EDJ 2008/124047, STS Sala 1 de 14 julio 2008

EL DERECHO
EDJ 2008/124047
Tribunal Supremo Sala 1, S 14-7-2008, n 666/2008, rec. 1840/2001. Pte: O'Callaghan Muoz, Xavier

RESUMEN

El TS declara que no ha lugar a los recursos por infraccin procesal y de casacin formulados por el demandado
contra la sentencia dictada por la AP que confirma. Este Tribunal considera, entre otros, que la accin de retracto
arrendaticio urbano se ha ejercitado en plazo, debindose entender como "dies a quo" el auto de adjudicacin al
rematante de la finca si sta es judicial o, si se desconoce, desde que se libra testimonio y se notifica o tiene
conocimiento el retrayente; si es administrativa, desde que se otorga la escritura pblica o se notifica o tiene
conocimiento el retrayente, lo cual efectivamente se cumpli en el caso presente, no poda hacerlo antes como alega
la recurrente, porque no se haba producido la transmisin.

-NORMATIVA ESTUDIADA
Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
art.24

LO 6/1985 de 1 julio 1985. Poder Judicial

art.11.3

D 4104/1964 de 24 diciembre 1964. TR Ley de Arrendamientos Urbanos

art.48.2

RD de 3 febrero 1881. Ao 1881. Ley de Enjuiciamiento Civil

art.74

+NDICE
+CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS
+FICHA TCNICA

XAVIER O'CALLAGHAN MUOZ

ANTONIO SALAS CARCELLER
JOS ALMAGRO NOSETE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de julio de dos mil ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen, integrada por los
Magistrados al margen indicados el recurso de casacin contra la sentencia dictada en grado de apelacin por la
Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de San Sebastin EDJ2001/42344 , como consecuencia de autos de
juicio de retracto, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 2 de Tolosa; cuyo recurso fue interpuesto
por la Procuradora D Estibaliz Agote Aizpurua, en nombre y representacin de D. Cosme; siendo parte recurrida el
Procurador D. Jos Manuel de Dorremoechea Aramburu, en nombre y representacin de D Carina.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La Procuradora D Mara-Vega Prez Arroyo, en nombre y representacin de D Carina interpuso
demanda de juicio arrendaticio urbano de retracto, y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consider de
aplicacin, termin suplicando al Juzgado dictase sentencia declarando haber lugar al derecho de retracto ejercitado
por la actora y, por tanto se compela al demandado D. Cosme a que otorgue a favor de mi representada la
correspondiente escritura de transmisin con las mismas condiciones que la otorgada a su favor o, en su caso, que las
que figuran en el auto de adjudicacin , bajo apercibimiento de ser otorgada de oficio, previa liquidacin de los pagos
legtimos, e imponindole las costas del procedimiento, si se opusiera a la presente demanda.
2.- El Procurador D. Alberto Iguaran Telleria, en nombre y representacin de D. Cosme, contest a la demanda y
oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consider de aplicacin termin suplicando al Juzgado que
dictara sentencia desestimando ntegramente la demanda incidental, con expresa imposicin de costas a la
demandante.
3.- Recibido el pleito a prueba se practic la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas
a los autos, las mismas partes evacuaron el trmite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr.
Juez del Juzgado de Primera Instancia nmero 2 de Tolosa, dict sentencia con fecha 2 de noviembre de 2000 , cuya
parte dispositiva es como sigue: FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora D Mara Vega Prez
Arroyo, en representacin de D Carina, contra D. Cosme, representado por el Procurador D. Alberto Iguaran
Telleria.
Debo declarar y declaro haber lugar al retracto legal de D . Carina como arrendataria de la CASA000 cuya
descripcin registral es como sigue: Urbana; edificio construido en el terreno denominado Iturrialdea en jurisdiccin
de Billabona que se describe as: casa compuesta de planta NUM000 y un piso alto destinado a viviendas y desvn;
ocupa un solar de ciento veintitrs metros cuadrados. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Tolosa al tomo
NUM001. Libro NUM002 de Billabona, folio NUM003, finca NUM004, y

Debo condenar y condeno al demandado D. Cosme a que dentro de los ochos das siguientes al de la firmeza de esta
resolucin otorgue a favor de D Carina la correspondiente escritura de venta, entregndose a dicho D. Cosme la
cantidad de 7.466.110.- SIETE MILLONES CUATROCIENTAS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO DIEZ PESETAS
consignada como precio de la finca, as como todos aquellos pagos legtimos que por este se justifiquen, y firme que
sea esta sentencia, tmese razn en el Registro de la Propiedad de Tolosa del compromiso contrado durante dos
aos, expidindose a tal efecto mandamiento por duplicado al Registro, interesando la devolucin del ejemplar con la
nota de haber quedado cumplido, que se unir a estos autos; y todo ello con expresa imposicin de las costas del
presente procedimiento al demandado.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelacin contra la anterior sentencia por la representacin procesal de D.
Cosme, la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Guipzcoa, dict sentencia con fecha 9 de febrero de 2001
EDJ2001/42344 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelacin
formulado por Cosme frente a la sentencia dictada el 2-11-00 por el Juzgado de Primera Instancia nmero 2 de los de
Tolosa debemos confirmar y confirmamos en todos sus extrremos dicha resolucin sin hacer especial imposicin de
costas en esta segunda instancia.
TERCERO.- 1.-La Procuradora D Estibaliz Agote Aizpurua, en nombre y representacin de D. Cosme, interpuso
recurso de casacin contra la anterior sentencia, apoyado en los siguientes motivos: NICO. Al amparo del artculo
469, nmero 1, motivo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 (2000 ), infraccin de normas de
competencia objetiva. Disposicin transitoria 16.1 , por tener inters casacional del artculo 477.2.3 del mismo texto
legal.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Jos Manuel de Dorremoechea Aramburu,
en nombre y representacin de D Carina, present escrito de impugnacin al mismo.
3.- No habindose solicitado por todas las partes la celebracin de vista pblica, se seal para votacin y fallo el da
23 de junio de 2008, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ejercitada por la demandante D Carina (parte recurrida) accin de retracto arrendaticio urbano al
amparo del art. 48 de la LAU EDL1994/18384 , texto refundido aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de
diciembre EDL1964/62 , se han planteado dos cuestiones en la instancia que han llegado a esta Sala: como objeto de
recurso por infraccin procesal, la adecuacin de procedimiento y como objeto de recurso de casacin, la caducidad
de la accin.
Ambos recursos han sido admitidos por auto de 1 de febrero de 2005 "al haberse justificado el presupuesto de
recurribilidad previsto en el art. 477.2. 3 LEC EDL2000/77463 y concurrir los presupuestos y requisitos legalmente
exigidos". Lo cual se destaca aqu: porque una cosa son los criterios de admisin de los recursos y otra muy distinta,
los motivos del recurso, es decir, no es lo mismo la admisin que la motivacin.

En el de infraccin procesal, la admisin, con un criterio muy amplio, lo contempla el art. 468 y los motivos los
enumera el siguiente. En el de casacin, la admisin solo cabe en los tres supuestos que recogen los apartados 2 y 3
del art. 477 y el motivo de casacin es nico, como dice el art. 477.1 : Infraccin de normas aplicables para resolver
las cuestiones objeto del proceso.
En el presente caso, la cuestin estrictamente procesal de adecuacin del procedimiento se plantea en el recurso por
infraccin procesal, y errneamente, como primer motivo en el de casacin. La cuestin de la caducidad de la accin
se plantea como motivo del recurso de casacin.
SEGUNDO.- El tema que plantea el recurso por infraccin procesal es relativo al procedimiento del retracto
arrendaticio urbano, que se basa en norma de la LAU de 1964 EDL1964/62 , pero ya estaba vigente la de 1994 y
todava no lo estaba la LEC de 2000 EDL2000/77463 . Se ha seguido conforme en las normas de la LEC de 1881,
arts. 1618 y ss. EDL1881/1
El recurso se formula al amparo del art. 469.1.1 LEC EDL2000/77463 .
El recurso alega, como normas infringidas, los artculos 1618 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil
EDL2000/77463 (1881 ), por aplicacin indebida, e infraccin del artculo 533.1 LEC EDL2000/77463 (1881 ),
excepcin dilatoria de inadecuacin de procedimiento (competencia objetiva), por falta de aplicacin en relacin con
la disposicin transitoria sexta y el artculo 39.2 de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre EDL1994/18384 (Ley de
arrendamientos Urbanos EDL1994/18384 ), siendo el procedimiento a seguir el Juicio de Cognicin.
La cuestin que plantea es s se debe seguir el procedimiento de retracto de la LEC de 1881 EDL1881/1 o el proceso
de cognicin de la misma ley.
Este motivo se rechaza por una doble razn. En primer lugar, porque se fundamenta en el nm. 1 del art. 469.1 y el
procedimiento adecuado, de retracto o de cognicin, no altera la competencia objetiva o funcional, ni mucho menos,
la jurisdiccin, ya que en ambos el juez competente objetiva y funcionalmente es el de primera instancia. En segundo
lugar, porque el procedimiento de retracto seguido en el presente caso no impone una merma de garantas ni produce
indefensin a la parte, con lo cual seguimos y reiteramos la doctrina que sent la sentencia de 10 de octubre de 1991
EDJ1991/9575 que deca que la inadecuacin de procedimiento slo puede predicarse cuando por error del
procedimiento inadecuado seguido se afectara a la competencia objetiva o funcional que ste s es un presupuesto de
obligada, estricta y necesaria observancia, conforme a lo dispuesto por el art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
EDL2000/77463 o cuando, por su carcter ms restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por
sumariedad, ya sea por especialidad, suponga para las partes una merma de garantas respecto del que debi seguirse,
pues lo contrario significara vulneracin del derecho a un proceso con todas las garantas que reconoce el art. 24 de
la Constitucin EDL1978/3879 . Y aade ms adelante que, la inadecuacin del procedimiento, pues, del inicio y
seguimiento de un nuevo proceso ninguna ventaja se derivaba, en trminos estrictamente procesales, a las partes, y, s
en cambio, se propiciaba, sin beneficio, la inutilidad del proceso contra una interpretacin superadora del problema,
ms acorde con lo sealado en el apartado 3 del art. 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial EDL1985/8754 .
En definitiva, no se trata de afirmar que ste o aqul es el procedimiento adecuado, lo que es harto discutible, sino
que no es motivo del recurso por infraccin procesal que, por tanto, se rechaza.
El mismo, idntico, tema se plantea a continuacin como recurso de casacin, lo cual no es admisible. Se formula al
amparo del art. 477.2.3 LEC EDL2000/77463 que se refiere al inters casacional como causa de admisin, no como
motivo del recurso de casacin. El nico motivo de casacin es el previsto en el mismo art. 477.1 infraccin de
normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso. En este "motivo casacional", como as lo denomina
el recurrente, no se alega norma alguna como infringida, sino sentencias contradictorias de Audiencias Provinciales

que para nada interesan y todo ello para insistir en una supuesta infraccin de norma procesal sobre el procedimiento
adecuado que se ha resuelto negativamente. Por ello, este "motivo casacional" se declara inadmisible, lo que en este
momento procesal se traduce en desestimable.
TERCERO.- El motivo nico del recurso de casacin versa sobre el dies a quo de la accin de retracto en caso de
transmisin por subasta. Plantea as el motivo: el artculo 48.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos
EDL1994/18384 (Decreto de 24 de diciembre de 1964 ) fija el plazo de 60 das naturales como plazo de caducidad
para el ejercicio de la accin de retracto arrendaticio urbano desde la notificacin fehaciente realizada por el
adquirente al inquilino, como dies a quo. La jurisprudencia ha fijado cuando no ha existido esta notificacin
fehaciente, como dies a quo para el ejercicio de la accin de retracto, el da en que el retrayente haya tenido
conocimiento pleno de la venta y de sus condiciones.
La doctrina de la Sala, que ahora se reitera, es clara. En el retracto que se ejerce en caso de transmisin producida por
subasta, si sta es judicial, el dies a quo es el auto de adjudicacin o, si se desconoce, desde que se libra testimonio y
se notifica o tiene conocimiento el retrayente; si es administrativa, desde que se otorga la escritura pblica o se
notifica o tiene conocimiento el retrayente. Los actos clave son el auto o la escritura, no la subasta, ya que esta puede
quedar frustrada (la "quiebra" de la misma) y no es ms que el acto preparatorio de la transmisin, pero no es la
transmisin propiamente dicha que da lugar al retracto.
La sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 reitera este criterio y dice que el plazo de caducidad desde la
celebracin de la subasta, con aprobacin del remate y adjudicacin al rematante de la finca, como as dice la
sentencia de esta Sala de 11 de julio de 1992 EDJ1992/7710 reiterada por la de 8 de junio de 1995 EDJ1995/2643
, lo cual efectivamente se cumpli en el caso presente. Es de destacar que parte de subasta, evidentemente, y de
adjudicacin, y si no la hay porque no es procedimiento judicial, escritura pblica; dicha sentencia casa la de la
Audiencia Provincial que haba entendido que el plazo de caducidad se iniciaba con el conocimiento de la celebracin
de la subasta y entiende que el dies a quo es la aprobacin del remate y adjudicacin al rematante, es decir, el auto, o
la escritura pblica si no es judicial lo subasta pero no sta que no es la verdadera venta.
El auto o la escritura es el dies a quo y, por tanto, se ha ejercitado en plazo la accin de retracto. No poda hacerlo
antes , porque no se haba producido la transmisin y por tanto, no se haba dado an el dies a quo.
En definitiva, se desestima el recurso de casacin confirmndose la sentencia recurrida. Al desestimarse tambin el
recurso por infraccin procesal, procede la condena en costas de la parte recurrente, conforme al art. 398.1 LEC
EDL2000/77463 en remisin al art. 394 .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol

FALLO

Primero. NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCIN PROCESAL Y DE CASACIN

formulados por la Procuradora D Estibaliz Agote Aizpurua, en nombre y representacin D. Cosme, respecto a la
sentencia dictada por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Gupuzkoa, en fecha 9 de febrero de 2001
EDJ2001/42344 .

Segundo. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente.

Tercero. Lbrese a la mencionada Audiencia certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de
apelacin remitidos. v
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias
necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos XAVIER O'CALLAGHAN MUOZ . ANTONIO SALAS
CARCELLER.JOS ALMAGRO NOSETE. Rubricado. Publicacin.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por
el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muoz, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando
celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de
la misma, certifico.

Nmero CENDOJ:28079110012008100574