies necessrias para o pleno desenvolvimento da personalidade, e considerando
TEPEDINO, Gustavo (coordenador). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. P. 35.
14 FARIAS, Cristiano Chaves e ROSELVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. P. 109. 13
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que a dignidade intrnseca pessoa exige que esse desenvolvimento lhe seja permitido, os direitos de personalidade representam, no fundo, um instrumento de proteo e promoo da prpria dignidade do homem, pelo que se pode dizer que so corolrios diretos do princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo 1, III, da Constituio Federal. Assim leciona Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, como se v na seguinte transcrio:
(...) Os direitos de personalidade ultrapassando a setorial distino emanada da histrica dicotomia direito pblico e privado derivam da prpria dignidade reconhecida pessoa humana para tutelar os valores mais significativos do indivduo, seja perante outras pessoas, seja em relao ao Poder Pblico. Com as cores constitucionais, os direitos da personalidade passam a expressar o minimum necessrio e imprescindvel vida com dignidade15.
E, ainda, Orlando Gomes:
Sob a denominao de direitos de personalidade, compreendemse os direitos personalssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do Cdigo Civil como direitos absolutos, desprovidos, porm, da faculdade de disposio. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de outros indivduos. 16
Os direitos de personalidade so de construo relativamente recente na doutrina, tendo surgido como fruto histrico da atribuio ao homem de valor-fonte do Direito, e consequentemente do Estado, ocorrido no pssegunda guerra como resposta s atrocidades cometidas pelo regime nazista. No plano dogmtico, o Cdigo Civil de 2002 foi a primeira lei brasileira a prever os direitos de personalidade, que, colocados na Parte Geral do Cdigo, demonstra a mudana de enfoque da dogmtica civilista brasileira, que retirou do patrimnio o status de seu valor primordial para conferi-lo pessoa humana, adaptando-se, assim, personalizao do ordenamento
15 16
Op. cit. P. 109/110. GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 11 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.
130.
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jurdico brasileiro que a Constituio Federal de 1988 promoveu ao colocar o homem como vetor axiolgico das relaes jurdicas em geral prevendo entre os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Os artigos 11 a 21 do Cdigo Civil cuida dos direitos de personalidade. Alm de disciplin-los de forma individualizada (artigo 13 e seguintes), o Cdigo prev instrumentos para sua tutela (artigo 12) e consideraes a respeito de sua natureza (artigo 11). Esto previstos expressamente os seguintes direitos de personalidade: integridade fsica; liberdade de disposio do prprio corpo aps a morte para fins cientficos ou altrusticos; nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, alm do pseudnimo adotado para atividades lcitas; direitos autorais; imagem; honra; vida privada; intimidade e liberdade. Esse rol, conforme doutrina majoritria, no taxativo; e nem poderia ser, pois, sendo corolrios do princpio da dignidade da pessoa humana, prever uma tipicidade fechada para os direitos de personalidade seria limitar o prprio princpio constitucional, quando, em verdade, a interpretao mais adequada ao texto constitucional a que recomenda a ampliao da proteo ao homem, e no a restrio. Dessa mesma opinio compartilha o professor Gustavo Tepedino, segundo o qual a realizao plena da dignidade humana, como quer o projeto constitucional em vigor, no se conforma com a setorizao da tutela jurdica ou com a tipificao de situaes previamente estipuladas, nas quais pudesse incidir o comportamento17. Anote-se que, obviamente, os direitos decorrentes da dignidade da pessoa humana no se esgotam nos direitos de personalidade. O direito vida, sade, moradia e ao trabalho, por exemplo, so igualmente expresso da dignidade da pessoa humana, mas, por no serem expresso da personalidade humana, no so direitos de personalidade. Demonstrada a relao instrumental entre o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos de personalidade, necessrio, para uma adequada compreenso desta categoria de direitos e, consequentemente, do dano moral , conhecer-se o contedo jurdico deste princpio, que ser exposto a seguir.
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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 46
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4. Do contedo jurdico do princpio da dignidade da pessoa humana:

Deve ser repugnado o vezo de se extrair do princpio da dignidade da pessoa humana fundamento para todo tipo de argumento, como se toda situao injusta ou imoral representasse uma ofensa a esse princpio, ou como se todo direito fosse dele decorrente. Sabe-se que o fundamento que serve para qualquer situao em verdade no fundamento de nada, e, assim, esse vcio acaba por contribuir para o esvaziamento da normatividade desse princpio to caro construo de uma sociedade baseada nos valores democrticos e humansticos como a que pretende a nossa Constituio. Marcelo Novelino Camargo, em artigo intitulado O contedo jurdico do princpio da dignidade da pessoa humana, tomado por ns como base deste tpico, demonstrou essa mesma preocupao, como se v na seguinte transcrio:
Como ncleo dos direitos fundamentais a dignidade se faz presente, ainda que com intensidade varivel, no contedo de todos eles, sem exceo. Apesar de desejvel o acesso ao maior nmero possvel de bens e utilidades, a ampliao demasiada do contedo deste princpio cria o srio risco de enfraquecimento de sua efetividade, podendo gerar um efeito contrrio ao desejado. A delimitao apenas aos bens e utilidades indispensveis (ou mnimos) feita exatamente para evitar que isso possa ocorrer.18
Assim, sem pretender retirar desse princpio o carter genrico e abstrato que lhe caracterstico em funo de sua condio de clusula geral de proteo e promoo do bem-estar da pessoa humana, encerrando-o em frmulas dogmticas estanques e inflexveis, preciso que lhe sejam estabelecidos contornos mais precisos, com o que ele ganhar uma identidade mais definida, nutrindo-o, dessa forma, de maior normatividade e, consequentemente, maior efetividade. Ao colocar a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, a Constituio demonstra a centralidade que o homem ocupa na nova ordem poltico-jurdica instaurada a partir dela. Em outras palavras, a Constituio assim reconhece que o Direito e o Estado devem servir ao
CAMARGO, Marcelo Novelino. O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana. Leituras complementares de Constitucional Direitos Fundamentais. Salvador: Podium, 2007. P. 125.
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homem, ao seu bem-estar. A colocao da cidadania e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa ao lado da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado brasileiro s refora essa tese ao revelar a precedncia do homem tambm em seu aspecto poltico e social. Como consequncia imediata disso, o Estado brasileiro tem a obrigao de garantir a cada pessoa as condies mnimas necessrias para que ela possa alcanar o seu bem-estar, a sua felicidade. Deveras, s se pode afirmar que uma pessoa tem sua dignidade respeitada pelo Estado se este lhe garante a possibilidade de acesso aos bens da vida indispensveis para que uma pessoa possa ser feliz. No todos os bens, obviamente, mas apenas os bsicos, os indispensveis a qualquer pessoa para que ela possa caminhar sozinha em busca de seu bem-estar e felicidade. Da se v que a principal consequncia jurdica do princpio da dignidade da pessoa humana, seu ncleo mesmo, o reconhecimento de que cada pessoa tem direito ao que a doutrina convencionou chamar de mnimo existencial, que deve ser entendido como o conjunto de bens e utilidades bsicas como sade, moradia e educao fundamental imprescindveis para uma vida com dignidade19. Esse contedo mnimo o primeiro e principal aspecto da normatividade do princpio da dignidade da pessoa humana. Decorre ainda dessa normatividade o dever de respeito, proteo e promoo que o Estado tem em relao a ele e aos direitos dele decorrentes. O dever de promoo representa o prprio mnimo existencial, j tratado, alm da criao de normas consagradoras de direitos fundamentais. O dever de proteo, por sua vez, exige que o Estado crie e aplique normas sancionadoras de condutas que violem a dignidade humana. E o dever de respeito, afinal, representa uma regra de carter eminentemente negativo, que impe a absteno da prtica de condutas violadoras da dignidade, impedindo o tratamento da pessoa humana como um simples meio para se atingir determinados fins, de modo que ocorrer violao da dignidade se esse tratamento como mero objeto significar uma expresso de desprezo pela pessoa humana. A violao do dever de respeito, portanto, exige a presena de dois requisitos, quais sejam: o objetivo, consistente no tratamento da pessoa como mero objeto (frmula do objeto), e o subjetivo, consubstanciado na
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Op. cit. P. 119.
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expresso de desprezo ou desrespeito pessoa decorrente deste tratamento, ainda que no seja esta a inteno ou a finalidade de quem pratica o atentado 20. Tem-se, assim, que dos deveres de promoo, proteo e respeito exigidos em face do princpio da dignidade da pessoa humana, resulta a definio do seu contedo jurdico. Em relao ao dever de respeito que o que mais interessa para os fins deste trabalho, na medida em que se dirige no apenas ao Estado, como os dois anteriores, mas tambm sociedade em geral, e, portanto, s agncias bancrias , decorre a vedao de tratamento da pessoa humana como mero objeto ou como simples meio para se atingir algum fim, revelando com isso uma expresso de desprezo por sua dignidade intrnseca. Com base neste aspecto do princpio da dignidade da pessoa humana que se dever analisar a ocorrncia ou no, no caso concreto, de ofensa aos direitos de personalidade causadora de danos morais.
5. Da responsabilidade civil dos bancos pela extrapolao do limite legal de tempo para atendimento de clientes e usurios de filas de banco:
Estabelecidos os pressupostos e fundamentos para a indenizao do dano moral, passamos ao exame do objeto central deste trabalho, verificando se a extrapolao do tempo previsto na lei da fila enseja a indenizao por dano moral ao consumidor ou usurio lesado. Para que haja responsabilidade civil, como j se viu, necessrio que um direito seja violado. Sendo assim, necessrio perquirir, inicialmente, se os clientes e usurios dos bancos tm o direito de serem atendidos at um determinado limite de tempo. Muito embora as leis da fila tenham sido as primeiras a prever esse limite, cremos que no foram elas que criaram o direito subjetivo ao tempo de espera razovel em fila bancria. Elas somente deram maior concretude ao prever o tempo mximo de espera e garantia ao cominar a multa como sano pelo descumprimento a um direito que j existia por fora do regime decorrente do Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, entre os direitos do consumidor est o de ter um servio prestado adequadamente, conforme se depreende do artigo 4,
20
Op. cit. P. 121.
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II, d, e V, artigo 6, IV e X, artigo 20, 2, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Este ltimo dispositivo muito claro a respeito, como se v:
Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I a III - omissis; 1 Omissis. 2 So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
Assim, no apenas os bancos, mas todo e qualquer prestador de servio, seja ele pessoa de direito privado ou de direito pblico, tem o dever de atender os seus consumidores num tempo razovel, visto que no pode ser considerado adequado um servio prestado com excessiva morosidade. H, pois, conduta ilcita no caso de demora do banco em atender o pblico acima do tempo razovel, podendo assim ser considerado aquele previsto na lei da fila. No basta, todavia, a ocorrncia de um ato ilcito para que haja a responsabilidade civil. preciso verificar se algum dano causado pela conduta ilcita, pois ainda mesmo que se comprove a violao de um dever jurdico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenizao ser devida, desde que dela no tenha decorrido prejuzo21. No caso do dano moral, todavia, como a prova do dano, pela sua natureza, no possvel, este considerado in re ipsa, ou seja, presumidamente decorrente da situao ftica ilcita22. Entretanto, como no h responsabilidade civil sem dano, necessrio que essa situao ftica seja idnea a causar o dano moral, devendo assim ser considerada aquela que ofende os direitos de personalidade de algum. Cumpre perquirir aqui, portanto, se a extrapolao do tempo previsto na lei da fila configura
STJ. REsp 0020386/92 92.0006738-7/RJ. 1a Turma. Rel. Min. Demcrito Reinaldo. DJ: 2706-94). Vide: REsp 200500132495, Rel. Min. Barros Monteiro; REsp 200401756670, Rel. Min. Luiz Fux; REsp 200702348176, Rel. Min. Nancy Andrighi.
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violao aos direitos de personalidade do consumidor, acarretando, assim, dano moral indenizvel. Os direitos de personalidade previstos expressamente na Constituio Federal e no Cdigo Civil, conforme j se mostrou alhures, so os seguintes: integridade fsica; liberdade de disposio do prprio corpo aps a morte para fins cientficos ou altrusticos; nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, alm do pseudnimo adotado para atividades lcitas; direitos autorais; imagem; honra; vida privada; intimidade e liberdade. V-se logo que alguns desses direitos no correm a mnima chance de serem violados no caso de extrapolao do tempo previsto na lei da fila. Apenas os direitos honra e liberdade estariam sujeitos a ofensa em tal situao. A ocorrncia dessa ofensa, contudo, deve ser verificada em cada caso concreto, de acordo com suas particularidades e nuances. No se pode, destarte, considerar que o descumprimento da lei da fila, ou de qualquer lei, acarrete, ipso facto, danos morais. Prima facie, todavia, possvel perceber que o descumprimento da lei da fila, por si s, no tem o condo de causar seno um mero aborrecimento no homem mdio23. Com efeito, no h dvida que quem espera por mais de meia hora na fila do caixa de um banco se aborrece, se irrita, mas isso no viola a sua honra ou sua liberdade de forma objetivamente considerada. Tomando o caso pelo prisma do princpio da dignidade da pessoa humana, no h como sustentar que a dignidade de algum ofendida simplesmente por no ter sido atendido no tempo previsto na lei da fila. Como se viu, a violao ao dever de respeito dignidade humana exige dois requisitos: o tratamento da pessoa como simples meio, objeto, e o desprezo manifestado por essa conduta. No caso de descumprimento da lei da fila, no h como considerar que a mera extrapolao do tempo nela previsto contm em si tais requisitos. Ainda que se possa reconhecer
Pois para a configurao do dano moral indenizvel devem ser ignorados simples melindres e suscetibilidades individuais. A lio de Antnio Chaves nesse sentido: propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral no implica no reconhecimento que todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltao do amor prprio, pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roar de asas de uma borboleta, mimos, escrpulos, delicadezas excessivas, iluses insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extradas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de cruzeiros. CHAVES, Antnio. Tratado de Direito Civil, 3 Ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, vol. III, p. 637). 143
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que tal conduta revela uma falta de respeito com o consumidor, o que se exige para que se configure violao ao princpio da dignidade da pessoa humana algo mais grave: o desprezo pela pessoa, o tratamento revelador de completa desconsiderao pela sua dignidade, tratando-a como simples meio para o fim de, economizando na contratao de mais funcionrios, obter lucro. Contudo, se a demora extrapolar demasiadamente o limite do razovel ou se outros fatos, considerados em conjunto com o descumprimento da lei, acarretarem um desrespeito mais profundo dignidade do consumidor, a resposta pode ser outra. Assim que, embora trinta ou quarenta minutos na fila de um banco no cheguem a ocasionar-lhe uma leso moral, certamente uma hora e meia ou duas, ao revelar uma ntida demonstrao de profundo e exacerbado desprezo pelo seu bem-estar fsico e psicolgico, fazendo-o sentir-se pequeno e impotente, um objeto diante do que se apresenta como a prevalncia do ideal de lucro sobre o seu conforto e sua autonomia na escolha da melhor forma de gozar o seu tempo, ocasiona um dano aos seus direitos de personalidade, particularmente em sua honra subjetiva, ensejando a indenizao por danos morais. Ou, ento, quando, alm de o atendimento ser moroso, no houver condies mnimas de conforto para tornar menos desagradvel essa espera, como assento adequado, gua, banheiro, climatizao do ambiente, entre outros.
6. Concluso:
Restou demonstrado que a mera extrapolao pelos bancos do limite de tempo previsto na lei da fila, embora seja um ato ilcito, no enseja, ipso facto, dano moral indenizvel, uma vez que esse fato por si s no tem o condo de ofender nenhum direito de personalidade do consumidor dos servios bancrios. Com efeito, s se pode falar em responsabilidade civil por dano moral se houver a violao de algum direito de personalidade, pois a leitura do inciso X do artigo 5 da Constituio Federal, tido por clusula geral de indenizabilidade dos danos morais, assim como dos incisos V e LXXV do mesmo artigo, demonstra que a previso de indenizao por danos morais procura resguardar uma espcie particular de direitos: os direitos de personalidade, disciplinados nos artigos 11 e seguintes do Cdigo Civil. Sendo os direitos de personalidade corolrios do princpio da dignidade
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da pessoa humana, uma correta compreenso de sua disciplina, e, consequentemente, da disciplina dos danos morais, depende da adequada definio deste princpio, particularmente de seu contedo jurdico. O trabalho mostrou que deste contedo decorre, alm dos deveres de proteo e promoo voltados ao Estado e que, por isso, no interessam para os fins aqui propostos , o dever de respeito, este dirigido tanto ao Estado como sociedade em geral. O dever de respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana violado quando esto presentes dois requisitos: um objetivo, configurado pelo tratamento da pessoa como um simples objeto ou meio para a realizao de um fim; e um subjetivo, configurado pela expresso de desprezo manifestada por esse tratamento. Estendendo essa disciplina para a questo da ocorrncia de danos morais no caso do descumprimento da lei da fila, tem-se que esse fato, por si s, no viola o dever de respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, por no estarem contido nele os dois requisitos elencados. Certamente a espera acima do tempo previsto na lei da fila pode revelar, no mais das vezes, uma falta de respeito com o consumidor, mas o que se exige para a configurao de violao ao princpio da dignidade da pessoa humana algo mais profundo, mais grave: o desprezo pela dignidade do homem, a completa desconsiderao pelo seu bem-estar fsico e psicolgico, bem como pela sua autonomia de aproveitar o tempo como melhor lhe aprouver, ao ser tratado como uma mera pea til consecuo da finalidade lucrativa dos bancos; como um objeto, portanto, e no como uma pessoa. Embora esses requisitos no possam ser considerados presentes, de forma automtica, no mero descumprimento da lei da fila, a resposta pode ser outra caso a demora extrapole significativamente o limite do razovel como, por exemplo, no caso de duas horas de espera acarretando, pois, ofensa honra subjetiva do consumidor, e, portanto, danos morais indenizveis. Outra situao em que pode ocorrer violao honra do consumidor, ensejando a reparao por danos morais, o caso em que, alm da demora acima do tempo razovel, previsto na lei da fila, o consumidor no tenha condies mnimas de conforto aptas a minimizar o incmodo da espera, como gua, banheiro, assento e ambiente climatizado.
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7. Bibliografia:
CAMARGO, Marcelo Novelino. O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana. Leituras complementares de Constitucional Direitos Fundamentais. Salvador: Podium, 2007. CHAVES, Antnio. Tratado de Direito Civil, 3 Ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, vol. III. FARIAS, Cristiano Chaves e ROSELVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 6 Ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA F, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Volume III Responsabilidade Civil. 6 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008; GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 11 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1996. LBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos de personalidade. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445. Acesso em 16/06/2009. TEPEDINO, Gustavo (coordenador). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. ____. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. THEODORO Jr., Humberto. Dano Moral. 4 Ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.
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COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL EM MATRIA AMBIENTAL

Joana Carolina Lins Pereira Juza Federal da 11 Vara da Seo Judiciria de Pernambuco Mestre em Direito (UFPE) RESUMO: No h ao civil pblica para defesa do meio ambiente que, ao aportar Justia Federal, no desperte questionamentos acerca da competncia. Tal averiguao, por vezes, suscita mais dvidas que o prprio mrito da querela. Devem ser apartadas as aes judiciais decorrentes de fiscalizao daquelas em que se discute licenciamento. Tem-se observado que a jurisprudncia, em matria de competncia da Justia Federal para as causas ambientais, tem adotado interpretao restritiva. Merece destaque, ainda no que respeita competncia da Justia Federal em matria ambiental, a questo pertinente s aes que, malgrado propostas pelo Ministrio Pblico Federal, envolvem objeto estranho queles enumerados pelo artigo 109 da Constituio da Repblica. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Competncia administrativa ambiental e competncia da Justia Federal. 3. Patrimnio nacional e bens da Unio. 4. Ministrio Pblico Federal e Justia Federal. 5. Concluso.
1. Introduo
No h ao civil pblica para defesa do meio ambiente que, ao aportar Justia Federal, no desperte questionamentos acerca da competncia. Ao magistrado, como cedio, cumpre, antes de decidir cada demanda que lhe caia nas mos, averiguar se de fato competente para tanto. Nas demandas ambientais, contudo, tal averiguao, por vezes, suscita mais dvidas que o prprio mrito da querela. O magistrado assaltado pelo desejo de resolver logo a demanda (a proteo ao meio ambiente sempre
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desperta sentimentos nobres de responsabilidade ou mesmo um certo qu de remorso pela ausncia de uma participao mais ativa em questes de tal magnitude), mas lhe assombra, por outro lado, o receio de ver sua deciso anulada e remetido o feito Justia do Estado. Prope-se, no presente trabalho, discutir algumas das dvidas mais frequentes queles que se deparam com demandas que envolvam matria ambiental seja na rea cvel, no exame de aes civis pblicas, seja na rea criminal. Como cedio, as matrias compreendidas no mbito de competncia da Justia Federal so listadas de maneira taxativa no artigo 109 da Constituio da Repblica. Vladimir Souza Carvalho, no tantas vezes citado Competncia da Justia Federal1, acentua, com meno a julgados do Supremo Tribunal Federal, que A competncia da Justia Federal de ordem constitucional e, assim, ainda que o quisesse, no poderia uma lei ordinria ampli-la, de modo a incidir naquela competncia o que na Constituio no est expresso nem implcito (Luiz Gallotti, CJ 5.860-PR, DJU 09.04.1973, p. 2.117, RTJ 65/632)./S aquilo que est expresso ou implcito na Constituio pertence Justia Federal, a ponto de Carreira Alvim asseverar que a competncia da Justia Federal de fundo constitucional, pelo que no se contendo no elenco do art. 109, CF, cabe, residualmente, Justia Estadual (MS 384RJ, DJU-II 04.07.1995, p. 42.447). Ou seja, a competncia que no est inserida na Constituio, no dispositivo prprio, art. 109, pertence, a ttulo de resduo, justia comum. Em determinadas situaes, a fixao da competncia na Justia Federal no enseja maiores questionamentos. Ricardo Teixeira do Valle Pereira2, aps observar que inexiste, no citado artigo 109 da Carta Magna, meno a questes de Direito Ambiental, anota que, por fora do disposto no inciso III do dispositivo, toda vez que uma ao civil pblica implicar discusso sobre tratado do qual o Brasil seja signatrio, estar caracterizada uma hiptese de competncia absoluta da Justia Federal. Da mesma forma, conta do disposto no inciso XI, ser sempre da Justia Federal a competncia de demandas ambientais que envolvam disputas sobre direitos indgenas.
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6 edio, Curitiba: Juru, 2005, p. 21.
In A competncia da Justia Federal e a ao civil pblica em matria ambiental. Direito Federal Revista da Associao dos Juzes Federais, v. 21, n. 74, jul./dez. 2003, p. 282-284.
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As dvidas surgem quando a competncia da Justia Federal h de ser aferida, to-somente, a partir do critrio fornecido pelo inciso I do artigo 109 (causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho). Como se ver adiante, a mera circunstncia de figurar, num dos polos da relao processual, o IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis , uma autarquia federal, no desloca a competncia, ipso facto, para a Justia Federal3. Desse modo, aspectos outros da lide havero de ser analisados para fins de verificao da competncia, no sendo suficiente, como si ocorrer em outras reas do Direito submetidas ao crivo da Justia Federal, o mero critrio subjetivo.
2. Competncia administrativa ambiental e competncia da justia federal

parte as normas referentes competncia legislativa, temos, no plano constitucional, diversas normas pertinentes proteo ao meio ambiente. Avulta, de logo, o artigo 23, o qual, ao enumerar as questes de competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, cita a proteo do meio ambiente e o combate poluio em qualquer de suas formas (inciso VI), bem como a preservao das florestas, da fauna e da flora (inciso VII). A Constituio da Repblica de 1988 inovou ao dedicar um captulo exclusivo matria ambiental. No seu artigo 225, com efeito, o meio ambiente ecologicamente equilibrado referido como um direito de todos, e o 1 expresso ao atribuir ao Poder Pblico (leiam-se Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) o dever de fiscalizao, bem como de controle das atividades potencialmente danosas biota. Permanece em vigor, entretanto, a Lei n 6.938, de 1981, que disps sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao e criou o Sistema Nacional de Meio Ambiente SISNAMA. Por sua relevncia, merece destaque a Lei n 7.735, de 1989, que criou o j citado Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis IBAMA , dentre cujas atribuies se destaca o exerccio do poder de
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Assim, inclusive, j o reconheceu o prprio Superior Tribunal de Justia.
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polcia ambiental e a execuo das aes das polticas nacionais de meio ambiente, referentes s atribuies federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, autorizao de uso dos recursos naturais e fiscalizao, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministrio do Meio Ambiente. Conforme reala a doutrina, A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios tm competncia para estabelecer polcia administrativa ambiental, dado que possuem competncia comum para a proteo do meio ambiente e o combate poluio em qualquer de suas formas, bem como para a preservao das florestas, da fauna e da flora, conforme prev a Constituio Federal, em seu art. 23, VI e VII4. De acordo com o artigo 70, 1, da Lei n 9.605, de 1998, So autoridades competentes para lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo os funcionrios de rgos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalizao, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministrio da Marinha. Desse modo, a autuao consequncia do poder-dever de fiscalizar pode ser praticada por autoridade de qualquer das esferas de governo. O juiz federal Vilian Bollmann, a propsito, reala que O IBAMA deve assim como todos os demais rgos integrantes do SISNAMA (estaduais ou municipais) fiscalizar de ofcio qualquer agresso ao meio ambiente, por mais insignificante que seja5. Desde j se percebe que uma ao do IBAMA pode implicar interesse no federal e, consequentemente, a ao judicial a ela relativa, em princpio, no ser da competncia da Justia da Unio. De forma didtica, Vilian Bollmann equipara a situao de um Policial federal que tenha flagrado um crime de competncia da Justia Estadual; por exemplo, estupro. A competncia jurisdicional para processar e julgar o crime permanece estadual, mesmo que o crime tenha sido flagrado por agente federal e ainda que a lavratura do auto de priso (procedimento administrativo) tenha sido efetivada pelo rgo federal. Como se v, as duas situaes so praticamente idnticas, pois o julgamento do ilcito da Justia Estadual e
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BELTRO, Antnio F. G. Manual de Direito Ambiental. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 244.
In Aspectos da competncia da Justia Federal no Direito Ambiental. A interveno do Ministrio Pblico Federal ou do IBAMA. Artigo disponvel no stio http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=11424.
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a interveno federal se deu somente por interesse geral e comum a todas as esferas federativas (exerccio do poder de polcia na proteo de um bem juridicamente relevante que no federal). Eventual ao civil pblica para aplicao das sanes aos responsveis pelo dano ambiental de interesse local, assim, dever ser aviada perante a Justia Estadual, da mesma forma que eventual ao criminal para aplicao das penas cabveis6. Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal. Confira-se a ementa:
(1) Habeas corpus. Crime previsto no art. 46, pargrafo nico, da Lei n 9.605, de 1998 (Lei de Crimes Ambientais). Competncia da Justia Comum. (2) Denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal perante a Justia Federal com base em auto de infrao expedido pelo IBAMA. (3) A atividade de fiscalizao ambiental exercida pelo IBAMA, ainda que relativa ao cumprimento do art. 46 da Lei de Crimes Ambientais, configura interesse genrico, mediato ou indireto da Unio, para os fins do art. 109, IV, da Constituio. (4) A presena de interesse direto e especfico da Unio, de suas entidades autrquicas e empresas pblicas o que no se verifica, no caso , constitui pressuposto para que ocorra a competncia da Justia Federal prevista no art. 109, IV, da Constituio. (5) Habeas corpus conhecido e provido. (HC 81916/PA, Segunda Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 17.09.2002, DJ 11.10.2002, p. 46.)
Tal postura, contudo, no indene a crticas. Srgio Fernando Moro, tambm juiz federal, assevera que seria recomendvel alguma flexibilizao na interpretao das normas de competncia da Justia Federal, oportunizando a fixao desta em casos de evidente interesse federal, ainda que no estritamente jurdico ou direto. Acrescenta que A flexibilizao da interpretao restritiva talvez leve desejvel convergncia da proteo administrativa federal ao meio ambiente com a proteo judicial federal dessa esfera. No desarrazoado defender-se que a atribuio legal a entidades administrativas federais de um papel proeminente ou exclusivo na proteo de determinados bens ambientais caracteriza um interesse
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Para Vilian Bollmann, contudo, ser da competncia da Justia Federal a ao anulatria proposta com o intuito de desconstituir o auto de infrao, bem assim a execuo destinada cobrana da penalidade pecuniria.
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federal qualificado e apto submisso da controvrsia Justia Federal no caso de sua judicializao7. Situao diversa da que respeita fiscalizao, entretanto, a pertinente ao licenciamento ambiental. Segundo o artigo 10 da Lei n 6.938, de 1981, A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, em carter supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis. Depreende-se, da leitura do dispositivo, portanto, que a competncia para o licenciamento , em princpio, dos Estados da Federao. O 4 do mesmo artigo 10, todavia, estatui que Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de mbito nacional ou regional. Nos casos do 4 do artigo 10, reproduzido acima, a competncia atribuda ao IBAMA para o licenciamento induz a competncia da Justia Federal para o julgamento das aes judiciais pertinentes, eis que presente impacto ambiental que ultrapassa os interesses de um nico Estado da Federao. de relevo mencionar aqui, no que respeita proteo da fauna, o entendimento do Superior Tribunal de Justia, Corte esta que, a despeito do cancelamento do enunciado de n 91 de sua smula de jurisprudncia (Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna), fixa a competncia da Justia Federal nas seguintes hipteses (CC n 34689/SP, rel. Min. Gilson Dipp, julg. 22.05.2002, DJe 17.06.2002, p. 191): delito envolvendo espcies ameaadas de extino, em termos oficiais; conduta envolvendo ato de contrabando de animais silvestres, peles e couros de anfbios ou rpteis para o exterior; introduo ilegal de espcie extica no pas; pesca predatria no mar territorial; crime contra a fauna perpetrado em parques nacionais, reservas ecolgicas ou reas sujeitas ao
In Competncia da Justia Federal em Direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, ano 8, jul./set. 2003, p. 161-163.
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domnio eminente da Nao; alm da conduta que ultrapassa os limites de um nico Estado ou mais fronteiras do Pas. Na mesma linha, em recente julgado (CC n 96.853/RS, Terceira Seo, rel. Min. Og Fernandes, julg. 08.10.2008, DJe 17.10.2008), decidiu pela competncia da Justia Federal em ao criminal em que se apurava a introduo de espcimes de fauna extica no pas, sem a autorizao da entidade competente (conduta tipificada no artigo 31 da Lei n 9.605, de 1998), qual seja, o IBAMA.
3. Patrimnio nacional e bens da unio

Tem-se observado (inclusive a partir do que aqui j se exps) que a jurisprudncia, em matria de competncia da Justia Federal para as causas ambientais, tem adotado interpretao restritiva. O entendimento, em verdade, aquele que j se consolidara na smula de jurisprudncia do extinto Tribunal Federal de Recursos, atravs do enunciado de n 61: Para configurar a competncia da Justia Federal, necessrio que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal, ao intervir como assistente, demonstre legtimo interesse jurdico no deslinde da demanda, no bastante a simples alegao de interesse na causa. Hiptese bastante ilustrativa da aplicao de tal entendimento aquela na qual se discute dano cometido contra a Mata Atlntica. A Constituio da Repblica, em seu artigo 225, 4, estatui que A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional. No se trata, portanto, de bens da Unio, os quais, a seu turno, se encontram enumerados no artigo 20 da mesma Carta Magna. Com arrimo em tal distino, tem-se entendido que as aes judiciais que envolvam infraes ou crimes ambientais praticados em detrimento da Mata Atlntica, so de competncia da Justia dos Estados. A este respeito, convm reproduzir o seguinte precedente do colendo STF:
Competncia. Crime previsto no artigo 46, pargrafo nico, da Lei n 9.605/98. Depsito de madeira nativa proveniente da Mata Atlntica. Artigo 225, 4, da Constituio Federal. - No a Mata Atlntica, que integra o patrimnio nacional a que alude o artigo 225, 4, da Constituio Federal, bem da Unio. - Por outro lado, o interesse da Unio para que ocorra a
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competncia da Justia Federal prevista no artigo 109, IV, da Carta Magna, tem de ser direto e especfico, e no, como ocorre no caso, interesse genrico da coletividade, embora a tambm includo genericamente o interesse da Unio. - Consequentemente, a competncia, no caso, da Justia Comum estadual. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE n 300244/ SC, Primeira Turma, rel. Min. Moreira Alves, julg. 20.11.2001, DJ 19.12.2001, p. 27.)
No mesmo sentido, consulte-se, entre outros acrdos proferidos pelo mesmo STF, aquele exarado no RE n 349189/TO (Primeira Turma, rel. Min. Moreira Alves, julg. 17.09.2002, DJ 14.11.2002, p. 34), no qual se frisou que nem a circunstncia de caber ao IBAMA, que autarquia federal, a fiscalizao da preservao do meio ambiente, acarretaria a fixao da competncia da Justia da Unio. O Superior Tribunal de Justia tem trilhado na mesma senda, consoante se infere, verbi gratia, do acrdo proferido no AgRg no CC 93083/PE (Terceira Seo, rel. Min. Nilson Naves, julg. 27.08.2008, DJe 10.09.2008)8.
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H, todavia, precedentes em sentido diverso. Traz-se baila, por oportuno, o seguinte julgado, tambm da Terceira Seo: CONFLITO DE COMPETNCIA. JUSTIA FEDERAL E JUSTIA ESTADUAL. INQURITO POLICIAL. APURAO DE SUPOSTO CRIME AMBIENTAL OCORRIDO EM REA QUE PASSOU A INTEGRAR PARQUE NACIONAL ADMINISTRADO PELO IBAMA. ALTERAO DA COMPETNCIA EM RAZO DA MATRIA. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. LESO A BENS, SERVIOS OU INTERESSES DA UNIO CARACTERIZADA. CONFLITO CONHECIDO, PARA DECLARAR A COMPETNCIA DO JUZO FEDERAL SUSCITANTE.
A Terceira Seo desta Corte firmou o entendimento de que, em sendo a proteo do meio ambiente matria de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e inexistindo dispositivo constitucional ou legal fixando expressamente qual a Justia competente para o julgamento de Aes Penais por crimes ambientes, tm-se que, em regra, a competncia da Justia Estadual. O processamento do Inqurito ou da Ao Penal perante a Justia Federal impe seja demonstrada a leso a bens, servios ou interesses da Unio (art. 109, IV da CF/88). 2 poca dos fatos, o local onde o crime teria sido cometido pertencia ao Municpio de Blumenau/SC; entretanto, posteriormente, passou a fazer parte do Parque Nacional da Serra de Itaja, administrado pelo IBAMA, responsvel por sua manuteno e preservao, nos termos do art. 4 do Decreto Presidencial de 04.06.04, que criou a referida rea de proteo ambiental permanente; assim sendo, configurado o interesse pblico da Unio, desloca-se a competncia para a Justia Federal. 3 . Havendo alterao da competncia em razo da matria, os autos no sentenciados 154
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Srgio Moro, em comentrio ao posicionamento do STF, argumenta que, no caso dos crimes ambientais, o entendimento restritivo leva a uma dissonncia entre as competncias administrativas federais no que se refere preservao do meio ambiente e s competncias cveis e criminais da Justia Federal. Assim, ainda exemplificadamente, h um evidente interesse federal na proteo de reas remanescentes de Mata Atlntica, o que ilustrado no s pela proteo constitucional do art. 225, 4, da Constituio de 1988, mas tambm pela atribuio ao IBAMA de competncias especiais no que se refere sua proteo (cf. Dec. 750, de 10.02.1993). No obstante, adotada a interpretao restritiva, dificilmente, quer no campo cvel, quer no criminal, um caso que envolva leso Mata Atlntica ser submetido Justia Federal, por no ser ela de propriedade da Unio, conforme j decidiu, alis, a 1 T. do STF, e por ser de difcil caracterizao um interesse federal direto ou jurdico na sua preservao, no sentido supramencionado9.
4. Ministrio pblico federal e justia federal

Merece destaque, ainda no que respeita competncia da Justia Federal em matria ambiental, a questo pertinente s aes que, malgrado propostas pelo Ministrio Pblico Federal, envolvem objeto estranho queles enumerados pelo artigo 109 da Constituio da Repblica. H julgado do Superior Tribunal de Justia segundo o qual, figurando como autor da ao o Ministrio Pblico Federal, que rgo da Unio, a competncia para a causa da Justia Federal (REsp. n 440002/SE, Primeira Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julg. 18.11.2004, RSTJ 187/139). Afirma-se, no mesmo acrdo, que No se confunde competncia com legitimidade das partes. A questo competencial logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial da legitimidade. Fixada a competncia, cumpre ao juiz apreciar a legitimao ativa do Ministrio Pblico Federal para promover a demanda, consideradas as suas caractersticas, as suas finalidades e os bens jurdicos envolvidos.
devem ser remetidos ao juzo competente superveniente, no se aplicando, nesses casos, o instituto da perpetuatio jurisdictionis. Precedentes do STJ.
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. Ante o exposto, em consonncia com o parecer ministerial, conhece-se do conflito para declarar a competncia do Juzo Federal suscitante. (CC n 88013/SC, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julg. 27.02.2008, DJe 10.03.2008, RT vol. 872, p. 570.)
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Ousamos discordar do posicionamento do STJ no que tange definio o Ministrio Pblico. No dizer de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Se o constituinte no lhe quis assinalar o nome de Poder, como fez com relao ao Executivo, Legislativo e Judicirio, decerto que lhe reservou uma conformao institucional de marcada independncia com relao a esses ramos da Soberania10. O Ministrio Pblico Federal, portanto, no rgo da Unio, de modo que a circunstncia de figurar no polo ativo de ao civil pblica no torna a Justia Federal competente para o julgamento. Segundo Hugo Nigro Mazzilli, A atuao heterotpica do Ministrio Pblico no deveria causar tanta espcie, pois embora sua organizao guarde um certo paralelismo com a do Poder Judicirio, na verdade essa correspondncia no nem pode ser integral, dada sua diversidade intrnseca. Assim, por exemplo, a prpria lei j se encarrega de admitir que o Ministrio Pblico federal possa comparecer Justia estadual para interpor recurso extraordinrio nas representaes de inconstitucionalidade11. Nesse caso, um eventual litisconsrcio do Ministrio Pblico federal com o estadual ser perfeitamente possvel12. No se olvide, enfim, que a prpria Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347, de 1985), em seu artigo 5, 5, reza que ser admitido o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
5. Concluso
A magnitude das questes ambientais que interessam presente e s prximas geraes tem suscitado crescente interesse por parte do Estado e da sociedade civil organizada. Tem sido cobrada do Poder Pblico uma atuao mais efetiva que, sem descurar das necessidades de crescimento do pas, possa propiciar um desenvolvimento sustentvel. certo que, para fins de determinao da competncia para o julgamento das aes pertinentes defesa do meio ambiente, no se confunde o interesse pblico primrio com o interesse da Unio. Todavia, h que se
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LC n 75/93, art. 37, pargrafo nico.
Curso de Direito Constitucional. 2 edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 994. A defesa dos interesses difusos em juzo. 20 edio, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 329-330.
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reconhecer, na expresso de Srgio Moro, a possibilidade de um interesse federal qualificado, a justificar a competncia da Justia Federal. Da mesma maneira que foram atribudos Justia da Unio o processamento e julgamento das causas relativas a hipteses de violao grave a direitos humanos (artigo 109, inciso V e 5, da Carta Magna, com redao da Emenda Constitucional n 45, de 2004), tambm se poderia, ainda que de lege ferenda, reconhecer a competncia da Justia Federal para as causas que impliquem grave dano ao meio ambiente, mesmo que de bem da Unio no se cuide. No haveria sequer necessidade de alterao no texto constitucional, eis que a mera atuao administrativa do IBAMA, no exerccio de seu poder de polcia, poderia ser reconhecida pela jurisprudncia como apta a ensejar a aplicao do inciso I do mesmo artigo 109 da CF/88. A repercusso de tais questes, certamente, envolve no somente os habitantes do Estado da federao em que ocorrido o dano, mas todos aqueles preocupados com o futuro da Nao.
Bibliografia
BELTRO, Antnio F. G. Manual de Direito Ambiental. So Paulo: Mtodo, 2008. BOLLMANN, Vilian. Aspectos da competncia da Justia Federal no Direito Ambiental. A interveno do Ministrio Pblico Federal ou do IBAMA. Artigo disponvel no stio http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=11424. CARVALHO, Vladimir de Souza. Competncia da Justia Federal. 6 edio, Curitiba: Juru, 2005. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 20 edio, So Paulo: Saraiva, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 edio, So Paulo: Saraiva, 2008.
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MORO, Srgio Fernando. Competncia da Justia Federal em Direito Ambiental. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, ano 8, jul./set. 2003, p. 157-166. PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. A competncia da Justia Federal e a ao civil pblica em matria ambiental. Direito Federal Revista da Associao dos Juzes Federais, v. 21, n. 74, jul./dez. 2003, p. 277-301.
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O MITO DE PROCUSTO E A EFETIVIDADE PROCESSUAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS DO RECIFE: O PROBLEMA DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA NAS RELAES DE CONSUMO

Leonio Alves
Professor Adjunto de Direito Civil da Faculdade de Direito do Recife UFPE Professor Colaborador de Direito Ambiental do PRODEMA UFPE Ex-Professor Titular de Direito Civil da UEPB Doutor em Direito pela UFPE Advogado
RESUMO: A falta de uniformizao procedimental nos Juizados Especiais Cveis do Recife enseja questionamentos do seu alcance e utilidade na aplicao de institutos consumeristas fundamentais, dentre os quais: a inverso do nus da prova, a desconsiderao da personalidade jurdica e a antecipao dos efeitos da tutela, sendo este ltimo o objeto do presente estudo. Analisando decises dos JEC e do I Colgio Recursal de Pernambuco, registramos postura inflexvel afirmando da incompatibilidade entre as medidas antecipatrias (arts. 273, 461, 798 do CPC e art. 84, 3 da Lei n. 8.078/1990) e o rito do Juizados. Mudana comportamental dos magistrados faz-se imperiosa, sob pena de severo prejuzo efetividade e razovel durao do processo, preconizados na EC n. 45/2004. Palavras-chave: Efetividade processual. Juizados Especiais Cveis. Direito antecipao dos efeitos da tutela. SUMRIO: Introduo. 1. Acepes da acessibilidade jurisdicional. 2. Compatibilidade procedimental entre a Lei n. 9.099/1995 e o instituto da antecipao da tutela. 3. Medidas emergenciais na Lei n. 10.259/2001: exemplos dos Juizados Especiais Federais JEFs. 4. Consideraes finais: razovel durao do processo e efetividade dos Juizados Especiais Cveis. Referncias.
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Introduo
Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, ressaltouse o objetivo da celeridade na prestao jurisdicional; entretanto, a atual estrutura processual (notadamente o denso arcabouo recursal ainda existente e o desrespeito aos prazos para o cumprimento dos atos processuais) no permitiu maiores avanos em tal matria, destacandose os dados estatsticos revelados pelo ltimo censo do Poder Judicirio, elaborado pelo CNJ Conselho Nacional de Justia, onde os Estados da Bahia e Pernambuco ocupam os ltimos lugares nos ndices de lentido processual.1 Em 1995, a instituio dos Juizados Especiais (Cveis e Criminais) divulgaram a ingente necessidade de desburocratizar e desafogar o Poder Judicirio em todos os Estados, divulgando os princpios da celeridade, informalidade, oralidade, economia e concentrao dos atos processuais. Em 2001, com a edio da Lei n. 10.259, os Juizados Especiais Federais completaram a tarefa preconizada com a Lei n. 9.099/1995, incorporando os mesmos vetores antes trabalhados e alargando a atuao da Justia Federal (nas causas de alada inferior a 60 salrios mnimos), inclusive com a interiorizao dos servios e regionalizao das Turmas Recursais. Contudo, o implemento dos JEC Juizados Especiais Cveis, em alguns Estados, no assegurou o desiderato firmado na Lei n. 9.099/1995, mormente por determinados fatores, dentre os quais: a falta de melhor estrutura e disposio de material humano, a cumulao invarivel de funes em perodo de frias, agendamento de audincias inaugurais com
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Censo de prestao e celeridade processuais divulgado pelo CNJ em 2009: Nas Turmas Recursais tramitaram 441 mil processos (321 mil casos novos e 120 casos pendentes) e foram julgados 254 mil processos. J nos Juizados Especiais, tramitaram 8,2 milhes de processos (4,2 milhes de casos novos e 4 milhes de casos pendentes). Sobre a carga de trabalho dos Juizados Especiais, nota-se que no tem havido muita alterao durante os anos, permanecendo desde 2005 em valores prximos a 9 mil processos por magistrado. O mesmo ocorre com a taxa de congestionamento, que tem oscilado em torno dos 50% ao longo dos perodos analisados. J nas turmas recursais, no apresentamos os dados de carga de trabalho haja vista que a maior parte dos tribunais no conta com magistrados com atuao exclusiva, prejudicando o clculo do indicador. No entanto, no quesito taxa de congestionamento, verifica-se que as turmas recursais atingiram em 2008 a maior taxa j vista nos anos anteriores, estando atualmente no patamar de 42%, prxima ao observado em 2005. Conselho Nacional de Justia. Departamento de Pesquisas Judicirias. Justia em nmeros 2008. Relatrio divulgado em 02/06/2009. p. 11. Disponvel em http://www.cnj.jus.br. Acesso em 02/06/2009.
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mais de 60 dias, a inexistncia de audincias unas (concentrao formal e material dos atos processuais), com intervalos de pautas entre a conciliao e instruo de 02 (dois) anos e, mais drasticamente, o desprezo de institutos processuais obrigatrios na efetiva distribuio da justia (antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, inverso do nus da prova e desconsiderao da personalidade jurdica) Sobre o ltimo problema, (o descaso para com institutos processuais indispensveis adequada prestao dos servios judiciais, versar o presente estudo, enfatizando-se a controvrsia ainda presente nos Juizados Especiais Cveis do Recife, destacando-se o laconismo dos argumentos utilizados para o seu indeferimento, as consequncias potenciais para os jurisdicionados e a recomendao dos estudos processuais realizados para a melhoria dos JECs, alm de uma anlise comparada com a aplicao da antecipao da tutela nas aes propostas nos JEFs Juizados Especiais Federais, que se valem da mesma norma base (Lei n. 9099/1995) e da Lei n. 10.259/2001 (art. 4), alm da sistemtica contida no Cdigo de Processo Civil, para conceder provimentos acautelatrios e antecipatrios no curso de diferentes temas, merecendo relevo questes previdencirias, trato dos servidores pblicos, dos servios de sade pblica (SUS) e correlatos, onde a urgncia caracterstica comum (enfoque da verossimilhana e do receio de dano irreversvel ou de difcil reparao). A2concesso de medidas antecipatrias nos Juizados Especiais Cveis do Recife apresenta, ainda, extrema resistncia por parte dos juzes togados, sob a justificativa frvola de que h incompatibilidade intransponvel entre os procedimentos insertos na Lei n. 9.099/1995 e o Cdigo de Defesa do
O conceito de antecipao dos efeitos da tutela remonta, no direito processual brasileiro, reforma do CPC em 1994; entretanto, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) regulou o assunto muito antes, ao tratar do tema no Art. 84, conferindo ao julgador a adoo de medidas emergenciais destinadas a assegurar o resultado prtico do processo: Os vrios problemas que marcam a administrao da justia e a tomada de conscincia de que o que importa a pacificao social, e no a forma atravs da qual ela obtida, levaram retomada da arbitragem e da conciliao como formas alternativas soluo dos conflitos. Alm disso, o prprio processo, como tcnica, passa por uma deformalizao, procurando-se uma via menos formal e mais rpida e econmica para atender s pessoas que ficam impedidas, pelas razes j expostas, de recorrer ao Poder Judicirio. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. So Paulo:Malheiros, 1999. p.69-70. 161
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Consumidor (Lei n. 8.078/1990) e o prprio Cdigo de Processo Civil (Arts. 273, 461, 798). Tal fato no deveria ocorrer no atual cenrio jurdico, notadamente aps a reforma processual civil ocorrida em 1994 e os princpios constitucionais de acesso justia e da razovel durao do processo (este ltimo preconizado na EC n. 45/2004), alm da aplicao da Lei n. 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais) tambm voltada concretizao da Lei n. 9.099/1995. Com o indeferimento da antecipao dos efeitos da tutela em sede de juizados, sob o argumento da incompatibilidade procedimental, vislumbramos verdadeira ameaa consolidao da efetividade processual, em um dos seus mais importantes polos, a saber: os JECs, geralmente localizados em reas descentralizadas (inclusive Regies Metropolitanas) e orientados pela oralidade, informalidade, celeridade e economia processual, alm de outros princpios. O combate morosidade da prestao jurisdicional3 tem sido um dos principais alvos dos JECs; entretanto, inmeros julgados prolatados no Recife, em matria consumerista e de outros interesses difusos, tm negado a concesso das tutelas de urgncia, servindo de exemplo as seguintes situaes: retirada de dados negativados (SPC/SERASA), atendimento mdico/hospitalar em operadoras de planos de sade (sade suplementar), obrigao de no fazer (normalmente contida em contratos
A instalao dos Juizados Especiais (Cveis e Criminais), consubstanciada na Lei Federal n. 9.099/1995, representou grande passo na tentativa de agilizao do Poder Judicirio; entretanto, os princpios informativos da Justia rpida foram paulatinamente cedendo espao tradio do procedimento encontrado na Justia ordinria, notadamente com a concentrao de pautas de audincias com intervalos de 2 ou mais anos e a negativa de aplicao dos institutos da antecipao da tutela, da inverso do nus da prova e at mesmo da desconsiderao da personalidade jurdica. Os dogmas do procedimento ordinrio precisam definitivamente ser afastados dos Juizados, sob pena de sua perda gradativa de objeto: A morosidade da prestao jurisdicional oriunda, como vimos, das mais diversas causas, est ligada, ainda, ineficincia do velho procedimento ordinrio, cuja estrutura, sem dvida, encontrava-se superada. A inefetividade do procedimento ordinrio transformou o Art. 798 do Cdigo de Processo Civil em autntica vlvula de escape para a prestao da tutela jurisdicional adequada (...) A tutela antecipatria, em outras palavras, foi tratada como tutela cautelar, embora esta ltima tenha por fim apenas assegurar a viabilidade da realizao do direito. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. So Paulo:Malheiros, 1999. p.122-123. 162
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de adeso ou desconto em folha/carto de crdito), restabelecimento de servios pblicos essenciais (fornecimento de gua, telefonia, energia eltrica, etc), o que nos leva a questionar: qual a verdadeira utilidade dos JECs em tal momento? Qual a razo da inexistncia de um padro de procedimento/ atendimento pertinente antecipao dos efeitos da tutela? Os julgadores negam efetividade Constituio Federal de 1988, com tal atitude? Demonstrar a completa compatibilidade entre a antecipao dos efeitos da tutela e o rito procedimental existente nos Juizados Especiais Cveis, (inclusive com a necessidade de padronizao por enunciado do Colgio Recursal ou do prprio Tribunal de Justia seguindo as diretrizes do Frum Nacional de Juizados Especiais - FONAJE), reforando a ideia da efetividade processual e acesso Justia, so metas essenciais para a melhoria do atendimento ao jurisdicionado.
1. Acepes da acessibilidade jurisdicional.

A expresso acessibilidade jurisdicional comporta inmeras aplicaes, destacando-se a facilitao do acesso Justia, com a desburocratizao dos servios, a economia e concentrao dos atos processuais, a adoo da informalidade, a descentralizao dos postos de atendimento fsico, a criao dos Juizados Virtuais (processos exclusivamente digitalizados, inclusive com extrema reduo de gastos na manuteno do feito), aparelhagem e servidores preparados para atender pessoas com necessidades especiais, alm da prpria forma de conduzir o processo. Desde a adoo no Brasil da corrente de acesso Justia (Cappelletti e outros), passando pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990, arts. 6, 84, 3), pela reforma processual de 1994, alm das Leis n. 9.099/1995 e 10.259/2001, alm de outras posteriores, responsveis pela simplificao do processo de execuo (processo sincrtico), muito foi debatido sobre a possibilidade de reduo de custos e otimizao da tutela jurisdicional; contudo, a discusso ainda est longe de ser encerrada, principalmente pela inexistncia de uniformizao procedimental nos prprios Juizados como destinatrios maiores da celeridade. A mensurao do desenvolvimento de um pas tambm feita pela velocidade emprestada soluo dos conflitos trazidos a juzo e o nmero
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de julgadores existentes por habitantes; todavia, tal elemento estatstico isolado de nada serve. O comportamento dos magistrados tambm merece destaque na equao demanda e oferta, ponderando-se elementos como a assiduidade, a pontualidade, a transparncia e a rapidez na prestao jurisdicional, alm do zelo na prolatao de seus atos e efeitos causados por estes; assim, importa grifar o modo de aplicao do Direito e a preocupao com a funo social da jurisdio no fortalecimento das garantias constitucionais e da prpria noo de Estado, de modo a evitar a justia de mo prpria, extremamente imprevisvel e digna do absolutismo sem freios. Passo importante no controle dos atos judiciais a sua divulgao e constante debate, inclusive no meio acadmico (dado facilitado hodiernamente com o uso crescente da informtica, mas carecedor de ampliao para agilizar a marcha processual); de igual modo, a uniformizao dos procedimentos tambm merece realce. Representantes dos Juizados Especiais de todo o Brasil encontram-se para a elaborao de propostas/enunciados, destinados uniformizao de procedimentos; mas, a edio de tais recomendaes no vincula a magistratura, servindo-lhe unicamente de referencial de atuao, de modo que decises e sentenas podem ser proferidas/prolatadas em total discordncia da orientao adotada no FONAJE Frum Nacional de Juizados Especiais (Cveis e Criminais). o quadro encontrado nos JECs do Recife quanto aplicabilidade da antecipao da tutela e outros institutos to importantes quanto o primeiro (v.g. inverso do nus da prova e desconsiderao da personalidade jurdica): algumas decises consagram o provimento antecipatrio, rendendo homenagem utilidade e efetividade do processo (debate sobre contratos de adeso, restrio cadastral, restabelecimento de servios essenciais (art. 22 da Lei n. 8.078/1990), prestao dos servios de sade, etc) e outras negam completamente a sua aplicao sob o argumento fragilizado da incompatibilidade procedimental e falta de previso expressa do instituto no texto da Lei n. 9.099/1995. Estaramos diante da cena mitolgica de Procusto, ao submeter, na regio da tica, suas vtimas tortura em um leito que era adequado violentamente ao perfil fsico do supliciado (no caso em comento o leito
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seria a deciso judicial desprovida de qualquer nimo de justia social e a vtima na figura do jurisdicionado)? Ao segundo grupo de decises, segue a nossa crtica: os influxos do constitucionalismo moderno e do processo social so insuficientes para uma reviravolta de paradigmas? A quem deve servir a prestao jurisdicional? Qual o verdadeiro escopo dos servios judiciais? O formalismo e a interpretao exclusivamente literal servem de desculpa acomodada para a negativa da efetividade processual? Ora, a Lei no exaure nenhum contedo jurdico (Lex non docet) e muito menos ditar o comportamento do magistrado em todas as situaes do seu mister; entretanto, tal raciocnio no parece preocupar a elaborao de algumas decises emanadas dos Juizados Especiais Cveis da capital pernambucana, donde podemos citar alguns exemplos:
DESPACHO. No conheo do pedido de antecipao de tutela formulado pela parte autora, por entender que no h previso legal para tanto, visto que a lei n 9099/95, que rege este Juizado Especial Cvel, no traz qualquer disposio neste sentido. Intime-se a parte interessada. Aguarde-se a audincia j designada. Recife, 16 de setembro de 2008. Srgio Jos Vieira Lopes Juiz de Direito. TJPE. IV Juizado Especial Cvel. Processo n. 4308/2008. Deciso proferida em 16/09/2008. MANDADO DE SEGURANA. TUTELA DE URGNCIA PERANTE OS JUIZADOS ESPECIAIS. INCABIMENTO. Enunciado n 06 do I Colgio Recursal tornou incontroverso que nos Juizados Especiais no so admitidas medidas cautelares ou antecipaes dos efeitos da tutela, por falta de expressa previso da lei especial e por contrariar a sua sistemtica processual. De verificar que a Lei n 9.099/95 prestigia a concentrao dos atos processuais, observando o princpio da celeridade. A remessa do feito ao juiz para qualquer deciso interlocutria, precedendo a sesso de conciliao, implica na desvirtuao do rito especial, sumarssimo, em contradio com o prprio sistema ( D.P.J., de 17 de abril de 1998 ). A impetrao do mandamus hostiliza a deciso interlocutria afastada da sistemtica da Lei n 9.099/95 quando ofertou efeitos
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de antecipao da tutela em ao aforada, por opo do autor, perante os Juizados Especiais Cveis. Os instrumentos-institutos dos arts. 273 e 798 do Cdigo de Processo Civil e do pargrafo 3 do art. 84 da Lei n 8.078/90 ( Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor ) so operativos da Justia Ordinria, no tendo incidncia prevista para as aes opcionalmente propostas em Juizados Especiais que dispem de procedimento prprio, autnomo, cuja operacionalidade reclama uma agilizao processual compatvel com o prprio sistema, para tanto munida de instrumentos especficos, os quais buscam a rpida soluo do litgio pela conciliao ou pela presteza do julgamento. A aplicao subsidiria daqueles institutos descaracteriza o sistema dos Juizados Especiais. A deciso concessiva de tutela de urgncia, em sede dos Juizados, no tem amparo legal, falta de previso expressa da lei, no se confortando, destarte, com a ideia-fora dos princpios que norteiam o procedimento sumarssimo. Concesso da segurana, unanimidade, para anular a deciso interlocutria proferida. TJPE. I JERC. Mandado de Segurana Recurso n 00060/1998 - Relator : Jones Figueiredo Alves - 29/09/1998 ) INCLUSO INDEVIDA DE NOME DO CONSUMIDOR EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRDITO. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAO ADEQUADAMENTE ARBITRADA. RECURSO IMPROVIDO . CONDENAO EM HONORRIOS. Trata-se de recurso contra deciso que condenou a recorrente no pagamento de indenizao por danos morais , em virtude de incluso indevida do nome da recorrida no cadastro do SERASA. Em suas razes, a recorrente alega que a negativao foi devida, pois houve solicitao da linha, que foi regularmente instalada, com consumo, no pago, gerando a restrio em questo, pedindo a improcedncia do pedido, ou, alternativamente, a reduo do valor da indenizao, tido por excessivo, fixado na sentena em R$ 4.000,00. O recorrido, nas contrarrazes, pugna pela antecipao dos efeitos da tutela, pedido que no conheo, por incompatvel com o procedimento dos juizados cveis. Da anlise dos autos, verificase que a recorrente reconhece ter efetuado a restrio cadastral
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noticiada pela recorrida em sua inicial, porm ela, recorrente, quando era nus seu, no comprova a efetiva solicitao da linha pela recorrida, nem mesmo a instalao da linha em endereo de residncia desta. A recorrida, por sua vez , comprovou seu endereo, diferente daquele em que a linha foi instalada, demonstrando ainda que recebeu comunicao do banco onde mantm conta corrente, avisando da restrio cadastral, que impossibilitaria renovao de cheque especial. Diante de tal circunstncia ftica, fica demonstrada a falha na prestao do servio pela recorrente, o que indica que a negativao ocorreu de forma indevida, se tornando ato ilcito de responsabilidade da recorrente, que agiu de forma negligente em relao recorrida, maculando sem justa causa o nome e o crdito desta. Configurado, portanto, o dano de natureza moral, no merecendo reparo o valor da indenizao, diante da repercusso e abalo suportados pelo recorrido, levando-se em conta o prazo de indevida restrio, desde fevereiro de 2002, e o conhecimento do fato por terceiro, estabelecimento bancrio onde a recorrida correntista. Voto pela manuteno da deciso, inclusive quanto ao valor da indenizao, adequado sua dupla finalidade e s circunstncias do caso, com condenao da recorrente em honorrios base de 20% do valor da condenao. TJPE. I Colgio Recursal. Recurso Inominado n. 1234/2003. Relator: Juiz Srgio Jos Vieira Lopes. DJ: 25/08/2003.
2. Compatibilidade procedimental entre a lei n. 9.099/1995 e o instituto da antecipao da tutela.

Ao nosso modo de entender, inexiste argumento capaz de afastar a aplicabilidade das medidas de urgncias em sede dos Juizados Especiais, independentemente da ausncia de previso expressa, pelo simples fato da consagrao do acesso Justia e do fim em si mesmo do Poder Judicirio que, longe da prestao de servios sociedade, atingiria o ocaso, sem qualquer oportunidade de recuperao, no justificando os pesados gastos feitos anualmente com a sua manuteno, de modo que a Lei n. 9.099/1995 apenas corroborou a ideia de otimizao dos servios judiciais e no pode ser reduzida mera carga hermenutica literal, desprovida de qualquer valor social quando de sua aplicao.
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Em consonncia com tal raciocnio, trazemos os seguintes exemplos dos JECs e dos JEFs (Turmas Recursais):
Deciso Tutela: RUTE DOS ANJOS ALMEIDA, qualificada nos autos, ingressou com a presente queixa contra CELPE - GRUPO NEOENERGIA, em que requer a antecipao parcial dos efeitos da tutela, visando que a r restabelea o fornecimento de energia eltrica em sua residncia. Os requisitos da tutela especfica do art. 84, do CDC, encontramse presentes. Em se tratando de relao de consumo, aplicase a Lei 8.078/90, norma de ordem pblica e interesse social, a qual guarda plena consonncia com os objetivos da Lei 9099/95, que veio para facilitar o acesso Justia. importante ressaltar que o prprio CDC, em seu art. 5, prev os Juizados Especiais Cveis como instrumentos para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo, prova de que no h qualquer impedimento para a aplicao do art. 84 da Lei 8.078/90 perante os Juizados Especiais, em carter excepcional. Observando ainda que a causa debendi se encontra em questionamento e, considerando no ser lcito uma presso administrativa de cobrana, paralela ao pedido de tutela jurisdicional, resolvo acolher a tutela antecipada, at ulterior deliberao deste Juzo sobre o meritum causae. Posto isto, considerando o que consta dos autos, CONCEDO A ANTECIPAO DA TUTELA para determinar que a parte r se abstenha, sob pena de multa diria de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a alada deste Juizado, de suspender o fornecimento de energia residncia da parte autora. Caso o corte j tenha se efetivado, determino que a r, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diria de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a alada deste Juizado, restabelea o fornecimento de energia residncia da parte autora. Fica a autora ciente que, em caso de improcedncia da ao, ter que arcar com todos os valores atrasados. Fica a Demandada advertida do crime de desobedincia ordem judicial, que permanente, at que se cumpra a ordem (Art. 330 do Cdigo Penal). Intimem-se e cumpra-se. Recife, 22 de fevereiro de 2007. ALDEMIR ALVES DE LIMA Juiz(a) de Direito Tribunal de Justia de Pernambuco Poder Judicirio I J E das Relaes de Consumo da Capital Av. Martins de Barros, 593 Trreo - Santo Antnio - Recife/PE - CEP: 50010-230 - F: (81)3419-3683 Processo n 001132/2007168
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00 Turma - AT Demandante: RUTE DOS ANJOS ALMEIDA Demandado: CELPE GRUPO NEOENERGIA 1 TJPE. I Juizado Especial das Relaes de Consumo. Processo n. 1132/2007. mandado de segurana contra deciso que concedeu tutela antecipada para assegurar a continuidade da prestao dos servios e o cumprimento de obrigaes contratuais, at ulterior deliberao do juzo monocrtico, nos autos da queixa movida pelos litisconsortes contra a impetrante em que se debate a respeito de seguro sade. Em sua inicial, a impetrante alega to somente o no cabimento da medida no mbito do juizado. Indeferida a liminar, a autoridade impetrada prestou as informaes solicitadas e os litisconsortes responderam, tendo o Ministrio Pblico opinado pela denegao da ordem. O fato de no existir previso na lei 9.099 no argumento suficiente para que a medida no seja adotada no juizado, seja pela aplicao subsidiria do CPC, seja porque est em consonncia com o princpio maior do juizado, ou seja, a celeridade processual. E com maior razo no caso dos autos, em se tratando de relao de consumo, tendo em vista o disposto no art. 84, p. 3, do CDC. inconsistente o argumento de que a medida contraria a celeridade do juizado, obrigando a apresentao do processo ao juiz antes da audincia de instruo e julgamento, primeiro porque tal fato inevitvel, com as diversas dvidas que surgem durante a conciliao e que precisam de deciso do juiz, depois e sobretudo porque no pode prevalecer o imprio da forma. Quanto agilizao da prestao jurisdicional havia antes muita retrica e pouca iniciativa. Hoje, existe um esforo concreto, da as reformas processuais, de modo que o julgador precisa estar em sintonia com o sentimento da sociedade. A propsito, ainda nesse particular, destaca-se a lei que instituiu o Juizado na mbito da Justia Federal, que prev a medida expressamente, no havendo razo para que no seja admitida no mbito estadual. Com relao ao recurso, a deciso que conceder ou negar tutela antecipada pode ser impugnada por mandado de segurana, de modo a permitir a verificao dos requisitos legais em 2 instncia. Na verdade, o mandado de segurana tem sido utilizado eficientemente como sucedneo de recurso, como amplamente consagrado na jurisprudncia.
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Quanto ao enunciado 6, destacado na inicial, convm lembrar que foi proposto quando da composio anterior do CR, ou seja, em sua turma nica, de modo que no pode prevalecer haja vista a criao das novas turmas julgadoras. A propsito, admitindo a tutela antecipada no mbito do juizado, destaca-se o enunciado 26 do Frum Nacional dos Juizados Especiais. Assim, o voto para indeferir o pedido. ACRDO - Realizado o julgamento do recurso, no qual so partes, como recorrente, BRADESCO SAUDE S/A e, como recorrido, AUTORIDADE JUDICIARIA DO JEC - BOA VISTA , em 26 de maro de 2007, a quinta turma do Colgio Recursal, composta dos Juizes de Direito, Dr. DARIO RODRIGUES LEITE DE OLIVEIRA, Dr. JOSE MARCELON LUIZ E SILVA e Dr. JORGE LUIZ DOS SANTOS HENRIQUES, sob a presidncia do primeiro, proferiu a seguinte deciso: vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Juizes componentes da Quinta Turma Julgadora do Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis, na conformidade da Ata de Julgamento, unanimidade, decidiu-se por negar a segurana, nos termos do voto do relator. TJPE. I Colgio Recursal. 5 Turma Recursal. MS 7677/2006. Relator: Juiz Jorge Luiz dos Santos Henriques. DJ: 26/03/2007. MANDADO DE SEGURANA. ATO JUDICIAL DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA NO JUIZADO ESPECIAL CVEL. CABIMENTO. INEXISTNCIA DE AFRONTA LEI 9.099/95 E CONSTITUIO FEDERAL. VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES E RISCO DE DANO IRREPARVEL. CONFIGURAO. SEGURANA DENEGADA. Trata-se de mandado de segurana contra ato do Juiz de Direito do I Juizado Especial Cvel de Jaboato dos Guararapes que deferiu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela nos autos do processo 4757/2002, para determinar impetrante que se abstivesse de cancelar o contrato de assistncia sade da qual beneficiria Sra. ANDRA IZDRIO. O impetrante fundamenta sua pretenso no argumento de que a medida de antecipao dos efeitos da tutela constitui procedimento incabvel em sede de Juizados Especiais Cveis, nos termos do Enunciado No. 06 deste Colgio Recursal, por desvirtuar os princpios que norteiam o rito
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processual institudo pela Lei 9.099/95, na qual inexiste previso de recurso contra tais decises, cingindo-se os fundamentos do impetrante apenas ao aspecto do cabimento do ato atacado no regime da Lei 9.099/95, sem oferecer o impetrante qualquer ataque aos fundamentos acolhidos pela autoridade impetrada no que se refere identificao dos requisitos especficos para o deferimento da medida, quais sejam, a prova inequvoca da verossimilhana das alegaes e o risco de dano irreparvel parte autora da ao na qual foi deferida a medida ora hostilizada. Indeferida a liminar requerida pelo impetrante, a autoridade apontada como coatora prestou informaes, o litisconsorte passivo necessrio, regularmente citado, ofereceu resposta e o representante do Ministrio Pblico opinou, s fls. 121/122, pelo indeferimento da segurana perseguida. O mandado de segurana foi interposto em seu prazo legal, estando regularmente preparado e instrudo, sendo o remdio constitucional, em tese, perfeitamente admissvel na presente hiptese, na qual o impetrante se insurge contra deciso judicial de carter interlocutrio emanada de autoridade judiciria em sede de Juizado Especial Cvel, contra a qual no h recuso previsto em lei. Em um primeiro passo, cuido que a ausncia de expressa previso na lei 9.099/95 acerca de deferimento de medidas antecipatrias dos efeitos da tutela de mrito, bem como a ausncia de previso legal de recurso contra deciso interlocutria proferida em sede de Juizados Especiais Cveis no constituem bice apreciao e eventual deferimento de medidas dessa natureza no mbito dos Juizados Especiais Cveis. Com efeito, insta realar que esta no se afigura a nica hiptese em que um juiz em exerccio jurisdicional em Juizado Especial Cvel seja provocado a decidir questes incidentes em um processo regido pelo procedimento da lei 9.099/95 e, a toda evidncia, o argumento de que a lei no prev recurso contra deciso interlocutria no se prestar para dispensar o magistrado de enfrentar e decidir as questes incidentes que eventualmente se imponham na marcha processual. No h, portanto, qualquer descaracterizao do regime processual da Lei 9.099/95 nem qualquer ofensa ao devido processo legal ou ao princpio da concentrao dos atos processuais no fato de haver o julgador decidido questo incidente para o qual foi instado a decidir no curso da lide. Para a preservao do direito ampla defesa e ao segundo grau de jurisdio em casos em que no h recurso previsto na legislao, como o caso da deciso
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interlocutria proferida incidentalmente no processo regido pela lei 9.099/95, a prpria lei 1.533/51 oferece a possibilidade de ajuizamento excepcional do remdio heroico como sucedneo do recurso. O argumento de que a antecipao dos efeitos da tutela vulnera o princpio da conciliao por ensejar ao beneficirio da medida o desinteresse em transigir, tambm se me afigura frgil, uma vez que tambm se poderia, em tese, argumentar, no sentido oposto, de que a impossibilidade de deferimento de medida de tal natureza levaria a parte adversa ao desinteresse na conciliao, o que tambm se afigura uma tese frgil. Na realidade, fato que se apresenta evidente at mesmo para os litigantes desassistidos de advogado, que o deferimento ou no da medida antecipatria constitui medida de natureza provisria, que ser revista e definitivamente decidida apenas quando do julgamento definitivo da lide, de modo que o deferimento ou no dessa medida no enseja em prejulgamento da lide nem em deciso definitiva que autorize os litigantes a crer no sucesso definitivo de sua demanda a ponto de se desinteressar pelas vantagens de uma conciliao. A medida de antecipao dos efeitos da tutela visa apenas atender a situaes de urgncia que no possam aguardar o julgamento definitivo da lide, de modo que, no mbito dos Juizados Especiais, de processamento mais clere e sumrio, tais medidas ho de ser acolhidas com uma excepcionalidade ainda maior, sendo apenas cabvel quando, de fato, a urgncia da medida no comportar nem mesmo que se aguarde o desfecho definitivo do processo submetido ao procedimento do Juizado Especial. Como restou bem salientado pela autoridade ora impetrada, quando da apreciao do pedido de reconsiderao formulado pelo ora impetrante (fl. 97): A apreciao da tutela acautelatria ou antecipatria impe-se, no s como instrumento indispensvel ao guarnecimento o direito material ameaado, como tambm a atender o princpio da efetividade, abandonando os ritualismos, hoje injustificveis. Este o verdadeiro esprito da Lei 9.099/95. De fato, ressai evidente que as medidas acautelatrias e as antecipatrias emprestam maior efetividade ao processo e no resultam em ofensa aos princpios que orientam o processo institudo pela Lei 9.099/95. Por outro lado, submeter s vias ordinrias questes de menor complexidade apenas porque as mesmas demandam providncias urgentes tambm de menor complexidade, isso sim vulnera, data maxima vnia, o esprito
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de desapego aos ritualismos que inspira os Juizados Especiais Cveis. A medida deferida pela autoridade impetrada afigurase, portanto, plenamente cabvel no regime da lei 9.099/95, observados os requisitos especficos dessa medida, bem como sua excepcionalidade no mbito dos Juizados Especiais Cveis. O Enunciado n. 6 deste Colgio Recursal encontrase superado pela recente 25 proposio do II Encontro de Juzes de Juizados Especiais do Estado de Pernambuco e pelo Enunciado 26 do Frum Permanente de Juzes Coordenadores dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Brasil, nos quais, aps amplas e exaustivas discusses, restou concludo que so cabveis a tutela antecipatria e a acautelatria nos Juizados Especiais Cveis, em carter excepcional. Por ltimo, no h qualquer irresignao do impetrante no que se refere existncia de prova inequvoca da verossimilhana das alegaes da autora da demanda na qual foi deferida a antecipao da tutela bem como sobre o risco de dano irreparvel sade da autora daquela demanda, o que motivou o deferimento da medida antecipatria da tutela restando esses requisitos legais bem identificados no ato hostilizado. No h, portanto, ilegalidade no ato judicial atacado, no merecendo prosperar, por conseguinte, a pretenso do impetrante. Em razo do exposto, nego a segurana pretendida e condeno o impetrante ao pagamento das custas do processo. Sem honorrios, ante o que dispe a Smula 512 do STF e a Smula 105 do STJ. TJPE. I Colgio Recursal. Turma Recursal nica. MS 4757/2002. Relator: Juiz Abelardo Tadeu da Silva Santos. DJ: 29/05/2003.
3. Expressa compatibilidade das medidas emergenciais na lei n. 10.259/2001: exemplos dos juizados especiais federais jefs.
Infelizmente, a cultura da interpretao literal da norma jurdica ainda grassa no Judicirio nacional, merecendo destaque as decises que paulatinamente afastam-se de tal postura que muito atrasa o avano da prestao jurisdicional.
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A realidade dos Juizados Especiais Federais, onde a Lei n. 10.259/2001 expressamente consagra a antecipao da tutela, arrefece o debate sobre a concesso das medidas de urgncia e refora a aplicao dos princpios norteadores dos Juizados Especiais como um todo, nos termos do Art. 4 da citada Lei:
Art. 4o O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difcil reparao.
Ressalte-se que o objetivo maior da conciliao no restou prejudicado e tampouco desprezado na estrutura dos JEFs, de modo que o Art. 3 da Lei n. 10.259/2001 o identificou:
Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas
Destacando-se a importncia das medidas antecipatrias como mecanismos de efetivao do processo e desapego ao formalismo excessivo, trazemos exemplos de julgados proferidos nas Turmas Recursais dos JEFs Juizados Especiais Federais:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO CONTRA DECISAO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAES A PACIENTE PORTADOR DE HTLV-I. INCOMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. NO CONFIGURAO. NULIDADE PROCESSUAL POR AUSNCIA DE LITISCONSORTE PASSIVO OBRIGATRIO. DESCABIMENTO. ANTECIPAO DE TUTELA NOS JUIZADOS ESPECIAIS. POSSIBILIDADE. 1. Encontrando-se a demanda limitada ao valor previsto em lei e no ocorrendo nenhuma das situaes de excluso legalmente previstas, no h que se falar em incompetncia do Juizado Especial Federal. 2. Inexiste ilegitimidade passiva da Unio para o fornecimento de medicamento, pois a Constituio Federal e a Lei n 8.080, de 19.09.90, que dispe sobre o Sistema nico de Sade, estabelece a responsabilidade solidria da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios de prover as condies indispensveis ao pleno exerccio do direito sade.
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3. Cabvel a antecipao dos efeitos da tutela nos Juizados Especiais Federais como medida de urgncia prevista no art. 273, inciso I, do CPC, efetuando-se uma interpretao no literal do art. 4 da Lei n 10.259/2001, conforme exige o art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como tambm considerando a aplicao supletiva do Cdigo de Processo Civil. 4. Comprovada a existncia nos autos de prova inequvoca da doena da Recorrida, bem como a verossimilhana da alegao da responsabilidade solidria da Unio e o fundado receio de dano irreparvel sade sem o fornecimento do medicamento necessrio, deve ser mantida a deciso que antecipou os efeitos da tutela. 5. Recurso desprovido. Trata-se de recurso inominado, com pedido de liminar com efeito suspensivo, interposto contra deciso proferida pelo ilustre Juiz Federal do Juizado Especial Federal Cvel da Seo Judiciria do Estado da Bahia, que nos autos da Ao n 2004.758491-2, concedeu antecipao dos efeitos da tutela da obrigao de fazer, para determinar Recorrente a adoo de providncias necessrias ao fornecimento regular de medicamento e materiais necessrios ao tratamento da enfermidade da Recorrida.
Preliminarmente, a Recorrente alega a ilegitimidade passiva da Unio, a inaplicabilidade de tutela antecipada e a incompetncia do Juizado Especial Federal. No mrito, afirma que a prpria Poltica Nacional de Medicamentos prev que a distribuio de frmacos seja da alada dos governos estaduais. Acresce que no h provas a sustentar a antecipao da tutela. Aponta o risco de desequilbrio das contas pblicas, como advertido pela Lei Complementar n. 101/2000, no se podendo cingir apenas a questo emocional, uma vez que, concedida a tutela antecipada, o quanto despendido pelo Estado a ele no retornar. Cita deciso anterior do STJ, negando pleito semelhante por ferir a igualdade visada no SUS, quando no respeitadas as vias regulares para fornecimento de medicao. Em deciso monocrtica sobre pedido de liminar, o Juiz Relator manteve a deciso de primeiro grau, negando o efeito
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suspensivo solicitado ao recurso. Contrarrazes s fls. 74/82, patrocinada pelo Defensor Pblico da Unio. o relatrio.
VOTO. O EXMO. SR. JUIZ RELATOR: DA ARGUIO DE INCOMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL Rejeito a preliminar de incompetncia do Juizado Especial Federal para a conciliao, processo e julgamento da causa, uma vez que, encontrando-se esta limitada ao valor previsto em lei e no ocorrendo nenhuma das situaes de excluso constantes do art. 3, 1, da Lei n 10.259/2001, no h que se falar em incompetncia do Juizado Especial Federal. Deve o princpio constitucional da legalidade prevalecer sobre os princpios legais da simplicidade e informalidade, previstos no art. 2, da Lei n 9.09/95, no podendo ser afastada a competncia absoluta do Juizado Especial Federal pela simples alegao de complexidade jurdica da causa. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIO Rejeito, tambm, a alegao de ilegitimidade passiva da Unio. Inicialmente, cabe esclarecer que a Ao Ordinria n 2004.33.00.758491-2, ao contrrio do informado pela recorrente, foi tambm ajuizada contra a Unio, em litisconsrcio com o Estado da Bahia e o Municpio de Santo Antnio de Jesus. Por outro lado, a Constituio Federal, nos arts. 196 e 198, atribuiu indistintamente Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, o dever de cuidar da sade de todos os brasileiros. Tambm a Lei n 8.080, de 19.09.90, que dispe sobre o Sistema nico de Sade, reproduz idntica norma de responsabilidade do Estado, sem distino entre os diversos entes polticos. Desse modo, se o Estado ou o Municpio no fornecem os medicamentos necessrios sobrevivncia do paciente, o atendimento de tal necessidade premente deve ser feita conta da Unio, para garantia dos direitos fundamentais vida e sade.
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DA INAPLICABILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA Rejeito, ainda, a preliminar de inaplicabilidade da tutela antecipada no Juizado Especial Federal . O art. 4 da Lei n 10.259/2001 estabelece que o Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo para evitar dano de difcil reparao. A interpretao jurdica da referida norma no pode ser literal ou gramatical, mas sociolgica, como exige o art. 5, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Assim, a compreenso cientfica do referido texto legal de que ele permite no Juizado Especial Federal a concesso de tutela ou medida de urgncia, assim entendida tanto a medida cautelar como a antecipao de tutela prevista no art. 273, inciso I, do CPC, quando haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Alm disso, na omisso das Leis ns 10.259/2001 e 9.099/95, cabe a aplicao supletiva do Cdigo de Processo Civil, como lei geral que rege o direito processual civil brasileiro, como reconhecido pela jurisprudncia e doutrina. Nesse sentido, os comentrios de Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Jnior (Juizados Especiais Federais Cveis e Criminais, Revista dos Tribunais, 2002, p.63): No se pode perder de vista que, nada obstante o silncio da Lei n 10.259/2001, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal so macrossistemas instrumentais e, nesta qualidade, independem de quaisquer referncias expressas para encontrar ressonncia e aplicabilidade. Cabe, ainda, rejeitar a alegao da inaplicabilidade da tutela antecipada contra o Poder Pblico, com base no art. 1, da Lei n 9.494, de 10.09.97. Conforme posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, somente no pode ser deferida a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica nas hipteses que importem em: (a) reclassificao ou equiparao de servidores pblicos; (b) concesso de aumento ou extenso de vantagens pecunirias; (c) outorga ou acrscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias a servidor pblico ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ao, desde que tal
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ao diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matrias acima referidas. (RCLMC n 1.638/CE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ/I de 28.08.2000, p.9). Tambm a tutela antecipada pode ser concedida sem a oitiva prvia da parte adversa, quando se verifica urgncia na sua concesso, ou seja, h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, especialmente nas causas que objetivam a garantia do direito vida ou do direito sade (cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 6 ed., p. 648). A alegao de ausncia dos pressupostos autorizadores da concesso da antecipao dos efeitos da tutela ser examinada juntamente com o mrito do recurso.
MRITO
A deciso recorrida (fls. 57/59) deferiu o a antecipao dos efeitos da tutela para determinar Unio o fornecimento do medicamento imunoglobina venosa 10,0 g/dia, enquanto durar o tratamento mdico, bem como para colocar disposio da doente todo e qualquer recurso disponvel junto ao SUS. A referida deciso, como facilmente perceptvel, no irreversvel, pois pode ser interrompida a qualquer momento. Tambm no esgota o objeto da ao, uma vez que nesta o pedido mais amplo de fornecimento do tratamento e medicao adequada ao paciente. A prova existente nos autos demonstra que os requisitos da medida de urgncia da tutela antecipada foram observados. A prova inequvoca encontra-se presente nos relatrios mdicos (fls. 46/54) que atestam ser a Recorrida portadora de Paraparesia Espstica Tropical, mielopatia provocada pelo vrus linfotrpico de clulas T humanas do tipo HTLV I, em razo do qu necessita do uso de imunoglobulina venosa e outras medicaes que esto alm de suas possibilidades econmicas. A verossimilhana da alegao decorre da proteo constitucional aos direitos vida e sade, bem como do correspondente dever do Estado, previstos nos arts. 5, caput e 196, da Constituio Federal. O fundado receio de dano irreparvel, reside nas complicaes da doena e no risco de vida a que a Recorrida estaria exposta, caso no fizesse uso do medicamento necessrio ao controle da doena. A existncia do Sistema nico de Sade, com atuao administrativa descentralizada, no exime a Unio da responsabilidade pelo fornecimento de medicamento imprescindvel manuteno da sade da Recorrida, pois os entes polticos federais, estaduais
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e municipais tm a obrigao solidria de prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio, conforme art. 2, da Lei n 8.080/90. Neste sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ): RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC. INEXISTNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA PESSOA CARENTE. LEGITIMIDADE DA UNIO, DO ESTADO E DO MUNICPIO PARA FIGURAREM NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC, quando as questes levadas ao conhecimento do rgo Julgador foram por ele apreciadas. 2. Recurso no qual se discute a legitimidade passiva da Unio para figurar em feito cuja pretenso o fornecimento de medicamentos imprescindveis manuteno de pessoa carente, portadora de atrofia cerebral gravssima (ausncia de atividade cerebral, coordenao motora e fala). 3. A Carta Magna de 1988 erige a sade como um direito de todos e dever do Estado (art. 196). Da, a seguinte concluso: obrigao do Estado, no sentido genrico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), assegurar s pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso medicao necessria para a cura de suas mazelas, em especial, as mais graves. 4. Sendo o SUS composto pela Unio, Estados e Municpios, impe-se a solidariedade dos trs entes federativos no polo passivo da demanda 5. Recurso especial desprovido.(RESP 507205 / PR, Rel. Ministro JOS DELGADO, DJ 17.11.2003 p. 213) Isso posto, nego provimento ao recurso. Sem honorrios advocatcios, pois a parte Recorrida assistida pela Defensoria Pblica. o voto. TRF1.TurmaRecursal.RecursoInominadon.2004.33.00.7590371. Relator Juiz Federal Pedro Braga Filho. DJ: 31/01/2005.
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Deciso. Trato de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo manejado pela Unio Federal contra deciso que deferiu o pedido da parte autora, de incluso do tempo de servio pblico na administrao indireta para fins de promoo na carreira. Para a atribuio do efeito suspensivo ao recurso ou a antecipao de tutela recursal, faz-se necessria, alm do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, a verossimilhana das alegaes, fundadas em prova inequvoca: Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: (...) III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso; Art. 558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara. Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (...) 2 - No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Na hiptese em exame, em que pese o entendimento esposado pelo Magistrado prolator da deciso concessiva de tutela, afigura-seme que a pretenso autoral implica modificao do ato que deixou
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de conceder a averbao de tempo de servio na Administrao Indireta. Em novos termos, corresponde ao requerimento de substituio de um ato por outro,oqueresulta inexoravelmente na anulao de ato administrativo. Por conseguinte, aplica-se ao caso a regra prevista no art. 3, 1, III, da Lei 10.259/2001: Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas. 1o No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: (...) III - para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal; Assim, verifico a incompetncia absoluta do Juizado Especial Federal para o julgamento da presente demanda. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipao dos efeitos da tutela recursal para suspender a deciso recorrida. Comunicar (o) MM. Juiz(a) Federal da 5 Vara JEF o inteiro teor da presente deciso. Intimar a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao presente recurso (art. 527, V, do CPC). TRF 5. 1 Turma Recursal. Relatora: Telma Maria Santos. Ao originria: 5 Vara Federal/SE/JEF: 2008.85.00.502928-7. Data: 25/09/2008. Deciso: Trato de agravo de instrumento manejado pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS contra deciso interlocutria que deferiu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela formulado nos autos de processo em trmite junto ao Juizado Especial Federal. Requer a autarquia previdenciria a concesso de efeito suspensivo ao recurso, sob o fundamento de ausncia dos pressupostos autorizadores da tutela de urgncia e grave leso de difcil reparao ao errio em razo do desembolso mensal de verba pblica. Relatados. Decido. Para que seja atribudo o efeito suspensivo ao recurso ou a antecipao de tutela recursal, fazse necessria, alm do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, a verossimilhana das alegaes, fundada em prova inequvoca:
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Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: (...) III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz sua deciso; Art. 558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara. Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (...) 2 - No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. O benefcio de auxlio-doena deve ser concedido ao segurado que comprove o acometimento de incapacidade que o inabilite para o desempenho de atividade laborativa. A comprovao do nvel de incapacidade do segurado deve ficar a cargo de mdico-perito, profissional que detm o conhecimento tcnico necessrio para que se afira o alcance da deficincia que acometeu o recorrido. Entretanto, tal concluso no vincula o juiz, haja vista que h situaes em que, no obstante o expert entenda que a deficincia no torna o segurado incapacitado para a vida independente e para o trabalho, tal deficincia inviabiliza a prtica de atividades que podem ser exercidas por ele, de modo que se torna devido o benefcio postulado.
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No caso em apreo, sublinho a manifesta incapacidade da parte demandante para o labor, comprovada por relatrios mdicos. Neles, atesta-se que a parte portadora das enfermidades indicadas na petio inicial. De outro vrtice, a gravidade de seu quadro clnico exige especial tratamento de sade e revela a impossibilidade para o trabalho, enquanto persistirem as adversidades patolgicas. Mantida a situao de incapacidade e no existindo causa de indeferimentodo benefcio, a postulante deve receber o auxlio-doena. Portanto, resta desconfigurada a verossimilhana das alegaes do Agravante, para ensejar a concesso do efeito suspensivo pleiteado. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipao dos efeitos da tutela recursal e deixo de conceder o efeito suspensivo ao presente recurso. Comunicar (o) MM. Juiz(a) Federal da 5 Vara JEF o inteiro teor da presente deciso. Intimar a parte agravada para, querendo, apresentar resposta ao presente recurso (art. 527, V, do CPC). TRF 5. 1 Turma Recursal. Relatora: Telma Maria Santos. Ao originria: 5 Vara Federal/SE/JEF: 2008.85.00.503628-0. Data:25/09/2008.
4. Consideraes finais: razovel durao do processo e efetividade dos juizados especiais cveis.
O Poder Judicirio do sculo XXI deve ser liberto das amarras do formalismo excessivo que no aliado da sadia prestao jurisdicional; antes de tudo, deve buscar a razoabilidade sem ferir a segurana jurdica, aproximar-se dos jurisdicionados e conhecer-lhes as necessidades concretas dos litgios apresentados, enfim: prestar a tutela pretendida em tempo compatvel com a preciso e a Justia em nico momento. De nada adianta insistir na efetividade processual e na razovel durao do processo, paradigmas preconizados na Emenda Constitucional n. 45/2004, sem uma mudana progressiva de comportamento por parte dos magistrados, em conjunto e no isoladamente. Assim, a proposta trazida no bojo da referida EC, somente ser concretizada com uma reforma dupla no cenrio jurdico nacional: enxugamento da atividade recursal e nivelamento das partes na relao jurdica processual e gradativa alterao do modo de agir dos magistrados apegados ao excessivo formalismo em detrimento da Justia.
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Sugere-se, portanto, a revogao do Enunciado n. 06 do I Colgio Recursal do Estado de Pernambuco, por absoluta incompatibilidade com a hodierna sistemtica e princpios processuais, quando dispe:
MEDIDAS CAUTELARES - Nos Juizados Especiais no so admitidas medidas cautelares ou antecipaes dos efeitos da tutela, por falta de expressa previso da lei especial e por contrariar a sua sistemtica processual. De verificar que a Lei n. 9.099/95 prestigia a concentrao dos atos processuais, observando o princpio da celeridade. A remessa do feito ao juiz para qualquer deciso interlocutria, precedendo a sesso de conciliao, implica na desvirtuao do rito especial, sumarssimo, em contradio com o prprio sistema.
Alm de tal recomendao, registremos que a regra prevista no Art. 84, 3 do Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) constitui um poder-dever do magistrado, verificados os requisitos de sua concesso (verossimilhana do alegado e fundado receio de imprestabilidade das medidas ulteriores).
Referncias.
MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. So Paulo:Malheiros, 1999. MITIDIERO, Daniel. Dilogo das fontes e formas de tutela jurisdicional no Cdigo de Defesa do Consumidor. In. Aspectos processuais do Cdigo de Defesa do Consumidor. (org). Tereza Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.55-63. NOGUEIRA, Antnio de Pdua Ferraz. Questes controvertidas de Processo Civil e de Direito Material. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2008. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de Processo Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
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SENTENA PRIMA FACIE NOS JUIZADOS FEDERAIS: UMA QUESTO DE AGILIZAO PROCESSUAL
Marcos Antonio Ferreira Lima Bacharel em Direito e Engenharia Mecnica pela Universidade Federal de Pernambuco Ps-Graduao em Direito Civil, Processo Civil e Empresarial pela Escola de Magistratura de Pernambuco Analista Judicirio, lotado na 15 Vara Federal/PE
RESUMO: A eficincia da tutela jurisdicional passa por uma soluo processual que se conclua no menor tempo possvel. Com esse objetivo foi institudo pela Lei 10.259/2001 os Juizados Especiais Federais uma justia mais econmica, desburocratizada, flexvel e efetiva. Este artigo pretende mostrar as inovaes dessa justia especial e as controvrsias advindas da celeridade processual, principalmente na aplicao da sentena prima facie, incluindo o posicionamento jurdico de doutrinadores, do Ministrio Pblico Federal e da Ordem dos Advogados do Brasil, a respeito da matria. Assim, veremos como o tempo dos atos processuais passou a ser considerado de importncia fundamental, com o prprio Cdigo de Processo Civil e a Constituio Federal caminhando nesse direcionamento. SUMRIO: Introduo: quando a rapidez e eficcia vo de encontro a outros princpios constitucionais. 1. O direito ao contraditrio como garantia individual. 2. Juizado Especial Federal como instrumento de rapidez e efetividade. 2.1. Celeridade econflitos de princpios constitucionais. 2.2. Demanda em massa contra a Fazenda Pblica. 2.3. Turma Nacional de Uniformizao e FONAJEFformadores de jurisprudncia. 2.4. Sentena e Tutela de Urgncia inovaes nos Juizados Federais. 2.5. A sistemtica do Juizado Federal na Seo Judiciria de Pernambuco. 3. A sentena diante de uma justia voltada s demandas de massa e aos interesses dos menos favorecidos. 4. Como a garantia do contraditrio est sendo relativizada no Juizado Especial Federal. 5. Concluso: otimizao da tutela jurisdicional com a soluo rpida do litgio. Referncias 185
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Introduo: quando a rapidez e eficcia vo de encontro a outros princpios constitucionais

Este trabalho tem como objetivo discutir o avano ocorrido no sistema processual brasileiro, mais especificamente no mbito dos Juizados Federais, que, na vanguarda, aplicou a tcnica processual de julgar os processos sem que a parte r pudesse apresentar o seu contraditrio. Ser analisado de forma sistemtica o grande problema surgido com essa inovao processual. Ou seja, por um lado apresentou-se um caminho para uma justia rpida, prtica e desburocratizada. Do outro, foi atingida a garantia constitucional do contraditrio, sem sombra de dvida, um dos mais relevantes princpios processuais constitucionais. No primeiro captulo, com a finalidade de destacar a garantia individual do contraditrio, preceituada de forma expressa no artigo V, inciso LV, da Constituio Federal de 1988, ser analisada, objetivamente, a importncia desse instituto, responsvel pela possibilidade de oferecer s partes uma participao ativa em defesa de seus interesses. Essa garantia fundamental ser confrontada com outros princpios, entre os quais a celeridade processual, com o objetivo de colocar em discusso a possibilidade de uma justia mais rpida e efetiva. Logo aps, no segundo captulo, adentraremos no procedimento processual de uma justia que se despe de vrias formalidades, na sua maioria incua e protelatria, para entregar a tutela jurisdicional de forma efetiva e clere. O Juizado Especial Federal, adotando mecanismos processuais alternativos e inovadores, com desapego tcnica processualista, levou aos litigantes a realizao rpida e desburocratizada da justia. Contudo, por outro lado, essas inovaes, principalmente a que diz respeito sentena prima facie, atingiu frontalmente a garantia constitucional do contraditrio. Da surge um conflito no qual esse trabalho pretende se posicionar. Mais adiante, no terceiro captulo, dando continuidade sistemtica desse estudo, ser analisada a entrega da tutela jurisdicional diante de uma justia voltada para as demandas de massa e aos interesses dos menos favorecidos. No Juizado Especial Federal, que apresenta caracterstica de Juzo popular de pacificao, no qual h grande quantidade de processos contra a Fazenda Pblica, principalmente Caixa Econmica e INSS, na sua maioria repetitiva, a camada mais pobre da populao necessita de uma resposta
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rpida da demanda apresentada. A importncia dessa agilizao processual vem principalmente em razo dos efeitos perniciosos, em especial para a classe mais pobre da populao, na demora da entrega da tutela jurisdicional. No devemos esquecer que a falta de resposta da justia ou o retardamento alm dos limites de tempo razovel, torna letra morta a clusula constitucional que assegura a todos, sem distino, a tutela jurisdicional. Nesse caso, em relao s pessoas mais pobres, a demora pode comprometer sua prpria subsistncia. Atravs de enunciado do FONAJEF - Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais - introduziu-se a sentena liminar de improcedncia nos Juizados Federais, inovando todo o processamento jurdico que almejava uma soluo para os milhares de processos idnticos que abarrotavam o Poder Judicirio. Dessa forma, abre-se espao, em nome da efetividade e celeridade processual, para que seja solucionado litgio de interesse das classes menos favorecidas, como, por exemplo, as diversas aes de reviso e concesso de benefcio previdencirio. Contudo, no resta dvida que passou a existir, a partir da aplicao desse sistema, conflito de princpios constitucionais. No quarto captulo ser apresentado como essa relativizao do princpio do contraditrio, nos Juizados Federais, atingiu regras constitucionais do estado de direito. Dessa forma surgiu um problema. Pode o Juizado Especial Federal, com a finalidade de entregar uma prestao desburocratizada, rpida e efetiva, violar direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei? Esse um assunto no qual o Ministrio Pblico Federal, a Ordem dos Advogados do Brasil, o Poder Judicirio e a Doutrina se posicionam, apresentando posies antagnicas. importante ressaltar que, segundo a Declarao Universal dos Direitos Humanos, toda pessoa tem direito de receber dos tribunais nacionais remdio efetivo para os atos que violar os direitos fundamentais que sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei (GAULIA, 2005, p. 29). Alm disso, estamos num mundo globalizado, onde as decises precisam ser tomadas de maneira urgente, mais rpida. Em consequncia o processo civil atual no pode conviver com procedimentos que demandem longa durao, devendo se adaptar s exigncias de celeridade da sociedade. Esse o principal desafio do direito processual contemporneo. Nessa linha, este trabalho concluir que, atravs de uma soluo rpida do litgio, com a consequente otimizao da tutela jurisdicional, surge um
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novo judicirio, fortalecido ao ocupar um espao ao lado do cidado, proporcionando uma efetiva prestao jurisdicional.
1. O direito ao contraditrio como garantia individual

O contraditrio alcanou, atravs da Constituio Federal de 1988, a prerrogativa de garantia constitucional, permitindo que esse princpio, antes restrito apenas ao processo penal, alcanasse os processos civis e administrativos. um princpio de grande relevo no Estado Democrtico de Direito e, ao lado da ampla defesa, deriva do devido processo legal. O direito de defesa constitui um contraponto ao direito de ao. Sem a efetivao do direito de defesa estaria comprometida a prpria legitimidade do poder jurisdicional. Ou seja, um processo em que qualquer das partes no possa efetivamente participar retira a legitimidade do exerccio do poder jurisdicional, no havendo como ter uma deciso legtima sem se dar aqueles que so atingidos por seus efeitos a adequada oportunidade de participar da lide (MARINONI, 2006, p.311). Assim, entende-se o contraditrio como a necessidade de dar conhecimento da existncia da ao e de todos os atos do processo s partes, com direito aos contendores de deduzirem suas pretenses e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existncia de seu direito, ou seja, de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos (NERY JUNIOR, 2004, p. 172). Contudo, como no poderia ser diferente, esse dispositivo, inerente s partes litigantes, est intimamente ligado a outros direitos fundamentais do cidado como a durao razovel do processo e a prpria efetividade, e tem como objetivo o tratamento igualitrio das partes. No devemos esquecer que a tempestividade da prestao jurisdicional, tambm elevada garantia constitucional, vem ao encontro dos anseios da sociedade que tem a lerdeza do judicirio como uma desconsiderao aos seus interesses. Por outro lado, para que o sistema processual ganhe em efetividade necessrio que haja procedimentos cleres, que devem ser conciliados com o contraditrio. Embora os princpios processuais possam admitir excees, o do contraditrio absoluto, e deve ser sempre observado sob pena de nulidade. Contudo absoluto no sentido de que nenhum processo ou procedimento
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pode ser disciplinado sem assegurar s partes a regra da isonomia no exerccio das faculdades processuais (THEODORO JNIOR, 2007, p. 31). Dessa forma, a grande questo do princpio do contraditrio saber se o mesmo prevalece por si s, ou harmoniza-se com outros princpios processuais. Em outras palavras, se existe uma supremacia plena e absoluta sobre todos os demais princpios. Sem dvida, como descrevemos anteriormente, o contraditrio mitigado muitas vezes para favorecer outros princpios processuais. Por exemplo, o devido processo legal exige que o contraditrio, s vezes, tenha de ceder momentaneamente a medidas, como por exemplo, cautelares ou antecipatrias, para garantir uma eficcia e efetividade de um processo justo (THEODORO JNIOR, 2007, p. 31). No devemos esquecer que o nosso Cdigo Processual Civil tem se adaptado a novas concepes com finalidade de valorizar o social, sofrendo vrias reformas com o objetivo maior de acelerar a prestao jurisdicional, tornando-a mais econmica, desburocratizada, mais flexvel e mais efetiva no alcance de resultados prticos para os jurisdicionados. Nessa linha de pensamento importante salientar que no novidade no CPC a dispensa de citao, como ocorre no art. 269, que prev o indeferimento da petio inicial, at mesmo em questo de mrito, como, por exemplo, a decadncia. Assim, a relativizao do princpio do contraditrio em prol da efetividade e celeridade processual uma necessidade de adequao aos demais princpios fundamentais. O Juizado Federal tem sido pioneiro na aplicao de procedimentos que amoldem os diversos princpios e direitos fundamentais como um todo. Todas as recentes alteraes do CPC devem ser interpretadas luz desse esprito. Por exemplo, a Emenda n 45/04 (Reforma do Poder Judicirio) privilegiou a celeridade e efetividade como valores a serem alcanados nessa nova forma de realizao dos atos normativos. O processo sempre trabalha com o binmio segurana jurdica e efetividade, no qual no pode se dissociar. Assim, os atos processuais devem primar pela cincia bilateral das partes, e pela possibilidade de tais atos serem contrariados com alegaes e provas. Tambm deve primar pela rapidez e efetividade, afinal, h muito tempo, a maior crtica da sociedade ao Poder Judicirio a morosidade. A deciso, alm de demorar a ser entregue as
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partes, muitas vezes, em razo dessa demora, carece de efetividade. Otimizar esses dois valores no significa, em momento algum, desprezo objetivo e concreto a qualquer um desse princpios. Ao contrrio, eles devem ser aplicados de modo que no haja sacrifcio total a um deles. Portanto, nessa linha de pensamento, v-se claramente que o processualista, na sua maioria, est comprometido com o processo de resultados - justo, efetivo, clere. Contudo a segurana jurdica, atravs do respeito ao contraditrio, um dogma a ser cuidadosamente respeitado dentro do limite estabelecido.
2. Juizado especial federal como instrumento de rapidez e efetividade

2.1. Celeridade e conflitos de princpios constitucionais O mundo se moderniza e a modernizao da justia uma necessidade de sobrevivncia, urgindo a tomadas de medidas que tornem a Justia gil, com respostas ao anseio da populao. Dessa forma, a celeridade e efetividade ganham grande importncia no ordenamento jurdico moderno. O Juizado Federal, criado pela Lei n. 10.259/2001, com competncia para decidir questes contra a Unio Federal, Autarquias, Fundaes, e empresas pblicas, veio ao encontro desse pensamento, oferecendo uma justia mais informal e clere, voltada para o interesse social. Eles tm caractersticas de juzos populares de pacificao, visto que podero resgatar a confiana do povo na justia oficial (BACELAR, 2003, p. 25). A pretenso desses juzos de aproximar o judicirio do cidado, oferecendo uma soluo das controvrsias de forma rpida, informal e desburocratizada. Como citado anteriormente, a durao razovel do processo um direito fundamental, decorrente do art. 5, da Constituio Federal. Contudo, preciso salientar que esse direito fundamental pode colidir com outras garantias processuais, principalmente o contraditrio e a ampla defesa. Porm, ao confrontar esses princpios com outros que tambm so direitos protegidos pela Constituio Federal, como, por exemplo, efetividade e igualdade, no devemos esquecer a varivel tempo. Este passou a ser cada vez mais valioso no processo moderno, indicando uma real prestao jurisdicional e olvidando a morosidade das prticas processuais do passado
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(TRENNEPOHL, 2007, p. 209). Assim, a rpida soluo do litgio pode ser, ao contrrio do que se imagina, um instrumento da isonomia e segurana jurdica na entrega jurisdicional. Em busca dessa efetividade, os Juizados Federais tm inovado na procura de um processo justo, colocando, no primeiro plano, ideias ticas no lugar de apenas formas e solenidades (THEODORO JNIOR, 2007, p. 9). Essa a linha de pensamento do direito processual moderno, que no justifica a adoo de instrumentos tradicionais de conduo de processos judiciais, diante do grande aumento na quantidade de litgios. importante salientar que para atingir uma meta to significativa os Juizados Federais no se apegaram a formalidade rgida da lei. Por exemplo, no de estranhar que antes da reforma que introduziu o art. 285-A do CPC (sentena liminar de improcedncia), j aplicavam nas suas decises - desde que as demandas fossem improcedentes, repetitivas, e matria de direito a sentena prima facie. Com certeza, primeira vista, no se observa afronta a qualquer princpio constitucional o fato do juiz conceder uma rpida deciso a milhares de aes que adentram mensalmente, onde a grande maioria sem dvida repetitiva, versando sobre a mesma situao jurdica, j decidida pelos Tribunais Superiores. O nico objetivo da parte, nessa situao, de acreditar que um Juiz possa acolher seu entendimento, muitas vezes totalmente superado. Caso os inmeros processos que desguam nos Juizados Federais, na sua maioria com pedidos idnticos, tivessem de percorrer um caminho intil, para desaguar, longo tempo mais tarde, num resultado j previsto, estaria inviabilizada a prpria efetividade processual. No se pode falar, dessa forma, em conflito de princpios constitucionais nos juizados, tendo em vista que o princpio da igualdade, segurana jurdica, direito de ao, contraditrio e o devido processo legal, esto harmonizados em prol da efetividade e celeridade de um tipo de justia voltada aos interesses dos menos favorecidos. 2.2. Demanda em massa contra a fazenda pblica Matria relativa a planos econmicos, servidores pblicos ativos e inativos, previdenciria, bem como a referente declarao de inconstitucionalidade de tributos, pode ser aplicada a uma enormidade de pessoas, que
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se encontra na mesma situao. So processos que abarrotam os Juizados Federais, ocasionando o consumo de tempo e material, podendo inclusive trazer injustias devido possibilidade de desigualdade de tratamento em casos semelhantes. Nessa hiptese cabe ao Estado suprir as desigualdades para transform-las em igualdade real (BARBIERI, 2001, p. 185). Tendo em vista que normalmente a Fazenda Pblica recorre at a ltima instncia, indo o processo at os Tribunais Superiores, urge, visando efetividade e celeridade processual, uma ateno especial s demandas em massa que ocorrem nos Juizados Federais. Para melhor entendermos o significado dessas aes repetitivas, basta observarmos que a Fazenda Pblica, normalmente, no efetiva administrativamente os direitos j reconhecidos, inclusive, por Tribunais Superiores. Em consequncia, o Poder Judicirio, em especial a Justia Federal, abarrotado de processos repetitivos, cujo resultado j se conhece. Os processos em massa que entram nos juizados correspondem, normalmente, a direitos individuais e homogneos; eles tm em comum a caracterstica de apresentar matria unicamente de direito, com a discusso jurdica se aplicando a uma enorme quantidade de pessoas, na mesma situao ftica. Em outras palavras, caracterizam-se pela padronizao das peas processuais e pela repetio dos expedientes forenses. Nesse sentido muitas mudanas foram apresentadas pelos juzes na reforma recente do Cdigo de Processo Civil. Dessa forma, em razo do desfecho dessas causas ser conhecido desde o incio, como j dito anteriormente, no seria condizente com os princpios da celeridade e economia processual permitir que esses processos sigam o longo caminho da primeira instncia at as instncias superiores. Com essa linha de raciocnio, os juizados utilizam o procedimento processual de julgar, de forma imediata, essas demandas. Quando elas forem procedentes, a contestao padro j se encontra depositada em cartrio. No caso de improcedncia, a deciso proferida sem ouvir a parte contrria. importante salientar que a demanda em massa pode inviabilizar a prpria efetividade processual. Nessa situao, todos os princpios estariam prejudicados. No se concebe os princpios da isonomia e do contraditrio, amplamente protegido pela Constituio Federal, sem a efetivao da tutela jurisdicional. Assim, a grande quantidade de processo que adentra na justia, sem
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uma efetividade da tutela requerida, pode inviabilizar o prprio direito de acesso ao judicirio, acarretando o total descrdito da populao. Com esse pensamento, que a linha do direito processual moderno, o Juizado Federal inovou forado por milhares de processos repetitivos contra a Fazenda Pblica. De forma pioneira, acompanhado posteriormente pela reforma processual, deixou de aplicar um mtodo de raciocnio prfixado e ordenado pela lei, onde deveria seguir etapa por etapa. Com efeito, com as demandas em massa, tratar o assunto com a postura formalista aniquilaria o direito a uma rpida e efetiva tutela jurisdicional. 2.3. Tnu - turma nacional de uniformizao e fonajef frum nacional dos juizados especiais federais, formadores de jurisprudncia. No obstante possuir uma manobra recursal extensa, constando de seis instncias, os Juizados Federais possuem, como contraponto, para agilizar suas decises, a atuao da Turma Nacional de Uniformizao e do Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais, que, em sntese, formam jurisprudncia que orientam o posicionamento dos juzes monocrticos. Para se ter uma ideia do trmite recursal de uma ao nos Juizados Federais, tem-se o seguinte organograma: a causa cvel comea no juiz de primeiro grau; a seguir o recurso interposto contra a deciso do juizado ser apreciado pela Turma Recursal que fica localizada na mesma cidade; se o julgamento na Turma Recursal divergir, ou seja, for contrrio ao de outra Turma Recursal da mesma Regio, o pedido que a parte perdedora fizer, mostrando a divergncia de julgamentos, ser remetido para ser julgado em reunio conjunta das Turmas em conflito; se o julgamento da Turma Recursal contrariar o de outra regio, o pedido de uniformizao de jurisprudncia ser remetido para julgamento Turma Nacional de Uniformizao, integrada por juzes de Turmas Recursais, sob a presidncia do Coordenador da Justia Federal, em Braslia (MACHADO, 2002, p.1) Dessa forma, A Uniformizao da Interpretao da Lei Federal, processada pelo rgo da Turma Nacional de Uniformizao, um recurso que exerce funo anloga do recurso especial. Na verdade tem a finalidade de assegurar a uniformizao da jurisprudncia dentro do microssistema dos Juizados Especiais Cveis Federais, combatendo as divergncias esta193
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belecidas entre decises de Turmas Recursais diferentes (CMARA, 2005, p.250). Por outro lado, o FONAJEF nada mais que o Frum Nacional de Juizados Especiais Federais, organizado pela associao dos Juzes Federais, que orientam, atravs de enunciados, as decises a serem tomadas. Assim, atravs desses enunciados, o FONAJEF recomendou a aplicao da sentena liminar nas demandas repetitivas de improcedncia (FONAJEF1). Por outro lado, nos casos de julgamento de matria repetitiva de procedncia, orientou a prtica de depsito da Contestao na Secretaria, a fim de possibilitar a imediata prolao da sentena de mrito (FONAJEF2). E, tambm, com o foco voltado nas demandas de massa, orientou os juzes, integrantes dos juizados especiais, a solicitar s Turmas Recursais e de Uniformizao Nacional o julgamento prioritrio da matria repetitiva, a fim de uniformizar a jurisprudncia (FONAJEF3). Como se observa, esses institutos, formadores de jurisprudncia, so essenciais a uma justia clere e efetiva. 2.4. Sentena e tutela de urgncia inovaes nos juizados federais As sentenas dos Juizados Especiais Federais apresentam peculiaridades que no se encontram na justia comum. Primeiramente, em razo da grande quantidade de processo. Segundo, em razo da celeridade processual, que constitui o objetivo maior dessa justia especializada. A informalidade dessas decises aparece de vrias formas, como, por exemplo, na ausncia de relatrio no seu corpo formal. Diante desse quadro, h alguns tipos de demanda, em que, em razo da sua caracterstica intrnseca ou mesmo em relao s partes, as sentenas so imediatamente prolatadas. No h sequer necessidade de prvia intimao, conforme preceitua o 1, do artigo 51, da Lei 9.099/95. Por exemplo, o valor da causa, a incompetncia territorial, ausncia do demandante audincia, demora na habilitao processual, entre outras, atinge frontalmente a rpida soluo do litgio, devendo a sentena ser prolatada (CMARA, 2005, p. 129). Nessa situao o processo extinto sem intimao da parte contrria. Outra caracterstica importante nas sentenas dos juizados, j mencio194
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nada anteriormente, consiste nas decises da demanda em lote, ou seja, atravs de modelo padro. Isso ocorre em razo de centenas de pedidos iguais, no qual se alteram apenas as partes. Contudo em relao a esse procedimento, que vai ao encontro da celeridade processual, houve sua concretizao graas a atividades inovadoras. Podemos citar, como exemplo, a formao de jurisprudncia do FONAJEF e a Turma Nacional de Uniformizao. Quanto Tutela de Urgncia, poderia se imaginar, em razo da celeridade de suas decises, a no admisso desse instituto. Contudo, a prpria lei 10.259/01 estabelece, no art. 4, que o Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difcil ou impossvel reparao. Uma inovao importante no mbito dos Juizados Federais, e que contribuiu para dar ao Juiz poder para fazer efetiva e rpida a prestao jurisdicional, foi a possibilidade de deferimento de ofcio, de medida cautelar, desde que se apresentem os pressupostos para essa medida de urgncia (PEREIRA, 2006, p. 39). Essa prerrogativa tem uma importncia fundamental, tendo em vista a peculiaridade das partes que demandam nos juizados - sem advogado e sem conhecimento da urgncia a qual o seu direito requer. Assim, no ser necessria, para conceder a tutela cautelar, a existncia de casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, como ocorre no sistema processual comum (CMARA, 2005, p. 269). importante ressaltar, contudo, que a grande massa das medidas urgentes que se v no juizado composta de provimento antecipatrio e no cautelares. No devemos confundir provimentos antecipatrios e cautelares. Os primeiros visam antecipao do resultado final. As cautelares so mais vinculadas a assegurar a execuo forada (arresto, sequestro, buscae-apreenso); produo antecipada de provas; caues processuais (DINAMARCO, 2007, p. 63). Contudo, em razo da celeridade processual que permeia os Juizados Federais, as tutelas antecipatrias, bem como as medidas cautelares, devem ser utilizadas de forma restrita.
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2.5. A sistemtica do juizado federal, nas varas da capital, da seo judiciria de pernambuco Os Juizados Especiais na Seo Judiciria de Pernambuco, Recife, so compostos de trs Varas Federais (14, 15 e 19), com uma sistemtica organizacional voltada para a entrega rpida e efetiva da tutela jurisdicional. Todos os processos so gerados e registrados automaticamente. Ou seja, desde a distribuio inicial at a entrega da tutela jurisdicional, tudo processado em meio virtual, de forma eletrnica. Alm disso, a intimao das partes realizada atravs de correio eletrnico, no necessitando, geralmente, do Oficial de Justia. Com essa inovao, houve um grande avano do judicirio brasileiro. Em breve, sem dvida, esse sistema digital, iniciado nos Juizados Federais como plano piloto, estar funcionando em todas as Varas da Justia Federal. Para agilizar a atividade jurisdicional, a Secretaria dos Juizados Federais da capital organizada em setores Triagem, Percia, Audincia, Conhecimento, Assessoria, Execuo, de modo que um precede o outro, de forma sistemtica, com a finalidade de propiciar ao demandante uma sentena rpida. A Triagem, em particular, dentro da linha do esposado nas digresses sobre a sentena prima facie, tem uma importncia fundamental. a o primeiro contato do processo com a secretaria. Tem a funo de detectar as aes repetitivas de procedncia ou improcedncia, bem como, muitas vezes, anexar aos autos a minuta da sentena modelo que ser apreciada pelo Juiz Federal. No caso da sentena repetitiva de improcedncia, no processada a citao da parte r. J na hiptese da repetitiva de procedncia, a contestao j se encontra depositada em Cartrio. Por outro lado, alm das sentenas repetitivas, milhares de processos so extintos sem resoluo do mrito, entre eles aqueles de indeferimento da inicial, falta de pressupostos processuais ou ausncia de qualquer uma das condies ao. Tudo isso, aps a anlise cuidadosa do magistrado. Dessa forma, a distribuio sistemtica dos setores no juizado, trouxe, tambm, contribuio para a efetividade e celeridade nas demandas, indo ao encontro do objetivo maior que a pacificao social da justia.
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3. A sentena diante de uma justia voltada para as demandas de massa e aos interesses dos menos favorecidos
A temtica de acesso justia acessvel est ligada diretamente justia social, devendo sempre buscar a tica e o bem-estar da coletividade. Dessa forma, a desigualdade econmica e social devem ser uma das preocupaes do Estado. Contudo a quantidade de conflitos de interesse levados a juzo proporcionalmente maior que a capacidade de soluo. Causas que deveriam ser julgadas logo duram muitos anos e acaba prejudicando a parte necessitada. Nesse caso, o tempo funciona como elemento a pressionar os economicamente menos favorecidos, ou seja, os mais necessitados de uma justia rpida (ALBUQUERQUE, 2002, p.240). A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Art. 5) consubstancia que os juzes devem atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum na aplicao da lei. Ora, numa sociedade pobre como a brasileira o povo tem fome e sede de justia. Os efeitos do tempo podem ser altamente perniciosos, prejudicando principalmente os mais pobres em comparao com aqueles que tm maior poder aquisitivo. Com efeito, ningum pode negar que, para uma pessoa menos favorecida, a demora em receber certa soma em dinheiro pode comprometer sua prpria subsistncia, ao par que dificilmente essa mesma consequncia poderia advir em outra de melhor condio econmica (MARINONI, 2006, p.691). Por outro lado, o vazio deixado pela morosidade do Estado na resoluo das controvrsias sentido pelo povo como uma desconsiderao do seu direito. Assim h a necessidade de buscar a paz social que vincula o objetivo maior do Poder Judicirio. Essa pacificao social o resultado que se almeja quando se entrega a tutela jurisdicional (BACELLAR, 2004, p. 98). Da decorrem as inovaes nos Juizados Federais. A sentena inovadora, sem a rigidez processual, possibilitou aos milhes de cidados humildes de nosso pas - entre os quais se situam os aposentados e pensionistas do INSS, muturios do Sistema Financeiro de Habitao, e servidores pblicos de menor renda, o benefcio de obter a
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justia do seu direito violado. Com esse pensamento, o Estado, afastando-se da preocupao da formalidade do Cdigo de Processo Civil, volta a tratar igualmente os desiguais. Dessa forma as sentenas referentes s demandas em massa, sejam as de total improcedncia (desafogando o judicirio) ou a de procedncia, sem as formalidades legais (citao depositada em Cartrio), tornam os processos mais simples, geis e baratos, e, principalmente, voltados para os anseios da classe menos favorecida. Por outro lado, como j mencionado anteriormente, da situao declinada surge a discusso constitucional conhecida como conflito de direitos fundamentais. O princpio da celeridade processual, da ampla defesa, do acesso justia, do contraditrio, do devido processo legal, esto em conflito. Logo, surge uma dicotomia. O processo justo e o processo legal. A procura da paz social em frente imposio autoritria da lei. Como se deve comportar o judicirio diante de milhes de demandas repetitivas j decididas anteriormente. Ou quando as Turmas de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Federais e os Tribunais Superiores j tm posies firmadas sobre a matria. Ou, tambm, quando o judicirio utilizado indevidamente atravs de aes que devem ser extintas no nascedouro. O Juizado Especial o rgo da justia que vem ao encontro dessas respostas. o bero de grandes inovaes utilizadas posteriormente na justia comum. Por exemplo, quando houve alterao no Cdigo de Processo Civil para introduzir a sentena liminar de improcedncia, essa prtica j era utilizada nos Juizados Federais. A sentena clere vem ao encontro dos interesses das classes menos favorecidas quando resolve rapidamente um litgio, j reconhecido pelas instncias superiores, mas sistematicamente negado pela Fazenda Pblica. Ou quando rapidamente extingue processos j reconhecidos anteriormente como improcedentes, pois, nesses casos, haver espao para o julgamento de outras aes de interesse das camadas populares. Atualmente, graas s decises geis dos Juizados Federais, o INSS e outros rgos tm sido mais cautelosos em negar administrativamente os pleitos da populao.
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4. Como a garantia do contraditrio est sendo relativizada no juizado especial federal, atingindo interesse de ordem pblica.
De um lado, o princpio da razovel durao do processo foi erigido a princpio constitucional. A tutela jurisdicional tempestiva passou a ser uma garantia fundamental. Por outra vertente, encontramos o princpio do contraditrio, da igualdade e da ampla defesa, que constituem a prpria natureza de um Estado Democrtico de Direito. Quanto ao contraditrio, em particular, esse tem que ser pleno e efetivo, indicando a real participao das partes na relao jurdica. Embora os princpios processuais possam admitir excees, o do contraditrio absoluto e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. A ele se submetem tanto as partes como o prprio juiz, que haver de respeit-lo mesmo naquelas hipteses em que h exame e deliberao de ofcio acerca de certas questes que envolvem matria de ordem pblica. (THEODORO JNIOR, 2007, p.31). Na vanguarda sugiram as decises dos Juizados Federais, que, de forma pioneira, embasadas em enunciado do FONAJEF Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais -, passaram a utilizar o procedimento do julgamento de mrito nas decises reiteradas de improcedncia. Segundo esse enunciado, nas demandas repetitivas de improcedncia, onde a matria apenas de direito, o juiz deve aplicar a sentena prima facie. Da surgiu um conflito. Alguns vislumbram que esse procedimento afronta aos princpios constitucionais, principalmente, o do contraditrio e o da ampla defesa. Outros, ao contrrio, entendem que vai ao encontro dos objetivos da Constituio, isso , faz valer o direito efetividade e celeridade processual. Posteriormente, tambm com esse entendimento, o Cdigo de Processo Civil foi alterado atravs da lei n. 11.277/2006, introduzindo o artigo 285A, que ratifica o procedimento utilizado no Juizado Federal. Segundo esse dispositivo, quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Assim foi oficializada
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a sentena liminar de improcedncia no nosso ordenamento jurdico. Com essa alterao, o objetivo do legislador foi preservar o princpio da durao razovel do processo, em razo da efetividade. Contudo, no devemos esquecer que os Juizados Federais j utilizavam esse procedimento. No h dvida que, na procura da celeridade e efetividade, houve uma relativizao do contraditrio. Dessa forma, diante do fato desse princpio ser de grande relevncia no Estado Democrtico de Direito, sendo princpio fundamental, no apenas em relao aos processos judiciais, mas em qualquer situao em que se impute a algum qualquer fato e que se lhe pretenda impor, em decorrncia, uma sano, passou a surgir no meio jurdico um grande debate sobre a matria. O Conselho Federal da OAB entende ser inconstitucional o referido art. 285-A do CPC, por suposta violao aos princpios da isonomia, segurana jurdica, do direito de ao, do contraditrio e do devido processo legal (CUNHA, p.402, 2007). O Procurador Geral da Repblica, no sentido contrrio, observa que h fortalecimento da segurana jurdica na medida em que assegura maior previsibilidade das sentenas a serem prolatadas pelos juzos monocrticos e que nenhum prejuzo h ao ru, que nem sequer chega a existir formalmente, visto que o juiz s proferir a sentena liminar em caso de total improcedncia do pedido (ADIN 3695). Para a grande maioria dos doutrinadores no h ofensa ao contraditrio tendo em vista que a parte r no ser prejudicada. Outros no o consideram superior aos demais, por no existir uma hierarquia de princpios, ou seja, ao lado do contraditrio tm vrios outros, dentre eles a razovel durao do processo, que tem por objetivo a efetivao da prestao jurisdicional em um curto espao de tempo (SILVA; XAVIER, 2006, p. 211). Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti, Desembargador Federal da 5 Regio, entende, acerca da improcedncia liminar nas aes repetitivas, que no h ofensa ao princpio do contraditrio, tendo em vista que o ru no ser, nessa hiptese, prejudicado, pois a sentena de total improcedncia s o favorece (CAVALCANTI, 2007, p. 166). Na mesma linha de pensamento o Juiz Jos Herval Sampaio Jnior aduz que o maior interessado na citao, para formalmente fazer valer o princpio da ampla defesa, o prprio beneficiado com a deciso, que evitar a constituio de advogado, pelo menos neste primeiro momento, e no vai ter interesse recursal algum
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para se insurgir contra o julgamento liminar do feito (SAMPAIO JUNIOR, 2007, p.295). Dessa forma, a corrente majoritria a respeito da sentena liminar de improcedncia, mais especificamente em relao ao novo art. 285-A, pela constitucionalidade, em razo do ru no sofrer qualquer prejuzo. Na opinio desses juristas, a existncia de milhares de processos versando sobre a mesma situao jurdica, j decididos pelos Tribunais Superiores, em que a parte intenta to-somente pelo fato de acreditar que um juiz possa acolher seu entendimento, totalmente superado, ocasiona o abarrotamento de processos no judicirio (SAMPAIO JNIOR, 2007, p.293). Por outro lado h doutrinadores que entendem a inconstitucionalidade da sentena liminar de improcedncia. Com posio pela inconstitucionalidade temos a tese defendida por Alberto Nogueira Jnior que verifica prejuzo para o ru no caso de haver recurso e o tribunal entender a inexistncia de total ou parcial improcedncia (CAVALCANTI, 2007, p.166). J quanto o posicionamento defendido por Alberto Nogueira Jnior, que v prejuzo para o ru em caso de recurso; temos o entendimento do Ministro Slvio de Figueiredo - em posio proferida na 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, em sede de Recurso Especial (RESP n 469.921), publicado no DJU de 26/05/2003 que vislumbra nas questes de direito, onde se pode apreciar de logo o mrito, a inexistncia de violao ao contraditrio, uma vez que o ru apelado teria contra-arrazoado o recurso. Entendo que no h inconstitucionalidade na sentena prima facie dos Juizados Federais. Primeiro porque em relao s sentenas liminares de procedncia, aplicadas nas demandas repetitivas de massa, a citao est depositada na Secretaria. Quanto s sentenas liminares de extino, amparada pelo art. 267 do CPC. Finalmente quanto sentena liminar de improcedncia, no h qualquer prejuzo parte r. No devemos esquecer que o contraditrio no absoluto, necessitando se harmonizar com os demais princpios. Diante desses entendimentos, avalio que o processo deve ser voltado para a entrega do resultado de forma clere e efetiva. Acredito que a garantia de um processo justo se sobrepe ao princpio do contraditrio quando analisada dentro do contexto dos demais princpios. Dessa forma os Juizados Federais tm agido correto nas suas sentenas inovadoras, volta201
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das para uma efetiva e rpida entrega da prestao jurisdicional. Afinal, a melhor expectativa gerada pelo sistema dos juizados a sua promessa de celeridade sem a violao do princpio da segurana das relaes jurdicas (CHIMENTI, 2007, p.22).
5. Concluso: otimizao da tutela jurisdicional com a soluo rpida do litgio

O direito tem mudado rapidamente. Estamos diante de uma sociedade globalizada. Nesse contexto as decises precisam ser tomadas de maneira urgente, rpidas, no podendo o Processo Civil conviver com procedimentos que demandem longa durao. O vazio deixado pela morosidade nas resolues das controvrsias notado por todos como desateno ao seu interesse. A imposio de se buscar a reformulao do modo de atuar do Poder Judicirio brasileiro, com o objetivo de atingir a eficincia, passa, necessariamente, por uma soluo processual no menor tempo possvel. Nesse contexto, as inovaes das sentenas aplicadas nos Juizados Federais vieram preencher uma lacuna no Poder Judicirio brasileiro. Ou seja, diante da enormidade de processos, utilizaram-se medidas avanadas para simplificar a sistemtica processual. Assim, para a obteno de uma tutela jurisdicional justa e efetiva, foram colocadas, no primeiro plano, ideias ticas em lugar de apenas formas e solenidade. No devemos esquecer que a demora para obter a tutela jurisdicional obviamente repercute sobre a efetividade da ao. Isso significa que a ao no pode desligar da dimenso temporal do processo ou do problema da demora para a obteno da tutela jurisdicional. Logo, o Estado tem o dever de prestar a justia em prazo razovel e o cidado o direito de obter a tutela objetivada de modo tempestivo. Nessa linha de pensamento o legislador, acertadamente, seguindo a linha dos juizados, atravs da Emenda Constitucional n 45/2004, elevou a direito fundamental o princpio da razovel durao do processo. Na realidade existe um medo excessivo de que o juiz, ao dar sumariamente uma deciso, esteja sendo arbitrrio em relao a uma das partes. Isso gera a polmica de estar se ferindo princpios constitucionais, principalmente o contraditrio e a ampla defesa. Contudo o Cdigo de Processo
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Civil, art. 269, IV(MOREIRA, 2006, p.97), sempre autorizou o indeferimento liminar de petio inicial por razo de mrito quando do reconhecimento da decadncia, sem que fosse arguida em algum momento a inconstitucionalidade dessa medida. Em referncia as sentenas liminares de procedncia, no mbito do juizado, desde que a matria seja apenas de direito, no h qualquer questionamento tendo em vista que a resposta do ru j se encontra depositada na secretaria. Quanto sentena liminar de improcedncia, no obstante posies antagnicas, de convir que no haja qualquer violao ao princpio do contraditrio, principalmente porque o autor est autorizado a buscar, na instncia superior, a reforma do julgado que estar sujeito a reviso, caso v de encontro s smulas ou decises dominantes dos Tribunais Superiores. A despeito dessa aplicao do art. 518 1, h compatibilidade plena com o novo art. 285-A, introduzido pela Lei n. 11.277/06. Isso porque nada impede que esses julgamentos anteriores tenham se lastreado em smulas do STJ e STF. o que ocorre, por exemplo, com eventual demanda previdenciria em massa que tenha recebido tratamento desfavorvel ao segurado por meio de smula do STF. A verdadeira inovao nos juizados a respeito da sentena liminar de improcedncia foi, sem dvida, quanto questo da durao do processo. Esse tempo funciona como elemento a prejudicar os menos favorecidos, tendo em vista que, sendo estes os maiores clientes dos Juizados Federais, no se beneficiariam com o abarrotamento de processos idnticos, j submetidos diversas vezes nos Tribunais Superiores, com posio j firmada por esses rgos. Com certeza, considerar de forma individual esses processos repetitivos, estaria inviabilizando a efetividade dos Juizados Especiais Federais. Dessa forma, podemos concluir que a sentena liminar de improcedncia, implantada nos Juizados Federais antes da Reforma do Cdigo de Processo Civil (art. 285-A), veio ao encontro da efetiva e rpida soluo do litgio.
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O ESTADO DE NECESSIDADE E A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO FUNDAMENTOS DE DEFESA NO CRIME DE APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA
Maria Veronica Amorim de Brito Ps-graduanda em Direito Penal e Processual Penal pela Escola de Magistratura de Pernambuco (ESMAPE) Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (UNICAP) Bacharel em Cincias da Computao pela Universidade Catlica de Pernambuco (UNICAP)
RESUMO: Surgem, diante da redao do artigo 168-A do Cdigo Penal Brasileiro (crime de apropriao indbita contra a previdncia social), discusses doutrinrias e jurisprudenciais acerca da sua natureza, bem como teses argumentativas de defesa quanto aplicabilidade dos institutos excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, seja o estado de necessidade ou a inexigibilidade de conduta diversa. As questes trazidas baila envolvem a identificao do dolo genrico para reconhecimento do fato tpico, a necessidade de comprovao da apropriao dos recursos por parte do sujeito ativo e seu enquadramento ou no como crime omissivo prprio, havendo requisitos especficos, dentro das teorias penais, que versam sobre os institutos excludentes e que merecem uma anlise mais esmerada, para que se compreendam as argumentaes dos operadores do Direito que defendem ou condenam a sua aplicabilidade. Palavras-chave: crime de apropriao indbita contra a previdncia social; dolo genrico; crime omissivo prprio; estado de necessidade; inexigibilidade de conduta diversa SUMRIO: Introduo: a omisso no repasse ou recolhimento das contribuies previdencirias e sua justificativa assentada na crise financeira da empresa. 1. Do crime de apropriao indbita previsto no artigo 168-A do cdigo penal brasileiro. 207
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1.1. Divergncias interpretativas acerca do tipo normativo e a discusso acerca da presena do dolo para configurao da tipicidade penal. 1.2. O estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa como excludentes de ilicitude e culpabilidade. 2. A defesa em prol do reconhecimento do reconhecimento da dificuldade financeira da empresa para absolvio do acusado. 2.1. A inexistncia do juzo de reprovabilidade pela ausncia de vontade do agente. 2.2. O confronto com o direito constitucional alimentar imediato da pessoa humana. 3. A argumentao pela inaplicabilidade dos institutos excludentes com base no carter de interesse pblico da contribuio social e o empreendimento empresarial como atividade de risco. Consideraes Finais: o confronto de valores entre o bem jurdico particular e o social, para acolhimento das excludentes no crime de apropriao indbita previdenciria
Introduo: a omisso no repasse ou recolhimento das contribuies previdencirias e sua justificativa assentada na crise financeira da empresa
O problema da insatisfao com o pagamento de tributos no algo novo. Podemos considerar, nesta balana, que de um lado se coloca o interesse do Estado em arrecadar cada vez mais, aumentando as divisas internas e avanando no campo da interferncia econmica; de outro, o particular, que procura, por todos os meios, diminuir a carga exigida, muitas vezes utilizando meios considerados ilegais, tipificados criminalmente. Um destes tipos previstos a apropriao indbita previdenciria, configurada pela falta de repasse, na forma e prazo legal convencional, Previdncia Social, dos valores recolhidos em funo da folha de pagamento dos funcionrios de uma empresa. O fato que h uma tendncia majoritria na doutrina e jurisprudncia nacionais em aceitar, com base em provas condizentes, a alegao da dificuldade financeira atravessada pela empresa como excludente de ilicitude ou de culpabilidade, absolvendo o autor pela prtica do crime. Apesar de extenso posicionamento, a discusso ainda permanece no mbito jurdico, tendo em vista que as verbas recolhidas pela Previdncia Social (consideradas tributos pela Constituio de 1988), so de amplitude significativamente social, e a falta de seu repasse pode significar, em mdio prazo, prejuzo a uma classe de cidados, principalmente os mais necessitados.
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O trabalho se inicia procurando dissertar acerca do crime de apropriao indbita, previsto no artigo 168-A do Cdigo penal brasileiro, discorrendo sobre suas diferentes interpretaes e os institutos excludentes de ilicitude e culpabilidade aplicveis. Em seguida faz-se uma abordagem acerca das teses favorveis ao estado de necessidade e inexigibilidade de outra conduta para absolvio do acusado da prtica do crime de apropriao indbita previdenciria. No terceiro momento so apresentadas as fundamentaes doutrinrias e jurisprudenciais que tendem a rejeitar a aplicao dessas excludentes no delito em referncia. Por fim, procede-se s concluses com base nas assertivas tratadas anteriormente. Justifica-se a abordagem temtica do trabalho pela sua relevncia, tendo em vista os crescentes casos levados ao judicirio, em meio crise econmica que afeta, de frente, principalmente as pequenas empresas, que se deparam, de um lado, com o risco do seu negcio e por outro, com a onerosa carga de tributos que, no poucas vezes, as tem dirigido falncia, gerando desemprego e instabilidade social. No se pode, porm, olvidar que mister estabelecer barreiras para evitar a ausncia de repasse inescrupulosa de verbas pertencentes seara do trabalhador.
1. Do crime de apropriao indbita previsto no artigo 168-a do cdigo penal brasileiro

1.1 Divergncias interpretativas acerca do tipo normativo e a discusso acerca da presena do dolo para configurao da tipicidade penal A partir da vigncia estabelecida pela Lei 9.983 de 14 de julho de 2000, os crimes contra a Previdncia Social foram inseridos no Cdigo Penal Brasileiro. Alm disso, a Lei disps acerca da possibilidade do perdo judicial. O crime de apropriao indbita previdenciria passou, ento, a ser regulado no artigo 168-A1, captulo V, que anteriormente tratava
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O caput deste artigo regula Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
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apenas dos crimes comuns deste tipo, suscitando dvidas quanto sua interpretao, tendo em vista que, diferentemente do crime comum de apropriao indbita (no artigo antecedente, 168), no pressupe explicitamente a vontade de apropriar-se, mas apenas o fato de deixar de repassar as contribuies. Na doutrina h discusses acerca desse assunto, pois para alguns autores, como Edmar de Oliveira Andrade Filho (2007, p. 66) haveria a exigncia da apropriao:
Parece-nos que exigida a comprovao da apropriao, pelo agente, dos valores que no foram pagos Previdncia Social. No basta a existncia da vontade consciente de no satisfazer a obrigao tributria para caracterizar a conduta punvel; necessrio que seja demonstrado ter havido apropriao dos recursos por parte pelo sujeito ativo (...).
Nesse mesmo sentido posiciona-se Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 718), alegando, quando estuda o elemento do tipo previsto no referido artigo, que se a interpretao for independente da inteno de se apropriar, transformando-o num crime de mera conduta, a Lei Penal passaria a configurar, temerariamente, como um mero instrumento de cobrana, havendo ento inconstitucionalidade pois a Carta Magna veda a priso civil por dvida. Para Luciano Nascimento Silva (2002, p. 14), a atual literalidade da norma colocou um ponto final nessa discusso, tendo em vista sua adequao como delito omissivo, de forma que se apresentaria, no que a doutrina classifica como crime omissivo puro ou prprio, bastando, para enquadramento na conduta, a simples prtica da conduta omissiva, continuando assim, o entendimento anterior do artigo 95 da Lei 8.212 de 24 de julho de 1991, que enfocava, como acreditava a maior parte da doutrina, o desvalor da ao (GOMES, 2001, p. 25), dessa forma, no exigiria o resultado naturalstico. Na jurisprudncia ptria encontramos entendimento semelhante, conforme se destaca em deciso colhida nos assentamentos do Tribunal Regional Federal da 5 Regio:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAO CRIMINAL. ART. 168-A, C/C ART. 71, AMBOS DO CPB. ARGUIO
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DE INTEMPESTIVIDADE. NO OCORRNCIA. ALEGAO DE CAUSA EXCLUDENTE DE TIPICIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE. NO CONFIGURAO. ANTIJURIDICIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. DOLO ESPECFICO. INEXIGIBILIDADE. DECRETO CONDENATRIO QUE DEVE SER MANTIDO. A intempestividade, para ser declarada, exige segurana quanto data de cincia da sentena e interposio do recurso. no caso de dvida, a irresignao deve ser conhecida. Agente que, de forma consciente, voluntria e continuada, deixa de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, nos prazos e forma legal, comete o delito previsto pelo art. 168-a, c/c art. 71, ambos do CPB. A existncia de crise financeira no pode ser concebida como estado de necessidade, j que o perigo no era eminente, tampouco o cometimento do delito era a nica alternativa restante ao agente. O delito em comento trata-se de crime omissivo prprio (deixar de recolher), consumando-se com a simples falta de recolhimento aos cofres da previdncia social da contribuio previdenciria descontada dos segurados, no se exigindo do agente qualquer fim especfico, ou seja, bastando apenas o dolo genrico como tipo subjetivo. Tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade amplamente comprovadas, mxime pelos documentos acostados e demais arcabouo probatrio. Decreto condenatrio que se impe e deve ser mantido por seus prprios fundamentos. Recurso improvido. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Apelao Criminal 2006.85.00.004574-9/SE, Relator: Des. Federal Csar Carvalho (Substituto). 19. fev. de 2009. In: DJU 09.04.2009, grifo nosso)
Lus Flvio Gomes (2001, p. 27), por outro lado, critica esta linha de pensamento e argumenta, por sua vez, que o bem jurdico tutelado o patrimnio do INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) e que o simples fato de no recolher ou no repassar a contribuio no configuraria crime porque falta o elemento principal caracterizador da apropriao indbita que a inverso da posse. Se no houver esse cuidado, haver o risco de se confundir o ilcito penal com o ilcito administrativo. Acerca do bem jurdico tutelado, manifesto o entendimento que o delito tem carter lesivo ao patrimnio, mas no ao particular e sim ao
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de uma coletividade o trabalhador, que teve efetuado o desconto em sua folha salarial, cujo objetivo especfico assegurar a aposentadoria ou outros benefcios previstos em lei. A responsabilidade tributria de recolhimento pertence, ento, ao empregador, que tem a atribuio de recolher e repassar esses recursos ao INSS. Em relao ao 1, inciso I, como assevera Lus Flvio Gomes (2001, p. 37), o crime consiste em deixar de recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada Previdncia Social.... Cuida-se de conduta omissiva que o meio para se alcanar a apropriao indevida (que crime comissivo). O inciso II tratar-se-ia do crime praticado por aquele que deixa de recolher contribuies () que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios, ou seja, contribuies contabilizadas e no repassadas ao INSS; o inciso III normativa o delito de deixar de pagar benefcio devido a segurado quando as cotas e valores j tiverem sido reembolsados, como o exemplo de salrio famlia (pressupes o desembolso da previdncia social). Quanto questo atinente presena ou ausncia do dolo para configurao do tipo penal da norma prevista no artigo 168-A, tal definio importante, tendo em vista que posicionamentos distintos na doutrina e jurisprudncia ptrias tm levado a concluses diferentes diante das teses de defesa levantadas. Diante da interpretao divergente da norma, algumas correntes foram se firmando em relao ao dolo, inteno delituosa. O Tributarista Leonardo Ribeiro Pessoa explica, citando a obra de Rosngela Slomp2, que existem diferentes interpretaes acerca deste tipo, a saber: a) crime omissivo prprio, que se consumaria com o simples deixar de recolher, independente da inteno do agente; b) crime omissivo prprio, com comprovao do dolo genrico, onde reconhecem a vontade livre e consciente de lesar o fisco, diante do qual o dolo deve ser comprovado e no meramente presumido; c) admite a presena das excludentes de culpabilidade e de antijuridicidade, nas quais caberia uma anlise subjetiva da situao do acusado; ainda d) corrente que equipara a apropriao indbita previdenciria ao crime do artigo 168 do Cdigo Penal.
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SLOMP, Rosngela. Inconstitucionalidade do crime de apropriao indbita previdenciria art 168-A do Cdigo Penal. Rio de Janeiro:Forense, 2003, p. 39-66
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A forma pela qual o julgador interpreta a norma penal interfere diretamente na assimilao da prtica do delito, tornando a aplicao da pena mais severa ou permitindo abertura de espao as teses de defesa do agente. Ao lado do entendimento da jurisprudncia ptria, h observao, em relao teoria do crime omissivo puro, sem a necessidade da constatao do dolo, do Ministrio Pblico Federal, manifestada em decises e pareceres recentes, como se pode apreender do parecer emitido pela Procuradoria Regional da Repblica:
O art. 168-A descreve conduta omissiva pura, consistente no mero deixar de recolher previdncia social contribuio descontada da folha de pagamento dos funcionrios. Nele no se vislumbra qualquer referncia a um suposto dolo especfico de apropriao dos respectivos valores, entendimento esse, alis, j pacificado pelo Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento dos Embargos de Divergncia em Recurso Especial n 331982/CE. (BRASIL, PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA - 5 REGIO, ACR 4591, Procurador: Fbio George Cruz da Nbrega, 2007)
Esta linha de pensamento afirma que os valores recolhidos e no repassados, uma vez desviados para outros fins que no seja a previdncia dos trabalhadores, por si s j configura a tipificao legal. O dinheiro recolhido, no pertence ao empresrio, no havendo como esse utilizar para outra finalidade, mesmo sob a alegao de dificuldades financeiras.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAO CRIMINAL. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESNECESSIDADE DA COMPROVAO DO DOLO ESPECFICO. DIFICULDADES FINANCEIRAS NO COMPROVADAS. NO CONFIGURA HIPTESE DE PRISO CIVIL POR DVIDA. CONDENAO MANTIDA. APELAO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Materialidade delitiva e autoria comprovadas. 2. Dolo configurado na vontade livre e consciente no sentido de deixar de repassar as contribuies. O art. 168-A exige apenas o dolo genrico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, as contribuies destinadas Previdncia Social, que
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tenham sido descontadas de pagamentos efetuados, no exigindo do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e no repassados. 3. A consumao do delito se d com a mera ausncia de recolhimento das contribuies previdencirias, no consistindo a inverso da posse das contribuies em elemento do tipo. 4. A defesa no conseguiu comprovar que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa tenham sido diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco de modo a caracterizar causa supralegal de excludente de culpabilidade. 5. O crime de apropriao indbita previdenciria no constitui hiptese de priso civil por dvida, proibida pela Constituio Federal, uma vez que no se pune a inadimplncia civil. Tratase de conduta tipificada criminalmente, decorrente da omisso nos recolhimentos de contribuies previdencirias de terceiros. Precedentes. 6. Pena mantida tal qual fixada na sentena. 7. Apelao a que se nega provimento. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Apelao Criminal 2006.61.16.000928-8/SP, Relator: Des. Desembargador Federal Henrique Herkenhoff. 28. JUL. de 2009. In: DJU 06.08.2009, grifo nosso)
Acatada a tese do dolo genrico, seria a inteno de descontar do salrio dos empregados as quantias referidas e de deixar de repass-las Seguridade Social (PESSOA, 2007, p.4). Dessa forma, se o agente foi levado a atuar numa posio de modo a preencher o tipo previsto pela norma por motivo alheio sua vontade, no h a presena do dolo. Hugo de Brito Machado (2005, p. 2) explica esse pensar sob a seguinte afirmao: se o deixar de recolher omisso que independe da vontade, o omisso no comete crime, porque crime nenhum pode ser cometido contra a vontade do agente. No mesmo texto, afirma que as circunstncias que podem levar omisso podem ter causa no prprio administrador, mas tambm a culpa pode ser do fisco credor, que penhora as contas bancrias do contribuinte. 1.2 O estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa como excludentes de ilicitude e culpabilidade A violao norma penal nem sempre adquire as feies de conduta ilcita do delito penal. Em determinadas situaes, a conduta pode
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ser justificada, no adquirindo a qualidade de ilcita, pois no houve contrariedade ao ordenamento jurdico. Nas palavras de Fernando Galvo (2007, p. 276) Para qualificar como ilcita uma conduta, necessrio verificar, na realidade material, a ocorrncia de algo relevante o suficiente para legitimar a interveno do Direito. Afinal, a conduta ilcita uma conduta socialmente relevante. As excludentes de ilicitude so permisses, em determinadas situaes, para que sejam toleradas leses a bens jurdicos de outrem. Acerca das excludentes, Fernando Galvo (2007, p. 290) ressalta:
A legislao penal expressa causas gerais de excluso da ilicitude, mas as causas de justificao no se esgotam nas hipteses expressas no estatuto repressivo. possvel que a causa excludente de ilicitude encontre-se no ordenamento civil ou administrativo ().
As excludentes legais esto expressas no artigo 23 do Cdigo Penal Brasileiro que retiram o carter criminoso da conduta quando o agente pratica o fato diante do estado de necessidade, em legtima defesa, no estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular do direito. No mbito do presente trabalho, o interesse est enfocado no estado de necessidade, cuja definio legal encontra-se prevista no artigo 24 do referido Diploma Legal3. De um lado, um bem jurdico em perigo, de outro, a permissibilidade de leso a outro bem jurdico. Nesta seara se insere a questo da comparao dos bens em jogo, de modo que, aquele que est sendo defendido deve ser de valor inferior, de forma a justificar a sua proteo em detrimento de outro. Um dos elementos caracterizadores do estado de necessidade o perigo atual, que passa a ser compreendido, nos dias atuais, em sentido objetivo:
De maneira geral, concorda-se que o reconhecimento da situao de perigo no pode ficar a cargo de uma avaliao puramente subjetiva desde a perspectiva daquele que desenvolve a conduta que se pretende justificada. (GALVO, 2007, p. 296)
3 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
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Outros elementos em destaque so a atualidade do perigo, que exige uma ao eficaz imediata, ou seja, a situao deve ter iniciado ou (como consideram alguns) est prestes a iniciar e tambm a inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, a situao no foi provocada pelo agente, portanto, no poderia evitar. Nos crimes tributrios tm sido muito comuns alegaes da defesa em relao ao estado de necessidade do empresrio, que se omite no recolhimento ou repasse do tributo, no caso, das contribuies sociais. A dificuldade deve ser intensa, configurando falncia ou concordata da empresa, para que a jurisprudncia admita o estado de necessidade.
Exemplifica o estado de necessidade quando o no-recolhimento da receita tributria se verifica por absoluta impossibilidade econmica, devido precria situao da gesto empresarial, que possui passivo superior ao ativo ou falta de liquidez por longo perodo, evidenciando estgio preliminar de concordata ou falncia, hiptese que, se a situao no for decorrente de gesto fraudulenta, a omisso nos recolhimentos configura verdadeiro estado de necessidade. (PESSOA,2007, p. 9)
Quanto ao conceito jurdico de culpabilidade, caracterizado como um dos elementos da configurao do delito, o prprio juzo de reprovabilidade. Um dos requisitos que compe a culpabilidade a exigibilidade que se faz ao indivduo de se comportar de forma a no lesionar o bem jurdico de outrem, ou seja, evitar a conduta, baseada no livre arbtrio, em que o indivduo deve se conduzir de modo a no prejudicar o direito alheio. Estando, em tese, o sujeito diante de uma situao que torne inexigvel a prtica do comportamento permitido, considera-se como causa de excluso da culpabilidade prevista no ordenamento jurdico vigente (nulla poena sine culpa). No artigo 22 do Cdigo Penal esto expressas duas causas legais de inexigibilidade: a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica. Em relao coao moral irresistvel, o motivo a que no se pode cobrar responsabilidade, tendo em vista que seu comportamento foi viciado. J a obedincia hierrquica supe uma relao pblica de subordinao: acrescente-se que o executor deve considerar a ordem no manifestamente ilegal. Alguns doutrinadores, ainda, incluem o que designam como
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estado de necessidade exculpante como causa supralegal excludente de culpabilidade; so os casos em que os bens jurdicos em jogo tm valores equivalentes. Em relao aos delitos nos crimes contra a ordem tributria, a fundamentao da inexigibilidade de outra conduta abarca situaes em que o agente (empresrio) no apresenta dificuldade financeira intensa e dispe de ativo suficiente para pagar os salrios, fornecedores, mantendo o funcionamento da empresa, evitando a demisso dos seus funcionrios; entretanto, o numerrio no suficiente para pagamento dos tributos e contribuies sociais. Leonardo Ribeiro, em anlise comparativa das duas excludentes assim descreve:
A distino entre os dois institutos est na intensidade das dificuldades financeiras da empresa. Se a falta de liquidez for espordica e o tributo inadimplido tiver a finalidade de suprir a folha de pagamento, estaremos frente a uma causa de excluso de criminalidade (inexigibilidade de conduta diversa). Se, entretanto, a dificuldade financeira for constante e profunda o suficiente a ensejar a concordata ou falncia da empresa, a questo de excluso de ilicitude (estado de necessidade). (PESSOA apud SLOMP, 07, p. 9)
Nessa mesma linha de pensamento, insere-se Hugo de Brito Machado (2005, p.3):
Tem-se de entender, outrossim, que a inexigibilidade de outra conduta no se restringe quela situao na qual o empresrio, por ser pobre, precisa da empresa como condio de sobrevivncia pessoal. Se h risco para a sobrevivncia pessoal configura-se o estado de necessidade, que embora esteja contido na inexigibilidade de outra conduta, com esta no se confunde, exatamente porque mais abrangente.
O estado de necessidade, portanto, para se configurar, como excludente para os crimes tributrios, deve se apresentar como a situao de latente falncia, concordata ou insolvncia, de forma a eliminar qualquer vontade por parte do agente em lesionar o patrimnio fiscal ou da previdncia social. De outro modo, a inexigibilidade de conduta diversa abrange
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situao menos grave, onde ainda cabe a deciso por parte do agente entre pagar uma dvida importante juridicamente, como folha de salrio ou fornecedores, para continuidade do negcio, evitando demisses ou fazer jus ao pagamento dos tributos e recolhimento das contribuies devidas.
2. A defesa em prol do reconhecimento da dificuldade financeira da empresa para absolvio do acusado

2.1 A inexistncia do juzo de reprovabilidade pela ausncia de vontade do agente No crime de apropriao indbita previdenciria inexiste a forma culposa, pois deve existir a vontade livre e consciente de no recolher a contribuio. S podem ser punidas as condutas que podem ser evitadas. Parte da doutrina no aceita a tese da excluso de culpabilidade, pois entende que aquele que no recolhe a contribuio, mas mantm os registros contbeis ou confessa o dbito no tem o propsito de agir contra a previdncia social, portanto, a lei atingiria somente aquele que se enquadra no tipo mediante dolo comprovado. Diante de grave problema financeiro da empresa ou na situao de risco ao pagamento das dvidas urgentes, como os salrios e fornecedores, que levaria o empresrio inevitavelmente a demitir seus funcionrios ou fechar suas atividades, gerando desemprego em massa, mesmo existindo numerrio suficiente apenas para pagamento das contribuies, se tais situaes no so capazes de excluir completamente a vontade, no mnimo, viciam a sua escolha. Seguindo este raciocnio, Leonardo Ribeiro Pessoa (2007, p.14) afirma:
() no h como negar que a teoria da inexigibilidade de conduta diversa aplicvel ao crime de apropriao indbita previdenciria, seja como excludente de antijuridicidade ou como excludente de culpabilidade. O importante destacar que todo devedor previdencirio que se v nessa situao em decorrncia de fato alheio a sua vontade, pode ser absolvido, com fulcro na teoria da inexigibilidade da conduta diversa.
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Deve-se demonstrar, como nus da defesa, por meio de provas contundentes, que havia absoluta impossibilidade, ao agente acusado da prtica do ilcito contra a previdncia, de efetuar o recolhimento, pois tal base para absolvio no poder ser utilizada diante de qualquer crise financeira, mas uma crise que coloque o empresrio diante de uma situao que exclua o dolo de sua conduta. No faz sentido, diante de tal contexto, argumentar os motivos pelos quais a empresa foi levada crise, pois este questionamento est fora do mbito penal tributrio. Se tal situao foi realizada pela m administrao do contribuinte (gerncia temerria) ou por situao outra a qual no deu causa (inclusive o excesso de tributos, que muitas vezes levam as pequenas empresas a situaes difceis, inclusive com a penhora de seus ativos) desclassifica-se a conduta como dolosa, aplicando-se, coerentemente, os institutos excludentes de ilicitude ou culpabilidade ao caso em questo. Hugo de Brito Machado (2005, p. 1), ressalta que o fato de deixar de recolher pode resultar:
a) do propsito puro e simples de no pagar o tributo, tendo o contribuinte condio de faz-lo normalmente, sem qualquer prejuzo para as suas atividades normais, ou ento, b) da absoluta impossibilidade material de fazer o pagamento, mngua de recursos financeiros, e finalmente c) de deciso do contribuinte de utilizar os recursos de que dispe para efetuar outros pagamentos, indispensveis para que sua empresa continue em atividade. () apenas na hiptese a, acima, tem-se configurado o crime ().
Portanto, caberia as justificativas nas letras b e c, pois na letra a estaria configurado o dolo; entrementes, insiste que no cabe anlise sobre a m administrao da empresa como questionamento acerca do delito cometido, pois no se pode condenar o acusado por ingerncia na sociedade, exceto se houve outro delito tipificado no Cdigo Penal. Devese restringir a anlise se h ou no problemas financeiros suficientes para que o contribuinte deixe de recolher ou repassar as contribuies por falta de opo, gerando a conduta.
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2.2 O confronto com o direito constitucional alimentar imediato da pessoa humana Diante do estado de necessidade que se coloca com a grave crise da empresa, alm da ausncia do dolo, parte da doutrina alega que tambm est em jogo o direito alimentar do empregador, tendo em vista que o fruto das contribuies recolhidas para o empregado tem aplicao futura, mas a crise da empresa colocaria o empresrio em situao de risco imediato. Desta feita, o bem jurdico a ser garantido pelo empresrio teria um valor muito maior do que aquele que a conduta omissiva viria lesionar. Num estudo sobre a constitucionalidade do artigo 168-A, Rafael Augusto De Conti (2008, p.4) argumenta:
Ora, nem a Constituio Federal, nem o senso comum, estabelecem que algum esteja obrigado a perder sua liberdade em razo de causas alheias a sua vontade que privam a fonte alimentar futura de outrem, que justamente o que ocorre quando uma empresa no tem recursos financeiros para pagar a contribuio previdenciria de seus empregados, pois est no prejuzo, e acaba por ter seu administrador (que pode nem ser scio) preso porque o tributo devido no foi recolhido e repassado.
O empresrio suporta os riscos do seu negcio, mas no pode arcar penalmente por uma conduta criada diante de uma situao alheia sua vontade. Assim, o contribuinte ficar diante de dois grandes problemas: de um lado, a perda de seu negcio (sustento pessoal ou de sua famlia, como dos empregados) e, de outro, o risco de se ver diante de uma priso diante de um ilcito penal. Dentro do impasse da coliso de dois bens jurdicos tutelados, sob o arcabouo do princpio constitucional da proporcionalidade, mister considerar o equacionamento entre as desvantagens e vantagens em relao ao fim objetivado. In casu, o direito alimentar do empregador em crise financeira confronta com o direito alimentar futuro do empregado. Levando-se em considerao o tambm princpio da razoabilidade, que permeia a proporcionalidade e os critrios de necessidade e adequao, deve o direito resguardar o carter alimentar mais prximo e imediato, indispensvel preservao da vida e sade do empregador.
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O Estado Democrtico de Direito, como garantidor dos direitos fundamentais espera que estes estejam submetidos ao equilbrio, para resguardar a convivncia social e a segurana jurdica. A norma prevista no artigo 168-A, portanto pune o empreendedor porque ele fracassou na sua empreitada e no conseguiu lograr xito para honrar sua dvida previdenciria para com o empregado (DE CONTI, 2008, p. 3). A defesa da aplicao dos institutos do estado de necessidade e da inexigibilidade da conduta diversa diante da grave situao do empreendedor parte do princpio de que o no acatamento de tal tese, em face da ausncia de sopesamento dos motivos pelos quais o agente foi levado prtica da conduta tipificada, feriria o prprio Estado de Direito, pois a condenao e o cumprimento da pena no extingue a dvida com a previdncia social, o que vem a reforar a ideia de que esta viso retarda a livre iniciativa e impossibilita a satisfao do crdito, pois o acusado preso no tem como gerar numerrio para pagar a dvida. Uma vez que se deixe de considerar a difcil situao em que est envolvido o empreendedor como causa excludente do tipo penal, o Estado estar utilizando os meios penais com fins de aumento da arrecadao de tributos, pois diante de um caso concreto, pune os que foram mal sucedidos em sua atividade. Portanto, o objetivo do Estado-legislador e do Estado-juiz seria meramente a utilizao do Direito Penal como instrumento coator para arrecadao dos tributos.
3. A argumentao pela inaplicabilidade dos institutos excludentes com base no carter de interesse pblico da contribuio social e o empreendimento empresarial como atividade de risco
A Constituio Federal Brasileira conceitua a Previdncia Social no artigo 194 como um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. A organizao da previdncia social determina que tal numerrio estar destinado a atender os eventos de doena, morte e idade avanada, proteo maternidade, especialmente gestante, proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio, salrio-famlia e auxlio recluso para os dependentes segurados de
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baixa renda, bem como a penso por morte do segurado, ao cnjuge ou companheiro e dependentes. A renda que transferida para a previdncia pblica tem por objetivo primordial prover benefcio quando o indivduo no tem condies de manter seu sustento ou de sua famlia, garantindo o mnimo necessrio sobrevivncia do indivduo. instrumento constitucional de promoo do bem comum, portanto, um bem da vida de valor significante para ser desprezado em face da tese de dificuldades financeiras empresariais, que atinge um escopo menor de cidados. Ora, o empresrio aquele que exerce a atividade produtiva e assume o risco pela mesma. Refuta-se, diante destas consideraes, a opinio doutrinria que defende o no-recolhimento dos valores previdencirios dos trabalhadores pelos seus patres alegando o direito alimentar do empregador, de aplicao imediata, enquanto que o empregado s utilizaria esse numerrio em momento futuro. Semear esse posicionamento permitir inadimplncia no recolhimento deste tributo, causando grave leso aos cofres pblicos que demandaria, em mdio prazo, dificuldades no cumprimento de seus objetivos sociais. No se pode admitir alegao de dificuldades financeiras como justificativa para o repasse das contribuies dos trabalhadores, pois o carter da contribuio social bastante especfico. Em deciso esclarecedora do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, de 1998, verificase tal posicionamento:
inadmissvel a alegao de dificuldades financeiras posteriores como justificativas para o no-recolhimento oportuno das contribuies previdencirias, descontadas dos salrios dos empregados das empresas. O dinheiro descontado do salrio dos empregados, com relao Previdncia Social, no pertence ao empresrio, tambm no podendo ele utilizar-se desse dinheiro para qualquer outra finalidade que no seja o pagamento das contribuies previdencirias (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3 regio. Apelao Criminal 97.03.066449-0/SP. Relator: Des. Federal Casem Mazloum. Relator designado para o acrdo: Des. Federal Oliveira Lima. 26. mai. de 1998. In:DJU 28.06.1998)
A deciso acima se contrape discusso sobre o crime de apropriao indbita tributria quando se questiona a quem pertencem os valores a
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serem recolhidos. Os que defendem que no houve o crime afirmam que o numerrio fazia parte do ativo do empresrio, portanto, no tendo havido apropriao (pois no se pode se apropriar de algo que seu); outros, como a deciso do Tribunal acima referenciada, acreditam que o montante tendo sido descontado do salrio dos funcionrios j saiu do patrimnio do empresrio e pertencia aos trabalhadores, aguardando apenas o repasse: o empreendedor seria o mero veculo no papel do responsvel pelo recolhimento, portanto, no poder alegar dificuldades financeiras para se eximir do delito de apropriao indbita previdenciria. Na mesma linha de pensar, outra jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, no mesmo perodo, assim afirma:
O crime de omisso no recolhimento de contribuies previdencirias reprimido no Brasil desde 1937 (DL 65) e sua prtica importa em prejuzos Previdncia Social com significativo reflexo nos que dela se utilizam, em especial s classes menos favorecidas. () (BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 Regio. 1 Turma. Apelao Criminal n 96.04.41825-4/SC Relator: Juiz Vladimir Freitas. In: DJU 11. 03.1998)
Em relao ausncia de dolo quando a situao to grave que simplesmente no h ativo suficiente para pagamento dos tributos, a doutrina e jurisprudncia que defendem a aplicao das exculpantes fundamentam sua tese na ausncia da vontade diante da conduta omissiva, pois no teria havido a fraude, uma vez que houve a manuteno, os registros e assentamentos contbeis ou confessando o dbito. Esse modo de ver permite a alegao do estado de necessidade e da inexigibilidade de outra conduta, admitindo, inclusive, que os motivos pelos quais o sujeito foi colocado diante de tal situao (diante da qual dever escolher entre dois bens protegidos juridicamente), so indiferentes ao direito penal. Deve-se ressaltar, que para a configurao do estado de necessidade, imprescindvel que os seus requisitos estejam presentes: a) existncia de um perigo atual; b) que o perigo dirija-se a um bem juridicamente protegido; c) involuntariedade do agente na produo do perigo; d) inevitabilidade do comportamento lesivo; e) inexistncia do dever de enfrentar o perigo; f) inteno de agir em conformidade com a permisso legal (GALVO, 2007, p. 293, grifo nosso).
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Ora, para alguns julgadores e estudiosos do direito, conforme disposto no captulo anterior, no mister discutir, em sede de juzo, se a situao enfrentada pela empresa teve como causa a m administrao por conta do prprio acusado, pois no estaria no mbito do direito penal; essa discusso estaria compreendida na seara administrativa. Contesta-se que a administrao temerria, por parte do empresrio descaracteriza trs dos principais requisitos, quais sejam: a involuntariedade do agente na produo do perigo, a inevitabilidade do comportamento lesivo e a inexistncia do dever de enfrentar o perigo. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 5 regio, em deciso recente, expressa no sentido da exigncia de que o acusado demonstre que a gesto empresarial se deu dentro dos princpios empresariais adequados:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ABSOLVIO. APELAO DO MINISTRIO PBLICO. APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. CRIME OMISSIVO PURO. ART. 168-A. , PARGRAFO 1, I, DO CDIGO PENAL. O delito de apropriao indbita previdenciria crime omissivo puro, caracterizado pelo no repasse previdncia das contribuies recolhidas dos empregados da empresa. O somente alegado fato de o ru estar impedido de fazer o recolhimento ao INSS por razes econmicofinanceiras deve ser comprovado de forma robusta, luz, inclusive, de percia contbil, o que, in casu, inocorreu. -autoria e materialidade comprovadas, principalmente a partir dos autos de procedimento administrativo-fiscal que se perfez em todos os seus termos legais, sem que o ru se desincumbisse de provar, cabalmente, qualquer irregularidade consubstanciada nas notificaes fiscais de lanamentos de dbitos - NFLDS. Regular exaurimento da instncia administrativo-fiscal. apurao de crdito previdencirio em valores em torno de R$ 310.000,00 (trezentos e dez mil reais). Apenao que ora se fixa em patamar mnimo legalmente previsto in abstrato (02 anos) e multa. Aumento de pena (1/6) pela continuidade delitiva (art. 71, do cp). Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso. Multa: 50 (cinquenta) dias-multa, no valor individualizado de 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente ao tempo do fato. cumprimento de pena em regime inicial aberto. -impe-se, na sequncia, a substituio das penas de recluso
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e multa, na forma do art. 44, pargrafo 2, do CP, por duas restritivas de direitos, com modalidade a critrio do juzo da execuo penal. Ementa, circunstanciada, produzida pelo rgo ministerial que ora se reproduz, pela plausibilidade dos argumentos jurdicos nela contidos e adotados neste pronunciamento: -o art. 168-a, caput, do cdigo penal, de forma induvidosa, regula crime de omisso prpria, onde no consta qualquer elementar exigente de fraude contbil. Apesar de possvel, em tese, o reconhecimento do estado de necessidade exculpante (inexigibilidade de outra conduta) para afastar a aplicao de pena no caso de omisso no recolhimento de contribuies sociais descontadas dos empregados, necessrio se faz que o ru comprove, em percia contbil, a existncia das dificuldades financeiras, a gesto da empresa dentro dos princpios da economicidade e a inexistncia de outro meio para neutralizar esses bices, a exemplo da inexistncia de ativos, passveis de alienao, no necessrios sua atividade. Apelao do MPF provida (BRASIL, Tribunal Regional Federal da 5 Regio. 1 Turma. Apelao Criminal n 2003.82.00.006211-9/ PB Relator: Ds. Federal Marcelo Navarro, Revisor: Des. Federal Lzaro Guimares. 25.mar. 2008, In: DJU 16. 04.2008, grifo nosso)
Caso empresrio mantenha ingerncia sobre o seu negcio, contraindo abusivamente dvidas que no poderia sanar com seu ativo, atrasando deliberadamente a folha de pagamento dos funcionrios, mantendo condutas que inevitavelmente levariam a empresa a tal situao, (ressaltando-se que a atividade empresarial inclui o risco que deve ser suportado), no h como se falar no estado de necessidade ou inexigibilidade de outra conduta, para absolvio desse agente. Consideraes finais: o confronto de valores entre o bem jurdico particular e o social para acolhimento das excludentes no crime de apropriao indbita previdenciria A Constituio Federal Brasileira d sustentao ao Sistema Tributrio Nacional, regulamentado pela Lei n 5.172 de 25 de outubro de 1966, o Cdigo Tributrio Nacional. So previstos, como tributos, os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria, considera-se, entretanto, que
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alm desses, inserem-se os emprstimos compulsrios e as contribuies especiais. As contribuies sociais, especificadas no artigo 195 da Constituio Federal tm como finalidade o financiamento da seguridade social, recolhidas, em geral, sobre a folha de pagamento dos salrios. Seu objetivo , sem dvida, cumprir um dos princpios do Estado Democrtico Constitucional de Direito: a promoo do bem comum, assegurando, ao trabalhador e a sua famlia, quando deparado em situaes atpicas, como o desemprego, doena, invalidez, o aumento da prole e sua inatividade, recursos que permitam uma condio digna, compatvel categoria de cidados. Por outro lado, para o crescimento do pas, faz-se necessria criao de empregos, com a abertura e permanncia de empresas, a maioria, no Brasil, classificadas como pequenas e microempresas, que procuram se estabelecer e suportar a carga de tributos e encargos sociais necessrios e previstos em lei. A ausncia de pagamento de tributos Fazenda Nacional tem sido lugar comum, diante das possveis dificuldades atravessadas pelos empresrios, e essa conduta no nova, pois ao longo da histria o Estado sempre procurou arrecadar cada vez mais e o contribuinte, por seu lado, buscou alternativas para manter seu patrimnio e lucro individual em suas mos. A situao, porm, parece de difcil considerao pelo judicirio quando o crime em tela trata-se da apropriao indbita previdenciria, pois a falta de repasse desses valores compromete seriamente a Previdncia Social do pas, atingindo tanto os trabalhadores ligados diretamente ao empresrio que praticou a conduta quanto toda a classe trabalhadora pela falta de recursos. A doutrina e jurisprudncia atual tm admitido, como argumentos de defesa, para aqueles acusados da prtica do crime previsto no artigo 168A, do Cdigo Penal, as teorias do estado de necessidade e inexigibilidade de conduta diversa, como excludentes de ilicitude e culpabilidade, gerando um debate acerca da necessidade da presena ou ausncia do dolo genrico do agente em face dos bens juridicamente protegidos e sua importncia social. O artigo 168-A, acrescido, no Cdigo Penal Brasileiro, pela Lei 9.983/2000 acirrou as discusses nos meios doutrinrios e jurisprudenciais,
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pois tipifica como crime a omisso no recolhimento e repasse das verbas de contribuio ao rgo da previdncia, mas no deixa explcita quanto necessidade da apurao do dolo para enquadramento do agente. A Magna Carta veda a priso civil por dvida e, portanto, a figura criada pelo legislador no deveria estar buscando a cobrana de tal dvida tributria, procurando coagir o devedor por meio da ameaa de priso. Portanto, numa interpretao sistmica, poderemos considerar que o objetivo do legislador foi classificar o crime de apropriao indbita tributria como crime omissivo prprio. Diante deste contexto, a jurisprudncia tem optado majoritariamente por considerar tal delito como delito de dolo genrico. Portanto, se o agente alega ter agido por graves dificuldades empresariais, que teria por consequncia o estado de necessidade ou a inexigibilidade de outra conduta, deve trazer, aos autos, prova cabal de que no havia tais recursos ou que eles eram insuficientes para cumprir tais compromissos. A base da defesa fundamentada em tais excludentes no necessitaria, em tese, como afirmam os que seguem esta linha de pensamento, procurar os motivos pelos quais a empresa foi levada a tal situao, pois a ingerncia do administrador no estaria no escopo do Direito Penal. No se pode deixar de considerar, entretanto, que o bem juridicamente protegido neste artigo tem finalidade social especfica, garantida constitucionalmente pelo Estado. Sua importncia para a realizao do interesse coletivo absoluta. O empresrio que deixou, ao longo de sua atividade, de cumprir os objetivos de sua empresa, de saldar seus compromissos por m administrao, desleixo, negligncia, no poder eximir-se de recolher as contribuies sociais de seus empregados, ultimando o prejuzo que gerou. O estado de necessidade requer, como requisito fundamental para ser reconhecido, que o agente esteja diante do perigo que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar. Em anlise acerca do referido artigo, percebe-se que no bastaria a alegao do estado de necessidade ou apenas de provas contundentes da grave situao financeira da empresa. Tambm se faria mister uma anlise das provas que demonstre que o quadro apresentado no tenha sido consequncia da administrao irresponsvel ou inescrupulosa do acusado. Refora essa alegao o princpio que o empregador assume os riscos da atividade econmica.
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Diante do exposto, podemos chegar a algumas concluses acerca do artigo 168-A tipificado no Cdigo Penal Brasileiro e suas repercusses no caso concreto: a possibilidade da base da defesa do estado de necessidade e da inexigibilidade de conduta diversa, mediante prova cabal da existncia da grave crise financeira a qual no deu o acusado causa ou no pode evitar. Objetivando a importncia do bem jurdico social como tambm a proteo do bem comum contra a possvel ingerncia que tenha dado causa ao quadro de gravidade que prejudicar duplamente o trabalhador, surge a necessidade de constatar, nesse liame, a ingerncia administrativa do acusado, que possa dar causa ao quadro enfrentado.
Referncias
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DO DIREITO SUBJETIVO NOMEAO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL

Paulo Alexandre da Silva Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraba UFPB Ps-graduado em Ministrio Pblico, Direito e Cidadania pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte FESMP/RN Advogado
RESUMO: Este trabalho tem como objetivo demonstrar que o ordenamento jurdico brasileiro reconhece o direito subjetivo nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico dentro das vagas previstas em edital. Primeiro, analisa os fundamentos constitucional e legal acerca dos concursos pblicos. Aps, traz a posio da doutrina clssica sobre o tema em apreo. Por fim, deslinda como se define o direito subjetivo dos aprovados. PALAVRAS-CHAVE: Concurso pblico. Vagas dispostas em edital. Candidatos aprovados. Direito subjetivo nomeao. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Concurso Pblico. 2.1. Fundamentos. 2.2. Preceitos Normativos: Constituio Federal e legislao ordinria. 2.2.1. Preceitos constitucionais. 2.2.2. Legislao ordinria. 3. Posicionamento clssico: mera expectativa de direito. 3.1. Excees. 4. Direito subjetivo nomeao. 4.1. Fundamentao jurdica. 4.2. Discricionariedade do momento da nomeao. 4.3. Ocorrncia de fato impeditivo do provimento de cargos. 4.4. Recente jurisprudncia acolhedora do direito nomeao. 4.5. Direito nomeao e a Lei de Responsabilidade Fiscal. 4.6. Instrumento processual adequado. 5. Concluses. 6. Bibliografia.
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1. Introduo
A globalizao da economia tem produzido, at os dias presentes, inmeras consequncias nos mais diversos setores de atividade. Indiscutivelmente, o mercado de trabalho um deles. A consolidao da abertura das economias nacionais ao comrcio mundial aumentou, consideravelmente, a competio entre as empresas do ramo privado. Na nsia de se atingir metas de lucros ou, pelo menos, de se manterem ativas, empresas tm tomado vrias medidas que, ao final, implicam a reduo de custos. A demisso de funcionrios uma das mais corriqueiras. Diante disso, percebe-se que no s a permanncia em um emprego tem sido difcil, mas tambm a simples procura por um. E como visto, a sua conquista no assegura quele que o obteve a sua continuidade. No nosso pas, tais fatos, dentre outros, tm despertado a ateno das pessoas para o concurso pblico. Bons salrios e, principalmente, estabilidade so os principais motivos colocados por aqueles que passam a almejar uma vaga no servio pblico. Pululam os cursos preparatrios para concursos pblicos e, obviamente, a quantidade de candidatos. O problema que, depois de uma acirrada disputa, os aprovados nem sempre so nomeados para as vagas oferecidas nos editais dos certames. As autoridades responsveis costumam relacionar muitos empecilhos para no realizar as contrataes, fundamentando todos eles na tradicional discricionariedade administrativa. No entanto, recentes decises judiciais vm indicando uma nova concepo, na qual se reconhece o direito nomeao ao candidato aprovado dentro das vagas postas no edital. Explicitar e corroborar essa concepo so, pois, o objeto deste trabalho.
2. Concurso pblico
2.1 Fundamentos inconteste a assertiva de que o Poder Pblico labora com vistas a atingir o bem comum. Mais especificamente, a atuao da Administrao
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Pblica tem como alvo a satisfao dos seus legtimos interesses e os de seus administrados. Para isso, os agentes pblicos devem agir eficazmente, de modo a que essas referidas metas sejam, de fato, alcanadas. Porm, intuitivo pensar que uma ao eficaz da Administrao somente advir se aqueles que a integrarem forem capazes de realiz-la, ou seja, se os que trabalham em nome da Administrao tiverem capacidade profissional, na rea respectiva, para trazer uma pronta soluo para o problema que demandar interveno estatal. Diversos meios j foram utilizados para o preenchimento de cargos pblicos, mas, sem dvida, nenhum deles tem sido mais hbil a colher profissionais eficientes para o Estado do que o concurso pblico. Ora, se o fim colimado ter servidores pblicos habilitados para o devido cumprimento de seus misteres, nada mais acertado do que pr prova todos aqueles dispostos a tanto e selecionar os que demonstrarem melhores aptides no manejo dos instrumentos de conhecimento relativos rea daqueles mesmos misteres. Nisso consiste o concurso pblico, conforme corrobora Carvalho Filho ao defini-lo como o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptides pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funes pblicas.1 Deixam-se de lado critrios subjetivos e indicaes, os quais abrem portas para o cometimento de vrios abusos por parte das autoridades administrativas, nomeando para os cargos e funes pblicas pessoas a elas vinculadas, no mais das vezes os prprios familiares. Com os concursos pblicos, privilegiam-se a objetividade e o objetivo de formar um servio pblico eficaz. Assim, nomeia-se no mais aquele subjetivamente considerado eficaz pela autoridade executiva, mas sim o que o aps demonstr-lo no exame de seus conhecimentos. Demais desses fundamentos de ordem ftica e teleolgica, existem outros que se revelam em princpios jurdicos encartados na Constituio Federal e nas escolhas polticas feitas pela sociedade brasileira. Primeiramente, tem-se o princpio da isonomia. Busca-se com ele oportunizar a chance de ingresso no servio pblico a tantos quantos o quiserem, sem distino de condies entre os concorrentes. Aqui, observaCARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 587.
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se, tambm, a obedincia ao valor poltico da democracia, uma vez que qualquer indivduo que preencher os requisitos legitimamente previstos no edital do concurso, poder dele participar, independentemente de cor, sexo, raa ou origem. Em segundo lugar, como uma espcie de contiguidade do princpio da isonomia, aparece o princpio da moralidade administrativa. Este acena com a ideia de que a contratao de pessoal sem a realizao de um certame pblico sinaliza a indiferena da autoridade responsvel quanto aos verdadeiros fins do agir da Administrao, usando a mquina pblica na soluo de seus assuntos privados. Assim, o princpio da moralidade veda a prtica de atos dessa natureza, impedindo adoo de favoritismos e perseguies. Por fim, obviamente, no poderia faltar o princpio da eficincia. Como j se disse, o que se espera da atuao do Poder Pblico a resoluo dos problemas que lhe so levados. E uma pronta resoluo desses problemas se d atravs do desempenho de agentes pblicos eficientes. Estes, por sua vez, s se presumem depois de testada a sua capacidade. E o concurso pblico se afigura como a melhor forma de fazer esse teste. 2.2 Preceitos normativos: constituio federal e legislao ordinria Embora no seja objeto deste trabalho o estudo do regime jurdico dos concursos pblicos, interessante que se faam consideraes a respeito dos dispositivos normativos sobre eles formulados na Constituio vigente e na legislao infraconstitucional, at porque a sua anlise auxiliar no momento de fundamentar a posio aqui defendida. 2.2.1 Preceitos constitucionais Pela primeira vez na histria das Constituies brasileiras, consignouse um captulo especfico versando sobre a Administrao Pblica. A despeito de apenas formalmente ser matria constitucional2, o fato que
2 Consideram-se substancialmente constitucionais apenas as matrias relativas organizao do Estado e dos poderes, aos direitos e garantias fundamentais, aos princpios fundamentais e aos
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o Captulo VII do Ttulo III da Constituio de 1988 - denominado Da Administrao Pblica -, o que fornece as diretrizes do regime jurdicoadministrativo de nosso pas. Assim sendo, metodologicamente correta a colocao das regras sobre os concursos no dito captulo. Essas regras se apresentam em cinco incisos, dos vinte e dois existentes no art. 37. O primeiro deles o inciso segundo. Eis os seus termos:
Art. 37. Omissis ....................................................................................................... II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao.
A norma acima a mais importante, pois preceitua a regra geral da obrigatoriedade de ingresso no servio pblico por meio de concurso pblico, quer seja de provas, quer seja de provas e ttulos. Na verdade, o que interessa nesse dispositivo, fundamentalmente, o comando de que a contratao de pessoal sem a prestao de certame pblico ser situao excepcional, que dever encontrar fulcro em lei. Dessa forma, o art. 37, II, constitui-se como a principal previso normativa da obrigatoriedade de realizao de concursos pblicos para o preenchimento de cargos e empregos pblicos no direito positivo ptrio. Taxativas so as palavras de Meirelles, ao comentar a regra ora em apreo:
Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as reparties, num espetculo degradante de protecionismo e falta de escrpulos de polticos que se alam e se mantm no poder leiloando cargos e empregos pblicos.3
elementos de estabilizao constitucional (Estado de Defesa e Estado de Stio). As demais so constitucionais apenas por estarem presentes no texto da Carta Poltica. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 413.
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Por ser a regra, natural que se d a essa norma a maior amplitude possvel, exigindo-se a feitura de concursos nas diversas reas do servio pblico. De ver a lio de Carvalho Filho:
A regra abrange no s o provimento em cargos pblicos, como tambm a contratao de servidores pelo regime trabalhista. O mandamento constitucional, alis, faz referncia investidura em cargo ou emprego pblico (art. 37, II). Por outro lado, o concurso deve ser exigido quer para a Administrao Direta, quer para as pessoas da Administrao Indireta, sejam as pblicas, como as autarquias e fundaes autrquicas, sejam as pessoas privadas, como as sociedades de economia mista e as empresas pblicas.4
Ainda sobre o inciso II, necessrio mencionar que a contratao de pessoal, com dispensa de prestao de concurso pblico em hipteses no previstas na legislao, ser nula de pleno direito, porquanto estar eivada do vcio de inconstitucionalidade. Por via de consequncia, surgiro a invalidao das contrataes feitas e as sanes aos seus responsveis, mas estes assuntos requerem detalhamento especfico, que foge do tema proposto neste trabalho. O prximo inciso do art. 37 acerca do concurso pblico disciplina o prazo de validade do mesmo e a sua prorrogao. Abaixo, a transcrio de seu contedo:
III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo.
Antes de se passar diretamente aos comentrios do objetivo central da norma acima - o prazo de validade do concurso propriamente dito -, interessante que se entenda o fundamento de sua positivao, isto , o porqu de conferir prazo de validade para um concurso. Encontra-se solidificada a ideia de que o objetivo de um concurso selecionar e contratar os melhores profissionais para o exerccio das atribuies de um cargo no servio pblico. Se a contratao de servidores a meta do concurso e no se imagina que a Administrao Pblica, principalmente diante dos postulados da eficincia e do planejamento, v
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Op. Cit. p. 589.
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produzir atos inteis, conclui-se que a realizao de um certame pblico atende a uma atual necessidade de pessoal ou, ao menos, iminente, que ter de ocorrer. Nesse passo, a estipulao de prazo de validade para concursos est em sintonia com a assertiva da preciso de pessoal e, tambm, com a ideia de democracia. Explicando: no primeiro caso, o legislador constituinte compreendeu perfeitamente a concepo de que a elaborao de um concurso responde a uma presente exigncia de contratao de servidores. Limitar a validade do certame a certo perodo de tempo significa enfatizar tal concepo s autoridades administrativas, no sentido de que sendo prementes as contrataes, no h por que deixar indefinido o prazo para que elas sejam concretizadas. Logo, o prazo de validade do concurso chama a ateno do administrador pblico para a satisfao da demanda de pessoal, constituindo a expirao desse prazo uma punio para o administrador inerte, que resta sem a possibilidade se aperfeioar a sua gesto, a no ser que se promova nova prova, gerando, porm, novos gastos e ferindo o princpio da eficincia. No que tange relao do prazo de validade com a ideia de democracia, fcil deduzir que, restringindo-se tal prazo e se sabendo das constantes renovaes, ao longo do tempo, no setor de pessoal do Poder Pblico (por exemplo, por causa de aposentadorias ou demisses), abrir-se- a oportunidade para que um maior nmero de pessoas possa integrar os quadros pblicos. Diferentemente seria caso no houvesse o termo da validez, permanecendo a mesma lista de aprovados. Alm disso, assinale-se que a frequente realizao de concursos mantm um bom nvel intelectual dos aprovados, j que, em tese, aprovao em concurso s chega para os candidatos preparados. A inexistncia de prazolimite possibilitaria o comodismo e a defasagem do conhecimento dos aprovados. Compreendido fundamento do inciso III, veja-se agora o que significam os seus termos. O preceito mencionado informa que o prazo de validade do concurso pblico de at dois anos. A indicao do perodo de tempo para determinado certame - dentro desses dois anos, claro -, discricionria, j que levar em conta aspectos administrativos, tais como nmero de vagas, rotatividade de servidores dentro do quadro respectivo, planejamento
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oramentrio, dentre outros. possvel at que se elabore concurso para preenchimento imediato de vagas, no havendo prazo de validade. Ao menos, a Constituio no probe tal medida. Outrossim, diz o dispositivo em comento que a durao da prorrogao ter tempo igual ao do prazo de validade inicialmente estipulado. Confirma Carvalho Filho:
Se o concurso foi programado para ter prazo de validade por dois anos, a prorrogao ser de dois anos. Entretanto, se o prazo inicial fixado for de um ano, o prazo de prorrogao ser tambm de um ano. Em outras palavras, a expresso igual perodo significa que o prazo da prorrogao tem que ser igual ao prazo inicialmente projetado para o concurso.5 (grifo do autor)
Ainda, uma questo a respeito da prorrogao do prazo de validade do concurso poderia ser feita. Seria a seguinte: teria a Administrao a obrigao de renovar a validez do concurso? De nossa parte, a resposta tem de ser negativa. A autoridade administrativa no est constrita a perfazer a prorrogao do certame. Primeiramente, o termo usado no perodo do inciso III o adjetivo prorrogvel, que, segundo o Aurlio6, significa que pode ser prorrogado. Assim, denota-se a ideia de faculdade. Em segundo lugar, verificado pelo administrador que todos os objetivos contidos no edital da seleo foram devidamente cumpridos, nada mais correto do que encerrar o procedimento. Visto que deste, diante das circunstncias ordinrias, nada resultar, no se arrogam razes para a renovao do prazo de validade do concurso. Ademais, para revalidar esse prazo, seria de bom grado que a Administrao, na verdade, justificasse tal providncia. Em outras palavras, as autoridades executivas demonstrariam bom domnio das regras de administrao, informando os motivos pelos quais lhes resta alongar a validez do certame para o alcance do que estabelecido no edital. O art. 37, IV, dispe a respeito da precedncia na convocao. Reza a norma:
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Op. cit. p. 596.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o Dicionrio da Lngua Portuguesa. 6. ed. Curitiba: Positivo, 2005. p. 660.
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IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
A regra acima, frise-se, no um primor de tcnica, se consideradas todas as ponderaes feitas at aqui neste trabalho, luz do verdadeiro esprito do concurso pblico. O fito desse dispositivo priorizar as vagas para cargos ou empregos pblicos oferecidos em edital aos candidatos aprovados no certame previsto neste mesmo edital, em detrimento dos candidatos aprovados em concurso posterior realizado dentro do prazo de validade do primeiro. Veja-se que a crtica a ser feita tem relao com a admisso, pela norma constitucional, da possibilidade de existirem, simultaneamente, mais de um concurso para um mesmo cargo ou emprego. Em outras palavras, a Constituio Federal parece permitir a interpretao de que a Administrao Pblica poderia abrir concurso para preenchimento de cargos pblicos quando ainda est em vigor procedimento com o mesmo fim. Ora, no possvel imaginar, diante do princpio da eficincia, o qual inspira todo o agir do Poder Pblico, que, existindo aprovados habilitados de um processo seletivo ainda vlido, um administrador pblico determine a realizao de novo concurso, j que poderia nomear os aprovados mencionados supra. Se tomar esta ltima medida, no gerar novos gastos e trar mais rapidez ao provimento dos cargos. Se novo concurso anunciado dentro do prazo de validade do atual aberto, significa dizer, conforme comentado neste trabalho, necessidade de pessoal. S que pessoal j existe; so os aprovados no concurso com prazo de validez ainda vigente. Um segundo ponto merecedor de meno o que se refere expresso prazo improrrogvel. Contudo, no se encontra oposio exegese de que estes termos levam em conta a possibilidade de aplicao da regra prorrogao do prazo de validade quando necessrio. Ainda sobre o inciso em apreo, eis as palavras de Afonso da Silva:
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Examinado isoladamente, esse dispositivo parece criar um direito subjetivo dos concursados para a nomeao, ainda depois de esgotado o prazo do concurso e ainda que j existam novos concursados. Mas isso seria um contrassenso. Esse inciso tem que ser entendido em harmonia com o inciso III do mesmo artigo. Se aqui prev prazo de validade de concurso e esse prazo foi estabelecido, o direito de ser convocado s perdura dentro desse prazo e de sua prorrogao. Se por ventura se realiza novo concurso dentro do prazo de validade do anterior, aquele que foi aprovado neste no precisa impugnar sua realizao, porque a o seu direito de ser convocado, para ocupar o cargo ou emprego na carreira, permanece intacto, e essa abertura de novo concurso confirma o seu direito, porque demonstra a existncia de vagas. Aberto o novo concurso, dentro do prazo de validade do anterior, pode reivindicar, desde logo, sua nomeao para uma dessas vagas.7
A anlise desse trecho da obra do grande constitucionalista paulista leva a entender que, para ele, alm de o inciso IV confirmar a ideia de que o legislador constituinte, com a positivao do prazo de validade, quis chamar a ateno do administrador para a satisfao da presente demanda de pessoal, no sendo vlidas, portanto, contrataes feitas aps o termo de tal prazo, a elaborao de um concurso indica essa mesma demanda de servidores. E se realizada a seleo dentro do prazo de validez do que est aberto, essa ideia se confirma, gerando o direito de nomeao aos concursados do primeiro concurso. Resta implcita a ideia de que Afonso da Silva admite a realizao de um novo concurso dentro do prazo de validade de outro. De nossa parte, a nica hiptese que salva a utilidade da norma em comento aquela em que o nmero de aprovados no concurso menor do que o de vagas previstas no edital, e, assim, antes de realizadas as nomeaes, novo concurso aberto com vistas a preencher as vagas restantes do concurso anterior. Percebe-se que na hiptese acima o inciso IV buscaria proteger os aprovados no primeiro concurso caso o posterior viesse a finalizar (a realizao do concurso em si, no o seu prazo de validade) antes de
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. So Paulo: Malhei-
ros, 2001. p. 664.
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qualquer nomeao do primeiro. nesse sentido que possvel vislumbrar utilidade a essa regra constitucional, a despeito de tal situao no ser to frequente.8 O prximo dispositivo do art. 37 pertinente aos concursos pblicos o seu inciso VIII, in termis:
VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso.
No mbito do que proposto por este trabalho, a norma supra dispensa maiores comentrios, no obstante a sua grande relevncia. O art. 37, VIII, consagra a poltica de aes afirmativas adotada pela Constituio Federal. Tal poltica, no gnero, busca redimensionar o aspecto de paridade, prejudicado em desfavor de determinadas pessoas que, por questes diversas, encontram-se em situao desfavorecida. No dizer de David Arajo e Nunes Jr., citados por Lenza:
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Recente deciso do STJ abarcou uma nova hiptese na qual se pode contemplar a efetividade do dispositivo em comento. Trata-se do caso em que o edital preceitue que apenas sero considerados aprovados aqueles candidatos que se posicionarem classificados no nmero de vagas previstos pelo mesmo edital. Veja a ementa do mencionado julgado: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. DELEGADO DE POLCIA CIVIL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CURSO DE FORMAO. CANDIDATA ELIMINADA DO CERTAME ANTERIOR. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. RECURSO IMPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. Havendo o edital estabelecido que todos os candidatos classificados alm do nmero de vagas previsto estariam eliminados, no h falar em aprovados nessa situao, razo por que a abertura de novo concurso pblico no prazo de validade do anterior no gera direito lquido e certo convocao para a fase subsequente, assim como no contraria o disposto no art. 37, incisos IV, da Constituio Federal. 2. Hiptese em que a recorrente se posicionou alm do nmero de vagas previsto no concurso pblico para ingresso na carreira de Delegado de Polcia Civil do Estado do Rio Grande do Sul, regido pelo Edital 3/02, razo pela qual foi eliminada, conforme Item 9.3. Assim, o lanamento de edital de novo certame, Edital 8/06, ainda que no prazo de validade do anterior, no gera direito lquido e certo convocao para a segunda fase curso de formao. Precedente do STJ. 3. Recurso ordinrio improvido. Agravo regimental prejudicado. Nessa situao, novo concurso poder ser deflagrado ainda que dentro do prazo de validade do anterior, j que deste no mais haver aprovados. Assim, a norma do art. 37, IV proteger os concursados do primeiro certame. (STJ, 5 T, RMS n 24.592/RS, Min, Arnaldo Esteves Lima, ac. de 11.09.2008, DJ 17.11.2008)
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[...] o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histrica de marginalizao social ou de hipossuficincia decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensao, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivduos, que no sofreram as mesmas espcies de restries.9 (grifos do autor)
No caso em tela, o grupo determinado o dos portadores de deficincia. O comando da norma constitucional, como est claro em seus termos, no sentido de que uma lei discipline a reserva de um percentual sobre o nmero de vagas previstas no edital do concurso para o referido grupo, alm do estabelecimento de critrios os quais indicaro que pessoas pertencero a tal grupo. A ttulo de informao, coube ao Decreto n 3.076, de 1999, regulamentar a matria em apreo. Finalmente, o quinto inciso a versar sobre concurso pblico no art. 37 exatamente aquele que dispensa a sua realizao. Ei-lo:
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
Nesta situao, a contratao direta de servidores, sem prestao de concurso pblico, bastante justificvel, em razo de, no s buscar o atendimento de necessidades de excepcional interesse pblico, como tambm de ter um tempo de durao determinado, isto , a contratao realizada ter um termo final pr-determinado, justamente para os servidores atuarem nas demandas oriundas dessas mencionadas necessidades. Assim sendo, percebe-se que nem todos os cargos e empregos pblicos podero ter o seu preenchimento atravs dessa modalidade. A norma que dispe a respeito dessa matria a Lei Federal n 8.745, de 1993, alterada pela Lei Federal n 9.849, de 1999. Esta legislao trouxe baila o elenco das hipteses que ensejam a contratao direta de servidores,
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 533.
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mencionando, porm, que haver um processo seletivo simplificado, exceo de algumas dessas hipteses. Por fim, interessa informar sobre a lei supracitada que os servidores contratados, expirado o prazo de durao de seus contratos, passaro por uma espcie de quarentena, sem que possam ser novamente selecionados, por essa modalidade de ingresso, no servio pblico. O prazo preceituado na lei de vinte e quatro meses, embora se excepcionem dessa regra as situaes de calamidade pblica. 2.2.2 Legislao ordinria Na esfera infraconstitucional, a normatizao dos concursos pblicos se encontra, via de regra, nas leis que estabelecem os estatutos dos servidores pblicos. A Constituio da Repblica confere a todas as pessoas polticas a competncia para legislar sobre o regime jurdico de seus agentes pblicos. A nossa ateno, porm, dar-se- para o ato normativo que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio: trata-se da Lei Federal n 8.112, de 1990 e suas alteraes. E basta o estudo desta porque as legislaes dos Estados e dos Municpios praticamente a reproduzem, principalmente no ponto relativo aos concursos pblicos.10 Eis os dispositivos que regulamentam o processo seletivo no mbito da Unio:
Art.10.A nomeao para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prvia habilitao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, obedecidos a ordem de classificao e o prazo de sua validade. ....................................................................................................... Art. 11. O concurso ser de provas ou de provas e ttulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrio do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensvel ao seu custeio, e ressalvadas as hipteses de iseno nele expressamente previstas. Art.12.O concurso pblico ter validade de at 2 (dois) anos,
10 De registrar que os estatutos dos servidores pblicos civis dos Estados do Maranho, Par e Rio Grande do Norte se destacam por garantirem o direito nomeao dos aprovados dentro das vagas previstas no edital.
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podendo ser prorrogado uma nica vez, por igual perodo. 1o O prazo de validade do concurso e as condies de sua realizao sero fixados em edital, que ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal dirio de grande circulao. 2o No se abrir novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade no expirado.
O art. 10 desta lei no apenas confirma (e no poderia ser diferente) a regra geral postada na Constituio Federal acerca da exigncia de realizao de concurso para ingresso no servio pblico, como tambm traz dois comandos que detalham ainda mais a disciplina jurdica do tema em apreo. O primeiro deles preceitua que a nomeao dos aprovados deve obedecer a ordem de classificao dos mesmos. A despeito de estar imbuda da mais pura lgica - j que, se o objetivo dos concursos pblicos recrutar os melhores profissionais, os mais bem classificados (e, assim, os melhores) tero precedncia na nomeao -, a prtica das autoridades administrativas continuava a burlar a demanda de eficincia do Poder Pblico com nomeaes de apadrinhados polticos mal classificados no exame de seus conhecimentos. Para afastar essas nefastas condutas da Administrao, recorria-se justia para que a ordem de classificao fosse respeitada, o que significou o reiterado reconhecimento jurisprudencial no sentido de garantir a nomeao daquele melhor classificado, porm preterido. No Supremo Tribunal Federal, a matria foi sumulada. Trata-se da smula n 15:
Dentro de prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.
Dessa forma, de entender a positivao dessa ideia to-somente como meio de deix-la clara aos administradores pblicos. Admira-se que o legislador brasileiro, neste intento, no tenha posto ordem crescente de classificao. O segundo detalhe previsto no art. 10, na verdade, apenas o esclarecimento do que mal expressado pelo inciso IV do art. 37 da Carta
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Poltica. Busca-se evidenciar que as nomeaes de um determinado concurso s podem ser concretizadas enquanto este ainda se encontrar vlido. Expirado o prazo de validade, ficam vedadas as nomeaes. Adiante, tem-se o art. 11, o qual d diretrizes gerais no tocante forma como o certame deve acontecer. Assinale-se que tal dispositivo determina a cobrana da taxa de inscrio apenas para o custeio do processo seletivo, e no como forma de se aferir receita para a Administrao, conforme a prtica tem mostrado. Do art. 12, dispensam-se comentrios a respeito de seu caput, uma vez que o mesmo repete os termos do inciso III do art. 37 da Constituio. No que tange ao seu pargrafo primeiro, confirma-se a consagrada ideia de que o edital lei do concurso pblico. nele que se especificam todos os detalhes relativos seleo. Por fim, h o pargrafo segundo. Este dispositivo bastante importante, ainda que pertena quele grupo de normas que diz o bvio. A diferena, todavia, que esse pargrafo segundo serve como esclarecimento do que mal redigido no art. 37, IV, da Lei Maior. L, tem-se a ntida impresso de que se admite a realizao de concurso pblico dentro do prazo de validade de outro, ainda havendo candidatos aprovados, em uma clara infrao ao princpio da eficincia. A alternativa encontrada para no considerar aquele dispositivo em dissonncia com a ordem constitucional vigente foi interpret-lo no sentido de ser cabvel apenas nos casos em que o nmero de aprovados no concurso for menor do que o de vagas previstas no edital. Fora dessa hiptese, no se faz necessrio novo certame enquanto ainda vlido o primeiro e existam candidatos aprovados. O art. 12, 2, corrobora o acerto da interpretao feita acima ao dispor, expressamente, que a existncia de candidatos aprovados em concurso pblico, com prazo de validade ainda vigente, impede a realizao de novo concurso. Ora, essa norma aponta o bvio. Se o concurso ainda vlido e existem candidatos aprovados, por que realizar nova seleo? Por que ensejar a prtica de novos gastos quando a mesma soluo pode ser alcanada sem a retirada de qualquer centavo do Errio? O pargrafo segundo do art. 12 se encontra em perfeita harmonia com o princpio da eficincia.
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3. Posicionamento clssico: mera expectativa de direito

Talvez, um dos postulados mais tradicionais no mbito do direito brasileiro o que considera a situao jurdica dos candidatos aprovados em concurso pblico - dentro ou fora das vagas disponibilizadas no edital - uma mera expectativa de direito. Durante dcadas, doutrina e jurisprudncia tm reiterado a ideia de que a nomeao dos aprovados em certames pblicos resta no centro da atividade discricionria dos administradores pblicos. Para os partidrios desse posicionamento, as circunstncias de ordem administrativa que norteiam a avaliao da Administrao Pblica no que toca ao provimento de cargos abertos em face da realizao de concurso. As autoridades administrativas preenchem - ou no - os cargos vagos com base nos juzos de oportunidade e convenincia, isto , medida que os interesses da Administrao reclamarem. Logo, segundo os defensores dessa tese, no se pode falar em direito nomeao do candidato aprovado, uma vez que este cede perante os interesses superiores da mquina pblica, representados, in casu, pela discricionariedade exigida para o provimento dos cargos. Nesse sentido, ministra Meirelles:
Os candidatos, mesmo que inscritos, no adquirem direito realizao do concurso na poca e condies inicialmente estabelecidas pela Administrao; [...] E assim porque os concorrentes tm apenas uma expectativa de direito, que no obriga a Administrao a realizar as provas prometidas. Ainda mesmo a aprovao no concurso no gera direito absoluto nomeao ou admisso, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito investidura no cargo ou emprego disputado.11 Grifo nosso
Da mesma forma o faz Cretella Jr.:

Depois de realizado o concurso, a Administrao no obrigada a nomear os aprovados e classificados, pois o poder pblico
11
Op. Cit. p. 415.
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o nico juiz da oportunidade e convenincia da medida. Desse modo, os candidatos, mesmo aprovados e classificados, no tm direito lquido e certo nomeao, mas apenas mera expectativa de direito.12(grifo do autor)
A jurisprudncia dos tribunais superiores tambm tem estado em comunho com esse entendimento, conforme se observa, a ttulo de exemplo, nas decises que se seguem:
EMENTA: Concurso pblico: direito nomeao. Smula 15STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso pblico, ainda que dentro do nmero de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, no de direito nomeao: precedentes. O termo dos perodos de suspenso das nomeaes na esfera da Administrao Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, no implica, por si s na prorrogao desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente suspenso.13 ADMINISTRATIVO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO FHEMIG CANDIDATOS APROVADOS, PORM NO CLASSIFICADOS DENTRO DO NMERO DE VAGAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NOMEAO INOCORRNCIA DE PRETERIO. 1 A doutrina e a jurisprudncia so unnimes em afirmar que os aprovados em concurso pblico tm apenas mera expectativa de direito nomeao, eis que fato submetido ao juzo de convenincia e oportunidade da Administrao, desde que respeitada e observada a ordem classificatria dos candidatos, evitando-se, assim, preteries. Entendimento da Smula 15/STF. 2 Verificado que as impetrantes no se classificaram dentro do nmero de vagas previstas pelo edital e que inexiste prova de que as mesmas foram preteridas por conta de nomeaes de outros candidatos de pior classificao, no h direito lquido e certo a ser amparado.
12 13
CRETELLA JR., Jos. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 484.
STF, 1 T, Ag. Rg no RE n 421.938/DF, Min. Seplveda Pertence, ac. 09.05.2006, DJ 02.06.2006.
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3 Recurso conhecido, porm, desprovido.14
3.1 Excees A despeito da consolidao dessa construo terica em favor da discricionariedade do administrador pblico na nomeao dos candidatos aprovados, a jurisprudncia passou a analisar determinadas hipteses que se davam na concretude dos fatos administrativos, julgando-as injustas e, assim, abrindo excees referida construo terica. Na ocorrncia de tais hipteses, a mera expectativa de direito que detm aqueles candidatos, convola-se em direito subjetivo nomeao. que nessas hipteses, conforme se ver, no s resta evidenciada a necessidade de contratao de pessoal pela Administrao, como tambm a existncia de efetiva contratao em flagrante desrespeito ao edital e aos direitos dos candidatos. Eis algumas das situaes que conferem aos aprovados o direito subjetivo nomeao: a) Preterio da ordem classificatria: aqui, d-se a nomeao de candidato sem a observncia da ordem de classificao. Nesse caso, percebe-se a evidncia da necessidade da nomeao de candidato, j que realizada (mesmo que invlida), como tambm a sua ilegalidade face inobservncia da lista ordinatria de aprovados. A presente situao, como visto no tpico dos preceitos normativos, ganhou abrigo nos estatutos dos servidores pblicos e se tornou assunto sumulado pelo STF (smula n 15); b) Demonstrao inequvoca da necessidade de pessoal: nessa hiptese, tem-se clara a necessidade de agentes pblicos em funo de atos praticados pela Administrao Pblica. Os mais diversos atos podem dar fundamento flagrante preciso, como, por exemplo, a publicao de edital de novo concurso, dentro do prazo de validade do atual, sem que tenha sido feita qualquer nomeao e haja nmero de candidatos aprovados, pelo menos, igual ao de vagas previstas; c)
14
Contratao de terceiros a ttulo precrio: nesse caso, pessoas
STJ, 5 T, RMS n 10.961/MG, Min. Jorge Scartezzini, ac. 19.04.2001, DJ 13.08.2001.
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estranhas ao concurso pblico so contratadas a ttulo precrio, isto , sem qualquer vnculo efetivo com a Administrao. Obviamente, faz-se mister que haja candidatos aprovados no concurso cujo prazo de validade vige. Assim sendo, exsurge o direito lquido e certo do candidato aprovado, consoante tem decidido o Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. FISCAL AGROPECURIO FEDERAL. ACORDOS DE COOPERAO TCNICA ENTRE A UNIO E MUNICPIOS PARA FISCALIZAO DE PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL. DEMONSTRAO DE NECESSIDADE DE PESSOAL. PREENCHIMENTO DE VAGA EXISTENTE. DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO. 1. Os acordos de cooperao tcnica celebrados entre o Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento e diversos Municpios catarinenses tm por ntido escopo fazer com que servidores municipais desempenhem, sob o comando da Unio, as atividades tipicamente desenvolvidas pelos fiscais agropecurios federais. 2. Nesse caso, embora a Unio no contrate diretamente terceiros, em carter precrio, para desempenhar as funes do cargo em questo, ela o faz de maneira indireta, ao passar a se utilizar da mo de obra de servidores municipais disponibilizados pelas prefeituras, os quais passam a exercer funes prprias da Administrao Federal. 3. A ratio essendi de a contratao precria de terceiros fazer surgir o direito lquido e certo dos aprovados em concurso pblico nomeao s vagas existente, decorre do fato de ela demonstrar a necessidade de pessoal para desempenho de determinada atividade administrativa. 4. Pela mesma razo de ser, a celebrao de acordos de cooperao entre a Unio e Municpios, por meio do qual pessoas que so estranhas aos quadros da Administrao Federal passam, sob a superviso e controle da Unio, a exercer funes por lei atribudas aos Fiscais Agropecurios Federal, faz surgir o direito nomeao daqueles aprovados em concurso pblico para o aludido cargo, desde que comprovada a existncia de vaga.
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5. Demonstrado que a impetrante fora aprovada em concurso pblico para o aludido cargo, para o Estado de Santa Catarina, que seria a prxima a ser nomeada, bem como haver vaga desocupada, exsurge o direito lquido e certo sua nomeao. 6. Ordem concedida.15 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. CONTRATAO TEMPORRIA SEM NUS AO PODER PBLICO. DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA. 1. Comprovada a existncia de vaga e demonstrada a necessidade de pessoal, em razo da contratao temporria para exerccio da funo, exsurge o direito lquido e certo do impetrante nomeao no cargo para o qual fora aprovado. 2. Uma vez inexistindo a contratao precria com nus ao Poder Pblico, mas mera cesso pelo Municpio de funcionrios, sem nus ao Poder Judicirio, no se caracteriza a preterio do candidato aprovado. Direito lquido e certo inexistente. Recurso desprovido.16
Em no ocorrendo situaes de natureza semelhante s referidas acima, a autoridade administrativa no poderia ser impelida a realizar as nomeaes dos candidatos aprovados, ainda que dentro das vagas previstas no edital do edital do concurso.
4 . Direito subjetivo nomeao

Registre-se, de incio, que toda a argumentao doravante exposta, em defesa do direito subjetivo nomeao dos candidatos aprovados, vale tosomente para aqueles cuja classificao ocorre dentro do nmero de vagas veiculadas no edital do concurso e os casos derivados, como, por exemplo, aquele em que o candidato que ocupa a primeira posio alm do limite de
15 16
STJ, 3 S, MS n 13.575/DF, Min, Jane Silva, ac. 10.09.2008, DJ 01.10.2008 STJ, 5 T, RMS n 23.962/RJ, Min. Flix Fischer, ac. 27.03.2008, DJ 05.05.2008
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vagas ofertadas, mas um dos que esto dentro desse limite desiste do cargo ou, j empossado, por algum motivo, desliga-se dele antes de feitas todas as nomeaes previstas. 4.1. Fundamentao jurdica Sabe-se que um dos atributos dos atos administrativos a sua presuno de legitimidade, isto , a suposio inicial de que tais atos esto de acordo com as regras pertinentes a sua produo (embora essa presuno possa cair em face de prova em contrrio). Em tema de concurso pblico, o ato administrativo especfico a se abordar o edital que deu publicidade ao certame. O edital, como o contrato no mbito do direito privado, faz lei entre as partes, ou melhor, a lei do concurso. Desde que observadas as normas constitucionais e infraconstitucionais, as quais apenas indicam questes pontuais, as disposies includas no edital passam a reger todos os aspectos relativos ao concurso a ser realizado. Em muitas oportunidades, os editais dos concursos pblicos trazem a indicao do nmero de vagas disponveis para os cargos oferecidos. Quando esta hiptese tem lugar, insofismvel, diante do ordenamento normativo ptrio, a concepo de que a Administrao Pblica encontra-se vinculada ao perfazimento do provimento daqueles mesmos cargos. De ver por qu. Inicialmente, consoante se disse acima, presume-se, at prova em contrrio, que os atos administrativos so legtimos, isto , o contedo do que enunciam verdadeiro. Logo, se um edital lanado pela Administrao abre tantas vagas para determinados cargos, extrai-se a inequvoca concluso, sob o ponto de vista lgico-jurdico, de que a mesma Administrao carece do provimento desses cargos. Refora-se essa ideia com o que argumentado no tpico referente aos fundamentos da realizao do certame pblico. Ora, seria totalmente descabida a afirmao de que o Estado poderia praticar atos sem utilidade, haja vista que a atuao estatal, via de regra, significa gastos. E aqui desnecessrio lembrar o conjunto de normas que probe a conduta prdiga com o errio pblico. Dessa forma, o anncio da feitura de um concurso sinaliza claramente a necessidade de pessoal por que passa determinado setor do Poder Pblico.
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Nesse sentido, as lmpidas lies de Maia e Queiroz:

Ora, se a Administrao tem, na maioria dos casos, discricionariedade em lanar ou no o concurso pblico, de certo que, quando resolve deflagrar o certame, o faz porque h necessidade de provimento dos cargos vagos. Do contrrio, seria o administrador irresponsvel por estar abrindo concurso pblico, com os mais diversos nus para a Administrao, sem a respectiva necessidade de admitir mais pessoas no servio pblico, atitude essa que pode gerar consequncias no mbito da improbidade administrativa.17 (Grifo nosso)
Em mudana de entendimento, Carvalho Filho passou a corroborar essa posio, consoante se v a seguir:
Se o edital do concurso previu determinado nmero de vagas, a Administrao fica vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para o desempenho das respectivas funes. Assim, deve assegurar-se a todos os aprovados dentro do referido nmero de vagas direito subjetivo nomeao.18
E a meno ao nmero de vagas disponveis, pela mesma razo e com base na presuno de legitimidade, quantifica a referida necessidade. Alm disso, ao se evidenciar a carncia de funcionrios com realizao do concurso, expressando-a em nmeros, o no preenchimento das vagas implica a infringncia ao princpio constitucional da eficincia, porquanto falta Administrao a quantidade, para ela, ideal de agentes para que possa fazer frente s demandas que se lhe apresentem. Impe-se, da, o provimento dos cargos, afastando-se a ideia de discricionariedade. Frente a tais circunstncias, o candidato aprovado cuja classificao se deu dentro do nmero de vagas disponveis passa a ter o direito subjetivo a ser nomeado. O primeiro fundamento a sustentar a tese acima o princpio da
17 MAIA, Mrcio Barbosa. QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 226-227. 18
Ob. cit., p. 594.
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legalidade, na sua acepo mais ampla. Isto porque, como demonstrado, as autoridades administrativas esto vinculadas s disposies do edital, que nada mais do que um ato regulamentar derivado dos comandos constitucional e legal da obrigatoriedade de realizao de concurso para o preenchimento de cargos e empregos pblicos. De conferir, novamente, a doutrina de Maia e Queiroz, cujo contedo avaliza a vinculao da Administrao ao que esculpido no edital:
Assim, no momento em que a Administrao publica o Edital de abertura do concurso pblico, convocando a sociedade para nele participar, vincula-se a seus termos, bem como necessidade de concluir o concurso e nomear os candidatos.19
Destarte, o provimento dos cargos vagos previstos no edital constitui obedincia da Administrao ao postulado da legalidade, em completa harmonia com o atributo da presuno de legitimidade. O princpio da moralidade administrativa tambm se encaixa no suporte jurdico ao direito nomeao do candidato aprovado. Ora, imbudos da ideia de que a previso de vagas no edital queira dizer a necessidade de pessoal e, por consequncia, contrataes, os candidatos se inscrevem nos concursos, com o pagamento da respectiva taxa. O transcurso do prazo de validade e sua eventual prorrogao sem a nomeao de algum candidato aprovado no nmero de vagas oferecidas importa na concluso de que o cargo no era necessrio, tendo sido demonstrada uma diferente (e falsa) ideia aos candidatos. Insistindo-se na concepo de que a nomeao um ato discricionrio, torna-se fcil rematar que a Administrao usou de m f contra os candidatos para angariar recursos com o pagamento das taxas de inscrio, pois estipulou a existncia de cargos cuja nomeao no viria a ser feita, iludindo aqueles candidatos, que pagaram a taxa de inscrio na crena de que, aprovados no nmero vagas fixado, seriam nomeados. certo que esse tipo de atitude mais evidente quando nomeao alguma feita; porm, mesmo quando algumas das vagas so preenchidas, a situao permanece em desrespeito moralidade administrativa, j que quanto mais vagas forem disponibilizadas, maior ser o nmero de
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Op. cit., p. 227.
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candidatos. Exatamente por causa das maiores chances de aprovao. A ausncia de uma justificativa fundamentada que legitime a no realizao das nomeaes no vale a discricionariedade implica em uma conduta antitica e desonesta por parte do administrador pblico, em contraste com os propsitos da moralidade administrativa. Neste diapaso que surge a questo do famigerado cadastro de reserva. Tal expediente no raro tem sido utilizado em editais de concurso com o fito de no comprometer o ente administrativo responsvel no que tange a futuras nomeaes, j que a alegao de inexistncia de vagas inviabilizaria as demandas dos candidatos. Oficialmente, argumenta-se no sentido de que medida que surgirem vagas, o cadastro ser utilizado. Tal expediente se revela como um ldimo absurdo jurdico. inconcebvel imaginar que a Administrao possa realizar concurso pblico sem estar necessitando de pessoal. A defesa desta possibilidade fruto do mais rudimentar e obtuso raciocnio. Ora, qual o sentido de se gastar recursos financeiros e humanos com a organizao do certame se no existe a previso de vagas a serem preenchidas, ou seja, se inexiste necessidade? isso que representa o cadastro de reserva. Em sua defesa, alega-se que se trata de um artifcio que d praticidade ao procedimento em que colocado o concurso, j que na hiptese de repentino surgimento de vagas, j existem candidatos aprovados que podero ser utilizados. No entanto, esse argumento vem apenas a confirmar que no atual (nem iminente) a carncia de funcionrios, pois somente se esta ltima a carncia de funcionrios - acontecer, os aprovados do cadastro sero contratados. Se, por insistncia (em defender o cadastro), se disser que, na verdade, necessidade existe, mas falta dinheiro para custear as contrataes necessrias, e por isso o cadastro de reserva seria til para que quando surgissem os recursos as nomeaes pudessem ser feitas, incorrer-se- em inobservncia das regras de boa administrao (um dos contedos do princpio da moralidade administrativa). Isto se d porque, obviamente, se h necessidade, mas mnguam os recursos, espera-se que estes apaream para se organizar o concurso, cuja necessidade ser satisfeita. At porque, ademais, configura-se mau exemplo de gesto pblica dispensar numerrios financeiros com a
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complexa organizao de um concurso pblico e no efetivar o objetivo do mesmo concurso em funo de deficincia oramentria. Porm, ainda poderia a autoridade administrativa dizer que o arrecadado com as taxas de inscrio cobriria os gastos advindos do processo seletivo. A, tambm nessa hiptese, o princpio da moralidade urge relacionado com a posio dos candidatos. Ora, evidente que os concorrentes a um cargo pblico se inscrevem nos concursos com o objetivo de integrar o quadro de pessoal do servio estatal. A partir do momento em que a Administrao se utiliza do artifcio do cadastro de reserva, ela deixa expressa a possibilidade de no serem feitas nomeaes caso no surjam vagas durante o prazo de validade do certame. Assim, resta inconteste o desrespeito boa f dos candidatos, j que se prev a possibilidade de inexistir provimento de cargo, a despeito do embolso do que apurado com as taxas de inscrio. Esta atitude, inegavelmente, constitui infrao moralidade administrativa. preciso que esteja clara para os administradores pblicos a bvia idia de que o objetivo de um concurso a contratao de pessoal para os quadros da Administrao respectiva. E, ao menos no mbito do manejo do dinheiro pblico, somente se contrata se houver preciso de servidores. Dessa forma, a realizao de processo seletivo s ser, administrativa e juridicamente, admissvel quando houver carncia de funcionrios, fato este que impe a quantificao dessa necessidade mediante a indicao de cargos vagos e, consequentemente, o seu devido provimento. Diante do que exposto, repita-se, tambm deve se tornar cristalino para as autoridades administrativas o entendimento de que, se devido e necessrio o provimento dos cargos pblicos indicados como vagos no edital, os candidatos que forem aprovados dentro da quantidade indicada tero direito nomeao durante o prazo de validade do concurso. A desobedincia a essa fere os princpios da legalidade, da moralidade e da eficincia. 4.2. Discricionariedade do momento da nomeao No obstante a posio acolhida neste trabalho pelo acolhimento do direito nomeao do candidato aprovado, com base na vinculao da Administrao ao edital do concurso quando h previso de vagas, cumpre
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assinalar que tem discricionariedade a autoridade administrativa, dentro do prazo de validade, no que diz respeito ao momento da contratao. preciso perceber que uma srie de questes de ordem administrativa motiva o surgimento de cargos vagos no interior da Administrao. A aposentadoria compulsria, por exemplo, uma delas. De acordo com a Constituio Federal, o servidor que completar 70 anos de idade ser compulsoriamente aposentado do servio pblico. Ante tal circunstncia, o setor de recursos humanos de determinado rgo, vislumbrando a ocorrncia, em breve, de fato como o acima citado, toma eficiente providncia ao informar autoridade administrativa da necessidade de recompor o quadro de pessoal, que em data futura e certa estar defasado. Concluda a realizao do concurso, que, por exemplo, previu nmero de vagas igual ao de cargos vagos pelo evento aposentadoria, apenas quando esta se der que a Administrao poder efetuar as nomeaes. Demais disso, circunstncias imprevisveis pela Administrao podem impedir a contratao do candidato aprovado. E no h dizer que admitir a discricionariedade para o momento das contrataes estar em contradio com a idia de necessidade que deu ensejo realizao do concurso. A razo que impede esse raciocnio se encontra na prpria estipulao de um prazo de validade para o certame. Ora, sabe-se que a determinao do perodo de tempo do prazo de validade discricionria (dentro dos dois anos), em virtude de se conceder ao administrador a prerrogativa de analisar a situao administrativa do ente que comanda e poder organizar da melhor forma possvel o cronograma de provimento dos cargos que iro satisfazer a necessidade existente. Caso contrrio, no se poderia existir prazo de validade nos concursos pblicos, j que a necessidade demandaria imediata nomeao dos aprovados. , portanto, possvel conciliar a necessidade de provimento das vagas com a discricionariedade concedida para o momento de sua ocorrncia, at porque, no mbito do que discutido, a previso de vagas demonstrar a necessidade, e a discricionariedade indicar apenas em que momento ela (a necessidade) dever ser satisfeita. Em outras palavras, o prazo de validade o perodo de tempo que a Administrao considera necessrio para, efetivamente, atender aos reclamos de seu quadro de pessoal, e a estipulao de vagas a garantia para o atendimento desses reclamos.
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4.3 Ocorrncia de fato impeditivo do provimento de cargos Resta nitidamente demonstrada a concepo de que a oferta de vagas no edital de concurso pblico indica a necessidade de contratao, o que faz vincular a Administrao nomeao dos candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previstas. No obstante o acerto da tese mencionada acima, seria um contra-senso t-la como um direito absoluto dos candidatos aprovados, no devendo serlhes conferido os cargos obtidos com a aprovao sob o peso de quaisquer circunstncias, at porque um dos fundamentos da dita vinculao da Administrao a presuno de legitimidade dos atos administrativos, que cede ante prova em contrrio. Diante disso, admite-se a possibilidade de que determinadas hipteses possam sinalizar a no realizao do provimento dos cargos que foram veiculados no edital. Porm, essas hipteses devero apontar para um fato imbudo de trs caractersticas: a supervenincia realizao do concurso, a imprevisibilidade de sua ocorrncia e o distrbio financeiro provocado. at lgico que o fato impeditivo da nomeao deva ocorrer aps o encerramento do concurso, uma vez que, ocorrido antes, ter-se-ia a situao de suspenso do mesmo. Ora, se o fato prvio realizao do processo seletivo, as normas de boa administrao aconselham a sua suspenso, ou, se for o caso, o prprio cancelamento - com o devido reembolso das taxas de inscrio j pagas pelos candidatos -, j que a continuidade do procedimento poder render gastos inteis. Confirmando a idia acima, as precisas palavras de Maia e Queiroz:
Contudo, pode haver mudana de direo da posio anteriormente adotada pela Administrao, pautada sempre por interesse pblico superveniente e objetivamente determinante dessa mudana de postura, caso em que legtimo ser o escoamento do prazo de validade do concurso sem o respectivo provimento dos cargos, uma vez que o anterior interesse em ocup-los desapareceu.20 (grifo nosso)
No que tange marca da imprevisibilidade, tem de ficar claramente

20
Op. cit., p. 228.
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comprovado que as autoridades administrativas no tinham como antever o acontecimento dos eventos que importaro na impossibilidade de nomeao dos aprovados. Em uma linguagem mais rasteira, preciso que os fatos peguem a Administrao de surpresa. Assim, fcil perceber que apenas situaes extraordinrias se encaixaro nos termos expostos. A tradicional justificativa de ausncia de previso oramentria no mais poder ser utilizada, porque, diante do raciocnio at aqui elaborado, se o concurso feito para preencher uma necessidade de pessoal, no h como realiz-lo se inexiste dotao oramentria para remunerar esse mesmo pessoal de que tanto precisa a Administrao. A renitncia em assim proceder revela a irresponsabilidade do administrador, descurado com o bom andamento administrativo de sua gesto. No caso acima, abrir concurso pblico com oferta de vagas, mas sem numerrios para efetivar o provimento dos cargos, retira qualquer marca de imprevisibilidade. J se sabia que no haveria dinheiro suficiente. A terceira caracterstica diz respeito aos problemas financeiros ocasionados pela ocorrncia de um fato superveniente e imprevisvel. imprescindvel que o referido fato venha a trazer reais impactos no oramento financeiro do ente responsvel pela contratao dos aprovados no concurso. Exige-se, assim, uma justificativa deveras bem fundamentada para que se legitime a impossibilidade (jurdica, administrativa, financeira, etc.) de concluir as nomeaes estipuladas nas disposies editalcias. Em outras palavras, no basta uma meno abstrata do problema, mas sim dos efeitos concretos deste. Por fim, cumpre assinalar dois pontos esclarecedores. O primeiro o de que as caractersticas do fato impeditivo de nomeao so cumulativas, ou seja, preciso que o citado fato seja, simultaneamente, superveniente realizao do concurso, imprevisvel e causador de reais distrbios financeiros. O segundo ponto diz respeito ao momento em que a Administrao dever se pronunciar sobre o empecilho de cumprir o que previu no edital quanto s nomeaes. natural que tal momento se d apenas quando do encerramento do prazo de validade do certame pblico ou de sua prorrogao. E a razo para tanto se funda no fato de ser discricionria, dentro do prazo de validade e sua eventual prorrogao, a atribuio do administrador para realizar as nomeaes.
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O direito subjetivo do candidato aprovado se ergue to-somente ao final do prazo mencionado supra sem que tenha sido realizada contratao, j que assim a Administrao, a princpio, desobedeceu a determinao do edital e deixou implcita a concluso de que o cargo no era necessrio. nessa ocasio que a autoridade administrativa precisa justificar fundamentadamente o fato que a impediu de preencher os cargos vagos.21 Lembre-se de que a no prorrogao do prazo de validade, tendo j sido preenchidas as necessidades previstas no edital, prescinde de qualquer motivao por parte da Administrao, dando-se o contrrio caso, nas circunstncias apontadas, houver determinao para a prorrogao. 4.4. Recente jurisprudncia acolhedora do direito nomeao Decises proferidas nos ltimos anos por nossos tribunais superiores tm comeado a infirmar a tese clssica da mera expectativa de direito, passando a reconhecer o direito nomeao dos candidatos aprovados dentro do nmero de vagas ofertadas pelo edital. O pioneirismo adveio do Superior Tribunal de Justia, conforme demonstram os acrdos abaixo:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. NOMEAO. DIREITO SUBJETIVO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ATO VINCULADO. No obstante seja cedio, como regra geral, que a aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de direito, tem-se entendido que, no caso do candidato classificado dentro das vagas previstas no Edital, h direito subjetivo nomeao durante o perodo de validade do concurso. Isso porque, nessa hiptese, estaria a Administrao adstrita ao que fora estabelecido no edital do certame, razo pela qual a nomeao fugiria ao campo da discricionariedade, passando a ser ato vinculado. Precedentes do STJ e STF.
Quanto necessidade de motivar a deciso de no prover cargos previstos no edital, Maia e Queiroz vaticinam: Nesses casos, deve o administrador motivar expressamente seu ato, demonstrando claramente a supervenincia dos fatores que culminaram na troca de rumo da Administrao para o atendimento do novo interesse pblico. (Op. cit, p. 228).
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Recurso provido.22 RECURSO ORDINRIO - MANDADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO - OMISSO QUANTO NOMEAO DO SERVIDOR CLASSIFICADO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DECADNCIA DO WRIT NO OPERADA ENQUANTO VIGENTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - RECURSO PROVIDO. 1. Enquanto vigente o prazo de validade do concurso pblico, no se opera a decadncia para impetrar mandado de segurana, contra ato omissivo de autoridade pblica que no nomeia servidor classificado dentro das vagas previstas em edital. 2. Desde que aprovado dentro do nmero de vagas veiculadas em edital, o candidato em concurso pblico possui direito subjetivo investidura no cargo. Precedentes desta Corte. 3. Recurso provido.23 ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO CONCURSO APROVAO DE CANDIDATO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO E POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao e posse. 2. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que seriam, a princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do servio pblico, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital. Precedentes.
22 23
STJ, 5 T, RMS n 15.034/RS, Min. Flix Fischer, ac. de 19.02.2004, DJ de 29.03.2004 STJ, 6 T, RMS n 15.945/MG, Min, Paulo Medina, ac. de 02.02.2006, DJ de 20.02.2006.
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3. Recurso ordinrio provido.24
Neste ltimo aresto, existem alguns trechos do voto do Min. Rel. Paulo Medina que sustentam o que j esposado no presente texto. No tocante presuno de legitimidade pertinente necessidade de pessoal com a oferta de vagas no edital, diz o ministro:
O acrdo recorrido fundamentou-se no sentido de que a posse e nomeao de candidato em cargo pblico parte da premissa da necessidade da Administrao. Trata-se de uma premissa, at o momento em que a Administrao no torna expressa essa necessidade, veiculando, em edital, a oferta de certo nmero de vagas para determinado cargo. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a Administrao prover 98 (noventa e oito) vagas de Oficial de Justia, o que seria, a princpio, um ato discricionrio, torna-se um ato vinculado para o poder pblico, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo nomeao e posse, para os candidatos aprovados e classificados dentro do nmero de vagas previstas no edital.25
Em relao caracterstica da imprevisibilidade que impede a realizao de nomeao:

No que concerne alegao do Recorrido da ausncia de disponibilidade financeira para prover a Recorrente no cargo, esta relaciona-se, como o prprio reconhece, questo da governabilidade e governabilidade pressupe um mnimo de responsabilidade para com os atos que praticam, mormente quando afetam de forma direta a esfera jurdica dos cidados.26
Em outro julgado do qual foi relator, o mesmo ministro arrazoa no ponto atinente infrao dos princpios da legalidade e da moralidade:
Assim, tem entendido a Jurisprudncia desta Corte que, embora a aprovao em concurso pblico gere mera expectativa de direito
24 25 26
STJ, 6 T, RMS n 20.718/SP, Min. Paulo Medina, ac. de 04.12.2007, DJ de 03.03.2008. Idem, ibidem. Idem, ibidem.
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nomeao em cargos e empregos pblicos, se a Administrao Pblica veicula nmero certo e definido de vagas, est adstrita a prov-las, por obedincia aos princpios da legalidade, que pressupe a vinculao ao edital, e da moralidade administrativa27.
J o Supremo Tribunal Federal, atravs de sua Primeira Turma, decidiu tambm no sentido de conferir o direito nomeao aos que so aprovados dentro das vagas. Eis o resumo da deciso, disponibilizado no Informativo de Jurisprudncia n 520 do Pretrio Excelso:
Por vislumbrar direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas, a Turma, em votao majoritria, desproveu recurso extraordinrio em que se discutia a existncia ou no de direito adquirido nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a existncia de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2 Regio deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeao de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado ocupao dessas vagas, por ascenso funcional.28
Ainda, na esfera da Corte Constitucional, o tema em apreo teve reconhecida a sua repercusso geral, restando no aguardo para a deciso final a seu respeito. Eis a justificativa arrolada pelo Min. Menezes Direito:
Considero que a matria constitucional presente nestes autos extrapola o interesse subjetivo das partes, na medida em que se discute a limitao do poder discricionrio da Administrao Pblica em favor do direito de nomeao dos candidatos que lograram aprovao em concursos pblicos e que esto classificados at o limite de vagas anunciadas no edital que regulamenta o certame. A questo possui repercusso, notadamente, no aspecto social ao atingir diretamente o interesse de relevante parcela da populao que
27 28
STJ, 6 T, RMS n 19.216/RO, Min, Paulo Medina
SUPREMO Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo /documento/informativo520htm>. Acesso em 28 set. 2008.
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participa dos processos seletivos para ingressar no servio pblico. Afeta, tambm, a Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal que, a partir da deciso emanada por esta Suprema Corte, poder elaborar e realizar os concursos pblicos ciente da extenso das obrigaes que possui em relao aos candidatos aprovados e includos no rol das vagas ofertadas no processo seletivo. Assim, considero presente a repercusso geral.29
4.5 Direito nomeao a lei de responsabilidade fiscal A Lei Complementar Federal n 101/00, cujo contedo estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, surgiu com o objetivo de tornar legal algo que para as regras de boa administrao e o bom senso bvio: a autoridade administrativa no pode gastar mais do que arrecadar. A relao desta lei financeira com o direito nomeao tem a ver com o que preceitua o seu art. 21, pargrafo nico:
Art. 21. Omissis ................................................................................................................ Pargrafo nico. Tambm nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa de pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgo referido no art. 20.
Esta norma jurdica resolveu dois problemas de uma s vez. Diretamente, ela protege as finanas pblicas no s ao evitar que o gestor pblico atual, por estar em fim de mandato (e no caso de perda da eleio, ele mesmo ou o seu candidato), faa gastos excessivos na contratao de servidores, como tambm protege a gesto seguinte, que poderia ficar vinculada queles gastos excessivos, se fossem realizados. Indiretamente, foi o bom andamento das eleies preservado, porque nos cento e oitenta dias do ltimo ano de mandato sempre estar contido o perodo da campanha eleitoral. Assim, a vedao de nomeao impede a autoridade administrativa de usar as nomeaes como moeda de troca por votos.
29
STF, Pleno, RE 598099, Rel. Min. Menezes de Direito, ac. 23.04.2009.
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O que nos interessa, porm, na anlise dessa norma o fato de que ela pode vir a frustrar o direito nomeao de um candidato aprovado. possvel que, coincidentemente (ou no), o prazo de validade de um concurso, ou at a sua prorrogao, venha a ter cabo durante esses ltimos 180 dias de mandato, sem que todos os cargos previstos no edital tenham sido providos e, dessa forma, as nomeaes restantes fiquem inviabilizadas, j que o administrador pblico poderia alegar infrao lei financeira em resposta a uma eventual providncia judicial por parte dos candidatos. Entretanto, uma interpretao teleolgica do pargrafo nico do art. 21 junto com a exegese do sistema da Lei de Responsabilidade Fiscal (doravante LRF), caso proposta a devida ao judicial pelo candidato prejudicado, vem ao socorro do direito deste. Do ponto de vista teleolgico, j se viu o que busca o contedo do pargrafo nico do art. 21: o resguardo das finanas pblicas e da administrao seguinte atual. Todavia, encerrado o prazo de validade do certame com cargos vagos no providos e ajuizada ao por candidato que deveria ter sido nomeado, a deciso judicial que determina autoridade administrativa que nomeie o respectivo candidato eximir aquela de desobedincia aos termos da lei financeira. In casu, a nomeao realizada pela Administrao ter fulcro em uma deciso judicial, que, por sua vez, estar reconhecendo um direito dos candidatos aprovados. Logo, os desgnios da LRF sero observados. Completa-se esse raciocnio com uma interpretao sistemtica de outro dispositivo da LRF. Trata-se do 1 do art. 19, que estabelece excees aos limites de gastos com pessoal dos entes polticos, sendo uma delas a despesa decorrente de deciso judicial (o inciso IV). O STJ j confirmou a fora dessa exceo em caso de reintegrao de servidores:
SUSPENSO DE SEGURANA - AGRAVO REGIMENTAL INTERVENO DO MP NO OBRIGATORIEDADE REINTEGRAO DE SERVIDORES CONTRAPRESTAO EM SERVIOS LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NO CONFIGURAO DA LESO ECONOMIA PBLICA 1. faculdade do Presidente do Tribunal oportunizar a interveno do Ministrio Pblico no pedido de Suspenso de Segurana;
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2. A via de Suspenso de Segurana no se presta ao conhecimento de razes de mrito do Mandado de Segurana; 3. Em compensao reintegrao dos servidores, h a contraprestao do efetivo servio por eles prestados. Ademais, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00, art. 19, 1, IV) excetua a restrio com gastos com pessoal quando h deciso judicial. No h que falar, pois, em leso economia pblica; 4. No trouxe o Municpio elementos que permitam avaliar a possvel influncia dos agravados na conduo do processo administrativo instaurado para apurar alegadas irregularidades em concurso pblico. 5. Agravo Regimental no provido.30 Grifo nosso
Ora, se a lei financeira legitima gastos com pessoal excedentes aos limites por ela mesma estabelecidos, desde que fundados em deciso judicial, no fere as normas de gesto fiscal a nomeao feita pelo administrador, ainda que dentro dos ltimos 180 dias de mandato, tambm provocada por deciso do Judicirio, at porque, nesta ltima situao, no necessariamente haver extrapolao aos limites previstos pela lei. Portanto, no caso em estudo, o prazo estabelecido no pargrafo nico do art. 21 no poder prosperar enquanto alegao da Administrao para no nomear e no servir de impedimento a que a justia determina quela entidade que preencha os cargos que reputou necessrios no edital, principalmente quando esta providncia no ultrapasse os limites consagrados no art. 19 da LRF, j que h um direito subjetivo sendo albergado. 4.6. Instrumento processual adequado A ao de mandado de segurana a via processual indicada para que seja requerido, jurisdicionalmente, o provimento do cargo a que tem direito o candidato aprovado dentro das vagas.
30
STJ, CE, AgRg na SS N 1231/SC, Min. Edson Vidigal, ac. 25.10.2004, DJ 22.11.2004
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Sabe-se que o mandado de segurana tem previso constitucional no ttulo em que a Carta Poltica prev os direitos e garantias fundamentais. Tambm sabido que, no obstante o texto da Lei Maior destine o dito writ para a proteo de direito lquido e certo, a doutrina sempre tem buscado demonstrar que os fatos que devem configurar liquidez e certeza, conforme observa Lenza:
Importante lembrar a correo feita pela doutrina em relao terminologia empregada pela Constituio, na medida em que todo direito, se existente, j lquido e certo. Os fatos que devem ser lquidos e certos para o cabimento do writ.31 Grifo do autor
Assim sendo, j na proposio da ao, as provas que a sustentaro precisam estar completas, definidas, totalmente capazes de formular um juzo de subsuno com a norma jurdica respectiva, dispensando um momento posterior de produo de provas. No caso em tela, exige-se dos impetrantes que acostem petio inicial do mandamus determinados atos do procedimento administrativo atinente ao certame pblico, a fim de que se possa aferir a liquidez e a certeza do quadro ftico apresentado. Em termos prticos, os atos mencionados supra consistem nos editais que indicam a abertura do concurso (com oferta de vagas), o resultado definitivo e a sua homologao (com a listagem de aprovados), os atos de nomeao dos aprovados frente do impetrante (se houver), o ato de renovao do prazo de validade (caso prorrogado) e o que declara o final deste prazo (se realizado), sem que tenha havido todas as nomeaes previstas. De posse dessa documentao (cpias do jornal oficial), basta estabelecer a ordem cronolgica dos fatos, que resultaram na no nomeao do candidato. A fundamentao jurdica aquela exposta no tpico 4.1. A Administrao, em sua resposta, apenas poder alegar irregularidades formais pertinentes documentao apresentada pelo impetrante ou fundamentar a ocorrncia de fato superveniente, imprevisvel e causador de desordem administrativa, que inviabilizou as nomeaes previstas. A autoridade coatora aquela responsvel pela realizao da nomeao
31
Op. Cit. p. 578.
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e o prazo de 120 dias para a impetrao do mandado de segurana corre a partir do primeiro dias aps o encerramento do prazo de validade ou de sua prorrogao, uma vez que Administrao estar omissa em praticar um ato que a ordem jurdica lhe impele.
5. Concluses
Ante o que desenvolvido at aqui, possvel serem feitas as seguintes concluses: 1) o objetivo da deflagrao de um concurso pblico satisfazer a necessidade de pessoal da Administrao; 2) com base na presuno de legitimidade dos atos administrativos, a previso de vagas no edital demonstra a carncia de servidores, quantificando-a; 3) o candidato aprovado dentro das vagas oferecidas no edital tem direito subjetivo nomeao, pois, pela presuno de legitimidade e pelo princpio da legalidade, a Administrao est vinculada s vagas que veiculou no edital; 4) o princpio da moralidade tambm serve fundamentao jurdica do direito nomeao do aprovado, porque o escoamento do prazo de validade do concurso sem o provimento de cargo vago significa que o mesmo no era necessrio, incrustando uma falsa idia aos que concorreram ao posto e obtiveram a aprovao; 5) o administrador pblico detm discricionariedade apenas para decidir o momento da nomeao; 6) a ocorrncia de fato superveniente, imprevisvel e causador de real impacto negativo na atividade administrativa pode impedir as nomeaes, desde que devidamente fundamentado; 7) no so incompatveis a nomeao de aprovado pela autoridade administrativa aps ordem judicial e a proibio de nomeao da Lei de Responsabilidade Fiscal prevista no seu pargrafo nico do art. 21; 8) a ao de mandado de segurana a via processual adequada para se pugnar judicialmente a nomeao do candidato aprovado dentro das vagas.
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Bibliografia
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008. CRETELLA JR., Jos. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o Dicionrio da Lngua Portuguesa. 6. ed. Curitiba: Positivo, 2005. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed. So Paulo: Mtodo, 2006. MAIA, Mrcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O Regime Jurdico do Concurso Pblico e o Seu Controle Jurisdicional. So Paulo: Saraiva, 2007. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
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A LEI MARIA DA PENHA E A AO PENAL NO CASO DE LESO CORPORAL LEVE EM SITUAO DE VIOLNCIA DOMSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER
Rafael Cavalcanti Lemos Juiz de Direito do Tribunal de Justia de Pernambuco Especialista em Direito Processual Civil pela UFPE Mestrando em Direito pela Universidade de Londres Membro da Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung e do grupo de juristas intitulado Luta pela Justia ( http://www.luta.pelajustica.nom.br/ )
RESUMO: O artigo 88 da Lei dos Juizados Especiais dispe que a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves depende de representao. O artigo 41 da Lei Maria da Penha vedou a aplicao da Lei dos Juizados Especiais aos crimes de violncia domstica ou familiar, quando praticados contra mulher. H divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca da manuteno da representao como condio de procedibilidade para os crimes de leso corporal leve ocorridos em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher. Uma aplicao androcntrica do artigo 41 da Lei Maria da Penha, tomando por condicionada representao a ao penal pblica, termina por frustrar o cumprimento de tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil. SUMRIO: 1. Introduo. 2. Abordagem Legislativa da ao penal. 3. Ao Penal Pblica condicionada representao. 4. Leso Corporal leve em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher e direito de representao. 5. Consideraes Conclusivas: a violncia domstica ou familiar contra a mulher como um problema de direito humano feminino internacional. 6. Bibliografia.
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1. Introduo
O Cdigo Penal, no caput do seu artigo 129, comina pena de deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, a quem ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. A supramencionada ofensa dita leve em contraposio quelas previstas nos pargrafos 1o. (primeiro) e 2o. (segundo) do indigitado artigo, chamadas, respectivamente, de grave e gravssima:
sob a mesma rubrica, o legislador tipificou dois modelos distintos de leso corporal: a grave e a gravssima. Enquanto no 1o. encontram-se os casos de leso corporal grave, no 2o. esto os casos de leso corporal gravssima. A diferena entre ambas as denominaes emerge cristalina a partir da anlise da pena cominada: recluso de 1 a 5 anos para a hiptese grave e recluso de 2 a 8 anos para a gravssima. Assim, a leso corporal grave (ou mesmo a gravssima) uma ofensa integridade fsica ou sade da pessoa humana, considerada muito mais sria e importante do que a leso simples ou leve. (NUCCI, 2006a, p. 561).
Se a leso corporal leve for praticada em situao de violncia domstica ou familiar, a pena de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos de deteno, consoante o pargrafo 9o. do artigo 129 do Cdigo Penal, acrescentado pela Lei 10.886/2004 e modificado pela Lei 11.340/2006 no que diz respeito ao quantum repressor. Disps, por seu turno, a Lei 9.099/1995, no artigo 88, batizada dos Juizados Especiais, que a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves depende de representao. A Lei Maria da Penha, contudo, j referida no presente texto sob o nmero 11.340/2006, vedou, por meio do artigo 41, a aplicao da Lei 9.099/1995 aos crimes de violncia domstica ou familiar, quando praticados contra mulher. Este artigo visa justo discutir os efeitos da Lei 11.340/2006 sobre a ao penal no caso de leso corporal leve em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher. Para isso, servir-se- da jurisprudncia ptria e da doutrina jurdica nacional e estrangeira.
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2. Abordagem legislativa da ao penal

A ao penal tratada no Ttulo VII da Parte Geral do Cdigo Penal e no Ttulo III do Livro I do Cdigo de Processo Penal. ZAFFARONI e PIERANGELI (2002, p.769) entendem que
Muito discutvel a legitimidade de disposies de preceitos relativos ao penal no mbito do Cdigo Penal, posto que o tema pertence ao processo penal e no ao direito penal, e, no obstante isso, muitos cdigos recentes mantm tais disposies no seu contexto. que o poder-dever de punir estatal s se realiza pelo exerccio do jus persequendi, ou, por outras palavras, atravs da ao penal que movimenta os rgos jurisdicionais do Estado, que a ameaa abstrata contida no preceito sancionador da norma penal incriminadora pode se concretizar.
A despeito da crtica transcrita acima, certo que existe ntima relao entre a ao penal e a extino da punibilidade, razo certa pela qual o legislador entendeu por bem tratar do primeiro instituto (ao penal) outrossim no cdigo dedicado ao direito material.
3. Ao penal pblica condicionada representao

Toda ao penal pblica, salvo expressa ressalva legal (artigo 100, caput, do Cdigo Penal), e a ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido (artigos 129, inciso I, da Constituio da Repblica e 100, 1o., do Cdigo Penal):
A regra geral a da competncia do Ministrio Pblico para, oferecendo denncia, movimentar a ao criminal que apurar se de aplicar-se pena ao infrator da lei penal. (...) H mesmo sistemas legislativos de que o francs se apresenta como o tipo clssico, nos quais impera o princpio de competir, somente, justia pblica a promoo da ao para aplicao das penas; ao ofendido s se reconhece a ao civil, para reparao do dano. (...) No seguiu o Cdigo Penal vigente a orientao do de 1890, cujo
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art. 407, 2o., enumerara as excees ao princpio geral da ao penal por denncia do Ministrio Pblico, em todos os crimes e contravenes; excees essas modificadas, com ampliaes, em geral, pela legislao esparsa posterior, como documenta o art. 407, 3o., da Consolidao das Leis Penais, organizada por Vicente Piragibe. Em relao a cada crime, cuja perseguio no pode ser feita, quando existente, em ao iniciada por denncia, ou quando a denncia fica subordinada a condies e formalidades, que o estatuto de 1940 focaliza a proibio ou a exigncia especial. (ESPNOLA FILHO, 2000, pp. 372 e 375).
A representao do ofendido, portanto, quando exigida, uma condio (ou limite FERRI, 1998, p. 149, n. 37) de procedibilidade da ao penal pblica:
representa apenas e to-somente uma condio de procedibilidade, representando uma delatio criminis postulatria, pois, com ela, no s se faz a comunicao da prtica de um crime e de sua autoria, mas tambm se reclama que se instaure a persecutio criminis. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p. 770).
No uma condio para a punibilidade, como a conceitua FRAGOSO (1990, p. 148):

Esto, no caso, reunidas as caractersticas gerais de um crime: ao, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Em certos casos excepcionais, a existncia do crime, alm das caractersticas gerais que indicamos, exige mais que ocorra condio objetiva de punibilidade. Entende-se por condio objetiva de punibilidade a condio exterior ao modelo legal de conduta punvel (tipo), de que depende a ilicitude penal do fato (cf. no. 206, infra). o caso, por exemplo, dos crimes falimentares, que dependem sempre da sentena declaratria de falncia, que condio objetiva de punibilidade. Como logo se percebe, nos casos em que a lei prev condio objetiva de punibilidade, ela constitui pressuposto da pena, e, portanto, caracterstica ou requisito do fato punvel.
O mesmo defendido por MARQUES (2000, p. 385), para quem, em face de a decadncia do direito de representao ter sido prevista como causa de extino da punibilidade no artigo 107, inciso IV, do Cdigo
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Penal, o direito de o Estado punir no pode logicamente extinguir-se sem que tenha existido. A ideia da punibilidade, obiter dictum, essencial conceituao do crime, pois este no existe sem que uma pena lhe seja cominada (GARCIA, 1977, p. 197). Para BRUNO (1984, pp.196-7), porm, apenas a anistia, por fico jurdica, e a inovao de lei descriminante fazem desaparecer de um fato o carter de ao tpica necessrio para sua definio como crime, porquanto a pena no pode ser tomada por momento constitutivo do atuar criminoso, podendo-se ver nela somente a sua consequncia de direito especfica, um dado posterior existncia do crime e que exige, para manifestar-se, que este se tenha constitudo por inteiro. De qualquer modo e fechado o parntese acima, a vantagem da representao residiria em que,
enquanto resguarda o interesse privado, permite que, uma vez satisfeita a condio de procedibilidade, por ser pblica, apresente-se como mais idnea para se efetivar o processo de represso ao crime. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p. 771).
Como leciona ESPNOLA FILHO (2000, p. 373),

h, muita vez, a ponderar que, pela natureza da infrao e pelos seus resultados, afetando, dum lado, interesses sociais, e, do outro, da forma mais imediata, os da vtima, a ao punitiva deve, como acentuou to proficientemente Carrara (Programma del corso di diritto criminale, 11a. ed. vol 1o., 548 e 549), atender mais ao amor da paz, ou ao decoro e convenincia do ofendido do que ao menor interesse social da represso, que cumpre fazer ceder perspectiva de uma publicidade considerada perigosa pelo mais direto interessado.
4. Leso corporal leve em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher e direito de representao
Vozes respeitveis, apesar do comando inserto no artigo 41 da Lei Maria da Penha, levantaram-se pela manuteno da representao como condio de procedibilidade para os crimes de leso corporal leve
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ocorridos em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher, como as Cmaras Criminais Primeira e Segunda do Tribunal de Justia de Pernambuco:
DIREITO PENAL. LESO CORPORAL DE NATUREZA LEVE. AUDINCIA ESPECIAL. RENNCIA REPRESENTAO. APLICABILIDADE DO ART. 16 DA LEI 11.340/2006. REJEIO DA DENNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INCONSISTNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para os crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, o art. 41 da Lei 11.340 no veda apenas a aplicabilidade parcial da Lei 9.099/1995, mas sim a totalidade desta. 2. Tambm no previsto na Lei 11.340 que a ao penal de leso corporal de natureza leve cometida contra a mulher, no mbito familiar, deva ser pblica incondicionada. 3. Os fundamentos expendidos pelo magistrado singular tm amparo legal e esto revestidos de discernimento e sensatez. 4. Recurso no provido. Deciso unnime. (Recurso em Sentido Estrito n 0159179-3, 1 Cmara Criminal do TJPE, Rel. Roberto Ferreira Lins. j. 20.12.2007, unnime, DOE 11.01.2008). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER (ART. 129, 9 DO CP). PRISO EM FLAGRANTE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ARBITRAMENTO DA FIANA PELO JUZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LIMINAR DEFERIDA. ORDEM CONCEDIDA PARA CONFIRMAR A DECISO LIMINAR. 1. In casu, o paciente encontra-se preso pela prtica do delito tipificado no art. 129, 9 do CP, que, em face da alterao trazida pela Lei n 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, passou a ter como pena a deteno, de 03 (trs) meses a 03 (trs) anos, o que permite a fixao da liberdade provisria com fiana, que inclusive j havia sido arbitrada pela autoridade policial. 2. Ante a renncia expressa da vtima ao direito de representao, estando o feito no aguardo da designao da audincia estabelecida pelo art. 16 da Lei 11.340/2006 para ser extinto sem punio do paciente, ou, na pior das hipteses,
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havendo a continuidade do processo, por se tratar de delito cuja pena mxima cominada de 03 (trs) anos de recluso, afigura-se possvel, em tese, o benefcio da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito no momento da condenao, no sendo razovel, portanto, a restrio da liberdade do paciente, pois, como se sabe, na presente ordem jurdica a priso cautelar medida excepcional. 3. Ordem concedida para confirmar a deciso liminar. Deciso por unanimidade. (Habeas Corpus n 0161878-2, 2 Cmara Criminal do TJPE, Rel. Mauro Alencar de Barros. j. 20.12.2007, unnime, DOE 10.01.2008).
Para quem assim pensa, a Lei Maria da Penha no teria visado acabar com o direito de representao da ofendida por leso corporal leve porque
as chances de um acertamento do conflito entre as partes so muito maiores se a vtima tiver a faculdade de fazer uso, como instrumento de negociao, do direito de livrar o agressor do processo criminal. [...] Esse empoderamento da vtima restabelece o equilbrio da relao. Assim, a mulher dispe da possibilidade de dar prosseguimento ou no ao penal, alm de poder levar o agressor a concordar com a separao nos termos por ela propostos, rompendo-se o ciclo de violncia. [...] No h como pretender que prossiga a ao penal depois de o juiz ter obtido a reconciliao do casal ou ter homologado a separao com definio de alimentos, partilha de bens e guarda de filhos e visitas. A possibilidade de trancamento do inqurito policial em muito facilitar a composio dos conflitos envolvendo as questes de Direito das Famlias, que so bem mais relevantes do que a imposio de uma pena criminal ao agressor. A possibilidade de dispor da representao revela formas atravs das quais as mulheres podem exercer poder na relao com os companheiros. (DIAS, 2007, pp. 120 e 123-4).
Segundo DIAS (2007, pp. 124-5), ainda duas outras questes relevantes devem ser levadas em conta para a interpretao de que a leso corporal leve em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher de ao penal pblica condicionada representao: (A) o estmulo que a ausncia dessa condio de procedibilidade traria ao silncio da ofendida,
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a qual deixaria de comunicar autoridade a agresso para que o ofensor no viesse a ser inexoravelmente processado, e (B) a previso expressa de representao constante do artigo 30 do projeto de lei (numerado 4.559/2004) que deu origem Lei Maria da Penha, artigo que findou por ser, de roldo, suprimido no Senado to-s por haver feito parte do rejeitado conjunto de normas minudentemente disciplinadoras do procedimento policial e do processo judicial pertinentes violncia domstica ou familiar contra a mulher. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, entretanto, em 12 de agosto de 2008, por ocasio do julgamento do Habeas Corpus 96.992/DF, decidiu, rebatendo os argumentos acima, que o crime de leso corporal leve em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher de ao penal pblica incondicionada1. O Ministro Paulo Gallotti destacou em seu Voto-vista que:
seja pela exacerbao da pena prevista para o crime de leso corporal qualificada, seja pela expressa meno inaplicabilidade da Lei n 9.099/1995, sem qualquer restrio, penso que esse delito, praticado contra mulher no mbito familiar, voltou a ser processado mediante ao penal pblica incondicionada. de ao penal pblica condicionada representao, dentre as leses corporais, apenas a leso corporal leve simples, vale dizer, sem a qualificadora do 9. (...) E sob um enfoque sociolgico, inegvel reconhecer que grande parte das mulheres vtimas de violncia domstica, especialmente aquelas de classes econmicas menos favorecidas, quando levam seus casos ao conhecimento das chamadas autoridades, acabam por ser coagidas a se retratar, sofrendo intimidao de todos os tipos por parte dos infratores, inclusive fsicas, morais, psicolgicas, financeiras etc. (...) O argumento de que no se deve retirar da mulher o poder
1
Posio, contudo, abandonada alguns meses depois: A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, mudando o entendimento quanto representao prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Considerou que, se a vtima s pode retratar-se da representao perante o juiz, a ao penal condicionada. Ademais, a dispensa de representao significa que a ao penal teria prosseguimento e impediria a reconciliao de muitos casais. HC 113.608-MG, Rel. originrio Min. Og Fernandes, Rel. para acrdo Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 5/3/2009. (Informativo de Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia n. 385, perodo de 2 a 6 de maro de 2009. Disponvel em: http://www. stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp?livre=@cod=0385. Acesso em: 21 de abril de 2009.).
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de deciso sobre a situao de violncia em sua famlia, com todo o respeito aos que pensam de modo diverso, termina por no solucionar o grave problema, mantendo a possibilidade de serem vtimas de inaceitvel coao na busca de impunidade, circunstncia que acaba por estimular a reiterao criminosa. (...) o agressor deve estar consciente de que responder a um processo criminal e ser punido se reconhecida sua culpabilidade. Embora haja expressa vedao legal aplicao dos institutos despenalizadores previstos na Lei n 9.099/1995, a condenao no implicar necessariamente em privao da liberdade, dada a possibilidade de ser o agente beneficiado com a substituio da reprimenda corporal por medidas restritivas de direitos, com exceo das que possuam exclusivo contedo econmico, ou com a suspenso condicional da pena, a teor dos artigos 44 e 77 do Cdigo Penal.
Tambm em Voto-vista, j havia dito o Ministro Hamilton Carvalhido:

A questo a da natureza da ao penal nos crimes de leses corporais leves ou culposas, praticadas contra a mulher no mbito das relaes domsticas. (...) Relativamente ao crime de leso corporal, especialmente dela tratam os artigos 7, inciso I, como forma de violncia domstica e familiar contra a mulher, e 44, para aumentar a pena do artigo 129, pargrafo 9, do Cdigo Penal, de 1 (um) para 3 (trs) anos de deteno, ambos da Lei n 11.340/06 (...) A vigncia da lei de criminalizao derivada, que criou a forma qualificada do crime de leso corporal leve, inserta no pargrafo 9 do artigo 129 do Cdigo Penal, nmero 10.886/04, tanto quanto a Lei n 11.340/06, so de vigncia posterior lei que disps sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e deu outras providncias, entre as quais fazer da ao penal pblica condicionada os crimes de leso corporal leve e leso culposa. No h, assim, falar em representao como condio da ao penal relativa ao crime de leso corporal leve qualificada, por estranha forma qualificada do delito ao suporte ftico do artigo 88 da Lei n 9.099/95 (...) caso, pois, de ao penal pblica incondicionada o do artigo 129, pargrafo 9, do Cdigo Penal, forma de violncia domstica e familiar contra a mulher.
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Outra no a posio de NUCCI (2006b, p. 884), para quem se pode mesmo compreender o artigo 41 da Lei Maria da Penha como uma amplificao do artigo 17 desse diploma legal:
Embora severa, a disposio do art. 41 em comento, constitucional. Em primeiro plano, porque o art. 98, I, da Constituio Federal, delegou lei a conceituao de infrao de menor potencial ofensivo e as hipteses em que se admite a transao. Em segundo lugar, pelo fato de se valer do princpio da isonomia e no da igualdade literal, ou seja, deve-se tratar desigualmente os desiguais. Em terceiro prisma, esse o resultado, em nosso ponto de vista, da m utilizao pelo Judicirio, ao longo do tempo, de benefcio criado pelo legislador. Em outros termos, tantas foram as transaes feitas, fixando, como obrigao para os maridos ou companheiros agressores de mulheres no lar, a doao de cestas bsicas (pena inexistente na legislao brasileira), que a edio da Lei 11.340/2006 tentou, por todas as formas, coibir tal abuso de brandura, vedando a pena de cesta bsica, alm de outros benefcios (art. 17 desta Lei), bem como impondo a inaplicabilidade da Lei 9.099/95.
De fato, a Lei 11.340/2006 no enxerga a violncia domstica ou familiar contra a mulher como infrao de menor potencial ofensivo, de maneira que, numa resposta forte porm constitucionalmente isonmica, o legislador achou oportuno e adequado afastar integralmente a aplicao, a situaes daquela natureza, de uma lei voltada para delitos normativamente considerados menores, a 9.099/1995.
5. Consideraes conclusivas: a violncia domstica ou familiar contra a mulher como um problema de direito humano feminino internacional.
A violncia domstica ou familiar contra a mulher um problema de direito humano feminino internacional. Direito humano feminino porque a vtima de violncia domstica ou familiar mulher passa por constrangimentos sem equivalncia com os sofridos por vtimas doutro gnero, uma vez que recebe a carga de uma violncia sistmica e estrutural consistente num mecanismo de controle
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patriarcal das mulheres nascido da ideia da superioridade masculina sobre a inferioridade feminina, do desempenho de papis e do cumprimento de expectativas estereotipados, bem como da predominncia econmica, social e poltica do homem em contraste com a dependncia da mulher (COOK, 1994, p. 20). As regras de processo, em situaes assim, so to significativas quanto aquelas de direito substantivo penal (CHARLESWORTH; CHINKIN, 2000, p. 324). por sua prpria Constituio (artigos 5o., I e 2o., e 226, 8o.) que o Estado brasileiro est obrigado a criar instrumentos que cobam a violncia no mbito das relaes familiares, promovendo a igualdade de direitos e obrigaes entre homens e mulheres, mormente quando aqueles (instrumentos) tm fulcro nos tratados internacionais em que parte e, sempre que no a contrariem mas a confirmem, a despeito de que (os tratados) no sejam considerados emenda Constituio (artigo 5o., 3o.). Uma aplicao androcntrica do artigo 41 da Lei Maria da Penha, tomando por condicionada representao a ao penal pblica no caso de leso corporal leve em situao de violncia domstica ou familiar contra a mulher, termina por frustrar o cumprimento de tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil, nomeadamente (na ementa e no artigo 1o. da Lei 11.340/2006) a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres (de sigla inglesa CEDAW) e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (tambm chamada de Conveno de Belm do Par).
6. Bibliografia.
BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. 4a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, t. 3. CHARLESWORTH, Hilary; CHINKIN, Christine. The boundaries of international law: a feminist analysis. Manchester: Manchester University Press, 2000.
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COOK, Rebecca J. Womens international human rights law: the way forward. In: COOK, Rebecca J. (org.). Human rights of women. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1994. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. So Paulo: RT, 2007. ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado. Atual. por Jos Geraldo da Silva e Wilson Lavorenti. Campinas: Bookseller, 2000, v. I. FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. Trad. Paolo Capitanio. 2a. ed. Campinas: Bookseller, 1998. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 1a. ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1990. GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 4a. ed. 39a. tiragem. So Paulo: Max Limonad, 1977, v. I, t. I. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2a. ed. Campinas: Millennium, 2000, v. I. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 6a. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2006a. _____. Leis penais e processuais penais comentadas. 1a. ed. 2a. tir. So Paulo: RT, 2006b. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 4a. ed. rev. So Paulo: RT, 2002.
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DESCARTE DE PROCESSOS FINDOS: A Importncia da Aplicao dos Preceitos do Capital Social como forma de difundir a relevncia do Arquivo um exerccio de cidadania
Tnia Campinho dos Santos Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro-UERJ MBA em Administrao Judiciria pela Faculdade Maurcio de Nassau Mestre em Gesto Pblica, pela Universidade Federal de Pernambuco-UFPE.
RESUMO: Este artigo tem como objetivo mostrar a importncia da utilizao do capital social, buscando uma interao entre as instituies pblicas que lidam com arquivos pblicos. O intuito sugerir uma aplicao de polticas pblicas de interatividade para facilitar a organizao do acervo, melhorar a manuteno dos fundos e disponibilizar o contedo destes arquivos, como forma de contribuir para a criao de uma fonte rica de informaes, dados e culturas que possibilitem a formao do patrimnio histrico contido no Arquivo da Justia Federal, conferindo o exerccio da cidadania.Discorre sobre a importncia dos documentos encontrados no acervo e as mudanas decorrentes da obrigatoriedade de implantao do descarte de autos findos pelo Conselho de Justia Federal, proporcionando uma nova tica de utilizao dos documentos sob o ponto de vista de consulta e pesquisa. SUMRIO: Resumo. Sumrio. Introduo. Justificativa. Problema. Suposio. Pergunta. Objetivo. Capital Social. Bourdieu Habitus, Agentes, Campo. Gesto Documental. Arquivo Judicial. Concluso. Referncias Bibliogrficas.
Introduo
O Conselho de Justia Federal, preocupado com o excessivo acmulo de documentos, preocupa-se com o armazenamento de autos findos.
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Para tanto, instituiu uma poltica de eliminao de documentos, que se iniciou na atividade meio, com aplicao da Tabela de Temporalidade dos documentos administrativos passando, em 2004, para o descarte de processos judiciais arquivados. Foram institudas as Resolues ns 359/2004 e 393/2004, posteriormente revogadas pelas Resolues ns 06, de 07 de abril de 2008 e 23, de 19 de setembro do mesmo ano. Essas resolues norteiam como a Justia Federal pode selecionar processos findos para o descarte, atravs de um processo de anlise dos documentos, elaborao de editais, picotagem do material no retirado pelas partes e posterior doao do papel triturado para instituies filantrpicas, no intuito de elastecer a funo social da Justia, aproximando-a do cidado e como forma de contribuir para o desenvolvimento sustentvel. Faremos uma explanao da importncia da utilizao do capital social para aplicar a poltica de eliminao de autos, difundindo a relevncia do Arquivo, com observncia da necessidade de interao entre a Justia Federal e outras instituies, com o fito de melhor desenvolver a poltica de descarte. Nosso foco firmou-se em elaborar um cenrio de como direcionar a gesto pblica do Arquivo Judicial da Justia Federal da Seo Judiciria em Pernambuco, objetivando preparar o ambiente como espao de pesquisa, consulta, acesso da populao e exerccio da cidadania, numa proposta de modernizao estrutural, no intuito de transform-lo numa biblioteca pblica, com o acesso para visitas pelos cidados.
Justificativa
Com o aumento desordenado do acervo do arquivo da Justia Federal e com a falta de planejamento para o setor (ou de projetos acompanhando o volumoso crescimento), tornou-se imperiosa a organizao do Arquivo, para controlar o ambiente e facilitar o acesso aos processos arquivados. Os Arquivos institucionais tendem a se transformar em depsito de coisas inteis, de pouca valia, desconhecendo-se, portanto, a variedade do material ali armazenado. Sua importncia social decorre do fato de, ao organizarmos o arquivo ele poder se transformar numa excelente e rica fonte de consulta para a comunidade, diante da diversidade dos assuntos que dispomos no contedo dos feitos e diferente fonte de pesquisa para historiadores, socilogos,
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operadores do direito e interessados no tema. Cremos que o tema Descarte de Autos Findos, no tem sido devidamente explorado nos trabalhos desenvolvidos e tentaremos acrescentar e difundir noes sobre o universo dos arquivos e processos findos. O tema at o momento no foi estudado dentro da organizao pblica Justia Federal em Pernambuco. Pretendemos contribuir para a implantao de poltica pblica de reestruturao do departamento arquivstico.
Problema
Crdulos na necessidade de implantao dessas polticas pblicas e na riqueza do material encontrado no acervo dos processos judiciais arquivados, necessrio se faz, primeiramente, organizar o Arquivo, implantando as Resolues de Descarte de Autos Findos, selecionando o material repetitivo dos processos ali constantes, procedendo o descarte propriamente dito, para posterior divulgao do material e difuso da cultura da importncia do Arquivo, como fonte mpar de consulta e conhecimento, posto que abrange os argumentos de partes adversas, com a deciso final do magistrado. A definio do problema ento teria como foco principal a necessidade de aproveitar o material acumulado no Arquivo Judicial, como fonte de pesquisa e reflexo da histria da sociedade moderna. Pretendemos demonstrar que a troca de experincias com outras instituies pode contribuir para a melhoria da implantao da poltica de eliminao de autos. Para tal, primeiramente, precisamos colocar em prtica as Resolues do Conselho da Justia Federal que determinam o descarte de autos findos, com posterior organizao e mapeamento do Arquivo Judicial, que passaria, ento, a reter apenas as aes de guarda permanente, as consideradas no aptas ao descarte e os feitos aguardando prazo precaucional para eliminao.
Suposio
1. SUPOSIO
Acreditamos que o estudo da importncia do acervo encontrado nos documentos que compem os processos judiciais arquivados (autos findos)
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podem servir como fonte de pesquisa, acrescentando mais uma opo de consulta para estudiosos dos assuntos tratados nos autos. Precisamos selecionar os documentos e processos que possuem contedo significativo e relevante. Para tal, a implantao da poltica de descarte de autos findos servir como forma de dar notoriedade ao acervo do arquivo, que passar a conter apenas processos cujo contedo se torne atrativo para consulta pela sociedade.
Pergunta
Como a utilizao do capital social pode contribuir para a efetiva implantao do descarte de autos findos e a reestruturao do Arquivo, transformando-o num espao rico para consulta, visita e pesquisa, onde encontraremos processos raros, instrudos com documentos originais e decises dos magistrados, possibilitando o acesso de qualquer cidado para conhecimento, leitura e manuseio de autos e difundindo a cultura organizacional?
Objetivo
Elaborar uma reflexo terica sobre a importncia da utilizao do capital social na instituio no tocante ao processo de descarte de processos judiciais findos, atravs da cooperao entre as outras instituies, trocando experincias e informaes sobre sua importncia e utilidade no mundo moderno.
Capital social
O eixo deste artigo perpassa sobre a necessidade de difundir a cultura do acervo vivo, atravs da implantao de gesto de polticas pblicas interativas de arquivos. Inicialmente, discorremos sobre diferentes ticas de definio do conceito de capital social, mostrando a necessidade de troca de experincias e ajuda entre os arquivos pblicos de diferentes administraes. Tentamos fazer um paralelo entre o capital social e a constatao de sua inaplicabilidade no Arquivo Judicial da Justia Federal em Pernambuco.
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Intencionamos abordar diferentes conceitos de capital social, sob ticas mltiplas e traar uma considerao do quanto sua utilizao nas prticas de trabalho dentro do Arquivo Judicial da Justia Federal em Pernambuco poderiam minimizar custos, agilizar servios e implantar mecanismos de troca e cooperao entre a Justia Federal e outras instituies. Primeiramente, o que capital social? Buscando agrupar alguns conceitos sobre a matria, foram encontrados diversos autores discorrendo sobre o tema. Na tentativa de separ-los pelas variadas formas de analisar o capital social, fizemos as anotaes que se seguem: Segundo a definio de Lyda Hanifan1, o capital social estaria diretamente ligado com camaradagem nas relaes sociais, o que daria s redes sociais certo valor econmico.
... o conjunto dos elementos tangveis que mais contam na vida quotidiana das pessoas, tais como a boa vontade, a camaradagem, a simpatia, as relaes sociais entre indivduos e a famlia. Parte da ideia de que as redes sociais podem ter valor econmico.
Sendo assim, o capital social representa a fora na obteno de resultados atravs da parceria e formao de grupos (redes), as quais, trabalhando conjuntamente, geram fora e obteno mais clere de resultados. Percebemos que o Arquivo Judicial da Justia Federal de Pernambuco vive em isolamento. No interage com outras instituies, no troca informaes, no pratica o benchmarking, no busca conhecer tcnicas aplicadas em outros rgos com o fito de trazer a experincia para melhorar a prpria instituio. Se analisarmos o capital social no conceito de Bourdieu, Augusto de Franco e Elisabete Ferrarezi, este seria uma estratgia de classe, atravs da qual haveria empoderamento daqueles que dispem de uma informao de qualidade, atravs do estabelecimento de redes e troca mtua com outras instituies similares.
1
Milani, Carlos. Teorias do Capital Social e Desenvolvimento Local: lies a partir da experincia de Pintadas (Bahia, Brasil). Projeto de pesquisa Capital social, participao poltica e desenvolvimento local: atores da sociedade civil e polticas de desenvolvimento local na Bahia (2002-2005), financiado pela FAPESB e desenvolvido na Escola de Administrao da UFBA (NPGA/NEPOL/PDGS). Disponvel em http://www.adm.ufba.br/capitalsocial. Acesso em 17/04/2007.
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Assim, o grupo de servidores que trabalham junto ao arquivo precisa ampliar sua viso e relacionamentos, buscando ferramentas, objetivando incremento nas informaes do setor, atravs de estratgias instrumentais para fortalecimento perante a instituio em prol da sociedade. Vejamos algumas formas de definio de capital social para Bourdieu2.
- Desenvolve o conceito de capital social em termos de estratgia de classe; o capital social tem, para ele, o carter de instrumento (da mesma forma que o capital econmico ou o capital cultural) que utilizam atores racionais com vistas a manter ou reforar seu estatuto e seu poder na sociedade. - Conjunto de recursos reais ou potenciais resultantes do fato de pertencer, h muito tempo e de modo mais ou menos institucionalizado, a redes de relaes de conhecimento e reconhecimento mtuos. - Conjunto de relaes e redes de ajuda mtua que podem ser mobilizadas efetivamente para beneficiar o indivduo ou sua classe social. O capital social propriedade do indivduo e de um grupo; concomitantemente estoque e base de um processo de acumulao que permite a pessoas inicialmente bem dotadas e situadas de terem mais xito na competio social. A ideia de capital social remete aos recursos resultantes da participao em redes de relaes mais ou menos institucionalizadas. Entretanto, o capital social considerado uma quase propriedade do indivduo, visto que propicia, acima de tudo, benefcios de ordem privada e individual. Na Frana, o capital social dos indivduos poderia, nesse sentido, permitir-lhes o acesso a informao, profisses, favores, benefcios institucionais, independentemente da norma republicana de igualdade entre os cidados. - Parte do princpio de que o capital e suas diversas expresses (econmico, histrico, simblico, cultural, social) podem ser projetados a diferentes aspectos da sociedade capitalista e a outros modos de produo, desde que sejam considerados social e historicamente limitados s circunstncias que os produzem.
Nesta mesma linha de raciocnio, Augusto de Franco3 tambm define o

2 3
Milani, Carlos, o.cit. FRANCO, Augusto de. Artigo: Capital Social e Desenvolvimento. Disponvel em: http://
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capital social como forma de poder do indivduo, oriundo da sociedade e constitudo da capacidade de empreender e inovar.
- Capital social um conceito poltico porque significa um outro tipo de poder, o poder de fazer, de empreender, de inovar e no o poder de mandar em algum. Esse poder , na verdade, um empoderamento, quer dizer, um encorajamento que flui da sociedade para o indivduo.
Inovao palavra-chave quando pensamos no Arquivo. Por se tratar de ambiente isolado, composto de vrias caixas e processos (aparentemente) mortos (processualmente j findos), a tendncia deixar as coisas como sempre foram, inexistindo prticas novas estimuladoras da criatividade para modernizao do ambiente. Enquanto a organizao no tomar a atitude de decidir pelo Arquivo, no sentido de transform-lo num ambiente rico para pesquisa, aberto populao, questionando quais as formas que podem ser criadas para melhorar a prestao do servio, no teremos opes de mudanas e renovao. A formao de redes de informao facilita a execuo dos trabalhos, minimiza os custos e transforma a estrutura pblica numa seara de conhecimento. As ferramentas de gesto podem ser utilizadas para dar fora ao grupo, otimizando os resultados e gerando compreenso universalizada entre os rgos. Isso nada mais que a prtica do capital social. Vejamos sua definio, na concepo de Elisabete Ferrarezi4
Por meio da discusso crtica dos principais conceitos, o texto explora as contribuies que a operacionalizao de capital social poderia aportar s polticas pblicas. H uma rede que pode ser fortalecida ou mesmo criada visando ao empoderamento das pessoas para que possam interferir nas decises pblicas, melhorar a qualidade de vida e otimizar os efeitos das polticas pblicas.
www.e-agora.org.br/conteudo.php?cont=artigos&id=2572_0_3_0_M24. Acesso em 05/05/2007.

4
FERRAREZI, Elisabete. Capital social: conceitos e contribuies s polticas pblicas. Disponvel em http://www.enap.gov.br/downloads/ec43ea4fResumos54-4_port1.pdf. Acesso em 17/04/2007.
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Para Carlos Milani e David Robinson5, o conceito de capital social estaria diretamente ligado com associaes, coletividade, compartilhamento de recursos e informaes. O trabalho em rede (circuito de informaes) com a circulao do conhecimento e tcnicas aplicadas uma forma vital para a soluo de questes emblemticas, como a situao do Arquivo Judicial. Da a necessidade de socializao da informao, troca de experincias, em busca da otimizao. Ao analisarmos entre a diversidade de instituies, seus respectivos arquivos, podemos constatar que quase todos tm algo em comum: a falta de investimento em tecnologia (escassez de verba), pouca importncia para a instituio (o setor, normalmente, no considerado de prioridade na instituio). Desta forma, a associao em redes de conhecimento e compartilhamento s favorece a busca de solues no setor, cujo capital institucional, como veremos a seguir, compe a comunidade e no somente ao indivduo. Citando, ainda, Milani6, a definio de capital social aparece da seguinte forma:
Na nossa definio de capital social, social refere-se associao, ou seja, o capital pertence a uma coletividade ou a uma comunidade; ele compartilhado e no pertence a indivduos (social de scio, parceiro). O capital social no se gasta com o uso; ao contrrio, o uso do capital social o faz crescer. Nesse sentido, a noo de capital social indica que os recursos so compartilhados no nvel de um grupo e sociedade, alm dos nveis do indivduo e da famlia. Isso no implica que todos aqueles compartilhando determinado recurso de capital
5 6
Milani, Carlos, o.cit.
Projeto de Pesquisa: Capital Social, Participao Poltica e Desenvolvimento Local: atores da sociedade civil e polticas de desenvolvimento local na Bahia - Universidade Federal da Bahia Escola de Administrao, NEPOL Ncleo de Estudos Sobre Poder e Organizaes Locais, PDGS Programa de Desenvolvimento e Gesto Social. Este projeto financiado pela FAPESB (Governo do estado da Bahia) pelo perodo 2002-2005. O projeto de pesquisa coordenado por Carlos Milani e composto, atualmente, pela seguinte equipe: Sheila Cunha, Naiana Guedes Araujo, Karine Oliveira e Rafael Issa Portinho. J fizeram parte da equipe Diana Aguiar Orrico Santos e Tiago Almeida Guedes. Atualmente o projeto conta tambm com a participao pontual de Karine Brun. Disponvel em http://www.adm.ufba.br/capitalsocial/Documentos%20para%20download/ISTR%20 2003%20Capital%20Social%20e%20Desenvolvimento%20Local.pdf. Acesso em 17/04/2007.
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social se relacionem enquanto amigos; significa, no entanto, que o capital social existe e cresce a partir de relaes de confiana e cooperao e no de relaes baseadas no antagonismo. Capital social capital porque, para utilizar a linguagem dos economistas, ele se acumula, ele pode produzir benefcios, ele tem estoques e uma srie de valores. O capital social refere-se a recursos que so acumulados e que podem ser utilizados e mantidos para uso futuro. No se trata, porm, de um bem ou servio de troca. Pode (e deve) ser um elemento estratgico fundamental para avaliar a sustentabilidade de projetos e polticas.
A produo de resultados comuns um dos objetivos da rede de conhecimento. Se no dispomos de condies tcnicas e financeiras para caminharmos numa direo concreta, a diviso da informao e a troca de experincias surge como opo segura para melhora do servio em questo. David Robinson7, ao definir capital social, menciona de forma clara:
Refere-se a um conjunto de recursos acessveis a indivduos ou grupos enquanto so de uma rede de conhecimento mtuo. Esta rede uma estrutura social e tem aspectos (relaes, normas e confiana) que ajudam a desenvolver a coordenao e a cooperao e a produzir benefcios comuns. O capital social cumulativo e pode aumentar em funo de: ambiente legal e poltico, termos do compromisso (quais so os valores que dominam no sistema social?), regras do compromisso (formas assumidas pelas relaes sociais e transparncia das informaes), processos de interao (deliberao).
Para James Coleman e John Durston8, o capital social definido pela sua funo e reciprocidade mtua. O intercmbio entre os indivduos facilitaria as interaes sociais. Percebemos como, embora diferentes as definies encontradas para capital social (cada uma com foco numa especfica qualidade ou ao), encontramos pontos em comum em todos os autores, tais como: criao de um sistema de rede, compartilhamento, agrupamento, confiana e busca do benefcio comum.
7 8
Milani, Carlos, ob. cit. Milani, Carlos, ob. cit.
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Sendo assim, a proposio da formao de determinada estrutura funcional comum aos setores arquivsticos das instituies que se propuserem a trabalhar em conjunto, implicaria em enriquecimento, com a formao de verdadeiros fruns de troca de informao. James Coleman9 exemplifica na sua conceituao:
O capital social definido pela sua funo. No uma nica entidade (entity), mas uma variedade de entidades tendo duas caractersticas em comum: elas so uma forma de estrutura social e facilitam algumas aes dos indivduos que se encontram dentro desta estrutura social. Adepto da teoria da escolha racional (e de sua aplicao na sociologia), acreditava que os intercmbios (social exchanges) sociais seriam o somatrio de interaes individuais. Resultam da simpatia de uma pessoa ou grupo social e do sentido de obrigao com relao a outra pessoa ou grupo social.
Corroborando o conceito acima transcrito, temos a confiana mtua como mola indutora da credibilidade das informaes compartilhadas. A cooperao do grupo, na busca de atingir metas previamente determinadas faz com que as chances de crescimento coletivo possam surpreender as expectativas iniciais. O mecanismo simples e, se tratado com seriedade, se faz eficiente por si s: anlise dos processos internos de organizao, escolha de softwares, prioridade na soluo dos problemas, confeco de inventrio do acervo, relao das tcnicas implantadas que deram certo e priorizao das grandes necessidades. Ao trocar experincias com outros rgos, ao tomar conhecimento de como suas dificuldades foram resolvidas, trazido para o interior de cada instituio aquela experincia satisfatria. Esse inventrio de informaes enriquece a trajetria do sucesso. Segundo John Durston10, a definio desse mecanismo assim se processa:
Corresponde ao contedo de certas relaes sociais aquelas que combinam atitudes de confiana com condutas de reciprocidade e cooperao que proporciona maiores benefcios queles que o possuem.
9 10
Milani, Carlos, ob. cit. Milani, Carlos, o.cit..
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O capital social est para o plano das condutas e estratgias como o capital cultural est para o plano abstrato dos valores, princpios, normas e vises de mundo. Tipologia do capital social: individual (relaes entre pessoas em redes egocentradas), grupal (extenso de redes egocentradas), comunitrio (carter coletivo, ser membro um direito), de ponte (acesso simtrico a pessoas e instituies distantes), de escada (relaes assimtricas que, em contextos democrticos, empoderam e produzem sinergias) e da sociedade como um todo.
Robert Putnam tido como um dos precursores da definio de capital social. Assim como definido por Fukuyama e Mark Granovetter11, o cerne da definio consiste na coordenao entre os indivduos que compem determinado grupo social, os quais cooperam entre si visando o benefcio mtuo. A confiana funcionaria como elemento primordial para o bom relacionamento. Para Putnam12, capital social diz respeito a caractersticas da organizao social, como confiana, normas e sistemas, que contribuam para aumentar a eficincia da sociedade, facilitando as aes coordenadas. Mais uma vez palavras como confiana, bem comum, unio grupal aparecem como definio do chamado capital social, na busca da obteno de resultados e solues para questes que persistem na escurido e obscuridade, em oposio ao conceito atual de total importncia e transparncia na sistematizao dos arquivos. A organizao da rede de relacionamentos, embasada na boa f das partes envolvidas e na capacidade de percepo da dimenso institucional levam a uma mesma direo dos envolvidos. A cooperao mtua e esprito cvico garantiriam a riqueza da confiana nos bons resultados. Somente a unio do grupo, na forma responsvel e sistmica, traria benefcios para as instituies envolvidas. Segundo Milani, Vejamos a definio de Robert Putnam13 sobre o capital social, refere-se a aspectos da organizao social, tais como redes, normas e confiana, que facilitam a coordenao e a cooperao para benefcio mtuo.
11 12 13
Milani, Carlos, o.cit.
Putnam, Robert. Comunidade e Democracia, a experincia da Itlia Moderna. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2006, p. 177. Milani, Carlos, o.cit.
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Para Kliksberg,14 Putnam considerado o precursor das anlises do capital social. Ele cita:
Precursor das anlises do capital social, considera que ele , fundamentalmente, formado pelo grau de confiana existente entre os atores sociais de uma determinada sociedade, pelas normas de comportamento cvico praticadas e pelo nvel de associativismo que a caracteriza. Estes elementos evidenciam a riqueza e a fora do tecido social interno de uma sociedade. A confiana, por exemplo, atua como redutor de potenciais conflitos limitando o recurso s reclamaes. As atitudes positivas em matria de comportamento cvico, que vo do cuidado com os espaos pblicos ao pagamento de impostos, contribuem para o bem-estar geral. A existncia de altos nveis de associativismo indica que uma sociedade com capacidade para atuar cooperativamente, armar redes, coalizes, sinergias de toda ordem em seu interior.
Na constituio dessas redes de relacionamento e compartilhamento de informaes, a honestidade tambm se faz fundamental para o sucesso dos projetos desenvolvidos em comum. E, essa honestidade, acrescida da responsabilidade com as obrigaes da misso maior de organizar os arquivos institucionais que levar ao nascimento de projetos coletivos, de custo razovel e viabilidade ftica. O estabelecimento de reunies peridicas no sentido de solucionar questes comuns, a troca de experincia mediante credibilidade de todos e a certeza da unio do grupo so elementos que podem reverter a falta de verba e de polticas direcionadas para o setor do arquivo. Segundo Francis Fukuyama15, teramos a definio a seguir de capital social: Capital social pode ser definido como um conjunto de valores ou normas informais, comuns aos membros de
14
KLIKSBERG, Bernardo. Programa de Promoo da Reforma Educativa na Amrica Latina e Caribe: PREAL Partnership for Educational Revitalization in the Americas CAPITAL SOCIAL E CULTURA: AS CHAVES ESQUECIDAS DO DESENVOLVIMENTO. O autor Coordenador Geral da Iniciativa Inter-Americana de Capital Social, tica e Desenvolvimento do Banco InterAmericano de Desenvolvimento e Consultor da UNESCO. Disponvel em: http://www.cpdoc.fgv. br/projetos/arq/PrealDebEspecial.pdf. Acesso em 05/05/2007. FUKUYAMA, Francis. A Grande Ruptura. Rio de Janeiro: Rocco, 2000, p. 55.
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um grupo, que permitem a cooperao entre eles. Se os membros de um grupo passarem a esperar que os outros iro se comportar de forma confivel e honesta, eles iro confiar uns nos outros. A confiana como um lubrificante que torna mais eficiente o funcionamento de qualquer grupo ou organizao. Na tica de Mark Granovetter 16 - As aes econmicas dos agentes esto inseridas em redes de relaes sociais (embeddedness). As redes sociais so potencialmente criadoras de capital social, podendo contribuir na reduo de comportamentos oportunistas e na promoo da confiana mtua entre os agentes econmicos. - Crtica: as duas vises do comportamento econmico. A viso neoclssica, que ele qualifica de subsocializada, visto que percebe apenas os indivduos de forma atomizada, desconectado das relaes sociais; e a estruturalista e marxista, que ele qualifica de super socializada, porquanto os indivduos so considerados em dependncia total de seus grupos sociais e do sistema social a que pertencem. - O capital social seria um bem pblico e um bem privado, ao mesmo tempo. Para Jair do Amaral Filho e Carlos Aquiles Siqueira17, o capital social funcionaria como um comprometimento social, dentro de uma localidade, atravs de recursos grupais onde o bem individual seria desprezado em prol do bem coletivo. Vamos conferir suas definies:
Jair do Amaral Filho18 - Capital social, fator intangvel por natureza, o acmulo de compromissos sociais construdos pelas interaes sociais em
16 17 18
Milani, Carlos, ob. cit. Milani, Carlos, ob. cit
AMARAL FILHO, Jair do. Capital Social, Cooperao e Alianas entre os Setores Pblico e Privado no Cear. Disponvel em http://www.ipece.ce.gov.br/publicacoes/artigos/ART_2.pdf. Acesso em 17/04/2007.
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uma determinada localidade. Esse tipo de capital se manifesta atravs da confiana, normas e cadeias de relaes sociais e, ao contrrio do capital fsico convencional, que privado, ele um bem pblico. Carlos Aquiles Siqueira19 Capital social definido como o grau de interao social, confiana, aderncia a normas e coerncia das aes coletivas, de uma comunidade ou grupo social, atuando em rede ou associaes, na busca do bem comum. A intensidade do capital social est associada ao nvel de prioridade dada, pelos participantes, ao interesse coletivo em detrimento dos interesses individuais contrariados. O capital social diz respeito aos recursos existentes nas relaes de um determinado grupo social, tais como: confiana, cooperao, reciprocidade, aceitao de normas e regras coletivas. Capital intelectual coletivo pode ser entendido como ativo intangvel, existente no mago da comunidade, fruto da interao dos indivduos, relativo a conhecimento, informao, experincia, propriedade intelectual, disponveis para gerar o bem comum. Os dois capitais so ativos coletivos de propriedade dos grupos sociais, fruto de aes coletivas, volteis, intangveis, embora mensurveis, acessveis na medida que existam relao e confiana entre as pessoas, com a caracterstica de se reforarem mutuamente: capital intelectual cresce com o desenvolvimento do capital social e vice-versa.
O desenvolvimento desses capitais fruto do volume de interaes: medida que cresce o nmero de interaes bem sucedidas, gerando o bem comum, cresce o nvel de confiana, impulsionando o capital social e consequentemente o capital intelectual. Segundo Jorge Eduardo St.Aubyn de Figueiredo20, o capital social se firmaria atravs de regras slidas de reciprocidade em cadeia, permeando as relaes sociais. Vejamos seus principais pontos:
19 SIQUEIRA, Carlos Aquiles. M.Sc. Gerenciamento de Projetos e CEO do Geranegcio. Disponvel em: http://www.geranegocio.com.br/html/down/anali.html. Acesso em 20/04/2007.
Figueiredo, Jorge Eduardo St. Aubyn de. Comunidade cvica, capital social e conselhos de sade no Estado do Rio de Janeiro. [Mestrado] Fundao Oswaldo Cruz, Escola Nacional de Sade Pblica; 2001. 113 p. Disponvel em: http://portalteses.icict.fiocruz.br/transf.php?script=thes_ chap&id=00009202&lng=pt&nrm=iso. Acesso em: 20/04/2007.
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- promovem slidas regras de reciprocidade reforadas por cadeias de relacionamento dependentes da reputao individual ou institucional; - aumentam os custos potenciais para o transgressor das regras nas transaes individuais, prevenindo o oportunismo; - facilitam a comunicao e melhoram o fluxo de informaes sobre a confiabilidade dos indivduos; - corporificam o xito alcanado em aes anteriores, criando, assim, um modelo culturalmente definido para futuras colaboraes. Tentamos explicar a importncia do capital social como fonte de interao, pesquisa, troca de experincias e cooperao entre as diversas instituies, com o fito de transformar o Arquivo Judicial num ambiente corporativista, de participao intensa, comprometimento mtuo. Na busca do desenvolvimento das instituies e divulgao da importncia do Arquivo, como objeto de garantidor da memria institucional e fonte rica de pesquisa, consulta e entretenimento, pretendemos plantar a ideia da importncia desse setor institucional, na tentativa de faz-lo subir categoria importante de fonte de pesquisa, diante da diversidade e propriedade do contedo do acervo. Acreditamos que, uma vez organizado e preparado para servir sociedade, o Arquivo Judicial pode se transformar numa fonte de consulta tcnica, histrica e rica, diante da qualidade dos documentos ali encontrados, at ento desconhecidos do domnio pblico. O objetivo principal mostrar aos gestores organizacionais a qualidade do material que so detentores, embora at ento no reconhecidos e devidamente considerando o contedo histrico do material do qual so possuidores, apesar do total descrdito da sua real importncia. Na tentativa de unir instituies distintas, praticando o capital social, intencionamos contribuir para a sociedade e para a preservao da memria nacional, to fragmentada nos diversos tipos de guarda de documentos pblicos. Do que foi argumentado, necessrio se faz mencionar o filsofo francs Pierre Bourdieu e sua definio de habitus, agentes e campo.
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Bourdieu: habitus, agentes e campo

A anlise de Hermano Roberto Thiry-Cherques21 sobre Bourdieu, traz os conceitos a seguir descritos, em seu trabalho publicado na Revista de Administrao Pblica que passamos a transcrever:
O termo habitus, adotado por Bourdieu para estabelecer a diferena com conceitos correntes tais como /hbito/, /costume/, /praxe/, /tradio/, medeia entre a estrutura e a ao. Denota o sistema de disposies durveis e transferveis, que funciona como princpio gerador e organizador de prticas e de representaes, associado a uma classe particular de condies de existncia. O habitus gera uma lgica, uma racionalidade prtica, irredutvel razo terica. adquirido mediante a interao social e, ao mesmo tempo, o classificador e o organizador desta interao. condicionante e condicionador das nossas aes. O habitus constitui a nossa maneira de perceber, julgar e valorizar o mundo e conforma a nossa forma de agir, corporal e materialmente. ... Os habitus no designam simplesmente um condicionamento, designam, simultaneamente, um princpio de ao. Eles so estruturas (disposies interiorizadas durveis) e so estruturantes (geradores de prticas e representaes). Possuem dinmica autnoma, isto , no supem uma direo consciente nas duas transformaes. Engendram e so engendrados pela lgica do campo social, de modo que somos os vetores de uma estrutura estruturada que se transforma em uma estrutura estruturante. Aprendemos os cdigos da linguagem, da escrita, da msica, da cincia, etc. Dominamos saberes e estilos para podermos dizer, escrever, compor, inventar.
Nesse sentido, percebemos a necessidade de mudana de viso da definio do que o arquivo judicial e do material que ali se encontra armazenado. Entretanto, no basta a mudana de viso, considerando o conceito tradicional do que estamos acostumados a ter como definido o significado de um arquivo pblico. Faz-se necessrio, tambm, uma
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Thiry-Cherques, Hermano Roberto. Pierre Bourdieu: a teoria na prtica. Artigo publicado na RAP, Rio de Janeiro 40(1): 27-55, Jan/Fev.2006.
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mudana de comportamento, onde o significado do prprio conceito precisa ser mudado, transformando uma cultura de desprezo, diante da riqueza da importncia do que encontramos dentro do acervo composto dos processos findos. Ainda segundo Thiry-Cherques, Bourdieu tambm conceitua os agentes sociais:
Todo agente, indivduo ou grupo, para subsistir socialmente, deve participar de um jogo que lhe impe sacrifcios. Neste jogo, alguns de ns nos cremos livres, outros determinados. Mas, para Bourdieu, no somos nem uma coisa nem outra. Somos o produto de estruturas profundas. Temos, inscritos em ns, os princpios geradores e organizadores das nossas prticas e representaes, das nossas aes e pensamentos. Por este motivo, Bourdieu no trabalha com o conceito de sujeito. Prefere o de agente. Os indivduos so agentes medida que atuam e que sabem, que so dotados de um senso prtico, um sistema adquirido de preferncias, de classificaes, de percepo. Os agentes sociais, indivduos ou grupos, incorporam um habitus gerador (disposies adquiridas pela experincia) que variam no tempo e no espao. Do bero ao tmulo absorvemos (reestruturamos) nossos habitus, condicionando as aquisies mais novas pelas mais antigas. Percebemos, pensamos e agimos dentro da estreita liberdade, dada pela lgica do campo e da situao que nele ocupamos.
Nessa linha de raciocnio, a importncia da conscientizao do material humano fundamental para a difuso do conceito que o arquivo judicial constitui-se como fonte de pesquisa e consulta, numa tica de valorizao das matrias que ali se encontram guardadas. A instituio da Justia Federal, como um todo, necessita trabalhar seus agentes (serventurios e usurios em geral) para a viso do arquivo judicial como futura biblioteca pblica. Para tanto, cremos que o desenvolvimento de uma poltica pblica de gesto com foco no resultado poder fornecer dados significativos deste universo diversificado que o Arquivo Judicial, mas que, at o momento presente, ainda permanece na escurido e silncio. Como universo de atuao, Bourdieu, no citado artigo escrito por ThiryCherques, ainda define o conceito de campo:
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Bourdieu procura superar a oposio entre o subjetivismo e o objetivismo mediante uma relao suplementar, vertical, que medeia entre o sistema de posies objetivas e disposies subjetivas de indivduos e coletividades. O habitus referido a um campo, e se acha entre o sistema imperceptvel das relaes estruturais, que molda as aes e as instituies, e as aes visveis desses atores, que estruturam as relaes. O social constitudo por campos, microcosmos ou espaos de relaes objetivas, que possuem uma lgica prpria, no reproduzida e irredutvel lgica que rege outros campos. O campo tanto um campo de foras, uma estrutura que constrange os agentes nele envolvidos, quanto um campo de lutas, em que os agentes atuam conforme suas posies relativas no campo de foras, conservando ou transformando a sua estrutura. Os campos no so estruturas fixas. So produtos da histria das suas posies constitutivas e das disposies que elas privilegiam. O que determina a existncia de um campo e demarca os seus limites so os interesses especficos, os investimentos econmicos e psicolgicos que ele solicita a agentes dotados de um habitus e as instituies nele inseridas. O que determina a vida em um campo a ao dos indivduos e dos grupos, constitudos e constituintes das relaes de fora, que investem tempo, dinheiro e trabalho, cujo retorno pago consoante a economia particular de cada campo.
O campo , portanto, a estrutura fsica que precisa ser trabalhada para conceituar o ambiente a ser pesquisado, no nosso caso, o Arquivo Judicial. Numa interao entre os agentes e seus respectivos habitus, no campo as experincias podem ser trocadas com o objetivo de suplantar a ideia de descaso, elevando o Arquivo ao patamar que cremos, merece ter destaque. O destaque que intencionamos colocar o departamento do Arquivo da Justia Federal elev-lo categoria de patrimnio cultural, por se tratar de ambiente detentor de material raro, diante do contedo dos documentos que encontramos contidos nos processos findos.
Gesto documental
Segundo o Programa de Gesto Documental da Justia Federal Manual de Gesto de Autos Findos, do Conselho de Justia Federal22:
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Conselho da Justia Federal, Programa de Gesto Documental da Justia Federal, Manual
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Gesto de Documentos um conjunto de procedimentos tcnicos e operacionais referentes s atividades de produo, tramitao, classificao, avaliao e arquivamento dos documentos nas fases corrente e intermediria, visando sua eliminao ou ao seu recolhimento ao Arquivo Permanente, e tem como objetivos: Organizar, de modo eficiente, a gerao, o gerenciamento, a manuteno e a destinao dos documentos. Selecionar e preservar a documentao, eliminando os documentos que no tenham valor administrativo, fiscal, legal, histrico ou cientfico. Garantir o uso adequado da micrografia e de outras tcnicas de gerenciamento eletrnico de documentos. Assegurar o acesso informao governamental quando e onde se fizer necessria ao governo e aos cidados. Garantir a preservao e o acesso aos documentos de carter permanente, reconhecidos por seu valor histrico e cientfico. A gesto de documentos contribui para as funes dos arquivos sob diversos aspectos, tais como: garantir que as polticas e atividades do Estado sejam documentadas adequadamente; selecionar e reunir documentos de valor permanente, tentando diminuir ao mximo o nmero de documentos de valor transitrio; garantir a melhor organizao desses documentos; e inibir a eliminao de documentos de valor permanente.
Trata-se, portanto de uma forma consciente e organizada da administrao de gerenciar arquivos, solucionando os problemas de armazenamento e viabilizando a consulta, na forma manual ou eletrnica (digitalizao de documentos), atravs de classificao, indexao, viabilizando o acesso e a consulta. A utilizao na forma digital facilita o manuseio pelos interessados e reduz o espao fsico destinado para manter o acervo, gerando qualidade, transparncia e segurana no armazenamento de dados.
de Gesto de Autos Findos.
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A gesto, portanto, ato da administrao, de conduzir o processo de uniformizao de dados. A utilizao de suporte, como a contratao de consultoria especializada, pode facilitar o processo de gesto, proporcionando um melhor aproveitamento do acervo da instituio, a partir do estudo e conhecimento do banco de dados. Planejar a aplicao desse projeto viabiliza sua implantao e garante o acesso informao de forma mais eficaz, em tempo real, protegendo o documento pblico e modernizando o modo de pesquisa. A seleo dos documentos existentes no arquivo da Justia Federal ato primordial na gesto documental do acervo, pois possibilita a separao dos processos repetitivos e sem grande importncia jurdica, os quais sero, posteriormente, encaminhados para o descarte, dos processos de revelncia histrica, que devero compor os fundos da instituio como fonte de pesquisa. De acordo com Maciel e Mendona23
o selecionador quem determina as entradas dos documentos no sistema. Se for bem feita a seleo, seus reflexos se daro positivamente em todos os servios subsequentes, agilizando o processo de tratamento tcnico e permitindo um bom ndice de relevncia quando da recuperao e utilizao dos documentos. J se mal orientada, seus reflexos negativos se revelaro nos congestionamentos de servios, colees no utilizadas e usurios insatisfeitos.
No intuito de promover a gesto documental no mbito da Justia Federal, o Conselho de Justia Federal, ao editar a Resoluo n 023, de 19 de setembro de 2008, determinou a responsabilidade dos magistrados e servidores como mantenedores do acervo judicirio. Citada resoluo prev a criao de Comisso Permanente de Avaliao Documental, garantindo a guarda, autoria e integralidade dos processos findos, que passam a ser considerados documentos pblicos. Assim dispem os artigos 24 e 26 da Resoluo n 23:
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Maciel, Alba Costa e Mendona, Marlia Alvarenga Rocha. Bibliotecas Como Organizaes, Rio de Janeiro: Intercincia Ltda., 2006, p. 19.
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Art. 24. O Comit de Gesto Documental da Justia Federal ser coordenado pelo titular da Secretaria de Pesquisa e Informao Jurdicas do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal e integrado pelos titulares das unidades de documentao ou arquivo do Conselho da Justia Federal e dos Tribunais Regionais Federais, indicados pelos respectivos presidentes. Pargrafo nico. O Comit, sempre que julgar necessrio, poder convidar, para integr-lo, titulares das unidades de arquivo das Sees Judicirias e servidores com formao nas reas de histria, administrao, informtica, estatstica, contabilidade, direito, arquivologia, biblioteconomia e outras. Art. 26. Devero ser institudas Comisses Permanentes de Avaliao e Gesto Documental no Conselho da Justia Federal, nos Tribunais Regionais Federais e nas Sees Judicirias, compostas, no mnimo, por: I servidor responsvel pela unidade de documentao ou arquivo; II bacharel em Arquivologia ou Biblioteconomia; III bacharel em Histria; IV bacharel em Direito. Pargrafo nico. A critrio das Comisses, sero convidados a integr-las servidores das unidades organizacionais s quais se referem os documentos a serem avaliados, bem como profissionais ligados ao campo de conhecimento de que trata o acervo objeto da avaliao, podendo ser substitudos aps a concluso dos trabalhos relativos s respectivas unidades ou reas de conhecimento.
Tais medidas denotam o interesse da Administrao em manter e preservar os documentos de valor para a sociedade, de forma moderna, segura, vivel e com acesso franqueado ao usurio. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que primou em garantir os direitos fundamentais, a importncia do arquivo e demais
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documentos pblicos tomou vulto, pois, atravs desses documentos, podemos ter assegurados direitos individuais e coletivos, garantindo o pleno exerccio da cidadania. de se ressaltar que o direito consagrado de acesso s informaes contidas nos documentos gerados pelos poderes institudos, constitui instrumento de controle social e de transparncia administrativa. Diante disso, a implementao de polticas arquivsticas transformou-se em matria do mais elevado interesse pblico. No h mais espao para antigas alegaes de dificuldade no manuseio de autos dentro do espao fsico do arquivo e carncia de formao do corpo funcional. Estamos tratando, pois, de questo de natureza tcnica, de reconhecida relevncia. Necessrio se faz que a administrao viabilize projeto exequvel, na condio de rgo responsvel pela boa manuteno dos processos, para incitar e gerir uma boa poltica de conservao de documentos, considerando a responsabilidade de defesa da cidadania e interesses difusos de toda a sociedade.A necessidade de preservar os documentos pblicos se faz imperiosa ante o crescimento descontrolado da massa documental. Constatamos que, nesse crescente universo, impossvel selecionar processos importantes, de valor histrico considervel, devido dificuldade de pesquisa e localizao. A reduo do volume do acervo no somente seleciona autos significantes como tambm contribui para agregar valor prpria instituio, mostrando seu patrimnio cultural e arquivstico de forma organizada, limpa, apropriada consulta, sem falar nos altos custos com a manuteno dos prdios construdos para suportar a condio de arquivos.
Arquivo judicial
A dificuldade de lidarmos com o Arquivo Judicial nada mais do que ausncia de conhecimento sobre a matria: legislao especfica, dinmica de jurisdio e um quadro generalizado de desorganizao do prprio arquivo. A conscientizao torna-se necessria para estimular o interesse no arquivo, at ento tido como depsito de coisas velhas e desinteressantes, para onde eram enviados alm de processos findos, todos os expedientes
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das diversas varas da Justia Federal referentes aos anos anteriores. Segundo Fonseca24 Uma poltica de preservao do patrimnio abrange um mbito maior que o de um conjunto de atividades visando proteo de bens. imprescindvel ir alm e questionar o processo de produo desse universo que constitui um patrimnio, os critrios que regem a seleo de bens e justificam sua proteo: identificar os atores envolvidos nesse processo e os objetivos que alegam para legitimar o seu trabalho, definir a posio do Estado relativamente a essa prtica social e investigar o grau de envolvimento da sociedade. Trata-se de uma dimenso menos visvel, mas nem por isso menos significativa, das polticas de preservao. O descarte de autos findos, normatizado pelo Conselho da Justia Federal, foi implantado na seccional da Justia Federal de Pernambuco para iniciar a soluo deste imperioso problema. Notamos que, por se tratar de ao nova, que visa a eliminao de processos repetidos obedecendo critrios especficos, causa interesse e curiosidade por parte dos servidores e advogados, que, por desconhecerem a metodologia, no se habituaram com a necessidade da eliminao, originando dvidas que necessitam ser sanadas. Achamos importante abordar o acmulo crescente do acervo, a escassez de espao, a dificuldade de manter os fundos (limpeza, higienizao, catalogao, acesso). Traar um parmetro entre o arquivo atual e a implantao de uma nova sistemtica, considerando o incremento da demanda fazer um paralelo entre a situao passada, situao atual e proposta futura de seleo dos processos a serem mantidos arquivados. Precisamos selecionar o acervo dos processos findos, efetuar o descarte de aes repetidas e de pouca importncia a ttulo de histria cultural,
Fonseca, Maria Ceclia Londres. O Patrimnio em Processo, Rio de Janeiro: UFRJ, 2005, p. 36.
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respeitando o contedo dessas aes, atravs de amostra representativa, para atingirmos o patamar de uma nova e moderna viso do Setor de Arquivo Judicial, como fonte de pesquisa disposio de todos os cidados e jurisdicionados. Esse novo e moderno Arquivo pode contribuir para compor uma outra Justia, mais social, atrativa e convidativa, inclusive para visitas escolares, diante do acervo organizado, selecionado e preparado especificamente para ser fonte de estudo e cultura, afastando de vez a idia de que o Arquivo lugar de processos velhos e mortos. A implantao da poltica de descarte de autos findos e a necessidade de divulgar a importncia desse processo de refinamento dos fundos, reduzir custos, com melhor aproveitamento dos espaos fsicos e difundir a riqueza do material encontrado no Arquivo Judicial. O problema ao lidarmos com o Arquivo Judicial nada mais do que ausncia de conhecimento sobre a matria: legislao especfica, dinmica de jurisdio e um quadro generalizado de desorganizao do prprio arquivo. Assim, ante a possibilidade de enxugamento do Arquivo, concorremos para as benesses da implantao do descarte. Constatando a real reduo do acervo, passaremos ento a exercer uma ampliao da execuo da poltica pblica de descarte, para preparar o ambiente ao acesso do cidado comum e posterior divulgao do material ali contido. A preservao dos documentos pblicos talvez seja a chave para a conservao e manuteno do acervo limpo e corretamente organizado. Preservar um documento deve ser plantado na cultura da instituio, havendo necessidade de conscientizao dos serventurios sobre pequenos cuidados que devem ser tomados, no sentido de retardar o envelhecimento do documento, atravs da utilizao de mtodos de recuperao. Tratase de um processo a ser desenvolvido a longo prazo, mudando hbitos, prtica de manuseio e utilizao de material adequado. Como exemplo podemos citar: os malefcios do contato direto com metais (clips, colchetes, grampos); composio (e deteriorizao) de papel de pouca qualidade; manchas de caf, restos de comida, gotas de material de limpeza. Importante considerar a relevncia do Arquivo Judicial, como pea que preserva a histria e o reflexo de uma era social. Quanto mais organizados, quanto mais divulgado o contedo do acervo, a sociedade pode utiliz304
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lo para melhor compreender seu prprio funcionamento e como trabalha a instituio a qual est diretamente ligado, vivenciando o exerccio da cidadania. Atravs do Arquivo podemos desenvolver centro de pesquisa histrica e documental, estimulando a visita de escolas, antroplogos, historiados, estudiosos e pesquisadores, assemelhando-se s bibliotecas pblicas ou at mesmo aos memoriais institucionais. Podemos tambm associar a ideia do descarte viso moderna de desenvolvimento sustentvel. Note-se a repercusso social do descarte: promove a reciclagem de materiais, a preservao do meio ambiente e atravs da doao do material, vincula a instituio obras de cunho social, transformando assim a viso do Judicirio, que passa a se aproximar do cidado comum e contribuir para a melhoria da sociedade. Imediata reduo de custos de manuteno ocorre, quando da diminuio do acervo, facilitando a limpeza e higienizao dos fundos. Da leitura dos artigos das Resolues do Conselho de Justia Federal que norteiam o descarte de autos findos conclumos que, uma vez organizado, o Arquivo Judicial tende a revelar para a sociedade um raio-X da prpria instituio, transmitindo o controle sobre seu patrimnio cultural e conhecimento do valor da documentao que deve preservar. A qualidade da informao contida no corpo dos processos findos espelha a diversidade dos assuntos ali tratados, auxiliando o cidado em pesquisa e garantindo acesso informao, que se trata de um direito constitucional garantido pela Constituio Federal.
Concluso
Conclumos, portanto, pela necessidade de criar-se um conjunto de relaes, amalgamadas pelo capital social atravs da criao de redes como forma de conhecimento e crescimento institucional no intuito de melhorar as condies do Arquivo da Justia Federal em Pernambuco. importante destacar a riqueza e diversidade dos documentos encontrados no Arquivo da Justia Federal em Pernambuco, sob o enfoque da importncia histrica do acervo e resgate da memria da preservao documental.
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Lembramos a colocao de Choay25

A qualquer sculo que pertenam, os monumentos so testemunhas irrepreensveis da histria. Por isso, eles permitem construir uma multiplicidade de histrias histria poltica, dos costumes, da arte, das tcnicas ao mesmo tempo que auxiliam na pesquisa intelectual e na formao das profisses e dos artesanatos. Alm disso, eles funcionam como introduo a uma pedagogia geral do civismo: os cidados so dotados de uma memria histrica que ter o papel efetivo da memria viva, uma vez que mobilizar o sentimento de orgulho e superioridade nacionais.
A utilizao do capital social como forma de difundir a relevncia do arquivo abre uma ponte entre a instituio pblica Justia Federal e a populao, constituindo, portanto, um exerccio de cidadania, a partir do momento em que prepara o ambiente da organizao num local limpo e preparado para receber visita pblica, constituindo-se como fonte de pesquisa e consulta pela sociedade. A importncia da guarda dos documentos, um novo enfoque sobre a gesto documental, incluindo o descarte de autos findos, podero acarretar mudanas considerveis no dia-a-dia da estrutura do Judicirio, que no podem deixar de serem levadas em considerao, sob pena de fecharmos nossos olhos a um material de enorme riqueza, onde se retrata a histria econmica, social e poltica de nossas pocas. Acreditamos ser importante para o rgo federal essa troca de experincias com outras instituies, na busca de solucionar um problema crescente, que no vem sendo encarado pela maioria das administraes, em face da sua prpria grandeza e vulto. Os Arquivos institucionais tendem a se transformar em depsito de coisas inteis, de pouca valia, desconhecendo-se, portanto, a variedade do material ali armazenado. Sua importncia social decorre do fato de, ao organizarmos o arquivo ele poder se transformar numa excelente e rica fonte de consulta para a populao, diante da diversidade dos assuntos que dispomos no contedo dos feitos e diferente fonte de pesquisa para historiadores, socilogos, operadores do direito e interessados no tema.
25
CHOAY, Franoise. A Alegoria do Patrimnio, So Paulo: UNESP, 2001, p.18.
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Constatamos ser primordial dar divulgao do setor do arquivo, no sentido de prestigi-lo e elev-lo categoria de seo gerencial da instituio, por conter a organizao da histria do prprio rgo pblico e processos de interesse de toda a sociedade. Nesse sentido, assim se pronuncia Fonseca26:
Os aspectos a partir dos quais se estabeleceu esse modelo, qual seja, a instituio arquivstica como rgo responsvel pelo recolhimento, preservao e acesso dos documentos gerados pela administrao pblica nos seus diferentes nveis de organizao, podem ser assim resumidos: [...] - o Estado reconhece sua responsabilidade em relao ao cuidado devido ao patrimnio documental do passado e aos documentos por ele produzidos; - a proclamao e o reconhecimento do direito pblico de acesso aos arquivos: todo cidado tem o direito de solicitar em cada depsito a exibio dos documentos ali contidos.
A importncia da preservao da memria institucional e a necessidade de implantao efetiva duma poltica pblica de gesto documental, interagindo com outros rgos tambm focados na preservao dos documentos pblicos contribui para preparar o arquivo da Justia Federal para receber o cidado, num ambiente favorvel ao estudo e pesquisa, abrindo as portas da instituio, num processo de transparncia e acountabilidade. Acreditamos na necessidade do Judicirio se sintonizar com a sociedade, dela se aproximando atravs de polticas pblicas de participao cidad, contribuindo para o desenvolvimento sustentvel e afirmando sua posio de engajamento histrico e social.
Referncias bibliogrficas
AMARAL FILHO, Jair do. Capital Social, Cooperao e Alianas entre os Setores Pblico e Privado no Cear.
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O ASSALTO COLETIVISTA S INSTITUIES DO DIREITO PRIVADO E A AMEAA AUTONOMIA DA PROTEO POSSESSRIA

Vandir Pereira de Souza Estudante do curso de ps-graduao lato senso especializao em Direito pblico - da Escola Superior de Magistratura de Pernambuco ESMAPE. Tcnico administrativo do Ministrio Pblico de Pernambuco.
RESUMO: O presente estudo consiste numa anlise crtica acerca dos alegados reflexos do princpio da funo social da propriedade, albergado no art. 5, inc. XXIII da Constituio Federal, sobre a natureza e operacionalidade dos interditos possessrios, disciplinados pelo art. 920 e ss. do Cdigo de Processo Civil. Aps uma breve notcia histrica sobre o desenvolvimento do princpio da funo social da propriedade, seguese a exposio dos argumentos da corrente doutrinria neoconstitucionalista, favorvel a reformulao da natureza especial dos interditos - determinada, segundo os expoentes da corrente, pela consagrao do princpio da funo social , e o clssico pensamento civilista, favorvel preservao da natureza especial dos interditos. Concluda a etapa expositiva, apresenta-se o segmento conclusivo, favorvel moldura tradicional dos instrumentos de proteo possessria. SUMRIO: Introduo. 1. A asceno da doutrina da funo social e a publicao do regime jurdico da propriedade privada. 2. As repercusses do princpio da funo social da propriedade sobre o fenmeno possessrio e seus meios de proteo. Concluso. Bibliografia
Introduo
No curso desses vinte anos de instituio do Estado Democrtico de Direito, a sociedade brasileira testemunhou um processo de transmutao em alguns dos mais tradicionais institutos do Direito Privado. O elevado contedo social embutido na Constituio Federal promulgada em 1988
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mitigou a clssica dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado, sujeitando, em tese, o princpio da autonomia da vontade - e os institutos jurdicos derivados - realizao do bem-estar coletivo. Esse fenmeno vem sendo identificado como constitucionalizao do Direito Civil. Em alguns segmentos do Direito Civil esse movimento em direo retrao do valor da autonomia privada em favor do bem comum apresenta-se mais nitidamente. Em outros, a transformao se mostra mais discreta. Na seara do direito das coisas, a propriedade foi o principal alvo da constitucionalizao. O princpio da funo social da propriedade, expresso no artigo 5, inc. XXIII da Carta Magna, alterou substancialmente a configurao do tradicionalssimo direito de propriedade, eliminando uma de suas principais caractersticas originrias: seu carter absoluto. Com a absoro da teoria da funo social, a propriedade somente faz jus proteo jurdica plena quando alinhada aos propsitos sociais da ordem constitucional. Em outras palavras, o ordenamento jurdico vigente confere ao Estado a prerrogativa de orientar a relao entre os particulares e seus bens. O princpio da funo social sujeitou o direito de propriedade uma das mais caractersticas instituies do Direito Privado - s necessidades ditadas pela concepo social coletivista, predominante no texto constitucional. Entretanto, para parcela significativa da doutrina constitucionalista, a relativizao do direito de propriedade no suficiente; as propostas social coletivistas apontam agora para o instituto posse, mas precisamente, para os mecanismos de proteo possessria. Este artigo dedicar-se- anlise do embate acadmico entre a doutrina civilista tradicional, defensora da clssica concepo autnoma dos interditos possessrios, e a doutrina constitucional coletivista contempornea, comprometida com a proposta de sujeio do instituto ao primado da funo social.
1. A ascenso da doutrina da funo social e a publicao do regime jurdico da propriedade privada

Ao longo do sculo XX, a dimenso da propriedade enquanto instituto jurdico foi transformada pela ascenso da doutrina da funo social da
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propriedade1. A ideia de sujeio do interesse particular ao bem-estar coletivo alicerce da teoria da funo social - desenvolve-se na fase de transio entre o modelo poltico liberal clssico e o modelo social contemporneo, quando o Estado chamado a mediar as relaes entre as classes sociais, particularmente, entre a burguesia industrial e a classe operria. Essa concepo sintetizada no conhecido vocbulo funo social2; assim, os principais institutos do Direito Privado, at ento orientados unicamente pelo respeito autonomia privada, viram-se limitados pelo requisito do atendimento a seus pretensos fins sociais. Surgem ento conceitos como funo social da propriedade, funo social dos contratos e funo social da empresa, dentre outros. O princpio da funo social da propriedade foi integrado ordem jurdica brasileira pela Constituio de 19463; sobreviveu mais ou menos inclume s transformaes polticas desenroladas nas dcadas seguintes, at ser consagrada na Carta Poltica de 1988. O texto constitucional vigente inclui o princpio da funo social da propriedade no captulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos4, alm de elev-lo condio de princpio informador da ordem econmica5.
1 O jurista francs Leon Duguit foi o mais conhecido precursor da doutrina da funo social da propriedade. Na passagem transcrita adiante, o autor expe o cerne da teoria: A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivduo e tende a se tornar a funo social do detentor da riqueza mobiliria e imobiliria; a propriedade implica para todo o detentor de uma riqueza a obrigao de empreg-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependncia social. S o proprietrio pode executar uma certa tarefa social. S ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua prpria; a propriedade no , de modo algum, um direito intangvel e sagrado, mas um direito em contnua mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais s quais deve responder. Apud GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 126.
Muito oportuna a notcia histrica trazida por Waldyr Grisard Filho: As revolues burguesas, cada vez mais e profundamente explorando o proletariado, aumentando as desigualdades sociais, fizeram que se questionasse a propriedade privada pela formulao da noo de sua funo social. O conceito nasce do acirramento das desigualdades sociais e da crescente conscincia e reivindicao do povo por igualdade plena. In RAMOS, Carmem Lcia Silveira (Coord.). Direito Civil Constitucional: situaes patrimoniais. Curitiba: Juru, 2002, p. 235. O artigo 147 da Constituio de 1946 albergou o princpio da funo social, nos seguintes termos: O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei poder, (...) promover a justa distribuio da propriedade, com igual oportunidade para todos.
4 5 3
CF: Art. 5, inc. XXIII a propriedade atender a sua funo social;
CF: Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) III funo social da propriedade;
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A forte tradio patrimonialista brasileira sempre representou um obstculo concretizao do princpio da funo social da propriedade. Descontando-se algumas iniciativas voluntaristas e pouco frutferas lanadas durante o governo do Presidente Joo Goulart (1961-1964), a aprovao do Estatuto da Terra, Lei Federal promulgada em 1964 j sob a presidncia do Marechal Castello Branco - constitui o primeiro esforo no sentido de instrumentalizar o princpio e aplic-lo em escala. O estatuto lanou as bases do atual regime jurdico da propriedade privada, e inovou ao determinar, no plano especfico da propriedade imobiliria rural, o significado da expresso funo social6. A frmula instituda pelo Estatuto da Terra foi transportada para a Constituio de 1988; o texto constitucional, assim como o estatuto, impe ao proprietrio rural o dever de obedincia ao primado da funo social, sob pena de cassao do direito de propriedade7. No plano infraconstitucional, presencia-se uma marcha rumo adaptao das normas civis s disposies constitucionais; a aprovao do novo Cdigo Civil, em 2002, representou o pice desse movimento. O antigo cdigo, promulgado em 1916, fora concebido sob a gide do clssico iderio liberal diametralmente oposto matriz ideolgica da Carta Magna atual -. Assim, o novo codex representou mais uma etapa no processo de submisso do Direito Privado concepo jurdica coletivista impregnada no texto constitucional; como consequncia, elementos normativos tipicamente publicistas foram incorporados a alguns dos institutos mais representativos do Direito Civil; a liberdade de contratar foi limitada pela
6 Lei 4.504/64 Estatuto da Terra: Art. 2 assegurada a todos a oportunidade de acesso propriedade da terra, condicionada pela sua funo social, na forma prevista nesta Lei. 1 A propriedade da terra desempenha integralmente a sua funo social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famlias; b) mantm nveis satisfatrios de produtividade; c) assegura a conservao dos recursos naturais; d) observa as disposies legais que regulam as justas relaes de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.
CF: Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.
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funo social do contrato8 e o prprio direito de propriedade viu seu alcance reduzido9. As hipteses legais de embarao ao direito de propriedade - e at mesmo de sua cassao por exerccio incompatvel com suas finalidades sociais deram nova moldura institucional propriedade. Nesse ponto, convergem civilistas e constitucionalistas. Contudo, as divergncias afloram j no esforo para a conceituao da nova configurao jurdica da propriedade. De um modo geral, os expoentes da tica civilista acentuam o carter excepcional das hipteses de embarao e cassao do direito de propriedade, concebendo-as como componentes de um sistema estruturado de restries destinado a coibir abusos. Por esse enfoque, a propriedade preserva sua essncia e mantm a natureza de direito subjetivo10. A viso constitucional coletivista diametralmente oposta11. No
8 CC. Art. 421 A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
CC. Art. 1.228, 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 10 Morto no ano 2004, o jurista mineiro Caio Mrio da Silva Pereira mantm-se como autor de referncia em matria de Direito Civil. Eis algumas de suas impresses sobre o atual regime jurdico da propriedade privada no Brasil: A verdade que a propriedade individual vigente em nossos dias, exprimindo-se embora em termos clssicos e usando a mesma terminologia, no conserva, todavia, contedo idntico ao de suas origens histricas. certo que se reconhece no dominus o poder sobre a coisa; exato que o domnio enfeixa os mesmos atributos originrios ius utendi, fruendi et abutendi. Mas inegvel tambm que essas faculdades suportam evidentes restries legais, to frequentes e severas, que se vislumbra a criao de novas noes. So restries tendentes a coibir abusos e tendo em vista impedir que o exerccio do direito de propriedade se transforme em um instrumento de dominao. (...) Outros acreditam que a se instaura uma tendncia socializao do direito ou socializao da propriedade, mas sem razo, porque a propriedade socializada tem caractersticas prprias e inconfundveis com um regime em que o legislador imprime certas restries utilizao das coisas em benefcio do bem comum, sem, contudo, atingir a essncia do direito subjetivo, nem subverter a ordem social e a ordem econmica. Instituies de Direito Civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 84-85.
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Numa de suas obras mais conhecidas, Jos Afonso da Silva, um dos mais aclamados mestres do Direito Constitucional brasileiro, critica a concepo civilista: Os juristas brasileiros, publicistas e privatistas, concebem o regime jurdico da propriedade privada como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental. Olvidam as regras do Direito Pblico, especialmente do Direito Constitucional, que igualmente disciplinam a propriedade. Confundem o princpio da funo social com as limitaes de polcia, como consistente apenas no conjunto de condies que se impe ao direito de propriedade a fim de que seu exerccio no prejudique o interesse social,
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entender dos adeptos da corrente, o princpio da funo social institui um novo regime de propriedade, fundado na primazia do interesse coletivo sobre o individual; nessa perspectiva, tipicamente coletivista, a propriedade pode at mesmo perder a condio de direito subjetivo12.
2. As repercusses do princpio da funo social da propriedade sobre o fenmeno possessrio e seus meios de proteo
A controvrsia estabelecida em torno da definio do regime jurdico da propriedade privada aprofunda-se quando se adentra a discusso sobre as relaes entre propriedade e posse, e por via de consequncia, sobre a convenincia e juridicidade da submisso do reconhecimento do fenmeno possessrio e seus efeitos jurdicos ao primado da funo social. Este estudo no comporta incurses profundas nos infindveis debates acadmicos a respeito da caracterizao jurdica da posse; entretanto, a compreenso do tema enfocado impe uma breve visita a parmetros conceituais bsicos relacionados ao instituto, providncia indispensvel para o correto entendimento das relaes entre posse e propriedade. A etimologia jurdica contempornea conceitua posse como: relao de fato estabelecida entre a pessoa e a coisa pelo fim de sua utilizao econmica.13 Definies de contedo idntico ou assemelhado, amplamente difundidas e aceitas tanto no mbito da doutrina quanto na esfera jurisprudencial, tm respondido de modo satisfatrio s eternas indagaes acerca da natureza jurdica da posse, objeto de acalorados embates acadisto , mero conjunto de condies limitadoras. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 271-272.
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Nas palavras de Jos Afonso da Silva: A funo social, assinala Pedro Escribano Collado, introduziu, na esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode no coincidir com o do proprietrio e que, em todo caso, estranho ao mesmo, constitui um princpio ordenador da propriedade privada e fundamento da atribuio desse direito, de seu reconhecimento e de sua garantia mesma, incidindo sobre seu prprio contedo. (...) Mas certo que o princpio da funo social no autoriza a suprimir, por via legislativa, a instituio da propriedade privada. Contudo, parece-nos que pode fundamentar at mesmo a socializao de algum tipo de propriedade, onde isso se torne necessrio realizao do princpio, que se pe acima do interesse individual. Por isso que se conclui que o direito de propriedade (dos meios de produo especialmente) no pode mais ser tido como um direito individual. A insero do princpio da funo social, sem impedir a existncia da instituio, modifica sua natureza, pelo que, como j dissemos, deveria ser prevista apenas como instituio do direito econmico. Op cit, p. 282-283. Definio extrada do Pequeno dicionrio jurdico. 2 Ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2005, p. 267.
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micos, dentre os quais destacou-se o clebre antagonismo entre as teorias subjetiva e objetiva, propostas respectivamente por Savigny e Jhering, caracterizado muito mais pela prolixidade do que pela efetividade14. A partir da base conceitual indicada nos dicionrios jurdicos, vislumbrase imediatamente a diferena fundamental entre posse e propriedade: esta consiste numa construo jurdico social, aquela constitui um estado ftico natural preexistente, reconhecido pelo ordenamento jurdico15. Em sntese: posse fato e propriedade direito. Na dinmica das relaes jurdicas pode-se vislumbrar uma infinidade de situaes hipotticas nas quais indivduos podem titularizar um direito subjetivo posse, no havendo nisso qualquer contradio com a definio do fenmeno possessrio como um estado de fato. O direito ao exerccio da posse, uma das prerrogativas do titular do direito de propriedade, no se confunde com a posse em si; o primeiro postulado mediante ao petitria, processada em rito ordinrio; a segunda defendida e no pleiteada - pela via prpria dos interditos possessrios, instrumentos jurdico-processuais premiados com rito especfico, privilegiado16. Em outras palavras, o direito de possuir no faz da posse um direito.
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Sbias as palavras de Caio Mrio da Silva Pereira sobre o tema: Hoje em dia, passada a fase polmica, na qual a adoo de uma das posies era quase uma definio partidria, os escritores se convenceram de que as divergncias tericas no se manifestam em profundidade no plano prtico, a ponto de surgirem solues diferentes para problemas anlogos. A oposio entre ambos {Savigny e Jhering} mais aparente do que real. E j se considera discusso bizantina e estril defender a submisso de tal sistema a qual corrente, porque, em puro rigor, as legislaes no tm aceito extremamente, seno tolerando implicaes recprocas, quer o subjetivismo de Savigny, quer o objetivismo de Ihering... op cit, p. 21-22. Em Do contrato Social, Rousseau descreveu o processo de converso da propriedade natural (posse) em direito de propriedade: Concebe-se como as terras dos particulares reunidas e contguas se tornam territrio pblico e como o direito de soberania, estendendo-se dos sditos ao terreno por eles ocupado, se torna, ao mesmo tempo, pessoal e real, colocando os possuidores numa dependncia ainda maior e fazendo de suas prprias foras as garantias de sua fidelidade. (...) O singular dessa alienao que a comunidade, aceitando os bens dos particulares, longe de despojalos, no faz seno assegurar-lhes a posse legtima, transformando a usurpao num direito legtimo, e a posse em propriedade. Apud WEFFORT, Francisco (org.). Clssicos da Poltica. Vol. I. 13 Ed. So Paulo: tica, 2000, p. 225.
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A jurisprudncia ptria h muito firmou-se nesse sentido: ...realmente, posse fato. Fracassaram as tentativas de caracteriz-la como um direito, inclusive a de Ihering, lder da corrente. A prpria doutrina germnica, de um modo geral, manteve-se fiel idia de ser posse um simples fato, independente de qualquer relao jurdica entre pessoa e coisa. A posse estado de fato, em que acontece poder e no necessariamente ato de poder. Sem dvida alguma, pode haver direito de possuir, ou direito a possuir, mas esse direito positivamente no a posse, tanto que o titular daquele jus possiendi nem sempre o possuidor. TAC-RJ. AC n 87.015. 5 Cmara Cvel. Rel. Anaudim de Freitas. Julgado em 04.05.1983.
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Sem embargo da autonomia conceitual e das particularidades de cada um dos institutos, posse e propriedade possuem mais igualdades do que diferenas; to grandes so as semelhanas e tantos so os pontos de identificao, que fora do ambiente jurdico quase no se percebe a diferena entre uma e outra17. Na esteira dessa aparente equivalncia, desenvolve-se uma doutrina favorvel extenso posse dos mesmos pressupostos de constituio e validade jurdica impostos propriedade, incluindo-se a, naturalmente, o primado da funo social18. A tese da sujeio da posse ao princpio da funo social tornou-se objeto de controvrsia acadmica. A relao de complementaridade entre propriedade e posse tem sido invocada como fundamento terico dogmtico de uma nova concepo sobre a natureza dos instrumentos de proteo possessria19. H muito, o debate extrapolou os limites da academia e alcanou a atividade jurisdicional. Os
Nas primeiras linhas da obra na qual sintetiza sua teoria sobre a posse, o imortal Rudolf Von Jhering lembra que o uso adequado das palavras posse e propriedade constitui capacidade prpria dos estudiosos da cincia do Direito: Um dos sinais caractersticos, pelo qual o jurista se distingue de qualquer outro homem, est na diferena radical que se estabelece entre as noes de posse e de propriedade. Na linguagem comum, emprega-se com frequncia essas expresses como equivalentes. Fala-se de reteno, de restituio de propriedade, onde, na linguagem do jurista, se deveria falar de reteno ou restituio de posse. Fala-se de grandes posses territoriais, de posses, de fundos etc., quando se trata de propriedade, (...) Pode-se inferir desse hbito de linguagem, quo poucas diferenas se nota entre a propriedade e a posse, quanto sua manifestao exterior na vida. E na realidade assim mesmo. Teoria Simplificada da Posse. Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russell, 2005, p. 13.
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O respeitado constitucionalista Fbio Konder Comparato um dos expoentes da doutrina: O descumprimento do dever social de proprietrio significa uma leso ao direito fundamental de acesso propriedade, reconhecido doravante pelo sistema constitucional. Nessa hiptese, as garantias ligadas normalmente propriedade, notadamente da excluso das pretenses possessrias de outrem devem ser afastadas, (...) Quem no cumpre a funo social da propriedade perde as garantias, judiciais e extrajudiciais, de proteo da posse, inerentes propriedade (Cdigo Civil, art. 502), e s aes possessrias. A aplicao das normas do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil, nunca demais repetir, h de ser feita luz dos mandamentos constitucionais, e no de modo cego e mecnico, sem ateno s circunstncias de cada caso, que podem envolver o descumprimento de deveres fundamentais. Direitos e Deveres fundamentais em matria de propriedade. In Juvelino J. Strozak (coord.). A questo agrria e a justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 145.
Como se v, tratando-se de conflito de natureza social, no h mais litgio implicando propriedade em que se possa exigir do proprietrio, apenas o seu ttulo aquisitivo. Nesse caso, para a prova da qualidade da propriedade (o que implica direito de usar, fruir e gozar, mais dever de atender funo social) no basta a exibio do ttulo (propriedade oca), sem a prova de exao no cumprimento do dever (propriedade plena). (...) O que se diz das aes dominiais pode ser dito mutatis mutandis das aes possessrias, entendidas paralelamente s primeiras como actiones utiles de propriedade. CUNHA, Srgio Srvulo da. A nova proteo possessria. In Juvelino J. Strozak (coord.). op cit, p. 263.
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litgios possessrios deflagrados pelas constantes invases de propriedades rurais promovidas por movimentos sociais comprometidos com a causa da reforma agrria tornaram-se a arena central da disputa. Alguns tribunais ptrios tm acolhido a tese, incluindo o atendimento funo social da propriedade entre os requisitos indispensveis ao deferimento de medidas liminares de reintegrao de posse20. Entretanto, prevalece em nossos rgos judiciais a concepo tradicional dos interditos possessrios, limitada ao fenmeno ftico possessrio e fiel disciplina estabelecida no Cdigo de Processo Civil21. No plano legislativo, multiplicam-se iniciativas objetivando adequar as regras atinentes proteo possessria ao princpio da funo social da propriedade22. De um modo geral, a interdependncia entre posse e propriedade invocada pelos coletivistas como alicerce da nova proteo possessria - aceita e at mesmo endossada pela doutrina civilista23. A discrdia
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Nesse sentido, j decidiu a Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais: AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO EFEITO ATIVO - REINTEGRAO LIMINAR DA POSSE DENEGADA EM 1 GRAU - GRANDE PROPRIEDADE INVADIDA PELO MST - NO CUMPRIMENTO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE - IMVEL IMPRODUTIVO - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 186 DA CF/88 - NO SATISFAO DOS ELEMENTOS ECONMICO, AMBIENTAL E SOCIAL NECESSRIOS AO ATENDIMENTO DA FUNO SOCIAL - REQUISITO PARA PROTEO POSSESSRIA - IMPROVIMENTO. - No havendo o agravante comprovado tratar-se seu imvel de propriedade produtiva, tem-se que dito imvel no cumpre sua funo social na forma prevista no art. 186 da CF/88; - Com a interpretao sistemtica do texto constitucional, a funo social da propriedade passa a ser requisito para a proteo possessria, de forma que, apenas se o imvel atender aos requisitos previstos no art. 186 da CF/88, que deve ter ele plena proteo na forma dos arts. 1.210 do NCC e 927 do CPC. TJ-MG. AgIn n 468.384-9. Quinta Cmara Cvel. Rel. Hilda Teixeira da Costa. Julgado em 25.11.2004. DOE-MG 24.12.2004. 21 Nesses termos, tem decidido, com maior frequncia, a prpria corte de justia mineira: EMENTA: REINTEGRAO DE POSSE. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ARTIGO 927, DO CPC. COMPROVAO DO CUMPRIMENTO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. DESNECESSIDADE. O cumprimento da funo social da propriedade no deve ser analisado em sede de ao possessria, j que a Constituio Federal estabelece a forma adequada, qual seja, a desapropriao. A reforma agrria um problema poltico-social que deve ser solucionado pelo governo, no competindo ao julgador de uma ao possessria a soluo dessa questo. Provados os requisitos do artigo 927 do CPC, a reintegrao de posse medida que se impe. TJ-MG. AC n 2.0000.00.477227-8/000(1). Nona Cmara Cvel. Rel. Pedro Bernardes. Julgado em 01.08.2006. DOE-MG 16.09.2006.
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Tramitam no Congresso Nacional dois projetos de lei - PL 1.958/99 e PL 7.115/06, de autoria dos deputados Ado Preto e Maria Laura, respectivamente, propondo, entre outras alteraes, o acrscimo de novo inciso ao artigo 927 do CPC, de modo a incluir a prvia comprovao do atendimento funo social da propriedade entre os requisitos para a concesso de medidas liminares de reintegrao e manuteno de posse. Nessa linha, entende Maria Helena Diniz: Pode-se aplicar o princpio de que o acessrio segue
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se estabelece quando a natureza especial dos mecanismos de proteo possessria ameaada. Na viso civilista clssica, a proteo posse constitui meio de defesa da propriedade; a ordem jurdica presume a propriedade do possuidor, deixando para os eventuais insatisfeitos o nus de provar, judicialmente, a ausncia de base jurdica para o fato posse. Segundo essa linha, a disciplina especial das aes possessrias fundamenta-se na necessidade de preservar a ordem pblica e a harmonia social, fundadas, em grande medida, nas relaes de aparncia de direito24. Por essa tica, submeter a prerrogativa dos interditos possessrios comprovao do atendimento funo social do bem implicaria em autorizar a soluo, pelas vias de fato, de litgios essencialmente jurdicos. Por fim, salienta-se no campo civilista a opo deliberada do legislador brasileiro em excluir dos litgios possessrios quaisquer discusses envolvendo domnio25 o que, obviamente, alcana o tema da funo
o principal, sendo a propriedade o principal e a posse o acessrio, j que no h propriedade sem a posse. Nada mais objetivo do que integrar a posse na mesma categoria jurdica da propriedade, dando ao possuidor a tutela jurdica. O nosso legislador andou bem em adotar a tese de Jhering, porque se no h propriedade sem posse, dar proteo a esta proteger indiretamente aquela; se a propriedade direito real, a posse tambm o ; se a posse for ofendida, ofende-se tambm o domnio, da o motivo pelo qual se deve proteger a posse na defesa da propriedade. Curso de direito civil brasileiro, Vol. 4 direito das coisas. 21 Ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 53-54. Tratando da proteo possessria em sua origem romana, Jhering deixou a seguinte lio: Em vez de prova da propriedade, que o proprietrio deve apresentar quando reclama a coisa em mos de um terceiro (reivindicatria), ser-lhe- bastante a prova da posse, para com aquele que a arrebatou imediatamente. (...) Podemos, pois, designar o possuidor como proprietrio presuntivo e compreende-se perfeitamente, por um lado, a razo por que o Direito Romano declarou essa presuno de propriedade. (...) suficiente contra o ru somente quando se trata de repelir os ataques propriedade, e por outro lado, tanto quanto a coisa se ache em mos de um terceiro e o ru, tendo em seu favor a presuno da propriedade, exija que tal presuno no se possa destruir seno pela propriedade. A ao possessria mostra-nos a propriedade na defensiva e a reivindicatria na ofensiva. Exigir da defensiva a prova da propriedade seria proclamar que todo indivduo que no est em estado de demonstrar a prova de sua propriedade (...) acha-se fora da lei; dessa maneira qualquer pessoa poderia tirar-lhe a propriedade. op cit, p. 32.
25 Nessa linha, Caio Mrio da Silva Pereira lembrava a recente opo do legislador ptrio em abolir a exceo de domnio da dinmica das aes possessrias: O Cdigo de 1916, em seu art. 505, dispunha que: no obsta a manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio. A segunda parte do dispositivo, cujo pressuposto era a evidncia do domnio, (...) no mereceu acolhida no atual Cdigo (art. 1.210, S 2), que em boa hora, restituiu a coerncia do sistema legal de tutela da posse, no mais transigindo com a exceptio domini. Volta o ordenamento a manter-se fiel velha regra segundo a qual nada existe em comum entre posse e propriedade (...) vale dizer, o julgamento da posse no pode ser distorcido pela invocao da propriedade. op citi, p. 70. 24
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social da propriedade. Diante de tal opo, parece-lhes inapropriado e ilegtimo unir pela hermenutica instituies separadas propositalmente pelo legislador.
Concluso
Com o devido respeito s respeitveis opinies em contrrio, a proposta de uma nova proteo possessria, consistente na incluso do atendimento funo social do objeto da posse entre os requisitos ao deferimento dos interditos possessrios, no se coaduna com o regime poltico e ordem sociojurdica brasileiras. Eis, em apertada sntese, as principais razes dessa incompatibilidade: a) mesmo diante da inegvel relao lgica entre posse e propriedade, o legislador ptrio optou conscientemente por separar os dois institutos na configurao dos interditos possessrios; assim, tratando o texto constitucional de funo social da propriedade e o estatuto processual civil de proteo posse, tem-se invivel a aplicao de uma a outra. A hermenutica atua fundamentalmente nas imprecises e lacunas legislativas; os hermeneutas carecem da legitimidade conferida pelo voto popular, no lhes sendo possvel, obviamente, alterar, por sua conta, estruturas e instituies claramente construdas pelo legislador eleito; b) mesmo admitindo-se por mero exerccio dialtico - sua aplicao ao fenmeno possessrio, convm esclarecer que o princpio da funo social da propriedade tem natureza programtica; trata-se de um princpio informador, e no de um direito subjetivo, no sendo nenhum pouco razovel invoc-lo como fundamento legitimador de ofensas posse alheia; c) ao acolher o princpio da funo social da propriedade, a Constituio estabeleceu tambm os mecanismos para sua aplicao, confiados ao Poder Executivo e no ao Poder Judicirio e sujeitos ao princpio maior do devido processo legal; d) incluir na dinmica das aes possessrias a prvia apurao da harmonia entre o exerccio da posse e os pretensos fins sociais de seu objeto enfraqueceria a tutela jurisdicional, incentivando a autotutela, na medida em que todos ver-se-iam no direito de ofender a posse alheia, apoiando-se em alegaes de exerccio incompatvel com a funo social da propriedade. Pelas razes acima sintetizadas, a proposta de submisso dos mecanismos judiciais de proteo possessria prvia comprovao do atendimento ao princpio da funo social da propriedade constitui ameaa paz social, devendo ser rechaada pelos rgos judiciais, em nome do Estado de Direito.
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Bibliografia
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MEMRIA DA JUSTIA FEDERAL

Generalssimo Cabendo ao Ministrio que me foi confiado a importante tarefa de organizar um dos Poderes da Unio, e consultando os grandes interesses affectos suprema direo do Governo Provisrio, pareceu-me necessrio submetter desde j Vossa approvao e assignatura o decreto que institue a Justia Federal, de conformidade com o disposto na Constituio da Repblica. A proximidade da installao do Congresso constituinte, que poderia parecer em outras circumstancias um plausvel motivo de adiamento, a fim de que lhe fosse submettido o exame de uma questo de tal magnitude, torna-se, entretanto, nesta situao, que profundamente anormal, uma poderosa razo de urgncia a aconselhar a adopo desta medida. O principal, sino o nico intuito do Congresso na sua primeira reunio, consiste sem dvida em collocar o poder publico dentro da legalidade. Mas esta misso ficaria certamente incompleta si, adoptando a Constituio e elegendo os depositrios do poder executivo, no estivesse todavia previamente organizada a Justia Federal, pois que s assim podero ficar a um tempo e em definitiva constitudos os trs principais orgos da soberania nacional. Trata-se, portanto, com este acto, de adoptar o processo mais rpido para a execuo do programma do Governo Provisrio no seu ponto culminante a terminao do perodo dictatorial. Mas, o que principalmente deve caracterisar a necessidade da immediata organizao da Justia Federal o papel de alta preponderancia que ella se destina a representar, como orgo de um poder, no corpo social. No se trata de tribunaes ordinrios de justia, com uma jurisdico pura e simplesmente restricta applicao das leis nas mltiplas relaes do direito privado. A magistratura que agora se installa no paiz, graas ao regimen republicano, no um instrumento cego ou mero interprete na execuo dos actos do poder legislativo. Antes de applicar a lei cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanco, si ella lhe parecer conforme ou contraria lei orgnica. O poder de interpretar as leis, disse o honesto e sbio juiz americano, envolve necessariamente o direito de verificar si ellas so conformes ou no
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Constituio, e neste ultimo caso cabe-lhe declarar que ellas so nullas e sem effeito. Por este engenhoso mecanismo consegue-se evitar que o legislador, reservando-se a faculdade da interpretao, venha a collocar-se na absurda situao de juiz em sua prpria causa. E a vontade absoluta das assemblas legislativas que se extingue, nas sociedades modernas, como se ho extinguido as doutrinas do arbitrio soberano do poder executivo. A funco do liberalismo no passado, diz um eminente pensador inglez, foi oppor um limite ao poder violento dos reis: o dever do liberalismo na epoca actual oppor um limite ao poder illimitado dos parlamentos. Essa misso historica incumbe, sem duvida, ao poder judiciario, tal como o architectam poucos povos contemporaneos e se acha consagrado no presente decreto. Ahi est posta a profunda diversidade de indole que existe entre o poder judiciario, tal como se achava instituido no regimen descabido, e aquelle que agora se inaugura, calcado sobre os moldes democraticos de systema federal. Do poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano, apto na elevada esphera da sua autoridade para interpor a benefica influencia de seu criterio afim de manter o equilibrio, a regularidade e a propria independencia dos outros poderes, assegurando ao mesmo tempo o livre exercicio dos direitos do cidado. E por isso que na grande Unio Americana com razo se considera o poder judiciario como a pedra angular do edificio federal e o unico capaz de defender com efficacia a liberdade, a autonomia individual. Ao influxo da sua real soberania desfazem-se os erros legislativos e so entregues austeridade da lei os crimes dos depositarios do poder executivo. De resto, perante a justia federal, dirimem-se no s as contendas que resultam do direito civil, como aquellas que mais possam avultar na elevada esphera do direito publico. Isto basta para assignalar o papel importantissimo que a Constituio reservou ao poder judiciario no governo da Republica Nelle reside essencialmente o principio federal; e da sua boa organizao, portanto, que devem decorrer os fecundos resultados que se esperam do novo regimen, precisamente porque a Republica, segundo a maxima americana, deve ser o governo da lei. O organismo judiciario no systema federativo, systema que repousa essencialmente sobre a existencia de duas soberanias na triplice esphera do
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poder publico, exige para o seu regular funcionamento uma demarcao clara e positiva, traando os limites entre a jurisdio federal e a dos Estados, de tal sorte que o dominio legitimo de cada uma destas soberanias seja rigorosamente mantido e reciprocamente respeitado. Na Suissa a lei de 27 de junho de 1874, que deu nova organizao justia federal, em vez de reprimir, como devra, desenvolveu a tendencia j manifestada na legislao anterior de ampliar a jurisdio federal nas causas civis, estendendo-a at quellas que por sua natureza deviam ser da privativa competencia da justia cantonal. Alm de estabelecer que em regra permittido sujeitar ao julgamento do Tribunal Federal as causas estranhas sua competencia, quando nisto convierem os litigantes, a legislao actual consagra a competencia do mesmo Tribunal para julgar em recurso as questes derivadas do contracto matrimonial e aquellas que, julgadas pelos tribunaes cantonaes, tiverem valor superior a 3.000 francos ou no susceptivel de estimao. Mas os inconvenientes de um tal systema se fizeram sentir desde logo aconselhando a necessidade de uma discriminao perfeita e completa, garantidora da reciproca soberania. E notavel no meio das reclamaes geraes, que teem sido provocadas por esta tendencia subversiva dos bons principios o energico protesto de um illustre membro do Tribunal Federal, que comea a ver o perigo de ser o proprio Tribunal desnaturado por esta competencia to extensa no civil, quando a sua natural destinao conhecer das questes de direito publico. Mas o que sobretudo inquieta os espiritos, o fundado receio de que por este modo se pertubem todas as relaes, se paralyse e destrua o sentimento de soberania dos juzes locaes, fazendo desapparecer por esta continua invaso e cada vez mais extensa a correlata independencia da justia federal e local, principio basico do systema federativo. A organizao contida no decreto, que ora submetto vossa assignatura, rigorosamente calcada sobre as bases estabelecidas pela Constituio, remove todas as difficuldades e evita todos os perigos, traando com clareza e preciso os limites da competencia entre a Justia Federal e a dos Estados, de tal modo que cada uma, resguardada de todo o perigo de invaso, conservar na mais completa integridade a sua autonomia jurisdiccional. Nos arts. 9, 15 e 16 acham-se especificadas as causas que, em razo das pessoas ou da natureza do seu objecto, pertencem ao julgamento dos juizes federaes. Mais liberal do que a propria organizao americana,
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o decreto restringe a jurisdico civil da Justia Federal, ampliando correspondentemente a esphera de competencia da justia territorial. E, assim que, segundo a lei americana, todos os litigios, qualquer que seja o seu caracter, suscitados entre cidados de diversos Estados, so sujeitos ao julgamento dos juizes federaes: no entanto que entre ns, de accordo com a melhor doutrina e dando mais amplitude esphera de aco do poder local, essas causas, quando no envolvam questes que pela sua natureza devam pertencer alada da justia nacional, recahem sob a privativa jurisdico local. Est ahi bem positivamente assignalada como principal caracteristico do regimen adoptado, a coexistencia de um poder judiciario federal e de um poder local, cada um desenvolvendo a sua aco dentro da respectiva esphera de competencia, sem subordinao, porque ambos so soberanos, e sem conflictos, porque cada um conhece a natureza dos interesses que provocam a sua interveno. Isto quanto ao que relativo s funces peculiares das justias parallelas. No tocante a estructura especial da Justia Federal e aco que lhe peculiar, julguei conveniente instituir smente duas instancias, de accordo com o systema modernamente acceito para a hierarchia judiciaria. Examinando este assumpto e de um ponto de vista amplo e elevado, um dos mais illustres especialistas da materia na Confederao Suissa sustenta, com a firmeza de sua convico bem estabelecida, que um dos caracteres da nossa epoca a tendencia de abolir o systema de instancias e crear as instancias unicas, com a clausula salutar e devidamente comprehendida de ser bem composto o tribunal encarregado de julgar. A moralidade, a pureza da consciencia, a elevao do talento e a preparao do espirito no teem superior hierarchico. E no trajecto de uma instancia para outra que muitas vezes tem parecido a justia. Nos cantes de Zurich e Genebra, por exemplo, teem-se introduzido tribunaes de commercio com uma s instancia, e a opinio sente-se bem com esta instituio. E que debaixo de um tal regimen a responsabilidade do julgador elevase na mesma proporo em que cresce a sua independencia, e os escrupulos de uma consciencia immaculada mais se estimulam.pela ausencia completa da subordinao hierarchica. Em respeito a este principio o Supremo Tribunal, tal como se acha aqui constituido, no julga, nos casos de recurso, sino como uma
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segunda e ultima instancia: um typo inteiramente novo, e por isso mesmo bem diverso daquelle que deixou-nos o regimen centralisador da monarchia. Mas, no devendo existir, conforme o plano adoptado, sino sino um juiz em cada seco judicial para exercer a justia de primeira instancia, e devendo este conservar a sua sde na capital do respectivo Estado, surgia a difficuldade resultante da falta de cooperadores ou auxiliares que, nos diversos pontos da circumscripo jurisdiccional, dessem execuo e cumprimento aos seus actos. Nos Estados Unidos da America do Norte existem, alm da Corte Suprema, como entre ns, e dos juizes de districto, que correspondem aos nossos juizes seccionaes, os tribunaes de circuito. O territorio da Unio dividido em nove circuitos, com um juiz em cada um. A crte de circuito compe-se do juiz respectivo, do juiz de districto e de um membro da Crte Suprema, especialmente commissionado para o circuito nas epocas em que esta Crte funcciona. Por sua vez os tribunaes de circuito constituem comissarios judiciaes para lhes servirem de auxiliares na execuo de actos e diligencias dentro da sua circumscripo jurisdiccional. Desta breve exposio verifica-se que a Unio Americana com o seu systema judicial, pretendendo manter a mais completa separao entre a justia nacional e a local, tem tido a necessidade de instituir commissarios, juizes de occasio ou magistrados ambulantes para estender a sua aco a todos os pontos da respectiva jurisdico. So evidentes os inconvenientes e difficuldades, que devem resultar deste mecanismo complicado. Na organizao que ora vos apresento, procurei evitar os inconvenientes e vencer as difficuldades estatuindo no art. 362 << que os juizes ou tribunaes dos Estados faro cumprir os despachos rogatorios expedidos pela Justia Federal, quer para fazer citaes ou intimaes e receber depoimentos de testemunhas, quer para ar execuo sentenas e mandados e praticar outros actos e diligencias judiciais>>. E claro e manifesto que no vae nisto a menor invaso de competencia nem um germen de pertubao e confuso dos limites jurisdiccionaes, por isso mesmo que no se trata sino de pedir e prestar auxilios para a execuo de diligencias. So actos de mero expediente no andamento dos feitos, e no julgamentos. Esta soluo, portanto, tem a dupla vantagem de facilitar a aco da Justia Federal, sem contudo offender o principio fundamental da separao e independencia das duas justias.
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Mas, como no era bastante instituir juizes e tribunaes para a deciso das causas civeis propriamente e assim tambem das questes que se fundam na complexidade das relaes do direito publico, pois que a jurisdico federal estende-se tambem a uma certa ordem de crimes, julguei indispensavel, alm do juizo singular, a creao do jury federal, como a mais segura garantia dos direitos dos accusados. A competencia do jury abrange na sua esphera privativa todos os crimes sujeitos alada federal, ahi comprehendidos os de responsabilidade dos empregados pblicos, com excluso smente daquelles poucos casos, para os quaes, em virtude deste proprio organismo, foi assignalada uma jurisdicco especial. No empenho de rodear das mais solidas garantias a liberdade individual, e de assegurar a imparcialidade do julgamento, entre as providencias mais salutares ficou estabelecido um limite para o interrogatorio dos accusados. Com effeito, nada pode ser mais prejudicial causa da justia, do que este duello pungente, de argucias subtilezas, de subterfgios e ciladas, que commummente se v travado em pleno tribunal, entre o juiz e o accusado, e em que, no raro, aquelle que devera ser o orgo circumspecto e severo da austera magestade da lei, tem no emtanto como o mais appetecido triumpho a confisso do accusado extorquida fora de uma sagacidade criminosa. No systema adoptado para os processos criminaes, quer se trate da formao da culpa, quer se trate do julgamento, o accusado tem o direito de responder laconicamente sim ou no e o juiz tem o dever de respeitar o seu laconismo. E a installao definitiva do regimen estabelecido pelas praticas dos tribunaes inglezes e americanos; ahi est consagrado na sua maior pureza o principio da inviolabilidade do direito de defesa. O mesmo zelo pela liberdade individual presidiu s disposies relativas ao habeas-corpus . As formulas mais singelas, mais promptas, e de maior efficacia foram adoptadas; e, como uma solida garantia em favor daquelle que soffre o constrangimento, ficou estabelecido o recurso para o Supremo Tribunal Federal em todos os casos de denegao de ordem de habeas corpus. Tanto quanto possvel e dentro dos limites naturalmente postos previso legislativa, ficou garantida a soberania do cidado. E este certamente o ponto para onde deve convergir a mais assidua de todas as preocupaes do governo republicano. O ponto de partida para um solido regimen de liberdade est na garantia dos direitos individuaes.
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O principio fundamental de que s um poder judicial independente capaz de defender com efficacia a liberdade e os direitos dos cidados na lucta desigual entre o individuo e o Estado, foi neste organismo rigorosamente observado. A magistratura federal fica de posse das principaes condies de independencia a perpetuidade, a inamovibilidade e o bem-estar. E , si accrescentar-se a isto, que ella, no nobre exercicio de suas elevadas funces, applicando a lei nos casos occurrentes e julgando a inapplicabilidade das suas clausulas ou preceitos mediante provocao dos interessados, todavia no desce jamais a immiscuir-se nas questes politicas, ver-se-ha que ficou-lhe assignalada uma posio solida, de socego e tranqullidade de consciencia, alis indispensavel para que ella possa manter-se nas altas e serenas regies de onde baixam os arestos da justia. Os paizes que se acham organizados debaixo deste principio, pondera um profundo observador, so livres e prsperos. Os que no seguem o seu exemplo, acham-se opprimidos e atrazados. Seus juizes temporarios e amoviveis so agentes servis do governo, no ministros independentes da justia Estas verdades devem ficar perpetuamente gravadas na consciencia do Governo da Republica, para que jamais deixem de ser fielmente reproduzidas no corpo da sua legislao orgnica. No ha nem pde haver justia honesta sem uma magistratura instruda e independente; e uma justia sem escrupulos peior de todas as calamidades publicas. Nos Estados Unidos da America do Norte, onde se vae encontrar a fonte pura desta sbia organizao judicial, a magistratura federal effectiva (para excluir os juizes commissarios) compe-se de 59 juizes de districto, 9 de circuito e 9 da Crte Suprema. Os primeiros teem de vencimentos anuais oito contos, os segundos doze e os terceiros vinte, accrescentando-se um conto de ris ao presidente. Na Suissa o tribunal federal compe-se de nove membros e outros tantos supplentes e os vencimentos so fixados em quatro contos, e mais uma gratificao ao presidente. Na Confederao Argentina, cuja moderna organizao judiciria foi estabelecida pelas leis de 16 de outubro de 1882 e 14 de setembro de 1883, cada provincia constitue uma seco judicial com um s juiz. Existe tambm uma Crte Suprema composta de cinco membros e um Procurador Geral. Os juizes da seco teem um vencimento annual de seis contos, e os membros da Crte Suprema de doze contos.
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Na organizao que vos apresento, afastando-me do molde americano, institui uma seco judicial em cada Estado, assim tambm no districto federal, com um s juiz, tendo a sua sde na respectiva capital; ao todo 21 juizes com outros tantos substitutos que considerei indispensveis para que a marcha da justia no possa soffrer soluo de continuidade nos casos de impedimentos temporarios. O Supremo Tribunal Federal compe-se de quinze juizes, dos quaes um ser o seu presidente e outro o Procurador Geral da Republica. O ministerio publico, instituio necessria em toda organizao democratica e imposta pelas boas normas da justia, est representado nas duas espheras da Justia Federal. Depois do Procurador Geral da Republica, vm os procuradores seccionaes, isto , um em cada Estado. Compete-lhe, em geral velar pela execuo das leis, decretos e regulamentos que devam ser applicados pela Justia Federal e promover a aco publica onde ella couber. A sua independencia foi devidamente resguardada. Os vencimentos dos juizes, taxados na respectiva tabella, devem ser sufficientes para pr a coberto a sua independencia e a honorabilidade do cargo. So fixos esses vencimentos, porque necessario que a ambio do juiz no seja um motivo de desconfiana no espirito suspeitoso dos litigantes. Ahi est, alm disso, uma garantia dos interesses das partes na fiscalizao da conducta dos subalternos do juzo. Para no alongar mais esta exposio, deixo de entrar em outros desenvolvimentos, e de justificar a parte processual, de resto j conhecida na antiga pratica forense, e onde fiz pequenas modificaes, aconselhadas pela experincia. Pareceu-me conveniente, entretanto, appensal-a ao corpo desta lei para facilitar seu conhecimento e execuo, obviando tropeos e embaraos que poderiam nascer da applicao de um regimen judiciario inteiramente novo e desconhecido do nosso paiz. Com estes motivos apresento-vos o decreto que organiza a Justia Federal. M. Ferraz de Campos Salles.
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Este livro foi composto na fonte Minion Pro, corpo 12, 14 e 18, com tiragem de 350 exemplares. Capa impressa em Carto Supremo 250 gr/m2 e o miolo em Off-set (imune) 75 g/m2. Produzido no Parque Grfico da Companhia Editora de Pernambuco - CEPE, em setembro de 2010. Fone: (81) 3217.2500 - Fax: (81) 3222.5126 E-mail: cepecom@cepe.com.br
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1. Conceito e perspectiva histrica sobre a culpabilidade

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2. Exigibilidade conduta diversa

BRANDO, op. cit., p. 144.

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4. A obedincia hierrquica no direito penal brasileiro

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SANTOS, op. cit., p. 258. TOLEDO, op. cit., p. 342.

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BRUNO, op. cit., pp. 174-175.

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MARTINS, op. cit., p. 247.

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Comentando este artigo, o penalista Jimnez de Asa observa que

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AMBOS, op. cit., p. 248

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DUFOUR, op. cit., p. 971.

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AMBOS, op. cit., p. 248.

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EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO MONITORAMENTO ELETRNICO DE PRESOS

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3. A experincia de outros pases e ponderaes sobre os benefcios do sistema no brasil

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