La Reforma Laboral LA REFORMA LABORAL Reto del siglo XXI

El derecho del trabajo ha elevado el valor de la fuerza del trabajo. a hecho subir las costas del trabajo. !o e"tregado al trabajador el desti"o del acaso# $ue des%reocu%a al derecho. a surgido u"a "ueva res%o"sabilidad de la colectividad. !o se agota &a e" la sola gara"t'a de u"a libertad %erso"al & for(al. El derecho del trabajo ha erigido esta res%o"sabilidad e" u"a res%o"sabilidad del todo %or la real libertad# %ara $ue ta(bi)" el ser co"creto del ho(bre %ueda %o"erse a cubierto* +,O -I!. EIMER/

0LA!1EAMIE!1O ,E!ERAL La Reforma Laboral, as con maysculas, no es un capricho, no es un proyecto politiquero, no es una plataforma personal de reformadores de oficio; es una preocupacin universal de profundo contenido social, econmico, poltico y humano de insoslayable e impostergable quehacer intelectual, que preocupa por igual a los factores de la produccin,
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Hugo Sinzheimer. La crisis del Derecho del Trabajo . Captulo de su libro Crisis econmica y derecho del trabajo.. Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social. Ministerio del Traba o y de la Seguridad Social. Madrid. 1!"#. $%gs. !&'!1.

Antonio Espino a !rieto

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La Reforma Laboral sectores obreros, empresariales, acad#micos, universitarios, profesionales, beneficiaros del estatus, e$cluidos y hasta desprevenidos u omisos% &odo eso por una sencilla ra n% EL 'erecho del &raba(o vive una fase trascendental de su e$istencia, que algunos denominan como de su resurreccin o renacimiento y otros, entre ellos los organismos internacionales m"s involucrados, prefieren ya llamar del Edad del !uevo 2erecho del 1rabajo# reto del siglo XXI*.

En efecto, el 'erecho del &raba(o fue el blanco favorito de la avalancha neoliberal de las ltimas d#cadas del siglo )) que, originalmente con el inofensivo nombre de *la fle$ibili acin+ y con el aparente prete$to moderar las herm#ticas estructuras de los beneficios y derechos laborales, cubiertos por los principios de la irreversibilidad y del car"cter de orden pblico de las normas tutelares, limitaban la accin empresarial, reducan las posibilidades de empleo y compriman el campo de las inversiones% Eso era un subterfugio de las verdaderas intenciones que en realidad eran la desregulacin, el regreso al dominio absoluto del autonoma de la voluntad de las partes y la libertad de contratacin, comen ando por reconocer un irreal nivel de igualdad entre e$plotados y e$plotadores en la mesa de negociacin% ,omo dice -ario E% Ac.erman, el insigne (uslaboralista rioplatense/ *la *novedosa propuesta del neoliberalismo parece ser la de volver a los tiempos anteriores al tratado de Versalles, para subordinar todo a las necesidades de la competencia comercial internacional, no importa cuanto haya que empeorar para ello las condiciones de trabajo2% Las banderas victoriosas de la *fle$ibili acin+ desbordaron las fronteras del derecho social e incursionaron en todos los "mbitos polticos y todos rincones del poder% !rogramados, dirigidos, por los grandes organismos transnacionales del poder econmico/ 0ondo -onetario 1nternacional; 2anco 1nteramericano y 2anco -undial, se
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Mario E. )c*erman. Ganadores y perdedores (para pensar la reconstruccin). En Evolucin del Pensamiento uslaboralista. Estudios en homena e a H+ctor'Hugo ,arbagelata. -undaci.n de Cultura /ni0ersitaria. Monte0ideo1 1!!2.

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La Reforma Laboral impusieron a los pases subdesarrollados programas de a(uste fiscal que conllevaban la reduccin del gasto pblico, poltica ilimitada de privati aciones, eliminacin progresiva de los programas de sociales de seguridad, asistencia y salud, e$plotacin indiscriminada de los recursos naturales, eliminacin de las medidas de proteccin y preservacin del medio ambiente, suscripcin de tratados de libre comercio con los pases poderosos que prohiban los incentivos y subsidios a la produccin nacional y la eliminacin de las fronteras fiscales para propiciar la superproduccin de manufacturas marginales subsidiados en los pases poderosos%% 'esde el punto de vista laboral, la fle$ibili acin se centr en/ a3 la restriccin del "mbito sub(etivo de la relacin de traba(o, incrementando los motivos de e$clusin y ampliando las posibilidades de simulacin y fraude a la ley encubriendo prestaciones de servicio de car"cter laboral calificadas como de car"cter civil o mercantil, incrementando la terceri acin y negando la responsabilidad laboral de los usuarios del servicio ; b3 negando espacio a la presuncin de laboralidad, segn la cual se presume la e$istencia de la relacin de traba(o, salvo prueba en contrario por parte del empleador, en toda prestacin de servicio en condiciones de a(enidad; c3 en la e$agerada e$tensin de las llamadas onas grises de la calificacin laboral; d3 en la eliminacin de la presuncin de contratacin por tiempo indeterminado y ampliando el campo de la temporalidad contractual; e3 en la eliminacin de la estabilidad en el empleo y de la e$igencia de la causalidad del despido% consagrando en cambio la reinstauracin del despido ad ntum; f3 en la degradacin del costo del despido in(ustificado; g3 en el descarte de la irreversibilidad de los derechos laboral facilitando la modificacin consensuada in peius de los mismos; h3 en la restauracin del vetusto concepto del salario como simple remuneracin del servicio prestado, como el pago de una mercanca que se ha comprado al servidor, rescatando con ello el principio del traba(o como simple mercanca que el !apa Len )111 se muri en la pa de El 4e5or so5ando que haba sepultado con su Encclica Rerum 6ovarum en 7897, (3 como consecuencia de lo anterior, en la proliferacin de los Antonio Espino a !rieto !"gina 3

La Reforma Laboral llamados beneficios sociales de carcter no remunerativo, mediante los cuales se desalari an percepciones materiales de los traba(adores, como comidas, vivienda, reintegro de gastos m#dicos y farmac#uticos, provisiones de tiles escolares, (uguetes, becas de estudio y especiali acin, gastos funerarios de familiares, guarderas infantiles y otros similares, que definitivamente de(aron de ser considerados como salario, salvo su aceptacin como tales en convenciones colectivas o en contratos individuales/ i3 en las limitaciones a la libertad sindical y al derecho de huelga, reducidos a su mnima e$presin% :os# -artins ,atharino, el gran laboralista y luchador social brasilero, siguiendo a Arturo 4% 2ronstein, quien los denomina * vertientes sistemati los ob(etivos de la fle$ibili acin neoliberal en tres grandes grupos/ 73 2e la co"trataci3", donde incluiramos la adopcin como norma general del contrato de duracin determinada *llamado atpico+, en sustitucin del traba(o permanente y su versin fundamental del contrato de duracin indefinida, al que convierten en modalidad de e$cepcin, slo circunscripta a necesidades de la competencia y sometido a toda serie de formalidades constitutivas; la adopcin de la terceri acin para desresponsabili ar al patrono beneficiario de la prestacin de servicio frente al traba(ador que lo presta en condiciones de a(enidad; y, por supuesto, la eliminacin de la estabilidad laboral y la sacrali acin del despido ad ntum, barato y e$pedito; ;3 2el salario, que elimina de su concepto toda consideracin de las necesidades del traba(ador y a todo vestigio de solidaridad social; y <3 2e la duraci3" del trabajo , donde se comprenderan todas las formas posibles de borrar las limitaciones de la (ornada de traba(o, que eran producto de la m"s encarecidas luchas de los traba(adores, mediante la manipulacin de pr"cticas e$tensivas, como la adopcin de frmulas de traba(o parcial, intermitencia y discontinuidad y acumulacin de (ornadas e$cesivas con presunta compensacin de ampliacin de los perodos de vacaciones y las e$periencias de la

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La Reforma Laboral parcelacin de estas para disminuir los efectos sociales y culturales de su disfrute integral, colectivo y familiar<% Esos planteamientos, que Ac.erman llamaba irnicamente * novedosa propuesta del neoliberalismo, no slo se impusieron sino que terminaron imponiendo grandes programas de a(ustes fiscales, de tratados de libre comercio y, en los pases menos desarrollados, hasta regmenes polticos no precisamente muy democr"ticos% ,uando las fuer as del poder econmico transnacional desatan su furia ciclnica no reconocen fronteras ni barreras capaces de detenerlas% =na personalidad de la inmensa autoridad intelectual y moral de >erard Lyon?,aen@ se aventur a pensar que por indolente que se creyera el mercado sera incapa de no suponer la e$istencia de reglas de derecho% *El mercado sin limitaciones conocidas, sin principios, sin sanciones, ya no es ms un mercado, se atrevi a decir, agregando que *el Derecho del trabajo forma parte de las re las que or ani!an el mercado eneral" El prestigioso laboralista pensaba que la fle$ibili acin no pasaba de ser una que(a repetida contra lo que llamaban el e#ceso de ri ide! de las normas laborales; que lo que se discuta y pona ba(o reclamo era el contenido de la norma, su mayor o menor imperatividad; pero que no osaran contradecir su necesidad, la cual no es discutible +% !ero se equivocaba el e$celso profesor de la =niversidad de La 4orbona% 4 eran la desregulacin total y la desaparicin del 'erecho del &raba(o para regresar a la regulacin del 'erecho ,ivil y a la autonoma ilimitada de la voluntad de las partes, lo que se propona la cru ada neoliberal de la globali acin y la fle$ibili acin% Lo primero lo lograron parcialmente y lo segundo estuvieron muy cerca de alcan arlo% El 'erecho del &raba(o lleg a estar ba(o estado de sitio% 'onde s tena ra n, donde no se equivocaba el maestro, era cuando afirmaba que *los principios constitucionales, la
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3 4+ase 5os+ Martns Catharino. El 6ebrote de la doctrina liberal. En E0oluci.n del $ensamiento 71 citado1 p%gs.. 1&3 a 1((
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4er 8erard Lyon'Caen. 9Derecho del Trabajo o Derecho del Empleo! En E0oluci.n del $ensamiento7Citado. $%gs. (:; a ("#

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La Reforma Laboral convenci$n europea de los derechos del hombre, contendr%an todo e#ceso de inspiraci$n anrquica, como efectivamente ha sucedido" !ara quienes duden de los verdaderos propsitos del neoliberalismo o crean que dramati amos con nuestras preocupaciones respecto a la intencin de sepultar el 'erecho del &raba(o, nos remitimos a las siguientes opiniones del ilustre maestro uruguayo Am#rico !l" Rodrgue , insospechable de e$ageraciones o manipulaciones para confundir/ &el llamado neo'liberalismo ha procurado dar un paso ms como es cuestionar la propia ra!$n de ser del derecho del trabajo + A *con el nimo de hacer ms viable ese ataque se lo disimula a trav(s de una palabra simptica y atrayente como es la palabra fle#ibili!aci$n ) *Es una e#presi$n que evoca comprensi$n, adecuaci$n a las circunstancias de lu ar y tiempo, adaptabilidad a las e#i encias cambiantes de la realidad" * contrasta con la resistencia que ori inan las palabras opuestas+ ri ide!, intransi encia, inmovilidad, dure!a A &llama la atenci$n el fervor y el entusiasmo con el cual se encara esta campa,a por la fle#ibili!aci$n o esta lucha por la fle#ibilidad" ' uno se ve tentado a pensar que hay al o ms detrs de ese entusiasmo 'que no se e#plica en un tema en que se plantean cuestiones de matices o de rados' y que es la obtenci$n de la desre ulaci$nEn Bene uela, CsDaldo Elvare !a , uno de los polticos m"s prominentes y honestos de la derecha socialcristiana preconciliar, lleg a decir/ *o s$lo creo en Dios y en el mercado ; y no lo afirm como una e$presin retrica m"s, sino como planteamiento b"sico de su programa de gobierno de candidato presidencial de la coalicin de los grupos socialcristianos, cuando an apareca con alguna opcin de triunfo en algunas encuestas en las elecciones presidenciales de 799<% =na poltica montada sobre tales conceptos, sobre seme(antes e$presiones de los c"lculos de *la violencia del poder privado+, produ(o altos niveles de inestabilidad en el empleo, grandes dimensiones de la
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)m+rico $l% 6odrguez. La actual coyuntura del dercho laboral. En E0oluci.n del pensamiento uslaboralista. Citado. $%gs. 3""'3"!

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La Reforma Laboral desocupacin, mayor desigualdad en la distribucin factorial del ingreso y, en general, alto grado de incremento de los ndices de pobre a% En Espa5a la temporalidad super el setenta por ciento FGHI3 de la contratacin laboral y el desempleo y la tasa de desempleo traspas la barrera del veinticuatro por ciento F;@I3% En 0rancia, donde tradicionalmente se consider que un ndice de desempleo por encima del cinco por ciento FJI3 sonaba las sirenas de alarma, alcan a once coma cinco por ciento F77,JI3, lo que produ(o la derrota en las elecciones parlamentarias de la coalicin gubernamental de la derecha y, consecuencialmente, la p#rdida del gobierno, al producir el ascenso al poder de un !rimer -inistro de i quierda, inaugurando una modalidad de compartimiento del poder, que se conoci como sistema de *cohabitacin+% En Bene uela, donde la discusin de un proyecto de reforma de la legislacin del traba(o se haba e$tendido por casi seis a5os, con participacin activa de las fuer as de la produccin y de los sectores intelectuales, acad#micos y profesionales; que pareca salvaguardar la arboladura fundamental de la estructura tutelar de las relaciones obrero? patronales, al final termin haciendo peligrossimas concesiones a las presiones neoliberales, que al principio no parecan perceptibles; pero que a la larga cobraron implacablemente dividendos regresivos de desempleo y de los niveles de miseria que, en definitiva, vendran, afortunadamente, a incidir en los resultados electorales que se5alaban un cambio de rumbo en la conduccin del poder poltico en los comicios presidenciales de 7998% En la Ley Crg"nica del &raba(o, producto de aquel largo proceso de discusin, promulgada el ;H de mayo de 799H, para que entrase en vigencia el primero de mayo de 7997, se colaron disposiciones muy peligrosas, como un aparentemente tmido artculo 7;8, que abra la posibilidad de modificacin del r#gimen de prestaciones sociales, que actuaba como elemento fundamental en el equilibrio de la distribucin factorial del ingreso y la liquidacin del incipiente r#gimen de estabilidad en el traba(o; las pr"cticas de desalari acin parcial de los aumentos generales de salario y de fi(acin de salario mnimo y la consagracin de *los beneficios sociales de carcter no remunerativo , que en algunos Antonio Espino a !rieto !"gina 2

La Reforma Laboral pases, como Argentina, fueron declarados inconstitucionales y nulos por contrariar los principios fundamentales establecidos en el ,onvenio 6K 9J C1& sobre defensa del salario; y, por si fuera poco en los artculos J;J y J;L de la misma LC&, ba(o la presunta posibilidad de * circunstancias econ$micas que pon an en peli ro la actividad o la e#istencia misma de le empresa se abrieron de par en par las puertas para la reforma in peius de los derechos laborales consagrados en la convencin colectiva de traba(o% El referido funesto artculo 7;8 deca/ .on el objeto de facilitar que el trabajador reciba el salario que requiere para satisfacer sus necesidades fundamentales y sin menoscabo de los derechos que esta ley consa ra en su inter(s con motivo de su permanencia en el trabajo, podr dictarse una ley especial sobre el r( imen a cumplir por los patronos a que se refieren los cap%tulos V/ y V// del 0%tulo // de esta 1ey y la or ani!aci$n de un sistema a car o de la 2e uridad 2ocial al cual contribuyan patronos y trabajadores, que amparen a estos en caso de cesant%a y los protejan en el retiro, veje! o invalide!" El capitulo B1 se llamaba *'e la &erminacin de la Relacin de &raba(o+ y regulaba las situaciones del despido, el retiro y el preaviso y consagraba, en el artculo 7H8, el r#gimen de prestaciones sociales como derecho adquirido L% El ,aptulo B11 se denominaba *'e la Estabilidad en el &raba(o+ y consagraba un endeble r#gimen de estabilidad relativa montado sobre un significativo sistema de indemni aciones por despido in(ustificado, equivalente al doble de la prestacin de antigMedad como derecho adquirido, sin limitacin alguna de los a5os de servicio ni del

El artculo 1&"1 en su encabezamiento esbozaba el r+gimen de prestaciones sociales como derecho ad<uirido1 en los siguientes t+rminos= > cuando la relacin de trabajo termine por cual"uier causa despu#s de tres ($) meses de servicio% el patrono deber& pa'ar al trabajador una indemni(acin e"uivalente a die( ()*) d+as de salario si la anti',edad no e-cede de seis (.) meses% y de un mes de de salario por cada a/o de anti',edad a su servicio o 0raccin de a/o mayor de seis (.) meses1 . Es decir1 se pagaba al ?inal de la relaci.n de traba o y el salari. para su pago era el calculado sobre la base del de0engado durante el @ltimo mes de ser0icio. Err.neamente se denominaba >indemnizaci.nA lo <ue era una prestaci.n1 un derecho directo1 sin 0inculaci.n alguna a criterios de reparaci.n de daBos1 <ue es lo <ue caracteriza y de?ine a la indemnizaci.n.

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La Reforma Laboral monto del salario de base para su c"lculo, que le permita al patrono evadir la llamada orden de reengancheG ,on estos antecedentes y el acervo de sustentacin (urdica que aportaron las concesiones de fle$ibilidad negociadas en la ley de 7997, los centros financieros internacionales; y con fundamento en el mencionado artculo 7;8 de la LC&, que fue el fruto del chanta(e a los sectores empresariales, sometieron al gobierno, interesado en poner fin a una discusin de casi seis a5os del proyecto de ley, y encontraron la mesa servida para la m"s auda embestida desreguladora de la historia social de Am#rica Latina y en 799G consumaron la llamada reforma de la Ley Crg"nica del &raba(o, que elimin el sistema de prestaciones sociales construido progresiva y pacientemente desde 79<L; comprimieron lo que todava era un incipiente r#gimen de estabilidad en el empleo, conformado sobre una complaciente (urisprudencia que nunca entendi Fo no quiso o aparent no entender3 el contenido del artculo 88 de la ,onstitucin de 79L7 que realmente consagraba una frmula de estabilidad absoluta y, con la hipocresa de un poltica de aumento del salario que los empleadores mantenan secuestrado, reh#n pasivo que se negaban a entregar hasta tanto no recibieran el botn de las prestaciones sociales y consumaron con energa lo que hasta ahora slo haba sido un ensayo de desalari acin de los aumentos generales y del salario mnimo y de todas las bonificaciones que se otorgaban incluso en convenios colectivos ba(o la forma de remuneraciones atpicas, sin car"cter salarial% El sistema que se quera reformar o conculcar, cada ve m"s deprimido, al menos conservaba una estimable compensacin en el costo del despido in(ustificado% La reforma neoliberal de 799G arras con todo% Las prestaciones sociales fueron sustituidas por un sistema infame que slo representa un aumento nominal de salario bonificado mensualmente sin rec"lculo final, sin retroactividad ni frmula alguna de inde$acin; e$termin los vestigios de estabilidad en el empleo haciendo absolutamente nugatorio la posibilidad
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4+ase mi libro El 2#'imen de Prestaciones 3ociales. 4adell Hermanos Editores1 Caracas. 1!!(

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La Reforma Laboral de la restitucin de la situacin (urdica infringida y, en consecuencia, de la restitucin del traba(ador en el cargo del que fue ilegtimamente privado; de manera que puede afirmarse que de los varios centenares de miles de despedidos in(ustificadamente en las ltimas d#cadas ni uno solo haba logrado ser restituido a su cargo y, adem"s, se vieron pr"cticamente obligados, despu#s de decisiones (urisdiccionales o administrativas favorables, a negociar, en condiciones deplorables, el pago de los ya disminuidos montos de sus indemni aciones por despido% !or otra parte, durante el ltimo gobierno de la cuarta repblica que reali la denigrante reforma de 799G8% 4e haba promulgado tambi#n ya un sistema de seguridad social de corte neoliberal y privati ador que entregaba a la empresa privada, especialmente transnacional, los grandes negocios de la administracin de los fondos de pensiones y los servicios de salud y, que siguiendo el corte neoliberal del llamado r#gimen chileno, secundado luego por Argentina, !er y ,olombia, descart el sistema de reparto, que se funda sobre principios de solidaridad vertical y general de financiamiento, que recae sobre el Estado, los patronos y los traba(adores; pero que recoge la verdadera esencia de la seguridad social, que es, fundamentalmente, contribuir a la redistribucin de la rique a y la proteccin integral de la clase traba(adora, sobre las bases del ideal fraterno de a cada quien segn sus posibilidades, pero primordialmente segn sus necesidades; es decir, donde cada quien aporta de acuerdo con sus posibilidades y recibe de acuerdo a sus necesidades; una verticalidad que estatuye la distribucin del financiamiento traba(ador en el sentido de la solidaridad generacional, donde las generaciones m"s (venes y, consecuencialmente m"s productivas, aportan en mayor proporcin para aliviar el peso de las generaciones mayores y m"s necesitadas% En el ensayo neoliberal ese sistema era sustituido por un inicuo modelo de ahorro de capitali acin individual% Este es, a vuelo de p"(aro, el panorama de la situacin laboral que presenta Bene uela en momentos en que ocurre, a nivel mundial, la
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4+ase mi libro La 4n0amia de la 2e0orma Laboral. 4adell Hermanos Editores. Caracas1 1!!2

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La Reforma Laboral debacle, el derrumbe, la implosin, de la avalancha neoliberal de la fle$ibili acin y de la globali acin y Europa se aboca a la empresa de la reconstruccin del 'erecho del &raba(o que haba logrado subsistir en la hecatombe, pero que escapaba maltrecho por la temporalidad del contrato de traba(o, la satani acin de la estabilidad en el empleo, el imperio del despido incausado Fad ntum34 el abaratamiento de los costos del despido in(ustificado y la precariedad de la contratacin, especialmente para los sectores tradicionalmente m"s desprotegidos de la poblacin laboral; mu(eres, menores y discapacitados, utili ados como material humano de postguerra para sustituir a los traba(adores ordinarios; incapacidad complacientemente consentida para afrontar la problem"tica que genera las nuevas formas de familia de integracin comunitaria en el "mbito de la (usticia en sus vertientes del 'erecho del &raba(o y la 4eguridad 4ocial% Na sido ampliamente diligente y preocupada la ,omunidad Europea para afrontar esa ingente tarea, que la ha entendido como el gran reto poltico, econmico y social del siglo ))1% Es inconmensurable la hasta ahora e(ecutada labor de la ,omisin de E$pertos y del !arlamento Europeo, con la produccin de documentos cientficos verdaderamente trascendentes como el conocido 1nforme 4upiot, el Libro Berde y, sobre todo la Resolucin del !arlamento Europeo, de 77 de (ulio de ;HHG sobre Reforma del 'erecho Laboral ante los retos del siglo ))1, entre otros O, de factura principal la obra de la Crgani acin 1nternacional del &raba(o FC1&3 en materia del nuevo "mbito de la relacin de traba(o, que hasta ahora han alcan ado logros de tanto valor cientfico como la Recomendacin 798 4obre la Relacin de &raba(o, ;HHL y la Recomendacin 7LL sobre &erminacin de la Relacin de &raba(o, que complementa el ,onvenio 7J8 sobre el mismo tema y ampla la Recomendacin 779 del mismo nombre; as como las Recomendaciones e instrumentos normativos sobre derechos sociales fundamentales y traba(o decente% Lamentablemente, Am#rica Latina, que e$hibe con orgullo la primogenitura del 'erecho del &raba(o del 4iglo )) como producto de lo que, m"s que Antonio Espino a !rieto !"gina 11

La Reforma Laboral una ha a5a o una aventura, es un proceso y un proyecto poltico de dimensin histrica, como fue la revolucin me$icana de 797G y la promulgacin, ese mismo a5o, de la primera ,onstitucin poltica del mundo que eleva a rango constitucional los derechos laborales, en su artculo 7;<, que se constituye en precedente y promocin del &ratado de Bersalles de 7979; de la 'eclaracin =niversal de los 'erechos hombre y de las ,onstituciones democr"ticas y revolucionarias de la 4egunda Repblica Espa5ola y de la Repblica de Peimar en Alemania% Ahora esta Am#rica 6uestra, como dira >erm"n Arciniegas, luce debilitada para una empresa de seme(ante envergadura% &ratada como simple patio trasero de las polticas del poderoso imperio norteamericano, todava disgregada, pese a los esfuer os integradores de la ltima d#cada, arrastrando una pesada carga de niveles de miseria, insalubridad y analfabetismo, nos vemos constre5idos, no por pruritos de trasnochado eurocentrismo, sino por imperativo de una realidad inevitable, a mirar hacia aquella ventana del vie(o ,ontinente, sin renunciar ni degradar nuestras particulares identidades regionales% 4in embargo, en Am#rica Latina tenemos algunas venta(as relativas muy importantes y, de manera especial, esas se manifiestan en nuestra Repblica 2olivariana de Bene uela, ya que podemos partir de bases constitucionales mucho m"s slidas, de corte m"s avan ado% En Europa han tenido que partir de audaces e$periencias (urisprudenciales, interpretaciones legales con cimiento en principios fundamentales del 'erecho, de acuerdos intersectoriales y de los ,onvenios y Recomendaciones internacionales% En Bene uela, nuestra ,onstitucin 2olivariana de 7999, contiene el cuerpo de derechos laborales m"s evolucionado del mundo% Aqu hemos dado rango constitucional a principios de vanguardia, que ni siquiera sue5an las m"s modernas constituciones europeas; por e(emplo/ a3 la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales FArt% 89%73; es decir, que los derechos y beneficios de los traba(adores, cualquiera sea su origen, son verdaderos derechos adquiridos y slo Antonio Espino a !rieto !"gina 1(

La Reforma Laboral pueden ser alterados in crescendo, solamente para progresar% Esto nos llevara mucho m"s all" del simple concepto de irreversibilidad, la cual se refiere a que los derechos pudieran retroceder, pero sin volver hasta su punto de partida% !ara la ,R2B esos derechos y beneficios pasaron a ser absolutamente intocables; b3 reconocimiento del principio de la primaca de la realidad o de los hechos; es decir, que lo importante no es lo que las partes acuerden, estable can o interpreten, sino la forma como se cumple la prestacin de servicio FArt% 89%7 y '& @Q%<3; c3 nulidad absoluta e ineficacia total para surtir efectos (urdicos de todo acto o medida del patrono contrario a la constitucin FArt% 89%@3 y, de manera especial la nulidad del despido in(ustificado del traba(ador FArt 9<3; d3 la responsabilidad del recipiendario del servicio que el traba(ador presta a trav#s de intermediarios y contratistas FArt% 9@3; e3 el car"cter de ilcito laboral de la simulacin o fraude a la ley en materia laboral con el propsito de desvirtuar, desconocer u obstaculi ar la legislacin del traba(o FArt% 9@3; f3 garanta de funcionamiento de una (urisdiccin laboral autnoma orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediate , prioridad de la realidad o de los hechos, la equidad y la rectora del (ue en el proceso F'& @Q @3; y h3 el derecho de huelga de los traba(adores del sector pblico% Estos principios de prosapia constitucional casi in#dita, (unto a los otros derechos de corriente investidura magnolegal en el derecho contempor"neo, hacen de nuestra ,onstitucin una referencia obligada de la contemporaneidad normativa% !or eso, y operando dentro de un proyecto revolucionario, no dudamos en afirmar que sera ine$cusable no llevar hacia adelante una reforma laboral integral, que de(e atr"s los vestigios de lo que fue el cataclismo neoliberal de la globali acin y siente las bases para el fortalecimiento de la clase obrera, como instrumento fundamental de ese proceso y del tr"nsito al socialismo% !ero afrontar una tarea de la magnitud de una reforma integral de la legislacin laboral no es coser y cantar ni obra de individualidades% En #pocas de graves crisis, como la que sigue al final de la segunda guerra Antonio Espino a !rieto !"gina 13

La Reforma Laboral mundial, reciente an la derrota del fascismo y ante la urgencia de la reconstruccin de la Europa flagelada, la labor era tit"nica% ,onscientemente la construccin de los fundamentos normativos de la proteccin laboral ocup plano de primera prioridad% En Alemania, que traa el acervo memorable de la ,onstitucin y de la legislacin social ordinaria de la Repblica de Peimar, esa accin, que forma parte fundamental de lo que se conoce histricamente como el milagro germano, fue obra de la participacin total de los factores de la produccin y de los sectores cientficos, acad#micos y profesionales, ba(o la conduccin y coordinacin del temple intelectual de Nans ,arl 6ipperdey, el genio del pensamiento laboral socialcristiano, profesor de la =niversidad de ,olonia, conse(ero laboral del r#gimen del ,anciller ,onrad Adenauer y 9 posteriormente !residente del &ribunal 4upremo de :usticia % ,uando en -#$ico, a los cuarenta a5os de vigencia de la ,onstitucin de Ruer#taro, se consider necesario la revisin total de la legislacin laboral y emprender la reforma de la Ley 0ederal del &raba(o, hi(a del artculo 7;< de dicha constitucin, se abri un amplio programa de consultas y el traba(o cientfico cont con la sabidura egregia del maestro -ario 'e La ,ueva, el m"s grande laboralista latinoamericano de todos los tiempos 7H % En Bene uela ahora tenemos (ustas ra ones para decir que tenemos, o debemos tener, prisa en la reforma integral de la legislacin laboral/ La ,onstitucin ordena, por la va ordinaria, al legislador; es decir a la Asamblea 6acional, dictar la normativa legal para garanti ar la estabilidad en el traba(o FArt% 9<3; establecer legalmente la responsabilidad que
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Ber Nans ,arl 6ipperdey% Evoluci$n del Derecho 1aboral en 5lemania a partir de 678-" 4eparata de Revista >eneral de Legislacin y :urisprudencia% ,entro Editorial Reus% -adrid% 79J<% Ber tambi#n .ompendio de Derecho del 0rabajo Fen colaboracin con Alfred Nuec.3% Editorial Revista de 'erecho !rivado% -adrid% 79L<
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4er Mario Ce La Cue0a. El 5uevo Derecho 6e-icano del Trabajo. Editorial !orra, 4% A%

-#$ico% 79G;

Antonio Espino a !rieto

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La Reforma Laboral corresponde a los patronos o patronas en caso de simulacin o fraude a la ley con el propsito de desvirtuar, desconocer u obstaculi ar la aplicacin laboral; es decir, le ordena dictar la normativa penal para tipificar el delito de simulacin o fraude a la ley, sobre la base de los hechos que ya la propia ,onstitucin establece como constitutivos de un grave ilcito laboral FArt% 9@3; y por la va de las 'isposiciones &ransitorias, le ordena a la Asamblea 6acional, establecer durante su primer a5o de e(ercicio, contado a partir de la fecha de su instalacin, mediante la reforma de la Ley Crg"nica del &raba(o, un nuevo r#gimen para el derecho de prestaciones sociales reconocido en el artculo 9; de la misma ,onstitucin, que integre el pago de ese derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, se calcule de conformidad con el ltimo salario devengado y se estable ca un lapso de die a5o para su prescripcin% 1gualmente y en el mismo lapso, le ordena que estable ca por va legal un con(unto de normas integrales que regulen la (ornada laboral y propendan a su disminucin progresiva, en los t#rminos previstos en los acuerdos y convenios de la Crgani acin 1nternacional del &raba(o suscritos por la Repblica% 6o ha transcurrido uno sino nueve a5os de vigencia de las conminatorias rdenes de la ,onstitucin; durante ese t#rmino la Asamblea 6acional ha sido urgida por la 4ala ,onstitucional del &4:, mediante la declaracin reiterada de omisin legislativa, conforme al artculo <<L, numeral G, de la ,R2B, por haber de(ado de dictar las normas indispensables para el cumplimento de la ,onstitucin y le ha fi(ado lapso *impostergable+ para efectuar el cometido del ,onstituyente% !ero nada ha ocurrido en sentido positivo% La Asamblea ha seguido en mora con el ,onstituyente y siguen vigentes leyes laborales preconstitucionales, en muchos casos de franca oposicin al espritu y letra de la ,onstitucin% !or su parte, el !oder :udicial, concretamente las 4alas 4ocial y ,onstitucional, tampoco han contribuido a la normali acin constitucional y en los casos de evidente contradiccin entre la ,onstitucin y la norma preconstitucional han seguido aplicando esta ltima, en franca contravencin de lo dispuesto por el artculo <<@ de la ,R2B, que recoge Antonio Espino a !rieto !"gina 1;

La Reforma Laboral un principio constitucional de lina(e universal 77% La 4ala ,onstitucional se

ha limitado a la declaracin de la omisin legislativa y establecer el pla o para el cumplimiento; pero no ha e(ercido la funcin contralora para que #ste se verifique% Es m"s, la 4ala ha olvidado que la propia disposicin del artculo <<L ,R2B la faculta para dictar, de ser necesario, los lineamientos de su correcci$n , donde hasta el m"s lerdo debera entender que esa potestad slo puede resolverse dictando la normalidad omitida, como hi o ya una ve en materia electoral, donde dict ntegramente el te$to legal suficiente para impedir la parali acin del derecho al sufragio por la omisin legislativa que se haba producido por la actitud obstructiva de la minora opositora en la Asamblea 6acional% !ero% lo que es m"s grave, no ha e(ercido en materias de referencia laboral la funcin de supremo vigilante de la constitucionalidad y ha, directa o indirectamente, cohonestado sentencias de la 4ala 4ocial que privilegian las normas preconstitucionales que niegan la vigencia a la nulidad absoluta del despido in(ustificado al permitir la reincidencia del patrono en el despido, mediante el pago de una ya econmicamente debilitada indemni acin por despido consagrada en las disposiciones preconstitucionales e inconstitucionales de los artculo 7;J y 7;L de la LC&; lo cual contrara la disposicin e$presa y especfica de la garanta de estabilidad en el empleo del artculo 9< ,R2B, como es la gen#rica del numeral @ del artculo 89 ejusdem que abarca, como ya hemos dicho, a toda medida o acto del patrono contrario a la constitucin que sancionan con nulidad absoluta y la inhabilitacin para surtir efecto (urdico alguno; y, agudi ando m"s el celo del ,onstituyente, viola la aun m"s general previsin constitucional del artculo ;J ,R2B, que establece que * todo acto dictado en ejercicio del 9oder 9blico que viole o menoscabe los derechos aranti!ados por esta .onstituci$n y la ley es nulo , y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos. El caso m"s notado y m"s comentado de ese divorcio entre la normativa constitucional y la preconstitucional, hi(a de la contrarreforma de 799G, en materia de estabilidad laboral, fue la sentencia de la 4ala de ,asacin 4ocial del &ribunal 4upremo de :usticia de fecha ;; de septiembre de ;HH@, en el E$pediente 6m% 7%779, caso/

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En caso de incompatibilidad entre esta .onstituci$n y una ley u otra norma jur%dica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, an de oficio, decidir lo conducente" .orresponde e#clusivamente a la 2ala .onstitucional del 0ribunal 2upremo de :usticia como jurisdicci$n constitucional, declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los $r anos que ejercen el 9oder 9blico dictados en ejecuci$n directa e inmediata de la .onstituci$n o que ten an ran o de ley, cuando colidan con aquella%+

Antonio Espino a !rieto

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,"ndido >abriel Elvare 6avarro7;, donde estableci que, pese a la nulidad absoluta del despido in(ustificado que la ,onstitucin de la Repblica consagra en sus artculos ;J, 89 y 9<, ellos imponen la aplicacin de los artculos 7;J y 7;L de la LC& que permiten al patrono persistir en el despido mediante el pago de una indemni acin de no m"s de cinco meses de salario, porque la 4ala dice que la ,onstitucin de la Repblica slo le pide al legislador ordinario que limite el sacosanto despido in(ustificado, pero que (am"s lo prohbe% Eso implica que la sala ignora que la estabilidad en el traba(o slo ampara a los traba(adores permanentes; pero que a los transitorios y a todos los permanentes e$ceptuados por ra ones ob(etivas, como son las constitutivas de los elementos b"sicos del despido socialmente (ustificado, no se les puede de(ar absolutamente desprotegidos ante la omnmoda potestad ad ntum del patrono y, por eso, le impone al legislador, que e" esos casos# do"de "o %uede i(%edir el des%ido, estable ca lmites racionales a lo que los laboralistas espa5oles Antonio 2aylos y :orge !#re Rey llaman *la violencia del poder privado+ 7<% Registro con satisfaccin que en el reciente ,ongreso 6acional de Abogados Laboralistas reali ado en 2elo Nori onte, 2rasil, del < al J del mes setiembre ;HH9, con asistencia de m"s de mil prominentes laboralistas de Am#rica Latina y Europa, se aprob una conclusin, que te$tualmente dice/ * 2e debe aranti!ar el derecho al empleo di no y de calidad, sin que se permita el despido arbitrario o injustificado, fruto de la violencia del poder privado , que no se somete al orden pblico, en el cual sinserta el Derecho del 0rabajo 68" Es decir, que la nominacin 2aylos?!#re Rey comien a a universali arse% La 4ala 4ocial di(o en aquella infausta oportunidad que/ &, ciertamente, la consecuencia jur%dica directa de calificar la jurisdicci$n del trabajo al despido como injustificado, es la nulidad del mismo y en consecuencia, la obli aci$n de reinstalaci$n y cancelaci$n de los salarios dejados de percibir ' arant%a le al', solo que tal obligacin es limitada, ello, en el entendido de que el deudor (empleador) detenta
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B#ase mi !onencia presentada ante el 4egundo ,ongreso 1nternacional del &raba(o y de la 4eguridad 4ocial, celebrado en la 1sla de -argarita del <H de abril al < de mayo de ;HH8, titulada * Estabilidad en el Empleo, .onstituci$n y :urisprudencia que fue publicada en el 6K J de la Revista 'erecho del &raba(o y aparecer" en mi libro .ontribuciones 1aborales, actualmente en imprenta%
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B#ase Antonio 2aylos y :orge !#re Rey, El despido o la violencia del poder privado" Editorial &rotta% -adrid% ;HH9
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5uevo 7rden Econmico 6undial8 Por una sociedad planetaria de inclusin. Conclusiones del Congreso Dacional de )bogados Laboralistas1 realizado en ,elo Horizonte1 ,rasil1 del 3 al ; de setiembre de (&&!. 6ecibido 0a internet1 cortesa de Ea aira 6uiz1 compaBera de mi curso de postgrado sobre estabilidad en el empleo (&&"'(&&!1 /C4.

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la facultad de subrogarse en una prestacin facultativa, a saber, el resarcimiento pecuniario del dao generado Fel destacado en negrillas es mo3% A ese planteamiento respond con el siguiente argumento cientfico, hasta ahora no ob(etado en la doctrina nacional/ Esta sentencia destruye todo el andamiaje del concepto de estabilidad que consa ra el art%culo 7; de la .onstituci$n, es decir, lo demuele en sus fundamentos, en su base ontol$ ica, con una in enua confusi$n metaf%sica" 1a permanencia no es una construcci$n teleolgica de la estabilidad en el empleo <la 2ala la contina llamando estabilidad en el trabajo, con ra!$n semntica, porque es el t(rmino usado por la norma constitucional3, la permanencia es la realidad de una de las dos modalidades que puede adoptar el trabajo humano, es un hecho con valor ontol$ ico que e#iste antes de que sur iera la teor%a de la estabilidad, que tiene como finalidad aranti!ar su continuidad" De manera que la construcci$n teleol$ ica, si por teleolo %a entendemos la parte de la metaf%sica que se ocupa de las causas finales o de la finalidad, tenemos que concluir que la intenci$n teleol$ ica de la estabilidad en el empleo es la restituci$n de la situaci$n jur%dica infrin ida por el acto %rrito del despido injustificado" 1o que s% est vinculado a la entidad teleol$ ica de la norma constitucional del art%culo 7; es la clara diferenciaci$n con la redacci$n del art%culo == de la .onstituci$n de 67>6, que dio lu ar a que se impusiera jurisprudencialmente la errada interpretaci$n que lo vinculaba a la llamada estabilidad relativa" El .onstituyente de 6777 quiso cortar con esa desviaci$n y fue al meollo de la ar umentaci$n desmontando la ar ucia de considerar que el art%culo == de la .onstituci$n impon%a la soluci$n de la reparaci$n del despido injustificado con el pa o de las prestaciones sociales de anti ?edad y au#ilio de cesant%a, porque re ulaba ambas instituciones en la misma norma" 1a .onstituci$n de6777 separ$ los dos principios+ prestaciones sociales en el art%culo 72 y la estabilidad en el 7; 6!ara contribuir a la selva enmara5ada de nuestra normativa laboral, desfasada y divorciada de una modernidad postfle$ibi adora, que para todo el mundo luce ya indeclinable e ineludible, observamos que el !oder E(ecutivo tampoco ha sido muy afortunado en la administracin de sus funciones de contralor de la legalidad laboral y de inspeccin y supervisin de la actividad obrero?patronal% ,on un af"n encomiable y una preocupacin respetable en el problema de la estabilidad en el traba(o que garanti a la ,onstitucin FArt% 9<3, el E(ecutivo 6acional comen dictando medidas de corte provisional y cautelar, acudiendo a los decretos sobre inamovilidad que, si bien pudieron servir para soluciones coyunturales, ante circunstancias previsibles de ineficacia de los aumentos salariales y de aplicacin de otras medidas de proteccin de los traba(adores, perdieron eficacia al constituirse, por
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Antonio Espino a !rieto% 9onencia""" ,itado anteriormente%

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su continuidad indefinida, en instrumentos perturbadores; porque parten de la confusin de conceptos que son, no slo diferentes por su origen y su contenido a$iolgico, como son la estabilidad y la inamovilidad por fuero sindical, sino que en muchos casos son absolutamente incompatibles% La estabilidad es un derecho sub(etivo, y por ello de 'erecho 1ndividual de &raba(o, nsito en la relacin de traba(o, mientras la inamovilidad es un derecho de car"cter colectivo, que debe su nombre de fuero sindical Finicialmente ob(eto de confrontacin semiolgica3 al hecho de que es una prerrogativa especial otorgada por el Estado a traba(adores que cumplen normales o circunstanciales funciones de defensa de derechos colectivos y, por ello, su titular no es el traba(ador sino el colectivo tutelado% El nmero de despidos in(ustificados, que no se detuvieron por los efectos presuntamente intimidantes que se haba ingenuamente atribuido a los decretos de inamovilidad, fueron abarrotando, casi hasta el colapso, las oficinas de la inspeccin del traba(o, dotados de la competencia legal para conocer de los procedimientos% Estos se prolongaron por t#rminos de infinitud, obligando, por necesidad imperiosa, a los traba(adores a incurrir en transacciones verdaderamente deprimentes que envuelven aut#nticas renuncias de derechos que son intangibles y progresivos a tenor del dispositivo constitucional; y lo m"s grave, las grandes dificultades, por no decir, la imposibilidad, de e(ecucin de las decisiones de reenganche, que en t#rminos de una secuencia (urdica org"nica conduca al e(ercicio de largos e interminables procesos (urisdiccionales contencioso administrativos% Ante seme(ante marem"gnum de dificultades y conflictos, el !oder E(ecutivo, aprovechando la oportunidad de la habilitacin legislativa, acudi a la promulgacin de una ley que llam *de estabilidad laboral+, que en sntesis era la seculari acin de la poltica de los sucesivos decretos de inamovilidad y, por ende, naca infecta del mismo pecado original de su progenitora% La declaracin por parte de la 4ala ,onstitucional del &4:, de negativa del car"cter org"nico que el !oder E(ecutivo pretenda para el instrumento normativo habilitante y el vencimiento del pla o de la habilitacin, condu(eron al congelamiento frustrante del e(ercicio legislativo prorrogado% 4# que estoy e$poniendo un panorama selv"tico; pero no estoy haciendo e(ercicio de lo real maravilloso, es que el entrabamiento del bosque no de(a ver los "rboles% Esa es la realidad de la legislacin, la doctrina y la (urisprudencia laboral vene olanas a estas alturas de finales de la primera d#cada del siglo ))1 y frente a ese cuadro nadie duda de la necesidad de una revisin a fondo de la legislacin laboral, sobre todo en este momento, cuando el mundo est" consciente de la necesidad de crear nuevos espacios para reconstruir el derecho a la accin tutelar del Estado frente a la in(usticia de la desigualdad econmica y social de los factores de la produccin; es decir, el nacimiento de un nuevo 'erecho del &raba(o sobre los escombros de la destruccin

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neoliberal% Lo que yo literalmente, utili ando un verso de mi poesa, he llamado * la resurrecci$n de la rosa que no ha muerto" En Bene uela eso tiene que ser obra de una accin con(unta de los principales pilares del !oder !blico sobre las bases de amplias (ornadas de consulta y asesora de los organismos nacionales e internacionales concernidos al problema por ra ones polticas, sociales, acad#micas o culturales% Afortunadamente la Asamblea 6acional ha dado un firme paso al frente y ha facultado a su ,omisin !ermanente de 'esarrollo 4ocial 1ntegral para afrontar esa empresa a nivel de iniciativa del !oder Legislativo% Aqu tenamos un intento de ;HH<, cuando fue aprobado en primera discusin un proyecto de Ley de Reforma !arcial de la Ley Crg"nica del &raba(o% =na revisin elemental de ese documento nos revela que se trata de un instrumento que no tiene cabida frente a la realidad actual; se trata de una propuesta parcial de modificaciones que no alteran el car"cter inconstitucional de las normas preconstitucionales que pretende reformar; especialmente en materia referente a la estabilidad laboral, donde se recogen los criterios que antes y despu#s del intento reformatorio e$pres el &4: y que consagra el desfasado te$to de la LC& y que desconoce, ignora, todo el proceso cientfico que a nivel universal ha generado la tesis del renacimiento del derecho del &raba(o; en virtud de lo cual lo sensatamente aconse(able es levantar la sancin a lo ya aprobado en primera discusin y abocarse al problema a partir de cero% Es ese terreno se han planteado dos tesis; la primera de las cuales se replantea la reforma parcial y puntual que incida fundamentalmente sobre las materias especficas de la 'isposicin &ransitoria &ercera, numeral @ de la ,R2B y algunas otras de aspecto crtico, como la estabilidad laboral y la participacin de los traba(adores en la gestin empresarial; y una segunda postura que esbo a la tesis de la promulgacin de una nueva Ley Crg"nica del &raba(o% 0rente esa dicotoma, yo he personalmente planteado un tercer escenario que no se puede considerar intermedio, porque no est" en el medio, en un espacio equidistante de aquel par de frmulas; sino que va m"s all" de ambas% -i planteamiento parte de la idea de un diagnstico terap#utico de la situacin donde resulta ine$orable, ine$cusable e impretermitible proceder a intervenciones quirrgicas% ,reo que est" descartado, por insuficiente y descontempori ado todo tratamiento clnico% !ero las operaciones de ciruga, por inminente y compulsivas que sean, revisten dos oportunidades/ unas son urgentes, que requieren ser reali adas con prisa, pero susceptibles de esperar brevemente la preparacin clnica necesaria; las otras son de necesaria, imperiosa, incontinente, impostergable, reali acin inmediata, en

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caliente, incluso prescindiendo de requisitos que normalmente seran no slo aconse(ables, sino conveniente, cumplir% En ese sentido sugerimos abocarnos de inmediato, para reali arlo en lo que falta del periodo parlamentario anual ;HH9, a una reforma parcial y puntual de la LC& con los problemas que son apremiantes/ a3 los del requerimiento de las 'isposiciones &ransitorias constitucionales hasta ahora omitidas, de manera especial el nuevo sistema de prestaciones sociales, que como lo establece la 'isposicin &ransitoria de la ,R2B integre el pago de ese derecho de forma proporcional al tiempo de servicio y se calcule de conformidad con el ltimo salario devengado, que en realidad constituye la esencia del r#gimen derogado por la contrarreforma de 799G; b3 la estabilidad en el empleo para aplicacin e$acta del artculo 9< de la ,R2B y vigencia plena del sistema de nulidad del despido in(ustificado; c3 la inspeccin y supervisin de la normativa laboral; d3 la penalidad de la simulacin o fraude a la ley con el propsito de desvirtuar, desconocer u obstaculi ar la legislacin del traba(o y el r#gimen de sanciones de otras violaciones de los derechos laborales; y e3 alguna otra materia que se considere ineludible% 4imult"neamente con esa discusin y promulgacin, abrir un amplio programa de consulta nacional e internacional para estudiar una reforma integral, no slo de la Ley Crg"nica del &raba(o, sino de toda la normativa laboral, que comprenda / a3 una nueva LC&; b3 la revisin general y actuali acin de la Ley Crg"nica !rocesal del &raba(o, conforme a lo establecido por esa propia ley en su artculo ;HG, que te$tualmente e$presa *2e fija un lapso de cinco <-3 a,os, contados a partir de la entrada en vi encia de esta 1ey, para que la 5samblea @acional conjuntamente con la 2ala de .asaci$n 2ocial del 0ribunal 2upremo de :usticia realice una evaluaci$n inte ral de los resultados obtenidos y del te#to de la presente 1ey4 c3 la actuali acin de la Ley Crg"nica de !revencin, ,ondiciones y -edio Ambiente del &raba(o FLC!,O-A&3; d3 la promulgacin de una nueva Ley Crg"nica del Estatuto de la 0uncin !blica; e3 la integracin de la Ley de Alimentacin de los traba(adores a la LC&; f3 la aprobacin de las leyes de los subsistemas de R#gimen de !ensiones y 4alud para completar el comple(o de la Ley marco de 4eguridad 4ocial ya aprobada; g3 la ratificacin de m"s de veinticinco ,onvenios 1nternacionales de la C1& que inciden sobre derechos sociales fundamentales, ya suscritos por la Repblica y cuya ratificacin ha sido negligentemente omitida% El desarrollo de esa segunda fase del proceso de reforma laboral sera tratado no con criterio de emergencia, sino de urgencia y, por ello podra ocupar un lapso no mayor de dos a5os, de manera que est# enteramente completada durante el e(ercicio

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parlamentario del a5o bicentenario de la 1ndependencia% 'urante dicho lapso se reali ara una amplia consulta nacional con todos los sectores del pas y con organismos internacionales, especialmente la Crgani acin 1nternacional del &raba(o FC1&3; la ,omisin de E$pertos de la =nin Europea y el !arlamento Europeo y los organismos regionales de integracin latinoamericana%

A4IA EL !+E5O 2ERE4 O 2EL 1RABA6O

,uando nos planteamos la tarea de la reforma integral de la legislacin laboral debemos comen ar por entender el proceso de dicha legislacin, su origen, evolucin, estado actual y su situacin dentro de la realidad (urdica a nivel del universo, para determinar lo que queremos modificar, lo que necesitamos conservar y a donde queremos ir% =n recorrido diacrnico y sincrnico de esa trayectoria y el conocimiento de la contemporaneidad del 'erecho del &raba(o nos permitir" entender la importancia y el contenido de esa misin% El 'erecho del &raba(o es el esfuer o (urdico sublime y supremo del siglo )), siendo como son los derechos labores protegidos esencia de la doctrina general de los derechos humanos, que constituyen el informativo b"sico del derecho contempor"neo% !or supuesto que normas reguladoras de la actividad laboral y concretamente del traba(o que se presta en condiciones de a(enidad, al servicio de un tercero, e$istieron desde siglos anteriores; pero vivan en forma aislada, inorg"nica y, generalmente como regulacin del derecho comn que en el captulo de las obligaciones y de los contratos civiles regulaba el arrendamiento de servicio; que, como su nombre lo indica, parte de la idea de que el traba(o es una mercanca suceptible de operaciones comerciales, que se vende o se arrienda a quien paga, a quien se beneficia de su prestacin, las remuneraciones convenidas libremente por las partes, producto del e(ercicio de la autonoma de la voluntad, concebida dentro un plano quiritario de deleitosa igualdad (urdica% !ero entender el traba(o regulado por un instrumento (urdico autnomo dentro de una intencin de proteccin, de tutela, de la parte social y econmicamente d#bil, asumida por el Estado, aun cuando su planteamiento inicial fuera preocupacin y planteamiento del siglo de las luces, es en el 4iglo )) cuando efectivamente se materiali a%

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,arlos -ar$ y 0ederico Engels en 78@8, en el -anifiesto ,omunista esbo an dos planteamientos fundamentales/ el materialismo histrico como m#todo cientfico de interpretacin de la realidad y la lucha de clases% * El universo representa un inmenso proceso de transformaci$n de la materia hacia niveles cada ms complejos y elevados, desembocando en la evoluci$n de las formas de vida y en la historia de los hombres" Ese proceso no si ue una l%nea recta, sino que se reali!a a trav(s de innumerables etapas dial(cticas y *la historia de la humanidad se caracteri!a por constantes luchas de clases entre opresores y oprimidos" 1a dial(ctica de las lucha de clases es el motor de la historia" En ltima instancia, los cambios econ$micos condicionan las transformaciones sociales, pol%ticas y culturales, ha dicho Luis 2eltr"n !rieto 0igueroa7L, interpretando el te$to del -anifiesto, del que 0ederico Engels, su coautor con ,arlos -ar$, haba e$presado/en cada (poca hist$rica el modo predominante de producci$n econ$mica y de cambio y la or ani!aci$n social que de (l se deriva necesariamente, forman la base sobre la cual se levanta, y la nica que e#plica, la historia pol%tica e intelectual de dicha (poca4 que, por tanto <despu(s de la disoluci$n de la sociedad entilicia primitiva con su propiedad comunal de la tierra3, toda la historia de la humanidad ha sido una historia de lucha de clases, de lucha entre e#plotadores y e#plotados, entre clases dominantes y clases oprimidas4 que la historia de esas luchas de clases es una serie de evoluciones, que ha alcan!ado en el presente un rado tal de desarrollo en que la clase e#plotada y oprimida '' el proletariado '' no puede ya emanciparse del yu o de la clase e#plotadora y dominante ' la bur ues%a '' sin emancipar al mismo tiempo, y para siempre, a toda la sociedad de toda e#plotaci$n, opresi$n, divisi$n en clases y lucha de clases" 6A" Esas ideas son las que -ar$ y Engels anuncian en 78@8 como un fantasma que recorre Europa+ el fantasma del comunismo "!ero el -anifiesto no era suficiente% En el tomo 11 de El ,apital, ,arlos -ar$ haba e$puesto la teora de *La !lusvala+, respecto a la cual 0ederico Engels nos dice que el estudio del modo capitalista de produccin llevaron a -ar$ al descubrimiento que vino a revelar que el r( imen capitalista de producci$n y la e#plotaci$n del obrero, que de (l se deriva, ten%an por forma fundamental la apropiaci$n del trabajo no retribuido, que el capitalista, aun cuando compra la fuer!a de trabajo de su obrero por todo su valor, por todo el valor que representa como mercanc%a en el mercado, saca siempre de ella ms valor que lo que le cuesta, y que esta plusval%a es, en ltima instancia, la suma de valor de donde proviene la masa cada ve! mayor del capital acumulada en manos de las clases
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Luis ,eltr%n $rieto -igueroa. Del tradicionalismo a la modernidad. -undaci.n Luis ,eltr%n $rieto -igueroa. CFD4E86)-1 6. L.1 Caracas. (&&"
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0ederico Engels % 9refacio de la edici$n in lesa del Banifiesto .omunista de de 6==="

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poseedoras" El proceso de producci$n capitalista y el de la producci$n de capital quedaban e#plicados, y con esta e$plicacin Engels celebra que con * con la concepci$n materialista de la historia y la revelaci$n del secreto de la producci$n capitalista, mediante la plusval%a, se los debemos a Bar#" Cracias a ellos, el socialismo se convierte en una ciencia6=" Ese s es el fantasma de tres cabe as que recorre a la Europa de la segunda mitad del siglo )1)% El que anima todas las luchas proletarias y todos los planteamientos revolucionarios de la #poca% El que mueve las protestas obreras de la lucha por la (ornada de traba(o de ocho horas que rodean la inmolacin de los m"rtires de ,hicago y muchos otros hechos heroicos y lo que mueve a un r#gimen plutocr"tico como el alem"n del Saiser >uillermo 11 y su canciller 2ismarc. a promulgar la primera ley de seguros sociales en 788<, centenario del nacimiento 4imn 2olvar, a quien !aul 'urand se5al como el primer estadista que proclam la seguridad social como pilar fundamental del Estado moderno al mencionarlo como uno de las tres formas del me(or gobierno% Es a ese fantasma a quien sale a contradecir el !apa Len )111 en su c#lebre Encclica Rerum 6ovarum de 7897, donde reconoce la paup#rrima situacin social y econmica de la clase obrera; donde no desconoce que ella sea efecto de la e$plotacin capitalista, llegando a final de su mensa(e Drbi et Erbi a decir + Despertado el prurito revolucionario que desde hace ya tiempo a ita a los pueblos, era de esperar que el afn de cambiarlo todo lle ara un d%a a derramarse desde el campo de la pol%tica al terreno, con (l colindante, de la econom%a" En efecto, los adelantos de la industria y de las artes, que caminan por nuevos derroteros4 el cambio operado en las relaciones mutuas entre patronos y obreros4 la acumulaci$n de las rique!as en manos de unos pocos y la pobre!a de la inmensa mayor%a4 la mayor confian!a de los obreros en s% mismos y la ms estrecha cohesi$n entre ellos, juntamente con la relajaci$n de la moral, han determinado el planteamiento de la contienda" .ul y cun rande sea la importancia de las cosas que van en ello, se ve por la pun!ante ansiedad en que viven todos los esp%ritus4 esto mismo pone en actividad los in enios de los doctos, informa las reuniones de los sabios, las asambleas del pueblo, el juicio de los le isladores, las decisiones de los obernantes, hasta el punto que parece no haber otro tema que pueda ocupar ms hondamente los anhelos de los hombres ; pero niega la lucha de clases y acusa a los socialistas de generar conflictos intolerables% As dice/ * Es discusi$n peli rosa, porque de ella se sirven con frecuencia hombres turbulentos y astutos para torcer el juicio de la verdad y para incitar sediciosamente a las turbas" 2ea
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-ederico Engels. Del socialismo utpico al socialismo cient+0ico. En C. MarG y -. Engels. Fbras Escogidas. Editorial $rogreso. Mosc@. 1!:&. $%g. ##1.

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de ello, sin embar o, lo que quiera, vemos claramente, cosa en que todos convienen, que es ur ente proveer de la manera oportuna al bien de las entes de condici$n humilde, pues es mayora la que se debate indecorosamente en una situacin miserable y calamitosa4 y se limita a proponer soluciones puntuales tendentes a humani ar las relaciones sociales, un armisticio pacfico entre poseedores de los medios de produccin y los traba(adores e$plotados, entre ricos y pobres, que a fin de cuentas slo conducen a la preservacin y al fortalecimiento del capitalismo% Lo que plantea el !apa Len )111, que luego ampliar" el !apa !io )i, cuarenta a5os m"s tarde, en 79<7 en su no menos c#lebre Enc%clica .uadra (simo 5nno, m"s agresiva que la anterior contra el socialismo, porque ya el comunismo no era una utopa sino un realidad en desarrollo con el triunfo de la revolucin sovi#tica y la construccin de la =nin de Repblicas 4ocialistas 4ovi#ticas, es un entendimiento pacfico para *me(orar+ las condiciones de los e$plotados, aun cuando en algunas coyunturas plantea soluciones que constituyen verdaderas reivindicaciones obreras Esos dos documentos episcopales constituyen la base de la llamada 'octrina 4ocial de la 1glesia y el fundamento terico de las formaciones polticas del 4ocialcristianismo o de la 'emocracia ,ristiana, que tanto tuvieron que ver, especialmente en Alemania e 1talia derrotadas, con la reconstruccin de Europa, que, con el soporte del !lan -arshall, se ha denominado, dentro del ciclo dial#ctico, la cuesti$n social, se5alada como la antesis para diferenciarse y enfrentar la tesis de la * lucha de clases" Esa es la confrontacin ideolgica que los albores del siglo )) encuentran en el campo de lo que conducira a la construccin del 'erecho del &raba(o, que -ario 'e La ,ueva saluda as/ *El derecho del trabajo se est$ en el si lo FF, como una consecuencia de la honda divisi$n que produjo entre los hombres el sistema econ$mico y de obierno de la bur ues%a4 de la lucha de la clase trabajadora que en la Gevoluci$n francesa adquiri$ conciencia de su misi$n y de su deber de reclamar la libertad, la di nidad y un nivel decoroso de vida para el trabajo4 y de los esfuer!os de los pensadores socialistas que pusieron de relieve la injusticia del mundo individualista y liberal y la miseria y el dolor de los hombres que entre aban sus ener %as a los propietarios de fbricas" Dn proceso que culmin$ primero en 5m(rica en la eclaracin de derec!os sociales de nuestra .onstituci$n de 676A <la ,onstitucin me$icana de Ruer#taro3 y ms tarde en Europa, en la .onstituci$n alemana de Heimar de 6767, en esos dos ordenamientos el derecho del trabajo super$ definitivamente el pasado y se present$ a los hombres

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como un derec!o de la clase trabajadora para los trabajadores "#, y es as como lo seguimos entendiendo% Eso es el 'erecho del &raba(o% =n derecho de clase, para la proteccin del traba(ador de la violencia del poder de los propietarios de los medios de produccin; pero no lo que denuncia Len )111 al en(uiciar el socialismo, la obra inconsciente de * hombres turbulentos y astutos para torcer el juicio de la verdad y para incitar sediciosamente a las turbas4 por el contrario, ha sido una construccin (uiciosa, impregnada de gestos heroicos, de acciones apasionadas y de refle$iones profundas en la bsqueda de una forma de convivencia que supere en el mayor grado posible las desigualdades sociales en beneficio del bienestar colectivo y promovente de los m"s altos grados de desarrollo factible; porque fundamentalmente y por encima de todas las cosas, el traba(o es un hecho social% As lo entiende y declara nuestra ,arta -agna en su artculo 89/ El trabajo es un hecho social y o!ar de la protecci$n del Estado" 1a ley dispondr lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras y ya previamente haba dicho que con(untamente con la educacin, son los procesos fundamentales para alcan ar los fines esenciales del Estado !ero, o tal ve me(or, por eso, el 'erecho del &raba(o no puede de(ar de ser un instrumento tuitivo, un utensilio tutelar, protector, de defensa; porque nadie cede privilegios, y muchos menos los ancestrales, sin resistencia% 6adie puede olvidar que se trata de un esfuer o de (usticia y de derecho para la defensa de los traba(adores% As lo concibe nuestra Ley Crg"nica de &raba(o en la declaracin inicial de su enunciado/ $rtculo %&. El Estado prote er y enaltecer el trabajo, amparar la di nidad de la persona humana del trabajador y dictar normas para el mejor cumplimiento de su funci$n como factor de desarrollo, bajo la inspiraci$n de la justicia social y de la equidad La (usticia social, como la ha descrito el gran filsofo espa5ol, :uli"n -aras, que no era precisamente un revolucionario, es una in(usticia para contrarrestar una in(usticia previa que de no neutrali arse conducira a la desaparicin de toda forma de (usticia ;H% ,oncretamente el insigne maestro define la (usticia social en los siguientes t#rminos/ '(usticia )ocial es aquella que corrige o rectifica una situacin social que envuelve una injusticia previa, que si se mantuviera invalidara las conductas justas, los actos individuales de justicia. E$presiones que coinciden entroncadas
1!

Mario Ce La Cue0a. El nuevo Derecho 6e-icano del Trabajo. Citado. $%g. ;. )h debemos incluir tambi+n la Constituci.n espaBola de 1!3(. )mbas Constituciones Hde Ieimar y la espaBola ?ueron destruidas por el nazismo en )lemania y su cong+nere el ?alangismo en EspaBa.
(&

5uli%n Maras. La justicia social y otras injusticias

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con la nocin de la equidad de la definicin del (urista vene olano &ito >uti#rre Alfaro, para quien el 'erecho del &raba(o es una inequidad (urdica para corregir una inequidad econmica% Algunas voces e$tremas del sector empresarial se opusieron a la declaracin del car"cter tutelar de la Ley Crg"nica !rocesal del &raba(o, no obstante su origen constitucional y legal, durante la discusin parlamentaria del te$to normativo% Al final la declaracin inicial del Artculo 7K de la Ley qued redactada as/ 1a presente 1ey garanti*ar+ la proteccin de los trabajadores en los t(rminos previstos en la .onstituci$n de la Gepblica Iolivariana de Vene!uela y las leyes4 pero en la parte final se hi o una concesin absolutamente innecesaria al decir/ as% como el funcionamiento, para trabajadores y empleadores, de una jurisdicci$n laboral aut$noma, imparcial y especiali!ada, con lo cual tiende a crearse una distorsin provocativa entre el concepto ob(etivo de la equidad, que, como lo indica su origen etimolgico, del latn aequus1 significa igualdad, que responde a su contenido a$iolgico y teleolgico, pretendiendo deducir algo distinto de su entere a fenomenolgica en cuanto a capacidad y autoridad para (u gar, haci#ndola depender de la idea de ecuanimidad Fdel latn A#quitas3, equivalente a los conceptos de imparcialidad, racionalidad y moderacin% En realidad la equidad est" mucho m"s precisada de responder al desider"tum de la igualdad que la propia (usticia, porque tiene un valor m"s humano y bienhechor% Es la (usticia de 4alomn y de 4ancho !an a, quienes no por impartirla con equidad de(aron de ser moderados y racionales% Adem"s, la propia ,onstitucin de la Repblica, en la disposicin &ransitoria &ercera, numeral @, lo que orden al legislador fue dictar * una ley or nica procesal del trabajo que arantice el funcionamiento de una jurisdicci$n laboral aut$noma y especiali!ada, y la proteccin del trabajador o trabajadora en los t(rminos previstos en esta .onstituci$n y en las leyes" A este respecto es importante oir la opinin Nuec. A 6ipperdey, notables (uslaboralistas que fueron factores determinantes en la reforma laboral de la postguerra en Alemania% ,uando defienden al 'erecho del &raba(o como derecho de los traba(adores estos dos prominentes pensadores socialcristianos y figuras de primer orden del r#gimen de esa orientacin ideolgica, dicen/ * Es cierto que los empleadores jue an tambi(n un papel importante en el Derecho del trabajo, pero, por as% decirlo, no a causa de ellos mismos, sino a consecuencia de sus trabajadores" 1os empleadores no dan lu ar a nin una situaci$n profesional especial, ni el rupo patronal si nificaci$n independiente" Emplear trabajadores no constituye un fin en s% mismo, sino que el empresario emplea trabajadores para conse uir su espec%fico objetivo econ$mico4 (l es primordialmente empresario, y s$lo porque y en tanto que, para la consecuci$n de su fin empresarial, ha de emplear trabajadores, es, tambi(n, empleador&El Derecho

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del trabajo toma en cuenta a los empleadores s$lo respecto a un espec%fico, y de nin n modo ms importante, aspecto de su actividad, y a los trabajadores, en cambio, respecto de su actividad profesional plena, adems, el Derecho del trabajo sur e no a causa de los empresarios, sino por las especiales necesidades de los trabajadores, que estn as%, sin nin una duda, en primer plano" )egn esto, parece admisible considerar el derec!o del trabajo como el derec!o de los trabajadores 26 Flas negrillas son mas3% ,omo bien lo e$presa mi ilustre maestro -ario 'e La ,ueva/ * el derecho del trabajo ya no puede ser concebido como normas re uladores de un intercambio de prestaciones profesionales, sino como el estatuto que la clase trabajadora impuso en la .onstituci$n para definir su posici$n frente al capital y fijar los beneficios m%nimos que deben corresponderle por la prestaci$n de sus servicios" ,n estatuto de y para el trabajador22Fel destacado en negrillas es mo3 &ambi#n en su orden ad(etivo, procesal, el 'erecho del &raba(o debe ser tuitivo, protector de los traba(adores, medio para restablecer la igualdad, tratando desigualmente a los desiguales% La imparcialidad procesal del 'erecho del &raba(o es la actitud vertical que deben adoptar los (ueces para no tomar partido en los (uicios por ninguna de las partes contendientes; pero sin desconocer el principio pro operario fundamental de nuestro acervo constitucional% El (ue no puede olvidar que ante la confluencia de dos disposiciones legales de similar (erarqua, que de alguna manera sugieran soluciones diferentes al caso ad hoc, #l debe aplicar aquella que m"s favore ca al traba(ador, y en caso de que la norma escogida fuese ob(eto de interpretaciones doctrinales distintas, #l debe acoger la glosa hermen#utica que m"s beneficie al traba(ador;<% En la evolucin del 'erecho del &raba(o en el siglo )) tiene mucho que ver el proceso poltico mundial signado por la aparicin de los m"s importantes movimientos revolucionarios y por el estallido de las dos m"s grandes conflagraciones b#licas, las de mayor e$tensin geogr"fica y las m"s devastadoras de la historia% La revolucin gestada en Rusia en 79HJ fracas con un saldo pat#tico de muertes y frustraciones, pero all triunf la revolucin sovi#tica de 7978% En Latinoam#rica, con -#$ico como escenario, fracas la revolucin de 797H; pero triunf la multiforme de 797G% Esta
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)l?red Huec* y Hans Carl Dipperdey. Compendio de Derecho del Trabajo. Editorial 6e0ista de Cerecho $ri0ado. Madrid. 1!:3. . P&' 9)
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Mario Ce La Cue0a. El Due0o Cerecho meGicano del Traba o. Citado. $%g. "3

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4+ase mi libro Los derechos laborales en la Constitucin de la 2ep:blica ;olivariana de <ene(uela. Editorial Guaicamacuto% Caracas. 9**$.

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ltima, primera de las triunfantes, va a tener una influencia fundamental y, con ra n, puede se5al"rsele como el inicio del verdadero 'erecho del &raba(o moderno% 'e hecho su ,onstitucin, producto de una Asamblea ,onstituyente es la primera en otorgar rango constitucional a los derechos laborales e irradia su influencia en Am#rica y Europa% La otra, la sovi#tica, al fundamentarse sobre las bases del socialismo cientfico proclamado por -ar$ y Engels, abre nuevos hori ontes a la lucha de las reivindicaciones de clase y contribuye al fortalecimiento de la clase obrera en ambos continentes% La primera guerra mundial concluye en 7979 con la rendicin de Alemania y la celebracin del &ratado de !a de Bersalles, que incluye la 'eclaracin =niversal de los 'erechos del Nombre, entre ellos los ya e$presados por la ,onstitucin de Ruer#taro y crea la Crgani acin 1nternacional del &raba(o que de inmediato comien a su labor de internacionali acin de la normativa laboral sobre la concurrencia integral de los Estados y las representaciones de traba(adores y empleadores% Alemania, vencida en la contienda b#lica, inicia su reconstruccin sobre bases democr"ticas y amplia concepcin social% La nueva repblica nacida en Peimar promulga la ,onstitucin m"s avan ada del momento y en materia laboral va a ser reconocida, segn la autori ada e$presin de de Palter Sas.el y Nermann 'ersch, como auspiciadora de *un au e vi oroso del Derecho del trabajo caracteri!ado, principalmente, por la transici$n del derecho individual al derecho colectivo del trabajo28, lo cual va a dar nacimiento a una prodigiosa legislacin, especialmente sobre contratacin colectiva, los llamadas contratos de tarifa, las comisiones de obreros y r#gimen de conciliacin, la ley de conse(os de empresa que genera el sistema de codeterminacin y el r#gimen de limitacin de la (ornada de traba(o, entre otras% ,oet"neamente va a caer la monarqua en Espa5a y se proclama la 4egunda Repblica, cuya ,onstitucin, en el orden de la de Peimar, va a consagrar el valor del traba(o como hecho social y los m"s amplios derechos obreros% El capitalismo, hi(o de la revolucin industrial, sistema econmico social y econmico imperante no se va a cerrar ntegramente a esa realidad% Acosado por sucesivas etapas de crisis, busca formas de acercamiento invocando el bien comn% Ensaya y articula mecanismos de utili acin eficiente de la mano de obra, reconociendo derechos fundamentales, siempre dentro de su planteamiento angular de producir m"s a menor costo% En ese sentido desarrollaron la teora del &aylorismo, que plantea la t#cnica de la produccin a(ustada, conocida por su denominaciones en ingles/ Jjust in time y *lean production+, hace *referencia al sistema de producci$n ms complejo,
(#

Ialter Jas*el y Hermann Cersach. Derecho del Trabajo. Htraducci.n de Ernesto JrotoschinK Luinta edici.n. 6o<ue Cepalma Editor. ,uenos aires1 1!:1. $%g... 1:

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que pone al individuo <trabajador3 en el centro de toda actividad empresarial para me(orar la agilidad y capacidad de respuesta productiva de la empresa; es un ri uroso proceso de calidad a trav(s de la eliminaci$n de todo despilfarro, en el que la producci$n fluye sin dificultades a trav(s de una proceso con m%nimos inventarios de componentes y de productos en curso, sin paradas por problemas en la maquinaria y cero defectos en los productos acabados 2-" La creacin de esta t#cnica de utili acin cabal y eficiente del traba(o, de aplicacin e$itosa en el sector industrial automotor se atribuye a Ei(i &oyoda, ingeniero (efe de la empresa (aponesa &oyota% -"s utili ado, al e$tremo que se considera el sistema emblem"tico del capitalismo moderno, fue el llamado 0ordismo, tambi#n originado en la industria automotri , debido al genio de Nenri 0ord y se conoce generalmente como la e$presin paradigm"tica de la llamada Jeconom%a de escala+ y consiste en la gran produccin en masa, mediante el sistema de fabricacin en cadena, que toma como base la divisin del traba(o, rechazada por el marxismo, y el mximo de especializacin de la tarea. El Fordismo fue exitoso y Henri Ford adopta, desde su propia empresa, la Ford Motors Corporation, una serie de medidas de repercusin social, especialmente referidas a aumentos considerables de salarios, mecanismos de estabilidad convencional en el empleo, control de los l mites de la !ornada de traba!o. O como quiera que el traba(o en serie redund en apreciables descensos de costos y en un incremento hasta de un mil por ciento F7HHHI3 de la produccin, le permiti a las compa5as fabricar automviles m"s baratos, 0ord se preocup de dotar a sus propios traba(adores de unidades automovilsticas a ba(os precios y con comodidades de pago, con lo cual lograba acercarlos en una actitud de semblan a solidaria a su comple(o industrial, lo que no de(aba de ser importante, especialmente en la aguda crisis de aquellos a5os, porque, entre otras cosas, contribua a disminuir las posibilidades conflictuales, sin que deslumbrara un instrumento de redencin social; como tampoco lo insinuaban los argumentos del accionariado, mediante el cual los traba(adores adquiran acciones de la empresa% ,on ello se pretenda alucinarlos con el se5uelo de hacerlos sentir copropietarios; pero que en realidad encubra una h"bil estrategia patronal que le permita utili ar sin costo alguno los ahorros de los traba(adores como capital de traba(o en momentos de depresin y alto monto de las fuentes de financiamiento, especialmente del cr#dito
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Las eGpresiones <ue aparecen entre comillas son tomadas de -arta Crti de =rbina ,riado% Cesti$n del conocimiento y producci$n ajustada+ el proceso de direcci$n estrat( ica, que puede ba(arse por ese ttulo en internet

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bancario% Los traba(adores pasaban a ser un sector mnimo de los accionistas, sin posibilidades de acceder a las estructuras de direccin de la empresa ni de influir en el "rea de la toma de decisiones en la esfera de las relaciones obrero patronales% !or el contrario, contribua a fomentar tensiones sociolgicas; porque creaba diferencias sociales entre los traba(adores; por un lado los de mayores ingresos y, por ende, de superior capacidad de ahorro, que podan comprar mayor nmero de acciones y recibir me(ores dividendos de las utilidades empresariales, y por el otro costado los de ba(os salarios, que estaban en condiciones m"s precarias y hasta de imposibilidad de adquirir las acciones, con lo cual se abran fisuras en la unidad de la clase obrera, al e$tremo de que algunas empresas llegaron a donar lotes de acciones entre sus empleados; pero que, por supuesto, se llevaba a cabo mediante procesos selectivos sobre base de consideraciones de orden sub(etivo que incidan en el aprecio a diferencias de comportamiento econmico y de valor en la disposicin de fidelidad y de lealtad para con la empresa; todo lo cual e$tenda las fisuras de la unidad laboral% !arad(icamente, con el tiempo, como no era f"cil ocultar el sentido de la maniobra, a medida que ella se desvelaba, se ensanchaban las posibilidades de la contra estrategia obrera, especialmente en el campo convencional colectivo y se afian aba el crecimiento de la accin sindical% El autor :os# Rodrgue de Rivera, profesor de la "niversidad de #lcal y director de su $epartamento de Ciencias Empresariales, en un ensayo titulado %El Fordismo&, al 'ue se puede acceder fcilmente por internet y cuya lectura recomiendo, dice( %9odemos distin uir el Kordismo del 0aylorismo por un despla!amiento del centro de inter(s" 9ara 0aylor, en un hori!onte t(cnico' in enieril, lo ms importante era la or ani!aci$n JinternaJ, la estructuraci$n de los JprocesosJ" * pensaba, que sus soluciones t(cnicas resolv%an de paso los problemas econ$micos+ reducir costes, asi nar mejor salarios e incrementar los beneficios" 9ero lo econ$mico es un factor resultante" 9ara 0aylor la or ani!aci$n interna es lo primordial" Kord, como tambi(n 2loan < directivo de >eneral -otors3, parte de que lo importante es obtener beneficios, conse uir la mayor rentabilidad sobre la inversi$n" 1os procesos de or ani!aci$n son un puro medio para conse uir mejores resultados econ$micos" El hori!onte de Kord no es el del in eniero, sino el del capitalista que busca ma#imi!ar beneficios" * esta puesta de a ujas marcar el estilo de producci$n americano" El sistema taylorista ser mejor recibido en las normas, p"ej" de un GEK5 alemn o de los manuales de procesos japoneses" En ran parte, el empresario alemn o japon(s tiende primariamente no al beneficio sino a la perfecci$n de sus

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procesos productivos+ el beneficio se si ue como secuela necesaria pero no buscada primariamente2> >eneralmente se indican determinados logros y afirmaciones del 0ordismo que apuntalan el capitalismo moderno, entre ellos/ a3 la no necesidad de calificaciones especiales del traba(ador para la reali acin de tarea; b3 la introduccin del traba(o en cadena produ(o una simplificacin de los procesos y de ordenacin de las tareas; c3 sistemati acin y facilitacin de la problem"tica salarial% 6o se paga la tarea, sino el tiempo horario cumplido por el traba(ador; y d3 se redu(o notablemente el tiempo de traba(o% &odos estos ob(etivos de beneficio directo de la empresa para el incremento de sus ganancias econmicas, con el consecuencial efecto de aumento de la acumulacin de la rique a sin mostrar la cara salva(e de la e$plotacin% El &aylorismo y el 0ordismo y la combinacin de ambos sistemas, conocido, lgicamente, como el &aylorfordismo, contribuyeron moderadamente a la superacin de la crisis de 79;9, considerada la m"s grave del capitalismo, al menos hasta la aparicin de la actual% El clima poltico fue diferente% La Repblica de Peimar sucumbi con el triunfo del nacionalsocialismo y, consecuencialmente, todas las conquistas sociales desaparecieron en la Alemania na i; y, tambi#n con el concurso del na ismo, fue derrotada militarmente la 4egunda Repblica espa5ola, sustituida por el r#gimen falangista, que con la conculcacin de las libertades pblicas y la supresin de los sindicatos y los derechos colectivos, slo mantuvo unos aceptables programas de seguridad social% El ambiente de la segunda guerra europea, impropiamente denominada mundial, no era propicio para avances en materia del 'erecho del &raba(o; pero la derrota del na ifascismo en la primavera de 79@J, s despierta las inquietudes reprimidas y las naciones europeas, a otadas por la pendencia b#lica, y las latinoamericanas e$pectantes, desarrollan un amplsimo programa de sistemas de legislacin laboral y de auspicio del estudio del 'erecho del &raba(o% Oa hemos visto someramente el proceso de la legislacin laboral de postguerra en Alemania 0ederal que nos ense5a el principal factor intelectual de la misma, el insigne maestro Nans ,arl 6ipperdey, en su ensayo Evolucin del 'erecho Laboral en Alemania a partir de 79@J, pero del mismo modo se abocan a la moderni acin democr"tica el resto de Europa, principalmente 0rancia e 1talia%
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5os+ 6odrguez de 6i0era. El =ordismo. Se puede ba ar en internet mediante la p%gina http/TTsunDc%cepade%esTU(rivera

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Bene uela promulga el 7L de (ulio de 79<L su aut#ntica primera ley del traba(o, que tras infructuosos esfuer os de los a5os subsiguientes F79<G, 79<8 y 79<93 de reformas o de sustitucin por un ,digo del &raba(o, es parcial y moderadamente modificada en 79@J y m"s profundamente reformada en 79@G por la Asamblea 6acional ,onstituyente;G y finalmente sustituida por la Ley Crg"nica de 7K de mayo de 7997, reformada Fo contra reformada3 en 799G% Berdaderas reformas laborales fueron las de 79G@ y 79GJ, con el 'ecreto 7;@ que estableci la antigMedad y el au$ilio de cesanta con car"cter de derechos adquiridos, debidas por el patrono cualquiera fuera la causa de la terminacin de la relacin de traba(o y la promulgacin de la Ley contra 'espidos 1n(ustificados que dio un paso fundamental hacia la construccin de sistema de estabilidad en el empelo% 4e inicia con la postguerra el auge del derecho del traba(o, su edad de oro% &odos los pases del mundo occidental proceden a actuali ar su normativa laboral; la doctrina laboral alcan a los m"s altos valores intelectuales; se reconoce el car"cter autnomo del 'erecho del traba(o y su car"cter cientfico; todas la universidades contemplan la disciplina como integrante de sus pensa de los curso de grado y de posgrado, la Crgani acin del &raba(o promulga sus m"s importantes ,onvenios y Recomendaciones sobre los temas de libertad sindical , negociacin colectiva, solucin pacfica de los conflictos, de limitaciones a la (ornada y (ornada nocturna , defensa del salario, terminacin de la relacin de traba(o, cuestiones de la prevencin e higiene en el traba(o, descanso semanal, vacaciones pagadas, sobre riesgos y seguridad social, inspeccin del traba(o, sobre (urisdiccin laboral autnoma% 4e alcan an altos niveles de empleo y de estabilidad, de dignidad del traba(ador% Las d#cadas de los cincuenta a los ochenta del siglo )) fueron considerados los treinta dorados del traba(o% Es lo que se denomin el Estado de 2ienestar o Estado 2enefactor o Estado !rovidencia, como prefieren mencionarlo los franceses FlVetat providence3% Los sectores laborales van a aprovecharlos para disfrutar de me(ora en la calidad de vida y fortalecer su capacidad de lucha y de organi acin% Las organi aciones obreras de segundo y tercer nivel y de solidaridad internacional van a solidificarse y a alcan ar planos significativos de participacin en la toma de decisin social; pero no significa un grado de transformacin de la sociedad; por el contrario, el Estado de 2ienestar es un estrado de reafirmacin y fortalecimiento del sistema capitalista% La doctora ,armen E5e 4ociloga, -agister en 1ntervencin 4ocial, profesora del ,entro de Estudios de la Empresa de la 0acultad de ,iencias Econmicas y 4ociales de la =niversidad del Wulia, ha e$presado que *,,, entre las bondades del Estado del Iienestar se
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4+ase el proceso de re?ormas 1!#;'1!2; en el interesante libro del pro?esor Dapole.n 8oizueta1 2e0ormas a la ley del trabajo% /ni0ersidad de Carabobo. Ediciones del 6ectorado. 4alencia. 4enezuela. 1!2!

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encuentran, en primer t(rmino, haber establecido una nueva relaci$n entre la sociedad civil y la sociedad pol%tica, a partir de su intervenci$n en lo econ$mico y en decisiones pol%ticas4 en se undo t(rmino, le ali!a la clase obrera y las or ani!aciones sindicales, se lo ran randes beneficios para la fuer!a laboral, reconoce la e#istencia de clases sociales e intereses anta $nicos dentro de la sociedad, canali!a el conflicto de clases a trav(s de sus instituciones y de normas re uladoras que permitieron conciliar el crecimiento econ$mico con lo social, as% como, su le itimaci$n y la arant%a del orden de la sociedad" 6o obstante, su finalidad, su ob(etivo es perfectamente claro el de afian ar y fortalecer el sistema capitalista; preservar sus estructuras y mantener la desigualdad y la distancia de clases% En ese sentido la doctora A5e , dice/ El Estado del bienestar a pesar de haber aranti!ado a la fuer!a laboral amplios derechos, su intenci$n fundamental fue conciliar los intereses del capital con las demandas y equilibrio del orden social, definiendo como estrate ias la unificaci$n de la clase trabajadora, la le itimaci$n y el consenso para el mantenimiento y adecuaci$n de la fuer!a de trabajo a los nuevos requerimientos de producci$n y consumo, instaurndose la politi!aci$n de la reproducci$n social, encar ndose el Estado de re ularla y controlarla.28 . ,on esto queremos se5alar que lo que intenta destruir el liberalismo no es el socialismo; no es un r#gimen comunista, cuyo buque insignia, la =nin 4ovi#tica y su estandarte emblema, el socialismo real, se haban hundido ya, no por ra ones econmicas o sociales, sino por ra ones polticas% 'errotado por las estrategias de la guerra fra% Lo que el neoliberalismo pretende demoler es el Estado de 2ienestar, que era el m"s avan ado estatus del desarrollo capitalista, para cimentar ahora #ste sobre los fundamentos de la economa de mercado% Oa aquel modelo de concertacin social y econmica, de reconocimiento de valores sociales, no le sirve para sus aspiraciones de control absoluto del orden econmico y poltico% 6ecesita convertirse en el regulador absoluto de la economa y conductor hegemnico de la sociedad% Aquel Estado, celebrado por su actitud bienhechora, es ahora acusado de intil, de ineficiente, de culpable de la inflacin y de la inestabilidad econmica, de d#bil ante el avance de las ideas sociales progresistas, de cmplice de la hiperproteccin de los traba(adores, que, organi ados, ya parecen constituir una casta privile iada que obstaculi a las ansias de e$pansin del capital monopolista a escala mundial% El camino es desregular y despoliti ar al mercado, abolir toda manifestacin de espritu tuitivo del Estado y toda forma de (usticia social, que atentan contra la e$pansin de la sociedad de consumo que requiere a toda instancia la reduccin de los costos de produccin, con #nfasis en
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,armen A5e N", El estado del bienestar social y el neoliberalismo ante los derechos laborales" Revista de ,iencias 4ociales FR,43 Bol% ), 6o% 7, Enero ? Abril ;HH@% !"gs% % GH ? 8;

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los de car"cter laboral% Es lo que llamaron fle$ibili acin, para no llamarlo desregulacin y cuyo ob(etivo final era la destruccin del 'erecho del &raba(o% ,omo dir" la propia doctora A5e , 5nte la necesidad de ampliar la acumulaci$n de capital se reor ani!a la relaci$n sociedad'mercado, ase urando de esta forma el (#ito del modelo" El Estado pierde la capacidad re uladora y ordenadora de la sociedad4 su acci$n se hace m%nima para dar paso al sector privado, el Estado ya no interviene ni es responsable directo del bienestar colectivo, se impone la privati!aci$n, mercantili!aci$n y control de los servicios sociales27" Lo que igualmente quiere ver desaparecer el neoliberalismos son los vestigios del .eynesianismo, que con sus planteamientos de incremento del gasto pblico y de polticas sociales tendientes a lograr el pleno empleo, haba servido de au$iliar ideolgico a la poltica de 0ran.lin 'elano Roosevelt para afrontar la gran crisis de los a5os treinta y continuaba inspirando las polticas del Estado de 2ienestar durante la d#cada de los sesenta del siglo ))% Ahora se le acusa de ma$imi ar la funcin del Estado y de un incremento desmesurado del gasto social, que a la larga tendra que solventarse con la imposicin de pesadas cargas fiscales que recaeran sobre el empresariado, deprimiendo la inversin% Arturo 2ronstein, :efe de la 4eccin del &raba(o de la Crgani acin 1nternacional del &raba(o, comenta que al .eynesianismo van a oponerle la poltica monetarista de corte neoliberal que * sosten%a que la pol%tica ubernamental, ejercidas a nivel macroecon$mico, deber%a concentrarse en el control de la inflaci$n mientras que la microeconom%a influenciar%a, sin determinar enteramente, el empleo y el paro" Eran pues las fuer!as del mercado , no el obierno, a trav(s de su pol%tica de re ulaci$n institucional, quienes deber%an re ular la econom%a, incluyendo al propio mercado de trabajo;L"

LA

ORA 2E LA REFORMA I!1E,RAL

Este es el panorama que encontramos cuando nos abocamos a estudiar la necesidad de una reforma integral de la legislacin laboral que tenga como fundamento los principios que orientan la idea del nacimiento del nuevo 'erecho del &raba(o como reto social del siglo ))1% Es necesario de(ar claro que el ob(etivo no es restituir enteramente el quebrantado Estado de 2ienestar% Es evidente que algunos, por no decir muchos, de
(!

Ibidem

3&

)rturo S. ,ronstein =le-ibilidad del trabajo8 Panorama General. En La ?leGibilizaci.n del traba o=/n estudio internacional. /ni0ersidad Centro Fccidental Lisandro )l0arado. ,ar<uisimeto. 1!!&. $%g. (&.

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sus principios rectores permanecer"n inclumes, porque no es posible partir de cero y porque muchos tienen incuestionable vigencia y capacidad de asimilar, sin amilanamientos, un proceso de actuali acin; pero hay cosas muy nuevas que requieren, e$igen, un tratamiento nuevo% Los vinos nuevos que piden odres nuevos% 6o se trata tampoco de una revancha histrica; pero del liberalismo no hay nada que repetir% 4u planteamiento b"sico de regresar a #pocas pre versallescas de se5oro absoluto de la autonoma de la voluntad y de la supresin del poder tuitivo del Estado a favor de los desposedos, le e$cluye de los propsitos de renovacin que tenemos planteados% El af"n teleolgico es un nuevo derecho que parta de una fecunda ampliacin de la cobertura particular%

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La Reforma Laboral /.7 La a(%liaci3" del 8(bito subjetivo de la relaci3" de trabajo

'esde su inicio, desde su aparicin como instrumento protector, el 'erecho del &raba(o ha tenido que resistir tentativas insoportables de encoger su "mbito sub(etivo% El inter#s fue de constre5ir el escenario de aplicacin, de manera que cada ve hubiera menos personas protegidas, no importa cual fuere el m#todo maltusiano escogido para ello/ la simulacin o fraude a la ley; la calificacin de la naturale a (urdica de la relacin; la terceri acin indiscriminada; la utili acin enrevesada de intermediarios y contratistas e$cluyentes de la responsabilidad de los verdaderos beneficiarios del servicio; la utili acin de los criterios fruncidos de la subordinacin, con e$igencias cada ve m"s ce5idas a requisitos formales determinantes; la absoluta desatencin a la dignidad del traba(ador y a sus necesidades humanas% La determinacin del "mbito de su aplicacin es la primera preocupacin del cientfico al estudiar cualquier disciplina (urdica y en especial de su normativa% Los dos polos materiales de esa preocupacin son el espacio y el tiempo% El primero con su estrecho criterio telrico y sus prrrogas de geografa patritica y de e$pansin ultramarina; el segundo con su problem"tica de e$cepciones a la inviolabilidad de la retro y de la post actividad y a las comodidades aplicativas de licencias en la promulgacin de las leyes% En nuestro 'erecho del &raba(o esos "mbitos, muy importantes, son de orden secundario ante la determinacin del permetro sub(etivo en una disciplina donde el ser humano del traba(ador, su dignidad, su prioridad, su defensa son el cora n de su ra n de ser% El maestro :usto Lpe , profesor de la =niversidad ,atlica Argentina, hace referencia a la nota introductoria a la Leccin 4#ptima del ,omentario de 4anto &om"s de Aquino al ,aptulo B de la Xtica a 6icmaco de Aristteles, con que 2enito Raffo -agnasco aborda el tema del contrato de traba(o entre aquellos instrumentos convencionales que por encima de todas las cosas colocan la personalidad, la condicin humana, de los contratantes; esos donde la calidad humana del sujeto que los celebra se proyecta en forma decisiva sobre la convenci$n ; donde *es ms importante el sujeto que los celebra que el contenido mismo de aquello a que se obli a% Raffo -agnasco, a esta interrelacin su(eto?contenido de esos especiales contratos le llama la antropa y, en consecuencia, denomina las convenciones dotadas de esa caracterstica como antrpicas; locuciones castellanas que derivan del griego Anthrops Fhombre3 y define la antropa cual refle(o de la forma como la di nidad humana interviene en la esencia del contrato, y en la influencia que ella ejerce, por consi uiente, sobre el r( imen de derecho de las relaciones entre las partes ;6% 'e
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Las re?erencia a los comentarios de ,enito 6a??o Magnasco pueden 0erse en 5usto L.pez. El Derecho del Trabajo al 0inal del si'lo >>. En Evolucin del pensamiento juslaboralista 1 citado1 p%g. ((!. E el planteamiento de Santo Tom%s en su La usticia. Comentarios al Libro ?uinto de la @tica a 5icmaco de Aristteles. ;uenos aires% )BC.

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manera que, sin arriesgar un gramo, podemos afirmar que el de traba(o es el contrato antrpico por antonomasia% Est" dotado de antropa unilateral; por eso se dice, en el lengua(e t#cnico (urdico corriente, que es un contrato intuitu personae para el traba(ador% Agreguemos que la defensa de esa antropa especfica unilateral, forma parte del equipamiento de campa5a de la lucha de clases, que cobra valoraciones especiales cuando desde la otra trinchera, la no antrpica, la artillera est" dirigida a la bsqueda del encogimiento del "mbito sub(etivo de la proteccin del traba(ador y por ello es de la esencia del planteamiento b"sico del nuevo 'erecho del &raba(o, reto del siglo ))1% El primer escenario de esa confrontacin se centra en la revisin de la estructura de la relacin de traba(o, entendiendo por esta, como dice el maestro -ario 'e La ,ueva *una situaci$n jur%dica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestaci$n de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio ori en en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, inte rado por los principios" /nstituciones y normas de la Declaraci$n de derechos sociales, de la 1ey del 0rabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y contratos'ley y de sus normas supletorias;2% La doctrina cl"sica ha fi(ado ese cuerpo estructural sobre tres pilares fundamentales y la moderna lo haba reconocido con (ustos resquemores/ prestacin de servicio, subordinacin (urdica y remuneracin% El primero de esos elementos, que corresponde al traba(ador, se cumple con que #ste ponga a disposicin del empleador su energa de traba(o; y el tercero, de parte del empresario, que es la obligacin del pago del salario% ,uando el traba(ador coloca su capacidad de traba(o a la orden del patrono, #ste tiene el derecho de utili arla; pero aun si no lo hiciere, igualmente deviene constre5ido al cumplimiento de la obligacin de remunerar% El segundo elemento, la subordinacin, se ha convertido con el e(ercicio e$eg#tico cotidiano, en el ncleo de la relacin y de su reconocimiento ha dependido la calificacin (urdica de la relacin traba(o% El elemento subordinacin crea la presuncin juris tantum de e$istencia de la relacin laboral; la prueba de su no presencia es el arma con que el patrono puede desvirtuar los efectos de la presuncin y, en consecuencia, probar el car"cter no laboral de la relacin (urdica% !or eso sobre ese concepto se gener el gran debate del siglo ))% 'e su resultado depende la fecundidad o la aride de la onda e$pansiva de la accin tuitiva del Estado% La disputa gira sobre una conceptuali acin (urdica de suprema importancia% &raba(o, en t#rminos gen#ricos es toda actividad productiva reali ada por el hombre% 4lo el
3(

Mario Ce La Cue0a. El 5uevo Derecho me-icano del Trabajo. Citado. $%g. 1";1 4+ase all entero el Captulo M4I sobre la 6elaci.n de Traba o1 p%ginas 12! a 1!:

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hombre es capa de ser traba(ador, porque el traba(o es una actividad mera y absolutamente consciente, racional% Los otros animales cumplen actividades instintivas, movidas por el instinto, no por la ra n% El traba(o de las abe(as, de las hormigas, de los castores, por hermosos que nos pare can y por la armnicamente que lo realicen, como traba(o no pasan de ser creaciones po#ticas% >oethe, que fue uno de los m"s grandes poetas de la humanidad y un hombre de ciencia de grandes facultades y e$tensa obra, dedic tanto traba(o cientfico como po#tico a la labor de las abe(as, pero las trat en planos y en consideraciones distintas y separadas; Nesodo refiri su poesa al arte del hombre para cultivarlas; Birgilio se limit al tratamiento est#tico de su integridad buclica% Esa actividad humana que llamamos traba(o cobra repercusin (urdica en dos vertientes diferenciadas% ,uando el hombre lo presta por su cuenta, para s, a su riesgo y en su nico beneficio, se denomina trabajo aut3"o(o y pertenece a una esfera de regulacin normativa de derecho privado, generalmente de ndole mercantil% ,uando lo presta por cuenta a(ena y remunerada, para un tercero que es el beneficiario y el due5o de su producto, en esa forma de traba(o que genera la plusvala, la diligencia pertenece a la rbita del derecho social, que ya conocemos como diferente al derecho pblico y al derecho privado% As concebido y para determinar su pertenencia requiere de dos condiciones b"sicas, de dos elementos de apreciacin (urdica tangible/ la a(enidad y la dependencia% La primera es el car"cter de otredad del servicio% Es otro el beneficiario% La segunda es, su concepcin cl"sica, la atadura a la direccin del empresario% ,oordinacin y supervisin del e$tra5o que paga el servicio y es propietario del producto y de la plusvala% ,omo nos lo describe Eduardo Ro(o &orrecilla desde su c"tedra de 'erecho del &raba(o en la =niversidad Autnoma de 2arcelona, Espa5a, el carcter dependiente de la prestaci$n se manifiesta en una or ani!aci$n de la actividad profesional que obli a al profesional a reali!ar su actividad con arre lo a los criterios fijados por el empleador con independencia de que la formali!aci$n jur%dica se plasmara ;;" La doctrina laboral y la (urisprudencia, ante los apuros retricos y estrat#gicos de los patronos por restringir, minar, limitar, reducir al mnimo el "mbito sub(etivo de la proteccin, de minimi ar cada ve m"s el campo de aplicacin del 'erecho del &raba(o, de e$cluir multitudinariamente a los traba(adores de los beneficios de la legislacin laboral, por un lado; y por el otro, el af"n multiplicador del mundo de los protegidos que fatiga a los traba(adores, han centrado su preocupacin en dos hechos paradigm"ticos/ a3 la reformulacin de los criterios de subordinacin, hasta hace poco slo circunscriptos a obediencia y su(ecin (urdica del traba(ador a la direccin y supervisin
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Eduardo ro o Torrecilla1 La 0ra'mentacin del trabajo por cuenta ajena. En El trabajo por cuenta ajena y sus 0ronteras. ,a o la coordinaci.n de 5ordi )gust 5uli%. Editorial ,omarzo S. L. )lbacete. (&&!. $%g. 1#

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del empleador; y b3 a la asimilacin laboral de traba(adores con prominentes rasgos de independencia funcional, pero realmente integrados al comple(o productivo de la empresa, especialmente por su cada ve m"s se5alada y visible dependencia econmica% La primera, originalmente entorpecida por el laberinto ar"cnido de (uicios empe5ados en llevar hasta la minucia sutil las consideraciones de independencia, han encontrado una va de e$pedita racionalidad en los traba(o de la C1& sobre la nueva nocin de la relacin de traba(o, que comen aron en los primeros a5os de la ltima d#cada del siglo )), cuando se propusieron la promulgacin de un ,onvenio y una Recomendacin% 1ntento que fracas al no poderse aprobar en la ,onferencia de 799G, donde figuraba como punto principal de la agenda, ni un solo artculo del ,onvenio/ pero de( un valioso acervo documental de estudios e informes de las ,omisiones y -emorias de la 4ecretara >eneral de inconmensurable valor, de manera muy especial el 1nforme B F73 titulado *La Relacin de &raba(o+, quinto punto del orden del da de la conferencia 1nternacional del &raba(o, 9JQ reunin, ;HHL; y el titulado *El Embito de la relacin de &raba(o+% 1nforme B, quinto punto del orden del da de la ,onferencia 1nternacional del &raba(o, 97Q reunin, ;HH<, que constituyen el material de apoyo fundamental de la R 798 Recomendacin sobre la relacin de traba(o ;HHL%

9.7 La de%e"de"cia eco"3(ica co(o ele(e"to fu"da(e"tal de la relaci3" de trabajo

La esencia de esos documentos se enuncia en la mencionada Recomendacin 798, que en materia que puede considerarse vinculada a la revisin del concepto de la subordinacin, nos aporta la introduccin de la dependencia econmica del traba(ador como elemento fundamental de la determinacin de la e$istencia de la relacin de traba(o% A ese efecto e$presa que entre los indicios especficos que permitan determinar la e$istencia de una relacin de traba(o debe comprenderse como elemento fundamental, el hecho de $ue se %aga u"a re(u"eraci3" %eri3dica al trabajador & de $ue dicha re(u"eraci3" co"stitu&a la :"ica o la %ri"ci%al fue"te de i"gresos del trabajador. O esta s es un principio renovador, verdaderamente transformador, con aut#ntico "nimo de construccin del 'erecho del &raba(o sobre bases modernas% -"s que la subordinacin (urdica la e$istencia de la relacin de traba(o se funda en la dependencia econmica% Ne all la importancia del car"cter de antropa del contrato de traba(o, que ya hemos visto; es la idea de que el elemento humano del su(eto protegido est" por encima de cualquier otra consideracin de orden ob(etivo y del contenido mismo del convenio%

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!aralelamente con los traba(os de la C1&, el 1nforme 4upiot toma el problema en su (usta dimensin; afronta con car"cter el tema de la superacin de la subordinacin (urdica y dedica un espacio muy importante de su primer ,aptulo, denominado *&raba(o y !oder !oltico+ al tema de su ampliacin% En este sentido e$presa/ 1a tendencia eneral de la jurisprudencia, al menos en los ltimos a,os, ha sido evitar que la autonom%a de que o!an al unos trabajadores en la ejecuci$n de su trabajo permita e#cluirlos del campo de aplicaci$n del Derecho del trabajo" Esta pol%tica jurisprudencial ha llevado a una evoluci$n de la noci$n jur%dica de subordinaci$n" Esta ya no resulta, nicamente, de la sumisi$n a unas $rdenes de ejecuci$n propiamente dicha del trabajo, sino tambi(n de la inte raci$n del trabajador en una or ani!aci$n colectiva del trabajo dise,ada por y para otros y asume la idea de su superacin con idea de la dependencia econmica% En tal sentido, dice/ May autores que proponen, en primer lu ar, sustituir el criterio de subordinacin jurdica por el de dependencia econmica" Es una idea que ya se hab%a lan!ado en los or% enes del Derecho del 0rabajo y la 2e uridad 2ocial <p" ej" Derecho social en el sentido franc(s3 en varios pa%ses europeos" El problema ya consist%a en aquel entonces en hacer coincidir el campo de aplicaci$n de Derecho social con la realidad de la necesidad de protecci$n" esde esta perspectiva, la sumisin t-cnica a las rdenes de otro en la ejecucin del trabajo importa menos que el !ec!o de depender de otro para ganarse el sustento" Este criterio de dependencia econ$mica habr%a podido conducir a ampliar el campo de aplicaci$n del Derecho social a todos aquellos que ocupan la posici$n de parte d(bil de una relaci$n laboral";8 <los destacados en ne rillas son m%os3" ,omentando la repercusin de esta tesis en el orbe (urisdiccional, doctrinario y normativo, el 1nforme 4upiot, nos informa que * en 5lemania es donde este debate parece ms elaborado" Dna parte de la doctrina parece ampliar la noci$n de trabajo por cuenta ajena, para yu ular las huidas del Derecho del trabajo" Esta tesis ha sido defendida, en particular, por el profesor Golf HanN, para quien la sumisi$n a $rdenes ya no se puede considerar como el elemento caracter%stico del asalariado" 1a necesidad de protecci$n no est vinculada, se n esta tesis, a esa sujeci$n, sino al hecho de depender econ$micamente de un solo empresario" ;3#

In?orme Supiot1 en la edici.n espaBola con el ttulo de Trabajo y Empleo. Trans0ormaciones del trabajo y 0uturo del Derecho del trabajo en Europa. Editorial Tirant lo ,lanch. 4alencia. EspaBa. 1!!!. $%gs. #"';(.
3;

Idem. $%g. ;3. La in?luencia y la autoridad intelectual del pro?esor 6ol? Ian* se eGtiende a toda Europa y comienza a conocerse con inter+s en )m+rica a tra0+s de las traducciones de algunas de sus obras al espaBol y al portugu+sN pero en )lemania1 concretamente en el Tribunal laboral de )pelaciones de Colonia1 su pensamiento se aplica como normati0o alterno.

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El doctor Cscar Nern"nde Elvare , el m"s reconocido de los (uristas vene olanos contempor"neos, se plantea el tema de la revisin del concepto de subordinacin especialmente frente a los nuevos avances tecnolgicos% 4u opinin, e$puesta antes de los traba(os de la Crgani acin 1nternacional del &raba(o y de la ,omisin de E$pertos de la =nin Europea <L; sostiene ideas muy importantes para nuestro estudio que conservan actualidad, aun sin entrar en la sustitucin de la subordinacin por dependencia econmica, s demuestran cmo las nuevas formas de desarrollo tecnolgico que conducen a la prestacin de servicio a distancia de(an claro la debilidad doctrinaria de la subordinacin (urdica como idea central del contrato y de la relacin de traba(o y despe(a el camino para entender la tesis alemana de la integracin como instrumento del proceso de amplitud del "mbito sub(etivo del 'erecho del traba(o% 'ice Nern"nde Elvare que la determinaci$n de la subordinaci$n no podr apoyarse fundamentalmente en hechos tales como la obli aci$n de cumplir horarios previamente establecidos por el patrono y de prestar servicios en la sede de la empresa y atendiendo las $rdenes e instrucciones emitidas por la misma a trav(s de capataces o supervisores% ,onsidera que *la influencia del cambio tecnol$ ico se hace sentir, pues, sobre el concepto de subordinaci$n, el cual, como consecuencia de las nuevas formas y condiciones de trabajo, adquiere matices diferentes a los tradicionales ;A =n elemento muy importante consagra el contenido de la Recomendacin 798 cuando el literal b3 de su numeral 7<, al recomendar que los Estados -iembros deber%an considerar la posibilidad de definir en su le islaci$n, o por otros medios, indicios espec%ficos que permitan determinar la e#istencia de una relaci$n de trabajo" Entre esos indicios podr%an fi urar los si uientes+ & b3 El hecho de que se pa a una remuneraci$n peri$dica al trabajador4 de que dic!a remuneracin constituye la nica o la principal fuente de ingresos del trabajado r4 de que incluye pa os en especie tales como alimentaci$n, vivienda, transporte, u otros4 de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales4 de que la parte que solicita el trabajo pa a los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo4 el hecho de que no e#isten ries os financieros para el trabajador" Flos destacados en negrillas son mos3

3:

Fscar Hern%ndez Ol0arez. La 0le-ibilidad del Derecho del Trabajo (traba o de incorporaci.n a la )cademia de ciencias $olticas y SocialesK en La 0le-ibili(acin del trabajo. Dn estudio internacional. Citado1 $%gs.((;'
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Ibidem

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!or otra parte, la R 798 nos aporta en la tnica de la ampliacin del "mbito sub(etivo de la relacin de traba(o todo un amplio repertorio de elementos determinantes de la e$istencia de esta, asumiendo la tesis del ha de indicios, que, por cierto, la nueva (urisprudencia de la 4ala de ,asacin 4ocial del &4: cita como sinnimo del test de laboralidad, cuando en realidad son diferentes% Este ltimo es de car"cter restrictivo, porque es un instrumento de defensa del empleador, sobre quien pesa el onus probandi, dot"ndole de elementos f"cticos para que pueda, en fase probatoria, desvirtuar la presuncin de laboralidad que el artculo LJ de la Ley Crg"nica del &raba(o otorga a la prestacin de servicio% El ha de indicios, por el contrario es el acervo del traba(ador para acentuar el car"cter indubitable de la relacin de traba(o% El test es el hecho que niega la e$istencia; el ha indicio es el acopio positivo que la afirma% Adem"s el primero parte de una presuncin, que es el racionamiento que se deriva de un hecho cierto, de indubitable e$istencia; el indicio es un hecho simplemente conocido que permite derivar comprensin de la e$istencia% Adem"s, el punto 7<, literal a3 de la R 798 nos presenta en toda su e$tensin el comple(o (urdico del ha de indicios como me(or au$iliar de la e$pansin del "mbito sub(etivo de la relacin de traba(o% * entre los hechos que integran ese mano(o de sntomas indiciarios muestra los siguientes/ a3 el hecho de que el traba(o se reali a segn las instrucciones y ba(o el control de otra persona; es decir, en las condiciones cl"sicas de la subordinacin (urdica; b3 que la prestacin de servicio implica la integracin del traba(ador en la organi acin de la empresa; que es la aplicacin de la llamada doctrina alemana de la integracin, mediante la cual, aun a distancia, el traba(ador tiene todas las caractersticas de un integrante del personal activo de la empresa; c3 que la labor es efectuada nica o principalmente en beneficio de otra persona; que es la figura de la a(enidad y lo que la distingue del traba(o autnomo; d3 que el traba(o debe ser e(ecutado personalmente por el traba(ador; que nos revela la propiedad de intuitu personae del contrato de traba(o/ es decir la propiedad que hemos admitido como el car"cter de la antropa unilateral de que est" dotada la relacin de traba(o; e3 que el traba(o se reali a dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el traba(o; que son tambi#n e$presiones de la figura cl"sica de la subordinacin (urdica que, como hemos dicho, no se e$tingue totalmente, sino que se complementa con todos estos elementos; f3 que el traba(o sea de cierta duracin y tiene cierta continuidad; esta es una consideracin restrictiva, pero de singular importancia; porque, por mucho que estiremos las dimensiones de su "mbito sub(etivo, no podemos e$tenderlas hasta las manifestaciones de la prestacin de servicios espont"neas, circunstanciales, discontinuas; g3 las tareas que requieren la disponibilidad del traba(ador; y esto es tambi#n muy significativo, porque se refiere a un concepto esencial de la modernidad de la teora de la relacin de traba(o, que se

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e$plica en el sentido de que la obligacin originaria del traba(ador no es la de prestar servicio, sino de poner a disposicin del empleador su capacidad de cumplirlo, su aptitud para el traba(o% 4lo cuando el patrono e(erce el derecho a utili ar esa energa puesta a su discrecionalidad, el traba(ador deviene obligado a traba(ar% Eso es lo que no han querido entender los que todava no comprenden la teora general de la permanencia y, en consecuencia, de la estabilidad en el empleo; h3 que el cumplimiento de la actividad ob(eto de la relacin implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere y se beneficia del traba(o% Estos elementos constituyen el instrumental e$eg#tico del ha de indicios, que en la esfera de la moderna laboralidad cobra nuevas vivencias, porque en el derecho comn y, en especial en el 'erecho penal, para que surtan plena prueba los indicios deben ser al menos dos o uno adminiculado a otro hecho probado% En la doctrina laboral predomina la tesis de que uno solo de estos indicios puede determinar la conviccin del (ue en el sentido de que se est" en presencia de la una relacin de naturale a laboral, planteamiento doctrinario y (urisprudencial que confirma la Recomendacin 798, cuando su literal del numeral 77 insta a los Estados -iembros a consa rar una presunci$n le al de la e#istencia de una relaci$n de trabajo cuando se dan uno o varios indicios " En ese orden de ideas, 1nforme 4upiot es absolutamente coincidente con la Recomendacin 798; as dice/ &la t(cnica llamada del ha! de indicios que se ha convertido en una caracter%stica comn del Derecho del trabajo en los pa%ses europeos" Dicha t(cnica no consiste en verificar que todos los indicios se encuentran en la situaci$n anali!ada, sino, por el contrario, en inducir de la uni$n de varios de ellos la e#istencia de un v%nculo de subordinaci$n <8% O a la dependencia econmica la caracteri a, siguiendo la (urisprudencia alemana, con los siguientes elementos/ trabajo personalmente, sin ayuda de colaboradores4 trabajo reali!ado por cuenta de un solo empresario, trabajo reali!ado bsicamente sin capitales propios4 trabajo inte rado en una or ani!aci$n ajena;7

;.7 La laboralidad i"tegral

En este propsito de e$pansin del "mbito sub(etivo de la relacin de traba(o ha surgido un tercer planteamiento que, a mi (uicio, es el m"s novedoso, m"s atractivo,
3"

Traba o y empleo. Citado. $%g#2. Ibidem. $%g. ;3

3!

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m"s trascendente y el que mayores contribuciones puede aportar al tema% Es el que yo he denominado la tesis de la laboralidad integral y consiste en considerar que todo traba(ador que preste servicio en condiciones de a(enidad, en beneficio de otro, independiente de la naturale a (urdica de la relacin y sin que la misma resulte afectada, tiene derecho a disfrutar de los mismos beneficios sociales que los traba(adores dependientes que laboran ba(o la figura de la relacin de traba(o% 6o se trata de considerarlos su(etos de la relacin de traba(o, sino beneficiarios de los mismos derechos y garantas sociales que corresponden a los asalariados% Esta es la teora que encontramos en la formulacin de la '.esolucin del /arlamento europeo de "" de julio de %001 sobre la .eforma del erec!o 2aboral ante los retos del siglo 334, cuya resolucin 6K 7 plantea/ 5co e con satisfacci$n un nuevo planteamiento del Derecho 1aboral que aspire a cubrir a todos los trabajadores, independiente de su situaci$n contractual+% Oo hice un planteamiento similar hace cuarenta y dos a5os, que no fue entendida en la Bene uela de 79LG, considerada radical y de peligrosas repercusiones, atentatorias contra el equilibrio social que caracteri aba al llamado Estado de 2ienestar% Ahora, el prominente maestro (uslaboralista espa5ol Luis Enrique 'e La Billa >il, al comentar el planteamiento de lla Resolucin del !arlamento Europeo, dice/ 1a propuesta puede entenderse, en primer lu ar, bajo la inteli encia de que en esa ampliaci$n quedarn re ulados todos los contratos de trabajo, los actualmente incluidos en el ordenamiento laboral y los que, por unas u otras ra!ones Oecon$micas, sociales, pol%ticas o de oportunidad, simplementeO se e#cluyen del mismo aunque cumplan los presupuestos de ajenidad y dependencia" 9ero tambi(n el pasaje presta claves para lle ar mucho ms all, si se interpreta que el t(rmino PtrabajadoresQ que utili!a el documento hay que entenderlo en una acepci$n descriptiva y no jur%dica, equivalente a la persona que reali!a un trabajo y, por tanto, cualquier trabajo, lo que concordar%a con la interpreta' ci$n af%n de la e#presi$n utili!ada en el mismo pasaje, la que parece prescindir del r( i' men en el que se desarrolle el trabajo, al a,adir """ Pindependientemente de su situaci$n contractualQ" Dn nuevo derecho como el a veces acariciado por la doctrina de distintas (pocas pasadas <9hilipp 1otmar en 5lemania, 9aul Durand en Krancia, Caspar Iay$n en Espa,a, etc"3, aunque nunca con la suficiente concreci$n ni uniformidad entre s%, derecho cuyas normas prote er%an a los actuales trabajadores, a los aut$nomos, a los funcionarios, a los profesionales libres, a los comerciantes, y a cualesquiera otros supuestos que no queden ya dentro de las cate or%as enunciadas" -antengo diferencias considerables con otros de los criterios e$puestos por el insigne maestro espa5ol, en su ensayo titulado *4obre la Reforma del 'erecho del &raba(o en la =nin Europea+, porque 'e La Billa, en ese documento, que ba(amos de la p"gina

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Peb, es un equilibrista que cree que la idea del 'erecho del traba(o como derecho de los traba(adores es una tesis superada, sustituida por una idlica relacin que de(ara atr"s las diferencias sociales y la lucha de clases y patronos y traba(adores comparten ahora un confite con el sano sentido de igualdad a la hora de negociar; pero comparto la idea que acabo de transcribir; creo que los p"rrafos transcritos de su ensayo, recogen el verdadero sentido de propuesta del !arlamento Europeo y hace bien 'e La Billa en destacar que la tesis no era desconocida por la cultura laboral del vie(o continente y que ya hubiere sido navegada en ella abordo del pensamiento de algunos de los m"s grandes laboralistas de todas #pocas, como Lotmar, 'urand y 2ayn ,hacn% !ara ser honesto en las citas del profesor 'e La Billa, no puedo silenciar las dudas que tiene en cuanto al alcance de la conclusin 6K 7 de la Resolucin; porque cree que la misma pudiere diluirse en una aparente contradiccin con la propuesta 6K J% Al respecto el maestro dice/ *2in embar o, esta interpretaci$n no parece ser veros%mil porque no concuerda con el pasaje que contiene la conclusi$n quinta, que precisamente alude a las prioridades para una reforma del Derecho laboral en los Esta ' dos Biembros, citando e#presamente la que consiste""" en clarificar el marco del trabajo dependiente y la !ona ris e#istente entre los trabajadores aut$nomos y los trabajadores con una relaci$n laboral dependiente" 9orque esa delimitaci$n que es necesariamente previa en un derecho del trabajo que manten a sus fronteras actuales, pasar%a a ser irrelevante en ese impreciso nuevo derecho de la actividad profesional + Oo creo que esas dudas son infundadas e infiero que ello se debe a que 'e La Billa est" tomando el t#rmino * ona gris+ en el conte$to de su utili acin para dilucidar vacilaciones que surgen al tratar de distinguir relaciones de car"cter laboral con relaciones de otra naturale a, generalmente mercantiles o civiles; la Resolucin del !arlamento Europeo la est" mane(ando en el sentido de distinguir entre el traba(o dependiente, en cuyo caso no hay duda de su ubicacin en el "mbito de la relacin laboral, y el traba(o autnomo, al cual pretende e$tender la proteccin del 'erecho del &raba(o, sin e$cluir su naturale a original% Es lo que entendemos de la conclusin J, que te$tualmente dice/ *.onsidera que entre las prioridades para una reforma del Derecho laboral en los Estados Biembros se encuentran+ a3 facilitar la transici$n entre diversas situaciones de empleo y desempleo4 b3 ase urar una protecci$n adecuada a los trabajadores con formas at%picas de empleo4 c3 clarificar el trabajo dependiente y la *ona gris e5istente entre los trabajadores autnomos y los trabajadores con una relacin dependiente4 combatir el trabajo no declarado <los destacados en ne rillas y subrayados son m%os3" 6o se puede negar que siempre e$istir"n sutile as al tratar de dilucidar los campos de actuacin de ambas figuras; accin de deslinde que debe

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resolverse siempre teniendo en cuenta los principios generales del 'erecho del &raba(o, especficamente el principio pro operario, que son tambi#n orientacin de la Resolucin del !arlamento Europeo, favoreciendo, en lo posible, la opcin del traba(o dependiente; pero propendiendo a las frmulas de e$tensin factible de beneficios laborales a los del otro lado de la cerca divisoria, los traba(adores autnomos

<.7 La estabilidad e" el e(%leo= recu%eraci3" de u" %ri"ci%io

'e esa manera titula un denso ensayo (urdico el gran maestro espa5ol 'on Alfredo -ontoya -elgar, ,atedr"tico y 'irector del 'epartamento de 'erecho del &raba(o y de la 4eguridad 4ocial de la =niversidad ,omplutense de -adrid, y si en algn lugar del planeta una e$presin como esa tiene sentido y actualidad es en Bene uela; porque en ninguna parte se han alcan ado m"s altas recepciones constitucionales del principio y en ninguna otra se le ha destro ado tan impunemente% Lo grave es que ese destro o, esa destruccin, ese estrago, no ha sido el resultado de una guerra, de una confrontacin de ideas, de un debate de altura donde se hayan e$puesto con claridad pensamientos que puedan afanarse de un triunfo honroso/ ha sido producto de la coincidencia confusa del abuso de posiciones de poder econmico y la incomprensin, la lasitud y la complicidad de la (urisprudencia% 'e manera que entre nosotros han andado en distintos caminos unas concepciones modernas, para cada una de sus #pocas, de las ,onstituciones de la Repblica de 79@G, 79L7 y, sobre todo, la vigorosa y vibrante de 7999, que van hacia adelante, con cara al hori onte; y los harapos, los gui5apos, los andra(os, que ha de(ado la inconsecuencia (urisprudencial, que desandan en las rutas del regreso hacia los regmenes quiritarios de los cdigos civiles del siglo )1), donde campea lo que Antonio 2aylos y :orge !#re Rey llaman la violencia del poder privado% 'e modo que la reforma laboral integral es la nica posibilidad de rescate de ese ultra(ado pasa(ero, hasta ahora sin destino, que es la estabilidad en el empleo en la realidad (urdica del pas% 1nicia su ensayo el maestro -ontoya -elgar con la siguiente afirmacin/ * 1a estabilidad de los trabajadores en sus empleos es un principio dotado de doble proyecci$n+ de una parte, posee una proyecci$n eminentemente social, que se refiere al inter(s del trabajador a permanecer vinculado a la empresa <inter(s obvio puesto que el trabajo es medio de vida y veh%culo de inserci$n social de quienes lo prestan3, y, de otro lado, una proyecci$n eminentemente econ$mico'productiva, que se refiere al inter(s del em' presario en adaptar el volumen y la duraci$n del trabajo a las necesidades productivas,

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or ani!ativas o de otra %ndole, de la empresa8L; que se corresponde e$actamente con lo que yo he venido sosteniendo en mi obra sobre la estabilidad desde 79L9 @7; pero es lo que no han entendido los detractores del principio% La doctrina moderna distingue entre estabilidad en el traba(o y estabilidad en el empleo% !or la primera, tambi#n llamada estabilidad en la actividad, entiende, como lo e$plica :orge !#re Rey, un sistema (urdico * que se plantee ms all de las fronteras del trabajo dependiente y por cuenta ajena, quedando referida al trabajo sin adjetivos, es decir, que no se constri,e a la prestaci$n del trabajo dependiente y por cuenta ajena, sino tambi(n a otras formas como se,aladamente el trabajo aut$nomo e, incluso, a per%odos donde no hay una prestaci$n de trabajo activo, sino lo contrario, per%odos de inactividad dedicados sobre todo a la formaci$n del trabajador 82 La estabilidad en el empleo, es la garanta de la permanencia, as de sencillo, que se plantea sobre dos consideraciones b"sicas/ * duraci$n+ y *se uridad@<% El traba(o de efectos (urdicos como traba(o dependiente, cumplido en condiciones de a(enidad, reviste dos modalidades/ *permanencia+ y transitoriedad" &raba(o permanente es aquel que se presta para cumplir los ob(etivos de la empresa y se reali a en forma normal, regular, continua, ordinaria; el traba(o transitorio tiene dos formas primarias/ la primera tiene origen en la voluntad de las partes, las cuales, con las limitaciones que la ley establece, fi(an libremente la terminacin de la relacin de traba(o; bien por acuerdo, que son las modalidades conocidas como traba(o por tiempo determinado y para una obra determinada; y, en segundo lugar por la naturale a del servicio prestado y se caracteri a porque le falta una de las dos condiciones de la permanencia/ 4i el traba(o se reali a para cumplir el ob(etivo de la empresa, pero no se presta en forma ordinaria, normal, regular, nos encontramos con el traba(o eventual; si, por el contrario, el traba(o se presta no para cumplir el fin especfico de la empresa, aunque estuviere estrechamente vinculado a #l; pero en el momento de prestarse tiene las
Alfredo -ontoya -elgar Estabilidad en el empleo , recuperaci$n de un principio Bersin actuali ada y revisada del estudio del autor Estabilidad en el empleo y nuevas propuestas de fomento de la contrataci$n indefinida, 'ocumentacin Laboral, 7999, nY J8%
#&

#1

)ntonio Espinoza $rieto. Estabilidad en el Trabajo. Imprenta Due0a. Caracas. 1!:!. $%g. 3:
#(

5orge $+rez 6ey. Estabilidad en el empleo. Editorial Trotta. Madrid (&&# . $%g. ((

#3

$ara di?erencias sem%nticas entre estabilidad en el empleo1 estabilidad en el cargo1 estabilidad en la empresa y estabilidad en el traba o1 0+ase 5orge $+rez 6ey. Estabilidad en el empleo% Citado $%gs (&'(#

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caractersticas y pareciera celebrarse con normalidad, regularidad y ordinariedad, estaremos frente a la forma de traba(o ocasional% E$isten adem"s formas de traba(o intermitente, que por lo prolongado y por sus peridicas recurrencias, participan por igual de caractersticas de la permanencia y de la transitoriedad y, por ello, han recibido diferente trato en la normativa y en la contratacin, como es el caso del llamado traba(o cclico o de temporada% 4lo el traba(o permanente es suceptible de go ar de la garanta de estabilidad y, por e$tensin, se ha logrado llevar esta hasta el traba(o cclico, mediante la ficcin de lo que yo he llamado la suspensin institucional de la relacin de traba(o; pero el traba(o transitorio y algunas modalidades y circunstancias del traba(o permanente, que por ra ones ob(etivas, relativas a las condiciones econmicas o t#cnicas de la empresa fueren ra onablemente e$cluidas del beneficio, as como algunas de orden sub(etivo vinculadas a la capacidad menguante del trabador; no es posible de(arlas desamparadas ante la violencia del poder privado y se hace necesario poner lmites a la facultad de despido ad ntum en beneficio de esos traba(adores no cubiertos por la egla general de la estabilidad% !or esa ra n (urdica, de absoluta construccin t#cnica y obedeciendo a las m"s modernas concepciones doctrinarias, nuestro ,onstituyente consagr en el artculo 9< de la ,onstitucin la frase y dispondr lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado" 6o puede caber duda para un int#rprete, medianamente informado de la teora general de la estabilidad, de que se est" refiriendo a aquellos casos donde el despido, aun siendo no (ustificado por la ta$atividad, est" autori ado; pero debe ser sometido a limitaciones de orden legal para que no se desborde la violencia% 6o puede pensarse de otra manera, porque el encabe amiento del artculo dice+ 1a ley aranti!ar la estabilidad en el trabajo" Es una garanta constitucional que se aplica Za qui#nes[ A los que tienen derecho a la estabilidad, que son los traba(adores permanentes que no hubieren sido e$ceptuados legalmente% O no puede haber duda alguna de que la estabilidad que se garanti a es la corrientemente llamada estabilidad absoluta, que es la que resuelve la in(usticia del despido con su nulidad y con la restitucin de la situacin (urdica constitucional infringida; es decir, con el restablecimiento de la relacin de traba(o quebrantada ilcitamente; y no puede haberla, porque la parte final del artculo dice/ * 1os despidos contrarios a esta .onstituci$n son nulos+% ,on lo cual ratifica lo ya establecido en forma gen#rica por los artculos ;J y 89, numeral @% El absurdo viene por la interpretacin de la Ley Crg"nica del &raba(o, que al considerar (ustificado slo al despido fundado en las causales de su artculo 7H;, que son todas

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e$plicadas por ra ones de la conducta del traba(ador, de(a en el campo del despido in(ustificado a aquellos que tienen su fundamento en ra ones ob(etivas de orden econmico o t#cnico de la empresa y en consideraciones sub(etivas de la incapacidad sobrevenida del traba(ador, que son de la esencia de lo que hemos llamado el despido socialmente (ustificado, como hemos dicho antes% La nica oportunidad que tiene entonces el Estado democr"tico vene olano para corregir esas anomalas legales y (urisprudenciales que atentan contra el espritu, propsito y ra n de la ,onstitucin, es esta de la reforma laboral, y debe hacerlo consagrando en forma clara e inequvoca la voluntad de hacer realidad el ttulo del ensayo de -ontoya -elgar/ rescatar el principio de la estabilidad en el empleo% El principio de la estabilidad en el empleo marcha sobre dos rieles muy slidos/ el primero es la figura del contrato de traba(o por tiempo indeterminado; y el segundo, la lucha contra el despido in(usto, que se funda sobre el concepto b"sico de la causalidad% La legislacin vene olana tradicionalmente ha funcionado sobre la relacin de tiempo indeterminado como la regla general de la contratacin laboral, respondiendo a lo que fue la regla de oro del estado de bienestar, que se e$presaba, incluso, en la presuncin de indeterminacin temporal en toda contrato de traba(o donde no se e$presara lo contrario; pero a nivel universal ese fue el frente de batalla e$quisito de la fle$ibili acin y el primero que se abri en su estrategia desreguladora% 6uestra legislacin, en ese terreno, afortunadamente sobrevivi inclume ante la avalancha neoliberal y el artculo G< de la Ley Crg"nica del &raba(o sigui prescribiendo que El contrato de trabajo se considerar celebrado por tiempo indeterminado cuando no apare!ca e#presada la voluntad de las partes, en forma inequ%voca, de vincularse s$lo con ocasi$n de una obra determinada o por tiempo determinado +; pero no sucedi lo mismo en Europa y en Am#rica Latina, donde, como en la ,anaima salva(e de Rmulo >allegos * clav$ la violencia sus hito funestos+% En un ensayo de e$cepcional contenido, titulado El principio de la estabilidad en el empleo+ crisis y claves para su recuperaci$n, el profesor 0austino ,avas -artne , catedr"tico de la =niversidad de -urcia, nos aporta datos muy importante sobre la situacin en Espa5a, posiblemente la m"s afectada por esa fase de la fle$ibili acin% Al respecto nos dice/ *la situaci$n del mercado de trabajo espa,ol re istra un e#cesivo nmero de trabajadores temporales )el ;L,,>R al concluir el a,o 2LL;' la tasa de temporalidad ms alta de los pa%ses que componen la .omunidad Europea" O lo que es m"s grave, porque afecta al conglomerado m"s d#bil de asalariado/ * la tendencia a la temporalidad est, adems, estrechamente vinculada con la edad <apro#imadamente

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un >-R de los j$venes entre 6- y 28 a,os posee un empleo temporal3 y con el se#o <en el a,o 2LL;, un 2>,>R de los hombres asalariados frente a un ;;,-R de las mujeres celebraron contratos de duraci$n determinada3 88" La generali acin de la contratacin a tiempo indefinido es la primera manifestacin de la idea de la permanencia garanti ada del traba(ador; es la primera nocin de la estabilidad en el empleo% En consecuencia, por argumento en contrario, la conversin de la temporalidad, del contrato por tiempo determinado en la regla general y el de tiempo indefinido en la e$cepcin, es el primer golpe contra la estabilidad% 'e all que la primera accin del rescate del principio de la estabilidad del empleo, en aquellos pases que sucumbieron a la inversin, es restituir el primordial de la contratacin por tiempo indefinido y, en las legislaciones como la nuestra, donde se mantuvo la regla de la presuncin de nuestro artculo G< LC&, la primera funcin es su preservacin; porque si sobrevivi a la avalancha desreguladora no podemos permitir el espect"culo del n"ufrago que se ahog en la orilla% ,omo dice :orge !#re Rey limitada, por tanto, la libre rescisi$n empresarial del contrato de trabajo concertado sin una duraci$n determinada, la estabilidad se ampl%a a nuevas fronteras para conformar su noci$n ms acabada8-" O es por, eso que la llamada reforma laboral espa5ola comien a y subraya el #nfasis poltico en la lucha contra la temporalidad @L, destacando el ob(etivo de alcan ar un mayor nivel de estabilidad en el empleo en cone$in con las aspiraciones de crecimiento econmico dentro de un "mbito de cohesin social% 6osotros estamos en un grado de mayor sustento (urdico que los espa5oles para afrontar una tarea seme(ante, por el piso ideolgico que representa la ,onstitucin de 7999% Los espa5oles debieron recurrir a grandes acuerdos intersectoriales, que en Bene uela fracasaron con la triste e$periencia de la tripartita de 799G% En Espa5a se suscribe por las principales centrales sindicales y patronales y el gobierno, el 8 de (ulio de ;HH@, la 'eclaracin para el 'i"logo 4ocial, que se publicita con el nombre de *,ompetitividad, Empleo Estable y ,ohesin 4ocial+% La cual al no tener es sustento constitucional va lograr aceptacin y aplicacin pr"ctica a trav#s de la contratacin colectiva y de la (urisprudencia que lo entiende como fuente de derecho; pero el 9 de mayo de ;HHL se firma por los mismos actores sociales el Acuerdo para la -e(ora del
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0austino ,avas -artne %% El principio de la estabilidad en el empleo+ crisis y claves para su recuperaci$n, que lleva un subttulo alegrico; 1a reforma estatutaria de 67=8 y la estabilidad en el empleo+ el fin del principio o el principio del fin" Lo ba(amos de la p"gina Peb
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5oa<un $+rez 6ey. Estabilidad en el empleo. Citado1 $%g. 33

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$ara comprender enteramente la importancia de esa re?orma laboral espaBola1 recomiendo la lectura del libro& 2e0orma Laboral de 9**.. Editorial LeG Do0a 1P edici.n Hhay ediciones posteriores con mismo teGtoK <ue re@ne traba os de doce especialistas

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,recimiento y el Empleo FA-,E3, que va a tomar cuerpo como esencia del Real 'ecreto Ley JT ;HHL de 9 de (unio ;HHL, con lo cual s a tomar un sustento normativo muy importante, que tiene como primer ob(etivo restablecer la primordialidad de la contratacin por tiempo indefinido y emprende sus esfuer os con la poltica por la limitacin de la contratacin a tiempo determinado y la sustitucin de contratos temporales por empleos estables% ,reo que hay mucho de ense5an a en ese arro(o legislativo, para nuestra voluntad de restitucin del principio de la estabilidad en el empleo% AR=\ La reforma laboral sobre este aspecto fundamental de la estabilidad en el empleo debe conceder especialsima importancia al aspecto ad(etivo, porque la primera sirte infranqueable que ha encontrado nuestro sistema constitucional de estabilidad es el procedimiento que contempla la Ley Crg"nica !rocesal del &raba(o, que incurri en el error de aplicar a un principio como el de la estabilidad en el empleo, que es una garanta constitucional y, en consecuencia, de efecto amparal, el r#gimen procesal del (uicio ordinario laboral , cuya duracin ya est" en el orden de por lo menos dieciocho meses% Ese es el taln de Aquiles de nuestro moderno instrumento procesal del traba(o, que requiere la m"s urgente reforma% =n procedimiento de estabilidad en el empleo, donde lo nico que se discute es la calificacin del acto unilateral del patrono de e$tincin de la relacin de traba(o, salvo en los casos complicados de delitos contra la propiedad perpetrados con recursos tecnolgicos, como en los delitos bancarios, que requieren sofisticados mecanismos de e$perticia, no debera durar m"s de quince das h"biles, incluidos el perodo de conciliacin% Al lado de este aspecto se encuentra el de la poltica de los sucesivos decretos temporales de inamovilidad, que confunden a #sta con la estabilidad y complican su aplicacin con la insuficiencia manifiesta de los organismos de la administracin laboral para afrontar la tarea y por la inhabilidad legal para la e(ecucin de sus propios actos de efectos sub(etivos% Esta poltica de decretos de inamovilidad quiso solidificarse y consolidarse con la que fue el intento de Ley Crg"nica de Estabilidad Laboral, afortunadamente abortada% Esto nos coloca ante uno de los problemas de mayor relevancia terica y pr"ctica de la doctrina general de la estabilidad en el empleo, que es la de e(ecucin de la orden de reenganche; porque, en primer lugar, los primeros enemigos de la estabilidad pretendieron pulveri arla con el argumento vil de la imposibilidad de e(ecucin, porque una orden de restitucin del traba(ador en su empleo conllevaba el cumplimiento

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compulsivo de una obligacin de hacer, de imposible reali acin directa y solo factible de e(ecucin por equivalentes; es decir por el pago de una indemni acin material por el da5o de su ine(ecucin; teora que ya no tiene cabida ni siquiera en el propio 'erecho ,ivil, donde son muchos los casos en que el incumplimiento de un obligacin de hacer por parte del deudor se resuelve con la autori acin (udicial al acreedor para e(ecutarla por s mismo a e$pensas del deudor% !ero en materia laboral no es necesario recurrir al socorro de mecanismos civiles% El problema se resuelve con una simple aplicacin de la concepcin moderna de la relacin de traba(o, mediante la cual el traba(ador cumple con su obligacin contractual con slo poner a disposicin del patrono su energa de traba(o, de manera que es un derecho del patrono utili arla o no 'e esta forma, la e(ecucin de una orden de reenganche, que lo es de restitucin de la situacin (urdica infringida; o sea, el restablecimiento de la relacin de traba(o al estado en que se encontraba antes del acto rrito del despido in(ustificado, se cumple autom"ticamente con la constancia de que el traba(ador manifest su voluntad de estar a disposicin del patrono, con lo cual el patrono deviene obligado al pago del salario, que es la m"s tpica de las obligaciones de dar% Esa orden de restitucin debe conllevar el dispositivo de ttulo e(ecutivo para el caso de incumplimiento del patrono de su obligacin del pago del salario% El segundo pilar donde hemos cimentado la vida de la estabilidad en el empleo es la lucha contra el despido in(usto, con fundamento sobre el concepto b"sico de la causalidad% Es la confrontacin cl"sica entre el despido ad ntum, sin necesidad de (ustificacin ni de motivacin alguna, y el despido (ustificado% El primero es la ausencia total de estabilidad, el campo abierto de la violencia del poder privado, que a estas alturas veintiunescas parece imposible de concebir% El segundo, es el permetro e actuacin de las diferentes modalidades de la estabilidad en el empleo y general un amplio abanico de criterios sobre la (ustificacin% 4omeramente estudi#mosle/ a3 El llamado des%ido disci%li"ario, cuya (ustificacin se funda en faltas de conducta del traba(ador que afectan la reali acin normal de la relacin de traba(o; concepto este sobre el cual nuestra legislacin incurre en dos arcasmos/ 73 considera que el nico despido in(ustificado que e$iste es el que no est" fundado en una de las causales ta$ativamente establecidas en el artculo 7H; de la LC&% En efecto, artculo 99, dice/ 2e entender por despido la manifestaci$n de voluntad del patrono de poner fin a la relaci$n de trabajo que lo vincula a uno o ms trabajadores" 9ar rafo Snico+ El despido ser+ a3 :ustificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la 1ey4 y b) 4njustificado, cuando se reali*a sin que el trabajador !aya incurrido en causa que lo justifique " Luego en el mencionado artculo 7H;, dice/

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*2ern causas justificadas de despido los siguientes !ec!os del trabajado r& y pasa a enumerar en sucesivos literales del a3 a la (3 hechos, todos relacionados con la conducta irregular del traba(ador; el ltimo de los cuales es el abandono del traba(o, que por su enunciado gen#rico no puede quedar sin una limitacin e$eg#tica, es el nico que define mediante los tres literales del par"grafo nico, para conservar la necesaria entere a ta$ativa de la norma; porque trat"ndose de disposiciones sancionatorias no puede sustraerse a la necesidad herm#tica de la penalidad% En ningn otro artculo la LC& se5ala nuevas causales (ustificativas del despido que puedan considerarse distintas a esas de la conducta del traba(ador% ;3 el segundo arcasmo es el primitivismo de la enumeracin se5alando causales que parecen sacadas de la ,ultratumba de la esclavitud o de las servidumbres medioevales, donde el traba(ador nada m"s tena obligaciones de consideracin y respeto ine$orable, no slo al patrono sino para los miembros de su familia, con lo cual parece desconocer las ideas de la empresa en el capitalismo moderno, que proviene de la revolucin industrial y del &aylorfordismo, donde el empresario est" cada ve m"s despersonali ado% =n criterio moderno sobre el despido disciplinario tiene absoluto valor (urdico, por cuanto, como afirma Elas >on "le ?!osada -artne el incumplimiento desnaturali!a por tanto el proyecto contractual y resulta por tanto disconforme con los presupuestos que motivaron su constituci$n4 pero como #l mismo seguidamente dice * no debe ju! arse en abstracto, ya que requiere identificar los elementos que contribuyeron al desencadenamiento de la conducta inapropiada+ bsicamente las condiciones de la autor%a y la intensidad del cumplimiento contractual 8A% Lo cual nos conduce con el citado autor a la determinacin de dos elementos caracteri antes de la entidad de la transgresin/ la gravedad y la culpabilidad% El primer elemento se resuelve en la aplicaci$n de la ma nitud, volumen, entidad o importancia de la misma" 1a ravedad de la conducta, objeto de reproche, hace imposible, sin da,o para empresa, la continuaci$n de la actividad laboral, haciendo necesario el despido y tal conducta debe estar identificada con un hecho concreto suceptible de ser probado y vinculado a la ejecuci$n del contrato de trabajo8= La culpabilidad implica dos vertientes/ dolosa cuando la infraccin ha sido intencionada y es la conformadora del delito, y la culposa cuando ocurre por negligencia, ine$periencia o impericia% Ambas modalidades pueden e$istir en el ilcito (ustificante del despido; sin embargo, en el campo social el hecho debe ser verdaderamente in(ustificable, y en ese sentido la (ustificacin procede cuando no sea posible e$igir al
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Elas 8onz%lez'$osada Martnez La nocin de incumplimiento contractual 'rave y culpable. En El Cespido Cisciplinario. Citado. $%gs. 11('113
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Ibdem.

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actor otra conducta, como, por e(emplo, el caso de abandono del traba(o ante un riesgo grave, inevitable e inminente o cuando se acta ba(o una situacin psquica que afecta el discernimiento@9% =nos y otros elementos cuentan en la normatividad del Estatuto de los traba(adores, que en su artculo J@ prescribe/ * El contrato de trabajo podr e#tin uirse por decisi$n del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" El des%ido social(e"te justificado.7 4i el r#gimen de la estabilidad en el empleo se fundara e$clusivamente sobre el despido disciplinario y no se consideraran situaciones ob(etivas relativas a las condiciones econmicas y t#cnicas de la empresa, dentro de un concepto de cohesin social, no respondera a la naturale a social de estabilidad que nosotros hemos definido, que, como hemos dicho, beneficia tanto al traba(ador como al empleador; pero que, en realidad, el verdaderamente protegido es el inter#s colectivo, de manera que la teora de la posible (ustificacin del despido por ra ones econmicas y t#cnicas de la empresa, le(os de enervar el car"cter de liberador social de la estabilidad, lo confirma y afian a% Este concepto del despido socialmente responde a tesis alemana que orient la Ley de 'efensa 4ocial contra el 'espido FSsch>3 de 7H de agosto de 79J7, que nosotros acogimos ntegramente en nuestro proyecto de Ley de Estabilidad en el &raba(o% La doctrina y la legislacin alemanas formularon la teora en sentido positivo, afirmativo/ *'espido socialmente (ustificado+% 6osotros, no por af"n de presumir de originales, sino por enfati ar la consigna de lucha contra el despido in(ustificado, lo e$pusimos en sentido negativo, como tesis de recha o al despido socialmente in(ustificado% En aquella oportunidad, en la E$posicin de -otivos del !royecto e$presamos ideas que actualmente recogemos y ratificamos, por considerar que tiene plena vigencia y actualidad dentro de este proceso que se ha denominado de recuperacin del principio de la estabilidad en el empleo/ Entonces di(imos/ se considera despido socialmente injustificado todo aquel que no fuera fundamentado en al unas de las si uientes causas+ a3 faltas de conducta imputables al trabajador contempladas en el art%culo ;6 <ahora 6L23 de la 1ey del 0rabajo4 b3 deficiencias personales del trabajador que ha an ostensiblemente imposible su permanencia en la empresa4 y c3 e#i encias perentorias de orden econ$mico o t(cnico de la empresa, que ha an necesario la eliminaci$n del car o" -e es imposible no copiar la e$plicacin que la E$posicin de -otivos da del concepto y del alcance de cada una de esas modalidades del despido socialmente in(ustificado, porque ni uno solo de sus p"rrafos ha perdido actualidad y no me abstengo de sugerir
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Ibdem. $%gs. 11"'11! y nota DQ :

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su inclusin en el captulo de una normativa movida por el "nimo de recuperar el principio de la estabilidad en el empleo y desarrollarlo con el sentido moderno del nuevo 'erecho del &raba(o/ * 1as causales del primer tipo <las del despido disciplinario3 son ta#ativas y reproducen las ya tradicionales del art%culo ;6 <ahora 6L2 de la 1E03 de la 1ey del 0rabajo, ampliamente conocidas y con una rica jurisprudencia sobre la procedencia de cada una de ellas4 en cambio las del se undo y tercer tipo son enunciativas y en su aplicaci$n la jurisprudencia habr de ju ar un papel decisivo, porque se considera que tendremos un estudio casu%stico y ser el jue! quien en cada caso, determinar la procedencia4 sin embar o, la definici$n utili!a al unos t(rminos limitantes que tienden a ayudar la calificaci$n y a descartar el abusivo uso de las causales en detrimento del trabajador" 5s% por ejemplo, las deficiencias personales del trabajador deben hacer Jostensiblemente imposibleJ su permanencia en la empresa y las e#i encias de orden econ$mico o t(cnico deben ser JperentoriasJ y conducir necesariamente a la eliminaci$n del car o" En el primero de los rupos, a medida de ejemplo, podemos citar que la jurisprudencia alemana ha lle ado a admitir como valederos los casos de insuficiencia de actitudes f%sicas o mentales4 incompetencia profesional, incapacidad para adquirir la formaci$n que requiere el empleo para el cual se ha contratado y las ausencias frecuentes del trabajador en ra!$n de su estado de salud, que reducen notablemente el valor de sus servicios para la empresa4 que entendemos que en Vene!uela ser%an tambi(n aceptables" En el se undo rupo se,alar%amos las circunstancias micro y macro econ$micas que justifiquen la reducci$n del personal y la eliminaci$n de empleos y la adaptaci$n de adelantos t(cnicos que su ieran una menor ocupaci$n de mano de obra4 pero debe, adems, entenderse que el patrono ha hecho todo lo posible para evitar el despido y, de manera especial, debe haber a otado todos sus recursos en lo referente a la reducci$n de la jornada de trabajo y la eliminaci$n del trabajo de horas e#traordinarias -L" Las causas sub(etivas de deficiencias del traba(ador y las ob(etivas de necesidades de la empresa estar"n sometidas a un procedimiento administrativo previo y sumario, con cumplimiento de las reglas del debido proceso, de calificacin de las respectivas causales, iniciado por solicitud de la empresa, y en cual, por supuesto corresponder" a #sta el onus probandi de las causales y sus circunstancias% La autori acin del despido que surgiere de ese procedimiento conlleva el beneficio del traba(ador a la
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Esos teGtos y todo lo re?erente a mi $royecto de Ley de Estabilidad H1!:!K puede leerse en mi libro Proyecto de Ley de Estabilidad en el Trabajo y su E-posicin de 6otivos. Editorial Imprenta Due0a. Caracas. 1!:!. La EGposici.n de Moti0os aparece tambi+n reproducida en mi libro <ivencia de la Estabilidad en el Trabajo. Editorial ,uchi0acoa. Caracas. (&&&. $%gs. :1' "#. La Jsch8 recomiendo leer el $ar%gra?o (! de Huec*'Dipperdey. Citado. $%gs. 1"!' (&&; y Ernesto Jatz. Estabilidad en el Empleo. 6o<ue Cepalma Editorial. ,uenos )ires. 1!;2

Antonio Espino a !rieto

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indemni acin por despido que la ley estable ca para el caso de despido in(ustificado, si el traba(ador optare por su pago en lugar de la reincorporacin al traba(o% En caso de despido disciplinario el traba(ador slo tiene derecho al pago de las prestaciones sociales como derecho adquirido% 2es%ido i"directo.7 ,aptulo especial merece el caso del llamado despido indirecto, cuya interpretacin doctrinaria y (urisprudencial ha constituido en Bene uela un verdadero c"ncer contra la estabilidad% Amparado en un error de t#cnica legislativa, que incluy el despido indirecto entre las causales de retiro (ustificado, en el artculo 7H< de la LC&, diciendo 3 cualquier acto constitutivo de un despido indirecto, y luego en el par"grafo primero los hechos que constituyen el despido indirecto y en el par"grafo segundo los que no se consideran constitutivos del mismo% Esa interpretacin ha permitido a los empresarios prescindir de toda firma del despido que pueda complicarle la e$tincin de la relacin de traba(o por la interposicin de las acciones de calificacin de despido% Les basta con modificar unilateral y arbitrariamente las condiciones de traba(o para obligar al traba(ador a retirarse *(ustificadamente+ sin derecho alguno a la reposicin de la relacin de traba(o% En mi libro Despido indirecto y efectos patrimoniales del retiro , rebato esa tesis y las diecinueve opiniones m"s conocidas de la doctrina nacional que la respaldan, con las argumentaciones de la teora contempor"nea de la proposicin novatoria que nos aporta la doctrina alemana y que ha sido ampliamente desarrollada en Am#rica Latina, especialmente por la doctrina brasilera y que e$pongo en los siguientes t#rminos/ la violaci$n de las condiciones del contrato de trabajo por parte del patrono entra,a una proposici$n modificatoria del v%nculo contractual, que de ser aceptada por el trabajador, mantendr%a la relaci$n de trabajo %nte ra con las nuevas condiciones" En caso de ser recha!adas por el trabajador las propuestas novatorias, es necesario recurrir a la determinaci$n de la entidad de las proposiciones modificatorias" 2i las mismas encajan dentro de las facultades que otor a al patrono el ejercicio del ius variandi, el trabajador est obli ado a aceptarlas y su recha!o ser calificado como un retiro injustificado" 2i, por el contrario, las proposiciones envueltas en el acto modificatorio del patrono e#ceden las facultades del ius variandi, el recha!o del trabajador es le %timo y debe considerarse que es el acto abusivo del patrono la manifestaci$n de voluntad de e#tinci$n del contrato de trabajo y, por ello debe ser considerado como despido injustificado con todos sus efectos y consecuencias" Esta tesis nuestra no ha sido ni va a ser (am"s rebatida por ningn (urista nacional y algunos de los titulares de las opiniones refutadas por m han rectificado; pero lo cierto es que nuestra postura no es solamente irrebatible, sino que es la nica que compagina con la teora moderna de la estabilidad en el empleo y, por lo tanto, debe

Antonio Espino a !rieto

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ser ntegramente recogida por la reforma laboral en forma e$presa y debe desarrollarse en el sentido de que el despido indirecto es una forma tpica del despido in(ustificado y, por ello, suceptible de todas las acciones restitutorias que a #ste corresponden% En sntesis, la reforma laboral vene olana, para enca(ar dentro del concierto universal de la construccin del nuevo 'erecho del &raba(o postneoliberal y a(ustarse al proyecto progresista de la ,onstitucin de la Repblica de 7999, debe centrarse en el establecimiento de un r#gimen de estabilidad en el empleo amplio, racional, equilibrado, con verdadero sentido de cohesin social y fundado sobre las concepciones novsimas del nuevo enfoque de la relacin de traba(o que se perfila desde las sugerencias renovadoras de la *R 798 sobre la relacin de traba(o ;HHL+ de la Crgani acin 1nternacional del &raba(o% La vacilacin o la incertidumbre que artificialmente ha querido crearse con respecto a la llamada estabilidad absoluta; es decir, la que resuelve el despido improcedente con la nulidad y la restitucin del traba(ador en su empleo, no tiene asidero; despo(#monos entonces de indecisiones predeterminadas, al desarrollarla clara y efica mente en el te$to normativo; porque ella, y ninguna otra frmula, es la que interpreta el espritu del ,onstituyente de 7999, refle(ado, principalmente en los artculos 89 y 9< de la ,onstitucin de la Repblica 2olivariana de Bene uela% &engamos presente que al despido, acto discrecional y unilateral del patrono, hay que verlo con relacin a la garanta constitucional del derecho al traba(o; diramos que posiblemente sea el primer malestar que la afecta en cuanto a su eficacia y a la instrumentacin org"nica de su efectividad; en otras palabras, la eficacia y efectividad del derecho al traba(o son elementos del inter#s colectivo y de la cohesin social y estar"n vinculadas% en relacin inversamente proporcional, con la permisividad del despido% C, como dicen Antonio 2aylos y :orge !#re Rey, que desde la perspectiva social *el acto del despido se errebata a la l$ ica del clculo econ$mico y a la ret$rica or ani!ativa de la direcci$n de la empresa para situarse directamente en una dimensi$n pol%tica de un sistema democrtico basado en el reconocimiento de derechos ciudadanos que se construyen en una doble dimensi$n colectiva e individual en relaci$n con la posici$n social del trabajo asalariado -6" Es por ello por eso que ellos no han dudado en considerar que el despido, en toda su e$tensin, es enunciado de un acto de violencia antisocial, que cuando desborda los lmites de la causalidad y asume las caractersticas de la culpabilidad, es un fenmeno que preocupa la conciencia colectiva e incursiona en el campo de la penalidad laboral,
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)ntonio ,aylos y 5orge $+rez 6ey. El despido o la violencia del poder privado. Citado. $%g.

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Antonio Espino a !rieto

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cuyo su(eto activo, en t#rminos de tipicidad, es la empresa% !or eso dicen/ * la empresa, a trav(s de la privaci$n del trabajo a una persona, procede a e#pulsarla de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir, en una situaci$n compleja en que a trav(s del trabajo obtiene derechos de inte raci$n y participaci$n en la sociedad, en la cultura, en la educaci$n y en la familia" .rea una persona sin cualidad social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le dan se uridad en su vida social dependen del trabajo-2 Adem"s, la reforma debe considerar la regulacin de un sistema de estabilidad en el traba(o que prote(a al traba(ador en la procura de la continuidad de un estatus profesional m"s all" del empleo estable y de la empresa; es decir, lo que ahora, en una sem"ntica moderna llamamos estabilidad en el traba(o o en la actividad% El 1nforme 4upiot plantea la concepcin del estatuto profesional en tres planos con(ugados/ 73 *El estatuto profesional debe redefinirse de forma que arantice la continuidad de una trayectoria antes que la estabilidad de los estados <etapas3+ ;3 El estatuto profesional no debe determinarse a partir del concepto restrictivo de empleo, sino del concepto amplio de trabajo4 <3 5 este estatuto profesional ampliado le corresponden derechos de naturale!a social de distinto orden" La primera consideracin trata de la proteccin del traba(ador en las diferentes fases de transicin entre los empleos; de los derechos de reclasificacin en caso de despidos; de los cambios que plantea el paso de traba(o asalariado a autnomo; de la facilitacin del primer empleo, especialmente relacionado con las dificultades para las personas por ra ones de se$o o edad y a la relacin entre formacin y empleo, considerando la cooperacin social para el desarrollo de planes de capacitacin para el traba(o, que en Bene uela hemos ensayado con #$ito% &odo ello hace necesario la creacin de instrumentos (urdicos que garanticen la continuidad del estatuto m"s all" de las diferentes situaciones que va adoptando el traba(o y los momentos de desocupacin, integr"ndolo todo dentro de un estatuto continuado, din"mico y dial#ctico% La segunda consideracin plantea situaciones delicadas, como la de no olvidar aquellas situaciones que, sin ser especficamente laborales e$presan realidades de traba(o en condiciones de a(enidad en beneficio de otro% O hace una distincin entre traba(o y actividad% El traba(o, dice el 1nforme, * se distin ue de la actividad en que responde a una obli aci$n, voluntariamente aceptada o le almente impuesta, convenida a t%tulo oneroso o ratuito, sujeta a un estatuto o a un contrato" El trabajo se inscribe siempre en una relaci$n jur%dica" !or esas ra ones Acontina e$plicando el 1nforme 4upiot, el estatuto profesional deber" cubrir tres de los cuatro crculos del
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Ibidem. $%g. ##

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'erecho social/ derechos propios del traba(o asalariado Fel empleo3; los derechos comunes de la actividad profesional Fhigiene, seguridad, etc%3, y los derechos basados en el traba(o no profesional F* cuidado de personas, trabajo voluntario, formaci$n de uno mismo, etc",3" 4lo quedan fuera los derechos sociales universales que merecen proteccin por regulacin especfica% La tercera consideracin se plantea por el hecho de la aparicin continua y din"mica de nuevos derechos sociales especficos que se unen a los derechos sociales tradicionales% A este respecto el >rupo de E$pertos * recomienda iniciar una refle#i$n sobre la reconstrucci$n del Derecho del 0rabajo en t(rminos de distribuci$n de derec!os sociales de giro, concepto que parece apto para recuperar la e#i encia de una se uridad activa ante la incertidumbre -; ,omo se observa, estos planteamientos, que parecen ineludibles en una legislacin laboral moderna en un pas en vas de transicin hacia etapas superiores de cohesin social y de liberacin nacional, son conceptos t#cnicos, novedosos, donde no tenemos e$periencia alguna y, por ello, se nos hace necesario atender a la que pueden brindarnos otras sociedades que han profundi ado y ya practicado esquemas reali ables% !or eso nuestra idea de andar sin precipitaciones y sin asaltos en una materia que debe establecer los lmites a la improvisacin y al empirismo, que tanto da5o pueden hacer en un aspecto trascendental para la construccin de las bases hacia el socialismo% Esos son los estados de la actividad legislativa donde no podemos obviar una amplia consulta a la opinin calificada nacional y al conocimiento cientfico internacional% Estabilidad e i"a(ovilidad.7 =no de los mayores errores y, en consecuencia, el que mayores problemas ha creado a nuestro 'erecho del &raba(o, ha sido la confusin entre estabilidad laboral e inamovilidad, en la cual han incurrido no slo los poderes pblicos, especialmente la Administracin, sino incluso un nutrido grupo de la doctrina de origen acad#mico, profesional y universitario, que ha llegado hasta decir que inamovilidad es sinnimo de estabilidad absoluta, mientras el fonema estabilidad significa estabilidad relativa y, en consecuencia, la negacin de la garanta de la permanencia y la permisin de convertir la orden de reposicin de la situacin (urdica infringida por el despido in(ustificado en una indemni acin tarifada% 4e trata de dos instituciones (urdicas perfectamente diferenciadas en su contenido, origen, ob(eto, propsito, elementos sub(etivos y comportamiento a$iolgico; aun cuando estuviesen estrechamente vinculadas% Esa confusin ha sido tan grave que se
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Derecho y Empleo. Citado. $%gs. 3&"'3&!

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ha convertido en una perversin; tal ve la m"s da5ina, mal#fica y peligrosa que haya sufrido nuestra disciplina, al menos en los setenta y tres a5os que tiene de e$istencia normativa; y, por supuesto, los efectos han sido y siguen siendo verdaderamente catastrficos y han penetrado de tal manera los estratos funcinales, que la solucin slo est" en la reforma laboral% Estoy absolutamente consciente de lo que estoy planteando y lo asumo con la integridad moral de mi obra y con la entere a con que me he enfrentado a este flagelo% 4i algo, como intencin final, (ustifica la reforma es la solucin de esa eno(osa situacin% ,omencemos por recalcar los principales elementos diferenciales de ambas instituciones (urdicas, que podemos sinteti ar en los siguientes siete se5alamientos/ 73 E4&A21L1'A' es un derecho individual que ha surgido como garanta del derecho al traba(o que el Estado otorga a todos los ciudadanos, 16A-CB1L1'A' es una institucin propia del derecho colectivo del traba(o como garanta del derecho de agremiacin prodigado tambi#n constitucionalmente por el Estado ;3 E4&A21L1'A' es la garanta de la permanencia, de su empelo, siempre que no ocurra una situacin (urdica que (ustifique su despido; es una institucin de derecho individual del traba(o% 16A-CB1L1'A' garanti a, adem"s del empleo, la funcin y el sitio de actuacin del traba(ador y, por ello, #ste no puede ser trasladado a otras actividades dentro de la misma empresa ni de un sitio a otro en dependencias del mismo empleador, porque podra entra5ar una maniobra para entorpecer las actividades del sindicato o del grupo de obreros que discute un convenio colectivo de traba(o o plantea un conflicto% <3 E4&A21L1'A' no requiere sine qua non de la calificacin previa de la causa de despido% Es suficiente la garanta del pago de los salarios durante los das que el traba(ador est# inactivo como consecuencia de la orden in(usta de despido% 16A-CB1L1'A' s necesita imperiosamente el requisito previo de la calificacin de la causa que pueda generar la posibilidad del desafuero por parte del Estado que ha otorgado el privilegio colectivo @3 E4&A21L1'A' se otorga directamente al traba(ador% Es un derecho sub(etivo individual% 16A-CB1L1'A' no tiene car"cter sub(etivo% Es patrimonio del sindicato o del grupo de traba(adores que acta como coalicin dentro de las circunstancias previstas por la Ley En consecuencia, son las determinaciones del ente colectivo las que se5alar"n los traba(adores amparados por la garanta del llamado fuero sindical%

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J3 E4&A21L1'A' es el nico derecho renunciable por el traba(ador, porque su irrenunciabilidad conducira a la consagracin del traba(o for oso, condenado por todas las declaraciones universales de los derechos del hombre% 16A-CB1L1'A' es irrenunciable por parte del traba(ador y es inmanente e inseparable de la actividad gremial% L3 E4&A21L1'A' al ser acogida por el ordenamiento (urdico, es consagrada como regla general% 4obre la base del planteamiento protector podr" establecerse e$cepciones de car"cter sub(etivo y ob(etivo y limitaciones del campo de aplicacin; pero la estabilidad es la regla, !or eso, el beneficio de la estabilidad es su(eto de aplicacin y de interpretacin e$tensiva, en beneficio del traba(ador% 16A-CB1L1'A' constituye siempre una e$cepcin a la regla general que podra ser la estabilidad o la libertad de despido% ,omo consecuencia de ello, la inamovilidad es siempre de interpretacin restrictiva y no puede ser ampliada por interpretacin analgica% G3 E4&A21L1'A', en su aplicacin en el traba(o, en caso de que ocurra el despido socialmente in(ustificado, por lo tanto no autori ado, suscita un conflicto intersub(etivo de intereses, que en caso de no ser decidido por autocomposicin slo puede resolverse por la (urisdiccin y la sentencia causa cosa (u gada% 16A-CB1L1'A', su aplicacin por fuero sindical genera un problema de orden administrativo, que la Administracin debe resolver determinando si el traba(ador debe o no seguir ba(o su proteccin especial que prohbe que sea despedido, trasladado o desme(orado en sus condiciones de traba(o mientras cumpla funciones de beneficio colectivo, si no ha incurrido en faltas de conducta ta$ativamente establecidas en la ley previamente calificadas por el ente administrativo% La decisin, tomada en contradictorio administrativo de car"cter cuasi(urisdiccional, por ser un acto administrativo, est" su(eta a control (urisdiccional contencioso?administrativo% El E(ecutivo 6acional, con la me(or intencin y con voluntad poltica, dict decretos de inamovilidad temporal e$tensiva a todo el conglomerado laboral dependiente, cada ve que dictaba decretos de aumento de salario mnimo o de algunas otras medidas que contenan nuevos beneficios laborales o cuando se promulgaban instrumentos legales reivindicativos que permitieran temer represalias de la violencia del poder privado que pudieran traducirse en pr"cticas de despidos masivos% Ese e(ercicio no slo fue e$itoso, sino necesario y produ(o los efectos deseados% !ero luego se fueron regulari ando, normali ando y consolidando los sucesivos decretos de inamovilidad como sustitutiva de la poltica y de la normativa de estabilidad en el empleo, de tal manera que ya es una situacin calcificada% O la pr"ctica no slo no ha producido los resultados que se buscaban, sino que han incrementado e$ageradamente la situacin de desamparo por inestabilidad de los traba(adores y en nada ha frenado la fuer a de la violencia del

Antonio Espino a !rieto

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poder privado y los despidos, individuales y colectivos, se han e$ageradamente multiplicado% Las 1nspectoras del traba(o, aun cuando estuviesen e$clusivamente dedicadas a procesar las calificaciones de despido, seran absolutamente insuficientes y, por ello, los e$pedientes de calificacin se acumulan en las oficinas de tal manera que no hay archivos ni anaqueles que le den cabida y los documentos contentivos reposan en ca(as de cartn por todos los rincones de los limitados espacios de la infraestructura administrativa% =n crnica reciente deca que alrededor de sesenta mil e$pedientes se acumulan en las 1nspectoras y la opinin pblica considera que el reporta(e se qued *largamente corto+ Fvalga la licencia retrica3 en el c"lculo% Los procedimientos, cuando llegan a reali arse, duran muchsimos meses; t#rminos insoportables para traba(adores y empresarios y cuando, al fin llegan a decidirse, la providencia es ine(ecutable; porque la Administracin carece de competencia para los actos de e(ecucin que son de potestad (urisdiccional% Las 1nspectoras se limitan a imponer sanciones disciplinarias y multas de nfima consecuencia; de manera que el infeli beneficiario tiene que acudir al recurso (urisdiccionales contencioso administrativos que son m"s lentos que la resignacin% &odo eso conduce a que tanto traba(adores como empresarios, prefieren entenderse previamente, o en el curso del procedimiento, en las condiciones m"s precarias para el traba(ador y, en todo caso, en detrimento absoluto de la estabilidad% Esta situacin lleg a tal estado de predominio de la ignorancia y de la negligencia, que el propio parlamento tom la iniciativa de un proyecto llamado de *estabilidad laboral+ que no era m"s que el reconocimiento y la legali acin de aquella situacin oprobiosa e infame% O tambi#n, el !oder E(ecutivo, en la habilitacin legislativa al !residente de la Repblica lleg a concebir y a redactar un te$to de 'ecreto con fuer a de Ley del mismo tenor y con los mismos ob(etivos, que afortunadamente no lleg a concretarse ante la incertidumbre que produ(o una sorpresiva decisin de la 4ala ,onstitucional del &ribunal 4upremo de :usticia sobre la improcedencia del car"cter org"nico del 'ecreto% La inamovilidad es la situacin de proteccin especial en que el Estado coloca a determinados traba(adores que se encuentran en un momento determinado cumpliendo funciones al servicio de los intereses colectivos, bien sean sindicales, grupales o de coaliciones, y mediante el cual se prohbe que ellos sean despedidos, transferidos del lugar de traba(o o desme(orados en sus condiciones de traba(o mientras subsista la circunstancia que origin el patrocinio, sin previa calificacin administrativa que lo autorice/ !or eso se llama, ya legalmente, fuero sindical/ !or lo tanto la ley, la que sur(a de la reforma laboral, tiene que establecer de manera clara, inequvoca y de inevitable cumplimiento, su reserva al campo de la accin colectiva y la estabilidad en el empleo regulada dentro de las previsiones que consagra la normativa constitucional

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La Reforma Laboral >.7 La restituci3" del r)gi(e" de %restacio"es sociales .

La reforma parcial de la Ley Crg"nica del &raba(o de 799G es el acto legislativo m"s perverso de la historia vene olana% Nabamos logrado construir progresivamente un sistema de prestaciones sociales que arrancaba desde 79<L con nuestra primera Ley del &raba(o, que estableci una indemni acin llamada de antigMedad que ordenaba pagar a los traba(adores contratados por tiempo indeterminados que perdieren su traba(o por despido in(ustificado u otra causa a(ena a su voluntad una quincena de salario por cada a5o de servicio ininterrumpido prestado, hasta la Ley Crg"nica del &raba(o de 7997, que instituy una prestacin de antigMedad, que impropiamente llam indemni acin, cuando era un derecho adquirido que no tena ningn car"cter de reparacin de da5os, hasta de un mes de salario por cada a5o o fraccin de seis meses de servicio prestado, calculada sobre la base del ltimo salario devengado por el traba(ador% A su ve consagraba una verdadera indemni acin por despido in(ustificado del mismo modo y calculada de igual forma% =n uso sem"ntico impropio denomin a ese sistema de c"lculo final como retroactividad de las prestaciones sociales y contra dicho m#todo emprendieron los sectores empresariales una fero campa5a, al e$tremo de que lo consideraban de un costo e$agerado e insoportable y lo responsabili aron de todos los males de la precaria situacin econmica del pas% Esos reproches no tenan el menor asidero cientfico como lo demuestra el 1nforme de la ,omisin Especial designada el 9 de noviembre de 799@, por el ciudadano !residente ,aldera , para el *Estudio de la Geforma de la 2e uridad 2ocial y de las 9restaciones 2ociales, que estaba integrada por dos ministros de su gabinete y por personalidades independientes ligadas al >obierno, a los sectores de la produccin y al mundo acad#mico, entre quienes destacaba el Rector -agnfico de la =niversidad ,atlica Andr#s 2ello, 'r% Luis =galde, 4%:%, todos de insospechable parciali acin por los intereses de la clase traba(adora% 'icha ,omisin, luego de un serio diagnstico de la situacin, un detenido an"lisis del proyecto sometido a su consideracin y de una amplia consulta a la opinin nacional, dictamin que 1as investi aciones reali!adas no !an permitido concluir en la e#istencia eneral de una relaci$n de causalidad entre baja producci$n, baja productividad, salarios deprimidos, baja calificaci$n del personal y baja anti ?edad de la fuer!a de trabajo con los costos de las prestaciones sociales" 5 pesar de ello, un nmero elevado de empleadores ha utili!ado el costo del actual sistema de prestaciones sociales como ar umento para mantener deprimidos los salarios de sus trabajadores54 . Ese 1nforme fue aprobado por la ,omisin con el nico voto parcialmente salvado por nuestro amigo, el (uslaboralista 'r% Ale(andro 0eo La ,ru , representante de 0E'E,A-ARA4%
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B#ase p"gina ;8 del 1nforme de la ,omisin Especial% Edicin mimeografiada%

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El gobierno nacional que presida el doctor Rafael ,aldera cre una ,omisin &ripartita paritaria integrada por representantes del gobierno de 0E'E,A-ARA4 y de la ,onfederacin de &raba(adores de Bene uela F,&B3, consideradas estas dos ltimas como las organi aciones nacionales m"s representativas de los sectores empresariales y sindicales, respectivamente% El se5or !residente de la Repblica repetidamente declar que no suscribira ningn tipo de reforma que no contara con la unanimidad de la ,omisin &ripartita, la cual se logr sin mayores esfuer os por la adhesin fervorosa de la representacin sindical% El !royecto de reforma eliminaba totalmente el r#gimen de prestaciones sociales y lo sustituy por lo que todava es la normativa vigente que establece una frmula de aumento formal de salario de cinco das de salario mensual, sin frmula alguna de rec"lculo final sobre el ltimo salario ni inde$acin por efectos inflacionarios% &odo haba sido framente calculado desde el contrabando del artculo 7;8 en la promulgacin de la LC& de 7997, del cual ya hemos hablado y conforme a las instrucciones del 0ondo -onetario 1nternacional y del 2anco -undial% En el 1nforme de este ltimo sobre el desarrollo mundial 799J, perspectivas regionales, esta ve referido a las Reformas Laborales y Econmicas en Am#rica Latina y el ,aribe se dan rdenes muy precisas y concretas a los pases del Erea para que procedan a reformar la legislacin laboral en el sentido de reducirla a la regulacin de lo que lo que llaman *derechos fundamentales m%nimos, de(ando todo lo relativo a condiciones de traba(o a los designios del mercado, a los dictados de la oferta y la demanda, destacando que la mayor%a de las leyes de protecci$n del empleo de la re i$n imponen restricciones muy severas con respecto a la contrataci$n temporal y distinguen entre el pago de indemni*aciones por despidos 'justificados e 'injustificados " 9ara que el despido sea justificado debe cometerse una falta muy rave, y en la mayor%a de los casos no se tienen en cuenta consideraciones de orden econ$mico, como las dificultades financieras o un aumento de la competencia e#tranjera" En otras palabras, se perjudica a las empresas que estn en proceso de reestructuraci$n"""4 y p"rrafo aparte afirma/ """Etro aspecto sobresaliente de las leyes de protecci$n del empleo es que las indemni!aciones por despido uardan relaci$n directa con los a,os de permanencia de los trabajadores en la empresa, e#presado normalmente como un cierto nmero de sueldos mensuales por cada a,o de servicio --% Estos datos nos demuestran no slo cual era la fundamentacin de la reforma consumada, sino cuales eran las verdaderas intenciones desreguladoras del programa

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Las in?ormaciones sobre el documento del ,anco Mundial y sobre la Comisi.n $residencial pueden 0erse en mi libro La 4n0amia de la 2e0orma Laboral. Citado.

Antonio Espino a !rieto

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La Reforma Laboral
neoliberal que esas instituciones financieras internacionales tenan en mientes para Bene uela y lo que efectivamente llevaron cabo con la reforma de 799G% ,ontra la reforma se levantaron amplias capas de la opinin pblica/ los sindicatos no comprometidos con el pacto tripartito, los partidos polticos de la i quierda, independientes y militantes progresistas de los partidos de centroderecha socialdemcratas y socialcristianos, grupos profesionales, universitarios, acad#micos, t#cnicos% =n grupo de diputados del ,ongreso de la Repblica que actuaba organi adamente con en nombre de *0raccin !arlamentaria 1ndependientes por Bene uela+, intervino en los debates del !royecto de Ley de Reforma !arcial de la Ley Crg"nica del &raba(o y present su voto salvado en un amplio documento de contenido t#cnico, desprovisto de intereses partidistas, cuya redaccin fue encargada a la Asociacin de Abogados Laboralistas FLA2CR3, que yo presido JL, 1gualmente, ese mismo grupo de parlamentarios, los sindicatos no vinculados con la contrarreforma, estratos de la sociedad civil, organi aciones profesionales, universitarias, acad#micas, culturales, confiaron a nuestra Asociacin la redaccin de la demanda por inconstitucionalidad de la ley de reforma parcial% El encargo de la redaccin del recurso recay sobre el doctor :uan Rafael !erdomo, presidente fundador de la Asociacin y sobre m; y por ra ones de estrategia procesal, decidimos que fueran presentados dos libelos para luego solicitar, como en efecto solicitamos, la acumulacin de autos, que nunca fue acordado sin haber sido negada formalmente% La conduccin procesal del primer libelo qued a cargo del dirigente sindical Cscar 0igueras y del doctor !erdomo y la del segundo me correspondi a m y al equipo de LA2CR% Ambas unidades estrat#gicas procesales cumplieron su cometido hasta el final% El procedimiento se present por ante la ,orte 4uprema de :usticia, en sede de 4ala !lena, y con muchas dificultades y dilaciones innecesarias, ambos (uicios cumplieron los actos procesales del debido proceso establecidos en la Ley Crg"nica de la ,orte% El ,ongreso de la Repblica contest el recurso mediante un escrito que contrat a un bufete privado, donde pretendi convencer a la ,orte de que la reforma se a(ustaba plenamente a las normas constitucionales y, fundamentalmente a los artculos 8J y 88 de la ,onstitucin de 79L7, entonces vigente y que era la que habamos denunciado como violada%

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El teGto del documento aparece inserto en mi libro La 4n0amia de la re0orma Laboral. Citado. $%gs. 31'"21

Antonio Espino a !rieto

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Esa contestacin fue estupendamente refutada por el ciudadano 0iscal >eneral de la Repblica, doctor 1v"n 'aro 2adell >on "le , en el 1nforme protocolar ante la 4ala, donde, quien a guisa de conclusiones, e$pres categricamente/ /or los motivos e5puestos, considera el 6inisterio /blico a mi cargo, que el sistema previsto en la .eforma de la 2ey 7rg+nica del 8rabajo es contrario a los principios y derec!os 9onstitucionales consagrados en los artculos :;, :: y /re+mbulo de la 9onstitucin. <l restablecimiento de la situacin 9onstitucional infringida debe, en todo caso, armoni*ar con la debida proteccin de la seguridad jurdica. <sa digna 9orte deber+ resolver, por tanto, en caso de estimar la inconstitucionalidad de la 2ey de .eforma, si es procedente la nulidad inmediata de la 2ey, con efectos !acia el futuro, esto es, sin que sea aplicable a las situaciones surgidas durante la vigencia de la 2ey, puesto que la confian*a del empleador en la legitimidad de la 2ey es digna de proteccin. <s de considerar si vuelven a entrar en vigor las normas que fueron derogadas por la reforma de "##1, como por ejemplo, en el derec!o comparado lo prev- la 9onstitucin austriaca. <los destacados en negrillas y subrayados son mos3% Esas e$presiones de un fiscal >eneral de la Repblica que entendi claramente su funcin de garante de la legitimidad y de la constitucionalidad, parecan m"s que suficientes para que la ,orte declarara inmediatamente la inconstitucionalidad de la reforma y procediera a restituir el r#gimen legal rritamente derogado% As lo e$pusimos en la e$tensa e$posicin de discurso forense, que en el Acto de 1nformes pronunci# ante la ,orte en !leno el da L de (ulio de 7999, como en el documento de conclusiones escitas que consignamos el mismo da por 4ecretara y en el escrito de ampliacin de los 1nformes que present# por ante la misma 4ala !lena el da 7@ del mismo mes y a5o% La ,orte 4uprema de :usticia se e$tingui por mandato de la ,onstitucin del 7J de diciembre de 7999, sin haber dictado sentencia, pese a haber dicho *Bistos+ y designar !onente al -agistrado de la 4ala de ,asacin ,ivil y -ercantil, doctor Antonio Ramre :im#ne % La ,orte fue sustituida por el &ribunal 4upremo de :usticia, al que correspondi, en 4ala ,onstitucional, continuar el conocimiento de causa; es decir a quien corresponda dictar sentencia, a cuyos efecto design !onente al magistrado doctor Antonio :os# >arca >arca, ya gravemente enfermo% 6osotros aspir"bamos que la 4ala llamase nuevamente a informes, pero la 4ala se consider suficientemente informada con la lectura del voluminoso e$pediente% A las mil quinientas, al fin el !onente present su ponencia y la 4ala dict sentencia definitiva el da 7@ de diciembre de ;HH@; pero un poco m"s de un a5o antes haba dictado sentencia en el (uicio que conducan Cscar 0igueras y :uan Rafael !erdomo, el ltimo de los cuales tuvo que abandonar la actividad (udicial por haber aceptado el cargo de -agistrado de

Antonio Espino a !rieto

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la 4ala 4ocial del &ribunal 4upremo de :usticia% 'e manera que la sentencia del otro (uicio, el llevado por nosotros, se limit a reproducir las consideraciones para decidir y el dispositivo de la anterior% La sentencia es una (oya de la incongruencia y del desarraigo del ob(etivo procesal a que haba legalmente convocado el m"$imo organismo (urisdiccional del pas% En primer lugar dice que es contrario a la t#cnica (urdica que la accin de nulidad se diri(a a la Ley de reforma parcial sancionada por el ,ongreso y promulgada por el ciudadano !residente de la Repblica y que debi intentarse contra el te$to refundido de la ley y su reforma% Es decir, la 4ala sostiene que la inconstitucionalidad debi intentarse contra el acto administrativo que ordena publicar el te$to refundido y su cumplimiento material y no sobre el acto legislativo que cumpli, tanto en la ,"mara de 'iputados como en la del 4enado, con las tres discusiones de ley y con sus respectivas sanciones, con las formalidades de la normativa de formacin de la leyes de car"cter constitucional, legal y reglamentario FReglamento 1nterior y de 'ebates de ambas ,"maras3 y que el !oder E(ecutivo cumpli con las formalidades legales de la promulgacin% Es decir, que la accin de nulidad, el acto (urisdiccional contencioso constitucional se e(er a contra la >aceta Cficial y no sobre la ley formal% Afortunadamente incurri en un acto de refle$in y no declar inadmisibles las demandas por falta de t#cnica (udicial% En las consideraciones para decidir la 4ala admite las ra ones que asisten a los accionantes para demandar la inconstitucionalidad, reconoce, implcitamente, los ra onamientos magistrales del entonces 0iscal >eneral de la Repblica; los cuales no osa ni siquiera discutir, declara saber que se conculc el r#gimen de prestaciones sociales, pero considera que la ,onstitucin de 7999, al ordenar la derogatoria de la ley de reforma, la constitucionali y la argumentacin fundamental es que el .onstituyente reconoce la vi encia temporal y consi uiente aplicabilidad de la 1ey Er nica del 0rabajo" 9or ello, las normas de esa ley, referidas a las prestaciones sociales, cuentan con un respaldo constitucional, que hace imposible su anulaci$n, as% est(n destinadas a ser sustituidas por unas opuestas en parte <2/.3" @o se trata, como puede observarse, del caso de constitucionali!aci$n de una norma que pudo ser invlida )denominada en doctrina pur a de inconstitucionalidad' y que en la actual .onstituci$n se ha dado con el fen$meno de inte raci$n supranacional, consa rado en su art%culo 6-;"' @o es un caso de le itimaci$n, entonces, pues el .onstituyente no ha hecho suya la soluci$n le al con carcter definitivo" 5l contrario, previ$ un cambio, pero prefiri$ mantener el ordenamiento vi ente durante un tiempo" 2e trata, as%, de un caso especial, en el que se ha ordenado sustituir esa re ulaci$n de la ley, pero se ha aceptado que temporalmente se aplique (sta" 9udo haberse optado por desle itimarla por completo, pero se prefiri$ dar las indicaciones para la reforma, sin dero ar la ley entretanto"

Antonio Espino a !rieto

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,on ello la 4ala desconoce el planteamiento magnficamente e$puesto por el 0iscal 2adell >on "le al proponerle a la ,orte 4uprema de :usticia que declarara con lugar la inconstitucionalidad de la ley de reforma parcial; pero que lo hiciera con efecto e# nunc4 es decir, con valor slo desde el momento del pronunciamiento en adelante, de(ando v"lidos los actos cumplidos dentro r#gimen rrito% 0ormulacin que nosotros, previo consulta con las entidades sindicales y los principales adherentes a la demanda, aceptamos por ra ones de orden pr"ctico; y que fue, e$actamente lo que hi o el ,onstituyente de 7999 en la 'isposicin &ransitoria ,uarta, numeral tres/ derogar e# nunc el r#gimen de 799G y otorgarle a la Asamblea 6acional un pla o m"$imo de un a5o Fya van nueve3 para sustituirlo por uno nuevo que reco(a los principios fundamentales del que e$ista antes del 79 de (unio de 799G% En realidad, no todas son de cal en la sentencia de la 4ala ,onstitucional; otras son de arena y no precisamente movedi as; algunas, incluso, son de harina y levadura% El !onente y la 4ala no quieren que nadie quede en conclusin descontento, que no haya vencidos ni vencedores y por eso satisface el inter#s final de los demandantes y repite, ahora en forma muy categrica, su orden a la Asamblea 6acional de restituir inmediatamente el r#gimen derogado en 799G% As dice/ 5hora, ello no implica que la )ala, garante de la proteccin constitucional, deba permanecer inerte ante una evidente infraccin constitucional por parte de la actual $samblea =acional, que !a incumplido con un claro mandato de rango supremo " Est consciente la 2ala de que las Disposiciones 0ransitorias de la .onstituci$n contienen un nmero considerable de leyes, al unas de ran complejidad, que debieron ser discutidas y sancionadas en breve tiempo, lo que no es tarea sencilla, pero es el caso <2/.3 que esos pla!os se superaron ya hace mucho" En tal virtud, esta )ala 9onstitucional recuerda a la $samblea =acional la obligacin que le imponen las isposiciones 8ransitorias de la 9onstitucin de la .epblica, y en particular, por ser el objeto de esta controversia, la que e5ige reformar la 2ey 7rg+nica del 8rabajo " Entretanto, por e#presa disposici$n constitucional, debe se uir aplicndose la ley vi ente en todo lo relacionado con la prestaci$n de anti ?edad" 5s% se declara + Flos destacados en negrillas no son mos, son del propio fallo de la 4ala ,onstitucional3 JG Entre las dos sentencias, la del (uicio 0igueras y el nuestro, la 4ala ,onstitucional haba dictado la inconstitucionalidad de la omisin de la Asamblea 6acional de reformar la Ley Crg"nica del &raba(o y lo dice en la sentencia del (uicio nuestro, en los siguientes t#rminos/ Esta 2ala, en fallo @T 66>= del 6- de junio de 2LL8 <caso+ KE@/50G/DE3, declar$ la inconstitucionalidad de la omisi$n de la 5samblea @acional, con base en el nmero A del art%culo ;;> del te#to fundamental, por no haber dado cumplimiento a la
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La sentencia y los In?ormes del -iscal ,adel 8onz%lez y los mos est%n reproducidos en mi libro1 toda0a in+dito EPor "u# no se ha restituido el r#'imen de prestaciones sociales!

Antonio Espino a !rieto

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obli aci$n de modificar el r( imen de prestaciones sociales contenido en la 1ey Er nica del 0rabajo"' En ese fallo se le concedi$ a la 5samblea @acional un pla!o de seis <>3 meses, a partir de su notificaci$n, para preparar, consultar, discutir y sancionar el te#to respectivo" En esta oportunidad, la 2ala recuerda a la 5samblea @acional el deber en el que se encuentra" Esas sentencias de la 4ala ,onstitucional fueron como el *,anto del ,isne+, porque su !onente, un hombre (oven, honesto, (uslaboralista de reconocida obra y con militancia adolescente en las filas de la i quierda, lamentablemente falleci, vctima de una penosa enfermedad% Esta es la situacin actual% 6o puede haber dudas ni titubeos frente a la obligacin ine$orable, ineludible, insustituible e impostergable en que se encuentra la Asamblea 6acional para cumplir la obligacin que le impone la ,onstitucin de la Repblica y los conminatorios requerimientos de la 4ala ,onstitucional del &ribunal 4upremo de :usticia y la oportunidad no es otra que esta de la reforma laboral% !ero no todo parece soplar y hacer botellas% Nay todava algunos pe5ascos que es necesario apartar del camino% 4e ha de(ado crecer una matri de opinin que no es slo medi"tica, comprometida como est" la gran prensa privada con intereses que no son los de la clase obrera, sino que procede de una conse(a subterr"nea% 6o e$iste argumento alguno de car"cter filosfico, doctrinario, poltico, econmico, #tico, humano, social que no haya sido ra onablemente desvirtuado; sin embargo se ha querido, y se quiere, hacer ver que el restablecimiento del vie(o r#gimen de prestaciones, el del rec"lculo al final de la relacin de traba(o sobre la base del ltimo salario devengado, mal llamado de la retroactividad, tiene tanto para el Estado como para la empresa privada un costo tan elevado que no estaran en condiciones de afrontar% Eso lo querramos discutir% ,on los medios de comunicacin se puede discutir o al menos hay la oportunidad de responder por mecanismos similares o a trav#s del libro, sus planteamientos% ,on la empresa privada organi ada se puede dialogar e incluso debatir y lo hemos hecho muchas veces, con altura; porque no hay inter#s en destruir a nadie% Estamos seguros de que el nuevo r#gimen de prestaciones que plantea el ,onstituyente de 7999 es un sistema que crea confian a y seguridad y sobre el cual se puede perfectamente planificar% O as fue durante la vigencia del Estado de 2ienestar, hasta que lleg el neoliberalismo con su oferta celestial al son de la violetera y produ(o la cat"strofe que hemos padecido% La reforma de 799G se plante ba(o la promesa de que la entrega de las prestaciones sociales por parte de los traba(adores tena como contrapartida la sinceracin del salario% 'e setenta y cinco mil 2olvares F2s% GJ%HHH,oo3 que, segn los datos

Antonio Espino a !rieto

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estadsticos era el tope de los diversos ingresos mensuales de un traba(ador de salario mnimo, slo quince mil 2olvares F2s% 7J%HHH,oo3 tenan car"cter salarial y se computaban para la liquidacin de las prestaciones% Los reformistas prometieron eliminar las barreras desaladi adoras y reali ar sustanciales aumentos de salarios; pero ese car"cter salarial, volvi a ser escamoteado, se aprobaron nuevas formas de beneficios sociales de car"cter no remunerativo, como las que contemplaron en el par"grafo tercero del artculo 7<< de la LC&, se mantuvo el escamoteo salarial de los aumentos generales y los de salario mnimo y se autori aron nuevas desalari aciones por convenios colectivos e individuales, incluso con violacin de e$presas disposiciones legales; pero los aumentos sustanciales no aparecieron% El gobierno llam a eso la *recomposicin del salario+ y nosotros la llamamos la *redescomposicin del salario+% 0ueron temerarios en eso de que no aflo(aran los aumentos mientras no se consumara la eliminacin del r#gimen de prestaciones/ !or eso lo llamamos la *t#cnica del secuestro del salario+% 'e no haberse producido la reforma de 799G en una fecha tan cercana a las elecciones presidenciales y estar ya en el ambiente, sobre el tapete, una solucin electoral con grandes opciones de victoria, que desde el primer momento enarbol la tesis de la restitucin de las prestaciones y el pueblo confi en ella, en Bene uela se hubiera desarrollado una espiral de violencia superior a la del ;G y ;8 de febrero de 7989% 6o se ha restituido el r#gimen escamoteado; es cierto, pero los programas sociales puestos, mediante las llamadas misiones, en la pr"ctica erigieron e$pectativas y un salario social que est" casi a la altura del salario convencional, y han producido elevacin del nivel de vida material, moral e intelectual y perspectivas de me(oramientos que crearon climas de tranquilidad en las clases m"s necesitadas%% ,on el subsuelo, en cambio, no se puede discutir; el subsuelo es la sombra y a la sombra no traba(a sino el crimen; y a la sombra es donde se han hecho correr las agoreras pr#dicas de terror% Nemos palpado cmo hasta dirigentes sindicales parecen confundidos y de alguna manera resignados; pero podemos afirmar que es falso que la restitucin del r#gimen de prestaciones tenga el costo que quiere atribursele; porque como hemos e$plicado su efecto es e# nunc, es ahora cuando comien a a contabili arse% 4obre las deudas que por el sistema actual e$istan se hace un corte al da de comien o del nuevo sistema% El Estado no tiene problema porque para #l constituye un pasivo contingente que puede cubrir inicialmente con bonos redimibles en pla o de veinte a5os y que comien a a fortalecerse con las consignaciones de las nuevas reservas% La empresa privada podr" igualmente contar con pla o no inferior a die F7H3 a5os para enterar su pasivo, si es que lo hubiere, porque la realidad es que ante la imposibilidad de rec"lculo final sobre la base del ltimo salario y sin inde$acin

Antonio Espino a !rieto

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por inflacin, los traba(adores prefieren, y han preferido, poder disponer de inmediato de la miserable cantidad desvalori able, aunque para ello tengan que incurrir en alguna travesura% Nacemos estas consideraciones porque el plan que me propongo proponer recupera la idea de mi !royecto de la Ley de Estabilidad en el &raba(o de 79L9 de la creacin del 0ondo 6acional de Reservas de !restaciones 4ociales, que comenc# a esbo ar en mi primer libro *5 9rop$sito de la Estabilidad en el 0rabajo,67>;, y ampli# en *Estabilidad en el 0rabajo, 67>7, y que posteriormente aliment# con la idea del 0ondo de >aranta del &iempo de 4ervicio de 2rasil, creado por la Ley 6K J%7HG de 7< de setiembre de 79LL El artculo @7 de mi !royecto de Ley, deca/ 1as reservas contables que las empresas ha an anualmente por concepto de prestaciones de anti ?edad de sus trabajadores, debern ser depositadas en un /nstituto 5d'Moc, que ser creado por 1ey especial, la cual determinar sus funciones y forma de administraci$n" Bientras sea dictada la 1ey especial, el Ejecutivo @acional determinar por Decreto el or anismo donde deban ser colocadas las reservas de anti ?edad y la forma y pla!os en que los patronos debern colocar las reservas acumuladas hasta la fecha de entrada en vi encia de la presente 1ey" ,uando veo como pelean las empresas transnacionales de transacciones financieras por la administracin de los fondos de pensiones de la seguridad social en los pases donde las mismas permanecen privati adas y cuando observo el negocio que las mismas ofrecieron especialmente en ,hile, donde las reservas mane(adas por las administradoras privadas y pblicas llegaron a superar las cifras del presupuesto nacional y financiaron no slo obras sociales pblicas y empresas privadas de toda ndole, sino tambi#n planes de inversin privada, pienso la gran oportunidad que perdimos con no haber acogido aquellas sugerencias nuestras% O conste que los sectores m"s conscientes del empresariado nacional vean con simpata la creacin del 0ondo% 4lo de(aban entrever sus dudas en cuanto a que la direccin del instituto estuviese e$clusivamente en manos del Estado y planteaban una participacin administrativa para el sector empresarial y para la representacin de los traba(adores, en forma parecida a la que rega para el 1nstituto de los 4eguros 4ociales y que el fondo pudieran tambi#n financiar inversiones privadas y capital de traba(o de la empresas constituidas, como lo haran las administradoras de los fondos de pensiones% Estimo que este planteamiento del 0ondo, no slo desvirta la idea de la imposibilidad de restitucin de las prestaciones en virtud de su costo inalcan able, sino que puede aportar grandes beneficios sociales%

Antonio Espino a !rieto

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El desarrollo del concepto de prestaciones sociales que consagran el artculo 9; y la 'isposicin &ransitoria ,uarta, numeral tres, de la ,onstitucin de Repblica 2olivariana de Bene uela, no puede ser evadido ni eludido en la reforma laboral y si lo fuere #sta no tendra (ustificacin alguna, salvo alguna elucubracin lampedusiana% En mi lucha por la restauracin del r#gimen de prestaciones a estas alturas de mi vida no puedo arrear banderas; porque aprend en labios del padre Romero, el persona(e de Rmulo >allegos en su novela El 0orastero, con su recado al pusil"nime -arcos Roger, que *el pecado contra el ideal es est(ril, como las tierras malditas, donde se siembra, pero no se cosecha+

?.7 La jor"ada de trabajo

% La reduccin de la (ornada de traba(o ha sido una las preocupaciones m"s importantes de la clase obrera y a la que ha dedicado mayores esfuer os y sacrificios, lo que se e$plica porque ese principio incide tanto en el aspecto fundamental de la preservacin de la salud fsica, mental, espiritual, cultural y moral del traba(ador como en los aspectos sociales, colectivos, colaterales de racionali acin del traba(o, y de la cohesin social, relacionados con la lucha contra el desempleo y con la utili acin del tiempo libre% ,omo dice el ya conocido 1nforme 4upiot * En Derecho del 0rabajo, la referencia al tiempo de trabajo, permite, por un lado, delimitar el dominio de la empresa sobre la vida del trabajador, y por otro, evaluar la prestaci$n de (ste" El tiempo jue a a la ve!, como l%mite de la sujeci$n del trabajador y como criterio de medida del valor del intercambio del trabajo" De esta forma, se han definido una duraci$n le al del trabajo y un modelo de vida laboral que conducen a una oposici$n de carcter binario entre tiempo de trabajo y tiempo libre, relegando al olvido el tiempo de trabajo no asalariado;:. En la discusin del !royecto de ,onstitucin por la Asamblea 6acional ,onstituyente de 7999, LA2CR propuso una (ornada diurna de traba(o m"$ima de ocho horas diarias y cuarenta semanales, y la nocturna de siete horas diarias y treinta y cinco semanales, proposicin que fue aprobada por la Asamblea en primera discusin; pero en la segunda los sectores conservadores representados en ella reaccionaron violentamente y lograron reducir al m"$imo de la (ornada diurna semanal a cuarenta y cuatro horas/ 'e manera que el encabe amiento del artculo 9H constitucional qued redactado as/ *1a jornada de trabajo diurna no e#ceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales" En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no e#ceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales +% 6o obstante, los sectores progresistas lograron una redaccin con aspiracin de futuro,
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&raba(o y Empleo% ,it% !"g% 7H@%Fdestacados en negrillas son mos3

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complementando el artculo con la siguiente redaccin/ @in n patrono o patrona podr obli ar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas e#traordinarias" 2e propender a la pro resiva disminuci$n de la jornada de trabajo dentro del inter(s social y del mbito que se determine y se dispondr lo conveniente para la mejor utili!aci$n del tiempo libre en beneficio del desarrollo f%sico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras ; y en la 'isposicin &ransitoria ,uarta, numeral tercero, lograron incluir la reduccin de la (ornada entre las prioridades que la Asamblea 6acional deba abordar en el primer a5o de su e(ercicio parlamentario, incluyendo en la norma transitoria que la reforma de la Ley Crg"nica del &raba(o 5simismo, contemplar un conjunto de normas inte rales que re ulen la jornada laboral y propendan a su disminuci$n pro resiva, en los t(rminos previstos en los acuerdos y convenios de la Er ani!aci$n /nternacional del 0rabajo suscritos por la Gepblica" En la propuesta de reforma constitucional formulada por el ciudadano !residente de la Repblica se propona la reforma del artculo 9H de la ,onstitucin en el sentido de establecer una (ornada diurna diaria de seis horas y una semanal de treinta y seis% Oo consider# que esa proposicin era muy importante por la significativa reduccin de la (ornada; sin embargo, la consideraba inviable, porque pensaba, y sigo pensando, que lo m"s importante a los efectos de la salud del traba(ador es reducir la (ornada diaria, y aunque la propuesta presidencial la reduca de ocho a seis horas, era imposible que la (ornada de treinta y seis horas semanales se cumpliera, porque para que pudiese cuadrar matem"ticamente, era necesario que el traba(ador laborase dos horas e$traordinarias; es decir, ocho horas otra ve durante tres das a la semana, a menos que se quisiera desconocer lo que ya se estaba consolidando como un verdadero derecho adquirido convencional y consuetudinario del descanso semanal de dos das, o sea librando el s"bado% !or eso formul# una proposicin mediante un ensayo cientfico que acoga el sistema franc#s de siete horas diarias y treinta y cinco semanales, que cuadran perfectamente en cinco das semanales de siete horas cada uno% O lo mismo proponamos para la (ornada nocturna, con seis horas diarias y treinta semanales% La proposicin formal la present# en los siguientes t#rminos/ * Art'culo @A.7 A objeto de %reservar la i"tegridad f'sica# (e"tal & (oral de los trabajadores & trabajadorasB de $ue ellos & ellas dis%o"ga" de tie(%o suficie"te %ara el desarrollo i"tegral de su %erso"alidadB de fo(e"tar la %roductividad del trabajo & de co"tribuir co" los %la"es sociales del Estado %ara la soluci3" de los %roble(as del dese(%leo# la jor"ada de trabajo diur"a "o eCceder8 de siete horas diarias "i de trei"ta & ci"co horas se(a"ales & la jor"ada "octur"a "o eCceder8 de seis horas diarias "i de trei"ta horas se(a"ales. E" la jor"ada

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diur"a los trabajadores & trabajadoras gozar8" de u" desca"so '"ter jor"ada "o (e"or de u"a hora & de dos horas e" la jor"ada "octur"a. !i"g:" %atro"o o %atro"a %odr8 obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas o tie(%o eCtraordi"ario%?? Asi(is(o# los %atro"os & %atro"as deber8" co"tribuir & colaborar co" los orga"is(os del Estado e"cargados de %rogra(ar & orga"izar los (eca"is(os %ara la (ejor utilizaci3" del tie(%o libre e" be"eficio de la educaci3"# for(aci3" i"tegral# desarrollo hu(a"o# f'sico# es%iritual# (oral# cultural & t)c"ico de los trabajadores & trabajadoras.77 Los trabajadores & trabajadoras tie"e" derecho al desca"so se(a"al & vacacio"es re(u"erados e" las (is(as co"dicio"es $ue las jor"adas efectiva(e"te laboradas*. -i proposicin, no slo no fue aprobada, sino que ni siquiera fue considerada por la ,omisin que traba(aba en la preparacin de las preguntas para el referendo constitucional ni form parte del material de estudio para el parlamentarismo de calle% 0ue archivada sin ser leda% ,onvencido como estoy de que esa ofrecimiento cientfico responde plenamente a los me(ores propsitos que se mane(an en el mundo en materia de reduccin de la (ornada de traba(o y con(uga con las aspiraciones de los traba(adores vene olanos y con los intereses sociales en (uego en cuanto a la inquietud cientfica, poltica, moral y (urdica, retomo ntegramente su contenido, sugiero la lectura del ensayo que la recoge, para que sea anali ada con sentido crtico y sereno J9% Ese estudio formar" parte de mi libro de pr$ima aparicin, .ontribuciones 1aborales" 6o quiero abandonar este subcaptulo sin hacer mencin a un aspecto que trata con mucho acierto y brillo en 1nforme 4upiot, que contiene dos aspectos que no pueden ser olvidados en la reforma laboral vene olana econmicos, polticos tiempo libre, a la hora de tratar los aspectos y sociales del tiempo laborable y de utili acin y valor del

y no encuentro me(or manera de hacerlo que reproducir el breve

comentario que le dedico en el referido ensayo?proposicin/ * mucho ms importante,

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$ropongo adem%s la lectura ntegra del eGcepcional libro de la doctora Mercedes Martnez L.pez1 Trabajo y Tiempo Libre. Caracas. 1!!! y el Captulo III del In?orme Supiot1 titulado Trabajo y Tiempo% 6n Traba o y Empleo. Citado. $%gs 1&1 a 1#2

Antonio Espino a !rieto

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y mucho ms conti uo con la teor%a mar#ista, cuando la .omisi$n aborda la teor%a del 'trabajo reproductivo, que afronta en dos aspecto4 primero el referente a una parte importante del reino del trabajo aut$nomo, por cuenta propia, que nunca ha sido remunerado, a cuyo respecto dice+ Esta oposici$n entre trabajo y tiempo libre i nora, en primer lu ar el trabajo reproductivo, es decir, por un lado, el trabajo dom(stico y, educativo, encomendado prevalentemente a las mujeres <cuidado de la casa, cuidado y educaci$n de los hijos3 y, por otro, el trabajo de formaci$n escolar y profesional <con e#cepci$n del aprendi!aje3" * en se undo lu ar, el que verdaderamente nos interesa ahora, el tiempo que el trabajador asalariado dedica a la empresa fuera de las horas de trabajo efectivo y remunerado" En este sentido el /nforme 2upiot dice+ 0ambi(n i nora el tiempo adicional e#i ido por el trabajo, especialmente el tiempo de traslado del domicilio al trabajo, o el tiempo libre que de hecho dedica al trabajo <es el caso prcticamente de todos los empleados creativos o de responsabilidad, que mantienen empleado el esp%ritu bastante ms all del tiempo de prestaci$n y es necesario denunciar la no contabilidad de ese tiempo, que, sin duda, ocupa espacio vital del trabajador" 5s% dice+ Este trabajo reali!ado durante el tiempo libre no se contabili!a como tiempo de trabajo <especialmente, por parte de los econ$micos3" ,reo que no podremos abordar con sentido progresista y revolucionario la comple(idad econmica, social, poltica, biolgica, humana y social de la reduccin de la (ornada de traba(o sin tomar en cuenta esos aspectos sobre los que nos advierte el 1nforme 4upiot% randes indicadores

D.7 El salario
Memos escuchado muchas veces que el nico patrimonio del trabajador es su salario, nos parece empero que la sentencia debe ser distinta, porque el verdadero patrimonio del trabajador es su ener %a de trabajo, ya que es lo nico que lleva consi o al penetrar en la empresa4 de ah% que las medidas primeras del estatuto laboral se ocuparan del tiempo de trabajo4 9ero cuando la ener %a es entre ada a otro y la salud y la vida hallan su ase uramiento en el derecho del trabajo, irrumpe en una relaci$n dial(ctica el salario porque es el elemento que adems de ase urar definitivamente la salud y la vida permite al hombre elevarse hacia una vida aut(nticamente humana >L"
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Mario Ce La Cue0a. El 5uevo Derecho 6e-icano del Trabajo. Citado $%g. (!&

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Estas frases estupendas son del maestro -ario 'e La ,ueva y con ellas nos introduce en el ,aptulo del estudio de la institucin del salario% Es una e$presin dial#ctica que sobrepone el traba(o por encima de las consideraciones economicistas y mercantiles de la remuneracin para destacar su contenido humano y profundamente social% !or muchos a5os, siglos, fue simplemente la recompensa por una mercanca llamada traba(o que se comparaba en el mercado% La relacin de traba(o era slo una correspondencia material prestacin de servicio?salario, independientemente de su suficiencia y de las necesidades del traba(ador% !ero la evolucin del 'erecho del traba(o, donde ahora es la disponibilidad de la energa del traba(o, aun no utili ada por el patrono, la e$plica que la respuesta equivalente a la disponibilidad de la energa, va m"s all" del tratamiento salarial, que tambi#n desborda el cauce individual y participa de consideraciones morales, familiares y sociales% =na moderna corriente del pensamiento que se anuncia como Escuela 4ist#mica del 'erecho del traba(o, que opera desde Argentina ba(o la conduccin del profesor Rodolfo ,apn 0ilas, reduce la interpretacin del silogismo a una ecuacin matem"tica que lleva a un punto de igualdad proporcional de los factores sub(etivos de la relacin de traba(o% 'e un lado el factor traba(o, cuyo aporte de la oferta de la energa o capacidad de traba(o descompone en dos elementos/ capacidad activa y capacidad creativa que (untas deben ser igual a la reciprocidad del factor capital, empresa, empleador o patrono, integrada por tres componentes/ remuneracin o salario, estabilidad y participacin, esquem"ticamente dise5ada as/ R&] F,7 ^ ,;3 ] R ^ Fe ^ p3 L7 Esto nos conduce al estudio del salario como elemento de la relacin de traba(o dentro de un conte$to de institucin de car"cter social; en primer lugar se5alamos que la ley siempre define el concepto de salario y a tal efecto en Bene uela tenemos dos definiciones de salario a los solos efectos laborales, porque puede haber otras de car"cter fiscal o referente a la seguridad social% La primera de esas definiciones laborales es la del artculo 7<< de la Ley Crg"nica del &raba(o, que dice; * 2e entiende por salario la remuneraci$n, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominaci$n o m(todo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestaci$n de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, ratificaciones, participaci$n en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, as% como recar os por d%as feriados, horas e#tras o trabajo nocturno, alimentaci$n y vivienda ; la segunda es la del artculo 7K del ,onvenio 9J C1& sobre
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6T R 6elaci.n de traba oN C1 R Capacidad acti0aN C( R remuneraci.nN e R EstabilidadN p R $articipaci.n

Capacidad creadoraN

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defensa del salario 79@9, que establece/ 5 los efectos del presente .onvenio, el t(rmino salario si nifica la remuneraci$n o anancia, sea cual fuere su denominaci$n o m(todo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la le islaci$n nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar" Ambas definiciones son amplias y en cierto sentido incluyentes; sin embargo, queremos se5alar dos cosas/ primero, que en la definicin de la LC&, que es la de la reforma de 799G, con un tinte neoliberal, limita el car"cter de salario al * que corresponda al trabajador por la prestaci$n de su servicio, cuando, como hemos visto, el traba(ador obtiene el derecho al salario con slo poner a disposicin del patrono su capacidad de traba(o, aunque no haya prestacin de servicio; por esto la prestacin solamente e$iste cuando el patrono e(erce su derecho a utili ar la energa laboral puesta a su disposicin y, adem"s, recibe beneficios econmicos con claro contenido salarial en momentos en que no presta servicio% En cambio en el ,onvenio 9J el salario se debe al traba(ador por el traba(o *que haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar" En segundo lugar la enumeracin de conceptos que hace la definicin de la LC& es innecesaria, porque siempre ser" enunciativa y, por ello, es suficiente con la mencin de *la remuneraci$n, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominaci$n o m(todo de clculo y que sea la (urisprudencia la que vaya haciendo las incorporaciones que sean necesarias, ya que la evolucin social y los avances tecnolgicos siempre tendr"n nuevos elementos que aportar% 'e manera que yo creo que sera suficiente con una disposicin definitoria que, m"s o menos pudiera estar redactada en los siguientes t#rminos/ El t(rmino salario si nifica la remuneraci$n o anancia, sea cual fuere su denominaci$n o m(todo de clculo, siempre que sea suceptible de evaluaci$n econ$mica, fijada por acuerdo verbal o por escrito o por la ley y debida por un empleador a un trabajador en virtud de una relaci$n de trabajo, por el hecho de poner (ste a disposici$n del patrono su ener %a de trabajo" En tercer lugar, el problema no est" en la definicin, que es, como di(imos, siempre de car"cter incluyente, sino en las e$cepciones de entidad e$cluyente que se establecen despu#s, las que en nuestra legislacin aparecen en los par"grafos del artculo 7<<; as, por e(emplo, en el par"grafo primero se establece correctamente que los subsidios o facilidades que el patrono otor ue al trabajador con el prop$sito de que (ste obten a bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carcter salarial +; pero seguidamente se dice/ 1as convenciones

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colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicali!ados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrn establecer que hasta un veinte por ciento <2LR3 del salario se e#cluya de la base de clculo de los beneficios, prestaciones o indemni!aciones que surjan de la relaci$n de trabajo, fuere de fuente le al o convencional" El salario m%nimo deber ser considerado en su totalidad como base de clculo de dichos beneficios, prestaciones o indemni!aciones +% Esa limitacin debe eliminarse, porque es inconstitucional, porque viola el artculo 89 de la ,onstitucin, numeral 7 y el car"cter de orden pblico de la norma laboral que consagra el artculo 7H de la LC&% Los convenios particulares no pueden modificar in peius los beneficios de los traba(adores establecidos por la ley% En cuarto t#rmino se5alamos el aspecto m"s grave de la desalari acin creada por la reforma de 799G, y es la que consagra el !ar"grafo &ercero que establece lo que llama beneficios sociales de carcter no remunerativo , los cuales, dice, no sern considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario" Esos beneficios los enumera detalladamente y son/ *63 1os servicios de comedores, provisin de comidas y alimentos y de uarder%as infantiles" 23 1os reinte ros de astos m(dicos, farmac(uticos y odontol$ icos" ;3 1as provisiones de ropa de trabajo" 83 1as provisiones de tiles escolares y de ju uetes" -3 El otor amiento de becas o pa o de cursos de capacitaci$n o de especiali!aci$n" >3 El pa o de astos funerarios4 que son todos verdaderos paradi mas del concepto de salario que definen el propio art%culo 6;; de la 1E0 como el art%culo 6U de .onvenio 7- E/0" 9or cuanto+ a3 pueden evaluarse en efectivo4 b3 son fijados por acuerdo o por la le islaci$n nacional4 c3 es debida por un empleador a un trabajador, d3 en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal4 e3 2e deben por el trabajo que el trabajador haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, y, por lo tanto% no pueden ser desalari ados ni aun por convenio entre las partes, porque implicara una renuncia del traba(ador a sus derechos legales y con ello violara no slo el artculo < de la Ley Crg"nica del &raba(o sino el artculo 8J de la ,onstitucin de la Repblica de 79L7 y el 89 de la ,onstitucin vigente% En realidad, esta creatura fue una especie de *gracia+ o, me(or a(ustado a nuestro lengua(e coloquial, una *ocurrencia+ de un diputado de Accin 'emocr"tica, llamado Arstides Nospedales, que no era (urista, ni siquiera abogado, sino m#dico y poltico, quien en un via(e de placer por 2ariloche se enamor, no de las belle as naturales de la !atagonia sino del 'ecreto <<< de 799< de la Repblica Argentina, que contemplaba la figura de los tales beneficios sociales de car"cter no remunerativo y se la tra(o para hacerla reproducir ntegramente, a ltima hora, en la reforma% Lo que no supo el alegre

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via(ero en su periplo turstico era que su amado decreto haba sido declarado nulo por la ,orte 4uprema de :usticia a instancia de la accin de inconstitucionalidad incoada por la organi acin sindical ,ongreso de los &raba(adores Argentinos F,&A3, que produ(o en el proceso el 'ictamen?1nforme de La ,omisin de E$pertos en Aplicacin de 6ormas F,onvenio 9J C1&3, que considera que la referida normativa impugnada viola la definicin de salario que consagra el artculo 7K del ,onvenio, que tiene rango constitucional% El 1nforme de la ,omisin dice te$tualmente/ ' $ juicio de esta 9omisin, de lo anterior se desprende que e5iste un ne5o entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentacin de los trabajadores y sus familias y el trabajo reali*ado o los servicios prestados de conformidad con un contrato de trabajo. <stos 'beneficios, cualesquiera sea la denominacin que se les d(bonos, beneficios suplementarios, etc.), constituyen componentes de la remuneracin en el sentido que a ese t-rmino se da en el artculo " del 9onvenio. /or consiguiente, estas prestaciones ('los beneficios) !an de quedar sujetas a las medidas previstas en los artculos >,;,?,1,:,#,"0,"", "%, "@, ">, "; y "? del 9onvenio>2 Fdestacados en negrillas son mos3 % Esto no es una simple an#cdota sino un captulo tr"gico de nuestra historia legislativa al servicio de los mandatos de los centros financieros internacionales, santificada ahora por la 4ala ,onstitucional del &ribunal 4upremo de :usticia, que desestim la accin de nulidad de !ar"grafo tercero de artculo 7<< que tena el mismo fundamento de la demanda del ,&A% !or eso, y por otras ra ones, ese !ar"grafo &ercero debe ser barrido por la reforma laboral vene olana Nemos dicho otras veces que en materia de salario es donde menos diferencias yo tengo con la (urisprudencia de la 4ala de ,asacin 4ocial del &4:; no en vano es #sta est" como -agistrado uno de los tres m"s importantes (uristas vene olanos en el tratamiento de la materia salarial, el doctor :uan Rafael !erdomo Flos otros son mi desaparecido maestro, doctor Alberto Arria 4alas y el doctor Rafael Alfon o >u m"n3% En ese sentido he celebrado la ya reiterada interpretacin de que el salario normal, t#rmino de consagracin legal, es equivalente al salario integral de origen convencional y consuetudinario% 6o obstante, hemos sido severos crticos de las decisiones que consideran que el bono vacacional no forma parte del salario, porque est" vinculado a
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El In?orme de la Comisi.n de EGpertos en )plicaci.n de Dormas de la FIT puede leerse en Humberto 4illasmil $rieto. El Estado Actual de la Cuestin 3alarial. 5otas para un Debate 4mposter'able. En 6e0ista Espacio. Temas de Ciencias Sociales1 DQ 31 /C),1 Caracas. 1!!:. $%gs (;'(:

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un hecho *e$traordinario+ como es el disfrute de las vacaciones, como si ese no fuere un acontecimiento de absoluta normalidad peridica; lo mismo que las sentencias que e$cluyen a la participacin en las utilidades del concepto de salario normal y de otras donde ha sido igualmente ig agueante y contradictoria% 'e todas maneras el balance doctrinario de la 4ala en esa materia ha sido ampliamente positivo L< ,reemos que la (urisprudencia, con las actuales herramientas hermen#uticas que mane(a no podr" hacer mucho m"s, de all que la responsabilidad #tica de la reforma sea mayor% En ese sentido, el m#todo de c"lculo salarial que establece el artculo 7@L, !ar"grafo 4egundo de la LC&, tiene que desaparecer en caso de que el r#gimen anterior sea restituido ntegramente y subsistira slo parcialmente si se aprobare alguno de los planteamientos mi$tos de restitucin que se han esbo ado% Este planteamiento en Europa tendra visos de un contrasentido; porque all han sido la (urisprudencia, los convenios internacionales y los acuerdos intersectoriales los que han empu(ado, impulsado, avivado, activado el proceso de avance social; porque han partido de un d#bil piso constitucional y legal a niveles nacionales% !ara los europeos plantearles una reforma legal que supere los alcances (urisprudenciales sera poner los caballos detr"s de la carreta% !ero esa es la realidad en Bene uela% &enemos una ,onstitucin 6acional que est" a la vanguardia mundial en materia de derechos sociales; pero que han sido ob(eto de interpretaciones (urisprudenciales que colocan preferencialmente las normas legales pre y anti constitucionales; tenemos un movimiento obrero fraccionado, con un precario aporte por la va de las conquistas convencionales y d#bil a la hora de concertaciones intersectoriales y una presencia demorada, re agada, en materia de la legislacin y de la recomendacin internacional, al e$tremo de que de ciento noventa y dos convenios internacionales promulgados por la Crgani acin 1nternacional del &raba(o, Bene uela slo tiene cuarenta y ocho firmados y ratificados y, por ende vigentes% En ese panorama el nico instrumento idneo para una reforma laboral capa de poner al pas a tono con el movimiento universal de aceptar el reto de un nuevo 'erecho del traba(o, de coger el paso en esa empresa heroica de reconstruir el espect"culo de escombros que de( la avalancha neoliberal, es la actual correlacin de fuer as en el seno del organismo legislativo y de all la responsabilidad histrica que le defiere y confirma la realidad nacional%
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En el Segundo Congreso Internacional de Cerecho del Traba o y Seguridad Social. Margarita. (&&"1 uno de los participantes1 en su inter0enci.n1 lle0. un caso de dos sentencias de la Sala dictadas el mismo da y a la misma hora y ?irmada por los mismos cinco Magistrados1 sin 0otos sal0ados1 absolutamente contradictorias y eGcluyentes en materia de salario

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O no puede e$tra5ar a nadie que ese compromiso se haga tanto m"s agudo cuando se trata de reconstruir el panorama angustioso del "mbito de la teora general del salario y de manera especial si observamos cual es la situacin en el campo de la 4eccin ,uarta, del ,aptulo 1 Fdel 4alario3 del &tulo 111 F'e la Remuneracin3 que se ocupa de la la !roteccin del 4alario; porque hasta aqu hemos transitado el camino de las recomendaciones para la reforma laboral de manos del ,onvenio 9J de la Crgani acin 1nternacional del &raba(o, 79@9; pero al llegar al tema que, (ustamente atiende al tema que da nombre al referido ,onvenio/ La !roteccin del 4alario _Baya irona` sus disposiciones son insuficientes no slo para confrontar los t#rminos de la normativa que nos de( la tormenta neoliberal, sino a una situacin (urdica institucional de desamparo del traba(ador, donde coinciden la legislacin laboral herida de gravedad en 799G y las regulaciones civiles y mercantiles de las obligaciones y garantas del cr#dito y de los procedimientos concursales% Bene uela es, posiblemente, es el nico pas del mundo donde es m"s f"cil cerrar una empresa que crearla y abrirla; para esta ltima tarea en el pas se ofrecen amplias posibilidades de apoyo oficial, de estmulos fiscales y funcionales y hay hasta una ley de simplificacin de tr"mites administrativos cuyas disposiciones tuitivas le son aplicables; pero para cerrarla bastara ba(ar la santamara y pasar el candado, luego de haberse insolventado previamente% Oo e(er o la profesin de abogado durante los ltimos cincuenta y tres a5os en forma ininterrumpida y (am"s he conocido a un condenado a prisin por quiebra culposa o fraudulenta% _Ru# idlica, paradisaca, heredad donde por m"s de medio siglo todas la quiebras han sido fortuitas` 6i Alicia lo hubiera so5ado en su pas de las maravillas% Los acreedores privados y especialmente los mercantiles y los centros financieros se garanti an contractualmente abundantes de avales y garantas sobre bienes muebles e inmuebles, prendas e hipotecas de primer grado, legales y contractuales, ventas con pacto de retro y con reserva de dominio; pero los traba(adores slo tienen los endebles, enclenques y parciales pa5os tibios de esa 4eccin ,uarta del ,aptulo 1 del &tulo 111 de la LC&, que ya fue averiada y desarbolada en la reforma de 799G% !or e(emplo, 73 el artculo 7J8 de la LC& slo ofrece preferencia para el pago de los cr#ditos del traba(ador hasta un monto equivalente al salario de los ltimos seis meses y de noventa das de salario para las deudas por prestaciones sociales% Eso es una miseria% La reforma laboral tiene que consignar sin reservas la primera preferencia ntegra de los cr#ditos laborales por salario, prestaciones sociales y cualquier otra ra n fundada en la prestacin de servicio%

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2) El encabe amiento del artculo 7J9 LC& dice que * El salario, las prestaciones e indemni!aciones y cualesquiera otros cr(ditos debidos al trabajador con ocasi$n de la relaci$n de trabajo, o!arn de privile io sobre todos los bienes muebles del patrono y se pa arn independientemente de los procedimientos del concurso de acreedores o de la quiebra" Esto, a simple vista parece una aceptable garanta; pero en realidad es una burla, porque seguidamente, en su aparte nico, el artculo dispone que/ * este privile io se equipara al indicado en el ordinal 8U del art%culo 6=AL del .$di o .ivil, sin la limitaci$n de tiempo en (l establecida4 y lo que establece esa norma del ,digo ,ivil es el privilegio del cr#dito del servicio dom#stico, que en el orden preferencial tiene por encima a los gastos de (usticia hechos en actos conservatorios o e(ecutivos sobre muebles, en inter#s comn de los acreedores; los gastos funerales del deudor y por los de su consorte e hi(os sometidos a la patria potestad, si no tuvieren bienes propios y hasta donde sean proporcionados a las circunstancias del deudor; y los gastos de la ltima enfermedad de las mismas personas y ba(o la misma condicin% 'e manera que el presunto privilegio es simplemente sal y agua; <3 El artculo 7LH de la LC& establece lo que tambi#n parece una garanta interesante, cuando dice/ *El salario, las prestaciones e indemni!aciones y cualesquiera otros cr(ditos debidos a los trabajadores con ocasi$n de la relaci$n de trabajo, o!arn tambi(n de privile io sobre los bienes inmuebles propiedad del patrono % !ero es tambi#n un espe(ismo, porque seguidamente dice que este privile io subsistir hasta por un <63 a,o y tendr prelaci$n sobre los dems establecidos en el .$di o .ivil, con e5cepcin de los grav+menes !ipotecarios que e5istan sobre el inmueble *% Esto significa que, al quedar el cr#dito laboral por deba(o de las hipotecas, no tiene ninguna importancia, porque en materia de garanta inmobiliaria las hipotecas arropan toda otra cosa, al e$tremo de que ya no se conciben m"s garantas sobre bienes inmuebles% @3 Los lmites de 1nembargabilidad del salario que establecen los artculos 7L; y 7L< de la L C& son nfimos; apenas el salario mnimo y hasta cincuenta salarios mnimos; y las limitaciones sobre los e$cedentes son insignificantes% J3 La situacin de los cr#ditos del traba(ador en los casos de cesin de cr#ditos y de procesos concursales, especialmente en caso de quiebra, es absolutamente precaria% 'igamos que all el traba(ador est" absolutamente indefenso% 4e necesita una voluntad poltica bien cimentada para propiciar en la reforma un captulo de !roteccin del 4alario verdaderamente efica , que supere esa situacin traum"tica actual y que en realidad garantice la 1nembargabilidad, por lo menos del

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salario y de las prestaciones sociales, que son deudas de valor, de car"cter social y patrimonio familiar%

E.7 4odeter(i"aci3" & co"sejos de trabajadores

La codeterminacin o cogestin no es un institucin e$clusivamente socialista, independientemente de que no se concebira una economa socialista sin la participacin activa de los traba(adores en los planes de conduccin de la empresa; pero lo que entendemos como tal, ha sido de amplia e$periencia en los sistemas capitalistas modernos como e$presin de la democracia econmica en la empresa% 'ebemos partir de dos premisas/ en primer lugar codeterminacin o cogestin es absolutamente distinto de la autogestin que, como el nombre lo indica, es la asuncin directa de direccin de la empresa por los traba(adores; en segundo lugar, la codeterminacin es diferente, separada e independiente del movimiento sindical% Es m"s, se trata de dos instituciones incompatibles; el fracaso de la cooperacin ha sido, en muchos casos, producto de la intromisin, de la in(erencia, del movimiento sindical% ,uando en Bene uela se dict la primera ley de representacin de los traba(adores en los organismos del Estado, el !residente de la Repblica declar que se trataba de un ensayo que proveera la e$periencia necesaria para e$tenderla a la empresa privada% !ero el intento naufrag por derivar en una perversin burocr"tica, donde la presunta representacin laboral la designaban las cpulas sindicales que obedecan a intereses partidistas y claques semi mafiosas que se repartan a su anto(o los cargos a suplir% Los representantes obreros resultaron ser los mismos dirigentes sindicales sin vinculacin alguna con los traba(adores que decan representar% 6ada me(or la situacin con la incorporacin de la representacin en la Ley Crg"nica del &raba(o, como est" ahora en el &tulo ), artculos L7H a L;@, donde la representacin laboral se elev a dos miembros, uno elegido siempre por la cpula sindical de la 0ederacin mayor del pas y el otro elegido por votacin directa de los traba(adores, donde result que al fin fue lo mismo, porque la eleccin derivaba en torneos electorales entre las federaciones y los partidos polticos por ellas representados% 4igui siendo un reparto burocr"tico sin el mayor sentido de beneficio para los traba(adores% Esos son los e(emplos que deben evitarse para salvar el sano principio de la codeterminacin% La representacin en los organismos de administracin, de vigilancia y de cooperacin del sistema de codeterminacin que contemple la reforma laboral deber" crear instrumentos autnomos de origen democr"tico, elegidos directamente por los traba(adores de la empresa por perodos breves que impidan la perpetuacin en los

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cargos y de car"cter revocable% Los sindicatos deben e(ercer sus funciones eminentemente sindicales, reivindicativas, de negociacin colectiva, de representacin de los traba(adores en la tramitacin y resolucin del conflicto y de elevacin de la capacidad material y moral de la clase obrera y su proyeccin social hacia etapas superiores% !or e(emplo, al sindicato corresponde la presentacin y la discusin de la convencin colectiva de traba(o; pero corresponde al ,onse(o de traba(adores velar por el cumplimiento normal del mismo% Alemania ha sido abanderado de las tesis de cooperacin, cogestin o codeterminacin% Ernesto R, Sat y Nans ,arl 6ipperdey coinciden en se5alar antecedentes de funcionamiento de conse(os de vigilancia y de colaboracin administrativa en el siglo )1); pero ambos se5alan el proyecto de la Repblica de Peimar como el m"s acabado de los sistemas de participacin cogestionara% 1ncluso el maestro Alfredo L% !alacios, autor del primer libro de 'erecho del &raba(o conocido en Am#rica Latina y fundador del !artido 4ocialista Argentino, (unto a :uan 2% :usto, Leopoldo Lugones y :os# 1ngenieros, se5ala la importancia de la consagracin constitucional de la institucin de la codeterminacin en el artculo 7LJ de la ,onstitucin de Peimar de 77 de noviembre 7979, que fue la primera en seguir el e(emplo del constitucionalismo social de Ruer#taro L@% La ley de la Repblica Peimar, el Estado socialista m"s democr"tico que ha e$istido, fue dictada el @ de febrero de 79;H ba(o el nombre de Ley de ,onse(os de establecimientos% 'e ella deca el profesor Sat , no era una ley socialista )nunca hubo tal mayor%a en el Geichsta ', sino que quiso reali!ar cierta democracia de establecimiento para lle ar a la constituci$n interna de la empresa" 'e(aba la direccin de la empresa a los patronos, * en principio, pero la restrin i$ en el aspecto social y personal4 en el aspecto econ$mico la redujo s$lo en la parte t(cnica&en el orden social deber%an intervenir en calidad de cole isladores con el patrono, y no como simples $r anos consultivos y deliberativos+LJ% 6o creemos ni queremos ir mucho m"s le(os *por ahora+, aun cuando s tenemos en el momento en la Asamblea 6acional la mayora Fcuantitativa3 que hubieran querido los socialistas alemanes de 7979 en el Geichsta % 4i logramos lo que aquellos lograron entonces debemos darnos por ampliamente satisfechos%
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)l?redo L. $alacios. El 5uevo Derecho. Colecci.n Claridad. ,uenos )ires. 1!3#. 5unto a 5uan ,. 5usto1 Leopoldo Lugom$%g. 32:
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Ernesto 6. Jatz. La Estabilidad en el Empleo y otros estudios de Derecho del Trabajo. 6o<ue Cepalma Editor. ,uenos )ires 1!;2. $%gs. !1'!(

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Los ,onse(os de la ley de Peimar cumplan las siguientes tareas * 63 dictar el re lamento de establecimiento4 23 fijar las condiciones de trabajo y los salarios cuando no e#istieran convenciones colectivas4 ;3 dar directivas para la colocaci$n4 83 intervenir en la fijaci$n de sanciones disciplinarias previstas por el re lamento de establecimiento4 -3 intervenir en los despidos individuales y en masa4 >3 vi ilar el cumplimento de las convenciones colectivas y acuerdos de establecimiento4 A3 defender el derecho del personal de a remiarse libremente4 =3 fomentar el entendimiento mutuo del establecimiento y mantener la pa! social4 73 asesorar al patrono con respecto a m(todos racionales de trabajo y mayor rentabilidad para aumentar la productividad">>" &odos los establecimientos pblicos y privados con veintiuno o m"s traba(adores deberan tener ,onse(os de establecimiento% Los que tenan menos de veinte traba(adores, pero m"s de cinco, tendran un delegado de establecimiento con las mismas funciones% &odos deberan ser elegidos por la totalidad de los traba(adores en elecciones directas, por representacin proporcional y secretas, sin influencia alguna del patrono, de los organismos pblicos ni del sindicato y estaban amparados por inamovilidad laboral% &odo eso fue barrido por el na ismo y cuando #ste desaparece por la derrota de 79@J, la recuperacin de los conse(os fue preocupacin fundamental; pero la situacin que se planteaba en las onas de ocupacin brit"nica, americana y francesa y las restricciones liberales de las condiciones del !lan -arshall obstaculi aban la restitucin total LG% A ese respecto dice 6ipperdey/ *9rimeramente, eran el personal y los empresarios avan!ados los que, independientemente de todo fundamento le al, or ani!aban consejos de empresa dentro de sus e#plotaciones" Masta el 6L de abril de 678> no promul $ la .omisi$n aliada de .ontrol para toda 5lemania una ley de .onsejos de empresa" 0odo esto tuvo lu ar mediante la .omisi$n aliada de .ontrol @U 22" Esta ley respiraba el esp%ritu le al e#istente en /n laterra y en Estados Dnidos en materia de constituci$n de empresas" Era sencillamente una ley bsica y" conten%a, como tal, muy pocas prescripciones fundamentales>=" En la actualidad ha sido ob(eto de especial atencin el sistema de participacin de la legislacin espa5ola, que el Estatuto de los &raba(adores regula en el &tulo 11
::

Ibidem.

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Hans Carl Dipperdey. 7b. Cit.. Alli puede verse el comentario a la le'islacin de post'uerra. P&'s. $)F$G
:"

Ibidem.

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denominado *De los derechos de representaci$n colectiva y de reuni$n de los trabajadores de la empresa, en sus artculos L7 a 9;, inclusive, el primero de los cuales comien a estableciendo * 9articipaci$n"' De conformidad con lo dispuesto en el art%culo 8 de esta 1ey y sin perjuicio de otras formas de participaci$n, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a trav(s de los $r anos de representaci$n re ulados en este t%tulo ; a su ve , el artculo @, 4eccin ;Q F'erechos y deberes laborales b"sicos3 del ,aptulo !rimero, &tulo !rimero, consagra los derechos laborales b"sicos y, el literal g3 del inciso 7, dice/ * informaci$n, consulta y participaci$n en la empresa" El artculo L< del Estatuto define al ,omit# de Empresa como el $r ano representativo y cole iado del conjunto de los trabajadores de la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituy(ndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de cincuenta o ms trabajadores y en los sucesivos artculos trata de su composicin, forma de eleccin, atribuciones, capacidades y competencias, funcionamiento y relaciones con los representados% Los artculos GG a 87 regulan las Asambleas de &raba(adores que son la concrecin del derecho de reunin cuando se efectan en el "mbito de la empresa y para los fines especficos de la participacin laboral en la gestin empresarial y tiene facultad para considerar y decidir la revocatoria del mandato del ,omit# y de los delegados en particular, aunque no tiene facultad para limitar sus e(ercicios% La revocatoria no puede tomarse durante la discusin de las convenciones colectivas% &odas estas e$periencias podr"n contribuir al desarrollo de nuestra propia concepcin de la representacin de los traba(adores en la gestin de la empresa, con la activa presencia de nuestra impronta particular, sobre la determinacin del "mbito de la participacin% Es posible que sobre este aspecto haya algunas discrepancias, pero perfectamente e$plicables y salvables entre la opinin de los traba(adores y la de los empresarios progresistas que bastante tiene que aportar a la conformacin de la reforma; diferencias que trataremos de superar con el mayor "nimo participativo% !osiblemente no tengamos muy profundas diferencias entre las diversas fracciones en que se encuentra dividido el movimiento sindical; y o(al" las hubiera; porque la tragedia de esa segmentacin es que la discusin no es doctrinaria, sino pragm"tica y personalista, curtida de individualismo y de no santas intenciones% En este campo la discusin entre traba(adores no podra ser sino de car"cter ideolgico% 6ipperdey, por cierto, relataba que para la discusin de la ley de codeterminacin alemana en 79@L se presentaron dos proyectos, uno planteado por el partido socialista que * trataba nicamente el derecho de codeterminaci$n en materia econ$mica, tanto dentro de la

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empresa como fuera de la misma ; y otro presentado por el partido social?cristiano que *se limitaba a tratar el derecho de codeterminaci$n dentro de la empresa, y no s$lo en el aspecto econ$mico sino tambi(n en el social y de personal >7% 4i en Bene uela ahora se planteara esa discusin, yo dira que ambos tienen ra n y la representacin de los traba(adores en la empresa, mediante ,onse(os Cbreros o ,omit#s de Empresa o como se llamaren, deben tener por ob(eto tanto la materia econmica como la de personal y la de car"cter social dentro y fuera de la empresa/ !ero esa no ser" nunca la tnica de discusin entre las fracciones sindicales en pugna en Bene uela% Aqu, seguramente, las disputas y las querellas versar"n sobre un puesto m"s o un puesto menos; sobre sueldos o vi"ticos de los delegados y sobre permiso remunerado de los representantes; elementos que tienen que ser totalmente recha ados% La representacin tiene que ser especficamente de clase, e(ercida por traba(adores en e(ercicio y no por burcratas desclasados que, a la larga, terminan siendo m"s serviles que los propios empleados de confian a y olvidando los intereses de los representados para congraciarse con los e$plotadores% Los rganos de la codeterminacin deben ser comit#s de vigilancia y conse(os de colaboracin administrativa, constituidos en forma paritaria por representacin de traba(adores y de la empresa/ Los traba(adores deben ser traba(adores activos que continan en sus puestos de traba(o y slo tienen permiso para la actuacin concreta y especfica de sus funciones sin ninguna otra remuneracin que no sea por la reposicin de gastos necesarios para ese e(ercicio% 'eber" haber, adem"s, en empresas que tengan por lo menos cien traba(adores un representante laboral en el directorio de la empresa con derecho de informacin y de vo y voto en las decisiones empresariales que ata5an a los intereses de los traba(adores y los cuales deben ser electos en la misma forma que los delegados y miembros de los comit#s, por perodos no mayores de tres a5os, no reelegibles y de mandato revocable en cualquier momento de su gestin% En la regulacin de la representacin de los traba(adores en el sistema de codeterminacin debe procederse a la ratificacin del ,onvenio , 7<J C1& sobre los representantes de los traba(adores, 79G7, que fue aprobado y firmado por la representacin de la Repblica, pero no ha recibido la ratificacin legislativa correspondiente% Este ,onvenio distingue entre dos tipos de representantes, a saber/ *a3 de representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o ele idos por los sindicatos o por los afiliados a ellos4 o b3 de representantes electos, es decir, representantes libremente ele idos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la le islaci$n nacional o de los contratos colectivos, y cuyas
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Dipperdey. Evolucin..Citado $%g. 3#

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funciones no se e#tiendan a actividades que sean reconocidas en el pa%s como prerro ativas e#clusivas de los sindicatos" Entre estos ltimos, por supuesto, est"n cubiertos los representantes del sistema de codeterminacin% Entre las prerrogativas que instituye el ,onvenio aplicables a los representantes llamados *electos+, el artculo 7 establece/ 1os representantes de los trabajadores en la empresa debern o!ar de protecci$n efica! contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por ra!$n de su condici$n de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliaci$n al sindicato, o de su participaci$n en la actividad sindical, siempre que dichos representantes acten conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vi or" , y el artculo ; dice/ *6" 1os representantes de los trabajadores debern disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempe,o rpido y efica! de sus funciones" 2" 5 este respecto debern tenerse en cuenta las caracter%sticas del sistema de relaciones obrero'patronales del pa%s y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada" El ,onvenio , 7<J no ha sido ratificado; lo que no impide que pueda ser aplicado aun parcialmente como principios que inspiran la Legislacin del &raba(o, a tenor de lo que dispone el literal c3 del artculo LH de la LC&, toda ve que la alusin que dicho literal hace e$presamente de los ,onvenios se refiere a los no ratificados, porque los ratificados ya est"n contemplados como fuente fundamental de derecho, en el encabe amiento de ese artculo LH por estar incluidos en *las disposiciones constitucionales y legales de car"cter imperativo+% Adem"s el ,onvenio 7<J est" refor ado por la Recomendacin R 7@< sobre representantes de los traba(adores, 79G7, que recomienda, valga la e$presin, lo mismo que establece el ,onvenio , 7<J%

@.7 La libertad si"dical

Nablar de libertad y hacerlo auspiciosamente en una disciplina (urdica que se funda sobre el principio de la limitacin a la autonoma de la voluntad de las partes, parece algo menos que un contrasentido; pero en el caso especfico de la sindical, tiene perfecta e$plicacin, porque se trata de la libertad, de la liberacin del oprimido, lo que le hace no slo de acogida general sino que constituye el e(e central, la columna vertebral del 'erecho ,olectivo del &raba(o% El 'erecho del traba(o, como todo derecho tuitivo, se funda en la limitacin de la libertad; pero de la del fuerte para poder compensar las diferencias que le separan del d#bil; pero aqu se trata de la libertad de #ste para el logro de su liberacin% Ah es un potro airoso, de crines al aires, sin bridas y sin estribos, como el del escudo patrio, con un rumbo definido y claro% Es la libertad

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para el logro de me(ores condiciones de traba(o y nivel de vida que ya la ley no puede brindarle directamente% En ese sentido es un derecho colectivo; por el otro lado, es un derecho individual, es la facultad de constituir sindicatos, de afiliarse a alguno ya constituido o de(ar de pertenecer al que se hubiere previamente afiliado, sin limitacin alguna% ,omo dice 0elipe Lenidas !ereira -orales, *concebida como un ha! de facultades necesarias para cubrir las necesidades propias de ella, presenta una notable complejidad, y su puesta en ejercicio causa numerosas dificultades <"""3 ha sido concebida como un derecho colectivo al mismo tiempo que individual, como medio de participaci$n en la or ani!aci$n de la profesi$n ms all que de mera defensa de los intereses de ella 10 !ara -ario 'e La ,ueva, el gran maestro, es la libertad para la formacin, la vida y la actuacin de las organi aciones sindicales * la cual, a su ve!, se e#tiende a la libertad frente al Estado y a la libertad frente al capital, y cuya naturale!a es individual en lo que concierne al derecho de los trabajadores para formar los sindicatos, y colectiva en cuanto se refiera a la vida y a la acci$n de los or anismos sindicales ya constituidos4 y una se unda, que es la libertad humana frente a los sindicatos, de naturale!a esencialmente individual, pues es un derecho de cada trabajador A6" En ambos aspectos la libertad debe ser absoluta, sin limitaciones% 'e su e(ercicio cabal depende el fortalecimiento necesario de la clase obrera, la capacidad de lucha y de negociacin de los traba(adores dentro del propsito de alcan ar el control de los medios de produccin como ob(etivo del socialismo, que vislumbramos con aspiracin de futuro% En Bene uela contamos con tres instrumentos (urdicos de m"$ima (erarqua% En primer lugar el artculo 9J de la ,onstitucin de la Repblica 2olivariana de Bene uela y, en segundo, la vigencia del 9onvenio 9 :1 sobre la libertad sindical y la proteccin del derec!o de sindicacin, "#>: ; y, en tercero, el 9onvenio 9 #: relativo a la aplicacin de los principios del derec!o de sindicacin y negociacin colectiva "#>@, leyes de la Repblica por haber sido suscritos y ratificados por Bene uela, tambi#n de rango constitucional Fy hasta supraconstitucional, si fuere el caso3 a tenor de lo dispuesto por el artculo ;< de la ,R2B%
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0elipe Lenidas !ereira -orales% 1ibertad sindical" 2u alcance y contenido" En 'erecho ,olectivo Laboral% Barios autores% 2uenos Aires% 79G<%

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Mario Ce La Cue0a. Ce La Cue0a. El derecho de las relaciones colectivas en la nueva le'islacin del trabajo de 6#-ico. En Cerecho Colecti0o Laboral. 4arios autores. P&'. C..

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El artculo 9J de la ,onstitucin comien a declarando/ * 1os trabajadores y las trabajadoras, sin distinci$n al una y sin necesidad de autori!aci$n previa, tienen derecho a constituir libremente las or ani!aciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, as% como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la /ey" Estas or ani!aciones no estn sujetas a intervenci$n, suspensi$n o disoluci$n administrativa" 1os trabajadores y trabajadoras estn prote idos contra todo acto de discriminaci$n o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho" 1os promotores, promotoras e inte rantes de las directivas de las or ani!aciones sindicales o!arn de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones" Nasta all son transcripciones casi absolutamente literales de las disposiciones del ,onvenio , 8G y recogen lo que la doctrina del 'erecho ,olectivo del &raba(o ha denominada autarqua sindical, que !ereira -orales y Ale(andro >allart 0olch coinciden en distribuir * en tres randes facultades+ a3 1a facultad constituyente, que es el derecho a crear y constituir sindicatos y a elaborar sus propios estatutos4 b3 1a facultad de autonoma interna, que es la del funcionamiento del sindicato para s% mismo, potestad para ele ir sus diri entes y contralores internos, libertad de deliberaci$n y decisi$n, or ani!ar su administraci$n y establecer los servicios de asistencia social, intelectual, cultural y recreacional que considere necesarios4 c3 1a facultad de accin sindical, la esencia de su ser, la ra!$n bsica de su e#istencia, que es hacer efectivos los medios caracter%sticos, t%picos, enuinos, para obtener los fines espec%ficos de defensa de sus intereses de rupo4 sus propios fines en relaci$n al trabajo A2" Esto nos permitira afirmar que contamos con el acervo constitucional idneo para responder al m"s amplio sistema de garanta de la libertad sindical% 6o obstante, la inmensa mayora, posiblemente m"s del noventa por ciento, de la denuncias y que(as que organi aciones sindicales, C6> y sectores de la sociedad civil han interpuesto contra el Estado vene olano por ante la ,omisin de E$pertos en Aplicacin de 6ormas de la C1&, han sido por presuntas violaciones a la libertad sindical% 1ndependientemente deque la casi totalidad de tales denuncias ha sido desestimada por falta de fundamentacin y por inconsistencia t#cnica y de que en su mayor parte responden a e$ageraciones de circunstancias con fines polticos de grupos opositores y perturbadores de oficio, nos mueve a refle$in y observamos que los organismos de administracin laboral del Estado vene olano no son un dechado de competencia y de conocimiento t#cnico de una materia tan delicada como es la administracin de la libertad sindical, de grandes implicaciones morales, sociales y polticas% 4on deficiencias que deberan resolverse a nivel administrativo, por la va de la autotutela administrativa; pero no observamos una voluntad decidida en ese sentido y el reiterado
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)ntonio Espinoza $rieto. Los derechos laboralesH Citado. P&' )$I

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*de(ar hacer+ y hasta la complacencia pueden complicar innecesariamente el problema% ,on esto queremos decir que en el estricto tratamiento t#cnico de ese malestar, la solucin no es e$clusivamente de orden legislativo; pero s creemos que la reforma laboral no puede hacer *vista gorda+ ante la realidad y, por supuesto, no de(a de ser una oportunidad para afinar los instrumentos y hacer verdico el propsito teleolgico del ,onstituyente; sobre todo porque la va (urisdiccional ordinaria es la del contencioso administrativo que tradicionalmente padece de indolencia reum"tica para el tratamiento del ilcito administrativo laboral y, tanto m"s, cuando se trata del ilcito en el "mbito del 'erecho ,olectivoG<% Es posible que alguna responsabilidad pudiera, en cierta forma, buscarse en la aplicacin de la parte final del artculo 9J, que se refiere a lo que hemos llamado la *e$igencia #tica del e(ercicio sindical+, que para algunos, desde el principio, pareci una intromisin innecesaria y, para otros, una desviacin y un obst"culo al desarrollo de la libertad sindical% La disposicin lacnicamente establece/ 9ara el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y re lamentos de las or ani!aciones sindicales establecern la alternabilidad de los y las inte rantes de las directivas y representantes mediante el sufra io universal, directo y secreto" 1os y las inte rantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o inter-s personal , sern sancionados de conformidad con la ley" 1os y las inte rantes de las directivas de las or ani!aciones sindicales estarn obli ados a !acer declaracin jurada de biene s" Flos destacados en negrillas son mos3% 4e ha dicho, y se dice, que el tratamiento de la alternabilidad y de todo concepto o criterio relativo al sistema electoral de los sindicatos es de e$clusiva potestad de estos y obligar a la organi acin sindical a establecer un determinado sistema viola lo dispuesto en el artculo ;# "umeral 7 del ,onvenio , 8G, que dice/ 1as or ani!aciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes , el de or ani!ar su administraci$n y sus actividades y el de formular su programa de accin. Eso significa que al haber una contradiccin entre la norma de la ,onstitucin formal y el ,onvenio internacional, tambi#n de rango constitucional, operara a favor de este ltimo la supraconstitucionalidad que contempla el artculo ;< de la ,R2B% El argumento es discutible, pero no desprovisto de argumentacin (urdica, de manera que
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4alga la oportunidad para eGpresar1 una 0ez m%s1 mi tesis de crear la autonoma del contencioso laboral1 en la urisdicci.n especial del Traba o1 <ue merece un tratamiento aparte.

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merece consideracin y, tal ve , la reforma laboral pudiera aportar una solucin (usta% 6o olvidemos que las disposiciones del artculo 9J ,R2B son aplicables no slo a las organi aciones sindicales de traba(adores sino tambi#n a los sindicatos empresariales, aunque no los incluya e$presamente la norma de ,R2B, porque, adem"s, as lo establece el ,onvenio , 8G, que en todas sus normas, artculos ; a 7H, se refiere siempre a *los trabajadores y los empleadores, sin nin una distinci$n ,onfieso sin reservas y sin sonro(o, que yo, desde el momento mismo de la discusin del artculo 9J constitucional en el seno de la ,omisin y en el plenario de la Asamblea 6acional constituyente, mostr# mi aprobacin al contenido, aunque no al te$to de la disposicin y que, incluso la defend en mi libro 1os Derechos 1aborales en la .onstituci$n de la Gepblica Iolivariana de Vene!uela A8; porque part de la premisa de que el sindicalismo vene!olano ha padecido durante los ltimos a,os de vicios y corruptelas que han preocupado seriamente al pa%s" /ndependientemente de la especulaci$n pol%tica y de los intereses de competencia intersindical que las muchas veces se esconden detrs de las denuncias de corrupci$n, e#iste el testimonio de personalidades e instituciones insospechables de se undas intenciones que ponen de manifiesto las desviaciones de la direcci$n sindical, y pens# que a *grandes males, grandes remedios+% Ahora no estoy tan convencido, no slo de que el incremento de la dosis medicamentosa (ustifique desvos de la integridad (urdica, sino de que la norma constitucional fuera la va para lograr el ob(etivo% 4igo seguro de que enmienda hay que buscar frente al flagelo, pero no sacrificando el car"cter de generalidad de la norma (urdica, y particulari arla para salvar situaciones circunstanciales, no es la postura del cientfico% Lo m"s importante es que la terapia no ha tenido #$ito, porque la corrupcin sindical no ha desparecido y en muchos casos se ha tecnificado; la burocracia sindical se ha mantenido y ha crecido; y el movimiento sindical est" m"s dividido, fraccionado, subfraccionado y fracturado y, por lo tanto, m"s debilitado que nunca% La garanta de libertad sindical podemos sinteti arla y esquemati arla en el reconocimiento en la autarqua (urdica sindical del derecho a constituir libremente las organi aciones sindicales que estimen convenientes/ a3 sin necesidad de autori acin previa; b3 con derecho a la redaccin de sus estatutos y establecimiento de su administracin internaB c3 no su(etas a intervencin, suspensin o disolucin administrativa; d3 con derecho a la proteccin contra toda discriminacin o in(erencia de los organismos oficiales y de los empresarios; e3 con reconocimiento a la facultad federativa; f3 con proteccin de inamovilidad o fuero sindical para los constituyentes del
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Citado. $%gs. 1;('1;:

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sindicato y para los directivos electos desde el momento de la postulacin y por tiempo prudencial al t#rmino del mandato% En t#rminos generales se escuchan reclamos en virtud de que a3 Las 1nspectoras no entienden la e$presin *sin necesidad de autori!aci$n previa, que significa que deben limitarse a registrar el sindicato y no tienen potestad para *autori ar+ su funcionamiento, que es autom"tico% b3 A veces, se dice, la llamada legali acin de un sindicato demora hasta m"s de seis meses; c3 Las 1nspectoras, se ha constatado, pretenden corregir a su leal saber y entender los estatutos aprobados por el sindicato imponi#ndole te$tos preconcebidos y recha ando disposiciones aprobadas por la asamblea constitutiva; d3 1gualmente se ha planteado que el mane(o de la disposicin contenida en el numeral L del artculo ;9< de la ,onstitucin se usa para inhabilitar no slo a los directivos cuya eleccin se cuestione, sino para inmovili ar indefinidamente el sindicato, lo cual equivale a una suspensin administrativa; y e3 &ambi#n se reclama que no se respeta el derecho de representacin de la organi acin sindical, que no puede desaparecer nunca aun cuando los funcionarios sindicales no hubieren sido legtimamente sustituidos% &odo esto, cualquiera sea el grado de veracidad de las denuncias, debe, no evitarse, sino impedirse legalmente y la reforma laboral est" for ada a dictar normas muy precisas al respecto%

/A.7 La "egociaci3" colectiva

Lo relativo a la negociacin colectiva fue, posiblemente, el aspecto menos afectado por la fle$ibili acin% Ello tiene una e$plicacin; el neoliberalismo se fundamenta, tericamente, sobre la libertad de negociacin, sobre la libre e$presin de la voluntad de las partes; en el campo del derecho ese es el paradigma de la concepcin contractualista% En el contrato privado es la base de toda relacin econmica montada sobre una presunta igualdad de las partes contratantes% En el 'erecho ,olectivo del &raba(o, como en todo el 'erecho del &raba(o, el ob(etivo es la proteccin del traba(ador, d#bil (urdico de la relacin% Los traba(adores se han ido construyendo dentro del sistema capitalista nuevas formas de autoproteccin contractual mediante el fortalecimiento de las organi aciones sindicales proletarias y a ello ha contribuido la normativa y la recomendacin internacional de la Crgani acin 1nternacional del &raba(o, aunque no sea an totalmente satisfactoria; pero, de todas maneras, las diferencias de poder a favor del empresario en una mesa de negociacin siguen siendo notorias y evidentes% 'e manera que el neoliberalismo, en lugar de for ar la barra con atropellantes medidas legales que incrementen preocupantemente el poder empleador, prefiere mantener es estatu quo normativo, mientras acelera el debilitamiento

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negocional de la clase traba(adora por los medios de la fle$ibili acin, que ya conocemos% 'e todas maneras, hay en la legislacin, y lograron conservarse dentro del o(o del hurac"n, normas de car"cter tuitivo que limitan algunas de las m"s peligrosas e$tensiones de la voluntariedad privada; como por e(emplo la limitacin temporal de la vigencia de las convenciones colectivas, que conforme al artculo J;< de la LC& tendr"n una duracin que no podr" ser mayor de tres F<3 a5os ni menor de dos F;3 a5os, *sin perjuicio de que la convenci$n prevea clusulas revisables en per%odos menores , que es a todas luces, una norma saludable y protectora; pero en la pr"ctica, la violencia del poder privado y, Zpor qu# no decirlo[ la complacencia, por no decir la complicidad, de la representacin laboral, han permitido que la realidad cono ca de convenciones colectivas que no slo superan con creces esos lmites cronolgicos, sino que ya llegan a la dimensin del t#rmino indefinido% &odo eso se obtena, en principio, mediante la dilacin de las discusiones, que se lograba medianamente amorti ar con las cl"usulas de retroactividad de la vigencia del nuevo convenio, que nunca llegaba a la totalidad del periodo de morosidad; pero luego encontraron un camino, verdaderamente perverso, de legitimar las prrrogas convenidas mediante el pago de algunas bonificaciones econmicas y hasta sociales% Esa pr"ctica no slo es ilegal por la violacin del mencionado artculo J;<, sino inconstitucionales por violacin del artculo 89, numeral ; de la ,onstitucin y, me atrevo a afirmar, que del propio artculo 9L, consagratorio de la garanta constitucional de la negociacin colectiva, porque en el se lee que los nicos requisitos, y en consecuencial las nicas limitaciones admisibles en materia de contratacin colectiva son los que estable!ca la ley+%% !or otra parte, no es aventurado entender que cuando en la ley se habla de la posibilidad de la revisin anticipada de cl"usulas, se est" refiriendo a una revisin in melius, porque la revisin in peius, s sera descaradamente inconstitucional; y si se pretendiera entenderlo en contrario enfrentara las sirtes del principi pro operario" 'ebemos, sin embargo, detenernos, como ya lo anunciamos tangencialmente en este ensayo, en el peligro de las disposiciones permisivamente neoliberales de los artculos J;J y J;L de la misma LC&, que permiten Fel J;J3 al patrono * en ra!$n de circunstancias econ$micas que pon an en peli ro la actividad o la e#istencia misma de la empresa+% proponerle a los traba(adores * aceptar determinadas modificaciones en las condiciones de trabajo, para lo cual presentar ante el /nspector del 0rabajo un plie o de peticiones en el cual e#pondr sus planteamientos y aspiraciones" Lo grave no es que se permita al patrono presentar esa solicitud, sino que los traba(adores, o sus representantes, vienen acept"ndolas tranquilamente% El procedimiento de

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proposicin, mediacin, conciliacin, aceptacin o recha o se lleva a cabo en presencia del 1nspector del &raba(o, pero #ste es pr"cticamente un convidado de piedra; presencia la audiencia y se limita a certificar su e$istencia y resultados% O no debe ser as% Ese acto (urdico tiene todas las apariencias y las caractersticas de una transaccin, en lo que por esa forma contractual se entiende en cualquier campo del derecho de las obligaciones; y en materia laboral las transacciones y los convenimientos sobre condiciones de traba(o slo pueden reali arse v"lidamente para el traba(ador al t(rmino de la relaci$n de trabajo, de conformidad con los requisitos que estable!ca la ley, como e$presamente lo establece el numeral ; del artculo 89 de la ,onstitucin de 7999% 'e manera que, esas disposiciones de la LC&, si no eran inconstitucionales a la lu de la ,onstitucin de 79L7 s lo son dentro de la vigente% 6o puede vincularse esa facultad patronal de los artculos J;J y J;L con la que consagra el artculo J7; de la misma LC&, de cuya legitimidad tampoco estoy plenamente convencido% En este caso, el artculo precedente, el J77, establece que * 1a convenci$n colectiva no podr concertarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en los contratos de trabajo vi entes, y el artculo JH8 dice que *las estipulaciones de la convenci$n colectiva se convierten en clusulas obli atorias y en parte inte rante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vi encia en el mbito de la convenci$n, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convenci$n" !ero luego, el artculo J7;, al cual nos estamos refiriendo, dispone que * @o obstante lo establecido en el art%culo anterior, podr+n modificarse las condiciones de trabajo vi entes si las partes convienen en cambiar o sustituir al unas de las clusulas establecidas, por otras, aun de distinta naturale!a, que consagren beneficios que en su conjunto sean m+s favorables para los trabajadores 4 lo que significa que la modificacin es in melius y, por lo tanto no asimilable al supuesto del artculo J;J, que es in peius, porque se trata de solventar presuntas insuficiencias y dificultades patronales para cumplir con los requerimientos econmicos de la convencin% A los efectos normativos la garanta del derecho a la negociacin colectiva cuenta en Bene uela con la disposicin constitucional del artculo 9L; con los ,aptulos 1B y B del &tulo B11 F'erecho ,olectivo del &raba(o3 de la Ley Crg"nica del &raba(o, con las disposiciones sobre negociacin colectiva en la funcin pblica y con el convenio internacional de la C1& , 98 ,onvenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva 79@9 y el respaldo doctrinario de la Recomendacin 97 sobre los contratos colectivos, 79J7% La LC& y la R 97 definen la institucin de la negociacin colectiva, que la R 97, que es de 79@9, llama todava contrato colectivo y nuestra Ley, con sentido m"s moderno, ,onvencin ,olectiva, en los siguientes t#rminos/ La R% 97/

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*5 los efectos de la presente Gecomendaci$n, la e#presi$n contrato colectivo comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un rupo de empleadores o una o varias or ani!aciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias or ani!aciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales or ani!aciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente ele idos y autori!ados por estos ltimos, de acuerdo con la le islaci$n nacional+% La Ley Crg"nica del &raba(o, en su artculo JHD= *1a convenci$n colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obli aciones que correspondan a cada una de las partes" ,omo se observa la diferencia entre ambas definiciones refle(a el nuevo rumbo que tom la legislacin vene olana en la ley org"nica de 7997 de sindicali ar absolutamente la convencin colectiva de traba(o del lado de los asalariados, mientras la Recomendacin C1& conserva la posibilidad de la ausencia de la organi acin sindical, en cuyo caso la contratacin puede celebrarse con + representantes de los trabajadores interesados, debidamente ele idos y autori!ados %

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La decisin de sindicali ar totalmente la convencin colectiva de traba(o fue adoptada luego de una discusin de amplia repercusin doctrinaria y acad#mica y se sostena sobre criterios sociales referentes a la necesidad de potenciar la organi acin sindical% Nasta entonces la contratacin colectiva poda celebrarse con organi aciones sindicales o con grupos de traba(adores no sindicali ados; pero estableciendo restricciones para esta segunda modalidad relativas a la mayora necesaria para solicitar la convocatoria, el tiempo de duracin de la convencin y las facultades de revisin de requisitos formales de las autoridades administrativas del traba(o% La sindicali acin tuvo respaldo mayoritario; pero en algunos sectores se consider como una restriccin a la libertad sindical garanti ada por la ,onstitucin, en el sentido de que ella incluye tambi#n el derecho de no afiliarse a ninguna organi acin sindical% !or eso el Reglamento de la Ley Crg"nica del &raba(o busc unas alternativas consistentes en que, ba(o otra denominacin, pudieran reali arse negociaciones colectivas que en el fondo, en sus efectos pr"cticos poco difieren de la convencin formal que podan ser celebradas con grupos de traba(adores en ausencia del sindicato% El Reglamento utili un eufemismo y denomin a esa modalidad como *acuerdos colectivos+, y en su artculo 7L@, estableci/ *5cuerdos .olectivos. En las empresas donde no !ubiere trabajadores sindicali*ados o el nmero de -stos fuere insuficiente para constituir una or ani!aci$n sindical, podrn celebrarse acuerdos colectivos sobre condiciones de trabajo entre el grupo o coalicin de trabajadores y el empleador, siempre que sean aprobados por la mayor%a absoluta de los trabajadores interesados" Dichos acuerdos colectivos debern ser depositados ante el /nspector del 0rabajo de la jurisdicci$n y tendrn una duraci$n que no e#ceder de dos <23 a,os" 1os mismos establecern su mbito de valide!" 6o es elegante tener que acudir a esos subterfugios sem"nticos eufemsticos y es preferible que la reforma sincere estas situacin estableciendo las limitaciones y formalidades que se consideren convenientes% =na de las novedades que introdu(o el Reglamento fue la figura de la iniciativa empresarial para la discusin de los acuerdos y de las convenciones colectivas de traba(o, peculiaridad que slo e$ista en los casos de discusin a nivel de Reunin 6ormativa Laboral% En ese sentido el artculo 7LL del Reglamento, dice/ + El empleador podr proponer al sindicato o, en ausencia de (ste, a los trabajadores mismos, la ne ociaci$n de convenios o de acuerdos colectivos que se se uir conforme al .ap%tulo /V del 0%tulo V// de la 1ey Er nica del 0rabajo y este Ge lamento" Algunos han sostenido que en estas disposiciones se e$tralimit la potestad reglamentaria del !oder E(ecutivo y se violent el espritu, propsito y ra n de la norma legal% 6o

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compartimos esa opinin, pero s creemos que la reforma debe disipar las dudas dando rango legal al propsito que e$presan estas normas reglamentarias% En todo sistema de negociaciones colectivas de traba(o se atiende a la estructura de los pactos colectivos a escala territorial, sectorial y cuantitativa% En este sentido podemos hablar del 6ivel o "mbito de negociacin, que en nuestra legislacin, de manera esquem"tica y en orden descendente de importancia y amplitud, presenta los siguientes escenarios/ a3 los estratos principales de la economa en su totalidad; b3 una rama de actividad o industria; c3 un grupo de empresas; y d3 una sola empresa, establecimiento, f"brica o e$plotacin% Estas categoras son slo las m"s caractersticas y las mencionamos con el car"cter meramente enunciativo y el que la cotidianidad les ha otorgado, pero entre ellas, y aun por deba(o, pudieran establecerse y distinguirse otras capas% A guisa de e(emplo se ha se5alado que en algunos pases con e$periencia en negociacin colectiva en el "mbito de una rama de actividad o industria, a menudo se practica la negociacin por subdivisiones regionales de esa rama% En Bene uela e$iste la regulacin legal y una dilatada e$periencia en la negociacin por rama de actividad, que ahora regula el ,aptulo B del &tulo B11 de la LC& con la denominacin de Reunin 6ormativa Laboral, cuyo artculo J;8 dice/ a 1a convenci$n colectiva por rama de industria puede ser acordada en una Geuni$n @ormativa 1aboral, especialmente convocada o reconocida como tal, entre una o varias or ani!aciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, con el objeto de establecer las condiciones se n las cuales debe prestarse el trabajo en una misma rama de actividad a; luego, al establecer los requisitos que debe llenar la solicitud de convocatoria de la Reunin 6ormativa, e$ige que se debe ae#presar claramente y con precisi$n la rama de actividad de que se trate y el alcance local, re ional o nacional que pretenda darse a la convenci$n a% 'isposiciones que, con iguales t#rminos contemplaba el derogado 'ecreto Ley @@H de ;7 de noviembre de 79J8 sobre contratacin colectiva por rama de industrias, que es el antecedente histrico de la actual regulacin de la LC&, de donde fue vaciado su te$to, acertadamente, con el cambio de nombre; porque el t#rmino *rama de industria+ se haba utili ado para decir que e$clua a otras actividades de la produccin, como el comercio y la agricultura% En este ltimo sector productivo tuvimos un primer debate de car"cter doctrinario, cuando los patronos del campo a ucarero lo utili aron como e$cepcin de inadmisibilidad contra el proyecto de contrato que ba(o la modalidad prevista en el 'ecreto?Ley le present la 0ederacin de &raba(adores A ucareros F0E&RRA,A'E3 a las empresas agrcolas del cultivo de la ca5a% El conflicto se resolvi como parte del Arbitra(e acordado, en el cual me correspondi actual como "rbitro (unto con los doctores :ulio 'ie y >on alo !#re Luciani y donde qued aclarado que a los efectos laborales del derecho colectivo el t#rmino industria no se limitaba a la actividad

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de transformacin de materia prima, sino que tena la connotacin amplia de actividad econmica y sirvi de marco para el cambio de denominacin, acertado, que acogi la ley de 7997% La modalidad se ha desarrollado desde entonces en el pas con #$ito y con regularidad en el campo de la economa privada y con altos y ba(as en el sector pblico% La reforma laboral debe perfeccionar el sistema incorporando los aportes que puede brindar la amplia e$periencia, a fin de unificar los criterios que en muchos casos lucen incongruentes en el orden administrativo%

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=n debate de gran inter#s cientfico se origin en el pas con la naturale a (urdica de la obligaci3" de "egociar% 'urante la vigencia de la antigua Ley del &raba(o de 79<L, reformada especialmente en esta materia en 79@G, se discuta en la doctrina sobre la e$istencia legal de una obligacin patronal de discutir y suscribir el contrato colectivo% 1mportante discusin tomando en cuenta que la vie(a Ley del &raba(o, artculo JH, slo hablaba de la Fobligaci3" de celebrara contratos colectivos% La ,onsultora :urdica del -inisterio del &raba(o se pronunci, entonces, por la tesis de que la obligacin legal del patrono no era discutir, sino contratar% El maestro Rafael Alfon o >u m"n, responsable de ese organismo y presunto autor de la doctrina en cuestin, deca, JEsto no quiere decir que el empleador deba convenir for!osamente en las demandas que le hayan sido presentadas por los trabajadores" El deber de contratar 'ha asentado la .onsultor%a :ur%dica del Binisterio del 0rabajo' implica el acuerdo mutuo, que puede sur ir con base en las contraposiciones del patrono o durante el debate amistoso entre las partes" Es il$ ico atribuir otro sentido a la disposici$n contenida en el art%culo 8- de la 1ey, que e#presamente consa ra la obli aci$n patronal de celebrar el contrato colectivo, no s$lo por lo inoperante de un deber de discutir sin la ulterior finalidad de ese acto+ la creaci$n o modificaci$n de un v%nculo plural, sino porque la propia indeterminaci$n del contenido de la referida obli aci$n de discutir la har%a prcticamente no susceptible de coerci$n a% El doctor Alfon o >u m"n haca #nfasis en lo que pudiera entenderse por el vocablo *discutir+, que no es necesariamente sentarse a deliberar y cambiar opiniones con "nimo de llegar a un acuerdo, sino que pudiera serlo tambi#n la obstinada posicin de negar toda iniciativa o propuesta de los contrarios, por eso dice/ J1a ne ativa reiterada del patrono ' a re bamos en 67>L, en nombre del Despacho' sobre los pedimentos del proyecto, podr%a ar ?irse como un cumplimiento de su parte4 de la misma manera pudiera considerarse el recha!o inicial y definitivo por el empleador de las demandas presentadas" Estos ra!onamientos permiten inducir que no e#iste la pretendida obli aci$n de discutir, si no es entendida como premisa de la de celebrar un contrato colectivo" Geafirma ese criterio la consideraci$n de que el empleador no se esfor!ar%a, como sucede, por lle ar a la celebraci$n del pacto colectivo durante la discusi$n conciliatoria, si no supiese de antemano que ese mismo rupo o sindicato de trabajadores puede presionarlo con el conflicto a la concertaci$n del pacto, en condiciones tal ve! menos ventajosas a% O pudiera tener ra n Alfon o >u m"n, si la obligacin se entendiera como simplemente discutir, dentro de la acepcin de ae$aminar atenta y particularmente una materia entre varias personasa, y mucho m"s an en la de acontender y alegar ra ones contra el parecer de otroa, ambas aceptadas por la Real Academia Espa5ola% !ero es distinto si hablamos

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de la obligacin de negociar, cuya acepcin regular, igualmente de rango acad#mico es la de atratar asuntos pblicos o privados procurando su me(or logroa% O el Reglamento de 79G<, artculo <L;, pareca haber disipado dudas y an(ado algunas disidencias, al referirse a Jobli aci$n de ne ociar el establecimiento de condiciones de trabajo y dems obli aciones relacionadas con el mismoJ% O m"s an, la Ley Crg"nica del &raba(o, que en su artculo J7@, cuando e$presamente de( sentado que Jel patrono estar obli ado a ne ociar y celebrar convenci$n colectiva de trabajo con el sindicato que represente la mayor%a absoluta de los trabajadores bajo su dependenciaJ" Esto lo entendi el propio Alfon o >u m"n, quien en una obra posterior escribi/ 1a obli aci$n del patrono de ne ociar y celebrar la convenci$n colectiva es de naturale!a compleja y contenido indeterminado, ya que comprende toda una serie de actos voluntarios y sucesivos que se inician con la comparecencia del obli ado al lu ar, d%a y hora fijados por el /nspector4 continan con las ofertas y contraofertas de su inter(s circunstancial, y culminan con la firma y dep$sito de la convenci$n+%D> 4in embargo, la pol#mica no termin all y fue restablecida con el c#lebre *1nforme de la ,omisin de 'iagnstico de las Relaciones Laborales en Bene uela, tomado de la 4erie Relaciones de &raba(o 6o% G9% C1&% >inebra% 799J+, que reproducen los destacados laboralistas vene olanos 6apolen >oi ueta y Cscar Nern"nde Alvare , en su estudio con(unto sobre el &tulo B11, ,aptulo 1B de la LC&, y quienes manifiestan su acuerdo con el referido informe, en cuanto dice que la obli aci$n de ne ociar es una obli aci$n de medio, no de resultado, que no supone la obli aci$n de firmar un convenio+% 6o obstante los eminentes (uristas creen comprender el sentido de la disposicin de la ley vene olana y, en cierta forma (ustificarla, en la bsqueda de evitar t"cticas dilatorias, aunque reconocen que ello no puede conllevar la obligacin del patrono de aceptar condiciones que no pueda soportar e insisten en que la obligacin debe ser la de negociar, pero no de suscribir% !or nuestra parte, creemos que el problema debe observarse desde su integridad y, en consecuencia, anali ando en con(unto toda la regulacin del proceso% 6o dudamos, como inicialmente lo anunciaba Alfon o >u m"n, que discusin o negociacin, sin el ob(etivo preciso de concluir en un acuerdo, que no es otro que el de lograr la firma de un convencin colectiva, sera un simple saludo a la bandera, un e(ercicio de sombra, que no merecera el rango de una norma legal% 6o creemos tampoco que la mencin de la obligacin de celebrar la convencin conlleva una medida de fuer a que deba concluir con la aceptacin a for!iori de condiciones insoportables; pero nos conduce a
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Me re?iero a su conocida obra1 de 0arias ediciones1 5ueva Did&ctica del Derecho del Trabajo.

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sopesar la situacin en el conte$to de las consecuencias de una negativa a ultran a de alcan ar el acuerdo sin la e$istencia de un medio coercitivo efica % Es por ello que, incluso, >oi ueta y Nern"nde Elvare arriban a la salida final de recordar que e$iste la posibilidad de llegar a la huelga con ocasin de la e$igencia de celebrar la convencin colectiva, como lo contempla el artculo @9G LC&% ,reo, que a fin de que el debate no se restable ca, la ley que resulte de la reforma debe ser categrica y precisa en ese sentido% %Oo considero que lo dispuesto por el literal a3 del artculo @9G LC& no es suficiente% All se establece, entre el primer grupo de requerimientos para iniciar el procedimiento de huelga, que la iniciativa se fundamente, entre otras cosas, en la e$igencia al patrono de que celebre una convenci$n colectiva; pero eso no implica todava la obligacin de suscribir el convenio% ,reo que debe establecerse m"s claramente que la huelga es procedente cuando el patrono se niegue a firmarlo, habi#ndolo discutido%

//.7 Los co"flictos colectivos

Los conflictos en materia de 'erecho del &raba(o, y sobre todo su modo de resolverlos, han dicho Palter Sas.el y Nermann 'ersch, se distinguen en muchos aspectos esenciales de los que se presentan en otros campos del derecho% E$plican que ello se debe, en ran parte a que en el derecho del trabajo prevalecen las normas jur%dicas colectivas aut$nomas y que las relaciones jur%dicas individuales no desempe,an un papel e#clusivo+; y e$ponen la doctrina tradicional de su divisin en conflictos de intereses y conflictos de derecho% ,on respecto a los co"flictos de i"tereses, e$plican que *la ra%! sociol$ ica de estos conflictos y el modo de resolverlos consiste en que aqu% se trata de conflictos colectivos, que tienen por fin la creaci$n o modificaci$n de convenciones colectivas < en nuestro derecho ahora, convenciones y acuerdos colectivos de traba(o3 entre or anismos capaces de celebrarlas % @o se trata de controversias sobre interpretaci$n de normas jur%dicas e#istentes sino que el objeto es la creaci$n de tales normas todav%a no e#istentes, no por medio de la aplicaci$n del derecho sino del equilibrio de intereses"A> La caracterstica m"s importante de este tipo de conflictos es que no pueden ser decididos sino que tienen que ser resueltos por composicin y, en consecuencia, su solucin no est" en el orden (urisdiccional sino en la conciliacin y el arbitra(e, poniendo de manifiesto la diferencia entre *decir+ el derecho y conciliar intereses%
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Ialter Jas*el y Hermann Cersch. Derecho del Trabajo. Citado. $%g. ;&!

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4on distintos los co"flictos de derecho, porque emanan de normas (urdicas e$istentes, bien sea de origen convencional o de leyes, decretos, reglamentos o cualquier otro mecanismo de produccin estatal% Estos conflictos se solucionan mediante decisiones% *5qu% no se trata de crear normas jur%dicas nuevas, colectivas, aut$nomas o estatales, sino que se interpretan judicialmente normas ya e#istentes" El conflicto termina con una sentencia o resoluci$n judiciales, mediante las cuales se pone punto fial a la disputa aplicando el derecho" Vuiere decir que la contienda sobre aplicaci$n o interpretaci$n del derecho e#istente es aqu% la ra%! sociol$ ica y no lo es la disputa sobre la creaci$n de normas jur%dicas nuevas AA A estos dos conceptos cl"sicos agregan los llamados co"flictos de luchas laborales , que son siempre conflictos colectivos y se ejecutan con los medios de lucha que conoce el derecho del trabajo4 los ms importantes son la huel a y el cierre Fenti#ndase *loc.?out+3% Estos medios se aplican para ejercer presi$n sobre el adversario, sin que esta presi$n tuviera necesariamente por fin influir en las condiciones de trabajo" 6o e$isten, dicen, fuentes de derecho, de orden eneral, para las luchas laborales" 1os convenios que se celebren al respecto entre las asociaciones profesionales, no tienen carcter de normas jur%dicas objetivas, sino que s$lo ri en entre los contratantes A= El Reglamento de la Ley Crg"nica del &raba(o de ;J de abril de ;HHL, trata el problema de los conflictos colectivos de traba(o con franco sentido t#cnico% En su artculo 79< Fantes 7LJ3 comien a consagrado el principio de la autonoma colectiva y, al efecto, dice/ Solucin de los Conflictos Colectivos . 5utonom%a .olectiva" El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella comprender, en todo caso, el planteamiento de conflictos colectivos" 2u soluci$n es un derecho de los sujetos a los que se refiere el art%culo 688 del Ge lamento, en ejercicio de la autonom%a colectiva de la cual son titulares" 1os conflictos colectivos de trabajo, involucren o no el ejercicio de la huel a, se re irn por lo dispuesto en la 1ey Er nica del 0rabajo y el 9resente Ge lamento"; y el 7@@ Fantes 77@3 prescribe = 2ujetos .olectivos" 2e consideran sujetos colectivos del derecho del trabajo y, por tanto, titulares de la libertad sindical, las or ani!aciones sindicales de primer, se undo y tercer rado4 las coaliciones o rupos de trabajadores4 los cole ios profesionales y las cmaras patronales, en los t(rminos y condiciones de la 1ey Er nica del 0rabajo4 y las dems or ani!aciones de representaciones colectiva de los intereses de trabajadores y empleadores . Lo que nos indica que en el derecho al conflicto los traba(adores pueden ser representados no slo por las organi aciones sindicales, sino tambi#n por grupos de traba(adores y por coaliciones y, tanto traba(adores como empleadores podr"n ser representados por
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Idem. $%g. ;1& Idem. $%gs ;11';13

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colegios profesionales y *y las dems or ani!aciones de representaciones colectiva de los intereses de trabajadores y empleadores El artculo 79J del Reglamento de la Ley Crg"nica del traba(o clasifica, con evidente car"cter t#cnico, los conflictos colectivos de traba(ado en/ * a3 =ovatorios, cuando persi an modificar las condiciones de trabajo de los incluidos en su mbito de valide! personal4 b3 e ejecucin, cuando pretendan reclamar el cumplimiento de las obli aciones patronales sobre condiciones de trabajo4 y c3 efensivos, cuando estuvieren destinados a evitar que se adopten medidas que perjudiquen a los trabajadores de la respectiva empresa, incluidas las prcticas antisindicales del empleador " El artculo 79@ clasifica los medios de composicin de los conflictos colectivos en dos grupos, a saber; 2on modos de autocomposicin+ a3 1a ne ociaci$n directa entre las partes" b3 1a conciliaci$n, donde un tercero interviene en la ne ociaci$n para coadyuvar a las partes a alcan!ar un acuerdo4 c3 1a mediaci$n, donde el tercero interviene en la ne ociaci$n y lo mete a consideraci$n de las partes, f$rmulas espec%ficas de arre lo4 y d3 1a consulta directa a los trabajadores y empleadores involucrados en el conflicto, mediante la instalaci$n de una comisi$n de encuesta, la celebraci$n de un refer(ndum o cualquier otra modalidad que se estime apropiada" 2on modos de !eterocomposicin+ a3 El arbitraje4 y b3 1a decisi$n judicial" !ero, en forma e$tra5a el artculo comien a declarando que * salvo disposici$n en contrario de la 1ey o de este Ge lamento, se preferirn a los de heterocomposici$n 6o estamos de acuerdo con esa disposicin" El conflicto colectivo es fundamentalmente un derecho de los traba(adores, sean novatorios, de e(ecucin o defensivos; son los traba(adores quienes reclaman y quienes se ven obligados a ir al conflicto frente a la intransigencia patronal, son un instrumento legtimo de presin de la clase obrera y, por lo tanto, la solucin primaria de los mismos debe ser el medio de autocomposicin, el arreglo, el acuerdo voluntario, el convencimiento colectivo% 4lo cuando se agotaren los medios de autocomposicin hay que ir a la solucin e$terna; y, en ese caso, e$plorar primero el arbitra(e y en ltima instancia, ir la decisin (udicial; que bien podra ser de recurso contencioso contra la valide del arbitra(e% Esto nos ofrece un elemento de refle$in que estudiar# cuando aborde el problema de la huelga% En argumento de fundamentacin de mi tesis de la prioridad del mecanismo de autocomposicin del conflicto, digo que la Ley Crg"nica del traba(o trae dos disposiciones de gran importancia, que no han recibido la atencin requerida ni por las factores sociales ni por la administracin del traba(o; y son, primero/ el artculo @GH%, que dice++En una empresa, establecimiento, e#plotaci$n o faena en que presten

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servicio ms de die! <6L3 trabajadores, no podrn interrumpirse las labores, ya sea de parte del patrono, ya de parte de los trabajadores, antes de que se hayan a otado los procedimientos de negociacin y conciliacin previstos en las disposiciones de este .ap%tulo"" Es decir, hay que agotar primero las posibilidades del acuerdo entre las partes, los mecanismos de autocomposicin; antes de suspenderse o interrumpirse las actividades laborales, hay que agotar la conciliacin, el acuerdo, la salida armnica% En segundo lugar una disposicin que nos dice que no slo son las partes las que deben agotar las vas de composicin autnoma, sino tambi#n el Estado, la autoridad administrativa del traba(o, que deben actuar busc"ndola aun antes de que el conflicto se plantee con la sola presuncin de que pude presentarse% Es lo que dice el artculo @G7/ *1os funcionarios del 0rabajo procurarn la soluci$n pac%fica y arm$nica de las diferencias que surjan entre patronos y trabajadores, aun antes de que ellas revistan carcter conflictivo por la presentaci$n del plie o correspondiente, sin que ello pueda ser ale ado para ne ar la admisi$n del mismo" La tramitacin del proceso de conciliacin y discusin del pliego que regulan la Ley Crg"nica del &raba(o y su Reglamento son los que ha venido aconse(ando la e$periencia y la doctrina y, bien administrada, podra ser idnea para obtener los fines sociales que se propone; pero dentro el orden de ideas que vengo sosteniendo, es importante la actuacin de las autoridades administrativas del traba(o y de la :unta de ,onciliacin constituida, que deben actuar con mucha ecuanimidad, pero sobretodo sin menoscabar en absoluto el derecho de los traba(adores al mecanismo de presin legtimo% El arbitra(e debe ser recomendado slo cuando no quede alternativa entre los medios de autocomposicin% El Reglamento de la Ley Crg"nica del &raba(o cre uno de esos elefantes blancos de afanes burocr"ticos que llamaron 4ervicio 6acional de Arbitra(e y -ediacin, que desarrolla en el artculo ;H;, que dice/ 2ervicio @acional de 5rbitraje y Bediaci$n <2E@5BED3" .on el objeto de proporcionar la autocomposici$n de los conflictos colectivos de trabajo, se or ani!ar el 2ervicio @acional de 5rbitraje y Bediaci$n <2E@5BED3 adscrito al Binisterio del 0rabajo en cuyo Ge lamento Er nico se determinar, entre otros, su r( imen de funcionamiento" 5 estos fines, las or ani!aciones sindicales de trabajadores y de empleadores, las Dniversidades y dems instituciones vinculadas al estudio y anlisis de las relaciones laborales, podrn postular ante el Binisterio del trabajo las personas que estimaren convenientes para ejercer funciones arbitrales o de mediaci$n" Este parapeto, por supuesto, no funciona ni funcion nunca% La libertad sindical, ha dicho alguien, es la libertad de las libertades, porque es una libertad para liberar, lo cual es cierto, porque es la respuesta a las libertades econmicas, que son libertades para oprimir% !or eso, lo mismo que todas

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las e$presiones de la representatividad de los traba(adores, tiene que estar lo m"s libre posible de limitaciones y en una materia tan importante como la constitucin de un (unta de arbitra(e lo que menos quieren los traba(adores es estar sometidos a cartabones, a cat"logos, a listas oficiales, a cen"culos burocr"ticos% Eso es lo que se conoce como una de las instituciones m"s odiosas y detestables de la actividad administrativa con el nombre del * jus postulandi, segn el cual los abogados, adem"s de obtener el ttulo acad#mico universitario correspondiente y la inscripcin en el respectivo colegio, asociacin o barra profesional, deben pertenecer a una lista especial e$cluyente y privilegiada% Los "rbitros no son representantes de las partes, son (ueces escogidos por las partes; pero estas quieren saber a qui#n han escogido Zpor qu# tiene que escogerlo de una lista que elabora el -inisterio del &raba(o aunque para ello haya *odo+ a algunas organi aciones de traba(adores y de empresarios[ y Zpor qu# para ser "rbitro en un conflicto de intereses, donde no se interpretan te$tos, sino que se crea la regla que va a conciliar las partes para resolver un conflicto que es de hechos, por qu#, repito, los "rbitros tienen que ser abogados[ G9% &odo eso tiene que corregirlo la nueva norma (urdica que sur(a de la reforma laboral%

/9.7 La huelga
El concepto de huelga es tan comple(o y sus repercusiones sociales, econmicas y polticas son tan delicadas, que es la nica materia del 'erecho del &raba(o donde la Crgani acin 1nternacional del &raba(o no ha podido concretar un ,onvenio ni una Recomendacin; pero, por eso mismo, es la que llama a mayores refle$iones y la que suscita mayores compromisos% Es algo as como el ltimo escaln de la proteccin de los dem"s derechos laborales y el que reconoce el verdadero valor de la actitud colectiva de los traba(adores% Antonio -artn Balverde, ilustre tratadista espa5ol y profesor de la =niversidad de 4evilla, retoma el planteamiento cl"sico de !iero ,alamandrei 8H, la mente m"s lcida del pensamiento (urdico italiano del siglo )), sobre los tipos o modelos normativos de la huelga que clasifica en tres categoras/ a3 La huelga?delito, en la que se puede apreciar una actitud de recha!o radical a la conducta de la huel a, E#presado en
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Con raz.n entre las conclusiones aprobadas en la reciente reuni.n del CFD)T en ,elo Horizonte1 ,rasil1 se aprob. una conclusi.n1 <ue dice= > E-tincin de la 0i'ura del us Postulandi% en cual"uier 'rado de la jurisdiccin.
"&

$iero Calamandrei. 3i'ni0icato constitucionale del diritto di sciopero. $ublicado en 6i0ista giurdica del La0oro.. T.1. 1!;#.

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t(rminos muy enerales, el apoyo a sustento ideol$ ico de esta actitud ser%a la consideraci$n de la huel a como comportamiento ravemente da,oso para la convivencia, bien por lo que tiene de indisciplina social, bien por lo que supone de perjuicio para la actividad econ$mica=6" b3 El segundo modelo de regulacin de la huelga es el de la huelga?libertad, de car"cter difuminado, que corresponde a una actitud de tolerancia, de aceptacin pacfica, de la conducta de huelga por parte del Estado; tiene su base en una valoraci$n del conflicto laboral, y espec%ficamente de la huel a como fen$meno propio del mundo del trabajo o, en terminolo %a ms moderna, del sistema de relaciones laborales, que resulta socialmente indiferente desde el punto de vista del inter(s pblico, no afectando al mismo ni positiva ni ne ativamente" 1a dinmica de la huel a y de la respuesta a la misma, debe dejarse, por lo tanto, partiendo de estas primicias al libre curso de la vida social y econ$mica=24 y c3 La tercera clasificacin atiende a la consideracin de la huelga como derecho * o, lo que es i ual, el reconocimiento del derecho de huel a se inspira en la apreciaci$n de que el comportamiento huel u%stico puede desempe,ar un papel positivo en el sistema de relaciones laborales, o incluso en el conjunto de la vida social" En el sistema de la huel a'derecho la valoraci$n positiva de la huel a se suele hacer, e#pl%cita o impl%citamente, desde una perspectiva lobal o de sistema" Esta valoraci$n positiva de la conducta de huel a es compatible )no est dems advertirlo' con el reconocimiento de que puede tener inne ables inconvenientes econ$micos inmediatos en el mbito afectado =;; o sea lo que en lengua(e corriente puede leerse como la escena del riesgo previsible y prudentemente aceptado% Este planteamiento de ,alamandrei tuvo desde el momento de su formulacin una gran aceptacin e influencia en la (urisprudencia europea, especialmente en 1talia y Espa5a, como lo declara -artn Balverde% Entre nosotros, aun m"s, fue de adopcin legal desde la reforma de la Ley del &raba(o en 79@G y su consagracin con rango constitucional en la ,onstitucin democr"tica del mismo a5o, que en el numeral 7H del artculo L< estableci/ *El derecho de huel a, salvo en los servicios pblicos que determine la ley" Oa era auda la admisin del derecho de huelga para la Administracin !blica, y, como es lgico, la limitacin con respecto a los servicios pblicos esenciales, que no pueden suspenderse, pero quedando establecido que slo la ley puede, ta$ativamente,
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)ntonio Martn 4al0erde. De la huel'a como delito al derecho de huel'a. En E0oluci.n del pensamiento uslaboralista. Citado. $%gs. (!;'(!:
"(

Ibidem Ibidem

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determinarlos% Es lo que se entiende de nuestra actual regulacin constitucional A artculo 9G de la ,R2B? que declara * 0odos los trabajadores y trabajadoras del sector pblico y del privado tienen derecho a la huel a, dentro de las condiciones que estable*ca la ley, como bien dice Antonio -artn Balverde, al relatar la valide y vigencia de la tipologa de ,alamandrei, a m"s de medio siglo de su formali acin, no constituye un obstculo para ello el que los sistemas normativos que han adoptado el modelo de la huel a'derecho o de la huel a'libertad manten an a veces al unos enclaves de licitud laboral o incluso penal para determinadas conductas de huel a =8 % En Bene uela estamos claros, nuestro concepto constitucional y legal es el de la huelga7derecho; es decir, el reconocimiento pleno del derecho de huelga tanto en el sector pblico como en el privado, con las limitaciones que la ley previa y ta$ativamente estable ca para la suspensin de algunos servicios pblicos necesarios% La Ley Crg"nica del &raba(o, en su artculo @9@ define la huelga como * la suspensi$n colectiva de las labores por los trabajadores interesados en un conflicto de trabajo y el Reglamento de la Ley, en su artculo ;H<, en forma me(or lograda, dice/ 1a huel a supone la suspensi$n colectiva de las labores y cualquier otra medida que altere el normal desenvolvimiento del proceso productivo , concertada por los trabajadores involucrados en un conflicto colectivo de trabajo para la defensa y promoci$n de sus intereses" ,reo que la definicin sera an m"s completa si di(era la *suspensin colectiva, total o parcial, de las laboresb+; pero es importante destacar que la ley salva una omisin conceptual en la definicin cuando en el artculo @9L se refiere e$presamente al derecho de huelga# que dice= podr ejercerse en los servicios pblicos sometidos a esta 1ey, cuando su parali!aci$n no cause perjuicios irremediables a la poblacin o a las instituciones, con lo cual recoge el criterio de las limitaciones que hemos se5alado En ese sentido la Ley Crg"nica del &raba(o establece regulacin especial para la huelga en los casos referidos a empresas * cuyos servicios sean indispensables para la salud de la poblaci$n o para la conservaci$n y mantenimiento de maquinarias cuya parali!aci$n perjudique la reanudaci$n ulterior de los trabajos o las e#pon a a raves deterioros y quienes ten an a su car o la se uridad y conservaci$n de los lu ares de trabajo" 5 estos efectos, el patrono y sus representantes estn obli ados a permitir su entrada a la empresa y facilitarles el cumplimiento de su labor +; y tambi#n para los que presten servicios en vehculos o aeronaves, en la navegacin y en los casos de huelgas de solidaridad; y el Reglamento de la Ley, a partir de su artculo ;H9, en un amplio articulado declara que la no prestacin de servicios mnimos indispensables en
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Idem $%g. (!2

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caso de huelgas que involucren cese o perturbacin de los servicios pblicos esenciales, se considera que causa da5o irremediable a la poblacin y a las instituciones, *deter(i"ado su ilicitud*. Es necesario que insistamos en que el derecho de huelga es e$clusivo de los traba(adores% Esto parece una perogrullada despu#s de la promulgacin de la ley de 7997; pero, aprovechando algunas deficiencias de t#cnica, no legislativa, sino de publicacin del te$to legal, en los artculos @GH y JH< de la Ley Crg"nica del traba(o, se ha querido hacer ver que an subsiste el derecho al loc.?out% Afortunadamente, en forma oportuna, la pluma sabia de mi desaparecido maestro, profesor Alberto Arria 4alas, sacando a lucir su sentido de la ponderacin y de la ecuanimidad, logr disipar las dudas% 'i(o el maestro/ *5 pesar del contenido del art%culo 8AL, cuya redacci$n no est conforme con la totalidad de la estructura de la materia re ulada, 1E0 elimin$ el derecho al locN'out, que la le islaci$n abro ada hab%a consa rado desde 67;>"OEl art%culo 8AL 1E0 se,ala que podr%an interrumpirse las labores las labores donde presten servicio ms de die! trabajadores 'ya sea de parte del patrono, ya sea de parte de los trabajadores' lo que podr%a inducirnos a creer que se concede derecho de locN'out a los patronos" .reemos que esa interpretaci$n es err$nea, pues por descuido de los redactores de la 1ey, copiaron casi te#tualmente el art%culo 26> de la 1ey abro ada, sin que se hubieran percatado de la eliminaci$n de ese derecho, como se desprende del te#to de todas las dems disposiciones que se refieren a la materia" En error similar incurrieron en la redacci$n del art%culo -L;, al re ular las huel as de solidaridad, en donde parece que los patronos pueden ir al locNout y aun otros solidari!arse con ellos4 pero esto se debe a que tambi(n, en ese caso, los redactores se conformaron con copiar %nte ramente, con poqu%simas adiciones, el art%culo 8LA del Ge lamento de la 1ey del 0rabajo, que se basa en disposiciones que s% consa raban tal derecho =-" En esta materia, delicada, pero demasiado interesante, es de importancia, que la reforma reafirme el car"cter de derecho social de los traba(adores que tiene la huelga; en consecuencia, las limitaciones que se estable can, especialmente en materia del sector pblico, son e$cepciones al principio general, a la norma general y, por lo tanto deben aplicarse e interpretarse en forma restringida, circunscripta y no su(eta a ampliaciones ni siquiera por analoga% Es importante, y me es placentero presentarlo, que en el referido evento del ,ongreso 6acional de Abogados Laboralistas reali ado en 2elo Nori onte del < al J de setiembre ;HH9, el plenario aprob entre sus conclusiones el principio el ' erec!o de !uelga,
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)lberto )rria Salas. Convencin Colectiva de Trabajo% Con0lictos Colectivos. Separata de la 6e0ista de la -undaci.n de la $rocuradura de la 6ep@blica. )Bo :1 D@mero !1 1!!(. $%g. (#3

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sin restricciones reglamentarias que la limiten o anulen *# que es la tesis que venimos sustentando y la que debe contemplar nuestra flamante reforma laboral%

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0ri(ero/ La reforma laboral es impostergable% En este momento constituye un af"n de car"cter universal como tarea de la reconstruccin del 'erecho del &raba(o atropellado y conducido casi a la desaparicin por el tormentoso alud neoliberal de la fle$ibili acin, derivada en desregulacin% -egu"do= La preocupacin de Europa por este obligante quehacer nos aporta un valiossimo baga(e de e$periencias y de acopio doctrinario que no puede escapar a nuestro traba(o a nivel nacional% Los traba(os cientficos y t#cnicos de la ,omisin de E$pertos de la =nin Europea, que concluyeron con el conocido 1nforme 4upiot; el material de traba(o de la Crgani acin 1nternacional del &raba(o en la elaboracin de su doctrina sobre la nueva relacin de traba(o, de manera especial los titulados Relacin de &raba(o y Embito de la Relacin de &raba(o y esa (oya que es la ya concluida y promulgada Recomendacin 798 sobre relacin de traba(o, ;HL; la Resolucin del !arlamento Europeo de 77 de (ulio de ;HHG, 4obre Reforma del 'erecho Laboral ante los Retos del siglo ))1; la ,arta 4ocial Europea; el 1nforme de e(ecucin t#cnica de ;HHL relativo a la estrategia comunitaria de Lisboa; la Reforma Laboral espa5ola, especialmente la 'eclaracin para el di"logo social ;HH@ y el Real 'ecreto?Ley JT;HHL de 9 de (unio de ;HHL y el Estatuto de los &raba(adores FReal 'ecreto Legislativo 7T799J, de ;@ de mar o3; la copiosa (urisprudencia nacional alemana, espa5ola y francesa, de manera muy especial la producida por el &ribunal de Apelaciones de ,olonia, ba(o la influencia positiva del profesor Rolf Pan.; y la e$traordinaria, e$cepcional labor cientfica especiali ada que reali an las m"s importantes universidades europeas, de manera muy especial las de 6antes en 0rancia, ,olonia en Alemania y el 6cleo &oledo de la =niversidad de ,astila La -ancha en Espa5a; todo eso es un material que ser" de gran utilidad y de apreciable ayuda para nuestra reforma si es que queremos que ella se inscriba en el cat"logo de las m"s modernas y avan adas del mundo; si nos desprendemos de at"vicos parroquialismos y de pre(uicios grupales y queremos construir un verdadero instrumento de alcance y avance social, al servicio de los principios que proclama la ,onstitucin de la Repblica 2olivariana de Bene uela% 1ercero= Reafirmo mi tesis de que deberamos abocarnos de inmediato a lo que sera una reforma puntual que abarque los requerimientos de las 'isposiciones &ransitorias de la ,onstitucin, con las cuales la Asamblea 6acional ha estado die a5os en mora, pese a las intimaciones constitucionales del &ribunal 4upremo de :usticia, que repetidamente ha declarado la inconstitucionalidad de la omisin legislativa% Reali ada

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esta obra, o simult"neamente con ella, reali ar una gran consulta nacional e internacional con los factores de la produccin, en sus distintas y lamentables fragmentaciones; con los sectores cientficos y t#cnicos, universitarios, profesionales, acad#micos, polticos, institucionales, culturales, docentes, de la salud, asociaciones de abogados laboralistas, grupos de estudios y divulgacin de la doctrina y (urisprudencia laboral, defensores de los derechos humanos y otros que pudi#ranseme olvidar ; para afrontar lo que yo llamo la reforma integral de la legislacin laboral vene olana, que abarque la nueva Ley del &raba(o, la reforma de la Ley Crg"nica !rocesal del &raba(o, la LC!4O-A&, la promulgacin final de los subsistemas de salud y de pensiones del 4istema de 4eguridad 4ocial% =n nuevo Estatuto de la 0uncin !blica, una nueva Ley del 16,E4, que contemple su incorporacin al 4istema Educativo 6acional; la ratificacin de, por lo menos cincuenta convenios internacionales de la C1&, que fueron firmados por la Repblica y no han sido ratificados, especialmente los relativos a principios fundamentales del traba(o, a la no discriminacin y a traba(o decente 1ncluso, en el seno de la ,omisin especial de asesora t#cnica del comisin !ermanente de 'esarrollo 4ocial 1ntegral de la Asamblea 6acional para la elaboracin de un proyecto de nueva Ley Crg"nica del &raba(o e$pres# mi apoyo a esa tesis; pero sosteniendo que eso slo sera el primer paso hacia la reforma laboral integral% Aun as, si se promulgara la nueva Ley, esto no sera obst"culo para la gran consulta que auspicio; porque la reforma no tiene por qu# detenerse% Ne manifestado mi inconformidad con una aprobacin apresurada y, mucho m"s si a la misma pretende darse car"cter definitivo y cerrar con ello el proceso de la reforma% 4uarto= La Reforma Laboral y la ley o las leyes que sur(an de ella, no es una empresa legislativa socialista ni es el instrumento con el cual vamos a decretar y perpetrar la muerte del sistema capitalista; muy diferentemente, nos permitir" convivir con #l durante los a5os que an le queden de vida; pero s ser" un instrumento de fortalecimiento y me(oramiento del nivel de vida de la clase traba(adora y, en consecuencia, de elevacin de su capacidad de lucha% 4i eso puede considerarse una contribucin a la apertura y simplificacin del camino hacia el socialismo, _enhorabuena` y bien pudi#ramos darnos por satisfecho; pero ninguna otra cosa hemos hecho, o intentado hacer, desde las declaraciones de Ruer#taro y del &ratado de Bersalles y de ellos salieron los m"s en#rgicos y brillantes ensayos de construccin de sociedades socialistas democr"ticas, como fueron la Repblica de Peimar y la 4egunda Repblica Espa5ola, ambos destruidos militarmente por la hecatombe del fascismo, que, no nos hagamos ilusiones, no est" total y definitivo muerto y sigue siendo el enemigo, que por igual viste toga, levita y pump", quepis o sotana y que no podremos derrotar sin la unidad y fortale a de la clase obrera%

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Gui"to/ En Bene uela no tenemos los acreditados recursos cientficos ni la infraestructura estructural de la ,omunidad Europea, para acometer una empresa de la envergadura de la reforma laboral, sobre todo planteada como reto universal del siglo ))1; no tenemos las organi aciones sindicales de la fortale a y unidad de las espa5olas, francesas, o alemanas; pero tenemos una serie de venta(as relativas sobre cada uno de los pases que integran la ,omunidad% En primer lugar tenemos e$pedito acceso a los traba(os que ellos reali an; luego contamos con un piso constitucional m"s acabado que el de aquellos; hay una correlacin de fuer as a nivel legislativo que garanti a la mayora necesaria para llevarla a cabo y, por primera ve en la historia de nuestra legislacin social, las fuer as empresariales no est"n en plan de enfrentar per se la reforma; por el contrario, las organi aciones de empleadores han manifestado su voluntad de participar en el proceso de reforma, han sido receptivos a toda invitacin que se les ha formulado para consultas y opiniones% !or supuesto, no ser"n abanderados de las propuestas m"s avan adas; pero no tienen actitudes perturbadoras; m"s bien se sienten inquietas por no tener suficiente informacin% Los patronos vene olanos no est"n comprometidos, ahora, con los rancios planteamientos del neoliberalismo; algunos, por el contrario, tienen vnculos con el pensamiento social de la iglesia, que cuando no tiene compromisos partidistas responde a planteamiento de origen conciliar y con ellos no es imposible el entendimiento% Los partidos polticos que pudieren tener entre sus estrategias la perturbacin y la algarada tumultuosa no tienen fuer a ni planteamientos doctrinales suficientes para considerarse envalentonados en un incidente aventurero% Nay, adem"s, a escala del !oder !blico, por lo menos en la cspide del !oder E(ecutivo, voluntad poltica para emprender la acometida% 6o es tampoco que la empresa de la reforma sea f"cil y que todo est# garanti ado; la responsabilidad es grande y una ve que se asume es necesario estar a la altura del compromiso% -eCto= Es importante entender que lo que queremos construir sobre los escombros de neoliberalismo y de sus instrumentos destructores, la fle$ibilidad y la desregulaciones un nuevo 'erecho del &raba(o; y es importante que lo enfaticemos; porque lo que ellos intentaron y estuvieron a punto de lograr, no fue el socialismo, no fue el comunismo, no fue un sistema totalitario de cualquier otro signo, sino el llamado Estado de 2ienestar, que es una construccin del capitalismo, fundado sobre la evolucin del &aylorfordismo y de las ideas sociales que ayudaron a amortiguar el ciclo de crisis econmicas que sucesivamente sufri ese sistema, de manera especial a fines de los a5os veinte y comien os de los treinta del siglos )), entre cuyas frmulas destaca el .eynesianismo, que acude a medidas oficiales, al incremento del gasto pblico y de los programas estatales de promocin y creacin del empleo como frmulas de contener la depresin% El Estado de 2ienestar o Estado 2enefactor desarroll una poltica de car"cter social

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que se e$pres en frmulas tendentes a la estabilidad en el empleo, la libertad sindical, la promocin de programas de ocupacin y de formacipn profesional, disfrute de prestaciones sociales, fomento de la contratacin colectiva, la solucin pacfica de los conflictos colectivos e$altando los medios de autocomposicin, conciliacin y arbitra(e, que contribuyeron a refle(ar un aire humano en las relaciones de traba(o, que le(os de amena ar la e$istencia del sistema, contribuy a su supervivencia% 0ue contra eso que arremeti la montonera neoliberal; pero reconstruir ese modelo no es lo que queremos lograr ahora, aun cuando reconocemos que hay mucho que preservar de aquel acervo social% Lo que aspiramos construir ahora es construir un nuevo instrumento doctrinario y normativo fundado en la inclusin y la solidaridad, en la ampliacin del "mbito sub(etivo de la proteccin social y, por ende, comen ando con la e$tensin de la cobertura de los derechos inherentes a la relacin de traba(o; un mecanismo de estabilidad en el empleo que garantice plenamente la permanencia; un sistema de participacin de los traba(adores en la gestin de la empresa; un tratamiento humano y (usto de la (ornada de traba(o, de desaparicin de las diferencias de g#nero y de toda forma de discriminacin y de incorporacin al proceso de proteccin social a las nuevas frmulas de integracin de la familia, modalidades del matrimonio y de otras formas de convivencia en pare(a, hasta hace poco despreciadas, satani adas y e$cluidas de las rbita del derecho social; un r#gimen de absoluta y amplia libertad sindical, de negociacin colectiva y de solucin pacifica de los conflictos colectivos de traba(o dentro de las declaraciones de principios de la ,onstitucin de la Repblica y de los ,onvenios internacionales, especialmente los suscritos y ratificados por Bene uela; reconocimiento de la huelga como derecho de los traba(adores en el sector pblico y en el sector privado, sin limitaciones innecesarias y formalismos intiles, que a la larga haran nugatoria la garanta% En sntesis queremos construir un nuevo 'erecho del &raba(o concebido como consagracin de los beneficios sociales como derecho de los traba(adores y no como concesiones graciosas, residuos convencionales, derivaciones paternalista o piadosas formas de la caridad% Rueremos un nuevo 'erecho del &raba(o que tenga como norte y meta la (usticia social como respuesta a la in(usticia previa y como instrumento de consolidacin de la dignidad humana y el fortalecimiento material, moral y (urdico de la clase traba(adora% Rueremos un instrumento ideolgico, doctrinario y normativo que, dentro de las especificidades propias del proceso poltico de transformaciones democr"ticas y revolucionarias que vive el pas, enca(e, conecte, relacione y mancomune sin comple(os intelectuales con un proyecto de actuali acin y contemporaneidad que e$prese la responsabilidad con rasgos de universalidad que se opera en el mundo civili ado ba(o el compromiso de construir el nuevo 'erecho del &raba(o como reto del siglo ))1%

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-)%ti(o= El cora n, el centro, la m#dula, la almendra de la reforma tiene que ser la restitucin del r#gimen de prestaciones sociales escamoteado a la clase obrera en la contrarreforma de 799G; no solamente porque fue la promesa fundamental de los comicios de 7998 y lo que m"s influy en los resultados electorales, que sera lo de menos; sino porque fue la herida mortal que de( el neoliberalismo% O cuando hablamos de la restitucin de ese sistema de prestaciones, abarcamos toda su secuela/ liquidacin de la estabilidad en el empleo; desalari acin; abaratamiento del despido in(ustificado; contratacin temporal indiscriminada y proliferacin de las llamadas empresas de traba(o temporal, que cobraron energa con el Reglamento de la Ley Crg"nica del &raba(o de ;J de enero de 7999, como ltimo coleta o del hurac"n desregulador; permisin de las reformas convencionales in peius% &odas las reformas laborales que hoy se procesan en el mundo tienen como tarea fundamental, como primicia elemental, reponer los estragos de la avalancha neoliberal, comen ando por los mayores% En Bene uela no habamos sufrido los agui(ones del neoliberalismo% 6os atrevimos a decir una ve en el seno del 1nstituto Bene olano de 'erecho 4ocial, que nuestra nave haba salido casi inclume, apenas desgarrada alguna vela, pero con la arboladura intacta y el m"stil enhiesto; porque la Ley de 7997 slo haba abierto algunas ventanas, que pens"bamos no iban a ser utili adas nunca, como la del artculo 7;8 que de(aba una aparentemente d#bil posibilidad de modificacin del r#gimen de prestaciones sociales; pero por esas rendi(as en sangre viva clavaron el estoque hasta la empu5adura% 'oce a5os ya de aquel desafuero significan en con(unto para la clase obrera un e$accin de varios billones de bolvares, que no se han revertido en inversiones de orden social ni en me(oras salariales% 4i hubi#semos restituido las prestaciones en 7999, no hubi#ramos tenido que acudir, frustradamente, a las limitaciones de la libertad sindical que ampar el artculo 9J de la ,onstitucin% ,on ello los grupos sindicales que cohonestaron la reforma se hubieran desgranado como fruto dehiscente% Lo importante no es cual sea el sistema que en definitiva precisemos para la restitucin; lo importante es que responda a los principios del artculo 9; y la 'isposicin &ransitoria cuarta numeral tres de la ,onstitucin de la Repblica; es decir, que les recompensen al traba(ador la antigMedad en el servicio y le amparen en caso de cesanta y que integre al pago del derecho en forma proporcional el tiempo de servicio, calculado de conformidad con el ltimo salario devengado% Octavo= El otro punto palpitante de la reforma laboral en cualquier parte del mundo es el referente a la estabilidad en el empleo en sus diferentes modos de operar, por la ra n de que ese fue el blanco principal de los arcos del furor neoliberal, al e$tremo que es corriente que la literatura laboral se refiera a esta reforma como el rescate de un

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principio fundamental; pero en Bene uela la necesidad de legislar sobre la estabilidad en el empleo es mucho m"s importante y mucho m"s urgente, porque aqu la estabilidad realmente fue anulada por la contrarreforma de 799G, pero la ,onstitucin de 7999, no slo la restituy plena y sobranceramente, sino que la despo( de todas las dudas que haba sembrado una doctrina sumisa sobre la ,onstitucin de 79L7, que tambi#n consagraba la estabilidad absoluta; pero la doctrina adocenada confundi a la (urisprudencia y liquid el espritu tuitivo con una interpretacin absurda del artculo 88 del vie(o te$to constitucional% ,on la ,onstitucin vigente sucedi algo peor y m"s grave, porque fue la 4ala de ,asacin 4ocial del &ribunal 4upremo de :usticia la que no entendi el contenido del artculo 9< y restituy la llamada estabilidad relativa aplicando por encima de #l una disposicin de la ley, preconstitucional y anticonstitucional% La Reforma Laboral tiene que rescatar el valor de la norma constitucional y establecer un verdadero sistema de estabilidad en el empleo sobre las bases del despido in(ustificado nulo, conforme a los artculos ;J, 89%@ y 9; de la ,onstitucin, la restitucin del traba(ador en su empleo mediante el restablecimiento de la situacin (urdica infringida, que es autom"tica, sin necesidad de acto posterior de e(ecucin, con slo poner el traba(ador su energa de traba(o al servicio del patrono, para quien nace, en ese momento, la obligacin del pago del salario aun cuando se negase a utili ar la capacidad de servicio puesta a su disposicin% Al mismo tiempo se impone, para ponerse a tono con la actualidad del 'erecho del &raba(o, la construccin de un sistema de estabilidad en el traba(o sobre la plataforma de un estatus laboral permanente del traba(ador, m"s all" de la relacin de traba(o y su e$tincin, que es lo que ahora llamamos estabilidad en el traba(o% 'ebemos tener claro que la estabilidad en el empleo es la garanta de la permanencia y, como tal, slo protege al traba(ador permanente; quedando fuera de su #gida tuitiva los traba(adores transitorios en sus diferentes modalidades% !ero el ,onstituyente no quiere que estos queden totalmente desamparados y, por ello, le ordena al legislador ordinario que proceda a establecer limitaciones al patrono con respecto a su derecho a despedirlos% Es a eso y por eso a lo que se refiere la frase * y dispondr lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado que inserta el artculo 9< de la ,onstitucin, que es lo que no ha podido entender nuestra 1lustre 4ala de ,asacin 4ocial% Ctra cosa que debe quedar absolutamente claro en la reforma es que el concepto del despido (ustificado no es slo el que est" fundado en alguna causal del artculo 7H; de la LC&, que son todas causas relativas a la conducta del traba(ador y que constituyen lo que la doctrina, la legislacin y la (urisprudencia reconocen como despido

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disciplinario, sino que debe adoptarse el concepto del despido socialmente (ustificado, que e$tiende su "mbito a los casos de necesidades imperiosas de orden econmico o t#cnico de la empresa que hagan absolutamente necesario la eliminacin del empleo y a algunos casos de consideraciones sub(etivas, como los de la mu(er gr"vida y en postparto y de suspensin de la relacin de traba(o% El despido socialmente (ustificado, cuyo concepto debemos al derecho alem"n, no es que tenga que ser previamente calificado, como en los casos de inamovilidad sindical, sino que requiere un procedimiento administrativo a fin de obtener la autori acin para reali ar el o los despidos que se requieren% Adem"s, los efectos de este despido socialmente (ustificados son distintos a los del despido disciplinario, porque en aqu#l el traba(ador no pierde el derecho a la indemni acin por despido y debe go ar de prerrogativas especiales para el caso de que desapare ca la ra n de su procedencia, en cuya oportunidad debe tener derecho de prioridad para su reincorporacin a la empresa% El concepto del despido socialmente (ustificado est" estrechamente vinculado con el del despido colectivo o despido masivo, que debe ser ob(eto de regulacin, control, limitaciones y procedimientos especiales y los traba(adores afectados su(etos de proteccin especial de desempleo y de prioridades para la obtencin de nuevas oportunidades laborales, especialmente en caso de cese de las ra ones econmicas que hubieren servido de fundamento a la autori acin del despido% !or otra parte la reforma debe resolver el problema que ha creado nuestra (urisprudencia con el despido indirecto, que lo han convertido en el asesino de la estabilidad% La reforma debe acoger sin ninguna reserva la tesis cientfica de la propuesta novatoria y considerar al despido indirecto, como t#cnicamente es, una modalidad, posiblemente la m"s infame, de las formas del despido in(ustificado y, por lo tanto, nulo% !ove"o= 1nstituir un sistema de codeterminacin o cogestin, autnomo, independiente del movimiento sindical y sin in(erencia de los patronos ni de la administracin del traba(o, que sea una verdadera representacin laboral para la colaboracin y participacin en la gestin de la empresa en los asuntos sociales y econmicos de inter#s para sus representados% =n sistema no contaminado, independiente y separado, no aislado del movimiento sindical, pero no su(eto a su #gida y mucho menos a su patrocinio% 2)ci(o= El !royecto de nueva Ley Crg"nica del &raba(o que sur(a del traba(o de la ,omisin de E$pertos que asesora a la ,omisin !ermanente de 'esarrollo 1ntegral de la Asamblea 6acional, debe ser sometido a un amplio programa de consultas con los sectores, lamentablemente dispersos, de la clase traba(adora y de los sectores

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empresariales y de todos los conglomerados que de alguna manera tengan conocimiento y opinin sobre el 'erecho del &raba(o% -e refiero a las Academias, a las =niversidades, a las organi aciones de estudio de las relaciones sociales, a las asociaciones de abogados laboralistas, a las instituciones dedicadas al estudio y divulgacin del 'erecho del &raba(o y la 4eguridad 4ocial, a los grupos de defensa de los derechos humanos, a los partidos polticos y a los grupos profesionales vinculados con la actividad laboral% O cuando digo consulta, quiero decir someterla a estudio y an"lisis pormenori ado y a escuchar sus opiniones% 6o estoy hablando de informarles% Lamentablemente, dado el apretado cronograma de traba(o del !royecto de nueva Ley Crg"nica del &raba(o, no permitir" reali ar un programa de consulta con los organismos internacionales que actualmente traba(an en la construccin del nuevo 'erecho del &raba(o, reto del siglo ))1, a la Crgani acin 1nternacional del &raba(o, a la ,omisin de E$pertos de la =nin Europea, a los grupos de traba(o del !arlamento Europeo, a =niversidades como la 6antes, de ,olonia y de ,astilla La -ancha; a las m"s prominentes figuras del pensamiento laboral, magistrados de los tribunales, tratadistas, profesores universitarios, dirigentes de las grandes centrales obreras y de las organi aciones patronales% !ero, como he venido sosteniendo, esa ley slo ser" el comien o de un proceso de reforma laboral integral, bueno sera comen ar un r#gimen de consultas a esa altura intelectual% Al fin y al cabo no sera esta la primera ley que en Am#rica nace con su proyecto de reforma ba(o el bra o% 0ue lo que sucedi con nuestra primera ley del traba(o de 79<L, que apenas a seis meses de promulgada se comen aba a discutir un proyecto de ,digo del &raba(o presentado por !oder E(ecutivo y se presentaron sucesivos proyectos en los a5os 79<8 y 79<9, que no llegaron a aprobarse porque priv la, idea de que el clima de la segunda guerra mundial no era propicio para ese tipo de ensayos; pero las e$pectativas y los estmulos que despertaron los estudios de aquellas iniciativas afloraron con el armisticio y se concretaron en las importantes reformas laborales de 79@J y 79@G% +"d)ci(o= Aun cuando no se proceda todava a la reforma integral de la legislacin laboral, considero que no es posible promulgar una nueva Ley Crg"nica del &raba(o sin hacer simult"neamente una revisin parcial de la Ley Crg"nica !rocesal del &raba(o% En primer lugar, esta ltima, que fue promulgada el trece de agosto de dos mil dos, estableci la necesidad de su evaluacin integral en el lapso de cinco a5os a partir de su entrada en vigencia; tarea que encomend a la Asamblea 6acional y a la 4ala de ,asacin 4ocial del &ribunal 4upremo de :usticia% Al efecto, el artculo ;HG de la Ley estableci/ 2e fija un lapso de cinco <-3 a,os, contados a partir de la entrada en vi encia de esta 1ey, para que la 5samblea @acional conjuntamente con la 2ala de .asaci$n 2ocial del 0ribunal 2upremo de :usticia realice una evaluaci$n inte ral de los resultados obtenidos y del te#to de la presente 1ey" Nan transcurrido siete a5os de la

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vigencia de la Ley; lo cual significa que ambas encomendadas tiene ya dos a5os de mora con esa norma de car"cter perentorio/ En segundo lugar, la LC!& tiene disposiciones que no soportaran la m"s leve accin de un an"lisis evaluativo% En ese sentido, e$ige especial mencin el artculo 7GG, que es de clara y neta inconstitucionalidad, porque constituye un atentado contra la autonoma del !oder :udicial y una ofensa a los &ribunales laborales de instancia% Esa disposicin que se enuncia en los siguientes t#rminos/ 1os :ueces de instancia debern aco er la doctrina de casaci$n establecida en casos anlo os, para defender la inte ridad de la le islaci$n y la uniformidad de la jurisprudencia, es responsable del letargo soporoso de nuestra (urisprudencia laboral, de su ausencia en el concierto del proceso universal del nuevo 'erecho del &raba(o y del adormecido desarrollo de la formacin intelectual de los (ueces de instancia, que ya no necesitan estudiar ni tienen necesidad de formarse cientfica y doctrinariamente, porque les basta tener a mano un peque5o disco con las m"$imas (urdicas de la 4ala de ,asacin para cumplir con su labor (urisdiccional% En todas partes del mundo, desde las primeras etapas del derecho romano y, mucho m"s an, desde el origen del derecho anglosa(n y desde las catacumbas del derecho cannico, se ha reconocido que la (urisprudencia se hace en instancia, porque son los (ueces de ese nivel los que est"n en contacto directo con la realidad social y los nicos que realmente practican el principio procesal de la inmediate % La funcin de los tribunales supremos y, de manera especial, de las salas de la casacin, es tratar, en lo posible, de uniformar la (urisprudencia; pero la que se produce en instancia% Lo dice !iero ,alamandrei, el m"s grande casacionista de la historia del pensamiento procesal de Cccidente y lo han repetido todos los grandes procesalistas que en el mundo han sido% Ese artculo 7GG tiene que desparecer por decisin legislativa, ya que ningn tribunal, ha tenido el cora(e de declarar su desaplicacin por va del control difuso de la ,onstitucin ni la 4ala ,onstitucional del &ribunal 4upremo de :usticia el denuedo de declarar su nulidad absoluta por inconstitucional% O la oportunidad es ahora, cuando como complemento de la promulgacin de la nueva Ley Crg"nica del &raba(o, la Asamblea 6acional asuma la audacia de emprender la evaluacin y revisin parcial de la LC!&% En segundo lugar, se tiene que abolir, el ya desaparecido por desuso crnico, ,aptulo 1 del &tulo B111 de la Ley, que aparece con la flamante denominacin *'e la Estabilidad en el &raba(o+, pero regula, para la garanta constitucional del artculo 9< de la ,onstitucin de la Repblica, una r#plica del procedimiento ordinario laboral, que si se utili ara alguna ve , tendra una duracin no menor de dieciocho meses% Adem"s, en su artculo 79H, incurre en flagrante inconstitucionalidad, contra los artculos ;J, 89%@ y

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9< de la ,onstitucin, que, repetimos, consagran la nulidad absoluta del despido in(ustificado, cuando dice/ El patrono podr %ersistir e" su %ro%3sito de des%edir al trabajador# bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecuci$n del fallo, para lo cual deber pa ar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relaci$n de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemni!aciones establecidas en la 1ey Er nica del 0rabajo" 0inalmente, buena y propicia sera la oportunidad de la reforma parcial para corregir algunos errores de t#cnica legislativa y, de manera muy especial, la redaccin del !ar"grafo 4egundo del artculo @8, que establece, contra la norma constitucional y contra un principio universal del 'erecho, una presuncin de mala fe, cuando prescribe ')e presume, salvo prueba en contrario, que las partes, sus apoderados o los terceros, han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando+&" El e$abrupto se corregira con una redaccin como la siguiente +1as partes, sus apoderados o los terceros incurren en il%cito procesal de temeridad o mala fe cuando+&

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