Direito como sistema de controle: para uma atualizao da crtica da forma jurdica a partir da 99 teoria dos sistemas Guilherme

Leite Gonalves DOI: 10.12957/dep.2013.6621

Direito como sistema de controle: para uma atualizao da crtica da forma jurdica a partir da teoria dos sistemas1

Law as System of Control: a Systems Theorys Reinterpretation of the Critique of the Legal Form

Guilherme Leite Gonalves2

Resumo: O artigo pretende oferecer uma reinterpretao do debate tradicional sobre abstrao da forma jurdica como dominao luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Para tanto, utiliza como pressuposto a releitura marxista do processo de diferenciao do direito oferecida por Raffaele de Giorgi no incio dos anos 1980. Sustenta-se que o carter complexo e contingente do sistema jurdico e do sistema social modernos exige, paradoxalmente, padres e projetos de certeza que servem para ocultar ou conter a incerteza que os constitui. Dessa perspectiva, a noo luhmanniana de generalizao de expectativas normativas compreendida como a produo pelo direito de modelos abstratos de orientao que resistem a mudanas concretas, mas, ao mesmo tempo, submetem-se a selees contingentes, necessrias para controlar eficazmente o elevado nmero de surpresas que uma sociedade sem fundamentos metafsicos pode produzir. Ao final, conclui-se que, a partir desta alternncia contraditria e paradoxal entre certeza e incerteza, o direito torna-se um sistema moderno de controle da sociedade. Palavras-chaves: Teoria dos sistemas; Abstrao da forma jurdica como dominao; controle social; certeza e incerteza do direito. Abstract: The article intends to reinterpret the traditional debate on the abstraction of legal forms as domination in light of Niklas Luhmanns systems theory. Therefore, it finds its presuppositions in the Marxist reading of differentiation of law as proposed by Raffaele de Giorgi in the beginning of the 1980s. The article shows that the complexity and the contingency of modern social and legal systems paradoxically demands patterns and projects of certainty to hide or restraint the uncertainty they constitute themselves. In this sense the luhmannian notion of generalizing normative expectations is comprehended as the legal production of abstract models for guidance that resist concrete changes but at the same time are susceptible to contingent selections, which
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Artigo recebido em 12/03/2013 e aceito em 06/07/2013. Doutor em Sociologia do Direito pela Universidade de Salento, Itlia, onde desde 1999 colaborador do Centro de Estudos do Risco da respectiva Universidade. Foi pesquisador da Escola de Direito de So Paulo, professor da Escola Superior de Cincias Sociais e professor licenciado da Escola de Direito do Rio de Janeiro, todas da Fundao Getulio Vargas. Atualmente, bolsista do Programa de Ps-Doutorado da Fundao Alexander von Humboldt na Universidade Livre de Berlin e na Universidade de Bremen, ambas na Alemanha. Email: g.leite@fu-berlin.de.

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are necessary to effectively control the high number of surprises that a society lacking in metaphysical foundations may produce. I then conclude that because of this contradictory and paradoxical alternation between certainty and uncertainty law is a modern system of social control. Keywords: Systems theory; abstraction of legal forms as domination; social control; legal certainty and uncertainty.

1. Introduo

O artigo tem por objetivo reinterpretar as consideraes de Niklas Luhmann sobre o processo de diferenciao do direito na sociedade moderna luz da releitura marxista proposta por Raffaele De Giorgi no livro Scienza del diritto e legitimazzione. A partir deste referencial terico, proponho a distino certeza/incerteza como critrio analtico capaz de oferecer uma abordagem crtica por meio da teoria dos sistemas, de modo a enfatizar as contradies e paradoxos da sociedade e do direito modernos.3 De maneira mais especfica, estes dois mbitos sero apresentados como sistemas que se originam da contingncia, complexidade, incerteza e diferena, mas que, contraditoriamente, ativam padres, projetos e performances de certeza, segurana e conservao. Para demonstrar este efeito, sustentarei que, de um lado, as condies estruturais de incerteza e complexidade modernas pressionam o direito a construir um nvel de abstrao com o fim de criar segurana e que, de outro, a seleo dessas formas jurdicas abstratas abre-se para a contingncia. Sustento que este duplo carter faz do direito um sistema de controle na sociedade complexa. Ressalto, por fim, que, apesar da abertura da teoria dos sistemas ao marxismo, o presente artigo no se coloca a tarefa de conectar Marx e Luhmann4, mas parte das consideraes marxistas j formuladas por De Giorgi. Por essa razo, Marx no ser amplamente citado nas pginas que seguem.

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Sobre a atual proposta de uma teoria crtica dos sistemas, ver Fischer-Lescano, 2009. Para um empreendimento desta envergadura, ver Bachur, 2010.

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2. Relao contraditria entre certeza e incerteza na sociedade moderna

Luhmann (1997a: 417f) demonstra como a evoluo da sociedade gradualmente implicou o questionamento de verdades universais deduzidas de uma moral religiosa generalizante, utilizada para controlar as manifestaes sobre o que seria socialmente possvel. Nos termos da teoria dos sistemas, este processo ocorre em razo do aumento da complexidade. Devido a este aumento, Luhmann (1997b: 707f) afirma que as alternativas sociais perdem a sua identidade em comum e ativam um processo de diferenciao de acordo com os tipos de problema que objetivam resolver. Para este autor, quando as funes se distinguem e as possibilidades sociais tornam-se auto-referenciais imunizando-se contra determinaes externas , possvel dizer que a diferenciao primria da sociedade funcional (ibidem). neste momento, argumenta Luhmann (2006: 11f), que a sociedade adquire a sua forma moderna, tendo em vista que a substituio de um centro transcendental de certeza por uma multiplicidade de espaos autnomos, cada um com o seu prprio conjunto de verdades, permite a produo irrefrevel de diversidade.5 Conforme a teoria dos sistemas, a sociedade moderna caracterizada por ser altamente complexa, contingente e aberta ao futuro, dado que a quantidade, heterogeneidade e interdependncia de possveis relaes bastante elevada (Luhmann, 1999: 90). possvel perguntar, no entanto, se esse excesso de complexidade impe a necessidade de estados de certeza que permitam a coexistncia. Luhmann (1995: 25) sustenta que complexidade significa, ao mesmo tempo, presso seletiva. A seleo o nico evento que pode reconhecer a existncia de mais de uma alternativa (idem, 1997a: 473f). Neste sentido, o processo de incremento de alternativas supe simultaneamente a especificao de possibilidades sociais, isto , requer que escolhas sejam feitas. A teoria dos sistemas afirma que a complexidade aumenta porque diminui (ibidem: 142-144). Nessa perspectiva, Luhmann (1995: 171) argumenta que os sistemas sociais resultam de selees que consistem na capacidade de relacionar elementos dispersos entre si, de transformar quantidade em qualidade e complexidade desestruturada em estruturada de criar order from noise. Conforme este autor, estruturas seletivas formam um conjunto de alternativas possveis que, se no adotadas, conservam a sua disponibilidade para
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Desenvolvi o conceito de centro transcendental de certeza em Gonalves, 2013.

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escolhas futuras (idem, 1995: 420-422). Isso significa que os sistemas sociais operam com um novo valor: a contingncia. Luhmann (1006: 93f) afirma que a realidade da sociedade moderna a realidade de contingncia. Em resumo, possvel afirmar que, para a teoria dos sistemas, a expanso da incerteza social (i.e., o aumento da complexidade) cria presses para a formao de estruturas de certeza (selees) que, por significarem a escolha entre alternativas, abrem-se a contingncias e novas incertezas. A explicao sobre as caractersticas e o funcionamento da sociedade oferecida pela teoria dos sistemas de Luhmann foi reinterpretada por De Giorgi a partir do modelo marxista. Para De Giorgi (1980: 21 ss.), o advento da sociedade moderna corresponde constituio da sociedade burguesa, que sinnimo de desagregao e complexidade. O autor demonstra que a constituio da sociedade burguesa implica a ruptura e a fragmentao da razo transcendental unitria. Em razo desses processos, as aes sociais passam a se decompor, fragmentando a sociedade em subsistemas e incorporando a diferenciao funcional como sua racionalidade (idem: 21-22). Ao ativar a desagregao, a sociedade burguesa adiciona infinita complexidade (idem: 22). De Giorgi conclui que essa imensa complexidade fora a sociedade burguesa a se confrontar com o problema da coexistncia dos subsistemas sociais produzidos (ibidem). Mas h unidade na diferena? Aps a destruio do centro transcendental de certeza, complexidade e desagregao no podem ser eliminadas. A coexistncia torna-se possvel, portanto, apenas como abstrao. Em outras palavras, confrontada com a impossibilidade real de coexistncia, a sociedade burguesa estabelece um plano de indiferena diferena. Este plano, segundo De Giorgi, torna a diversidade igual em abstrao (idem: 22-23). Como uma iluso que se coloca em oposio desagregao ftica, , tambm, uma forma de dominao. importante notar que essa forma , por sua vez, uma necessidade criada pela complexidade. A fim de evitar os riscos da desagregao, a complexidade estabelece sistemas de abstrao orientados a ordenar a coexistncia de estruturas diferenciadas. O direito tem um importante papel no desempenho dessa funo. Essa releitura marxista da teoria dos sistemas importante porque permite a observao da relao entre certeza e incerteza na sociedade moderna funcionalmente diferenciada luz dos conceitos de contradio e represso. A diferenciao funcional (e o advento da modernidade) aumenta as alternativas e estabiliza a contingncia. Conforme Marx e Engels (1970 [1848]: 465), Revista Direito e Prxis Vol. 4, n. 6, 2013, pp. 99-111

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tal processo pressupe um aumento da insegurana. Emergem, neste contexto, estruturas de estabilidade que funcionam para estabelecer certeza e previsibilidade s expectativas comportamentais. Neste artigo, no aprofundo a discusso a respeito das razes que explicam este efeito contraditrio. Na linha proposta por De Giorgi, compreendo que ele decorre da identificao entre sociedade moderna e sociedade burguesa, ou, nos termos de Bachur (2010), entre diferenciao funcional e capitalismo. Da perspectiva que adoto neste trabalho, importa reconhecer apenas que a incerteza, contingncia e complexidade da vida moderna ativam os seus opostos: as dimenses e os mecanismos da certeza. Em resumo, a sociedade moderna produz, permanentemente, reaes regulatrias a partir da contingncia e complexidade que ela prpria produz.

3. A positivao do direito: contingncia, abstrao e controle

A lgica contraditria da certeza e incerteza reproduzida no processo de positivao e diferenciao do direito. Para Luhmann (1987a: 190-192), a alta complexidade e contingncia so condies necessrias a tal processo. Por essa razo, o autor (Luhmann 2004: 124) sustenta que o sistema jurdico moderno no reconhece normas de direito natural como seu fundamento. O sistema responsvel pela sua prpria normatividade, afirma Luhmann, j que no existe qualquer outro controle externo sobre a variabilidade (ibidem: 76f). Na perspectiva da teoria dos sistemas, todos os elementos so autoconstrudos pela unidade funcional (idem, 1995: 33). Isso significa, de um lado, que o direito define as suas prprias mudanas e, de outro, que o conceito de positivao est conectado autodeterminao e autopoiese do sistema jurdico (Neves, 1992: 34). Luhmann (1999: 122) argumenta que, na sociedade moderna, o direito positivo o direito criado pelo prprio direito, e tem sua validade baseada nas decises jurdicas. Nestes termos, o autor afirma que o processo de positivao um estgio evolucionrio no qual a sociedade contingente torna contingente a sua normatividade (ibidem: 113). Luhmann (2004: 219) enfatiza, porm, que o sistema jurdico no serve exclusivamente para aumentar a complexidade. O direito , na verdade, compreendido como um paradoxo, tendo em vista que, de um lado, um sistema que se autodetermina de forma contingente e, de outro, uma referncia estvel que serve como modelo para experincias. Da perspectiva sistmica, o Revista Direito e Prxis Vol. 4, n. 6, 2013, pp. 99-111

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paradoxo constitutivo do sistema jurdico, pois este baseado em estruturas de expectativas normativas. Conforme Luhmann (2004: 468), expectativas normativas so aquelas que, quando frustradas, resistem aos fatos. Essas expectativas so formadas por decises jurdicas, isto , criadas pelo prprio direito e, portanto, sujeitas contingncia (ibidem: 152). Em resumo, para Luhmann, ao mesmo tempo em que expectativas normativas resistem aos fatos, elas so capazes de modificar a si prprias. Por essa razo, a teoria dos sistemas concebe o direito como um paradoxo. O direito seguro para expectativas individuais contra-factuais e, ao mesmo tempo, capaz de alterar as normas de acordo com determinados interesses (idem, 1987a: 107). Em relao aos fatos, as expectativas normativas no esto disponveis ao processo de aprendizagem, mas em relao a elas prprias, so capazes de aprender com a realidade. Neste sentido, Luhmann argumenta que as expectativas normativas tornam-se, simultaneamente, variveis e invariveis, certas e incertas (ibidem: 117). O excesso de possibilidades depende de um direito que modificvel, mas que tambm assegure a orientao de expectativas, para que a complexidade no permanea desestruturada. Quando o direito produz este paradoxo, Luhmann (ibidem) afirma que a positivao do direito tornou-se completa. De acordo com De Giorgi, o direito um sistema de abstrao e formas, j que as expectativas normativas so indiferentes aos fatos. Nas palavras do autor, isso significa que o direito tem a propriedade de esconder a realidade objetiva das relaes sociais de produo da qual o prprio direito emerge (idem: 23). Essa abstrao, no entanto, no uma mera relao formal, objetiva e independente, sustenta De Giorgi (ibidem) e eu adicionaria: no apenas um modelo de certeza para a complexidade. Como foi visto, o carter decisrio das expectativas normativas submete a abstrao da forma jurdica mudana. Neste sentido, De Giorgi (ibidem) afirma que essa abstrao o resultado de decises normativas e selees sobre o universo de possibilidades. Conforme este autor (ibidem), dentre as vrias alternativas de ao, o direito elege uma certa forma e determina que ela vlida. Entendo que precisamente neste momento que o direito se torna aberto experincia da incerteza. Uma vez que a deciso jurdica pressupe uma escolha entre possibilidades e, dessa forma, pode ser diferente do que se tornou, ele o produto de uma tomada de deciso contingente. Baseado nessa propriedade do fenmeno jurdico, De Giorgi (idem: 23-24) conclui que, na sociedade burguesa, o direito capaz de se transformar em uma tcnica para o controle das aes (mutveis) concretas, porque um sistema abstrato sujeito Revista Direito e Prxis Vol. 4, n. 6, 2013, pp. 99-111

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a modificaes. Em outras palavras, na medida em que, paradoxalmente, o direito aprende e no aprende com os fatos e alterna entre certeza e incerteza, torna-se um sistema para a calibragem da complexidade. Por ser capaz de regular essa complexidade, o direito , portanto, uma estratgia repressiva da sociedade moderna (burguesa).

4. Direito como tcnica de represso: entre abstrao e contingncia

Para analisar o papel do sistema jurdico, farei uso da distino entre segurana de expectativas e incerteza de comportamentos, proposta por Luhmann. Com base na leitura de De Giorgi, buscarei demonstrar como essa distino opera contraditoriamente como uma tcnica para a represso. Conforme Luhmann (1987a: 73-74), normas jurdicas so pontos de referncia abstratos cuja funo impedir que expectativas mudem a cada novo contexto ou conflito, j que elas resistem aos fatos. Para este autor (ibidem), as normas criam estabilidade no processo comunicativo e condies para os sistemas operarem em face da adversidade social produzida em contextos altamente complexos como a modernidade. Com relao a este ponto especfico, sustento que o direito a manifestao de certeza para uma sociedade de incerteza. Segundo Luhmann (1999: 115), um modelo de experincia que limita o que pode ser esperado. Entendo que da indiferena aos fatos emerge a primeira expresso de certeza gerada pelo direito. Ela surge da capacidade de gerar o que Luhmann (idem: 80f) chamou de segurana de expectativas. Para Luhmann (ibidem), a segurana de expectativas significa que, quando uma norma violada, o indivduo dispe de meios jurdicos (sanes, regras, tribunais, etc.) para resistir desiluso e para realizar o que era originalmente esperado que ocorresse. Neste sentido, Luhmann (idem: 73-74) afirma que o direito confere segurana tomada de deciso e coexistncia social: sem a manuteno das expectativas frente decepo, seria intil estabelecer compromissos. De acordo com a teoria dos sistemas, gerando segurana s expectativas, o direito se torna um instrumento para a produo de confiana social a respeito do futuro (idem, 2000: 41f). Luhmann (1999: 80-85) afirma que o aspecto normativo do direito oferece suficiente certeza para a tomada de decises realizada em contextos cujas consequncias so contingentes porque fixa meios para resistir a objees concretas no previstas. Entendo que essa descrio de Luhmann permite identificar o direito como uma garantia de conservao em caso de surpresa. Revista Direito e Prxis Vol. 4, n. 6, 2013, pp. 99-111

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Qual , ento, o grau dessa certeza que o direito oferece? Conforme Luhmann (idem: 81), a segurana de expectativas no o mesmo que a certeza da sua confirmao: o sistema jurdico dispe de instrumentos para resistir a frustraes, mas no para assegurar a inexistncia de desvios (idem, 2004: 176f). Na teoria dos sistemas, a negao de expectativas considerada inerente ao horizonte de incerteza, fragmentao e diversidade que criado pela diferenciao funcional. Nessa perspectiva, se os sistemas so distintos de acordo com os seus prprios critrios infungveis, Alter sempre surpreende Ego (idem, 1995: 226). Luhmann (2000: 27f) sustenta que, na sociedade moderna, formas de confiana so construes artificiais, smbolos para tornar operacionalizveis tanto a complexidade quanto a contingncia. Se a confiana um smbolo artificial que resulta da presso para estabelecer certeza em relao ao futuro, que, ao ser surpreendida por eventos imprevisveis, reforada, possvel concluir que a confiana jurdica opera em uma lgica paradoxal e circular: frustraes e surpresas demandam confiana que, por sua vez, gera frustraes e surpresas. Neste sentido, o direito um sistema de controle que responsvel pela absoro e tratamento da frustrao. A distino entre segurana de expectativas e incerteza de comportamentos proposta por Luhmann demonstra que o direito um modelo de experincia para reforar expectativas e imuniz-las contra a variabilidade e o dissenso factual. Neste sentido, entendo que possvel interpretar o direito como uma tcnica para ocultar a complexidade, j que a diversidade social mantida, ao mesmo tempo em que tornada invisvel como uma estratgia para a criao de confiana social. relevante notar que, pela lgica da distino sugerida por Luhmann, comportamentos podem surpreender, variar e modificar-se. O direito, no entanto, produz um mecanismo de indiferena a essa variabilidade, j que baseado em uma estrutura normativa de expectativas que objetiva a resistncia a surpresas. Isso significa que o direito se torna um meio de resistncia s transformaes, e uma estratgia de controle social. O carter conservador do sistema jurdico viabilizado pela sua capacidade de reforar a segurana de expectativas. Conforme indicado por De Giorgi (1980: 22), essa habilidade significa separao em relao instncia material (aos comportamentos, surpresas e transformaes sociais). Como foi visto, as expectativas no podem ser confundidas com os comportamentos, os quais, conforme Luhmann, permanecem incertos. Neste sentido, a separao em relao instncia material operada pela segurana das expectativas possvel porque converte o direito em uma forma de abstrao. Revista Direito e Prxis Vol. 4, n. 6, 2013, pp. 99-111

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O carter abstrato da segurana das expectativas significa, conforme Luhmann, que as expectativas permanecem inalteradas no tempo, mesmo quando confrontadas com frustraes e resistncia aos fatos. Para De Giorgi (ibidem), por meio dessa forma abstrata, o sistema jurdico capaz de realizar a coexistncia de sistemas sociais diferenciados sem comprometer concretamente a prpria diversidade. Se o direito assegura a certeza das expectativas, no dos comportamentos, possvel concluir que a distino entre segurana de expectativas e incerteza de comportamentos a frmula pela qual a coexistncia produzida, sem com isso eliminar a complexidade e a contingncia. Como no mais possvel apelar unidade transcendental do mundo pr-moderno, o direito se torna uma estratgia para a construo de mediaes (certeza) em um contexto de diversidade (incerteza). Criando igualdade apenas em abstrato, o direito esconde a complexidade e a contingncia e gera, com isso, segurana para toda a sociedade. Torna-se, assim, um meio de controle. Como foi reconhecido pelo jovem Marx (2006 [1844]), uma dimenso operativa criada como forma de equalizar, no plano abstrato, diferenas reais, de modo que essas diferenas possam ser materialmente reproduzidas. No entanto, este processo resultado de um paradoxo: os efeitos inseguros e as incertezas geradas pela diversidade social e pela positivao do direito demandam a construo de certeza (a forma abstrata da segurana de expectativas). Como essa construo depende de selees, h, novamente, um aumento na complexidade e na contingncia, o que implica a criao de presses por novas certezas e formas abstratas. Por essa razo, o sistema jurdico reproduz a si prprio por meio de uma alternncia bsica, circular, paradoxal e contraditria entre certeza e incerteza.

5. Direito entre abertura cognitiva e fechamento operativo: estratgia repressiva da sociedade burguesa

Como foi visto, segundo Luhmann, o direito utiliza estruturas de expectativas normativas para estabelecer formas de resistncia s surpresas e mudanas que resultam da complexidade da sociedade moderna. Com base na releitura de De Giorgi, afirmei que essa caracterstica do direito uma condio para a sua converso em um sistema abstrato, indiferente instncia material, o que torna possvel a coexistncia social, tendo em vista que ele oculta a complexidade. Essa caracterstica do fenmeno jurdico fundamental, tambm, para ativar o processo sistmico de Revista Direito e Prxis Vol. 4, n. 6, 2013, pp. 99-111

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diferenciao, o qual, por sua vez, implica a separao em relao aos comportamentos e s relaes sociais objetivas de produo. O direito adquire o status de uma unidade operacional autnoma na medida em que objetiva estabelecer segurana para todas as outras expectativas sociais. A diferenciao do direito, conforme analisada por Luhmann, pode, assim, ser reinterpretada como um fenmeno social possvel, pois torna vivel a estratgia de represso que busca a coexistncia na sociedade moderna (burguesa). Este processo, porm, no livre de nus ao sistema jurdico. Na realidade, torna-se o motor de outro paradoxo: a reduo da incerteza social pela diferenciao do direito leva a um aumento na incerteza interna do sistema jurdico. A criao de expectativas normativas (que buscam tranquilizar as outras esferas sociais) implica a produo de um grande nmero de estruturas e elementos jurdicos (normas, atores, procedimentos etc.). Dessa forma, a fim de produzir certeza social, o direito transforma incertezas ambientais em incertezas jurdicas. Conforme Luhmann (1974b: 117), para reduzir a complexidade externa, o sistema jurdico deve elevar a sua prpria complexidade. Dito de outro modo: enquanto certezas para o ambiente, as expectativas normativas constituem incertezas para o direito. Entendo que esse paradoxo uma estratgia de transferncia de problemas externos e incontrolveis ao sistema jurdico uma arena que sistemtica, institucional e estruturalmente controlada. Isso significa que conflitos que no ambiente seriam manifestados como protestos, demandas e movimentos scio-polticos, tornam-se regras jurdicas que so procedimentalizadas e guiadas por juzes e advogados.6 Nesse sentido, proponho uma reinterpretao da noo luhmanniana de abertura cognitiva do sistema. Ao invs de espao de sensibilizao do direito s demandas externas ou de recepo das irritaes dos outros sistemas, como definido por Luhmann (idem: 8), entendo se tratar, na realidade, de um conversor de dissenso poltico, econmico e social em disputa judicial mediada e controlada. Este mecanismo converte incerteza externa em incerteza interna ao direito. Como ele aumenta o nmero de direito e garantias, seu carter conservador que o surgimento de incerteza poltica ou social transformada por ele em incerteza da interpretao das leis pelos juristas, em ampliao das possibilidades argumentativas dos advogados ou em surgimento de jurisprudncias conflitantes. Em outras palavras: conflito politico-econmico-social torna-se conflito tcnico-jurdico. Trata-se de uma estratgia global de controle social.
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Sobre direito e movimentos sociais a partir da teoria dos sistemas, ver Campilongo, 2011.

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J que, do ponto de vista da teoria dos sistemas, a abertura cognitiva do direito aumenta a complexidade interna do sistema jurdico, este processo cria dificuldades para a tomada de deciso no prprio sistema. Luhmann (idem: 9) afirma, neste sentido, que os processos de diferenciao e positivao do direito s so completados quando o sistema jurdico manipula um cdigo comunicativo prprio, a fim de que seja capaz de produzir decises e reduzir a complexidade interna. Conforme este autor, o direito constitudo pelo cdigo lcito/ilcito, cujo papel fechar operacionalmente o sistema e manter sua identidade em face da abertura cognitiva. Se, conforme Luhmann, as decises jurdicas variam de acordo com duas posies

devido ao cdigo lcito ou ilcito , possvel afirmar que o resultado final de uma deciso jurdica sempre incerto. Em outras palavras, isto significa que a segurana das expectativas normativas legalmente transformada em incerteza da sua concretizao, ou seja, em incerteza de comportamento. Por essa razo, Luhmann sustenta que a nica certeza que o direito pode oferecer uma incerteza: a certeza de que a tomada de deciso jurdica ser baseada em um cdigo binrio e ocorrer conforme um de seus polos, o positivo ou o negativo (idem, 2004: 220). Dessa forma, ainda que o sistema jurdico torne a coexistncia de diferenas externas possvel pela generalizao congruente de expectativas normativas, isto no envolve a regulao ou determinao de comportamentos. Isto porque a natureza binria das decises jurdicas cria incerteza para o ambiente: impossvel saber se as expectativas normativas sero confirmadas ou no. A partir da perspectiva de releitura proposta neste artigo, esta forma do direito moderno confirma a ideia de que o sistema jurdico torna-se uma estratgia global de controle da sociedade complexa e contingente. O cdigo lcito/ilcito justamente o mecanismo que possibilita que o direito seja convertido de uma mera determinao formal para um sistema formal de contingncia normativa. Ao decidir qual a expectativa normativa vlida, o cdigo submete a abstrao da forma jurdica experincia da incerteza: no se sabe qual ser a expectativa escolhida e, uma vez escolhida, sabe-se que ela poderia ter sido outra. Por causa da binariedade do cdigo, a certeza da deciso tomada transforma-se em incerteza para a sociedade a respeito da adequao da deciso. Paradoxalmente, no entanto, esta incerteza social da oscilao do cdigo entre lcito e ilcito fundamental para a sofisticao da tcnica de represso, de certeza e de segurana do direito exigida pelas condies sociais contemporneas. Nestas condies, insuficiente uma abstrao Revista Direito e Prxis Vol. 4, n. 6, 2013, pp. 99-111

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esttica deterministicamente controlada pela instncia material. O processo de dominao exige, ao contrrio, uma forma abstrata que se subordine ao horizonte seletivo e, adequada ao gradiente de complexidade das modernas relaes de produo, abra-se igualmente para a contingncia. Em outras palavras, a ao real s pode ser controlada se o sistema de abstrao destinado sua regulao no derivar sua validade de um valor pressuposto, mas de uma deciso que pode modificar a forma abstrata de controle conforme a mudana da ao real que se pretende reprimir. nesse sentido que De Giorgi (2004: 23) afirma que a contingncia normativa mostra-se como estratgia global, como projeto repressivo da sociedade burguesa.

6. Concluso

Demonstrei, neste artigo, que a complexidade da sociedade moderna demanda incerteza e variabilidade, mas tambm exige mecanismos para estabelecer controle, certeza e segurana. A diferena que esses mecanismos submetem-se a um horizonte de alteraes, sob pena de no serem capazes de desempenhar o seu papel de represso. Esse efeito paradoxal est conectado com as necessidades de sociabilidade na sociedade moderna (burguesa). Diante da impossibilidade de explicitar a incerteza, a contingncia e a complexidade (que significam medo, insegurana e constante transformao), as relaes so mediadas por formas sociais de certeza que se autonomizam das relaes intersubjetivas. Estas formas so sistemas sociais que se constituem como ordens reificadas regenerveis (Fischer-Lescano: 2009, 13-14). Ao observar estas condies no processo de diferenciao do direito, De Giorgi anteviu na virada dos anos 1970 e 1980 a necessidade de confrontar a teoria dos sistemas com a teoria marxista, principalmente no que se refere ao problema da relao entre sistema jurdico e represso social. Trata-se de uma agenda em aberto que, na atualidade, apresenta-se como uma possvel alternativa iluso da emancipao poltica e viso otimista quanto ao suposto papel inerentemente emancipatrio dos tribunais.

Bibliografia Revista Direito e Prxis Vol. 4, n. 6, 2013, pp. 99-111

Direito como sistema de controle: para uma atualizao da crtica da forma jurdica a partir da 111 teoria dos sistemas Guilherme Leite Gonalves DOI: 10.12957/dep.2013.6621

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