Anima9 11 Fundo de Garantia Do Tempo de Servico Rosangela Maria Kraviski Grainert Diz

DIZ, Rosangela Maria Kraviski Grainert. Fundo de Garantia do Tempo de Servio.
ANIMA: Revista Eletrnica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba PR - Brasil. Ano IV, n 9, jan/jun 2013. ISSN 2175-7119.
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO
Rosangela Maria Kraviski Grainert Diz1

RESUMO: O presente estudo pretende apresentar o Fundo de Garantia do Tempo de Servio, a sua criao, a formao de reserva de valores para o trabalhador, o que se torna uma espcie de poupana para ser usufruda aps a demisso sem justa causa, na aposentadoria ou no caso de doena mais grave, bem como os benefcios sociais advindos das aplicaes de seus recursos em saneamento e moradia. As diversas hipteses de saques que os trabalhadores esto autorizados conforme Lei n 8.036/90. Tambm traz a sua natureza jurdica a qual atualmente est em discusso, pois dependendo do ponto de vista ela pode ser previdenciria ou tributria, o que gera polmica entre os doutrinadores. Ao final cita os conflitos quanto ao prazo de prescrio do no recolhimento do FGTS, bem como um recurso extraordinrio que est em julgamento no STF, devido a uma aparente contradio entre a Constituio da Repblica e a lei do FGTS. Palavras-chave: Trabalhador. Empregador. Natureza Jurdica. Prescrio. ABSTRACT: This work intend to show the FGTS (a Brazilian labor security fund), its creation, the reserv fund formation to workers, the FGTS has become a kind of saving bank to be used in a case of demission without any reason, retirement, serious sickness. The fund of the FGTS is used for sanitation infrastructure and housing. There are many hypotheses that a worker can withdraw the money from FGTS account according to 8.036/90 law. The FGTS nature is legal and now it is in debate, depending of the subject, the FGTS legal nature can be in social welfare area or in tributary area, so this situation on demands controversy among jurists in the end, this work shows the conflicts about the period of time the companies have to pay the FGTS without paying with a fine and it will also be shown a special appeal about a probable controversy between the federal constitution and the FGTS law. Keywords: Employee. Employer. Legal Nature. Prescription.
INTRODUO
O Fundo de Garantia do Tempo de Servio desde a sua criao em 1966 tem um papel importante para o trabalhador. Atravs dos depsitos efetuados pelo empregador, forma-se um peclio, uma espcie de poupana que com a despedida do trabalhador, ajudar a se manter a si e a sua famlia at que possa entrar novamente no mercado de trabalho, ou ser
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Bacharel em Direito pela Faculdade OPET.

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DIZ, Rosangela Maria Kraviski Grainert. Fundo de Garantia do Tempo de Servio. ANIMA: Revista Eletrnica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba PR - Brasil. Ano IV, n 9, jan/jun 2013. ISSN 2175-7119.
sacado em caso de doenas graves ou na compra da casa prpria e na aposentadoria. Todos os brasileiros que possuem contrato de trabalho formal, regido pela CLT, trabalhadores rurais, temporrios, avulsos, safreiros e atletas profissionais tm direito ao FGTS. J o diretor no-empregado e o trabalhador domstico podem ser includos no sistema do FGTS, vai depender da vontade do empregador. Tambm ser visto alm do seu conceito, a sua constituio, o que correspondente a 8% (oito por cento) da remunerao paga ou devida no ms anterior, a cada empregado, valor este depositado na Caixa Econmica Federal, que tem o papel de Agente Operador do FGTS, zelando pelos recursos dos trabalhadores. O FGTS regido por um Conselho Curador, o qual composto por representao de trabalhadores, empregadores e rgos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo . Os recursos do FGTS so investidos em programas de habitao, saneamento ambiental e infraestrutura urbana que cumprem importante funo social ao gerar empregos e promover o desenvolvimento no pas. A natureza jurdica do FGTS muito discutida. Em relao ao empregado: h vrias teorias, como do salrio diferido, do salrio socializado, do salrio atual, do prmio etc., j quanto ao empregador: existem trs teorias: teoria fiscal, parafiscal e da contribuio previdenciria. Devido a esta discusso e a outros pontos polmicos gerou uma srie de conflitos sobre o prazo de prescrio para reclamar o depsito do FGTS, o qual ser exposto neste presente trabalho. ASPECTOS HISTRICOS E CONCEITUAIS Antes da criao do FGTS os trabalhadores conseguiam a estabilidade aps 10 anos na mesma empresa. Caso fosse demitido antes desse perodo, o patro deveria pagar uma indenizao equivalente a um salrio por ano trabalhado. HISTRICO DO FGTS No dia 13 de setembro de 1966 entrou em vigor a Lei n 5.107, que criou o Fundo de Garantia do Tempo de Servio. O incio do FGTS pode se dizer que ocorreu com o Projeto da Constituio de 1934, enviado pelo Governo Provisrio Assemblia Nacional Constituinte, em 16.11.33, art. 124, 5, o que era um prenuncio de admisso de um fundo de reserva para o trabalhador que direcionava garantir o ordenado ou o salrio de um 2 ano, no caso da empresa no mais existir. A Lei n 3.470/58, no seu artigo 46, concebeu um fundo de indenizaes trabalhistas, o que era uma prerrogativa virou uma obrigao para as empresas, pessoas jurdicas contribuintes do imposto de renda, conforme descrito abaixo:
Art. 46. Fica revogado o inciso II do artigo 6 da Lei n 2.354, de 29 de novembro de 1954, acrescentando-se ao artigo 37 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n 40.702, de 31 de dezembro de 1956, os seguintes dispositivos: (Regulamento) "h) as quantias destinadas constituio de fundo de reserva para indenizaes previstas na legislao do trabalho, desde que aplicadas em
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 442.
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ttulos da dvida pblica de emisso especial, cujo resgate imediato ficar assegurado para o pagamento efetivo das indenizaes." " 5 As importncias mencionadas na alnea " h " deste artigo no podero exceder, em cada exerccio social, do limite de 7% (sete por cento) da remunerao paga aos empregados durante o ano, correndo obrigatriamente por conta desse fundo os dispndios realizados, no decurso de cada exerccio, a ttulo de indenizao." " 6 As quantias correspondentes ao fundo de reserva de que trata a letra " h " deste artigo smente podero ser utilizadas em sua finalidade especfica. " 7 O limite mximo do saldo da reserva prevista na alnea " h " deste artigo no poder ultrapassar o total das folhas de pagamento do ltimo ano." Pargrafo nico. Fica o Poder Executivo autorizado a emitir os ttulos da Dvida Pblica Federal a que se refere este artigo at o montante anual da respectiva previso do oramento geral da Unio.
A Lei n 5.107/66 que criou o FGTS foi alterada pelo Decreto-lei n 20, de 1966, regulamentado pelo Decreto n 59.820/66, que incluiu alguns artigos, pargrafos e incisos, como o 4 do art. 1, conforme abaixo:
4 O empregado que optar pelo regime desta lei, dentro do prazo estabelecido no 1 e que no tenha movimentado a sua conta vinculada, poder retratar-se desde que o faa no prazo de 365 dias a contar da opo, mediante declarao homologada pela Justia do Trabalho, no se computando para efeito de contagem do tempo de servio o perodo compreendido entre a opo e a retratao.
O FGTS tratava-se, assim, de uma faculdade para os empregados optarem por uma garantia pelo tempo de servio prestado s empresas. Tambm na Constituio de 1967 no artigo 158, inciso XIII citava sobre a estabilidade ou fundo de garantia equivalente:
Art. 158 - A Constituio assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, alm de outros que, nos termos da lei, visem melhoria, de sua condio social: (...) XIII - estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente; (...)
Segundo Martins, passou-se assim, a antever a estabilidade para o trabalhador que fosse despedido ou no caso se escolhesse o fundo de garantia 6 equivalente.
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BRASIL. Lei n 3.470, de 28 de novembro de 1958. Altera a legislao do Imposto de Renda e d outras providncias. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3470.htm>. Acesso em: 12 maio 2012. 4 BRASIL. Lei n 5.107 de 13 de setembro de 1966. Cria o Fundo de Garantia do Tempo de Servio, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5107.htm>. Acesso em: 12 maio 2012. 5 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967 . Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67.htm>. Acesso em 12 maio 2012. 6 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 442.
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Para Amauri Mascaro Nascimento ocorreram transformaes na legislao, onde o FGTS um direito optativo:
Houve transformaes na legislao pertinente matria destinada a dar maior consistncia ao sistema, que foi institudo com a Lei n.5.107, de 1966, como direito optativo apenas dos trabalhadores que se manifestassem pelo Fundo, em lugar da indenizao de dispensa sem justa causa ou da estabilidade adquirida ao completarem 10 anos de servios efetivos para o mesmo empregador.
Ao invs da estabilidade, que vinha sendo sistematicamente contornada pelas empresas ao demitir seus empregados antes que completassem dez anos de 8 servio , o trabalhador ter direito a uma conta vinculada. Os recursos dessa conta viro das empresas, que depositaro todo ms, em nome do trabalhador, 8% do 9 valor do seu salrio. Outrossim, a Emenda Constitucional n 1, de 1969, art. 165, no inciso XIII, adotou a mesma expresso: estabilidade, com indenizao ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente. Na realidade o que ocorreu foi uma falsa opo, caso o trabalhador, quando admitido na empresa, no se manifestasse pela opo do novo regime, ou seja, o FGTS, no conseguiria o emprego. E os trabalhadores j com a carteira assinada, que optassem pelo FGTS abdicariam da estabilidade. S quem tinha direito ao 10 FGTS eram os trabalhadores urbanos, e em tese, essa opo era facultativa. Em 1973, aos atuais empregados que no tivessem optado pelo regime institudo pela Lei n 5.107/66 (FGTS), com a edio da Lei n 5.958/73:
assegurado o direito de faz-lo com efeitos retroativos a 1 de janeiro de 1967 ou data da admisso ao emprego se posterior quela, desde que haja concordncia por parte do empregador. 1 O disposto neste artigo se aplica tambm aos empregados que tenham optado em data posterior do incio da vigncia da Lei nmero 5.107, retroagindo os efeitos da nova opo a essa data ou da admisso. 2 Os efeitos da opo exercida por empregado que conte dez ou mais anos de servio podero retroagir data em que o mesmo completou o decnio na empresa.
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: histria e teoria geral do direito do trabalho: relaes individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 856.
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Em 1943 com o Decreto-Lei N. 5.452, de 1 de maio de 1943 CLT, em seu art. 492, trouxe que o empregado que contar mais de 10 (dez) anos de servio na mesma empresa no poder ser despedido seno por motivo de falta grave ou circunstncia de fora maior, devidamente comprovadas. BRASIL. Vade mecum Universitrio. 3. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1375. 9 Ibidem, p.1936. 10 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 1010. 11 BRASIL. Lei n 5.958, de 10 de dezembro de 1973. Dispe sobre a retroatividade da opo pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, criado pela Lei n 5.107, de 13 de setembro de 1966. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L5958.htm>. Acesso em 13 mai. 2012.
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Assim, havia trabalhadores que optaram, mas no possuam tempo de servio anterior opo. No caso de terem dez anos, eram considerados estveis, de outra forma poderiam ser demitidos, pagando a empresa a indenizao do art. 477 e seguintes da CLT, conforme descrito abaixo, quanto ao perodo anterior opo:
assegurado a todo empregado, no existindo prazo estipulado para a terminao do respectivo contrato, e quando no haja ele dado motivo para cessao das relaes de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenizao, paga na base da maior remunerao que tenha percebido na mesma empresa.
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At a promulgao da Constituio Federal de 1988, existiram vrias leis que alteraram ou incluram artigos sobre o FGTS, como a Lei n 6.858/80 que versa sobre o pagamento do FGTS aos dependentes ou sucessores, a Lei n 6.919/81 que facultou s empresas estenderem a seus diretores que no fossem empregados o 13 regime do FGTS, etc. Em 1988, com a Constituio Federal do Brasil, acabou a opo de escolha do sistema do FGTS ou a estabilidade. Ficou automtico. Com isto, a estabilidade que 14 era adquirida na empresa depois de 10 anos trabalhados foi extinta. Para Amauri Mascaro Nascimento, a natureza da opo do FGTS passou de direito optativo para imposio legal, conforme descrito abaixo:
Modificada foi a sua natureza de direito optativo, para imposio legal geral, pela Constituio Federal de 1988, art. 7, III, que o manteve como forma nica de reparao ao empregado, suprimindo do texto anterior, acima indicado, a estabilidade e a indenizao.
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Em 12 de outubro de 1989, foi editada a Lei n 7.839, que dispunha sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Servio e dava outras providncias, mas pouco durou, pois, foi revogada expressamente pela Lei n 8.036 de 11 de maio de 1990, regulamentada pelo Decreto n 99.684/90. Sendo este o diploma legal que 16 atualmente rege o Fundo de Garantia. Para Amauri Mascaro Nascimento a Constituio Federal de 1988 trouxe algumas consequncias para o FGTS, como:
1) Desapareceram as opes e o sistema tornou-se geral e obrigatrio quando antes o empregado podia decidir se o queria ou no. 2) O acrscimo devido pelo empregador quando despede sem justa causa para alguns uma multa que reverte para o empregado. Agora, nitidamente, uma indenizao, uma vez que se destina provisoriamente a substituir a indenizao do art. 7, I, da Lei Magna (40% pagos pelo empregador que despedir sem justa causa, calculados sobre o montante dos depsitos por este efetuados em sua conta vinculada, mais 0,5% Lei Complementar n. 110, de 29 de junho de 2001).
12 BRASIL. Vade mecum. Op. cit., p. 1371. 13 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 443. 14 BARROS, Alice Monteiro. Op. cit., p.1010. 15 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 856. 16
MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 443.
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3) A retratao perdeu a finalidade com a unificao do regime do Fundo de Garantia. No havendo mais opo, desaparece a retratao dessa opo.
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Por fim, todos saram ganhando com a criao do FGTS, os trabalhadores, que alm de estarem mais protegidos contra o risco de demisso imotivada, o FGTS considerada parte de sua renda e fonte de poupana para o futuro, j para o Governo o patrimnio do FGTS utilizado para desenvolvimento das polticas sociais o qual ir beneficiar toda a sociedade brasileira. CONCEITO O Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) uma conta bancria, denominada de conta vinculada, constituda por depsitos realizados pelo empregador, que o trabalhador pode utilizar nas hipteses previstas em lei, uma espcie de poupana em favor do trabalhador, para que este efetue o saque no momento de sua dispensa na empresa, ou diante de outras situaes excepcionais, 18 previstas em lei. Srgio Pinto Martins considera o conceito do FGTS como:
O nome do instituto em estudo Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), porm este no garante o tempo de servio, apenas uma poupana para o trabalhador, ao contrrio do que ocorria com a indenizao. O FGTS um depsito bancrio destinado a formar uma poupana para o trabalhador, que poder ser sacada nas hipteses previstas na lei, principalmente quando dispensado sem justa causa.
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No site do Ministrio do Trabalho e Emprego encontra-se o conceito de FGTS como:

O Fundo constitui-se em um peclio disponibilizado quando da aposentadoria ou morte do trabalhador, e representa uma garantia para a indenizao do tempo de servio, nos casos de demisso imotivada. A diferena bsica em relao ao modelo anterior que esses depsitos integram um Fundo unificado de reservas, com contas individualizadas em nome dos trabalhadores. Alm de ampliar o direito indenizatrio do trabalhador, que pode, ao final do tempo til de atividade, contar com o valor acumulado dos depsitos feitos em seu nome.
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Como podemos observar o conceito semelhante para inmeros autores e at mesmo no site do MTE. importante ressaltar, que todos concordam que se trata realmente de um depsito bancrio que ir formar uma espcie de poupana, realizada pelos
17 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 858. 18
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 16. ed. rev. atual. So Paulo: Mtodo, 2008. p.255. 19 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 443. 20 MTE. O que o FGTS. Disponvel em: <http:// www.mte.gov.br/fgts/oquee.asp>. Acesso em: 30 maio 2012.
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depsitos efetuados pelo empregador, a qual poder ser sacada nas hipteses previstas em lei ou quando da aposentadoria do trabalhador. ASPECTOS INSTITUCIONAIS A principal fonte de recursos do FGTS so os depsitos mensais efetuados pelos empregadores nas contas vinculados dos trabalhadores. CONSTITUIO DO FGTS Os recursos do FGTS so formados atravs de depsitos mensais feito pelas empresas, no valor correspondente a 8% (oito por cento) da remunerao paga ou 21 devida no ms anterior, a cada empregado. Estas contribuies possuem natureza social e tm carter compulsrio, estes depsitos so lanados numa conta, denominada conta vinculada, em nome dos trabalhadores, os quais so absolutamente impenhorveis de acordo com o art. 2 22 da Lei n 8.036, de 1990. Constituem, tambm, recursos do FGTS: - dotaes oramentrias especficas; - resultados das aplicaes dos recursos do FGTS; - multas, atualizao monetria e juros moratrios devidos; - receitas oriundas da Lei Complementar n 110/2001; e 23 - demais receitas patrimoniais. Esses recursos, enfim, iro proporcionar uma poupana forada ao trabalhador e incrementar a construo e financiamento das habitaes e saneamento no Brasil. ADMINISTRAO Conforme o art. 3 da Lei n 8.036/90 o FGTS ser regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representao de trabalhadores, empregadores e rgos e entidades governamentais, na forma 24 estabelecida pelo Poder Executivo. Enfim, representantes de toda a sociedade. BENEFICIRIOS Todos os trabalhadores regidos pela CLT que firmaram contrato de trabalho a partir de 05/10/1988 tero direito aos depsitos do FGTS. Os trabalhadores rurais, os temporrios, os avulsos, os safreiros, os atletas profissionais, tambm tero 25 direito ao FGTS. Com a Lei n 7.839 de 12/10/89 o trabalhador temporrio passou a ter direito ao FGTS. J para os empregados domsticos a Lei n 5.859/72, artigo 3 - A, trouxe a prerrogativa dos empregadores depositarem o FGTS para esta categoria de 26 trabalhadores, ou seja, no obrigatrio o depsito, sim facultativo.
CAIXA. Relatrio Gesto FGTS 2010. Disponvel em: <http://www1.caixa.gov.br/download/asp/ download.asp>. Acesso em: 27 maio 2012. p. 27. 24 BRASIL. Vade mecum... Op. cit., p. 1930. 25 FGTS. Perguntas Frequentes - n. 1. Disponvel em: <http://www.fgts.gov.br/perguntas/ trabalhador/pergunta01.asp>. Acesso em: 01 jun. 2012. 26 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 450.
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21 BARROS, Alice Monteiro. Op. cit., p. 1012. 22 Idem. 23
Os diretores no-empregados podero ser equiparados aos demais trabalhadores, que tenham direito ao depsito do FGTS, se as suas respectivas empresas tambm optarem por esta condio. Conforme artigo 16 da Lei n 8.036/90, considerase diretor aquele que exera cargo de administrao previsto 27 em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominao do cargo. O depsito realizado pelo empregador ou o tomador de servios na conta vinculada ao FGTS do trabalhador. O depsito pode ser feito at o dia 7 de cada 28 ms. Quanto porcentagem do depsito:
O depsito equivale a 8% do valor do salrio pago ou devido ao trabalhador, cujo contrato regido pela CLT. No caso de contrato de trabalho firmado nos termos da Lei n.. 180/05, que trata dos contratos de aprendizagem, destinados contratao de menores aprendizes, o percentual reduzido para 2%.
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O trabalhador recebe em sua casa a cada dois meses o extrato do FGTS, o que permite a conferncia dos depsitos. SAQUES Conforme a Lei n 8.036/90 o FGTS poder ser sacado nas seguintes hipteses: - Na demisso sem justa causa; - No trmino do contrato por prazo determinado; - Na resciso do contrato por extino total da empresa; supresso de parte de suas atividades; fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agncias; falecimento do empregador individual ou decretao de nulidade do contrato de trabalho - inciso II do art. 37 da Constituio Federal, quando mantido o direito ao salrio; - Na resciso do contrato por culpa recproca ou fora maior; - Na aposentadoria; - No caso de necessidade pessoal, urgente e grave, decorrente de desastre natural causado por chuvas ou inundaes que tenham atingido a rea de residncia do trabalhador, quando a situao de emergncia ou o estado de calamidade pblica for assim reconhecido, por meio de portaria do Governo Federal; - Na suspenso do Trabalho Avulso; - No falecimento do trabalhador; - Quando o titular da conta vinculada tiver idade igual ou superior a 70 anos; - Quando o trabalhador ou seu dependente for portador do vrus HIV; - Quando o trabalhador ou seu dependente estiver acometido de neoplasia maligna - cncer; - Quando o trabalhador ou seu dependente estiver em estgio terminal, em razo de doena grave; - Quando a conta permanecer sem depsito por 03 (trs) anos ininterruptos cujo afastamento tenha ocorrido at 13/07/90, inclusive;
27 Idem. 28 FGTS. Op. cit. 29
Idem.
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- Quando o trabalhador permanecer por 03 (trs) anos ininterruptos fora do regime do FGTS, cujo afastamento tenha ocorrido a partir de 14/07/90, inclusive, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do ms de aniversrio do titular da conta; - Na amortizao, liquidao de saldo devedor e pagamento de parte das prestaes adquiridas em sistemas imobilirios de consrcio; - Para aquisio de moradia prpria, liquidao ou amortizao de dvida ou 30 pagamento de parte das prestaes de financiamento habitacional. Conforme visto muitas so as hipteses de saques dos valores depositados nas contas vinculadas dos trabalhadores, mas existem tambm vrias jurisprudncias que do ganho de causa para outros motivos de saque, conforme a jurisprudncia abaixo:
RECURSO ESPECIAL N 757.197 - RS (2005/00937614) RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE: CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF ADVOGADO: VOLNIR CARDOSO ARAGO E OUTROS RECORRIDO: LUS EDUARDO CRAVO MENDES ADVOGADO: BENEDITO EDMUNDO DE ALBUQUERQUE EMENTA ADMINISTRATIVO. FGTS. LEVANTAMENTO. ART. 20 DA LEI N 8.036/91. ROL NO-TAXATIVO. 1. cedio que, ao aplicar a lei, o julgador no deve restringir-se subsuno do fato norma, mas sim, estar atento aos princpios maiores que regem o ordenamento e aos fins sociais a que a lei se dirige (art. 5., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). 2. Ao instituir o sistema do FGTS, o legislador ptrio teve por meta garantir ao trabalhador o direito a uma espcie de poupana forada, da qual ele pudesse lanar mo em situaes difceis, como na perda do emprego, em caso de doena grave, ou at para adquirir a moradia prpria, mediante o Sistema Financeiro de Habitao. 3. A jurisprudncia do STJ tem admitido a liberao do saldo do FGTS em hiptese no elencada na lei de regncia, mas que se justifica, por serem o direito vida, sade e dignidade do ser humano garantias fundamentais asseguradas constitucionalmente. 4. Recurso especial improvido.
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A jurisprudncia acima se refere a uma situao financeira precria, o que no est relacionado nas modalidades de saque do FGTS, como visto, mais uma vez o STJ se refere ao art. 20 da Lei 8.036/90 como um rol no-taxativo das hipteses de saque. FINALIDADES O FGTS tem vrias finalidades desde a criao de uma poupana para um trabalhador especfico at os benefcios para a toda a sociedade, como exposto abaixo:
FGTS. Perguntas Frequentes - n. 7. Disponvel em: <http://www.fgts.gov.br/perguntas/ trabalhador/pergunta07.asp> Acesso em: 01 jun. 2012. 31 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 757.197 - RS (2005/0093761-4). 2005. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500937614 &dt_publicacao=19/09/2005>. Acesso em: 27 out. 2012.
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O trabalhador, com o FGTS, tem o ensejo de construir um patrimnio, que pode ser sacado em momentos especiais, como o da obteno da casa prpria ou da aposentadoria e em situaes de dificuldades, que podem ocorrer com a demisso 32 sem justa causa ou em caso de algumas doenas graves. As doenas elencadas na Lei n 8.036/90 so: AIDS, neoplasia maligna e estgio terminal em razo de grave doena, mas so vrias as jurisprudncias do STJ, que aceitam outras doenas para saque do FGTS, conforme abaixo:
RECURSO ESPECIAL N 853.002 - SC (2006/0113459-1) RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE: CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF ADVOGADO: ELZA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS RECORRIDO: OSCAR ALCIDES DA CONCEIO JUNIOR ADVOGADO: NGELO ALBERTO TOKARSKI E OUTRO EMENTA FGTS LEVANTAMENTO DO SALDO DA CONTA VINCULADA AO FGTS DOENA GRAVE NO PREVISTA NA LEI 8.036/90 POSSIBILIDADE. 1. tranquila a jurisprudncia do STJ no sentido de permitir o saque do FGTS, mesmo em situaes no contempladas pelo art. 20 da Lei 8.036/90, tendo em vista a finalidade social da norma. 2. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, com assento no art. 1, III, da CF/88, fundamento do prprio Estado Democrtico de Direito, que constitui a Repblica Federativa do Brasil, e deve se materializar em todos os documentos legislativos voltados para fins sociais, como a lei que instituiu o Fundo de Garantia por Tempo de Servio. 3. Precedentes da Corte. 4. Recurso especial improvido.
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O voto da Ministra Relatora Eliana Calmon foi decidido em razo do principio da dignidade da pessoa humana, uma vez que os valores depositados na conta vinculada do trabalhador serem de sua propriedade e tambm permitem a sua liberao o que garante a finalidade social do Fundo de Garantia por Tempo de 34 Servio. Em relao casa prpria, o trabalhador pode aplicar os recursos do FGTS para a compra de imvel novo, usado, ou em construo, para liquidao ou 35 amortizao de divida vinculada a contrato de financiamento habitacional. O FGTS tambm aplica recursos para o financiamento da construo de habitaes populares, em saneamento ambiental e em infraestrutura urbana, assegurando investimentos para moradias, gua tratada, redes de esgoto etc. e executando importante funo social ao fomentar o nvel de emprego, como por exemplo, as atividades de construo civil que consomem uma grande quantidade 36 de mo de obra no qualificada, visto que a que mais necessita de ateno.
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FGTS. Relatrio Anual 2010. Disponvel em: <http://www.fgts.gov.br/dowloads.asp>. Acesso em: 28 maio 2012. p. 21. 33 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RE N 853.002 SC (2006/0113459-1). Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200601134591&dt_publicacao=03/10/2006>. Acesso em: 10 out. 2012. 34 Idem. 35 FGTS. Relatrio... Op. cit., p. 21. 36 Idem.
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Com o auxlio dos recursos do FGTS a economia movimentada no pas, com isso, melhora a qualidade de vida de todos os brasileiros, pois, conforme o Relatrio Anual 2010 FGTS:
Somente em 2010, o FGTS injetou R$ 82,7 bilhes em recursos para financiamentos, saques e investimentos. A evoluo do oramento anual do FGTS nos ltimos exerccios d uma dimenso de sua grandeza e importncia socioeconmica.
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Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino a Lei n 11.491, de 20/06/2007, estabeleceu mais uma possibilidade de aplicao dos recursos do FGTS, alm de investimento em moradias populares e saneamento bsico. Essa lei criou o Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FI-FGTS, distinguido pela aplicao de recursos do FGTS, talhado a investimentos em empreendimentos dos setores e energia, rodovia, ferrovia, hidrovia, porto e saneamento, de acordo com as diretrizes, critrios e condies que estabelea o Conselho Curador do 38 FGTS. Com a edio da Lei n 12.087, de 11/11/2009, deu carter de continuidade ao FI-FGTS, com a determinao de que seus recursos podero ser destinados anualmente, associados ao resultado financeiro obtido pelo FGTS no exerccio anterior. Com os investimentos realizados pelo FI-FGTS em obras de infraestrutura de base, o FGTS obteve um novo patamar qualitativo no que diz respeito oferta de 39 benefcios a sociedade. J para Ives Gandra da Silva Martins Filho o FGTS tem como uma das finalidades:
Garantir uma reserva monetria proporcional ao tempo de servio para o empregado despedido imotivadamente, de forma a minimizar os efeitos financeiros do desemprego para o trabalhador. Tambm constitui uma vantagem para a empresa, que pode dispensar o empregado sem ter de sofrer o impacto do pagamento de indenizaes elevadas de uma s vez, pois o Fundo assemelha-se a um seguro pago todos os meses pela empresa, no sentido de garantir seu direito potestativo de dispensa.
40
Assim, o FGTS tem finalidades favorveis tanto para o trabalhador como para o empregador. ASPECTOS DA REGULARIDADE, INFRAES E PENALIDADES E A NATUREZA JURDICA DO FGTS Regularidade do FGTS a situao da empresa perante o FGTS. As infraes e penalidades que podem ocorrer no mbito do FGTS esto discriminadas na Lei n. 8.036/90.
37 Ibidem, p. 22. 38 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Op. cit., p.255. 39
FRANCO, Wellington Moreira. O Fundo dos Trabalhadores Faz um Brasil Melhor. Mensagens. Relatrio Anual 2009 - FGTS. Caixa Econmica Federal. SUFUG Superintendncia Nacional do FGTS ed. Buscato Informao Corporativa, 2010. p. 12. 40 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemtico de Direito e Processo do Trabalho, 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 63-64.
193
REGULARIDADE DO FGTS A regularidade do FGTS se refere situao prpria do empregador o que se encontra em dia com as obrigaes perante o FGTS, no que se alude s contribuies devidas, quanto s institudas pela Lei Complementar n 110, de 29/06/2001, devido a emprstimos lastreados com recursos originrios desse 41 Fundo. Esta regularidade da situao do empregador perante o FGTS ser comprovada pelo Certificado de Regularidade do FGTS, que ter validade em todo o 42 territrio nacional, o qual fornecido pela CEF, quando solicitado. A apresentao do Certificado de Regularidade do FGTS obrigatria para:
I habilitao em licitao promovida por rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional e por empresas controladas direta ou indiretamente pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios; II obteno de emprstimos ou financiamentos junto a quaisquer instituies financeiras pblicas, por parte de rgos e entidades da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, bem assim empresas controladas direta ou indiretamente pela Unio, pelo Distrito Federal e pelos Municpios; III obteno de favores creditcios, isenes, subsdios, auxlios, outorga ou concesso de servios ou quaisquer outros benefcios concedidos por rgo da Administrao Pblica Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, salvo quando destinados a saldar dbitos para com o FGTS; IV transferncia de domiclio para o exterior; e V registro ou arquivamento, nos rgos competentes, de alterao ou distrato de contrato social, de estatuto, ou de qualquer documento que implique modificao na estrutura jurdica do empregador ou na extino da empresa.
43
A no apresentao do CRF impede a empresa de praticar os itens acima citados. Conforme o art. 45 do Decreto n 99.684, de 08 de novembro de 1990, para obter o Certificado de regularidade, o empregador dever cumprir as seguintes condies: I estar em dia com as obrigaes para com o FGTS; e II estar em dia com o pagamento de prestao de emprstimos lastreados em 44 recursos do FGTS. O Certificado de regularidade ter validade de at 6 (seis) meses contados de 45 sua emisso, conforme art. 46 do Decreto n 99.864/90. INFRAES E PENALIDADES
41
SOBRE O CRF. 1. O que a Regularidade para com o FGTS? Disponvel em: <http://www.caixa.gov.br/fgts/crf.asp#>. Acesso em: 26 out. 2012. 42 BRASIL. Decreto n 99.684, de 08 de novembro de 1990. Consolida as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS). art. 43. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D99684.htm> Acesso em: 06 out. 2012. 43 BRASIL. Decreto n 99.684, de 08 de novembro de 1990. Consolida as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS). art. 43. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D99684.htm> Acesso em: 06 out. 2012. 44 Ibidem, art. 45. 45 Idem.
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Conforme art. 23 da Lei n 8.036/90 se constituem infraes perante o FGTS:

I - no depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS, bem como os valores previstos no art. 18 desta Lei, nos prazos de que trata o o 6 do art. 477 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT; (Redao dada pela Medida Provisria n 2.197-43, de 2001) II - omitir as informaes sobre a conta vinculada do trabalhador; III - apresentar as informaes ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores beneficirios, com erros ou omisses; IV - deixar de computar, para efeito de clculo dos depsitos do FGTS, parcela componente da remunerao; V - deixar de efetuar os depsitos e os acrscimos legais, aps notificado pela fiscalizao. 2 Pela infrao do disposto no 1 deste artigo, o infrator estar sujeito s seguintes multas por trabalhador prejudicado: a) de 2 (dois) a 5 (cinco) BTN, no caso dos incisos II e III; b) de 10 (dez) a 100 (cem) BTN, no caso dos incisos I, IV e V. 3 Nos casos de fraude, simulao, artifcio, ardil, resistncia, embarao ou desacato fiscalizao, assim como na reincidncia, a multa especificada no pargrafo anterior ser duplicada, sem prejuzo das demais cominaes legais. 4 Os valores das multas, quando no recolhidas no prazo legal, sero atualizados monetariamente at a data de seu efetivo pagamento, atravs de sua converso pelo BTN Fiscal. 5 O processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da CLT, respeitado o privilgio do FGTS prescrio trintenria. 6 Quando julgado procedente o recurso interposto na forma do Ttulo VII da CLT, os depsitos efetuados para garantia de instncia sero restitudos com os valores atualizados na forma de lei. 7 A rede arrecadadora e a Caixa Econmica Federal devero prestar ao Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social as informaes necessrias fiscalizao.
46
Como visto acima o artigo cita que competir ao Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social a verificao, em nome da CEF, do cumprimento do disposto nesta lei, principalmente quanto apurao dos dbitos e das infraes praticadas pelos empregadores ou tomadores de servio, notificando -os para efetuarem e comprovarem os depsitos correspondentes e cumprirem as demais determinaes legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros rgos do Governo 47 Federal, na forma que vier a ser regulamentada. Para julgar os dissdios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicao desta lei competente a Justia do Trabalho, mesmo quando a Caixa Econmica Federal e o Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social figurarem 48 como litisconsortes. No pargrafo nico do artigo 26 da Lei n 8.036/90 cita que nas reclamatrias trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigao de fazer, o juiz determinar que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importncias devidas a 49 tal ttulo.
46 BRASIL. Vade mecum... Op. cit., p. 1941. 47 Idem. 48 BRASIL. Vade mecum... Op. cit., p. 1942. 49
Idem.
195
NATUREZA JURDICA A natureza jurdica do FGTS muito discutida. Para Sergio Pinto Martins, existem dois aspectos: um pelo ngulo do empregado e outro pela tica do empregador, diz-se assim que a sua natureza 50 jurdica hbrida. a) Em relao ao empregado: h vrias teorias, como do salrio diferido, do salrio socializado, do salrio atual, do prmio etc. Quanto teoria do salrio diferido, se refere a um salrio adquirido no presente que ser utilizado no futuro, uma poupana diferida, uma forma de peclio para o trabalhador. O empregado conquista o direito ao FGTS quando inicia na empresa, devido ao contrato de trabalho. Uma parte do salrio no paga ao trabalhador e sim depositada em uma conta, com isso, ir formar um tipo de poupana, que poder auxiliar num momento especial, como demisso, aquisio da casa prpria entre outras. Assim, o FGTS seria uma espcie de salrio diferido, porque a 51 vantagem resultante no seria pago de imediato ao empregado. A teoria do salrio socializado seria o salrio recebido pelo empregado, que seria devido pela sociedade ao trabalhador, como Srgio Pinto Martins relata:
A causa do pagamento do FGTS seria o contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador. Tal como ocorre com o salrio, o beneficio, futuramente, seria uma obrigao certa de que parte do salrio seria paga diretamente ao trabalhador e parte seria representada pelos depsitos na conta vinculada do FGTS calculados sobre o salrio, que no se entregaria ao trabalhador, mas se constituiria numa reserva futura, num fundo destinado a compensar o tempo de servio na empresa, mas com um proveito geral. Tratar-se-ia de um fundo social.
52
E a do salrio atual, teoria parecida com a anterior. Para Srgio Pinto Martins seria quando:
A contraprestao do empregado retribuda pelo empregador mediante o pagamento de duas cotas: uma que entregue diretamente ao operrio, constituindo-se em retribuio pelos servios prestados; outra que imediata e obrigatoriamente destinada ao FGTS, para seus fins. Essa cota visa garantir seu levantamento quando o empregado foi dispensado ou em outras hipteses previstas na lei.
53
Enfim, o FGTS um tipo de crdito realizado na conta vinculada do empregado, que resulta num tipo de poupana ou peclio obrigado. Na opinio de Srgio Pinto Martins esse depsito visa:
Reparar a despedida injusta por parte do empregador relativo ao perodo de servio do operrio na empresa. Assim, sua natureza compensar o tempo de servio do empregado na empresa. No se confunde, porm, com a indenizao, pois esta visa apenas ao
50 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 445. 51 Ibidem, p. 446. 52 Idem. 53

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ressarcimento pelo dano causado pelo em pregador ao empregado, pela perda do emprego deste. Alm disso, o FGTS foi criado justamente para substitu-la.Servir tambm o depsito para o caso em que o empregado venha a adquirir sua casa prpria pelo Sistema Financeiro da habitao, ocasio em que poder utiliz-lo para amortizao total ou parcial da dvida, ou nas outras hipteses previstas na lei.
54
No tocante natureza jurdica do FGTS quanto ao empregado, Srgio Pinto Martins cita que no se pode negar, contudo, que o FGTS um instituto de 55 natureza trabalhista, no concernente ao empregado. b) Quanto ao empregador: existem trs teorias: teoria fiscal, parafiscal e da contribuio previdenciria. Pela teoria fiscal, a contribuio do FGTS seria uma obrigao tributria, como cita Srgio Pinto Martins:
Uma prestao pecuniria paga ao ente pblico, com a finalidade de constituir um fundo econmico para o financiamento do Sistema Financeiro da Habitao. Poderia ser considerado um imposto (art. 16 do CTN), pois independeria de uma atividade estatal especifica relativa ao contribuinte. Seria um imposto de destinao especial. No seria uma taxa (art. 77 do CTN), visto que no h prestao de servios por parte do Estado.
56
A teoria parafiscal defendida pelos que fazem uma diferenciao entre tributos fiscais e parafiscais, para Srgio Pinto Martins seria:
A que iria sustentar encargos do estado que no lhe seriam prprios, como ocorre com a Seguridade Social. No sendo imposto, taxa ou contribuio de melhoria, a exao destinada ao FGTS seria uma contribuio parafiscal. Destinar-se-ia a contribuio do FGTS a custear o Sistema Financeiro da Habitao.
57
Quanto natureza de contribuio previdenciria, Srgio Pinto Martins se refere que seria explicada pelo fato de no ser um tributo, mas uma exao totalmente diferente, uma imposio estatal atpica, uma determinao legal, 58 cogente, prevista na legislao ordinria. Na viso de Srgio Pinto Martins a contribuio ao FGTS no tocante ao empregador :
Uma espcie do gnero tributo, contribuio (social), pois no pode ser enquadrada na definio de imposto, taxa ou contribuio de melhoria. de se destacar que a natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la: I a denominao e demais caractersticas formais
54 Ibidem, p. 446-447. 55 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 447. 56 Idem. 57 Idem. 58
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adotadas pela lei; II a destinao legal do produto da sua arrecadao (art. 4 do CTN).
59
Na viso do Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho a natureza jurdica do FGTS no se pode mais cogitar de indenizao ou mesmo de prmio, ao se investigar a natureza jurdica do FGTS. ele um complemento do salrio cuja 60 percepo, pelo empregado, adiada. Enfim, ento seria apenas mais um complemento do salrio do trabalhador, o qual seria recebido em um momento especial. Para Delgado, existe uma trplice dimenso de estrutura e objetivos no FGTS a qual pode gerar relaes jurdicas prprias, diferentes, mas que acabam se combinando. H a relao empregatcia que vincula trabalhador e empregador, que obriga ao empregador realizar os depsitos mensais e, s vezes, ao acrscimo 61 pecunirio na resciso, tambm obrigado. Em relao ao vnculo jurdico entre empregador e Estado, quando o empregador tem que realizar os depsitos, e o Estado tem o direito de v-los 62 cumpridos, o qual ter compulsoriamente de cobr-los, com as penas legais. A terceira relao seria entre o Estado, que seria o gestor e o aplicador de recursos oriundos do fundo social, que so constitudos pela totalidade dos recursos do FGTS, e a comunidade, a qual a beneficiria da destinao social do instituto, realizados por financiamento s reas de habitao popular, saneamento bsico e 63 infraestrutura urbana. Como visto, para Delgado a natureza jurdica do FGTS multidimensional. Analisando uma jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.360.428 - RJ (2010/0193080-7) RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: CURSO ACADEMICO LTDA ADVOGADO: SEM REPRESENTAO NOS AUTOS EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAO AO ART. 535 NO CONFIGURADA. FGTS. CARTER TRIBUTRIO. INEXISTNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 135, III, CTN. NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL. SMULA 353/STJ. AGRAVO NO PROVIDO. 1. No se caracteriza ofensa ao art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso, no estando, desta forma, o magistrado obrigado a rebater, um a um, os dispositivos legais trazidos pela parte. Precedente do STJ. 2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento no sentido da impossibilidade de redirecionamento da
59 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 448. 60 CARVALHO, Augusto Csar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011. p. 423. 61
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2003. p. 1.265. 62 Idem. 63 Idem.
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execuo referente ao FGTS a scio gerente, por ser contribuio de natureza trabalhista e social. 2. "As disposies do Cdigo Tributrio Nacional no se aplicam s contribuies para o FGTS" (Smula 353/STJ). 3. Agravo regimental no provido.64
O entendimento que as verbas mesmo a de scio gerente de empresa, considerada como natureza trabalhista e social. ASPECTOS PRESCRICIONAIS DO FGTS Conforme Maria Helena Diniz, prescrio o modo pelo qual um direito se extingue pela sua no execuo, durante certo lapso de tempo, de seu titular, que 65 fica sem ao prpria para assegur-lo. PRESCRIO DO FGTS Como foi observado acima a natureza jurdica dos depsitos destinados ao FGTS muito discutida e polmica, como cita Marcus de Oliveira Kaufman, pelos aspectos multifacetados que so mostrados, pois se pode analisar do ponto de vista 66 do empregador e, tambm do trabalhador. Assim, teramos dois pontos de vistas diferentes, o do empregador e do empregado. Marcus de Oliveira Kaufman, continua ainda:
Nessas circunstncias, o debate e as incertezas naturais que so despertadas na discusso acerca da natureza jurdica do FGTS corrompem, sobremaneira, a segurana que seria e deveria ser esperada na fixao dos corretos prazos prescricionais atinentes s pretenses que se deduzem em relao ao FGTS. que, se o problema da natureza jurdica do FGTS permite uma leitura hbrida (tanto para a perspectiva patronal, quanto para a perspectiva obreira) das solues atinentes prescrio aplicvel s pretenses deduzidas em face do FGTS, no se pode escapar do fato de o aplicador do direito ter que lidar, a todo o instante, com conflitos aparentes de normas envolvendo o prazo prescricional atinente ao FGTS. Invocam-se normas que regulam a prescrio a depender da orientao jurdica para o FGTS que se assume, quer de forma mais benfica ao empregado, quer ao empregador.
67
O jurista Francisco Antnio de Oliveira acha que no tem como no aceitar que os depsitos referentes ao FGTS so atpicos, quando se equipara esse numerrio 68 com outros numerrios contratuais. Outros aparentes conflitos em relao ao prazo prescricional do FGTS, tambm so citados por Marcus de Oliveira Kaufmann:
64 BRASIL. Superior Tribunal de Justia.
Agravo de Instrumento n 1.360.428 - RJ (2010/0193080-7) 2010. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201001930807 &dt_publicacao=24/03/2011>. Acesso em: 27 out. 2012. 65 DINIZ, Maria Helena; Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 1. 19. ed. rev., So Paulo: Saraiva, 2002, p. 410. 66 KAUFMANN, Marcus de Oliveira. 158 Rev. TST, Braslia, v. 74, n. 1, Jan./Mar. 2008. p. 158. 67 Idem. 68 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentrios s Smulas do TST. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 873.
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O disposto no art. 23, 5, da Lei n 8.036/90 e o disposto no art. 174, caput, do CTN; ou entre o disposto no art. 23, 5, da Lei n 8.036/90 e o disposto no art. 7, inciso XXIX, da Constituio Federal; ou entre o disposto no art. 7, caput e inciso III, da Constituio Federal e o disposto no art. 149 da Constituio Federal; ou entre o disposto no art. 46 da Lei n 8.212/91 com o disposto no art. 174, caput, do CTN.
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Todos estes conflitos aparentes, em sua opinio so devidos ao prazo prescricional do FGTS e a sua natureza jurdica hibrida. Na opinio da juza Vlia Bonfim Cassar a natureza jurdica do FGTS tem natureza jurdica contribuio, pois tem carter de salrio, seria uma poupana forada. J para o empregador se trata de uma obrigao e perante a sociedade teria um carter social esta contribuio. Seria decorrente disto a sua natureza 70 mltipla ou hbrida. Srgio Pinto Martins tambm comenta quanto a natureza jurdica do FGTS:
A jurisprudncia firmou-se no sentido de que trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o FGTS (S.95 do TST). Tal orientao foi fixada em razo de que se entendia que a natureza jurdica do FGTS era de contribuio previdenciria, com base no art. 20 da Lei n 5.107/66 e nos prazos de prescrio de 30 anos previstos na Lei n 3.807 (LOPS). O art. 144 da LOPS foi revogado pelo CTN, alm de que o mesmo Cdigo determinou a natureza jurdica do FGTS no inciso IV do art. 217, ao prev-lo como outras formas de contribuies.
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Ou seja, considera que o FGTS tem natureza jurdica tributria. Por sua vez, Francisco Antnio de Oliveira cita quanto discusso sobre ser a verba do recolhimento do FGTS previdenciria ou tributria:
De certa forma restou pacificada. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 100.249, por maioria, entendeu que as contribuies para o FGTS no so contribuies previdencirias, mas contribuies sociais, que no tm natureza tributria, e a elas no se aplicam as normas tributrias concernentes decadncia e prescrio.
72
Assim, para Oliveira o FGTS se trata de uma contribuio social, para confirmar relata uma deciso do Superior Tribunal de Justia:
Constitucional, Tributrio. Contribuies para o FGTS. Natureza no tributria. Prescrio trintenria As contribuies para o FGTS, malgrado enfeixem liame de aproximao com os tributos, a estes no se equiparam, por definio constitucional, no se lhes aplicando, para os efeitos da fixao do prazo prescricional, o prazo consignado no art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional. A prescrio da ao de cobrana das contribuies para o Fundo de Garantia por Tempo de Servio trintenria, consoante
69 KAUFMANN, Marcus de Oliveira. Op. cit., p.177. 70
CASSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. 2. ed, revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 1207. 71 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 452-453. 72 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Op. cit., p. 873.
200
entendimento predominante na jurisprudncia dos tribunais. Recurso provido. Deciso por maioria de votos. (REsp. 27.383-5- SP (92.0023486-0), rel. Min. Demcrito Reinaldo). Nesse mesmo sentido, REsp. 11.779-MS, Coad Inform. Sem. 7/92, p. 101, Ementa 57.313.
73
Todavia, Srgio Pinto Martins, comenta sobre o 5 do artigo. 23 da Lei n 74 8.036/90 que conforme a orientao acima, o prazo de prescrio para cobrana do FGTS seria de 30 anos, que a natureza jurdica do FGTS continua a ser de tributo, e acaba se adaptando na hiptese do art.149 da CF, mas que se deve contemplar com a alnea b do inciso III do art. 146, tambm da CF, a qual cita que a lei complementar deve estabelecer os prazos de prescrio e decadncia. Mas 75 lembra ainda que a Lei n 8.036/90 no lei complementar, mas, sim ordinria. Em sua opinio o prazo de prescrio ento seria o de cinco anos. O STJ ento com a edio da Smula 210 em 1988, tambm reconhece assim o carter social do FGTS: A ao de cobrana das contribuies para o FGTS prescreve em 30 (trinta) anos. 76 Em 1999 foi editada a Smula 362 pelo TST, em 1999, que Luciano Arajo assim descreve: A limitao de 2 (dois) anos inserta no presente Enunciado n 362 do TST, todavia, insuflou, de imediato, o surgimento de posicionamentos 77 divergentes. Mas, em 2003 foram superados estes posicionamentos com a modificao da redao da Smula 362:
trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o norecolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho.(Red. Modificada pela Res. N. 121 DJ 19.11.2003.
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Fixando assim o direito de reclamar contra o no recolhimento do FGTS como trinta anos. 79 Para o jurista Francisco Antnio de Oliveira , a nova redao do enunciado da Smula 362 do TST, traz uma mudana do contedo, e com esta Smula,
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Op. cit., p. 873. Art. 23. Competir ao Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social a verificao, em nome da Caixa Econmica Federal, do cumprimento do disposto nesta Lei, especialmente quanto apurao
74 dos dbitos e das infraes praticadas pelos empregadores ou tomadores de servio, notificando os para efetuarem e comprovarem os depsitos correspondentes e cumprirem as demais determinaes legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros rgos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada. (...) 5 O processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas reger-se- pelo disposto no Ttulo VII da CLT, respeitado o privilgio do FGTS prescrio trintenria. Lei n8.036/90. BRASIL. Vade mecum... Op. cit., p.1941-1942.
75 76
73
MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 453. Extinto o contrato de trabalho, de dois anos o prazo prescricional para reclamar em juzo o no recolhimento da contribuio do Fundo de Garantia de Tempo de Servio. BRASIL. Smulas do Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_ com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html>. Acesso em: 20 jun. 2012. 77 ARAJO, Luciano. Extinto o contrato de trabalho, qual ser o prazo para reclamar os depsitos do FGTS? Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio, v. 12, n.9, p. 72-73, 1990. 78 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Op. cit., p. 872. 79 Idem.
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atualmente seriam trs cuidando da prescrio do no recolhimento dos depsitos 80 81 do FGTS, contando assim com a Smula 95 (revogada) e a Sumula 206 . J no artigo 7 da Constituio Federal, so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social, no inciso XXIX:
ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho;
82
Seria assim, de cinco anos o prazo de prescrio para reclamar o no recebimento do FGTS. Srgio Pinto Martins declara que:
Como o FGTS um direito do trabalhador (art. 7, III, da Constituio), o prazo de prescrio para sua cobrana tambm deve observar os prazos normais do inciso XXIX do art. 7 da Constituio. Assim, os trabalhadores urbano e rural tm dois anos para ingressar com a ao, a contar do trmino do contrato de trabalho, podendo reclamar os ltimos cinco anos, inclusive o FGTS.
83
Mais uma vez, confirma que em sua opinio o direito do trabalhador reclamar o no recolhimento do FGTS de cinco anos. 84 Como citado por Kaufman existem outros conflitos quanto ao prazo de prescrio do no recolhimento do FGTS, poderamos tambm apontar o existente entre o disposto no art. 23, 5, da Lei n 8.036/90 e o disposto no art. 7, inciso XXIX, da Constituio Federal. Pois, o art.23, 5 da Lei n 8.036/90 estipulou que o processo de fiscalizao, de autuao e de imposio de multas ser o regulado pela CLT, respeitado o privilgio do FGTS prescrio trintenria. RECURSO EXTRAORDINRIO NO STF Em 2006 deu entrada no STF o recurso extraordinrio (RE) 522897, interposto pelo estado do Rio Grande do Norte, de acrdo do TST, que considerara ser de 30 anos o prazo para se exigir judicialmente, dos empregadores e tomadores de servio, o depsito de valores relativos ao FGTS, mesmo aps a Constituio de 1988:
Enunciado 95. PRESCRIO TRINTENRIA. FUNDO DE GARANTIA. trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento da contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Op. cit., p. 256. 81 FGTS. Incidncia sobre parcelas prescritas. A prescrio da pretenso relativa s parcelas remuneratrias alcana o respectivo recolhimento da contribuio para o FGTS. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Op. cit., p. 580. 82 BRASIL. Vade mecum... Op. cit., p. 24. 83 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 453. 84 KAUFMANN, Marcus de Oliveira. Op. cit., p. 177.
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Recurso Extraordinrio (RE) 522897 Relator: ministro Gilmar Mendes
Estado do Rio Grande do Norte x Maria Edna Frana da Silva Tratase de RE interposto contra deciso do TST que no conheceu do recurso de revista por estar a deciso atacada em consonncia com os Enunciados 95 e 362/TST. Contra a deciso foi interposto agravo regimental, desprovido. A deciso recorrida e o Enunciado n 95/TST entenderam ocorrer em 30 anos a prescrio do direito de reclamar contra o no recolhimento do FGTS. O recorrente sustenta que o no conhecimento do recurso se deu com base em enunciado anterior Constituio. Afirma que o art. 7, inciso XXIX, alnea a da Carta Magna estabeleceu o prazo quinquenal de prescrio para todos os crditos resultantes das relaes de trabalho, entre os quais inclui-se, por bvio, o FGTS. Em discusso: Saber se o prazo prescricional para reclamar o no recolhimento do FGTS disciplinado pelo artigo 7, XXIX, da Constituio Federal.
85
O julgamento iniciou-se em 04 de agosto de 2011 no Supremo Tribunal Federal, o qual dever definir se haver ou no mudana no prazo de prescrio para o trabalhador reclamar o no recolhimento do FGTS, por empregadores e tomadores de servio. O STF e o TST possuem jurisprudncia que fixam o prazo de 30 (trinta) anos, mas o ministro Gilmar Mendes props uma reviso desse entendimento. Conforme noticia do STF, Gilmar Mendes declarou:
Para ele a prescrio de 30 anos deve ser substituda pelo prazo previsto no inciso 29 do artigo 7 da Constituio Federal, que fixa o tempo de cinco anos para que trabalhadores urbanos e rurais possam cobrar crditos resultantes das relaes de trabalho. O dispositivo prev ainda o prazo de dois anos, aps a extino do contrato de trabalho.
86
Como visto tambm o ministro no concorda com a prescrio trintenria do FGTS. Concordou com o ministro Gilmar Mendes, relator da matria, a ministra Ellen Gracie, mas a pedido de vista do ministro Ayres Britto, o julgamento foi suspenso, pelo qual declarou: Tenho reflexes sobre o tema e quero rev-las. Por isso, peo vnia para 87 obter vista dos autos. Por isso, o julgamento est suspenso desde est deciso. Em relao reviso da jurisprudncia do STF do tema, o ministro Gilmar Mendes explicou:
que a jurisprudncia do Supremo sobre o tema, fixada no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) 100249, tem mais de 20 anos, anterior a Constituio 1988 e deve ser revista. Ele ressaltou que essa jurisprudncia consentnea com o disposto na atual Constituio quando determina que o FGTS um direito de ndole social e trabalhista, que no tem carter tributrio.Mas, segundo ele, o mesmo no ocorre em relao ao prazo Superior Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticia Detalhe.asp?idConteudo=171654&caixaBusca=N.>. Acesso em: 10 ago. 2011. 86 BRASIL. Notcias STF. 04 de agosto de 2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/ cms/listarNoticiaUltima.asp>. Acesso em: 10 ago. 2011. 87 Idem.
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85 BRASIL.
prescricional de 30 anos para a propositura das aes relativas ao no pagamento do FGTS, um crdito resultante das relaes de trabalho e que, portanto, deve seguir a regra do inciso 29 do artigo 7 da Constituio.
88
E nas suas palavras declarou:

No obstante a nova ordem constitucional, esta Corte continuou a perfilhar, em ambas as Turmas, a tese da prescrio trintenria. Entendo, com a devida vnia de meus pares e daqueles que me precederam nesta Corte, que o tema deve ser revisto luz do que dispe a ordem constitucional vigente.89
Pelo ponto de vista do ministro as razes que previam o prazo de prescrio de 30 anos, no existem mais aps a promulgao da Constituio Federal de 1988.
CONSIDERAES FINAIS O FGTS foi criado com o intuito de ser um fundo de reserva para o trabalhador que direcionava garantir o ordenado ou o salrio de um ano, no caso da empresa no mais existir, mas tornou-se muito mais do que isso, acabou se transformando para o trabalhador em um tipo de poupana para o seu futuro, que pode ser utilizado no momento da despedida sem justa causa, na aposentadoria ou como j foi citado em casos de doenas graves sua ou de membro de sua famlia. A sua aplicao atravs da Caixa Econmica Federal se verifica nas obras em habitaes, saneamento e urbanismo, o que auxilia a sociedade brasileira, pois, antes do FGTS a situao das moradias no Brasil era muito precria, o que facilitou as pessoas de baixa renda a adquirir a casa prpria. Muito tem se discutido da natureza jurdica do FGTS, mas devemos observar pelo ponto de vista do empregador, a qual seria uma contribuio social e do ponto de vista do trabalhador, seria uma contribuio com carter de salrio. Sendo o FGTS uma contribuio social, podemos concluir que a sua prescrio trintenria, devido tambm o citado na Lei n 8.036/90 e a Smula 362 do TST. Houve a suspenso da tramitao de vrios recursos que pleiteavam o pagamento de FGTS, pois est em discusso se estes pagamentos envolvem um perodo retroativo de 30 ou cinco anos. Devido discusso de um recurso extraordinrio interposto pelo estado do Rio Grande do Norte, de acrdo do TST, que considerara ser de 30 anos o prazo para se exigir judicialmente, dos empregadores e tomadores de servio, o depsito de valores relativos ao FGTS, mesmo aps a Constituio de 1988. Sendo que at o momento, dois ministros votaram em sentido contrrio jurisprudncia atual, ou seja, entenderam que as discusses do FGTS s podem abranger cinco anos antes do ingresso da ao. Para os empregadores se a deciso for favorvel aos cinco anos antes do ingresso da ao ter uma mudana na contabilizao dos riscos trabalhistas, pois atualmente so realizadas separadamente, as verbas trabalhistas do FGTS.
BRASIL. Notcias STF. 04 de agosto de 2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/ cms/listarNoticiaUltima.asp>. Acesso em: 10 ago. 2011..
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88 Idem. 89
Mas, para os trabalhadores isso seria muito prejudicial, pois muitas empresas demoram a efetuar o depsito do FGTS nas contas vinculadas dos trabalhadores, algumas por falta de recurso, devido m gesto, outras por acharem que no preciso, que nunca ningum ir descobrir, e mais uma vez o trabalhador que lesado. REFERNCIAS ARAJO, Luciano. Extinto o contrato de trabalho, qual ser o prazo para reclamar os depsitos do FGTS? Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio, v. 12. 1990. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2009. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao67.htm>. Acesso em: 12 maio 2012. _____. Decreto n 99.684, de 08 de novembro de 1990. Consolida as normas regulamentares do Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS). art. 43. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D99684.htm> Acesso em: 06 out. 2012. _____. Lei n 3.470, de 28 de novembro de 1958. Altera a legislao do Imposto de Renda e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3470.htm>. Acesso em: 12 maio 2012. _____. Lei n 5.107 de 13 de setembro de 1966. Cria o Fundo de Garantia do Tempo de Servio, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5107.htm>. Acesso em: 12 maio 2012. _____. Lei n 5.958, de 10 de dezembro de 1973. Dispe sobre a retroatividade da opo pelo regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, criado pela Lei n 5.107, de 13 de setembro de 1966. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/Leis/1970-1979/L5958.htm>. Acesso em 13 mai. 2012. _____. Notcias STF. 04 de agosto de 2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/listarNoticiaUltima.asp>. Acesso em: 10 ago. 2011. _____. Smulas do Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.h tml>. Acesso em: 20 jun. 2012. Superior Tribunal de Justia. _____. Agravo de Instrumento n 1.360.428 - RJ . (2010/0193080-7) 2010. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ ita.asp?registro=201001930807&dt_publicacao=24/03/2011>. Acesso em: 27 out. 2012. _____. Superior Tribunal de Justia. RE N 853.002 - SC (2006/0113459-1). Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=2006011 34591&dt_publicacao=03/10/2006>. Acesso em: 10 out. 2012. _____. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 757.197 - RS (2005/0093761-4). 2005. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ ita.asp?registro=200500937614&dt_publicacao=19/09/2005>. Acesso em: 27 out. 2012.
205
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DIZ, Rosangela Maria Kraviski Grainert. Fundo de Garantia do Tempo de Servio.

FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO

Rosangela Maria Kraviski Grainert Diz1

Bacharel em Direito pela Faculdade OPET.

MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 443.

No site do Ministrio do Trabalho e Emprego encontra-se o conceito de FGTS como:

21 BARROS, Alice Monteiro. Op. cit., p. 1012. 22 Idem. 23

27 Idem. 28 FGTS. Op. cit. 29

Conforme art. 23 da Lei n 8.036/90 se constituem infraes perante o FGTS:

MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 446.

MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 447.

Recurso Extraordinrio (RE) 522897 Relator: ministro Gilmar Mendes

E nas suas palavras declarou:

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