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EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

SUCESORIA

Javier Armaza Galdos


Profesor de Derecho Civil
Universidad Nacional de San Agustín

SUMARIO: 1.- Introducción y antecedentes. 2.- Concepto. 3.- La sucesión por estirpes. 4.- Fundamento
y naturaleza jurídica de la representación. 5.- Requisitos para su procedencia. 6.- Casos en que procede.
7.- Análisis de cada uno de los acontecimientos por los que procede la representación sucesoria. 8.- El
caso de la conmoriencia. 9.- El contenido del art. 681º del Código civil y la conmoriencia. 10.- Clases de
representación.

1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES

En el Título V del Libro IV del Código civil (arts. 681º al 685º) se ha dado cabida al
derecho de representación. Además, las referencias expresas en los arts. 670º y 755º del mismo
Código que regulan la indignidad y la desheredación, respectivamente. El Código de 1936 lo
recogía en el Título IV del Libro III (arts. 679º al 681º) después de la aceptación y renuncia de
la herencia, como lo hace el actual Código. El Código civil de 1852 había sancionado la
representación sucesoria en el Título III de la Sección Cuarta del Libro Segundo (arts. 644º al
650º). El Código Civil Santa-Cruz1 también había contemplado el fenómeno de la
representación sucesoria en el Capítulo XIX, del Título I del libro III (arts. 613º al 618º). El
Proyecto del Código Civil Peruano de Manuel Lorenzo Vidaurre2 refiere a esta figura en los
arts. 8º, 13º y 19º del Título 2º. De ser necesario, y para cada caso específico, volveremos a las
mencionadas fuentes.

Los términos que utilizó el codificador en materia de representación, se redactaron


teniendo en cuenta las propuestas a las que se arribaron en el Anteproyecto de la Comisión
Reformadora de 1980, en el Proyecto de la Comisión Reformadora de 1981 y en el Proyecto de
la Comisión Revisora de 19843.

De muy remoto origen4, en Roma no aparece con la claridad con la que hoy se le conoce;
se entendía que si moría el llamado a recibir la herencia, antes de la apertura de la sucesión, no
transmitía sus derechos a sus propios herederos, por aplicación de un viejo principio del derecho
romano de que la herencia sólo puede ser adquirida por aquella persona a quien ha sido

1
CÓDIGO CIVIL SANTA-CRUZ, Imprenta Libre por Pedro Evaristo Gonzales, Cuzco, 1836, p. 82
2
PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO, Imprenta del Constitucional por Justo León, Lima
1836, pp. 24 y 25.
3
Para mayores detalles puede consultarse a Revoredo de Debakey, Delia: CÓDIGO CIVIL I,
ANTECEDENTES LEGISLATIVOS COMPARACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL DE 1936, Lima,
1988, pp. 675 y ss.
4
Como lo refiere Lanatta, Rómulo, al señalar incluso el Derecho del antiguo oriente. CURSO DE
DERECHO DE SUCESIONES, Primera parte, impresa en los Talleres Gráficos de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1964, p. 216.
144 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

deferida; sin embargo, aunque confundida en algunos casos con la sustitución, tal como lo
enseña Felipe Serafini, la herencia deferida a una persona se transmite a sus herederos en cuatro
casos:”transmissio ex caapite in integrun restitutionis (cuando un heredero no podía tomar la
herencia por ignorancia de la delación o cualquier otra causa similar, transmite a sus herederos
la facultad de pedir la restitutio in integrum tomando la herencia en lugar de su causante);
transmissio ex capite infantiae (un ascendiente toma la herencia de un descendiente, cuando éste
muere siendo infante sin haberla adquirido, parece más un caso de sustitución que de
representación); transmissio Theodosiana (Debido a una constitución de Teodosio II del año
450, se permite la posibilidad de que los descendientes adquieran la herencia de su ascendiente
cuando este muere, antes de abrirse la sucesión); y, transmissio Iustinianea5 (sobre el que nos
referimos en el siguiente párrafo).

La encontramos regulada en las Institutas6 de Justiniano (Ley VI, Tít. y, Lib. III);
mediante ella se permitía que los nietos heredasen del abuelo en los supuestos de premoriencia
del padre. El texto reza: “Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de
otro hijo, son conjuntamente llamados a la herencia del abuelo y el más próximo en grado no
excluye al más distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y nietas suceden en el
lugar de su padre. Por la misma razón si existen un nieto o una nieta habidos de un hijo con un
bisnieto, o una bisnieta habidos con un nieto, son llamados conjuntamente”. Posteriormente se
admitió la representación no únicamente en los casos de premoriencia del llamado a heredar
directamente del causante, sino además, cuando el potencial heredero renunciaba a su cuota
hereditaria, era declarado indigno o, finalmente, se disponía su desheredación.

2. CONCEPTO

Aunque representar desde el punto de vista jurídico significa actuar en nombre de otro,
esto no sucede en la representación sucesoria, en la que el representante “actúa” por derecho
propio y en defensa de sus intereses personales. El término ha sido tomado por el legislador
siguiendo la tradición legislativa marcada por los Códigos civiles de 1936 y de 1852.

El art. 681º del Código civil, considera únicamente la línea descendente (pues la
representación sucesoria tiene lugar también en línea colateral). Por la representación sucesoria
los descendientes tienen derecho a entrar en el lugar y “en el grado” de su ascendiente, a recibir
la herencia que a éste correspondería si viviese, o a la que hubiera renunciado o perdido por
indignidad o desheredación. Se trata de un derecho subjetivo específico7, atribuido en favor de
los descendientes del heredero que por cualquiera de las razones indicadas se halla
imposibilitado de asumir la titularidad de los bienes y derechos dejados por su causante.

Entonces, supone la representación en línea recta, que si los llamados a heredar fallecen
con anterioridad o conjuntamente con el causante (como lo veremos detalladamente más
adelante), renuncian a la herencia, son declarados indignos o desheredados por el testador, sus
descendientes reciben la herencia en lugar de ellos. No siempre el heredero representado
(imposibilitado de recibir la herencia por haber fallecido) debe premorir a su causante,
volveremos sobre lo mismo después.

Es preciso recordar antes de abordar los problemas en torno a la representación sucesoria


que en esta materia, existen dos maneras de tomar la herencia dejada por el causante: 1) por

5
Serafini, Felipe, INSTITUCIONES DE DERECHO ROMANO, Tomo II, Espasa-Calpe, Madrid, 1927,
pp. 470 y 471.
6
INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, Mesa Redonda Editores, Lima, 1986, p. 84.
7
Silva, Armando V., Representación (sucesoria), ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, Tomo XXIV,
Editorial Driskill, Buenos Aires, 1981, p. 706.
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derecho propio, y 2) por representación, según se distinga entre los herederos por derecho
propio (ius proprio) o herederos por derecho de representación (ius repressentationis)8.

Habrá sucesión por derecho propio cuando el único heredero o todos, si son varios,
acceden a la herencia por tener directa e inmediata relación de parentesco con el causante (la
relación filial del hijo con el padre, por ejemplo). En la sucesión por derecho de representación,
en cambio, los que reciben la herencia carecen de relación inmediata con el causante (hay por lo
menos un grado más entre el causante y el sucesor) y al acceder a ella lo hacen en lugar de su
antecesor. Quienes reciben la herencia del causante se hallan emparentados con éste en segundo
o más grados, nunca en primer grado. Asimismo, en la sucesión por representación no basta el
fallecimiento del causante, además, es necesario que el futuro llamado a una herencia por
derecho propio haya premuerto o haya estado incurso en algunas de las causas por las que no
puede recibir directamente la herencia.

De otro lado, los herederos por derecho propio, suceden por cabezas, en cambio aquellos
que lo son por derecho de representación lo hacen por estirpes. Posteriormente, al analizar el art.
684º del Código civil volveremos sobre este punto. Sin embargo anotamos ya, que puede darse
el caso en que los herederos no teniendo el grado de parentesco inmediato (segundo grado u otro
mayor) hereden por derecho propio, esto sucede cuando todos los herederos del causante
detentan el mismo grado de parentesco, esta circunstancia termina con la representación
sucesoria.

En suma, la representación sucesoria adviene cuando el llamado a suceder fallece al


mismo tiempo o antes que su causante, renuncia a la adquisición de los bienes hereditarios, es
declarado indigno o es desheredado. Ocupan el lugar dejado por éste sus herederos. Pero no
siempre, el heredero representado de la herencia debe premorir a su causante9 (en el caso de
muerte).

Ahora bien, dispone el art. 681º del Código civil, que para operar la representación,
precisa que el llamado a suceder muera, renuncie a la herencia, sea declarado indigno o haya
sido desheredado. La representación de los colaterales,si bien requiere exigencias similares10,
está limitada por dos determinaciones legales: 1) alcanza únicamente a los hijos del
representado, no es ilimitada como la representación en línea recta, y 2) no está permitida en
caso de conmoriencia.

La sucesión que opera por representación constituye una excepción al principio conforme
al cual los parientes más cercanos del causante en grado de parentesco (e incluso en orden
sucesorio, como sucede en la representación en línea colateral) excluyen a los más remotos.

8
Lanatta, Rómulo, ob. cit., p. 213; Zannoni, Eduardo, DERECHO CIVIL, DERECHO DE LAS
SUCESIONES, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 16.
9
El concepto dado es bastante amplio, pues no es correcto supeditar el derecho a la representación
exclusivamente para los supuestos de premoriencia; aunque en la doctrina extranjera encontremos aún
conceptos más genéricos, no han posibilitado éstos una solución a los problemas en torno a ella. Así
por ejemplo, Doménico Barbero entiende que la vocación por representación tiene lugar en todos los
casos en que el ascendiente no puede o no quiere aceptar la herencia o el legado, SISTEMA DEL
DERECHO PRIVADO, Tomo V, p. 44, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1976.
10
Decimos similares porque como se deduce del art. 683º, la representación se circunscribe a los casos
de premuerte, indignidad, desheredación y renuncia; consiguientemente, la representación por
conmoriencia, que puede acaecer en la sucesión en línea recta, no puede ser alegada en la
representación colateral.
146 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

Por la representación no se recibe la herencia11 sino simplemente, la ley coloca al


representante en aptitud de poder tomarla o rechazarla. Cuando el Código civil en el art. 681º
pretenda exigir al representante hacerse cargo de la herencia, será una equivocada interpretación
del dispositivo en cuestión, pues su espíritu no puede llegar a tremenda exigencia. La aceptación
de la herencia renunciada es una mera posibilidad, como tal puede no ser aceptada por los
herederos del renunciante. No hay propiamente herederos sino hasta cuando la herencia haya
sido aceptada en cualquiera de sus formas (expresa, tácita o legal).

3. LA SUCESIÓN POR ESTIRPES

Según el art. 684º, quienes concurran a la herencia por representación reciben por estirpes
lo que habría correspondido al heredero a quien representan. Por ejemplo, si (A), tiene tres hijos
(B, C y D) y el último de ellos premuere a la apertura de la sucesión dejando a su vez dos hijos
(E y F), éstos en representación de su padre (D) reciben un tercio del total de la masa hereditaria
que repartida en partes iguales, equivale a una sexta parte de la misma, es decir, cada uno de los
sobrinos recibe la mitad de lo que corresponde a cada tío.

En la sucesión por estirpes (a diferencia de la sucesión por derecho propio o por cabezas
in capita, en la que cada coheredero obtiene una cuota igual a la de los demás) todos los hijos de
una persona muerta, renunciante, indigna o desheredada, se hacen cargo de la parte que hubiera
correspondido a su progenitor, que dividida es siempre inferior a la cuota de un heredero por
derecho propio, salvo que el representado tuviera sólo un hijo12, en cuya circunstancia toma una
porción igual a la de sus tíos.

Las estirpes se moldean porque cada hijo representa un tronco, de manera que del
causante se derivan tantos troncos como hijos tenga y de este tronco nacen nuevas ramas. La
sucesión por estirpes sólo se da cuando participan de la herencia herederos de diferente grado de
parentesco.

Es cierto el pensamiento común de que en la sucesión por estirpes la herencia se


distribuye normalmente, en partes iguales entre cada uno de los troncos, para que internamente
se haga la distribución de los bienes, derechos y obligaciones que a cada miembro de la estirpe
le corresponde. La representación acaece únicamente en la sucesión por estirpes, debido a la
normal disparidad de miembros en cada tronco familiar, por consiguiente jamás la
encontraremos en la sucesión in capita. Aun cuando, fallecieran todos los hijos del causante,
heredarían los nietos (si todos son únicamente nietos) por derecho propio y no por
representación, así no encontremos la disparidad antes señalada, según parece establecerlo el
sistema jurídico en los arts. 684º, 818º y 819º del Código civil13.

La solución a la que se arriba, puede dar lugar a situaciones en las que maliciosamente se
renuncie a una determinada herencia con la exclusiva finalidad de propiciar una sucesión por
cabezas, de esta manera, muy sutilmente, se mejore exagerada e injustamente a los miembros de
una determinada estirpe, en detrimento de los miembros de las otras. Esta circunstancia, que si
bien aparenta un origen lícito, otorga a los herederos perjudicados el derecho de intentar su
nulidad, alegando finalidad ilícita, evidenciándose en el acto jurídico de renuncia una conducta
dirigida a menoscabar determinados derechos hereditarios, el hecho encuadra dentro de la
prohibición normativa del inc. 4º del art. 219º del Código civil. No parece que los herederos

11
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, DERECHO DE SUCESIONES, Volumen XVII, Tomo I,
Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1995, p. 285.
12
Lanatta, Rómulo, ob, cit., pp. 215 y 216.
13
Hay, sin embargo, una indicación legislativa expresa, el art. 819º del Código civil establece la igualdad
de derechos entre los nietos y demás descendientes con respecto al causante, igualdad que sólo puede
verse afectada cuando concurren a la herencia herederos de diferente grado de parentesco.
Derecho Civil 147

perjudicados puedan oponerse a la renuncia pretendiendo una aplicación extensiva del art. 676º
del Código civil, esta norma ha sido sancionada solamente para otorgar acción impugnatoria a
los acreedores del heredero renunciante.

El art. 3563º del Código civil argentino establece que si la estirpe “ha producido muchas
ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama”. Es fácil percibir que la
legislación argentina contempla la representación sucesiva, en una eventual concurrencia de
herederos de tres grados de parentesco distintos, los hijos del último tronco jamás pueden recibir
más que los hijos del tronco anterior. Nuestro Código civil no contiene una norma como la
comentada, sin embargo el art. 684º establece que quienes concurran a la herencia (cualquiera
sean ellos) por representación sucesoria, reciben por estirpes. Sanciona la representación
sucesiva, de tal manera que no interesa el tronco que fuera, basta que pretendan una vocación
indirecta para que su llamamiento sea por estirpes, de este modo los hijos del último tronco no
recibirán más de lo que les corresponde a los hijos del tronco anterior.

4. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

El fundamento jurídico de la representación, a nuestro modo de ver se halla en el art. 816º


del Código civil. El hijo no es el único heredero del primer orden, lo son también los demás
descendientes. No es cierto que la representación (salvo de línea colateral) da lugar a la
concurrencia de diferentes órdenes sucesorios. Se pretende proteger mediante la representación,
no sólo a los hijos del llamado sino a toda su descendencia14 sin limitación alguna, pues la
representación en línea recta es ilimitada.

La naturaleza jurídica de la representación ha sido encontrada a través del desarrollo de


dos teorías.

a) Teoría de la ficción

La representación constituye una ficción legal mediante la cual el representante subroga


al representado15. Suele compararse con lo que sucede en el derecho de obligaciones, cuando un
tercero interesado, al haber cumplido con el pago de las obligaciones del deudor, asume o toma
el lugar del acreedor subrogándole, sin que para ello se origine una nueva relación obligatoria,
colocándose frente al deudor en calidad de acreedor.

14
En la doctrina nacional y extranjera parece ser otro el criterio que predomina y que sirve para
fundamentar el instituto de la representación. Maffía, Jorge, por ejemplo, señala que la "representación
constituye el remedio imaginado por el legislador para evitar perjuicios derivados del fallecimiento
prematuro" (ob. cit., Volumen II, p. 279). Tal afirmación, sin embargo, podría ser válida únicamente
respecto de los supuestos de representación sucesoria por fallecimiento del llamado a heredar
inmediata o directamente, no con relación a la representación derivada por renuncia, indignidad o
desheredación.
15
Esta teoría cuyos orígenes son romanos no resulta convincente si se tiene claro que no existe tal
ficción, dado que el representante hereda por derecho legal, la ley lo faculta a ocupar el lugar del
representado independientemente de la voluntad de éste. Domínguez Benavente, Ramón y Domínguez
Aguilar, Ramón, piensan con relación a esto: "Se afirma que el representante tiene el lugar del
representado. Ello equivale a afirmar que el nieto se subroga a su madre en la sucesión del abuelo,
mediante la traslación de derechos de dicha madre a su hijo, más en verdad, el representante arranca
sus derechos directamente del causante, recta via. Habría sido más exacto expresar que el
representante ocupa el lugar del heredero que no puede suceder o no quiere suceder". Luego
continúan: "Estas impropiedades tienen su origen en la impropiedad de ver en el derecho una ficción
legal que no existe. Nada hay de ficción en la representación sucesoria. El representante es llamado
directa y personalmente por la ley", DERECHO SUCESORIO, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1990.
148 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

Para Clemente de Diego16, la representación sucesoria es una subrogación. Subrogar,


según la acepción que le asigna la Academia de la Lengua, es sustituir o poner a una persona en
lugar de otra. No es ese el sentido que corresponde a la representación sucesoria regulada por
nuestro Código. Si el representado subrogase el lugar y el grado de su ascendiente, dejaría de
ocupar el que le corresponde genealógicamente para hacer suyo el que detentaba su inmediato
antecesor. Algo así ni como ficción es posible, aunque legislativamente se haya contemplado la
solución en esta dirección17.

¿Es la representación una forma de subrogación? Lejos de sustituir, es poner a alguien en


el lugar del heredero inmediato pero por determinación de la ley y con la finalidad de que éste
tome lo que le hubiera correspondido a su ascendiente. Por la representación el ordenamiento
jurídico simplemente otorga al descendiente la oportunidad de ocupar el lugar de quien, por
hallarse en imposibilidad de recibir la herencia debida a alguna de las causas o razones por las
que procede la representación, en circunstancias normales se hubiera convertido en sucesor de
su causante. La respuesta a la pregunta, por esta razón, debe ser negativa18.

b) La representación como un derecho

Una segunda teoría la considera como un derecho. Uno de los argumentos para objetar a
la teoría de la ficción19, es la representación como un derecho, pues el representante (finalmente
heredero) recibe la herencia porque la ley le atribuye un derecho subjetivo sobre ella,
facultándolo a participar de la misma, pues el llamado no puede o no quiere recibir la herencia
dejada por su causante20. Esta teoría es la que sustenta la representación en nuestro sistema
jurídico sucesorio, como un derecho. Pero, debe entenderse que “la ley atribuye a quienes
actualizan una vocación por representación (“representantes”) un llamamiento referido, en
consideración al contenido del derecho de la persona intermedia, que se considera como
referencia a una vocación puramente hipotética al efecto de determinar precisamente la
extensión del llamamiento en una sucesión por estirpes”21.

Dentro de esta teoría puede comprenderse aquella que ve el sustento de la representación


en la vocación indirecta. Así la doctrina italiana22 entiende que hay vocación hereditaria
indirecta cuando por diversas razones la persona que debía recibir la herencia no puede o no

16
Cfr. Ferrero, Augusto, DERECHO DE SUCESIONES, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1993, p. 274.
17
El art. 613º del Código Civil Santa-Cruz establecía al respecto lo siguiente: “el derecho de representar
es una ficción de la ley por la que entran los descendientes a ocupar el lugar, grado y derechos de su
padre difunto”.
18
Zannoni, Eduardo, ob. cit., Volumen II, pp. 18 y 19. La observación de Zannoni es perfectamente
aplicable al caso nuestro, por cuanto el art. 3549º del Código civil argentino, al igual que el peruano,
establece que “la representación es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior, son colocados
en el grado que ocupaba su padre...”. Se pretende, mediante este dispositivo y el similar peruano (art.
681º), alterar los grados que natural y legalmente corresponden a cada miembro de la familia, situación
esta que es imposible, por cuanto cada miembro de una familia ocupa un determinado grado y aun en
los casos de premuerte puede ser alterado, cambiado o sustituido.
19
Supra. nota anterior.
20
Zannoni, Eduardo, respecto a la naturaleza jurídica afirma: “Lo que ocurre es que, como apunta
Cariota Ferrara, la ley atribuye al representante un llamamiento cuyo contenido se fija en relación -o
con referencia- al de otro que ha quedado puramente hipotético o que se ha resuelto. Estamos,
entonces, ante una vocación per relationen, en la cual no existe subrogación como lo pretende cierto
sector de la doctrina italiana”. No hay, en rigor, subrogación de una vocación por otra, ya que el
presupuesto de la representación supone, precisamente, una vocación inexistente en el caso de
premoriencia o una vocación resuelta ex tunc en el caso de la renuncia o, en general, resolución de
llamamiento.
En suma, el derecho de representación constituye un supuesto de vocación indirecta o referida" (ob.
cit. Volumen. II, p. 18).
21
Zannoni, Eduardo, ob. cit., Tomo II, p. 21.
22
Zannoni, Eduardo, ob. cit., Tomo II, p. 18.
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quiere recibirla, de tal manera que es “otro” quien lo hace por disposición de ley, obviamente
siempre y cuando acepte la calidad hereditaria correspondiente. Nadie puede ser obligado a
recibir una herencia contra su voluntad.

Se entiende que el llamamiento puede ser originario o derivado de la vocación primaria23,


según quien tenga que asumir la titularidad de la herencia sea el hijo del causante, o los
descendientes del hijo impedido de recibirla (representación).

5. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA

Para que la representación opere se requieren de las siguientes condiciones:

a) Que el representado no pueda o no quiera aceptar la herencia por las razones previstas
en la ley. Cuando no desea la herencia la repudia mediante la renuncia. En cambio, si ha
premuerto o muerto conjuntamente con el causante, si ha sido desheredado o declarado indigno,
no puede recibirla porque ya no existe, en consecuencia deja de desplegar su personalidad: ya
no es sujeto de derecho.

b) Que el representante sea pariente del causante, en línea recta o colateral, siempre de
manera descendente, pues nuestro Código regula la representación en ambas líneas, pero del
tronco hacia las ramas.

c) Que el representante sea descendiente consanguíneo del representado, tanto en la


representación en línea recta o en línea colateral.

d) Que el representante tenga aptitud para suceder al de cuius24, de lege ferenda se exige
que sea hábil para suceder al causante, no importando, de otro lado, que no lo fuera en relación
al representado25. Podría especularse esté, habiendo sido declarado indigno o desheredado de la
herencia del representado, no estaría habilitado para ocupar su lugar mediante la representación
sucesoria. Semejante afirmación es insostenible, para que haya representación se requiere que el
representante tenga aptitud con relación al causante y no con relación a otra persona, además
que sea pariente directo del representado; y,

e) Que no exista sucesor con mejor derecho que el representante, pues de haberlo, éste
toma la herencia y no el posible representante por la regla mediante la cual el pariente más
próximo excluye al más remoto.

6. CASOS EN QUE PROCEDE

Ameritan la representación sucesoria las siguientes causas:

a) Que el llamado a suceder haya premuerto; es decir que haya muerto antes que el
causante;

b) Que el llamado a suceder haya muerto conjuntamente con el causante, habiendo


vocación hereditaria correlativa, que se esté ante un posible caso de conmoriencia. Segunda
causa que no sería aplicable para el caso de representación en línea colateral, según el art. 683º
del Código civil que regula la representación en dicha línea;

23
Zannoni, Eduardo, ob. cit., Tomo II, p. 16.
24
Debe entenderse que los requisitos para la procedencia de la representación difieren claramente de las
razones o causas por las que opera la representación sucesoria.
25
Ferrero, Augusto, ob. cit., pp. 280 y ss. En contra, por exigencia del art. 3553º del Código civil
argentino, Zannoni, Eduardo, ob. cit., Volumen II, p. 26.
150 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

c) Que el llamado a suceder haya renunciado a la herencia, lo que no implica se le tenga


como si jamás hubiera sido heredero del causante, pues el denominado heredero lo es cuando
acepta la herencia, de tal manera que su condición, antes de rechazarla, es la de simple
“llamado”.

d) Que el llamado a suceder haya sido apartado de la herencia por haber incurrido en un
acto vituperable contra su causante o en contra de algunas de las personas a que se refiere el art.
667º del Código civil y que definitivamente determinará su alejamiento de la herencia, como en
los casos de la indignidad y la desheredación26.

7. ANÁLISIS DE CADA UNO DE LOS ACONTECIMIENTOS POR LOS QUE


PROCEDE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Se ha entendido que son cuatro los eventos por los que puede tener lugar la
representación sucesoria contemplados en el art. 681º del Código civil. Sin embargo, no son
cuatro, sino cinco los supuestos que motivan aquella representación, dentro de los que debe
incluirse a la conmoriencia, causa no indicada clara y expresamente en el dispositivo, lo que ha
provocado como consecuencia, autorizadas opiniones contra su aplicación. No obstante creemos
que, aun cuando se piense que la norma, en el peor de los casos es ambigua, la frase “si
viviese”, utilizada en el art. 681º del Código civil no induce a pensar necesariamente, que el
representado ha tenido que morir antes que su causante.

Llama la atención la posición de Rómulo Lanata en la exposición de motivos preparada


por la Comisión encargada del estudio y revisión del Código civil, al señalar que son cuatro los
casos, a los que se refiere el art. 681º del Código civil, para que sea viable la representación
sucesoria en línea recta, sin considerar a la conmoriencia esta causa es descartada al señalar, el
autor, expresamente que: “quedan comprendidos de esta manera los cuatro casos a que se
refiere el Código de 1936 en su art. 679º que son los de premoriencia, renuncia, indignidad y
desheredación 27.

a) Premuerte del llamado a suceder

Este primer supuesto se refiere a la premoriencia del representado a quien sus herederos
representarán. Aquél debe haber fallecido con anterioridad al causante, de haber acaecido el
fallecimiento con posterioridad sin que se haya repudiado la herencia, se produce ya una
transmisión de los bienes y derechos a su favor, los mismos que a su muerte pasarán
directamente a sus herederos (vocación directa) y no por vía de representación (vocación
indirecta). De esta forma en la premoriencia los herederos del fallecido antes que el causante,
reciben la herencia que hubiera recibido el premuerto si viviese.

La premoriencia del representado no se origina solamente con el fallecimiento físico


(cesación irreversible de la función cerebral), sino también puede causarla la declaración

26
No todas la legislaciones han contemplado las causas indicadas como razones por las que procede la
representación. El Código civil español excluye el caso de representación del que repudia (renuncia) la
herencia, de allí que sólo proceda con ocasión de la muerte del llamado a suceder, cuando es declarado
indigno o es desheredado (arts. 924º, 761º y 857º respectivamente); tal vez por ello Luis Díez-Picazo y
Antonio Gullón hayan afirmado rotundamente que: "El derecho de representación se origina por la
premoriencia del llamado y nunca por haber repudiado la herencia" (Sistema del Derecho civil.
Volumen IV, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 432). A nuestro entender, y haciendo una
interpretación extensiva del art. 924º del Código civil español, este dispositivo puede dar lugar a la
representación en caso de conmoriencia, por tanto, no les asiste razón a los profesores españoles al
limitarla a los casos de premuerte.
27
Lanatta, Rómulo, CÓDIGO CIVIL V EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, Comisión
encargada del estudio y revisión del Código civil, Lima, 1988, p. 28.
Derecho Civil 151

judicial de muerte presunta (art. 63º y ss. del Código civil), siempre que en la resolución judicial
se haya establecido de manera clara que la muerte presunta del llamado se produjo antes del
fallecimiento del causante. Si una persona es declarada judicialmente muerta, sus herederos
pueden representarla en la sucesión que hubiera recibido si viviese.

La representación permite que los herederos del representado tomen su lugar, siempre
que, hayan aceptado la herencia, de este modo serán beneficiados con los bienes y derechos
dejados por el causante, asumiendo también las deudas que éste dejara al producirse la apertura,
(beneficios y deudas que se habrían atribuido al representado si es que no hubiera muerto antes
que el de cuius).

b) Renuncia del representado

Pueden renunciar a la herencia las personas que tengan facultad de poder disponer
libremente de sus bienes siempre que con la renuncia no causen perjuicio a sus acreedores. La
renuncia que perjudica a los acreedores puede ser impugnada por éstos.

El Código civil de 1852 no consideró a la renuncia como una causa para que opere la
representación sucesoria, sólo a partir del Código de 1936 se incorpora esta figura permitiendo
la representación sucesoria de los herederos del renunciante. El art. 650º del Código civil de
1852 únicamente contempla los límites de la renuncia en relación a la representación, por
renunciar a una herencia no se pierde el derecho de representación con respecto a otra sucesión.

Al ser repudiada una herencia por un heredero legitimario o legal (según la representación
sea en línea recta o en línea colateral), los descendientes del renunciante, que además serán sus
herederos, están facultados para recibirla en su representación. Esto no implica que el ejercicio
de aquel derecho de representación los hace actuar por otro, el representante actúa por
atribución normativa y exclusivamente a su favor.

Si la renuncia es impugnada, por haberlo así establecido el art. 676º del Código civil, por
los acreedores del renunciante y se declara fundada la impugnación, los herederos del
renunciante reciben el remanente, una vez pagadas las deudas del renunciante. Por lo tanto aun
cuando la renuncia fuere impugnada, la representación sucesoria se mantiene incólume y los
herederos del renunciante pueden llegar a tomar la herencia (o parte de ésta) a través de la
representación. Esta circunstancia permite contrarestar los efectos que la renuncia maliciosa
produce: La renuncia es maliciosa e ineficaz únicamente cuando daña los derechos de los
acreedores, y es eficaz en cuanto al exceso, que permite a los herederos del renunciante recibir
el saldo por vía de representación.

La representación sucesoria no impide el pago de las deudas del renunciante. Quien


renuncia a una herencia con la intención de perjudicar a sus acreedores, provoca la ineficacia de
su renuncia respecto de sus acreedores, pero es válida para sus descendientes en cuanto al
exceso.

Nos preguntamos en torno a la renuncia de la herencia y en relación a la representación:


¿cómo se resuelve el problema de la renuncia del heredero legitimario que además fue
beneficiado con la libre disposición (legado). Entendemos que en cuanto a la legítima los
herederos del renunciante la toman por representación, en cambio, en el legado, se revierte a la
masa hereditaria, incrementando la cuota legitimaria de los herederos. No hay derecho de
representación a favor de los hijos del legatario cuando éste renuncia al legado teniendo la
calidad de heredero legitimario. Obviamente ocurre lo mismo si eventualmente el legatario es
declarado indigno. Cuando el legatario muere antes que el causante, la situación es otra, pues se
produce la caducidad del legado, según lo establece el art. 772º del Código civil.
152 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

c) Indignidad del representado

La indignidad impide que el llamado pueda recibir los bienes, derechos y obligaciones
que componen la herencia dejada por su causante. Este impedimento no es obstáculo para que
los herederos del indigno asuman la titularidad de lo que deja el causante primigenio, por vía de
representación.

La indignidad debe ser judicialmente declarada, no basta que el llamado haya incurrido
en alguna de las causales por las que se pierde la herencia por indignidad, es necesario que haya
sentencia firme que la establezca. La inacción de los herederos dentro del plazo para intentar la
acción de exclusión por indignidad, consolida la calidad de sucesor en el heredero y a quien se
atribuyó una causal de indignidad.

d) Desheredación del representado

Al igual que en la indignidad, desheredado el llamado a suceder, los descendientes de éste


son los que reciben la herencia de su causante, si la aceptan. Debemos entender que la
desheredación constituye una facultad del testador y para que ella surta efectos es necesario se
expida resolución judicial que la justifique o, en su defecto, que el desheredado haya omitido
intentar la acción de contradicción contra la misma.

Admitimos como cierta la afirmación de que no se puede ser heredero sino hasta cuando
haya sido aceptada dicha cualidad; mientras tanto no se tiene sino la condición de “llamado”28.
Siendo así, ¿cómo puede explicarse el hecho de que pasen a los herederos del fallecido
(premoriente o conmoriente), del renunciante, del indigno y del desheredado, los derechos de
una persona que jamás ha tenido la calidad de heredero? Entendemos que la respuesta aflora del
propio sistema y se sustenta en la siguiente razón: El representado no transmite el derecho de
representación al representante, sino que el llamamiento es impuesto exclusivamente por la ley
(arts. 670º, 681º y 755º), aun cuando la aclaración no haya sido hecha de manera expresa como
lo hace, en otras latitudes, por ejemplo, el art. 3550º del Código civil argentino al señalar que
“el representante tiene su llamamiento a la sucesión, exclusivamente de la ley y no del
representado”.

8. EL CASO DE LA CONMORIENCIA

Debe entenderse a la conmoriencia juntamente con las otras causas por las que procede la
representación. Sin embargo, debido a la falta de claridad, creemos conveniente intentar un
análisis separado.

Hay conmoriencia, según lo señala el art. 62º del Código civil, cuando dos o más
personas, con vocación hereditaria correlativa, fallecen al mismo tiempo o simplemente no se
puede determinar cuál de ellas expiró primero, en cuya circunstancia no hay transmisión
sucesoria entre ambas. Es desacertado atribuir derechos hereditarios en mérito a presunciones de
premoriencia.

El Código peruano optó, al igual que casi la totalidad de la legislación comparada, por la
teoría de la conmoriencia, sin que ello importe una contraposición a los alcances de la teoría de
la premoriencia29. De haberse optado exclusivamente la teoría de la premoriencia (como en

28
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, ob. cit., Tomo I, p. 55, los designa como sucesores
transitoriamente inciertos.
29
Mediante la teoría de la premoriencia, admitida por el Código civil napoleónico, se establecieron varias
presunciones que deben aplicarse a cada caso concreto según la edad, sexo, y cuando dos o más
personas (con vocación hereditaria correlativa) fallecen como resultado de un accidente. Según Planiol
Derecho Civil 153

algunas codificaciones que la restringen a la sucesión intestada) hubiera sido imposible limitar
sus efectos a la sucesión ab intestato. El codificador civil de 185230 con buen criterio, al igual
que el actual, había regulado la teoría de la conmoriencia, evitando así la aplicación azarosa de
una serie de presunciones (como las que se establecieron en los arts. 720º, 721º y 722º del
Código civil francés) que no tienen hoy sustento práctico que las justifique.

No obstante haber sido expresamente contemplada en los Códigos civiles de 1852, 1936 y
el actual, la premoriencia constituye una forma general de regulación para los casos de muerte
anterior o posterior con vocación hereditaria correlativa, de tal manera que la conmoriencia
(forma especial) sólo tiene aplicación cuando el fallecimiento de dos o más personas
recíprocamente vinculadas se producen en un mismo momento o simplemente no puede
probarse quién falleció primero. En la premoriencia, por tanto, hay transmisión hereditaria en
favor del vinculado que expira después. En la conmoriencia, en cambio, no se produce
transmisión alguna entre los relacionados por ser materialmente imposible, sin la aplicación de
presunciones, atribuir derechos hereditarios a favor de quien dejó de ser sujeto de derecho en el
momento que se produjo la apertura de la sucesión.

De este modo, resulta medianamente claro que la representación sucesoria tiene lugar
cuando el llamado a suceder fallece antes que su causante o conjuntamente con él (no puede
recibir la herencia), renuncia a su calidad de heredero (ha decidido no recibir la herencia), es
declarado indigno o es desheredado (no puede recibir la herencia). En estos sucesos, los
herederos de la persona por representar habrán de ocupar su lugar dentro de la relación
sucesoria correspondiente.

No siempre el heredero representado y excluido de la herencia debe premorir a su


causante, de la lectura del art. 681º del Código civil no se puede obtener una conclusión
excluyente, pues simplemente se limita a señalar que “Por la representación sucesoria los
descendientes tienen derecho a entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la
herencia que a éste correspondería si viviese”. No refiere este dispositivo, como condición para
la representación en línea recta, que el representado haya premuerto, exigencia que si la
encontramos de manera textual en el art. 683º del mismo Código, al regular la representación en
línea colateral. El numeral 681º no hace distinción alguna, de tal manera que no podemos
hacerla a través de una interpretación en dirección excluyente o negativa, perjudicando los
derechos a quienes se impediría injustificadamente ocupar el lugar de su causante. No se admite
que estas personas, desde el punto de vista sucesorio, vean burlados sus derechos simplemente
porque el ordenamiento jurídico no habría contemplado expresamente determinados efectos,
cuando la norma coloca el problema de la conmoriencia y el de la premoriencia en la misma
situación. El dispositivo bajo comentario, si bien no refiere expresamente a la conmoriencia,
tampoco lo hace con la premoriencia, y no es correcto involucrar en él únicamente a una de ellas
excluyendo a la otra.

a) Legislación comparada

Los Códigos civiles chileno (1855), argentino (1871), español (1889, alemán (1900),
italiano (1942), boliviano (1975) y paraguayo (1985), regulan la conmoriencia en similares
términos que el nuestro. Conforme a tales legislaciones, en el caso que el fallecimiento de dos o

y Ripert, se requieren de tres condiciones: a) que la condición de heredero sea recíproca; b) que las
presunciones solamente rijan en las sucesiones ab intestato; y, c) que los conmorientes hayan fallecido
en un mismo suceso, TRATADO PRÁCTICO DE DERECHO CIVIL, Tomo IV, pp. 48 y 49, Editorial
Cultural, La Habana, 1945).
30
Por exigencia del art. 632º de dicho cuerpo legal era el siguiente: “siempre que no fuera posible saber
cual murió primero de dos o más personas que fallecieron en un naufragio, incendio, terremoto u otro
acontecimiento, se les reputará muertas al mismo tiempo”.
154 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

más personas con vocación hereditaria correlativa se produzca en el mismo momento, no


existirá transmisión sucesoria entre éstas31. El Código civil paraguayo prevé la conmoriencia en
los siguientes términos: Si dos o más personas hubiesen muerto en una misma ocasión, sin que
pueda determinarse quien murió primero, se presume, a los efectos jurídicos, que fallecieron al
mismo tiempo. Sin lugar a dudas, los efectos jurídicos aludidos están referidos a la prohibición
de la transmisión sucesoria en supuestos de conmoriencia.

En el Código civil francés (arts. 721º y 722º) se prescribe, que frente a fallecimiento de
dos o más personas producidos en un mismo accidente, debe operar la transmisión hereditaria
entre éstas, pues es imposible determinar el deceso anterior y posterior respecto de unas y otras
sobre la base de una serie de presunciones.

En cuanto a la representación por muerte la legislación extranjera se halla dividida. Los


Códigos civiles chileno, español, argentino, italiano y francés32, posibilitan la representación en
casos de conmoriencia. El boliviano y el paraguayo33 la limitan a los supuestos de premoriencia.
Pese a la distinción que aquí se establece, la doctrina en esta materia y en relación a los Códigos
referidos, no necesariamente coincide con la división propuesta, dado que la afirmación que
aquí se hace, toma como base simplemente el contenido de la norma civil correspondiente, por
esta razón encontramos en la doctrina criterios opuestos que obviamente no compartimos.

b) La doctrina

La doctrina argentina (Néstor Portas, Omar Barbero, Jorge Maffía, Eduardo Zannoni,
Guillermo Borda, J. L. Pérez Lasala)34 conforme a su Código, han hecho una interpretación
interesante del problema, pues aun cuando el art. 109º del Código civil argentino sancione la
conmoriencia y no habiendo prohibición en torno a ella en los numerales 3549º y 3554º, sería
posible que en un caso de muerte conjunta tenga lugar la representación. Un criterio divergente,
sostiene Armando V. Silva35 para quien el representado debe haber pre-fallecido36.

Si bien el art. 924º del Código civil español da lugar a la representación en los casos de
conmoriencia, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, la admiten sólo frente a la premoriencia37.
En igual sentido y pese a lo preceptuado por el art. 984º del Código civil chileno, se pronuncian
Ramón Domínguez Benavente, Ramón Domínguez Aguilar y Manuel Somarriva Undurraga38.

Resulta curiosamente extraño que Doménico Barbero y Francesco Messineo hayan


considerado que la representación, cuando hay muerte del llamado, sólo procede en la
premoriencia, pues del art. 467º del Código civil italiano se puede entender también que los

31
Cfr. los artís. 79º, 109º, 33º, 20º, 4º, 2º y 34º de los Códigos civiles chileno, argentino, español, alemán,
italiano, boliviano y paraguayo respectivamente.
32
Art. 984º del chileno, 924º del español, 3549º y 3554º del argentino, 467º del italiano y 739º del
francés. El Código civil francés, si bien da la posibilidad de que en la conmoriencia opere la
representación, jamás podría presentarse un fallecimiento al mismo tiempo en los supuestos señalados
en los arts. 720º, 721º y 722º, pues según este Código, siempre debe establecerse el fallecimiento
previo de uno de los desaparecidos en un mismo accidente.
33
Arts. 1089º y 2576º, respectivamente.
34
Maffía, Jorge, ob. cit., p. 285; Zannoni, Eduardo, ob. cit., pp. 21 y 22; Borda, Guillermo, TRATADO
DE DERECHO CIVIL, SUCESIONES, Volumen II, p. 15, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1987; Pérez Lasala, CURSO DE DERECHO SUCESORIO, pp. 97 y 98, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1989.
35
Silva, Armando V., ob. cit., Tomo, XXIV, p. 713.
36
Va en la misma dirección Alterini, Atilio Aníbal, cfr. su derecho privado, Volumen II, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pp. 316 y 317.
37
Ob. cit., p. 432.
38
Domínguez Benavente, Ramón y Domínguez Aguilar, Ramón, ob. cit., p. 23; Somarriva Undurraga,
Manuel, DERECHO SUCESORIO, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 104.
Derecho Civil 155

descendientes del conmoriente pueden heredar por representación. El artículo citado no supedita
la representación exclusivamente a la premoriencia39.

Regulando la legislación francesa (arts. 720º, 721º y 722º) la premoriencia, para el caso
de la representación, Planiol y Ripert y los hermanos Mazeaud la admiten únicamente en caso
de muerte por premoriencia40. La conmoriencia no tiene significación alguna para estos autores.

c) La codificación nacional

En el Código civil Santa-Cruz en el art. 614º permite únicamente la representación


cuando el llamado muere antes que el causante, obviamente siempre que haya dejado
descendientes41.

Según el art. 632º del Código civil de 1852, únicamente operaba la conmoriencia (contra
el criterio imperante de la época por la poderosa influencia del Código civil francés) cuando no
podía establecerse cual de dos o más personas falleció primero en un mismo suceso. El texto es
el siguiente: “Siempre que no fuere posible saber, cual murió primero de dos o más personas
que fallecieron en un naufragio, incendio, terremoto u otro acontecimiento, se les reputará
muertas al mismo tiempo”, por tanto en tales casos no podía haber transmisión sucesoria entre
éstos. El artículo en cuestión facilita la aplicación del art. 644º, en el que no se exige la
premuerte para que tenga lugar la representación, de modo que bajo el imperio de este Código
procedía la representación sucesoria en casos de conmoriencia.

Los Códigos de 1936 y el vigente, en muy similares términos señalan que cuando el
fallecimiento de dos o más personas se produce al mismo tiempo, no habrá entre ellas
transmisión sucesoria. El art. 7º del Código civil de 1936, que sirvió de fuente al actual número
62, decía: “Si no se puede probar cual de dos o más personas murió primero, se las reputa
fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no habrá transmisión de derechos hereditarios”. Este
dispositivo, definitivamente se reduce a limitar los efectos hereditarios entre los conmorientes y
de ninguna manera puede pensarse que estos efectos se extiendan a los herederos de éstos. La
solución establecida para un caso de conmoriencia bajo la vigencia de uno de los Códigos que
nos rigiera (Código civil de 1936) es la misma con respecto al otro cuerpo normativo (Código
civil de 1984).

No olvidemos que no necesariamente el fallecimiento conjunto debe producirse en un


mismo suceso, no hay razón para negar la conmoriencia cuando dos personas, con vocación
hereditaria recíproca, fallecen en dos sucesos distintos sin que se pueda establecer quien falleció
primero.

9. EL CONTENIDO DEL ART. 681º DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CONMORIENCIA

El Código civil peruano de 1852 reguló la representación sucesoria en línea recta en el


art. 644º42 y la correspondiente a la línea colateral en el art. 647º43.

39
Messineo, Francesco, MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, Tomo VII, Ediciones
Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1956, p. 303; Barbero, Doménico, ob. cit., p. 44.
40
“La representación supone la premuerte de uno de los herederos, permitiendo a sus descendientes
tomar en la herencia lo que hubiera correspondido al heredero premuerto si hubiera sobrevivido al de
cuius” (Planiol y Ripert, ob. cit., p. 80). Cfr. además, Mazeaud, Henry, León y Jean, LECCIONES DE
DERECHO CIVIL, Cuarta Parte, Volumen II, p. 74, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1975.
41
El texto del art. 614º del referido Código es el siguiente: “La representación tiene lugar hasta lo
infinito en la línea directa de los descendientes. Es admitida en todos los casos, sea que los hijos del
difunto concurran con los descendientes de otro hijo muerto antes, o sea que haya muerto primero que
el padre todos sus hijos, los descendientes de estos se hallen entre sí en grados iguales o desiguales”.
156 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

El texto del Código civil de 1936 disciplinó la representación sucesoria en línea recta en
el art. 679º44. La de la línea colateral, tuvo cabida en el art. 683º45.

El actual Código recoge ambas modalidades de representación en los arts. 681º y 683º
respectivamente46.

La similar regulación de la representación sucesoria en estos tres Códigos civiles permite


que las referencias que se haga sobre el vigente puedan muy bien abarcar a los anteriores. No se
incluye al Código Civil Santa-Cruz porque, permitía la representación únicamente en el caso de
premuerte, según el numeral 614º.

Conforme lo veremos después y a diferencia de lo afirmado por los profesores


Echecopar47, Castañeda48, Lanatta49, Ferrero50, Holgado Valer51, Arias Schreiber52, Fernández
Arce53 y Quispe Álvarez54, para quienes la representación sucesoria sólo tiene lugar en caso de
muerte, cuando el representado ha premuerto. Nada se opone, creemos, para que haya
representación también en los supuestos de conmoriencia.

El punto de vista de Lohmann, aunque admite la posibilidad de que los descendientes del
conmoriente hereden no lo hacen propiamente por representación, sino como un supuesto de
representación real o natural. Para este autor el art. 681º no contempla la representación en caso
de conmoriencia, señalando que Nuestro ordenamiento precisa cuatro casos, concluyendo en el
sentido de que no es, ante el vacío legal, un caso técnico de representación55. Evidentemente no

42
“Los hijos representan a los padres que han fallecido y gozan de los mismos derechos y acciones que
éstos tendrían si viviesen”.
43
“En la línea colateral sólo hay representación para que al heredar a un hermano se cuente entre los
hermanos sobrevivientes a otro que antes murió, dejando hijos, los cuales vienen a recibir la parte de
herencia que le habría correspondido si viviera”.
44
“En la herencia que corresponde a los descendientes los hijos representan a sus padres que han
fallecido y gozan de los derechos que éstos tendrían si viviesen.
Igual representación existe cuando los padres han renunciado a una herencia o las han perdido por
indignidad o por desheredación”.
45
“En la línea colateral sólo hay representación para que al heredar a un hermano se considere con los
sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos, quienes recibirán las partes que a estos
corresponderían si viviesen”.
46
En cuanto a la representación en línea recta prescribe: “Por la representación sucesoria los
descendientes tienen derecho a entrar en el lugar y en grado de su ascendiente, a recibir la herencia que
ha éste correspondería si viviese, o la que hubiese renunciado o perdido por indignidad o
desheredación”.
En referencia a la que corresponde a la línea colateral señala: “En la línea colateral sólo hay
representación para que al heredar a un hermano concurran con los sobrevivientes los hijos de los
hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el art. 681º”.
47
Echecopar García, Luis, DERECHO DE SUCESIONES, Empresa Gráfica Sanmarti, Lima, 1950, p.
58, expresamente rechaza la posibilidad de que pudiera darse la representación sucesoria en el caso de
conmoriencia.
48
Eugenio Castañeda, Jorge, DERECHO DE SUCESIONES, Tomo I, Editorial Talleres Gráficos
Villanueva, Lima, 1975, pp. 75 y ss.
49
Lanatta, Rómulo E. ob. cit., pp. 213 y 226.
50
Ferrero, Augusto DERECHO DE SUCESIONES, Editorial J. V., Lima, 1985, p. 127, del mismo,
DERECHO DE SUCESIONES, p. 255. En el mismo sentido se pronuncia el mismo autor en su
TRATADO DE DERECHO CIVIL (sucesiones).
51
Holgado Valer, Enrique, DERECHO DE SUCESIONES, Curso Universitario, Editorial Cultural
Cuzco, 1977, p. 111.
52
Max Arias Schreiber, LUCES Y SOMBRAS EN EL CÓDIGO CIVIL, Tomo I, Editorial Studium,
Lima, 1991, p. 165.
53
Fernández Arce, César, LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO,
Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 299.
54
Quispe Álvarez, Carlos, DERECHO DE SUCESIONES, Editorial Mercantil, Editorial Cultural Cuzco,
1994, p. 115.
55
Lohmann, Guillermo, ob. cit., Volumen I, p. 294.
Derecho Civil 157

estamos de acuerdo con las apreciaciones de Lohmann, a quien parece haberle distraído la idea
de una nueva concepción (representación real o natural), sin percatarse que el art. 681º en forma
alguna impide la representación en la conmoriencia, ni la limita a los supuestos de premoriencia.
El hecho que el sistema acometa con una solución aparentemente ilógica, no enerva los efectos
de la representación, menos si ella no la prohíbe y, por el contrario parece contemplarla.

Manuel Miranda Canales56 considera que sí existe representación sucesoria en el caso de


la conmoriencia, proponiendo la incorporación de una disposición expresa en el Código, opinión
que parece innecesaria, porque la conmoriencia como causa de la representación, la entendemos
considerada en el numeral 681º. Sin embargo, en nada perjudicaría una inclusión como la
propuesta, sin perjuicio que el “poder” correspondiente, ejercitando su labor judicial, diera a
conocer el contenido de sus interpretaciones jurisprudenciales57.

De aquel concepto puede colegirse que la representación no tiene lugar cuando


sobreviene la muerte del llamado a suceder. Si el fallecimiento acaece antes o simultáneamente
a la del causante tiene lugar la representación sucesoria premoriente o conmoriente. En el caso
de muerte posterior del llamado (aun no aceptada la herencia) o del heredero no tiene acogida la
representación sucesoria, porque la postmoriencia determina la transmisión de los derechos
sucesorios.

De lo expuesto en cuanto a la conmoriencia, se puede concluir en el sentido de que la


representación en línea recta según nuestra legislación civil procede tanto en casos de
premoriencia como en los de conmoriencia. El art. 681º claramente precisa que los
descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en grado de su ascendiente, (recibiendo) la
herencia que a este correspondería si viviese. Hemos insistido en la procedencia de la
representación sucesoria en los casos de conmoriencia pues, no hay justificación válida para
apartar de la herencia a quienes se hallan en situación muy parecida cuando tiene lugar la
premoriencia. Sin embargo, considero oportuno dar a conocer las razones por las que la
conmoriencia constituya una causa que da lugar a la representación sucesoria:

a) De impedirse la representación en la conmoriencia, los hijos del concurrente quedarían


privados de la herencia, pues pese a encontrarse en el mismo orden sucesorio que los hermanos
del conmoriente (heredero), serían excluidos en mérito al principio de que el pariente más
próximo excluye al más remoto.

No parece, como lo indica Lohmann58, que estemos ante un vacío legal, pues se trata
simplemente de una designación que debemos suponerla del texto de la ley, que por lo demás,
parece clara. En efecto el Código no supedita la representación, entre otros supuestos para el
caso de muerte del llamado, sin indicarnos (salvo la representación en línea colateral) que la
muerte del llamado debe producirse antes que la del causante, pudiendo entenderse que la
muerte puede ser conjunta59. En todo caso, Lohmann llega a sus conclusiones sin haber indicado
porqué cree que el art. 681º contiene un vacío y que este vacío está referido a la conmoriencia, y
porqué no podría estar referido a la premoriencia. Insistimos en afirmar que aun cuando no se
otorguen derechos hereditarios al representado (conmoriente), la ley atribuye derechos

56
MANUAL DE DERECHO DE SUCESIONES, Ediciones Jurídicas, Lima, 1996, pp. 114 y 115.
57
La labor interpretativa de la Corte Suprema jamás ha estado a la altura de su tiempo y de las
circunstancias, menos ahora que, amparada en un controvertido recurso de casación, ha renunciado, de
hecho, a una de las más meritorias misiones que el sistema jurídico le impone: a la creación del
derecho a través de la jurisprudencia.
58
Lohmann, Guillermo, ob. cit., Tomo I, p. 294.
59
No hay necesidad de dudar respecto a la exclusión de la postmoriencia, pues este no puede dar lugar a
la representación debido al hecho innegable que la muerte posterior determina la transmisión sucesoria
a favor del sobreviviente.
158 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

sucesorios a los representantes, no para recibir una herencia de su padre, sino de otra persona,
respecto de la cual nadie puede negar una auténtica vocación sucesoria.

b) Sería injusto intentar una solución en la que se contemple que con ocasión de la
premuerte, renuncia, desheredación o indignidad del llamado, hereden por representación sus
descendientes, y que los hijos del conmoriente, por el contrario, sean privados de la herencia.
No hay criterio lógico, moral ni jurídico que impida a los herederos de quien murió
conjuntamente con su padre a recibir lo que a su padre le hubiera correspondido si es que no
hubiera muerto. A una misma razón corresponde un mismo derecho.

c) No hay, finalmente prohibición alguna en el Código que impida la representación


sucesoria en la conmoriencia. No parece convincente por ende el criterio de Ferrero60 cuando
señala lo siguiente: creemos que no se produce esta doble situación y que la norma se refiere a
la premoriencia –art. 679º del Código civil de 1936- sin necesidad de mencionarla; incluso el
profesor Ferrero haciendo suya la opinión de los Mazeaud, que definitivamente se inclinan en
favor de la teoría de la premoriencia (porque el Código civil francés así lo dispone en virtud a
una serie de presunciones que no detallaremos), no admite la transmisión sucesoria (en alguna
de las líneas) por representación.

No constituye un obstáculo, para impedir la representación en casos de conmoriencia, el


hecho que la norma que regula la representación en línea colateral la haya limitado a la
premoriencia, porque si bien el art. 683º hace referencia expresa a la premoriencia, impidiendo
que los hijos del conmoriente hereden, esta limitación no perjudica sino a quienes si tienen
vocación hereditaria, no tienen la condición de legitimarios.

Asimismo, a diferencia de la representación en la línea recta, en la línea colateral no se


asoma al respecto, según nuestro parecer, problema alguno. Por cuanto el art. 683º del Código
civil hace referencia expresa a la premoriencia en casos de muerte del llamado a suceder.

Por lo demás en la línea colateral sin que incluso haya necesidad de referirlo, no parece
haber mayor problema, pues el art. 683º es expreso y hace indicación a la premoriencia, como el
único caso en que habiendo muerto el llamado, procede la representación.

Los términos del numeral 683º parecen bastante claros y aunque el legislador tal vez
intentó regular la representación en línea colateral con los mismos fundamentos que la derivada
de la línea recta, no cabe duda que el contenido de una y otra materia son distintos. El art. 681º
da lugar a la representación en la conmoriencia, mientras que el art. 683º la limita a la
premoriencia.

Considerar que quienes entendemos que el art. 681º da lugar a la representación en la


conmoriencia, estamos en un error (pues tal dispositivo supuestamente estaría limitando los
alcances del instituto de la premuerte), nos parece equivocado. De otro lado, hacerlo en el
sentido de que la representación, opera en línea colateral en los casos de conmoriencia, al igual
que la representación en línea recta, constituye un desacierto. En lo demás, la desheredación no

60
Ferrero, Augusto, DERECHO DE SUCESIONES, p. 293. Sin embargo, es justo decirlo, en el prólogo
al Manual de derecho de sucesiones de Miranda Canales, Manuel, el profesor Ferrero afirma
textualmente: “Respecto a la representación sucesoria, concordamos con el profesor Miranda en el
sentido que sí existe representación sucesoria en caso de conmoriencia...”. Con esta aclaración el
autor nacional deja la tesis, entiendo superada, de que en la conmoriencia no es posible la
representación sucesoria.
Derecho Civil 159

se aplica en la herencia de los colaterales, por lo que no puede dar lugar a la representación en
dicha línea a diferencia de la desheredación de los legitimarios61.

Desde otra perspectiva, si bien nos parece claro el contenido del art. 681º del Código civil
en cuanto a los alcances de la representación, su redacción no parece la adecuada, no es posible
que mediante la representación sucesoria el representante “entre en el grado” del representado.
Esto no es posible, nadie puede ocupar un grado que no le corresponde; aun cuando el nieto,
biznieto o tataranieto hereden por representación lo harán con el mismo grado de parentesco
legalmente establecido, que les corresponde por los lazos familiares fijados por el nacimiento. A
este respecto afirma Zannoni: quien actualiza su vocación ius repraesentationis no ocupa
literalmente, ni tan siquiera ficticiamente, un lugar distinto en la familia del causante que le
corresponde de acuerdo con los principios generales que determinan el parentesco62.

Además de las observaciones que anteceden, de la redacción del art. 681º puede
entenderse que no todos los casos previstos en éste pueden dar lugar a la representación
colateral, así: 1) no hay representación en la conmoriencia, por limitarla el art. 683º a los hijos
del hermano premuerto y, 2) no hay representación en la línea colateral para un posible caso de
desheredación, pues la desheredación en este supuesto no existe. Asimismo, siendo la intención
del legislador permitir los alcances de la representación en línea recta descendente a la colateral,
no entendemos la razón por la cual, la representación sucesoria, en línea colateral a la
premoriencia, dejando en mejor situación a los hijos del hermano que haya incurrido en causal
de indignidad o que haya renunciado a la herencia, con respecto a los hijos del hermano que
haya premuerto. Tal vez el legislador, deliberadamente, al permitir los alcances de la
representación en línea recta descendente aun en casos de conmoriencia, aunque consideremos
injusta la decisión, ha impedido la representación sucesoria del conmuriente en línea colateral,
porque los sobrinos no tienen la calidad de herederos legitimarios, de tal modo que se explicaría
que algunos sobrinos se hallen en mejor situación con respecto a los hijos del hermano que
murió juntamente con el causante, solución con la que no estamos de acuerdo.

Finalmente, aun habiendo previsto el art. 681º del Código civil los casos en los que
procede la representación, no parecen innecesarias las pautas fijadas por los arts. 670º y 755º del
mismo cuerpo normativo al tratar el problema de la indignidad y la desheredación
respectivamente, por cuanto, en estos dispositivos se colige la atribución legal del llamamiento a
favor del representante.

De todo lo dicho, en cuanto a considerar que el art. 681º es de ancha base y contempla la
representación sucesoria en la conmoriencia, se pueden establecer las siguientes conclusiones:

1º Permite nuestro Código civil la representación sucesoria en la línea recta descendente


en los casos de conmoriencia. De este modo no la limita a los supuestos de premoriencia, el art.
681º únicamente exige el fallecimiento del sucesor.

2° Al restringirse la representación sucesoria en la línea colateral descendente solamente


en favor de los hermanos premuertos, de haber conmoriencia la representación resultaría
inoperante. No hay representación sucesoria por conmoriencia en línea colateral.

3º Conforme al numeral 683º del Código civil la representación sucesoria en línea


colateral únicamente acontece cuando el llamado premuere, es declarado indigno o renuncia a
su calidad de heredero. Resulta claro, (pero podría entenderse lo contrario), que el referido
artículo admita como posible todos los casos de representación (incluyendo a la conmoriencia).

61
No es correcta esta apreciación, pues la desheredación sólo se presenta en la herencia forzosa.
62
Zannoni, Eduardo, ob. cit., Tomo II, p. 18.
160 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

4º Admitida la representación sucesoria en el art. 689º del Código civil, cuando media
declaración de indignidad o desheredación, las aseveraciones hechas en ese mismo sentido en
los arts. 670º y 755º constituyen la ratificación del derecho a favor de quienes se instituye en la
figura, de tal modo que el llamado tiene su fundamento en la ley y no en la disposición del
causante.

10. CLASES DE REPRESENTACIÓN

La representación, como una forma de recibir la herencia de manera indirecta, puede


tener lugar en línea recta y en línea colateral.

a) Representación en línea recta

En línea recta resulta ilimitada y opera sólo de manera descendente de esta forma no está
permitido que los abuelos, bisabuelos o tatarabuelos pretendan heredar por representación, ellos
heredan por derecho propio y solamente cuando no exista otro pariente con grado de parentesco
más próximo.

Asimismo, la representación en línea recta descendente favorece a todos los hijos sean
estos matrimoniales, reconocidos o adoptivos. Los hijos simplemente alimentistas no heredan
por carecer de vocación hereditaria. Esta falta de vocación les impide recibir una herencia por
representación. El representado debe tener vocación hereditaria de quien pretende representar.

b) Representación en línea colateral

A diferencia de la representación en línea recta que tiene lugar ilimitadamente, en línea


colateral acontece para que el hermano del causante herede con su o sus sobrinos, de esta forma,
la representación sucesoria en línea colateral queda limitada a los hijos del hermano premuerto,
recibiendo aquellos lo que su causante hubiera recibido si hubiera estado en la posibilidad de
heredar.

La representación en línea colateral, al igual que en la línea recta, se produce por estirpes,
de tal modo que los troncos (hermanos) reciben por partes iguales, para que a su turno, las
ramas (sobrinos), se dividan según el número de miembros de cada tronco.

En la línea colateral la representación adviene tanto en la sucesión intestada como testada,


salvo que el testador haya dispuesto (tratándose de una sucesión testamentaria), de conformidad
con lo señalado en el arts. 685º del Código civil, respetándose en este último caso, la voluntad
del testador. La razón por la que deben acatarse las disposiciones testamentarias establecidas en
este sentido, constituye el hecho que los parientes colaterales no tiene la calidad de herederos
legitimarios y por tanto el causante no puede ser obligado, en forma alguna, de dejarles su
patrimonio.

Por lo demás, respecto a la representación en general, no hay posibilidad de que otros


parientes accedan a la herencia por este medio. No hay representación con respecto a los
cónyuges, éstos heredan solamente por derecho propio, la representación ha sido instituida por
el sistema jurídico para favorecer a los descendientes, mediante el sistema de estirpes.