EM DEFESA DA PS-GRADUAO ACADMICA: NOTAS SOBRE A INADEQUAO DO MESTRADO PROFISSIONALIZANTE NA REA DO DIREITO OU DAS RAZES PELAS QUAIS O DIREITO

NO UMA RACIONALIDADE INSTRUMENTAL

Lenio Luiz Streck1

Falemos seriamente: se necessitamos formar mais mestres em direito afirmao de duvidosa cientificidade (embora tenhamos formado, s no ltimo trinio, 4.569 mestres e 752 doutores, com previso de 6.500 mestres e 1.050 doutores no prximo trinio 2010/2012) , temos de enfrentar esse problema de frente e no tergiversar atravs da formao de mestres profissionais, cujos professores nem necessitam ser, na sua maioria, doutores.

Pergunto: o mercado que deve dizer Universidade como o direito deve ser ou a academia (Universidade) que deve dizer ao mercado qual o direito a ser aplicado? A academia est a dis-posio (Ge-stell) do mercado?

O ensino da ps-graduao stricto sensu no vai mal porque vem se mostrando insuficiente para assegurar tambm a formao de pessoal de alta qualificao para atuar nas reas profissionais (sic), mas, sim, porque, erroneamente, parcela significativa dos cursos de mestrado continua apostando (e nisso esto equivocados) nesse objetivo profissional, sempre denunciado pelos setores crtico-reflexivos do direito (de Lyra Fo. a Luis Warat, passando por Ferraz Jr., J.E. Faria).

1. CONSIDERAES PRELIMINARES I o mote da reflexo.

A presente reflexo tem o intuito de colaborar na discusso que ora se trava sobre a necessidade ou no da implementao de cursos de Mestrado Profissionalizantes na rea do Direito. Para tanto, no presente texto estamos aceitando o debate proposto pelo Prof. Dr. Rogrio Gesta Leal, em longo e detalhado estudo que circula nos meios universitrios, intitulado A PS-GRADUAO ACADMICA E PROFISSIONAL NO BRASIL: NOTAS E PERSPECTIVAS. O estudo do Prof. Rogrio Gesta Leal francamente favorvel aos
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Doutor e Ps-Doutor em Direito; Professor Titular da Unisinos; Professor visitante/colaborador da Unesa, da Universidade Javeriana (Bogot), Universidade Roma TRE (Itlia) e Universidade de Coimbra (PT); pesquisador da Universidade de Deusto (ES); Presidente de Honra do Instituto de Hermenutica Jurdica; Membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional; Membro Permanente da Comisso de Estudos Constitucionais do IAB- Instituto dos Advogados do Brasil; Procurador de Justia/RS.

Mestrados Profissionalizantes. Aqui vai o contraponto, que, como se pode ver ao final, ratificado, em todos os seus termos, pelo Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, que comigo participa da Comisso formada pelo CONPEDI para o estudo da matria.

2. CONSIDERAES PRELIMINARES II o encaminhamento do tema.

J h alguns anos, setores do ensino da ps-graduao em direito tentam implantar o MP (mestrado profissionalizante) em terrae brasilis. Ainda no houve a aprovao de um curso nessa modalidade. No ltimo trinio, a tese foi reavivada, agora com apoios de docentes no seio do CONPEDI. Como j referido, os argumentos favorveis implantao imediata dos MPs vm resumidos em estudo elaborado pelo Prof. Rogrio Gesta Leal, encaminhado Comisso Especial do CONPEDI, encarregada de discutir a (in)viabilidade dos MPs. Gesta Leal fez um longo estudo para defender o MP. Como todo bom arrazoado, fez um histrico, estabeleceu o seu lcus de fala trazendo citaes favorveis (embora de outras reas) tese e, ao final, chega a sugerir como deveria ser a ficha de avaliao desse tipo de Mestrado. Nesse contexto, estas reflexes pretendem exatamente contestar a tese esboada pelo ilustre e estimado Professor Rogrio Gesta Leal, pois a tese favorvel aos MPs na rea do direito representa um retrocesso no plano da reflexo jurdica. A implantao dos MPs pode at representar um incremento na formao de mestres na rea jurdica (pretenso no confessada explicitamente na tese favorvel aos MPs). Entretanto, esse no deve ser o ponto de estofo da discusso acerca da validade da implantao desse tipo de formao na ps-graduao stricto sensu. Para ser mais simples e objetivo: se necessitamos formar mais mestres em direito, vamos enfrentar esse problema de frente e no tergiversar atravs da formao de mestres profissionais, cujos professores nem necessitam ter, na sua maioria, formao doutoral. Ou seja, se o nmero de vagas oferecidas fosse o problema, bastaria que se autorizassem os atuais Programas a aumentarem aquelas oferecidas ano a ano, alterando, por exemplo, a relao ideal (indicativo Muito Bom no documento de rea) de um professor para seis alunos para uma relao mais elstica (um docente para oito ou nove alunos). Obviamente, esse deve ser um dos aspectos a ser enfrentado na discusso do mrito acerca da validade dos MPs para rea do direito nesta quadra do tempo. As teses favorveis criao dos MPs no enfrentam o ponto central do ensino da ps-graduao. Ou seja, os defensores do MP e o texto de Gesta Leal explcito nessa defesa - no se perguntam acerca do efetivo papel da ps-graduao em um pas como o

Brasil, cuja Constituio recm completa 22 anos. Lamentavelmente, no momento em que a rea do direito deve apostar no aprofundamento do processo reflexivo, buscando a reconstruo da histria institucional do direito, assim como as condies de possibilidade do saber jurdico (superao do positivismo, discusso da autonomia do direito, a relao direito-moral, o problema da deciso judicial no plano da democracia contempornea), a proposta dos MPs aponta para o lado contrrio, isto , aponta em direo daquilo que incessantemente os setores mais reflexivos da cincia jurdica busca(ra)m superar: a questo de que o direito no uma racionalidade instrumental. Dito de outro modo: a partir do segundo ps-guerra, a feio do direito foi alterada profundamente. Esse direito que se pode denominar de ps-blico - assumiu uma faceta de transformao da sociedade, diferentemente da funo de mera reproduo dos interesses das camadas que domina(va)m as relaes sociais. Alis, no me parece que haja um docente de ps-graduao que possa negar essa afirmao nos dias de hoje. Explicando melhor: no por acaso que a Constituio do Brasil, na esteira desse Constitucionalismo Compromissrio exsurgente do segundo ps-guerra, deixa claro o papel do direito, ao estabelecer que o Brasil uma Repblica que visa a erradicar a pobreza, fazer justia social, reduzir as desigualdades etc. O que quero deixar claro desde logo que esse papel de transformao do direito fica de lado na proposta do MP sufragada por Gesta Leal. Alis, o parecer de Gesta Leal no enfrenta essa problemtica. Outro assunto que fica deliberadamente ou no de fora do estudo pr-MP: o mestre profissional estar habilitado a exercer o magistrio? Essa a pergunta que no quer calar. Ora, se a Lei no estabelece qualquer proibio, parece claro que o portador do diploma de mestre profissional poder ser professor universitrio, nas mesmas condies do mestre acadmico. Incongruente? Talvez. Juridicamente, entretanto, possvel. So, por assim dizer, os efeitos colaterais de uma eventual implantao dos MPs. Registre-se que essa discusso tambm no aparece no referido estudo. Feitas essas breves consideraes, algumas j com a ntida funo de preliminares de mrito, eis os pontos principais do estudo em tela.

3. OS PONTOS CENTRAIS DO ESTUDO A FAVOR DA IMPLANTAO DO MESTRADO PROFISSIONALIZANTE E A SUA NECESSRIA

CONTESTAO

3.1. Incorporar o senso comum ou super-lo?

O texto inicia citando Aurelio Vander Bastos, em antiga reflexo feita nos primrdios da ps-graduao: As polticas de incentivo pesquisa foram sempre muito frgeis, com evidentes efeitos na elaborao das teses, determinando que elas seguissem caractersticas essencialmente dissertativas e bibliogrficas, sem uma vocao perquiridora ou crtica mais profunda. Por outro lado, as teses de Mestrado, que, em princpio, deveriam ser de natureza monogrfica, no conseguiram desvincular-se, para fortalecer a tese de Doutorado de pesquisa, da dissertao discursiva e bibliogrfica, que, da mesma forma, manteve-se como modelo das teses de Doutorado, que no conseguiram, salvo excees, se consolidar como tese de pesquisa, produzidas dentro de uma formao cientfica e no meramente dogmtica (positivista). (grifei) Na sequncia, Gesta Leal ratifica a crtica de Vander Bastos, acrescentando: Inevitavelmente este modelo de ps-graduao em Direito tambm implica srias conseqncias no mbito da formatao da prpria graduao, eis que h certo controle ou monitoramento sobre a proposta conteudstica dos cursos, quase todos hermticos e enclausurados em disciplinas ou conjuntos de disciplinas de reas dogmticas, no permitindo a necessria mobilidade dos pesquisadores/estudantes para temas ou reas multidisciplinares. As dissertaes e teses resultantes da se afiguram como grandes peties repetidoras de posturas tediosas que outros autores j repetiram, de outros autores que j repetiram, etc. A maior prova desta realidade pode ser aferida em face da forma de organizao das reas de concentrao e linhas de pesquisa dos cursos de Mestrado e Doutorado mais tradicionais no Brasil, quando existem, quase todos oferecendo vrias disciplinas e temas ligados nem tanto a uma proposta de grande rea temtica com projetos de investigao especficas. A sensao que se tem a de que se est repetindo a frmula da graduao, porm, de forma mais requintada. (grifei) Ora, a tese de Leal se apropria no bom sentido da palavra das crticas que, de h muito, Vander Bastos, Roberto Lyra Filho, Roberto Aguiar, Jos Eduardo Faria, Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Luis Alberto Warat (para falar apenas destes e aproveitando para homenage-los) faziam ao modelo de ensino e dogmtica jurdica brasileira. Ou seja, com a crtica introdutria, Gesta Leal d a impresso de que, no tendo sido superados os velhos modelos de ensino jurdico e da prpria ps-graduao, agora seria o momento de implementar um novo modelo, diante do fracasso do ancin modelo.

Ora, o que no est dito no laborioso estudo que, embora nos ltimos trinta anos o ensino no tenha mudado muito e a prpria ps-graduao stricto sensu (parcela dela) ainda reproduza esse velho modelo dogmtico , isso se deu exatamente pela resistncia dos setores tecnicizantes (na verdade, profissionalizantes) do direito. Vamos ser claros e especficos: em larga escala, o ensino da graduao profissionalizante. E esse, ao invs de ser o seu mrito, o seu principal problema, bastando ver, para tanto, que a prova da OAB, ao sofisticar alguns temas, barra mais de 90% dos oriundos desses cursos de graduao profissionalizantes. Interessante, nesse sentido, anotar que, ainda na dcada de 90 do sculo passado, Jos Eduardo Faria e Celso Campilongo questo tambm presente nas crticas ao ensino jurdico feitas por autores do porte de Leonel Severo Rocha, Joo Maurcio Adeodato, Roberto Aguiar, Roberto Lyra Filho, Antonio Carlos Wolkmer, Menelik de Carvalho Netto, Trcio Sampaio Ferraz Jr., para citar apenas estes, apontavam para um excesso tecnicista, de tendncia profissionalizante, nos currculos dos cursos de direito no Brasil. Para Faria e Campilongo, a proliferao incontrolada de cursos jurdicos no Brasil ocorreu na senda do regime burocrtico-militar ps-64, que necessitava de recm diplomados independentemente do que haviam aprendido para ocupar o grande nmero de atividades de ensino superior, que exigiam, quando muito, habilidades bastante genricas. Assim, o establishment acadmico, agindo em consonncia com os interesses do regime militar, procurou integrar as cincias bsicas a uma educao exclusivamente profissionalizante, valendo-se dessa estratgia mais como instrumento de controle poltico-ideolgico da vida acadmica do que propriamente como meio de renovao do ensino e da pesquisa. (...) a universidade brasileira progressivamente deixou-se transformar em simples agncia cartorial transmissora de idias prconcebidas, incapaz de oferecer ao aluno respostas satisfatrias ao entendimento de seu meio ambiente e de prepar-lo em termos de qualificao profissional. 2 (grifei) Um retrato desta situao fornecido pelo relatrio produzido pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), que data do ano de 1986 e que corrobora as afirmaes acima aduzidas:

FARIA, Jos Eduardo; CAMPILONGO, Celso Fernandes. A Sociologia Jurdica no Brasil. Porto Alegre: Fabris, 1991, pp. 10-11.

As faculdades de Direito funcionam como meros centros de transmisso do conhecimento jurdico oficial, e no propriamente como centros de produo do conhecimento cientfico. A pesquisa nas faculdades de Direito est condicionada a reproduzir a sabedoria codificada e a conviver respeitosamente com as instituies que aplicam (e interpretam) o direito positivo. O professor fala de cdigos, e o aluno aprende (quando aprende) em cdigos. Esta razo, somada ao despreparo metodolgico dos docentes (o conhecimento jurdico tradicional um conhecimento dogmtico, e suas referncias de verdade so ideolgicas e no metodolgicas), explica porque a pesquisa jurdica nas faculdades de Direito, na graduao e na psgraduao, exclusivamente bibliogrfica, como exclusivamente bibliogrfica e legalista a jurisprudncia de nossos prprios Tribunais. (...) E os professores falam mais de sua prtica forense do que em doutrinas e da jurisprudncia dos tribunais. O casusmo didtico a regra do expediente das salas de aula do curso de Direito, e o pragmatismo positivista, o carimbo do quotidiano das decises. Os juzes decidem com os que doutrinam; os professores falam de sua convivncia casustica com os que decidem; os que doutrinam no reconhecem as decises. Este o trgico e paradoxal crculo vicioso da pesquisa jurdica tradicional: alienada dos processos legislativos, desconhece o fundamento de interesse das leis; alienada das decises continuadas dos tribunais, desconhece os resduos dos problemas e do desespero forense do homem; alienada da verificao emprica, desconhece as inclinaes e tendncias da sociedade brasileira moderna. 3 O relatrio acima fala por si s. E sua atualidade, de igual forma. Mas, tem mais. Ainda em 1987, outra importante agncia de fomento pesquisa, a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP) formulou o seguinte diagnstico para o ensino jurdico praticado no Brasil: preciso enfatizar um ensino mais formativo e preocupado em fornecer ao corpo discente um background cultural mais rigoroso, a partir de um enfoque multidisciplinar e sensvel aos problemas scio-econmicos emergentes que, nos ltimos tempos, tm exigido institutos jurdicos novos, menos formais e mais plsticos como, por exemplo, institutos relativos aos direitos humanos, ao direito subsistncia e ao direito previdncia. A avaliao da pesquisa constatou que no h (a) padres mnimos de avaliao qualitativa, (b) reflexo metodolgica dotada de um mnimo de credibilidade, (c) orientaes precisas e modernas, (d) massa crtica, capaz de abrir caminho para uma autocrtica cientfica, (e) critrio de seletividade dos temas, (f) disposio de se fazer algo mais a no ser a repetio dos velhos trabalhos de carter exegtico. Da a necessidade de se enfatizar, s agncias institucionais, um empenho direcionado
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FARIA, Jos Eduardo. A reforma do ensino jurdico. Porto Alegre: Fabris, 1987, pp. 34-5.

recuperao dos cursos de ps-graduao, sem o que o problema de pesquisa no mbito do Direito no ser equacionado. De acordo com o grupo, a ps-graduao em Direito precisa ser mais investigativa, mais formativa, mais multidisciplinar, mais preocupada com temas novos, mais terica e mais afastada do excesso de academismo impregnado de uma vulgata positivista e normativista, que julga ser cincia aquilo que mera tcnica legal. A concluso a de que a perspectiva histrica, a densidade crtica, o rigor metodolgico, a nfase multidisciplinar e a imposio de padres qualitativos mnimos esto associados necessidade de uma ps-graduao mais slida (...). (grifei) De se notar que, tanto a FAPESP quanto o CNPq apontavam (e, em parte, os dois relatrios continuam extremamente atuais) justamente para a direo oposta daquela que vem defendida no estudo de Gesta Leal: o ensino jurdico radicado nas universidades brasileiras tem um carter predominantemente profissionalizante, acrtico, no reflexivo e tecnicizante. Esse quadro deve(ria) ser alterado. E alterado, entenda-se: afirmao de quadros acadmicos de ensino e pesquisa solidamente formados. Esse deve ser o objetivo da ps-graduao. Na explicitude: desde dcadas que o ensino da graduao (j)

profissionalizante, sendo esse o n grdio da questo. E a ps-graduao stricto sensu ainda no conseguiu escapar dessa armadilha da dogmtica jurdica tecnicizante. Despiciendo indagar acerca dos resultados desse ensino e de uma ps-graduao desse jaez...! Alis, esse o desafio da ps-graduao (mestrado e doutorado): construir as condies para a superao desse quadro que, historicamente, vem engendrando a crise do ensino jurdico. Para isso, h que se ter claro que a dogmtica jurdica, de perfil no reflexivo e que cada vez mais domina o imaginrio jurdico, e tem sido responsvel pela obstaculizao at mesmo da construo de uma dogmtica jurdica mais crtica (isso veremos mais adiante).

3.2. O que isto a dogmtica jurdica tecnicizante? Qual objeto da crtica dos relatrios do CNPq e da FAPESP?

Voltando um pouco no tempo, cabe lembrar que, h mais de trinta anos, Luis Alberto Warat dizia que a dogmtica jurdica tem uma relao direta com o sentido comum terico. Desse modo, a dogmtica jurdica, ao servir de instrumento para a

interpretao/sistematizao/aplicao do Direito, vai aparecer como um conjunto de

tcnicas de fazer crer, com as quais os juristas conseguem produzir a linguagem oficial do Direito, que se integra com significados tranquilizadores, representaes que tm como efeito impedir uma problematizao e uma reflexo mais aprofundada sobre nossa realidade sociopoltica. 4 Com efeito, a crise do direito e da dogmtica jurdica que o instrumentaliza , fundamentalmente, uma crise de paradigmas. A dogmtica jurdica define e controla a cincia jurdica, indicando, com o poder que o consenso da comunidade cientfica lhe confere, no s as solues para seus problemas tradicionais, mas, principalmente, os tipos de problemas que devem fazer parte de suas investigaes. Da que a dogmtica jurdica um ntido exemplo de paradigma. Na verdade, a crise da cincia do Direito um captulo da crise mais ampla da racionalidade poltica que ocorre nas sociedades avanadas. 5 Essa problemtica pode ser facilmente percebida pelo exemplo privilegiado que o confronto Constituio-dogmtica jurdica proporciona. Assim, se o Constitucionalismo Contemporneo que chega ao Brasil apenas na dcada de 80 do sculo XX estabelece um novo paradigma, o que impressiona a permanncia das velhas formas de interpretar e aplicar o direito, o que pode ser facilmente percebido pelos Cdigos ainda vigentes (embora de validade constitucional duvidosa6 em grande parte). Pois bem. O direito deve servir para alguma coisa. Essa crise de paradigma(s), evidncia, tambm atinge o Judicirio (e ao Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Advocacia Pblica, Advocacia privada), embora sejam estas instituies tambm sustentadoras desse gap entre a Constituio, os textos infraconstitucionais e as demandas sociais. Crise, portanto, o gap que existe entre as demandas da sociedade e o direito estabelecido. Assim, se a Constituio da Repblica possui os indicadores formais para uma ruptura paradigmtica, estes mais de vinte anos deveriam testemunhar uma ampla adaptao do direito aos ditames da Lei Maior. Isso no aconteceu porque h uma nadificao do novo paradigma. O que deve ser dito que a resistncia das velhas prticas institucionalizadas na e pela dogmtica jurdica se deve a esse magma de significaes (lembremos de Cornelius Castoriadis), que, no plano especfico do direito, podemos chamar de senso (sentido) comum terico dos juristas.

Ver, para tanto, WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao Direito II. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 37 e ss. Cf. PUCEIRO, Enrique Zuleta. Teoria jurdica y crisis de legitimacin. In: Anuario de Filosofia Jurdica y Social. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1982, p. 289. 6 Obviamente, refiro-me diferena entre vigncia e validade.
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Sem qualquer dvida, foi Warat quem, alm de cunhar a expresso sentido (ou senso) comum terico dos juristas, melhor trabalhou essa relao dos juristas inseridos numa espcie de corpus de representaes com suas prticas cotidianas. 7 A partir de tais premissas, possvel afirmar8 que a realidade do cotidiano dos juristas a sua relao com a lei e o direito e destes com a sociedade no qual ele, jurista, est inserido por si s no significativa. Porm, ela se apresenta dessa maneira graas ao senso comum terico no ato de conhecer. O que determina a significao dessa realidade toda a faculdade cognoscitiva, institucionalmente conformada com todos os seus elementos fticos, lgicos, cientficos, epistemolgicos, ticos e de qualquer outra ndole ou espcie. Da o problema: o caminho para superar esse senso comum terico incorpor-lo simplesmente, dando-se por vencida essa etapa da histria, ou, ao contrrio disso, buscar, a partir de um profundo processo de reflexo crtico-filosfica, a superao desse modelo responsvel pelo atraso na implementao do novo paradigma constitucional? E quem est apto a fazer esse estudo crtico-filosfico? A ps-graduao acadmica ou profissionalizante?

3.3. A repetio do contedo da graduao em cursos de ps-graduao stricto sensu de como essa circunstncia vem sendo combatida pelos setores acadmico-reflexivos

Na sequncia, ainda se apropriando das antigas crticas elaboradas pela gerao Lyra Fo-Aguiar-Trcio-Leonel-Faria-Campilongo-Warat, o professor e desembargador Gesta Leal concorda com a crtica de que a ps-graduao estaria/est reproduzindo disciplinas e temas da graduao. Na especificidade:

O sentido comum terico dos juristas , assim, o conjunto de crenas, valores e justificativas por meio de disciplinas especficas, legitimadas mediante discursos produzidos pelos rgos institucionais, tais como os parlamentos, os tribunais, as escolas de direito, as associaes profissionais e a administrao pblica. Tal conceito traduz um complexo de saberes acumulados, apresentados pelas prticas jurdicas institucionais, expressando, destarte, um conjunto de representaes funcionais provenientes de conhecimentos morais, teolgicos, metafsicos, estticos, polticos, tecnolgicos, cientficos, epistemolgicos, profissionais e familiares, que os juristas aceitam em suas atividades por intermdio da dogmtica jurdica. Difusamente, o conhecimento que se encontra na base de todos os discursos cientficos e epistemolgicos do direito. Pode ser entendido, ainda, como uma racionalidade subjacente, que opera sobre os discursos de verdade das cincias humanas. Tal racionalidade aparece de vrios modos e maneiras e configura a instncia de pr-compreenso do contedo e os efeitos dos discursos de verdade do Direito, assim como tambm incide sobre a pr-compreenso que regula a atuao dos produtores e usurios dos discursos do e sobre o direito. Cf. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao Direito I. Porto Alegre: Fabris, 1994, p. 14 e 15; Introduo geral ao Direito II, op. cit., p. 71; e Manifesto do Surrealismo Jurdico. So Paulo: Acadmica, 1988, p. 39. 8 Adaptao de uma anlise de Warat sobre a realidade social e o senso comum (Manifesto, op. cit, p. 38).

Extrai-se daqui a concluso de que o modelo dito acadmico vinha j se mostrando insuficiente para assegurar tambm a formao de pessoal de alta qualificao para atuar nas reas profissionais, nos institutos tecnolgicos e nos laboratrios industriais, fundada, por certo, na crena de que teoria e prtica so elementos indissociveis do processo de produo do conhecimento. (grifei) Vrios problemas se apresentam nessa afirmao. Em primeiro lugar, se o modelo acadmico vai mal, o que colocaramos no seu lugar? Segundo, por que isso estaria ocorrendo? Gesta Leal utiliza a seu favor um argumento que, na verdade, fragiliza a sua prpria tese em favor de um ensino profissional(izante). Explicando melhor: ao contrrio do sustentado, o ensino da ps-graduao stricto sensu no vai mal porque vem se mostrando insuficiente para assegurar tambm a formao de pessoal de alta qualificao para atuar nas reas profissionais (sic), mas, sim, porque, erroneamente, parcela dos cursos de ps-graduao (mestrado e doutorado) vem ainda apostando (e nisso esto equivocados) nesse objetivo profissional, sempre denunciado pelos setores crtico-reflexivos do direito (de Vander Bastos, citado por Gesta Leal, a Jos Eduardo Faria, passando por Ferraz Jr. e Luis Warat). Pergunta-se: para que(m) serviria uma grade com a repetio de contedos j dados na graduao? Ora, a dogmtica jurdica ensinada nas Faculdades de Direito e reproduzida nos Tribunais constitui(u) essa demanda...! E isso no ocorreu por acaso. Da a pergunta: no seria exatamente o mercado de que fala Gesta Leal o responsvel pela queda na qualidade das Faculdades, o que, alis, proporcionou a criao de centenas (ou milhares) de cursinhos de preparao para concursos pblicos, onde, no por mera coincidncia, so repetidos os mesmos contedos da graduao, s que de modo mais concentrado (e, na maior parte das vezes, pelos mesmos professores que lecionam na graduao)? No seria tambm por isso ou fundamentalmente por isso que o nvel da ps-graduao tambm vem caindo? Por exemplo, Gesta Leal esquece que o novo modelo do documento de rea da Capes, construdo na gesto Jacinto Coutinho, exatamente alterou o item proposta de programa. Pela primeira vez, essa questo vem institucionalizada em um documento de avaliao. Efetivamente, naquele documento, o Comit de ento detectou essa problemtica, apontando para a inadequao de propostas de programa que ainda repetem, no mestrado e doutorado, disciplinas com perfil de graduao ou especializao. Veja-se: o Comit de rea e os Coordenadores dos Programas (porque o documento foi com eles discutido saciedade) atestou a falncia das grades curriculares que repetem contedos da graduao e/ou especializao. Pois bem: no que o MP pode aperfeioar isso?

3.3.1. O produto do ensino tecnicizante criticado pelos relatrios CNPq e FAPESP e pela doutrina de Bastos, Aguiar, Warat, Rocha, Campilongo, Faria e Trcio

Vejamos o que o ensino mais profissional representado historicamente pela dogmtica jurdica nos proporcionou nos ltimos anos (mesmo passados mais de vinte anos desde o advento da Constituio de 1988). A tentativa de levar a dogmtica tecnicizante essa to criticada pelos relatrios retro e por juristas do porte de Warat, Rocha, Campilongo, Adeodato, Faria, Trcio etc. s grades dos mestrados e doutorados proporcionou que tipo de ensino? O que o ensino da graduao ganhou com a reproduo desse tipo de dogmtica jurdica? Alguns exemplos podem auxiliar na compreenso do problema. Com efeito, no campo do direito penal, o fracasso notrio. Legislativo e Judicirio do mostras de que o novo paradigma no foi devidamente recepcionado. O velho Cdigo Penal fosse nele feita uma filtragem hermenutico-constitucional seria reduzido a p. Desnecessrio elencar os vrios fatores que contriburam para a permanncia das idiossincrasias e desproporcionalidades existentes nos (e entre os) diversos tipos penais e bens jurdicos protegidos.9 A dogmtica jurdica se apresenta como um conjunto de crenas, utilizadas ad hoc, sem qualquer compromisso com a coerncia e a integridade do direito. Pequenos exemplos como os

evidente que no o Poder Judicirio (ou o ensino jurdico) que produz as normas de direito penal. Entretanto, o que faltou nestes mais de vinte anos foi uma crtica s incongruncias e idiosincrasias do sistema penal. Se o legislador nada ou pouco fez, isso se deve tambm fraca atuao da doutrina praticada nas Faculdades e na atuao dos Tribunais. Alis, parcela dos tipos penais desproporcionais poderiam ter sido expungidos do sistema via jurisdio constitucional (difusa ou concentrada). Por exemplo, resta escancarada a preferncia do legislador quanto ao bem jurdico primordial quando se tem como parmetro de comparao as sanes cominadas aos crimes de reduo a condio anloga de escravo (pena de 02 a 08 anos de recluso) e o crime de extorso mediante sequestro com durao de mais de 24 horas (pena de 12 a 20 anos de recluso). De registrar, ademais, que o crime de supresso ou alterao de marcas de animais (art. 162) apenado com 6 meses a 3 anos de deteno e multa, pena mxima superior cominada aos crimes de subtrao de incapazes (art. 249), violncia domstica nas hipteses do 10 (art. 129), maus-tratos (art. 136), violao de domiclio quando praticada durante a noite ou em lugar ermo, ou com emprego de violncia ou de arma, ou, ainda, por duas ou mais pessoas (art. 150, , 1); atentado ao pudor mediante fraude (art. 216); assdio sexual (art. 216-A). O apenamento mximo excede, ainda, as penas previstas a crimes contra a ordem tributria (art. 2 da Lei 8.137/90), a crimes ambientais (arts. 32; 45; 50 da Lei 9.605/98), a crimes cometidos contra criana e adolescente (arts. 228; 229; 230; 231; 232; 234; 235; 236; 242; 243; 244 da Lei 8.069/90) e a crimes ocorridos em licitaes (arts. 93; 97; 98 da Lei 9.666/93). E assim por diante.

relatados na sequncia devem ser entendidos nos limites destas reflexes levando em conta o seu valor simblico.10 Ao lado da crise do direito penal, o processo penal se transformou em um latifndio em que a filosofia (para falar apenas em um aspecto da transdisciplinariedade) no penetra. Os mais de vinte anos foram incorporados pela comunidade jurdica (campo jurdico), a partir da crena cujo fator irradiador a dogmtica jurdica de que o direito um sistema lgico, no qual os ideais contraditrios aparecem como naturais. Ponto para o senso comum terico. Entrementes, nestes mais de vinte anos, alguns avanos tinham que acontecer. Governos democrticos, crescimento econmico, incluso social, influxos provenientes das alteraes nas relaes internacionais e incremento no mbito dos cursos de ps-graduao so componentes importantes que conseguiram romper parte das cascas de sentido que protegiam o antigo modelo liberal-individualista de direito que forjou a produo da doutrina e jurisprudncia nestas ltimas cinco dcadas. Nesse sentido, um exame mesmo que superficial no texto da Constituio de 1988 mostrar que conseguimos construir um conjunto de garantias processuais-penais que colocam formalmente o Brasil na vanguarda da preservao dos direitos fundamentais, mormente em uma comparao consigo mesmo (seu passado). A ttulo exemplificativo: a) os prazos para o exerccio da ao penal; b) o tempo mximo para a priso cautelar; c) a obrigatoriedade da publicidade das decises; e e) a garantia da no culpabilidade. O modo como a CF/88 prev o processamento dessas temticas para falar apenas de alguns dos aspectos importantes no encontra similar em muitos pases de primeiro mundo. Claro que h diferenas, como as condies da priso e a desigualdade no tratamento dos pobres. Entretanto, inexorvel que isso ocorra em uma sociedade ainda estamental, para usar um dos conceitos de Os donos do poder, de Raymundo Faoro. Mas ateno: tambm evidente que esses avanos sempre comeam pelos estamentos (ou quando estes esto envolvidos em querelas judiciais). Casos emblemticos envolvendo o andar de cima da sociedade servem como start para alteraes legislativojurisprudenciais. Lembremos, rapidamente, da Smula 691 (caso Maluf)11, contornada pelo prprio STF, em face do julgamento de um habeas corpus a favor de um ex-governador de
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Tudo o que se apresenta no mundo social histrico est indissociavelmente entrelaado com o simblico; no que tudo seja simblico, mas nada existe fora do simblico, como bem assinalou Cornelius Castoriadis, em seu A Instituio Imaginria da Sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979. 11 Smula n. 691 (STF): No compete ao supremo tribunal federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

Estado e deputado federal. Isto , o avano, no tocante ao exame de HCs pelo STF, mesmo sem a apreciao do STJ, deu-se de forma contingencial, como, de certo modo, ocorrera com a Lei Fleury.
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Se verdade que o STF vem concedendo habeas corpus (tambm) para

acusados de furtar sabonetes em supermercados, tambm verdade que, de um lado, os tribunais estaduais continuam resistentes a esses avanos advindos da jurisprudncia do STF e, de outro, que os acusados pertencentes s camadas superiores da sociedade vm se beneficiando dessa nova perspectiva garantista-constitucional que est sendo assumida principalmente pelo Supremo Tribunal Federal. Um exemplo interessante, no que tange primeira hiptese: enquanto o STF aponta corretamente - para a tese de que a gravidade do crime no prende por si s, os Tribunais estaduais sistematicamente ignoram essa avanada interpretao feita pelo Tribunal Maior. Muitos desses avanos, entretanto, apresentam-se de maneira ad hoc. No h, por assim dizer, um sentimento constitucional-processual no bojo de tais discusses. Veja-se que no caso das decises que envolveram a anulao das assim denominadas Operaes Castelo de Areia e Satiagraha, careceu de o Superior Tribunal de Justia explicitar com mais detalhes a histria institucional do direito aplicvel espcie, at para assentar que, a partir de agora, o Tribunal se pautar desse modo. Trata-se, afinal, de ressaltar a coerncia e a integridade que deve ter o direito, para lembrar Dworkin. Isto , o processo penal tem avanado na medida em que alguns setores da sociedade, antes imunes ao brao penal do Estado, passaram a sofrer a persecuo penal, fazendo com que as discusses acerca das garantias processuais-penais avanassem a passos largos. No se pode negar, entretanto, que, paradoxalmente, esse modo de agir por saltos /foi til para o avano de um processo penal de garantias. Volta-se, sempre, aquilo que se pode denominar de Fator Fleury. Essa evoluo no campo das garantias processuais-penais, no entanto, nem de longe isenta o sistema processual penal pelos quase quinhentos mil presos nas penitencirias brasileiras. Ou seja, avanamos em alguns pontos. E apenas isso. Questes prosaicas como a priso por crimes que tero a pena em caso de condenao substituda por pena no

A Lei n. 5.941/73, conhecida como Lei Fleury, elaborada no perodo marcado pela ditadura no Brasil, foi criada para proteger o Delegado Srgio Fernando Paranhos Fleury, que estava frente da operao que matou Carlos Marighella. Apesar das inmeras presses e intimidaes que o Promotor Hlio Bicudo estava sofrendo, ele havia conseguido reunir evidncias suficientes para o indiciamento do delegado, e, segundo a lei vigente na poca, os indiciados deveriam ser presos. Essa lei, ento, alterou, entre outros, o artigo 408 do Cdigo de Processo Penal, dando a seguinte redao: Art. 408 Se o juiz se convencer da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor, pronuncia-lo-, dando os motivos do seu convencimento. (...) 2 Se o ru for primrio e de bons antecedentes, poder o juiz deixar de decretar-lhe a priso ou revog-la, j se encontre preso (grifei). Logo, foi neste contexto que o princpio da presuno da inocncia foi introduzido na codificao.

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privativa de liberdade podem ser detectadas em todos os Estados da federao. Assim, prises por furto, estelionato, apropriao indbita correspondem a um percentual acima de 20% no sistema carcerrio. Decises mal fundamentadas, prises decretadas com repeties de jarges prt--porters... Eis uma imagem comum do funcionamento do processo penal, em um pas em que, em vigor a lei da Lavagem de Dinheiro desde 1998, somente houve condenao em 17 aes penais nestes mais de 14 anos, enquanto, nesse mesmo perodo, mais de 150.000 pessoas foram parar nas prises por furtos, estelionatos e apropriaes indbitas... Como fcil condenar algum por delitos de furto. E como difcil condenar algum pelo crime de lavagem de dinheiro...! Aes penais temerrias, milhares de denncias (aceitas) por contravenes penais (que sequer foram recepcionadas pela nova Constituio); laudos periciais assinados por policiais e por peritos leigos validados por juzes e tribunais; desrespeito por parte dos juzes e pelos Tribunais, inclusive pelo STJ da regra do art. 212 do CPP que estabeleceu a forma acusatria de inquirio de testemunhas; utilizao de princpios gerais do direito em plena era dos princpios constitucionais: eis um retrato de como as garantias processuais penais ainda esto longe de chegar ao andar de baixo da sociedade. De efetivo, no devemos esquecer que o Cdigo de Processo Penal, fruto da dcada de 40 do sculo passado, sofre de um vcio estrutural, que lhe acarreta um grave prejuzo na sua funo: o de estar visceralmente refm do sistema inquisitivo. Inquisitivismo sinnimo de autoritarismo, de no democracia. Isso se pode perceber no modo como a denncia recebida embora as recentes alteraes e a produo/destinatrio/gesto da prova (o que inclui a apreciao do produto final, por intermdio da livre apreciao da prova ou do livre convencimento do juiz, nos moldes como o direcionamento da prova ainda realizado, isto , somente direcionada ao juiz), para falar apenas nestes aspectos. Ressalte-se, nesse sentido, que, no que tange ao destinatrio da prova, boa parcela dos tericos ainda no conseguiu superar o modelo solipsista-cartesiano pelo qual ainda se acredita ser o juiz o principal destinatrio da prova. Acredita-se na necessidade de a instruo processual gerar certeza na sua convico pessoal e apenas nela para que o juiz possa lavrar sua sentena. Este parece ser o ponto nevrlgico do processo penal de terrae brasilis. No fundo, a dogmtica jurdica (e aqui no se sabe se ela se sustenta apenas nas prticas jurdicas ou se incentivada na e pela academia, uma vez que parcela considervel dos doutrinadores que sustentam a dogmtica jurdica tambm leciona na ps-graduao stricto sensu), ainda no superou a dicotomia objetivismo-subjetivismo.

A partir da viragem kelseniana (anos 60 do sculo XX), instaurou-se um verdadeiro incentivo s teses voluntaristas. No plano do direito constitucional, possvel detectar essa problemtica em alguns ramos do assim denominado neoconstitucionalismo (ou novo constitucionalismo). Os reflexos disso esto tanto no processo civil como no processo penal no mbito da gesto da prova (conduo da prova no processo), onde o instrumentalismo passou ser a regra. Esse , pois, o que se pode denominar de vcio de origem do processualismo brasileiro. Mas, por que explicito isso, aqui? A resposta simples. Porque desse modo que esses temas so ensinados nos cursos de graduao. Despiciendo falar dos demais ramos do direito, como o direito civil, tomado hoje por uma espcie de ideologia das clusulas abertas (ou o cdigo do juiz), ou o direito tributrio, perdido no entremeio de uma interminvel discusso entre regras e princpios. Nem necessrio lembrar, nessa seara, do fenmeno que pode ser denominado de panprincipiologismo, verdadeira bolha especulativa principiolgica que tomou conta da doutrina e dos tribunais da Repblica. Para completar o quadro dramtico a que fomos conduzidos no decorrer dos anos, acrescento que, enquanto a maior parte dos programas de ps-graduao trabalha com o acesso justia como um dos polos centrais, os Tribunais da Repblica, contando com o silncio eloquente da doutrina, diminui dia a dia esse acesso aos Tribunais superiores, a ponto de, neste momento, j tramitar uma PEC que suprime os recursos especiais e extraordinrios. A pergunta : foi isso que a dogmtica jurdica brasileira, que sempre apostou na instrumentalizao do direito e na consequente tecnificao, conseguiu fazer? Esse o resultado? O que o Mestrado Profissionalizante pode trazer de novo ou a mais do que a velha instrumentalizao do direito?

3.4. Um pequeno resumo do resultado do ensino tecnicizante

Passados tantos anos e em pleno paradigma do Estado Democrtico de Direito,

a) ainda no se construiu um modelo de ensino que supere a leitura de leis e cdigos comentados (na maioria das vezes, reproduzindo conceitos lexicogrficos e sem nenhuma sofisticao terica); so, por assim dizer, um repositrio de conceitos sem coisas; b) a indstria que mais cresce a dos compndios e manuais que, por vezes at mesmo no ttulo, buscam simplificar o direito. O que soobra a reflexo jurdica.

c) a doutrina vista genericamente doutrina cada vez menos, estando dominada por produes que buscam, nos repositrios jurisprudenciais, ementas que descrevem, de forma muito breve, o conceito do texto enquanto enunciado lingustico: uma simples deciso de tribunal vira referncia plenipotenciria para a atribuio de sentido do texto, perdendo-se a especificidade da situao concreta que a gerou; em muitos casos, interpretam-se as leis e os cdigos com base em julgados anteriores Constituio; d) at mesmo em determinados setores da ps-graduao stricto sensu (mestrado e doutorado) e essa circunstncia, conforme j explicitado retro, foi a que motivou a alterao do Documento de rea no ponto especfico da grade curricular e das Linhas de Pesquisa continua-se a fazer descries de leis e casos (h dissertaes e teses tratando de temticas monogrficas, mais apropriadas para cursos de especializao, para dizer o menos) a maior parte desvinculada das linhas de pesquisa dos cursos; e) o resultado disso pode ser visto nas salas de aula dos cursos de direito espalhados por todo o pas. Parece que os professores no conseguem ensinar sem o uso desse material tcnico e profissionalizante acima referido. possvel constatar que, mesmo docentes com mestrado ou doutorado concludo, continuam a utilizar o modo-manualesco-de-ensinar. a leitura do artigo da lei (Cdigo) e, logo depois, o comentrio feito a partir daquilo que a dogmtica diz (leia-se, o que a produo standard estabelece como sendo o saber dominante). A desculpa que os docentes do a de que so os alunos que pedem a indicao de manuais que tratem da matria de forma simplificada. Consequentemente, os docentes se rendem demanda simplificadora, formando, assim, aquilo que j de h muito foi denunciado como o pacto da mediocridade; f) por outro lado, os setores profissionais (Poder Judicirio, Ministrio Pblico etc.) nem sequer conseguiram elaborar um novo modelo de provas de concursos pblicos, continuando com a tradicional mltipla escolha e com questes dissertativas sobre casos jurdicos (no mais das vezes, sem qualquer sentido prtico) ou sobre conceitualizaes jurdicas; 13

Observe-se que, mesmo quando se pretende alterar esse quadro, h uma recada em direo ao positivismo. Com efeito, no ano de 2009, o Conselho Nacional de Justia editou resoluo determinando que os concursos para magistrados passassem a exigir conhecimentos denominados de formao humanista. Para a filosofia do direito, so indicados Kelsen, Reale e Ross. Para a rea da interpretao (hermenutica), o carro chefe Recasns Siches. Veja-se: no de se estranhar que os autores selecionados/indicados sejam todos positivistas, desde Kelsen, um positivista normativista, a Alf Ross, um positivista ftico (espcie de pai do realismo jurdico), chegando a um axiologista, como Recasns Siches, jusfilsofo cuja doutrina se mostra incompatvel com os avanos da teoria do direito na contemporaneidade. Assim, onde pode estar o avano, pode tambm estar o retrocesso.

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g) no plano do que pode ser chamado setor profissional do direito, o modelo de deciso judicial continua o mesmo h mais de um sculo: a fundamentao restringe-se citao da lei, da smula ou do verbete, problemtica que se agrava com a institucionalizao da smula vinculante. O que deve ser indagado, em face de tudo isso, : diante desse estado darte, de que modo possvel sustentar que necessitamos de um ensino profissionalizante?

3.5. O problema das demandas do mercado

No mesmo texto de defesa do MP, Gesta Leal diz que: Diante de tal realidade, preciso reconhecer que no se pode esperar uma tendncia natural para uma produo de alta qualidade na psgraduao, seja nas propostas ditas tradicionais de ps-graduao stricto sensu em Direito ou nas referidas temticas ou profissionalizantes. Qualidade se produz onde so criadas as condies para que ela se realize e onde ela exigida. Esta exigncia de qualidade parte, pelo menos, de trs instncias: o mercado, a prpria comunidade cientfica, e as instituies governamentais com poder poltico-normativo ou detentoras de recursos de financiamento. (grifei) Neste ponto, a questo saber: a ps-graduao deve atender s exigncias do mercado? Qual mercado? Esse mercado formado pelas prticas jurdicas, que culminou com a PEC dos Recursos? Esse mercado que se quedou silente com a institucionalizao das Smulas Vinculantes? Esse mercado pelo qual os pobres no tm acesso ao STF via recurso extraordinrio em matria criminal (menos de 2% dos recursos foram admitidos no STF nos ltimos anos), enquanto as camadas superiores da sociedade utilizam-se abertamente e com sucesso do habeas corpus? Esse mercado que aposta em efetividades quantitativas, estabelecendo, via CNJ, metas ao Poder Judicirio? Esse mercado que produziu nos ltimos anos quase meio milho de presos? Esse mercado no qual menos de 10% dos candidatos passam no Exame de Ordem? Insista-se na indagao: deve a academia, a partir dos MPs, fornecer a mo de obra exigida pelo (ou por esse) mercado? E qual seria essa exigncia das instituies governamentais com poder poltico-normativo ou detentoras de recursos de financiamento? (sic) Quais seriam essas instituies governamentais que dispem desses recursos? Seria o Poder Judicirio o detentor desses recursos?

Mas, se devemos fornecer mo de obra para o Judicirio e para o Ministrio Pblico, no deveramos discutir, primeiro, que tipo de juiz e promotor devemos formar, tanto na graduao como na ps-graduao stricto sensu? Com essa dogmtica jurdica e, como sabemos, no h direito sem dogmtica que construmos, possvel dizer que o modelo da ps-graduao acadmica est esgotado ou insuficiente? Se a ps-graduao acadmica tem um defeito e o tem , este reside exatamente na sua insuficiente capacidade de superar a viso dogmtica do direito. S que essa crtica j vinha sendo feita nos anos 80, como j se viu. Sejamos claros: qual a doutrina utilizada nas prticas judicirias? Um simples passar dolhos nas bancadas dos Tribunais e constataremos a gravidade do problema. Na sequncia, tentando estabelecer a diferena entre os dois tipos de mestrado, Gesta Leal busca socorro em texto de Renato Janine Ribeiro, verbis: A principal diferena entre o mestrado acadmico (MA) e o MP o produto, isto , o resultado almejado. No MA, pretende-se pela imerso na pesquisa formar, a longo prazo, um pesquisador. No MP, tambm deve ocorrer a imerso na pesquisa, mas o objetivo formar algum que, no mundo profissional externo academia, saiba localizar, reconhecer, identificar e, sobretudo, utilizar a pesquisa de modo a agregar valor a suas atividades, sejam essas de interesse mais pessoal ou mais social. Com tais caractersticas, o MP aponta para uma clara diferena no perfil do candidato a esse mestrado e do candidato ao mestrado acadmico. 14 Embora o contexto da tese de Janine no seja exatamente esta que est em discusso, alm de no estar dirigida rea jurdica na especificidade, no possvel concordar com a sua assertiva acima citada. O que se entenderia por formar algum que, no mundo profissional externo academia, saiba localizar, reconhecer, identificar e, sobretudo, utilizar a pesquisa...? possvel separar/cindir o mundo do conhecimento do mundo da prxis? Como agiria esse profissional formado no mundo externo da academia? Voltemos sempre s crticas dos relatrios retro especificados: a soluo est na academia ou fora dela? Como se v, no texto de Gesta Leal ficou de fora e obviamente, no haveria como colocar essa questo no interior da discusso, sob pena de inviabilizar a prpria defesa do MP uma questo anterior: a crise do direito, do ensino do direito e da dogmtica jurdica. Na verdade, o estudo de Gesta Leal acaba confirmando a crtica aqui desenvolvida, mormente quando confessa que
RIBEIRO, Renato Janine. O mestrado profissional na poltica atual da CAPES. Revista Brasileira da PsGraduao, v. 2, n. 4, p.15.
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O que se est dizendo neste documento que o Mestrado no precisa servir apenas como etapa preliminar ao Doutorado, podendo e devendo cumprir o papel de formar profissionais capazes de elaborar novas tcnicas e processos tendo em vista as necessidades de desenvolvimento, todavia, com os mesmos requisitos e exigncias de qualificao que tm sido exigidos at agora. (grifei) Ora, se as exigncias e os requisitos devem ser os mesmos do mestrado acadmico, qual seria a razo da polmica? Por que ento no insistirmos no aprimoramento do mestrado acadmico? Por isso, a tese aqui exposta procura mostrar que o problema fulcral da crise do ensino do direito e da dogmtica jurdica que instrumentaliza o direito caudatria de um fenmeno que historicamente ignorou a relevante circunstncia de que o direito no uma mera tcnica; o direito , sim, um fenmeno complexo, porque possui e nisso reside a questo paradigmtica um acentuado grau de autonomia e um papel fortemente emancipador.

3.6. Reflexo versus profissionalizao: os docentes, os trabalhos finais e o perfil do mestrado profissionalizante

Um ponto tambm no devidamente enfrentado no texto pr-MP o corpo docente. Segundo Gesta Leal, J no que tange ao corpo docente, o documento refere que ele poder incluir profissionais no portadores do ttulo de doutor reconhecido, desde que a qualificao e experincia dos mesmos, em campo pertinente temtica do curso, sejam comprovadas por produo intelectual como: patentes, prottipos, consultorias, assessorias, projetos tcnicos, publicaes tecnolgicas, produo artstica etc.; a produo tcnica ou tecnolgica deve ter qualidade e regularidade nos ltimos trs anos, ser bem distribuda entre os membros da equipe e ser adequada s exigncias de cada rea; o corpo docente deve contar com os especialistas necessrios para o desenvolvimento das reas de concentrao e linhas de pesquisa correspondentes ao projeto do curso. (grifei) Essa discusso no pode ser simplificada. O documento que trata dos MPs visivelmente ignora as especificidades da rea do direito, circunstncia que Gesta Leal parece no considerar relevante. Ora, essa discusso envolve no somente o tipo de docente que poder lecionar no MP, circunstncia que parece favorecer profissionais do direito, como juzes, procuradores, advogados etc., cuja experincia profissional poderia suprir a

deficincia de grau acadmico. Esse discurso, embora no explcito, esconde-se nas entrelinhas da discusso. Outro ponto no devidamente problematizado o do produto final, que poderia ser uma produo tcnica ou algo do gnero, que no direito poderia ser uma deciso judicial, um acrdo, uma petio ou um conjunto de decises (sic). Despiciendo relembrar a histrica crtica que vem sendo feita ao modus operandi da dogmtica jurdica. Afinal, se o foco da crtica do direito vem sendo esse senso comum operativo, qual a razo de um profissional, no formado academicamente, vir a lecionar em um programa de Mestrado? Nessa trilha, o parecer pr-MP arremata: E no se fale que o MP corre o risco de formar profissionais sem reflexo crtica sobre o meio em que atuam, haja vista que o art.7, II, conclama possibilitar a incluso, quando justificvel, de atividades curriculares estruturadas das reas das cincias sociais aplicadas correlatas com o curso, tais como legislao, comunicao, administrao e gesto, cincia poltica e tica. (grifei) A primeira perplexidade: em que momento estar-se-ia em face da expresso quando justificvel? Epistemologicamente, estaria to frgil a pesquisa do direito, a ponto de se contentar com atividades curriculares estruturadas das reas das cincias sociais aplicadas (sic)? Mais: considerando os avanos que a teoria do direito vem alcanando no Brasil, com estudos aprofundados na filosofia do (no) direito, em que condies o direito se colocaria como uma disciplina isolada das ditas reas humansticas? So respostas que parecem no estar presentes no parecer pr-MP. Alis, nesse sentido, tudo est a indicar que se est em face de uma ntida ciso entre teoria e prxis ou entre o direito, entendido como uma mera tcnica, e as disciplinas que, de forma exgena, pode(ria)m vir a humanizar o direito. Pergunto: isso no coloca o direito em uma situao de subordinao epistmica aos ramos ditos humansticos? O que seria o direito, nesse contexto? Seria uma cincia dura? Uma mera racionalidade instrumental? Ou seja, no entremeio dessa crise, o que devemos fazer insistir em aprofundar a reflexo na ps-graduao acadmica. O que o mestrado profissionalizante prope uma institucionalizao da tese de que o direito uma mera tcnica, uma simples racionalidade instrumental. No fundo, para o MP, o direito no difere do ensino da engenharia ou da contabilidade. Basta saber manej-lo...!

Em sntese, o parecer favorvel ao MP d a impresso de que o modelo proposto de ensino profissionalizante pode ser o fator de correo daquilo que at aqui tem sido feito de errado no ensino jurdico especialmente da ps-graduao. Frente a isso, no tenho medo de afirmar que, sufragando a tese do Mestrado Profissionalizante, a comunidade jurdica estar confessando que a teoria do direito fracassou e que o direito, efetivamente, no passa daquilo que, erroneamente, outros ramos do conhecimento pensam de ns: o direito uma tcnica; ela um instrumento a servio de algum. E, logo, logo, estaremos diante de doutorados profissionalizantes. Numa palavra final: no ficou claro na defesa do Mestrado Profissionalizante se ele necessrio para suprir demandas ou para atender ao mercado. Se for para suprir demandas hoje no atendidas pelo Mestrado Acadmico, ento, h uma confisso implcita de que o MP um disfarce para a formao de professores profissionais, que usaro seus ttulos de Mestrado Profissional para ingressar no mercado acadmico (que exige formao mnima no nvel de Mestre); de outro modo, se for para atender o mercado stricto sensu profissional, a sua concepo parte de um equvoco epistmico, ou seja, de conformao terica acerca de qual deve ser o papel do direito em uma sociedade democrtica. De todo modo, somente ad argumentandum tantum, j que a tese central do Mestrado Profissional(izante) , embora isso no esteja confessado, a de atender a crise de demanda de mestres em direito (mestres acadmicos), esta - a crise de demanda - pode(ria) ser resolvida de outro modo (e sem perder a qualidade nsita aos Programas acadmicos j consolidados no sistemas Capes). H vrias alternativas que no implicam o comprometimento da reflexo da ps-graduao stricto sensu at aqui alcanada. Nesse sentido, independentemente do que acontea com os MPs, no plano do MA possvel agregar valor do seguinte modo: a) Incentivar a implementao de mestrados e doutorados interinstitucionais, premiando, na avaliao trienal, os programas que investirem nessa modalidade;

b) Permitir a formao de Turmas Especiais ( semelhana da modalidade Minter);

c) Flexibilizar a equao orientador-numero de orientandos, elevando-se a relao MB hoje em 1 para 6 para 1-8 ou 1-9, o que propiciaria uma elevao do numero de vagas entre 40 e 50% em cada Programa (h alguns Programas importantes que j praticam uma equao acima de 1-6, sem perder a qualidade); esse aumento de vagas ocorrer sem a perda qualidade; no devemos esquecer que, na hiptese de aprovao

dos MPs, os docentes que hoje atuam nos MAs l atuaro; da a pergunta: no seria melhor mant-los no acadmico?

d) A providncia do item c retro propiciar um salto do nmero de vagas, que, registre-se, no to reduzido quanto se apregoa. d) Com efeito, hoje o sistema de ps-graduao stricto sensu CAPES, composto de 75 mestrados e 27 doutorados, formou, na modalidade Mestrado Acadmico, 4.379 no trinio 2003-2006 e 4.569 no trinio 2007-2010 (totalizando, nestes seis anos, 8.948 mestres); com a agregao dos novos cursos em funcionamento, que no foram objeto da avaliao trienal, ter-se-, no prximo trinio, o expressivo nmero de 6.500 dissertaes defendidas, levando em conta a taxa de sucesso de 85%. A partir disso, considerando o aumento da relao 1-6 para 1-8 ou 9 orientandos, ter-se-ia, daqui a trs anos, alm dos 6.500 mestres formados no trinio, mais um incremento de cerca de 2.000 mestres; assim, somando-se aos 8.948 mestres formados nos trinios 20032006 e 2007-2010, alcanar-se-ia o expressivo nmero de 17.440. Nessa trilha, possvel afirmar que o trinio 2013-2015 dever formar 10.000 mestres, considerando a agregao de novos mestrados taxa de 15% ao ano, com o que, no perodo entre 2003 e 2015, ser possvel alcanar o nmero de 27.440 mestres. Ainda, se levarmos em conta o incremento de oferta de Minters, esse nmero dever ser acrescentado de 20%; d) No nvel doutorado, o sistema formou, no trinio 2003-2006, o nmero de 719 doutores, ; no trinio 2007-2010, formou-se 758 doutores, chegando ao nmero de 1.577, com apenas 11 e subsequentemente, 18 cursos funcionando nesses perodos. Considerando que atualmente existem 27 doutorados em andamento, dos quais 9 no foram objeto de avaliao ainda, teremos, levando em considerao a taxa de 85% de sucesso, o nmero de 1.050 doutores no trinio 2010-2012; com o aumento de nmero de vagas, na mesma proporo anterior, chegar-se- no final do prximo trinio a 1.500 doutores, ao que se deve acrescentar a taxa de crescimento de 15% de cursos novos, o que aponta para nmeros alvissareiros no trinio que se seguir; assim, entre 2003 e 2012, ter-se- mais de 3.000 doutores. Ressalte-se que esses nmeros devero ser acrescidas as vagas decorrentes de oferta de Dinters (cerca de 20% a mais). Com isso, fica desmitificado o problema relacionado demanda.

4. CONSIDERAES CONCLUSIVAS

I.

Do que ficou dito, possvel perceber que a concepo do Mestrado

Profissionalizante parte de um erro em suas fundaes: a separao entre teoria e prtica. Essa discusso deveria estar superada na rea do direito. A proposta de criao dos Mestrados Profissionalizantes pressupe que os acadmicos sofreriam de um mal consistente em um distanciamento do mundo da vida, o que no se mostra verdadeiro. II. Esse o problema presente na concepo epistmica da dogmtica jurdica. O

ensino da ps-graduao stricto sensu acadmica ainda no conseguiu instalar uma concepo de direito que seja compatvel com o novo paradigma jurdico. H ainda muito por fazer. O que a proposta de Mestrado Profissionalizante olvida que alguns Programas de PsGraduao em Direito e desse campo do direito que vem a principal defesa do MP , ao repetirem com um leve aprofundamento, as disciplinas da graduao, realmente no possuem qualquer potencialidade de interveno em relao ao sistema jurdico, nem tampouco em relao ao entorno social, uma vez que, na maioria dos casos, contentam-se em fazer um inventrio das instituies j existentes ou, no mximo, estabelecer alguma crtica, se que possvel, em nome dos valores e instituies j estabelecidos. III. Entretanto, no se pode esquecer que o ensino acadmico, de qualidade,

avanou enormemente. Em outras palavras, Programas de mestrado e doutorado que efetivamente materializam um elemento crtico diferencial, tm contribudo enormemente com alguns cmbios significativos em todo o universo operacional do Direito. Veja-se, nesse sentido e isso no coincidncia , o ranking da ps-graduao brasileira: a expressiva maioria dos Programas que possuem nota 5 e 6 apostam nesse tipo sofisticado de ensino. So exatamente nos cursos que priorizam em seus componentes curriculares espaos de dilogo entre o Direito e a Filosofia, entre o Direito e a Sociologia, entre o Direito e a Antropologia, entre o Direito e a Cincia Poltica, em um movimento totalmente diverso do pretendido pelos mestrados profissionalizantes, onde tm sido elaboradas construes sofisticadas que encerram possibilidades de mudanas efetivas no mbito de interveno concreta do Direito na sociedade. IV. Nestes cursos repita-se, que esto no topo do ranking , o elemento crtico-

reflexivo constitui-se, para alm do campo meramente especulativo, num elemento positivo de criao, como expresso ativa de um modo de existncia ativo. Exemplo claro disso o movimento constitucionalista brasileiro, que praticamente inexistia at a entrada em vigncia da Constituio de 1988. Aps a sua promulgao, estava todo o mundo jurdico diante de um

gravssimo dilema: por um lado, o texto possua uma srie de novos institutos, tpicos do Estado Social de Direito, cuja implementao era de vital importncia para a soluo de uma srie de situao de desigualdades existentes no Brasil; por outro, no se dispunha de elementos prtico-racionais, dentro de uma esfera ontolgica regional como o Direito, para dar concretude s previses abstratas existentes na Constituio. Quem buscou encontrar os caminhos terico/prticos que possibilitassem a implementao dos direitos sociais e difusos previstos na Carta Poltica de 1988? Exatamente os Programas de Ps-Graduao em Direito, instalados na modalidade acadmica, foram os responsveis pela crtica da situao, pela reflexo dirigida a novas possibilidades e por propostas prticas que criaram uma nova poca no constitucionalismo brasileiro. Concepes que hoje so largamente utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal e por outros tribunais do Pas, tais como Constituio Dirigente, Constituio Ps-Positivista, Novos Direitos, Soberania Constitucional, Interpretao Conforme etc., migraram das reflexes e discusses iniciadas nos programas acadmicos e pararam nas cortes. V. Na continuidade deste raciocnio, pensar em cursos de Mestrado

Profissionalizante, imaginando que, com a incluso de operadores jurdicos no titulados no corpo docente, mas que, em sentido diverso, possuam larga experincia forense, possam eles gerar solues efetivas para a melhoria do sistema de administrao da justia no Brasil, incorrer num erro brutal de concepo acerca do papel da academia na transformao social. Parcela considervel dos docentes dos cursos de mestrado e doutorado composta tambm por profissionais da advocacia, do Ministrio Pblico, do Poder Judicirio, da Advocacia Pblica etc. Portanto, os profissionais mais experientes j hoje so titulados com doutorado e esto atuando junto aos Mestrados e Doutorados Acadmicos. Ou seja, esses docentes j trazem a experincia concreta da operacionalizao forense do Direito. No raro encontrar juzes e membros do Ministrio Pblico coordenando programas de ps-graduao de excelncia.

Numa palavra final: - Se a ideia central do Mestrado Profissionalizante capacitar operadores que criem solues prticas no mbito jurdico para melhorar o Sistema de Administrao de Justia, isto j muito bem feito pelos Mestrados Acadmicos; - se a criao dos Mestrados Profissionalizantes tem como foco qualificar o protagonismo dos atores forenses, no sentido de otimizar as engenhosidades institucionais jurdicos, isto j feito pelos Mestrados Acadmicos;

- se uma das finalidades dos Mestrados Profissionalizantes aproximar a academia da operacionalizao concreta do Direito dentro dos tribunais, isto j feito pelos Mestrados Acadmicos, pois a maioria dos operadores que realmente tm se preocupado em refletir sobre o Sistema de Administrao da Justia buscaram seus espaos dentro de lugar mais apropriado para isto, a academia e os programas de investigao mantidos pelos cursos de mestrado e doutorado; - se os Mestrados Profissionalizantes tm um foco voltado ampliao e qualificao do mercado dos operadores, isto tambm j realizado pelos Mestrados Acadmicos, que, a cada dia, sofisticam mais e mais o modo-de-fazer Direito, ampliando o mercado de trabalho de seus egressos.

POST SCRIPTUM RATIFICATIVO:

Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Doutor e Ps-Doutor em Direito Professor Titular de Processo Penal da UFPR Advogado Criminalista Coordenador da rea do Direito (2004-2007)

Concordo com o texto do Prof. Dr. Lenio Luiz Streck. O debate acerca dos Mestrados Profissionalizantes vem perpassando os ltimos Comits de rea do Direito junto a Capes, um dos quais tive a honra de Coordenar, tendo como adjunto o Prof. Dr. Luiz Alberto David de Arajo, o qual compartilha comigo da mesma posio. Efetivamente, os argumentos favorveis implementao dos MPs so, em verdade, paradoxais, uma vez que, de um lado, apontam para o esgotamento do modelo acadmico e, de outro, apostam em uma concepo de Direito que se mostra frontalmente antittica com aquilo que a academia jurdica vem sustentando deste os anos 80 do sculo passado. Ou seja, se desde os estudos de Warat, Lyra Filho, Trcio, Coelho, Aguiar, Faria, para citar apenas alguns dos prceres do debate no Brasil (problemtica que vem confirmada nos relatrios do

CNPq e da FAPESP trazidos colao pelo estudo do Prof. Lenio), o problema residia na excessiva tecnicidade-dogmatizao do Direito, razo pela qual no parece que, passados tantos anos e na vigncia de uma Constituio com o perfil transformador como a nossa, venha-se, agora, tentar um retorno quilo que se constituiu no polo de tenso da Crtica do Direito. No se pode, aqui, esquecer a existncia de mais de 2.000 cursos de Especializao em Direito com ntido perfil profissionalizante espalhados em todo o pas. Trata-se de um volume mais de vinte vezes superior aos cursos de mestrado autorizados. Assim, se se examina os documentos do MEC, v-se que os cursos de especializao tm exatamente a funo que se quer para o Mestrado Profissionalizante. Tal especificidade, como sabem todos ou deveriam saber, no existe nas outras reas do conhecimento e sempre foi uma das bandeiras levantadas para se exigir da Capes-MEC um olhar responsvel e diferenciado rea do Direito, o que necessrio e inadivel. Alm do mais, demonstra que a lacuna que a Capes-MEC pretende preencher j est sendo preenchida no Direito por cursos lato sensu. Nesse mesmo contexto, veja-se como os argumentos que vm sendo utilizados a favor dos MPs podem ser esgrimidos a favor do atual modelo: i) ao argumento de que, no modelo dos MPs os professores poderiam ser buscados fora da academia em uma espcie de mundo profissional (como se fosse possvel fazer uma distino de tal nvel) cabe relevar que essa j, de h muito, uma importante especificidade da rea do Direito, pela macia presena de profissionais (magistrados de todas as instncias, membros do ministrio pblico de todas as instncias, membros das demais carreiras jurdicas, como defensoria pblica, advocacia geral da unio, tribunais de constas, advogados especializados nos diversos ramos jurdicos) lecionando nos Programas de Mestrado e Doutorado do pas, parcela considervel deles coordenada por tais profissionais; ii) na crtica ao argumento de que o Mestrado Profissionalizante (segundo sustenta o ilustre Prof. Gesta Leal, a quem tanto se respeita) no corre o risco de formar profissionais sem reflexo crtica sobre o meio em que atuam (sic), uma vez que se pode(ria) recorrer s reas das cincias sociais (sic), a resposta parece evidente. Ora, toda a luta travada nas ltimas dcadas tem sido no sentido de que o Direito um campo que no pode ser cindido da filosofia, da cincia poltica, da sociologia, da economia, da histria; e assim por diante. Observe-se que o documento de rea vem afirmando, h vrias gestes, a necessidade de inter-transdisciplinaridade. Por conta disso, os Programas de Ps-graduao em Direito vm avanando muito nessa direo e, justo por tal razo, a qualidade da produo dos precitados programas tem tido um avano reconhecido,

algo que se pode perceber (para se ficar to s em um exemplo) na rea do Direito Constitucional aps a Constituio da Repblica de 1988: o que se fez no mero reflexo da referida tecnicidade-dogmatizao e sim um trabalho transformador e que possibilitou sentidos os mais variados mas sempre democrticos. Por tais razes que se no deve ter receio em afirmar que, ao contrrio do que vem sendo apregoado, a rea do Direito corre o risco sim de formar profissionais sem reflexo crtica. Para tanto, basta que se afaste da linha que encontrou na estrutura da ps-graduao stricto sensu, justo o que se quer com a implementao dos MPs. Por fim, preciso ter presente sempre e sempre! que nunca houve deciso formal da rea do Direito junto a Capes contra a legislao em vigor, o que seria um absurdo tcnico, como primrio. A rea, porm, desde a coordenao do Prof. Dr. Luiz Edson Fachin e tambm naquela do Prof. Dr. Fernando Scaff, assim como, mais tarde, na minha sempre decidiu, em reunies s quais todos os programas foram chamados e puderam participar ativamente, exigir para a criao de tais cursos de Mestrados Profissionais, mutatis mutandis os mesmos requisitos exigidos criao dos Mestrados Acadmicos. As razes para tanto so as mais variadas e se encontram em vrios documentos extrados de tais reunies. Um deles, porm, deve ser analisado: por lei o diploma do Mestrado Profissionalizante tem o mesmo valor daquele do Mestrado Acadmico! Ora, diante de algo do gnero, por que se haveria de no cobrar dos programas (ao proporem tais cursos) a seriedade que sempre se exigiu das propostas do Mestrados Acadmicos, mudando o que deve ser mudado, por bvio? Em suma, a rea, por sua especificidade, sempre entendeu que se teria um Mestrado com aspecto de Especializao mas com um ttulo vero e prprio de Mestre (o que de lei), portanto, ao qual se deveria cobrar as exigncias mnimas que sempre se cobrou dos Mestrados Acadmicos. E nunca foi isso nenhum demrito. Afinal, tratava-se de matria legal e ela precisava ser observada seriamente. Portanto, foi a rea (pela reunio de todos os seus programas!), em vista da sua especificidade, que decidiu (durante a minha coordenao a deciso foi unnime!) pelas exigncias equiparadas, na medida do possvel. Eis por que jamais vingou sequer um novo curso, sempre propostos (APCN) sem o preenchimento dos requisitos necessrios ao deferimento dos pedidos. Vale, por derradeiro e j que se est a relembrar os fatos que se no pode esquecer facilmente , uma pequena passagem. Coordenador de rea o Prof. Dr. Fernando Facury Scaff o Comit estava reunido no velho Anexo II do prdio do MEC para apreciar novos APCNs. Na pauta uma proposta de Mestrado Profissionalizante em Direito de uma universidade do interior. Instituio aprecivel. Uma das proprietrias comparece sala na

qual se reunia o Comit e pede para sustentar a proposta. O Prof. Scaff, como sempre fazia e democraticamente, admite a sustentao oral; e a referida senhora deita falao. Argumenta sobre as maravilhas da sua universidade (algumas significativas) e, honestamente, escorrega em alguns requisitos, dentre os quais a biblioteca, a qual no s tinha poucos volumes (quando muito para um curso de graduao e sem a mnima qualidade para um curso de psgraduao) mas, sobretudo, no nmero de alunos. Salvo engano eram 40 (ou seriam 60 ou 80?). Terminada a brilhante e honesta, bom no esquecer! sustentao oral, alguns professores presentes reunio esto um tanto intranquilos e solicitam a palavra. O Prof. Scaff, mais uma vez democraticamente, abre espao ao debate e eis que vem tona o Prof. Lenio Streck para perguntar a razo de ser de to expressivo nmero de vagas, por sinal com linguagem tranquila e educada. A resposta, mais uma vez honesta, no deixa dvida (e de certa forma resume todo o estado-da-arte): Mas professor, se no for com tal nmero de alunos, como vamos ganhar dinheiro? A o buslis! Vista a questo pelo aspecto econmico, saltam logo ribalta os neoliberais. Neste aspecto, sobre a equao ensino do Direito-mercadoria ningum, no arsenal do conhecimento do ensino brasileiro, conhece melhor que a gente da rea do Direito. Com mais de 1.200 Faculdades produzindo bacharis, sabe-se bem quem foi ao patbulo: a qualidade! Os Exames de Ordem que o digam. Esgotados ou quase os espaos para novas Faculdades (fala-se muito em crise financeira de algumas instituies, mormente pela inadimplncia), o passo seguinte no avano do mercado parece ser a ps-graduao, ainda preservada por conta de regras que garantem limites. Superados os ltimos basties, restar esperar que o mercado (do ensino de ps-graduao) selecione quem vai nele ficar. a lgica neoliberal, antitica (no seria atica?) como sempre. Enquanto o mundo arde, no Brasil, como sempre, alguns estocam lenha e combustvel. Eis mais uma crnica de uma morte anunciada!