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Tercer Trimestre. Ao 2010

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Revista de la Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro

Contenidos
EDITORIAL Qu barato sale violar la dignidad del ser humano Por Javier Lpez y Garca de la Serrana .................................................................................................... 5

DOCTRINA Dao moral y prueba pericial en la responsabilidad civil por perturbacin de derechos reales Gonzalo Iturmendi Morales ....................................................................................................................... 9 Responsabilidad extracontractual por actuacin judicial negligente Joaquim Mart Mart ............................................................................................................................... 39 La interpretacin de las condiciones en el contrato de seguro Abel B. Veiga Copo ................................................................................................................................ 51

JURISPRUDENCIA

Tribunal Supremo
RESPONSABILIDAD CIVIL Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 12 de julio de 2010. RESPONSABILIDAD CIVIL: Vctima de un accidente laboral que, por la actuacin negligente del anestesista, qued en coma vegetativo irreversible. Accin de reclamacin de daos y perjuicios contra la Mutua de accidentes laborales que design el centro sanitario y los facultativos que efectuaron la intervencin quirrgica. Plazo de prescripcin de 15 aos .......................................... 73 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 14 de julio de 2010. RESPONSABILIDAD CIVIL: Reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios a la ex-esposa por indelidad durante el matrimonio y el descubrimiento de que uno de los hijos no era en realidad del demandante. Prescripcin de la accin. El plazo de prescripcin comienza a correr desde que lo supo el agraviado, no siendo de aplicacin la jurisprudencia sobre daos continuados ........................................................................................................................... 81 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 10 de septiembre de 2010. RESPONSABILIDAD CIVIL: Interrumpida la prescripcin de una accin de responsabilidad civil extracontractual por reclamacin extrajudicial, el nuevo plazo comienza a correr el da siguiente al de la recepcin de la reclamacin, sin referencia ya al da del hecho causante del dao ............ 91

Auto del Tribunal Supremo (Sala 1) de 14 de septiembre de 2010. RESPONSABILIDAD CIVIL: Delimitacin del mbito de actuacin del recurso extraordinario por infraccin procesal y del recurso de casacin ................................................................................. 97 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 27 de septiembre de 2010. RESPONSABILIDAD CIVIL: Responsabilidad civil mdica. Consentimiento informado. Relacin de causalidad. Diligencia debida: obligacin de medios y de resultados ............................................... 103

PERLAS CULTIVADAS Pronunciamientos relevantes. Por Jos M Hernndez-Carrillo Fuentes ............................................. 109

ENTREVISTA Julio C. Fuentes Gmez. Por Mara del Carmen Ruiz-Matas Roldn .................................................... 121

NOTICIAS Y ACTIVIDADES X Congreso Nacional. 1, 2 y 3 de octubre 2010. Alcdia ................................................................. 125 XI Congreso Nacional. 5, 6 y 7 de mayo 2011. Crdoba ................................................................. 134

EDITA: Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro C/Trajano, 8, Esc. 1-1C 18002 Granada Tel.: 902 361 350 C.I.F.: G-18585240 PRESIDENTE: Mariano Medina Crespo DIRECTOR: Javier Lpez y Garca de la Serrana SUBDIRECTORA: Mara del Carmen Ruiz-Matas Roldn CONSEJO
DE

REDACCIN:

Javier Lpez y Garca de la Serrana, Mariano Medina Crespo, Andrs Cid Luque, Jos Mara Hernndez-Carrillo Fuentes, Andrs Lpez Jimnez, Fernando Estrella Ruiz, Jos Flix Gulln Vara, Mara Fernanda Vidal Prez, Jos Manuel Villar Calabuig, Josep Viella i Masseg, Carmelo Cascn Merino, Andrs Garrido Alvarez, Isidro Tormos Martnez, Vctor Martn lvarez, Celia Pitta Pin, Ubaldo Gonzlez Garrote, Samuel Prez del Camino, Guillermo Muzas Rota, Celestino Barros Pena, Pedro Mndez Santos, Pedro Torrecillas Jimnez, Jos Luis Nava Meana, Javier Muro Insausti y Jos Antonio Badillo Arias. MIEMBROS
DE

HONOR:

Mariano Yzquierdo Tolsada, Miquel Martn Casals, Fernando Pantalen Prieto, Jess Fernndez Entralgo, Eugenio Llamas Pombo, Ricardo de ngel Ygez, Jos Manuel de Pal Velasco, Miguel Pasquau Liao y Fernando Reglero Campos () DISEO: Aeroprint Producciones S.L. IMPRIME: Aeroprint Producciones S.L. D.L. GR-1228/02 ISSN 1887-7001

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editorial Qu barato sale violar la dignidad del ser humano


por Javier Lpez y Garca de la Serrana Director

n una anterior editorial hablaba de la justicia del Cad para referirme a los vaivenes jurisprudenciales en la cuanticacin del dao por la falta del consentimiento informado en la prctica mdica, pues existen dos posiciones bien diferenciadas, una resarcitoria que estima que se debe indemnizar por la totalidad del dao y otra reparadora, por la que se indemnizara nicamente el dao moral derivado de la prdida de la oportunidad de eleccin, al no ser posible establecer si el paciente, conociendo esa informacin, hubiera otorgado o no el consentimiento. Citaba como muestra de esta diversidad de criterios una de las ltimas resoluciones dictadas en esta materia por la Sala 1 del TS, la sentencia de 30 de junio de 2009 (Ponente: Marn Castn), que aborda el tema de la cuantificacin del dao causado por la falta de consentimiento informado, entendiendo que la indemnizacin no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondera al dao o lesin causado por la intervencin, es decir, a la materializacin o cris5

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talizacin del riesgo tpico; desde esta perspectiva nuestro Alto Tribunal optaba por establecer la indemnizacin en el 50% del importe reclamado por la actora, sin ms argumentos que la remisin a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005, pero sin embargo sta estim como indemnizacin por la infraccin del deber de informacin, el 100% del dao causado. Por su parte, la sentencia de la Sala 3 del TS, de 9 de marzo de 2010 (Ponente: Lecumberri Marti), a pesar de pertenecer a la jurisdiccin contencioso-administrativa, opt tambin por la posicin resarcitoria por la totalidad del dao, al entender que, con la omisin de informacin a la paciente, se le priv de la posibilidad de ponderar la conveniencia de someterse o no a aquella especfica y singular operacin quirrgica; por ello, entiende que la omisin de aquel dato o circunstancia, no puede calificarse de irrelevante desde el punto de vista de la autonoma de la persona, dado que se le priv a la paciente de su facultad de decidir de acuerdo con sus propios intereses si deba someterse o no a aquella intervencin quirrgica y, en su caso, contrastar el pronstico con otros facultativos. Esta situacin exige segn nuestro Alto Tribunal una indemnizacin acorde con el 100% del dao causado (180.000 euros), dada la importancia de la infraccin de la lex artis ad hoc que supone el consentimiento defectuosamente informado. Por tanto, deca en dicha editorial que la cuanticacin del dao en estos casos sigue quedando a discrecin del juez, sin que hasta la fecha se hayan jado parmetros claros en los que basarse a la hora de la valoracin los daos provocados ante un incumplimiento del consentimiento informado, estando a la imaginacin de los jueces, o lo que es lo mismo a la justicia del Cad, con el riesgo discriminatorio que esto
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supone. Ese es el prximo paso evolutivo de la jurisprudencia sobre esta materia, que todos esperamos se produzca en los prximos aos. Pero el motivo de volver a hablar de este tema lo tiene la sentencia del TSJ de Andaluca, Sala de lo Contencioso Administrativo de Granada (recurso 2726/03), de 2 de noviembre de 2010, que me acaba de hacer llegar un querido compaero mientras terminaba esta editorial, la cual en un principo glosaba nuestro X Congreso Nacional recin celebrado, dndome un vuelco el corazn cuando leo en dicha sentencia que la cantidad en que debe valorarse el bien moral lesionado segn el TSJA, consistente en la falta de consentimiento informado, es de 600 euros. En ese momento lo primero que se me viene a la cabeza es qu barato sale violar la dignidad del ser humano, pero no quiero escandalizarme por adelantado, sobre todo porque su ponente es una magistrada a la que considero una gran jurista, sin antes leer los argumentos de dicha sentencia: En correlacin a este pronunciamiento judicial, ha de destacarse que la falta de consentimiento informado, siempre que de la intervencin mdica haya derivado lesiones o secuelas, da lugar a resarcimiento, que debe evaluarse en relacin al valor autnomo del derecho que, como bien moral, tiene el paciente a ser informado de las lesiones que de una forma previsible pueden derivar de la intervencin quirrgica. Y en el presente caso, esta informacin deba haberse orientado a informar a la paciente sobre cmo sera el posoperatorio, sobre la incerteza de los resultados a largo plazo de la intervencin en cuestin (relativa a lo que de una forma popular se llama juanetes), sobre la probable necesidad de un cambio de calzado para toda la vida, y sobre la existencia de complicaciones, como la reduccin del movimiento de la articulacin metatarsofalngica, recidiva, disfuncin nerviosa sensitiva, infeccin localizada, hallus varus o necrosis de la cabeza de metatarsiano.

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La ausencia de tal consentimiento informado cuestin admitida por la Administracin sanitaria determina reconocer el derecho de la recurrente a ser indemnizada por este motivo, pero no a la cantidad sealada por la misma en su escrito de demanda (61.656,75 euros), que se refiere a las secuelas padecidas, sino a la cantidad en que esta Sala entiende, debe valorarse el bien moral consistente en el derecho a obtener la informacin referida en el apartado anterior. Y ha de considerarse adecuada la cantidad de 600 euros. A esta cantidad no cabe aadirle intereses legales, ya que es una cantidad liquidada en este mismo pronunciamiento judicial. Despus de leer estos argumentos, ya s que no entiendo nada, pues la falta de informacin sobre la probable necesidad de un cambio de calzado para toda la vida y sobre la existencia de complicaciones, como la reduccin de movimientos, disfunciones nerviosas sensitivas, infecciones o necrosis de la cabeza de metatarsiano, slo se hace merecedora de una indemnizacin que no llega al 10% del dao causado, aunque este no se deba a una mala praxis mdica directa, pero s a una falta de consentimiento informado. En ese momento me acuerdo de una parte del prlogo que Mara Castellano Arroyo y Enrique Villanueva Caadas, Catedrticos de Medicina Legal y Forense de la Universidad de Granada, tuvieron la gentileza de hacerle al libro El consentimiento informado en la prctica mdica y el testamento vital (Ed. Comares, Granada 2002), que escrib junto con mi mujer, mdico especialista en nefrologa: El Consentimiento y la Informacin necesaria para que ste tenga validez jurdica son ramas de un mismo tronco: la Autonoma de la persona. El Principio de Autonoma tiene su origen en el reconocimiento de la persona como ser individual, dotado de racionalidad y libertad, lo que la convierte en un ser diferente de lo fsi-

co, en fuente de moralidad y en ordenadora de todo lo que la rodea, para dirigirlo hacia su propio perfeccionamiento. Reconocer esto signic aceptar la dignidad del ser humano en s mismo y no en relacin a la posicin que ocupara en la organizacin social, dignidad que es consustancial a la persona y que deriva hacia una consecuencia universal: todas las personas son igualmente dignas. Este reconocimiento supuso el gran salto al pensamiento moderno y dio origen al nacimiento de los derechos individuales. La aceptacin de la dignidad de la persona basada en su capacidad de comprensin, de raciocinio, de juicio y en la voluntad libre o capacidad de elegir, ha llevado en la relacin mdico-enfermo a que sea el enfermo, siempre que su estado psicofsico lo permita, quien tome las decisiones que considere ms favorables para su persona entre las alternativas diagnsticas y terapeticas que se le ofrezcan. La importancia que tienen los derechos de los pacientes como eje bsico de las relaciones clnico-asistenciales se pone de maniesto al constatar el inters que han demostrado por los mismos casi todas las organizaciones internacionales con competencia en la materia. Ya desde el n de la Segunda Guerra Mundial, organizaciones como Naciones Unidas, UNESCO o la Organizacin Mundial de la Salud, o, ms recientemente, la Unin Europea o el Consejo de Europa, entre muchas otras, han impulsado declaraciones o, en algn caso, han promulgado normas jurdicas sobre aspectos genricos o especcos relacionados con esta cuestin. En este sentido, es necesario mencionar la trascendencia de la Declaracin universal de derechos humanos, del ao 1948, que ha sido el punto de referencia obligado para todos los textos constitucionales promulgados posteriormente o, en el mbito ms estrictamente sanitario, la Declaracin sobre la promocin de los derechos de los pacientes en Europa, promovida el ao 1994 por la Ocina Regional para Europa de la Organizacin Mundial de la Salud, aparte de mltiples declaraciones inter7

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nacionales de mayor o menor alcance e inuencia que se han referido a dichas cuestiones. ltimamente, cabe subrayar la relevancia especial del Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), suscrito el da 4 de abril de 1997, el cual entr en vigor en el Reino de Espaa el 1 de enero de 2000. Dicho Convenio es una iniciativa capital: en efecto, a diferencia de las distintas declaraciones internacionales que lo han precedido, es el primer instrumento internacional con carcter jurdico vinculante para los pases que lo suscriben. Su especial vala reside en el hecho de que establece un marco comn para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad humana en la aplicacin de la biologa y la medicina. El Convenio trata explcitamente, con detenimiento y extensin, sobre la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes, entre los cuales resaltan el derecho a la informacin, el consentimiento informado y la intimidad de la informacin relativa a la salud de las personas, persiguiendo el alcance de una armonizacin de las legislaciones de los diversos pases en estas materias; en este sentido, es absolutamente conveniente tener en cuenta el Convenio en el momento de abordar el reto de regular cuestiones tan importantes. Lo que acabo de reproducir no es otra cosa que los dos primeros prrafos de la exposicin de motivos de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin

y documentacin clnica que, en su artculo 2, establece como principios bsicos: 1. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonoma de su voluntad y a su intimidad orientarn toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la informacin y la documentacin clnica. 2. Toda actuacin en el mbito de la sanidad requiere, con carcter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse despus de que el paciente reciba una informacin adecuada, se har por escrito en los supuestos previstos en la Ley. Dicho todo esto slo me queda aadir que violar la dignidad del ser humano, tomndolo por tonto al ignorar su capacidad de decisin sobre algo tan importante como es su vida y su salud, no debera salir nunca tan barato. No debemos olvidar que la informacin al paciente es un derecho fundamental de la persona, ms que una obligacin del profesional, que tambin lo es; y, como tal, su vulneracin tiene que ser merecedora de una indemnizacin mucho ms acorde con su singular trascendencia, aunque para algunos esta pase desapercibida. Baste recordar por ltimo la Sentencia del TC, de 23 de octubre de 2006 que estim el Recurso de Amparo contra la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2002, por entender que 200 euros, indemnizacin concedida en dicha sentencia por violacin del derecho a la intimidad y la propia imagen, "lejos de reparar tales derechos, los lesiona de nuevo, pues es notorio que una indemnizacin de 200 euros resulta una cantidad meramente simblica y claramente insuciente".

doctrina

Dao moral y prueba pericial en la responsabilidad civil por perturbacin de derechos reales
Gonzalo Iturmendi Morales Abogado

SUMARIO
1. Introduccin 2. Perturbaciones ilegtimas de derechos reales causantes de dao moral 3. Aproximacin normativa de algunas manifestaciones del dao moral 4. Responsabilidad civil por dao moral a partir de la perturbacin del derecho real 4.1 Precisiones previas 4.2 Cundo hay que responder? 4.2.1 Daos morales por intromisin ilegtima en los derechos reales

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4.2.2 Nexo de causalidad 4.2.3 Causalidad adecuada doctrina 6. Conclusiones


1. Introduccin Relacionar los derechos reales y los daos patrimoniales con el dao moral, nos obliga a establecer primeramente criterios que permitan discernir con rigor cuando se produce con suciente relevancia la inquietud, la pesadumbre y el impacto emocional generador de un autntico dao moral a raz de ttulos de imputacin de responsabilidad de nacen de intromisiones ilegtimas en los derechos reales o bien en los defectos constructivos. Establecidos estos criterios an queda otra labor, la de su valoracin1 con criterios objetivos, auditables y transparentes que garanticen la ecuanimidad de las resoluciones judiciales. Al repararse el dao moral no se atiende a la reintegracin de un patrimonio, sino que se proporciona una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado, en unos casos y en otros supuestos a la compensacin econmica por el menoscabo de la dignidad de la persona y de los derechos inherentes a la misma. Resulta llamativo la prctica habitual de no llevar a cabo prueba pericial del dao moral reclama1

4.2.4 Interrupcin del nexo de causalidad 4.2.5 Insuciencia de las simples conjeturas para apreciar el nexo de causalidad 5. Prueba pericial del dao moral originado por intromisiones ilegtimas en derechos reales y defectos de la construccin

do tendente a acreditar la existencia del mismo, por lo que en una ocasiones procede su total desestimacin y en otras se estima sobre la base de la constatacin previa de unos hechos que afectan a la esfera patrimonial y de los derechos reales, de los que se presumen aquellas manifestaciones psicolgicas que padece o sufre el perjudicado o persona allegada al mismo por vnculos afectivos o parentales, por el acaecimiento de una conducta ilcita, y que por su naturaleza u ontologa, son traducibles en la esfera econmica. El autntico dao moral no implica repercusin econmica, no se habla de reparacin, sino de indemnizacin compensatoria por va de sustitucin. Surge entonces una doble dicultad pericial, por un lado la determinacin de la relevancia del hecho motivador como para poder hablar de indemnizacin por dao moral y seguidamente la posibilidad o no de utilizar parmetros o mdulos objetivos en su valoracin. A priori al escapar, por su naturaleza a una objetivacin mensurable, su cuanticacin viene movindose dentro de una ponderacin razonable, situndose en el plano de la equidad y en una prudente consideracin de las circunstancias acontecidas, pero cabe preguntarse si sta solu-

En nuestro trabajo no nos referimos a la valoracin de los derechos reales propiamente dicha sino a la valoracin del dao extramatrimonial derivada del previo dao patrimonial en aquellos derechos. Sobre valoracin inmobiliaria vase: Valoraciones inmobiliarias: fundamentos tericos y manual prctico (D.L. 2003). LLANO ELCID, ANTONIO. Marbella: Llano, D.L. 2003; en cuyo estudio se aborda los fundamentos tericos de la valoracin inmobiliaria: valoracin inmobiliaria, valor de un bien inmueble, bienes inmuebles y derechos reales, unidades monetarias y de supercie, momentos determinados, nalidad (clasicacin de las valoraciones, tipos de valoraciones inmobiliarias, principios de la valoracin inmobiliaria, formacin de precios de los inmuebles en Espaa, criterios fundamentales para la valoracin de inmuebles, mtodos de valoracin, frmulas generales de valoracin, conceptos empleados), mtodos de valoracin, mtodos de comparacin, mtodos de capitalizacin de rentas, mtodo del coste, mtodo residual, aplicacin de los distintos mtodos de valoracin, valoraciones administrativas, catastrales y urbansticas. Y nalmente la Valoracin de los derechos reales propiamente dichos

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cin es la idnea en todos los casos y cul es el papel de la prueba pericial en este mbito. Sabido es como recoge la STS 2 abril de 2004, que aunque el dao moral no se encuentre especcamente nominado en el Cdigo Civil, tiene adecuado encaje en exgesis de ese amplsimo reparar el dao causado que emplea el artculo 1902, como tiene declarado el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 6 de diciembre de 1912; la construccin del referido dao como sinnimo de ataque o lesin directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como por la jurisprudencia. Actualmente predomina la idea del dao moral, representado por el impacto o sufrimiento psquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresin directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acerbo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destruccin de objetos muy estimados por su propietario, etc.). De ah que, ante, frente o junto a la obligacin de resarcir que surge de los daos patrimoniales, traducido en el resarcimiento econmico o dinerario del lucro cesans y/o del damnum emergens, la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparacin del dao o sufrimiento

moral, que si bien no atiende a la reintegracin de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado (Sentencias de 31 de mayo de 1983 y 25 de junio de 19842. Por lo que hace a la valoracin del dao3 se ha venido manteniendo que lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (S. 23 julio 1990, 29 enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996), sobre todo en relacin con su traduccin econmica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes4, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994. Cuando el dao moral emane de un dao material (S. 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carcter fctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte5, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justica la operatividad de la doctrina de la in re ipsa loquitur, o cuando se da una situacin de notoriedad (SS. 15 febrero 1994, 21 marzo 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria. Proponemos realizar una aproximacin metodolgica normativa y estudio jurisprudencial del dao moral a partir de ttulos de imputacin de responsabilidad patrimonial. Para ello centramos nuestra atencin, en la intromisin ilegtima en los derechos reales y patrimoniales, como hecho ge-

2 No cabe duda que el extravo de la muestra estirpada a la paciente le ha producido un importante trastorno de orden psicolgico; en efecto extraviada la muestra no se han podido hacer las pruebas necesarias a n de determinar si lo extrado era de componente benigno o maligno, ello lleva directamente una situacin de desazn manifestada por la posibilidad de padecer una peligrosa enfermedad sin saberlo; pero es que a mayor abundamiento no habindose podido practicar las pruebas de anatoma patolgica y sin poder establecerse un diagnostico preciso podra haberse dado la circunstancia, al nal no producida que la demandante padeciera una enfermedad de carcter grave y durante un perodo de tiempo no se haya podido tratar de la misma por lo que la existencia de los daos morales evidenciados por ese sufrir psicolgico del paciente que se produce aunque cuando no se tenga una personalidad hipocondraca se han producido. Sentencia Audiencia Provincial nm. 600/2004 Madrid (Seccin 18), de 29 septiembre. Recurso de Apelacin nm. 587/2003. Ponente: Sr. D. Pedro Pozuelo Prez. 3 LPEZ-MUIZ GOI, MIGUEL, La Prueba pericial: gua prctica y jurisprudencia (2004). -Madrid: COLEX, 2004. 4 LPEZ-MUIZ GOI, MIGUEL. La Prueba pericial: gua prctica y jurisprudencia (1995). -Madrid: COLEX, 1995. 5 CRIADO DEL RO, M TERESA. Propuesta de modelo de informes mdico legales de valoracin de daos personales en los mbitos laboral y civilEn: Cuadernos de valoracin. -Madrid: Sociedad Espaola de Valoracin del Dao Corporal. -n 1, Diciembre 2003; p. 23-27. Tambin, MARTNEZ MARTNEZ, MARA FRANCISCA. Manual prctico de la prueba pericial mdica: examen de antecedentes, extremos de proposicin, prctica y... (2000). Granada: Comares, 2000. GARCIANDA GONZLEZ, PEDRO M, La Peritacin como medio de prueba en el proceso civil espaol (D.L. 1999). -Pamplona: Aranzadi, D.L. 1999.

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nerador del dao moral, causa de imputacin de la que nace la responsabilidad.

La ponencia tiene un objetivo cientco y un objetivo prctico. El primero es conocer mejor los factores periciales implicados en el hecho motivador del dao moral que produce el estado del perjudicado en el triple mbito personal, familiar y socio-laboral. El segundo consiste en la bsqueda de un patrn que permita reconocer un mnimo de cohesin interna en los pronunciamientos judiciales sobre esta materia, a n de establecer las bases metodolgicas de una tcnica pericial que proporcione garantas de coherencia y previsibilidad de las futuras resoluciones jurisdiccio-

nales. Precisamos, al n, establecer unas pautas que posibiliten el examen pericial completo de los hechos relevantes, su anlisis correcto y los razonamientos lgicos con arreglo a la ciencia, en materia de dao moral derivado del previo dao patrimonial, una prueba basada en hechos probados y contrastables, con conclusiones claras, concisas y estar bien motivadas. La doctrina cientca6 ha abordado el problema del dao moral desde el punto de vista de su origen histrico, clasicacin, valoracin econmica, aseguramiento, etc., en contraposicin con la escasa prctica de la prueba pericial en materia psicolgica7 cuando se produce la intromisin en los derechos reales.

doctrina

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Analizaremos este problema desde el punto de vista del ttulo de imputacin de responsabilidad, sin intuir al inicio del anlisis exactamente a donde nos puede llevar. Nos preguntamos si existe o no un orden natural o una pauta en la causa de imputacin de la responsabilidad, en suma, una coherencia en las resoluciones judiciales que vincule la intromisin ilegtima de los derechos reales y patrimoniales con el dao moral. En esta doble aproximacin para el estudio problema, en primer lugar abordaremos el necesario estudio normativo, en la mediada en que exista proteccin normativa expresa por parte del legislador y a continuacin su aplicacin por parte de los rganos jurisdiccionales. A la hora de establecer un criterio orientador para recorrer en el marasmo de resoluciones judiciales existentes, hemos centrado nuestra atencin en los ttulos de imputacin de responsabilidad basados en intromisiones indebidas en derechos reales, en la que concurre el dao moral, autntica causa de imputacin por la que nace la responsabilidad. 2. Perturbaciones ilegtimas de derechos reales causantes de dao moral Desde el punto de vista conceptual los derechos reales, a diferencia de los derechos personales o de obligaciones, se caracterizan porque otorgan a su titular la capacidad, facultad o potes-

Los derechos reales en la mayor parte de los casos se pueden reponer total o parcialmente, pudindose valorar econmicamente para el caso de su prdida, destruccin o imposibilidad de ejercicio siguiendo distintos mtodos de evaluacin, tales como los mtodos de comparacin, mtodos de capitalizacin de rentas, mtodo del coste, mtodo residual, valoraciones administrativas, catastrales, urbansticas, etc. Incluso es conocida perfectamente la doctrina de la Direccin General de Registros y el Notariado acerca de la posibilidad de creacin de nuevas guras de derechos reales, al amparo del principio de numerus apertus9 que predican los artculos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario. La autonoma de la voluntad en la conguracin de nuevos derechos reales para adaptar las categoras jurdicas a las exigencias de la realidad econmica y social tiene como fundamental lmite el respeto a las caractersticas estructurales tpicas de tales derechos reales, cuales son, con carcter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstencin que posibilite dicho ejercicio sin constreir a un sujeto pasivo determinado10.

Lo dena GONZALO DE LAS CASAS, JOS, en El Diccionario General del Notariado de Espaa, como: El inherente a la cosa y la persigue a donde quiera que se encuentre, Imprenta de la biblioteca del notariado, Madrid 1855, Tomo IV, pg. 73. 9 Aunque con lmites, ya que caben pactos que alteren el contenido tpico de los derechos reales (arts. 392, 467 y 470 del Cdigo civil y art. 7 del Reglamento Hipotecario). As, la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo 2009 deniega la inscripcin de un acta de solicitud de nota marginal respecto a la afeccin de una nca al cumplimiento de la nalidad de una subvencin. Para que un derecho se considere derecho real es preciso que la gura que se cree rena las caractersticas propias de un derecho real, y si se trata de una gura nueva, mxime si se trata de algn tipo nuevo de garanta carente de regulacin legal, es preciso que se regulen todas las consecuencias que dicha garanta comporta, o bien se remita a los efectos jurdicos de otra gura. Aunque la gura que se constituye en el caso no es totalmente atpica, pues viene establecida en la Ley General de Subvenciones, sin embargo, su artculo 31.4 b) dice que el bien quedar afecto al pago del reintegro cualquiera que sea su poseedor salvo que resulte ser un tercero protegido por la fe pblica registral, y lo no se regula en dicha Ley es una gura especca que sirva para, mediante la constancia registral de la afeccin, evitar que surja dicho tercero. 10 Direccin General de los Registros y del Notariado, Resolucin de 25 Abr. 2005: Del anlisis del elevado nmero de resoluciones que este Centro Directivo ha dedicado a la cuestin, puede colegirse que han constituido campo propio de la autonoma de la voluntad para la creacin de derechos nuevos ciertos casos de derechos de preferente adquisicin (el tanteo convencional, cuyo carcter real no ha recibido sancin legal hasta la reciente legislacin catalana), las situaciones vinculadas con el rgimen de propiedad horizontal y la variada gama de servidumbres personales y reales; por otra parte, respecto de los derechos reales tpicos, y singularmente de los de goce, la autonoma de la voluntad ha ido ms bien encaminada a perlar determinadas caractersticas del paradigma legal.

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tad sobre una cosa, al n, un derecho subjetivo que implica la inmediata dominacin sobre una cosa frente a terceros8.

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Por tanto, podemos resumir las caractersticas de los derechos reales en la inmediatividad del poder de su titular sobre la cosa, que le permite usarla y servirse de ella como dueo, sin perjuicio de las limitaciones que el ordenamiento jurdico imponga a su titular, por ejemplo, con motivo de planes urbansticos que impidan el aprovechamiento ilimitado de un solar. Siendo esa facultad erga omnes, implica desde la perspectiva de los dems, la obligacin de abstencin de cualquier extrao a acceder sin consentimiento del titular del derecho real. Adems, son derechos especialmente protegidos mediante el ejercicio de otros derechos, como son los llamamos derechos de preferencia y persecucin, que refuerzan la posicin del titular del derecho real frente a Los titulares de otros de-

rechos que invocar la proteccin del ordenamiento jurdico. A la hora de clasicar los derechos reales CASTN distingui entre derechos reales que recaen sobre cosas materiales y derechos reales sobre bienes inmateriales. A su vez siguiendo la clasicacin de MALDONADO, los derechos reales sobre cosas corporales pueden ser de proteccin provisoria (posesin11) o de proteccin perfecta y denitiva. Estos ltimos se dividen a su vez e derecho real pleno (dominio12) y derechos reales restringidos o limitativos del dominio. El dominio, a su vez puede ser de un solo sujeto o de varios, formando en este ltimo caso las diversas formas de copropiedad. Por su parte los derechos reales

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Vase sobre dao moral en derecho de posesin de vivienda: SAP Cdiz (Seccin 1), de 3 noviembre 2000 (JUR 2001, 46761). SAP Burgos nm. 299/2005 (Seccin 2), de 31 mayo (JUR 2005, 221550). SAP Valladolid, Seccin 3, Sentencia de 27 Nov. 2008, rec. 232/2008. SAP La Rioja nm. 297/2006 (Seccin 1), de 11 octubre (JUR 2006, 278309). SAP Asturias nm. 494/2000 (Seccin 5), de 14 septiembre (JUR 2000, 299957). SAP La Corua nm. 126/2000 (Seccin 6), de 15 junio (JUR 2001, 37193). SAP Pontevedra, Seccin 6, Sentencia de 6 Nov. 2008, rec. 3100/2007. SAP Madrid, Seccin 14, Sentencia de 28 Oct. 2008, rec. 427/2008. SAP Asturias, Seccin 4, Sentencia de 10 Abr. 2006, rec. 90/2006. 12 Daos en vivienda: SAP Zamora nm. 79/2001, de 6 marzo (JUR 2001, 150444). SAP Barcelona (Seccin 16), de 28 junio 2000 (JUR 2000, 284507). SAP Barcelona (Seccin 13), de 30 junio 2000 (JUR 2000, 305461). SAP La Rioja nm. 377/2006 (Seccin 1), de 27 diciembre (JUR 2007, 104724). SAP Len nm. 80/2006 (Seccin 3), de 7 abril (JUR 2006, 159522). SAP lava nm. 134/2001 (Seccin 1), de 16 mayo (JUR 2001, 303069). SAP Ciudad Real nm. 245/2005 (Seccin 1), de 30 septiembre (JUR 2006, 11700). SAP Las Palmas nm. 520/2000 (Seccin 4), de 15 septiembre (JUR 2001, 91321). SAP Murcia nm. 377/2000 (Seccin 1), de 18 septiembre (JUR 2001, 17412). SAP Barcelona nm. 121/2006 (Seccin 16), de 16 marzo (JUR 2006, 231713). SAP Jan nm. 148/2001 (Seccin 2), de 27 febrero (AC 2001, 1160). SAP Murcia nm. 138/2006 (Seccin 4), de 17 mayo (JUR 2006, 187896). SAP Valencia nm. 278/2004 (Seccin 11), de 21 mayo (JUR 2005, 11007). SAP Asturias nm. 587/2000 (Seccin 5), de 27 octubre (JUR 2001, 27035). SAP Barcelona (Seccin 16), de 24 abril 2001 (JUR 2001, 215279). SAP Segovia nm. 20/2003 (Seccin nica), de 6 marzo (JUR 2003, 141876). SAP Alicante, Seccin 8, Sentencia de 1 Dic. 2008, rec. 345/2008. SAP Madrid, Seccin 19, Sentencia de 23 Ene. 2009, rec. 751/2008. Daos en el jardn y huerto. SAP Barcelona (Seccin 14), de 7 mayo 2003 (JUR 2003, 254443). Desalojo temporal. SAP Salamanca nm. 179/2006 (Seccin 1), de 10 abril (JUR 2006, 249362). SAP Badajoz nm. 15/2005 (Seccin 2), de 25 enero (JUR 2005, 98086). SAP Madrid nm. 27/2005 (Seccin 18), de 14 enero (JUR 2005, 55159). SAP La Rioja nm. 297/2006 (Seccin 1), de 11 octubre (JUR 2006, 278309). SAP Alicante nm. 473/2002 (Seccin 7), de 18 septiembre (JUR 2002, 264204). SAP Madrid nm. 404/2005 (Seccin 14), de 26 mayo (JUR 2005, 177458). SAP Salamanca nm. 36/2006 (Seccin 1), de 30 enero (JUR 2006, 105666). SAP Barcelona nm. 170/2006 (Seccin 16), de 12 abril (JUR 2006, 236905). SAP Cantabria nm. 610/2005 (Seccin 2), de 23 diciembre (JUR 2006, 27228). SAP La Corua nm. 258/2005 (Seccin 6), de 27 mayo (JUR 2006, 93863). SAP Zamora nm. 310/2004 (Seccin 1), de 11 noviembre (JUR 2004, 312647). SAP Madrid nm. 662/2006 (Seccin 14), de 7 noviembre (JUR 2007, 53206). SAP Burgos nm. 569/2001 (Seccin 2), de 10 octubre (JUR 2001, 330115). SAP Palencia nm. 124/2004 (Seccin 1), de 20 abril (JUR 2004, 214649). SAP Cdiz nm. 368/2002 (Seccin 7), de 23 septiembre (JUR 2002, 282026). SAP Valencia nm. 198/2004 (Seccin 7), de 7 abril (JUR 2004, 171442). AAP Madrid nm. 182/2006 (Seccin 19), de 7 junio (JUR 2007, 11237). SAP Asturias nm. 353/2004 (Seccin 6), de 25 octubre (JUR 2004, 291582). SAP Huesca nm. 60/2003 (Seccin nica), de 27 febrero (JUR 2003, 85653). AAP Len (Seccin 2), de 29 enero 2001 (JUR 2001, 122420). SAP La Corua nm. 202/2003 (Seccin 4), de 24 julio (AC 2003, 1546). SAP Sevilla nm. 85/2006 (Seccin 2), de 6 marzo (JUR 2006, 196382). SAP Sevilla nm. 501/2004 (Seccin 5), de 7 octubre (JUR 2005, 70113). SAP Asturias nm. 170/2003 (Seccin 6), de 7 abril (JUR 2003, 210330). SAP Madrid nm. 662/2006 (Seccin 14), de 7 noviembre (JUR 2007, 53206). SAP Valladolid nm. 37/2004 (Seccin 1), de 29 enero (JUR 2004, 81134). SAP Madrid nm. 742/2003 (Seccin 9), de 29 noviembre (JUR 2004, 89336). SAP Asturias nm. 421/2002 (Seccin 6), de 7 octubre (JUR 2003, 9844). SAP Asturias nm. 105/2003 (Seccin 4), de 4 marzo (AC 2003, 773). AAP Len nm. 54/2004 (Seccin 3), de 20 julio (JUR 2004, 256178). SAP Barcelona nm. 67/2005 (Seccin 11), de 2 febrero (JUR 2005, 81199). SAP Navarra nm. 60/2003 (Seccin 1), de 12 marzo (JUR 2003, 117510). SAP Tarragona nm. 455/2005 (Seccin 1), de 25 octubre (JUR 2006, 81051). SAP Madrid nm. 69/2006 (Seccin 18), de 1 febrero (JUR 2006, 100068). SAP Asturias nm. 477/2002 (Seccin 4), de 21 octubre (JUR 2003, 11691). SAP Badajoz nm. 203/2004 (Seccin 2), de 1 septiembre (JUR 2004, 274883). SAP Crdoba nm. 75/2002 (Seccin 2), de 1 abril (JUR 2002, 152909). SAP Badajoz nm. 76/2004 (Seccin 2), de 15 abril (JUR 2004, 306291). SAP Orense nm. 207/2001 (Seccin 2), de 11 junio (JUR 2001, 237312). SAP Santa Cruz de Tenerife nm. 21/2006 (Seccin 4), de 23 enero (AC 2006, 658). SAP Zamora nm. 112/2004 (Seccin 1), de 29 marzo (JUR 2004, 128669). SAP Girona nm. 9/2005 (Seccin 1), de 18 enero (JUR 2005, 64020). SAP Baleares nm. 244/2003 (Seccin 3), de 14 abril (JUR 2003, 228506). SAP Baleares nm. 13/2004 (Seccin 5), de 22 enero (JUR 2004, 80532). SAP Cantabria nm. 219/2004 (Seccin 1), de 29 abril (JUR 2004, 174639). SAP La Corua nm. 172/2002 (Seccin 4), de 7 mayo (JUR 2002, 203902). SAP Pontevedra nm. 382/2006 (Seccin 1), de 28 junio (JUR 2006, 240396). AAP Gipuzkoa nm. 155/2006 (Seccin 3), de 12 abril (JUR 2006, 194712). SAP lava nm. 112/2005

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restringidos pueden ser de goce, de garanta o de adquisicin. Los derechos reales de goce se dividen a su vez en derechos reales temporales sobre cosas muebles e inmuebles (derechos de usufructo, uso y habitacin13) y derechos reales inmobiliarios. Estos ltimos pueden ser de duracin indenida o de duracin no prejada. Entre los primeros estn las servidumbres14 reales o prediales, los censos, los foros y el derecho de supercie. Los de duracin no prejada son las

servidumbres personales. En cuanto a los derechos reales restringidos de garanta, estos pueden ser de garanta mobiliaria (prenda e hipoteca mobiliaria), de garanta inmobiliaria (hipoteca y anticresis) y de retencin (derecho de retencin). Finalmente los derechos reales restringidos de adquisicin son el retracto, el tanteo y la opcin15. Lo cierto es que las relaciones de vecindad en la sociedad moderna cada vez son ms comple-

(Seccin 2), de 21 julio (JUR 2005, 233350). SAP Alicante nm. 466/2005 (Seccin 8), de 17 noviembre (JUR 2006, 97426). SAP Almera nm. 64/2001 (Seccin 2), de 19 febrero (AC 2001, 1140). SAP Asturias nm. 123/2004 (Seccin 4), de 15 marzo (JUR 2004, 129409). SAP Asturias nm. 203/2004 (Seccin 5), de 9 junio (JUR 2004, 179727). SAP Asturias nm. 354/2001 (Seccin 6), de 18 junio (JUR 2001, 238242). SAP Asturias nm. 360/2004 (Seccin 5), de 20 octubre (JUR 2004, 291843). SAP Asturias nm. 471/2003 (Seccin 1), de 3 diciembre (JUR 2004, 37001). SAP Barcelona (Seccin 16), de 11 febrero 2002 (JUR 2002, 135515). SAP Cceres nm. 103/2002 (Seccin 2), de 22 abril (JUR 2002, 184628). SAP Cdiz nm. 161/2002 (Seccin 8), de 10 abril (JUR 2002, 164849). SAP Ciudad Real nm. 96/2005 (Seccin 2), de 5 abril (JUR 2005, 99759). SAP Crdoba nm. 200/2005 (Seccin 3), de 17 octubre (JUR 2006, 143661). SAP Crdoba nm. 385/2003 (Seccin 1), de 30 julio (JUR 2003, 220477). SAP La Corua nm. 65/2000 (Seccin 4), de 18 febrero (JUR 2000, 195316) SAP Len nm. 238/2003 (Seccin 2), de 27 junio (JUR 2004, 11632). SAP Murcia nm. 137/2004 (Seccin 2), de 6 mayo (JUR 2004, 306267). SAP Murcia nm. 26/2004 (Seccin 5), de 3 febrero (JUR 2004, 117168). SAP Murcia nm. 284/2005 (Seccin 2), de 31 octubre (JUR 2006, 190261). SAP Murcia nm. 426/2006 (Seccin 1), de 27 noviembre (JUR 2007, 14088). SAP Navarra nm. 293/2001 (Seccin 1), de 22 noviembre (JUR 2002, 42821). SAP Pontevedra (Seccin 6), de 23 enero 2003 (JUR 2003, 109435). SAP Salamanca nm. 163/2005 (Seccin 1), de 13 abril (JUR 2005, 129912). SAP Santa Cruz de Tenerife nm. 444/2002 (Seccin 3), de 28 junio (JUR 2002, 226831). SAP Sevilla (Seccin 8), de 21 julio 2004 (JUR 2004, 256151). SAP Sevilla nm. 496/2000 (Seccin 2), de 16 junio (JUR 2000, 283534). SAP Sevilla nm. 821/2000 (Seccin 2), de 5 octubre (JUR 2001, 58412). SAP Valencia nm. 202/2003 (Seccin 7), de 25 marzo (JUR 2003, 137292). SAP Valencia nm. 22/2005 (Seccin 7), de 19 enero (JUR 2005, 71404). SAP Valencia nm. 880/2000 (Seccin 7), de 8 noviembre (JUR 2001, 61081). SAP Murcia nm. 487/2001 (Seccin 1), de 25 octubre (JUR 2002, 39759). SAP Pontevedra nm. 325/2001 (Seccin 2), de 23 noviembre (JUR 2002, 54748). SAP Ciudad Real nm. 72/2006 (Seccin 1), de 1 marzo (JUR 2006, 104490). SAP Girona nm. 533/2001 (Seccin 1), de 9 noviembre (JUR 2002, 31731). SAP Guadalajara nm. 212/2005 (Seccin 1), de 7 octubre (JUR 2006, 11500). SAP Badajoz nm. 513/2003 (Seccin 3), de 9 octubre (JUR 2004, 48563). SAP Crdoba nm. 96/2001 (Seccin 3), de 14 mayo (JUR 2001, 213371). SAP Barcelona nm. 43/2004 (Seccin 1), de 28 enero (JUR 2004, 53971). SAP Sevilla nm. 83/2006 (Seccin 8), de 20 febrero (JUR 2006, 199746). SAP Asturias nm. 218/2006 (Seccin 6), de 5 junio (JUR 2006, 226376). SAP Zaragoza nm. 211/2005 (Seccin 4), de 22 abril (JUR 2005, 134338). SAP Madrid (Seccin 20), de 31 enero 2002 (JUR 2003, 40432). SAP Mlaga nm. 622/2003 (Seccin 5), de 28 julio (JUR 2003, 225990). Humedades. SAP Len nm. 113/2004 (Seccin 2), de 29 abril (JUR 2004, 147908). SAP Valencia nm. 411/2003 (Seccin 6), de 7 junio (AC 2004, 953). SAP Sevilla nm. 357/2005 (Seccin 8), de 3 noviembre (JUR 2006, 122292). SAP Valencia nm. 266/2003 (Seccin 6), de 12 abril (JUR 2003, 150596). SAP Cantabria nm. 103/2003 (Seccin 4), de 12 marzo (JUR 2003, 187599). SAP Pontevedra nm. 32/2005 (Seccin 4), de 19 abril (JUR 2006, 25597). SAP Huesca nm. 70/2001, de 27 febrero (JUR 2001, 127069). SAP Lugo nm. 105/2004 (Seccin 1), de 8 marzo (JUR 2004, 119756). SAP Albacete nm. 212/2003 (Seccin 1), de 27 octubre (JUR 2004, 49389). SAP Barcelona (Seccin 17), de 5 mayo 2000 (JUR 2000, 210449). SAP Barcelona nm. 28/2004 (Seccin 19), de 19 enero (JUR 2004, 52943). SAP Jan nm. 653/2000 (Seccin 2), de 28 noviembre (JUR 2001, 32057). SAP Barcelona (Seccin 1), de 11 octubre 2002 (JUR 2003, 105042). SAP Barcelona nm. 227/2004 (Seccin 17), de 31 marzo (JUR 2004, 154546). SAP Madrid nm. 415/2004 (Seccin 12), de 17 marzo (JUR 2004, 248933). SAP Murcia nm. 310/2000 (Seccin 2), de 7 noviembre (JUR 2001, 29052). SAP Barcelona nm. 49/2006 (Seccin 4), de 10 febrero (JUR 2006, 227777). SAP Ciudad Real nm. 140/2002 (Seccin 1), de 3 mayo (JUR 2002, 168930). SAP Valencia nm. 225/2006 (Seccin 11), de 18 abril (JUR 2006, 272763). SAP Madrid nm. 594/2005 (Seccin 21), de 2 diciembre (JUR 2006, 34626). SAP Alicante nm. 263/2005 (Seccin 4), de 13 julio (JUR 2006, 4805). SAP Cdiz nm. 270/2002 (Seccin 8), de 5 julio (JUR 2002, 260846). SAP Granada nm. 45/2006 (Seccin 3), de 27 enero (JUR 2006, 161635). SAP Burgos nm. 428/2002 (Seccin 3), de 25 julio (JUR 2002, 247256). SAP Burgos nm. 550/2001 (Seccin 3), de 6 noviembre (JUR 2002, 26932). Invasin de plaga de ratones. SAP Murcia nm. 75/2005 (Seccin 5), de 17 febrero (JUR 2005, 91505). Ocupacin en base al art. 569 del Cdigo civil. SAP Toledo nm. 340/2005 (Seccin 1), de 15 noviembre (JUR 2006, 969). Prdida parcial de patio. SAP Barcelona nm. 713/2005 (Seccin 14), de 15 diciembre (JUR 2006, 74760). Prdida parcial del derecho de vuelo. SAP Barcelona nm. 629/2004 (Seccin 17), de 4 noviembre (JUR 2005, 16519). Privacin de paso para reparaciones urgentes. SAP Santa Cruz de Tenerife nm. 275/2002 (Seccin 4), de 1 julio (JUR 2002, 242601). Situacin de insalubridad. SAP Mlaga nm. 1207/2005 (Seccin 5), de 21 noviembre (JUR 2006, 136203). 13 Vase sobre dao moral en el derecho de habitacin en vivienda, desalojo temporal. SAP Barcelona (Seccin 14), de 10 abril 2000 (JUR 2000, 190984). 14 Vase sobre dao moral en el derecho de luces y vistas: obstruccin. SAP Murcia nm. 165/2003 (Seccin 5), de 23 mayo (JUR 2004, 34650). AAP Barcelona (Seccin 16), de 10 junio 2002 (JUR 2002, 210598). SAP Cdiz, Ceuta, nm. 54/2003 (Seccin 6), de 22 mayo (JUR 2003, 189174). De medianera: abuso. SAP Madrid (Seccin 13), de 25 octubre 2002 (JUR 2003, 49337). SAP Vizcaya, Seccin 3, Sentencia de 29 Nov. 2007, rec. 396/2007. De paso necesario: molestias derivadas. SAP Asturias nm. 28/2002 (Seccin 5), de 25 enero (JUR 2002, 74073). De paso: obstruccin. SAP Len nm. 39/2002 (Seccin 3), de 29 enero (JUR 2002, 98698). AAP Cdiz (Seccin 2), de 23 julio 2002 (JUR 2002, 253645). SAP Vizcaya nm. 37/2004 (Seccin 3), de 21 enero (JUR 2004, 101284). AAP Girona nm. 25/2001 (Seccin 2), de 19 febrero (JUR 2001, 137245). SAP Asturias nm. 83/2004 (Seccin 7), de 31 marzo (JUR 2004, 222123). De ventilacin: obstruccin. SAP Navarra nm. 17/2006 (Seccin 3), de 8 febrero (JUR 2007, 92827). 15 MALDONADO RAMOS, JAIME. Derecho real. En: Enciclopedia Jurdica La Ley, Volumen 08, pg.: 4318. Madrid, 2009.

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jas, de manera que unos y otros derechos pueden entrar en conicto en la esfera del derecho civil16 con el consiguiente dao patrimonial y extramatrimonial. En el mbito del derecho pblico y en particular en materia de urbanismo, destacamos siguientes fuentes normativas que relacionan los derechos reales con la normativa de urbanismo. En primer lugar la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones 17, seguidamente el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se establece el Reglamento de disciplina urbanstica no hacen referencia alguna a los derechos extramatrimoniales 18 y finalmente el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestin Urbanstica para el desarrollo y

aplicacin de la Ley sobre rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana 19. En ninguna de las referidas fuentes se hace referencia al dao moral y su valoracin. Volviendo a la esfera del derecho privado, observamos que las perturbaciones entre vecinos se maniestan en escenarios que son muchas veces perfectamente identicables, como por ejemplo el mundo de la construccin20, pero en otras ocasiones lo hacen mediante perturbaciones ms sutiles, como los humos, ruidos, olores y similares intromisiones en el pacco ejercicio de otros derechos21. El problema aparece cuando quien sufre la inmisin, llevado por una apreciacin claramente subjetiva y desproporcionada, no tolera la inmisin,

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16 Vsase ALGARRA PRATS. Responsabilidad civil por daos causados por inmisiones en el cdigo civil espaol y la proteccin frente a humos, ruidos, olores y similares perturbaciones entre vecinos. 17 As, el art. 32 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones. 18 El Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se establece el Reglamento de disciplina urbanstica (art. 20). 19 Finalmente el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestin Urbanstica para el desarrollo y aplicacin de la Ley sobre rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (art. 85, 2). 20 MONTSERRAT VALERO, ANTONIO. Responsabilidad civil por vicios de la construccin. (D.L. 2008)-Madrid: Difusin Jurdica, D.L. 2008. 21 Esta cuestin ha sido tratada en la doctrina entre otros: ALGARRA PRATS, E., La defensa jurdico-civil frente a humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y a la persona, Madrid, 1995. ALONSO GARCA, C., El rgimen jurdico de la contaminacin atmosfrica y acstica, Madrid, 1995. LVAREZ-CIENFUEGOS SUREZ, J. M., La intimidad y el domicilio ante la contaminacin acstica: nuevas perspectivas de los derechos fundamentales, en DiarioLa Ley, nm. 5437, Madrid, 2001. BEATO ESPEJO, M., El medio ambiente urbano y la convivencia ciudadana: el ruido por el consumo de bebidas en la va pblica, en Revista de Administracin Pblica, nm. 139, pg. 171, Madrid, 1996. El medio ambiente como bien jurdico protegido. El ruido como actividad molesta. Derecho a un ambiente silencioso y pacicador, en Revista de Derecho Urbanstico, nms. 148 y 149, pgs. 115 y 155 respectivamente, Madrid, 1996. BETANCOR RODRGUEZ, A., Instituciones de Derecho ambiental, Madrid, 2001. BLASCO ESTEVE, A., Idas y venidas en la lucha contra el ruido, en Revista de Administracin Pblica, nm. 153, pg. 267, Madrid, 2000. CASTELAO RODRIGUEZ, J., Ocio, pasividad municipal y orden pblico, en Revista de Estudios Locales, nm. 56, Madrid, 2002. EGEA FERNNDEZ, J., Relevancia constitucional de las inmisiones por ruido ambiental procedente de una zona de ocio nocturno, en Derecho Privado y Constitucin, nm. 15, pg. 69, Madrid, 2001. EVANGELIO LLORCA, R., La accin negatoria de inmisiones en el mbito de las relaciones de vecindad, Granada, 2000. GARCIA MACHO, R., El principio rector medio ambiente y la proteccin del ciudadano frente a los ruidos, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI: homenaje al profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo, vol. III, pg. 3543, Valencia, 2000. GARCA SAN JOS, D., Ruido nocturno e insomnio: los derechos a la vida privada y familiar y al respeto del domicilio frente al inters general de los vuelos de aviones durante la noche, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 64, pg. 239, Madrid, 2002. GARCA SANZ, B. y GARRIDO, F. J., La contaminacin acstica en nuestras ciudades, Barcelona, 2003. GMEZ PUENTE, M., La inactividad de la Administracin, Pamplona, 2000. GONZLEZ-VARAS IBEZ, S., Problemas procesales actuales de la jurisdiccin contencioso-administrativa, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993. JORDANO FRAGA, J., La proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado, Barcelona, 1995. LLAMAS, E. y MACAS, A., Algunos paradigmas jurisprudenciales de la responsabilidad civil derivada del ruido, en Actualidad Civil, nm. 44, pg. XLIV, Madrid, 1998. LPEZ RAMN, F., La ordenacin del ruido, en Revista de Administracin Pblica, nm. 157, pg. 27, Madrid, 2002. MART MART, J., La respuesta del derecho a las inmisiones sonoras, en Diario La Ley, nm. 5604, Madrid, 2002. MARTN MATEO, R.: Tratado de Derecho Ambiental, Madrid, 1991. MARTN-RETORTILLO BAQUER, L., La defensa frente al ruido ante el Tribunal Constitucional, en Revista de Administracin Pblica, nm. 115, pg. 205, Madrid, 1988. -Los ruidos evitables, en Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, nm. 238, pg. 1275, Madrid, 1988. El ruido en la reciente jurisprudencia, en Revista de Administracin Pblica, nm. 125, pg. 319, Madrid, 1991. Medio ambiente sonoro, en Derecho del medio ambiente y Administracin local, pg. 227, Madrid, 1996. MUOZ SANCHO, M., Anteproyecto de ordenanza sobre proteccin del medio ambiente urbano contra la emisin de ruidos, Madrid, 1984. NAVARRO MENDIZBAL, I., Las inmisiones y molestias medioambientales. Tutela preventiva civil, Madrid, 1997. PREZ CONEJO, L., La defensa judicial de los intereses ambientales: estudio especco de la legitimacin difusa en el proceso contencioso-administrativo, Valladolid, 2002. PREZ MARTOS, J., Ordenacin jurdica del ruido, Madrid, 2002. PINEDO HAY, J., Anlisis jurdico de la contaminacin acstica producida por las actividades de ocio, Madrid, 2002. PULIDO QUECEDO, M., Sobre la defensa frente al ruido y el derecho a la intimidad domiciliaria, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nm. 8, pg. 9, Pamplona, 2001.

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Podemos encontrar algunas manifestaciones de inmisiones en contaminaciones acsticas, lumnicas, evicas, olorgenas, pulvgenas, visuales y paisajsticas22 que han dado lugar a pronunciamientos favorables a la estimacin de la responsabilidad civil por dao moral23. La accin negatoria de inmisiones se ha propuesto por la doctrina moderna como la accin apropiada para encauzar las pretensiones de cesacin y abstencin del propietario frente a injerencias intolerables en su derecho. Su admisin en el mbito de las relaciones de vecindad contribuye,

Cabe preguntarse sobre los criterios para determinar lo que es tolerable o intolerable, ya que si se dejara esa apreciacin a la pura subjetividad de la persona que soporta la inmisin podramos encontrarnos en dinmicas de clara inseguridad jurdica. En la determinacin de la tolerancia de las inmisiones electromagnticas, la teora de la normal tolerancia toma en consideracin el punto de llegada y el sujeto pasivo de la inmisin y considera tolerables aquellas inmisiones

22 Vase al respecto MART MART, JOAQUIM. Conceptos indemnizables por la contaminacin acstica, lumnica, evica, olorgena, pulvgena, visual y paisajstica. En: Diario La Ley, N. 6802, 18 Oct. 2007, Ao XXVIII, Ref. D-220, Editorial LA LEY. 23 Vase sobre dao moral en Humos. SAP Zaragoza nm. 110/2006 (Seccin 2), de 7 marzo (JUR 2006, 110516). SAP A Corua, Seccin 4, Sentencia de 4 Abr. 2007, rec. 666/2006. Olores. SAP Santa Cruz de Tenerife nm. 295/2001 (Seccin 1), de 23 abril (JUR 2001, 195939). SAP Barcelona nm. 669/2005 (Seccin 11), de 28 octubre (JUR 2006, 76295). SAP Murcia nm. 226/2001 (Seccin 1), de 10 mayo (JUR 2001, 265049). SAP Jan nm. 113/2002 (Seccin 1), de 27 febrero (JUR 2002, 104037). SAP Cceres nm. 478/2006 (Seccin 1), de 11 diciembre (JUR 2007, 75259). Emanaciones de gases. SAP Murcia nm. 206/2002 (Seccin 3), de 19 septiembre (AC 2002, 1577). Olores SAP Baleares nm. 57/2001 (Seccin 3), de 6 marzo (AC 2001, 1200). Polvo. SAP Pontevedra nm. 25/2002 (Seccin 5), de 21 enero (JUR 2002, 97299). Ruidos. SAP Murcia nm. 69/2003 (Seccin 4), de 14 febrero (AC 2003, 739). SAP Albacete nm. 216/2004 (Seccin 1), de 18 octubre (JUR 2005, 8206). SAP Valladolid nm. 251/2004 (Seccin 3), de 20 julio (JUR 2004, 211055). SAP Guipzcoa nm. 143/2001 (Seccin 1), de 3 mayo (JUR 2001, 302188). AAP Guipzcoa nm. 59/2004 (Seccin 1), de 21 junio (AC 2004, 1864). SAP Granada nm. 506/2004 (Seccin 4), de 14 septiembre (JUR 2004, 292906). SAP Badajoz nm. 150/2006 (Seccin 3), de 8 junio (JUR 2006, 240644) SAP Badajoz nm. 314/2004 (Seccin 3), de 25 octubre 2004. SAP Granada nm. 70/2006 (Seccin 3), de 10 febrero (AC 2006, 1101). SAP Badajoz nm. 314/2004 (Seccin 3), de 25 octubre (AC 2004, 1895). SAP Barcelona (Seccin 4), de 28 noviembre 2001 (JUR 2002, 64964). SAP Madrid nm. 25/2006 (Seccin 21), de 17 enero (JUR 2006, 90310). SAP Zaragoza nm. 260/2005 (Seccin 5), de 10 mayo (JUR 2005, 113001). SAP Alicante nm. 23/2003 (Seccin 4), de 9 enero (JUR 2003, 112135). SAP A Corua nm. 237/2006 (Seccin 3), de 31 marzo (JUR 2006, 226777). SAP La Rioja nm. 305/2003 (Seccin nica), de 31 julio (JUR 2003, 242092). SAP Murcia nm. 359/2003 (Seccin 5), de 12 diciembre (JUR 2004, 37261). SAP Ciudad Real nm. 147/2000 (Seccin 2), de 5 mayo (JUR 2000, 281617). SAP Lleida nm. 411/2000 (Seccin 2), de 15 septiembre (AC 2000, 1619). SAP Pontevedra nm. 374/2005 (Seccin 1), de 14 julio (JUR 2006, 21926). SAP Asturias nm. 104/2005 (Seccin 1), de 15 marzo (JUR 2005, 89842). SAP Huelva nm. 369/2001 (Seccin 2), de 8 noviembre (JUR 2002, 40978). SAP Alicante nm. 185/2002 (Seccin 4), de 15 marzo (JUR 2002, 140080). SAP Girona nm. 341/2005 (Seccin 1), de 27 septiembre (JUR 2006, 51205). SAP Almera nm. 213/2001 (Seccin 1), de 3 julio (JUR 2001, 250568). SAP Islas Baleares nm. 71/2006 (Seccin 4), de 7 marzo (JUR 2006, 160767). SAP Barcelona (Seccin 1), de 6 septiembre 2002 (JUR 2002, 275679). SAP Madrid nm. 528/2004 (Seccin 10), de 24 marzo (JUR 2004, 248667). SAP Sevilla nm. 62/2006 (Seccin 6), de 23 febrero (JUR 2006, 185456). SAP Alicante nm. 182/2003 (Seccin 6), de 7 abril (JUR 2003, 203706). SAP Islas Baleares nm. 471/2006 (Seccin 3), de 31 octubre (AC 2006, 1907). SAP Baleares nm. 302/2004 (Seccin 4), de 22 junio (JUR 2004, 203626). SAP Mlaga nm. 399/2005 (Seccin 6), de 10 mayo (JUR 2006, 22434). SAP Baleares nm. 7/2002 (Seccin 3), de 11 enero (JUR 2002, 71164). SAP Madrid nm. 414/2005 (Seccin 10), de 31 mayo (AC 2005, 1217). SAP Barcelona (Seccin 4), de 14 enero 2002 (JUR 2002, 110540). SAP Baleares nm. 112/2006 (Seccin 3), de 10 marzo (AC 2006, 452). SAP Barcelona nm. 134/2006 (Seccin 19), de 15 marzo (JUR 2006, 273105). SAP Navarra nm. 57/2006 (Seccin 3), de 15 mayo (AC 2007, 367). SAP Madrid nm. 129/2006 (Seccin 13), de 24 marzo (JUR 2006, 171831). SAP Salamanca nm. 542/2005 (Seccin 1), de 12 diciembre (JUR 2006, 79846). SAP Valencia nm. 473/2005 (Seccin 7), de 22 julio (JUR 2005, 205098). SAP Valencia nm. 125/2001 (Seccin 6), de 19 febrero (JUR 2001, 125862). SAP Asturias nm. 287/2000 (Seccin 7), de 6 noviembre (JUR 2001, 92162). SAP Madrid nm. 281/2005 (Seccin 10), de 8 abril (JUR 2005, 126930). SAP Castelln nm. 293/2004 (Seccin 2), de 23 diciembre (JUR 2005, 65926). SAP Asturias nm. 105/2000 (Seccin 1), de 28 febrero (AC 2000, 264). SAP Salamanca nm. 138/2000 (Seccin nica), de 2 marzo (AC 2000, 1364). SAP Burgos, Seccin 3, Sentencia de 24 Abr. 2008, rec. 60/2008. SAP Toledo, Seccin 1, Sentencia de 26 Sep. 2008, rec. 138/2008. Actividades molestas, insalubres y peligrosas. SAP Las Palmas, Seccin 4, Sentencia de 7 Mar. 2007, rec. 618/2006. SAP Cceres, Seccin 1, Sentencia de 31 May. 2006, rec. 283/2006. SAP Les Illes Balears, Seccin 3, Sentencia de 23 Feb. 2007, rec. 650/2006. SAP Crdoba, Seccin 2, Sentencia de 18 Sep. 2006, rec. 181/2006. SAP Cdiz, Seccin 7, Sentencia de 24 Mar. 2008, rec. 349/2007. 24 LVAREZ LATA, NATALIA, Tutela ambiental y accin negatoria de inmisiones: un ejemplo de su operatividad. Actualidad Civil.

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an en los casos en los que no existe motivo de preocupacin objetiva al estar la inmisin dentro de los lmites perfectamente tolerables por el ser humano.

adems, a la ardua tarea de contencin de los daos ambientales, ya que la inmisin constituye, una clara hiptesis de dao ecolgico de difcil resarcimiento, y respecto de los que la tutela preventiva se alza como la mejor opcin24.

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que puede soportar un individuo medio normal; es decir, se consideran normales aquellas inmisiones que no superan el grado medio de receptividad o sensibilidad hacia las mismas, de manera que no se tiene en cuenta la particular tolerancia del concreto sujeto reclamante en funcin de sus particulares condiciones, sino el grado de tolerancia de un individuo medio normal. Determinado dicho grado medio en el caso de las inmisiones electromagnticas no ionizantes en las 100 microteslas de la Recomendacin del Consejo de la Unin Europea y normativa espaola plasmada en Real Decreto 1066/2001 del 28 de septiembre, estando por debajo del mismo, llegamos a la conclusin de que no debe prosperar la accin de inmisin ilegtima por no superar el mnimo a partir del cual se considera intolerable la inmisin. Si, por el contrario se traspasara ese umbral de tolerancia, la accin debera prosperar. Respecto del posible ejercicio de la accin de responsa-

bilidad civil se plantean varios problemas. En primer lugar el relativo a la imposibilidad de acreditacin del dao en los casos de inmisin de ondas electromagnticas no ionizantes. Es jurisprudencia reiterada la necesaria concurrencia de este requisito, que, adems, debe acreditarse en la litis correspondiente. Resulta improcedente declarar la responsabilidad civil del causante de la inmisin si no se acredita el dao. Ahora bien, el perjudicado siempre podr invocar que siente el dao como apreciacin subjetiva, por el mero hecho la de actividad molesta 25. Existe un consenso generalizado a la hora de entender que el ruido26 puede llegar a representar una afeccin para los derechos constitucionales a la integridad fsica y moral, a la intimidad personal y familiar, y a la inviolabilidad del domicilio, aparte de suponer una agresin al medio ambiente27.

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25 Vase ITURMENDI MORALES, GONZALO, Ponencia Nanotecnologa. Son sucientes los instrumentos de responsabilidad civil actuales para hacer frente a los riesgos presentes y futuros o existe necesidad de crear nuevas normas? Crtica a las normas ya existentes. Sugerencias prcticas. Madrid, 16 de abril de 2010, del I Congreso Nuevas tecnologas y sus repercusiones en el Seguro: Internet, biotecnologa y nanotecnologa (en prensa Cuadernos de la Fundacin Mapfre, Instituto de Ciencias del Seguro). 26 Vanse sobre ruidos, olores y dao mora: SAP Baleares nm. 69/2005 (Seccin 5), de 21 febrero (JUR 2005, 118262). SAP Pontevedra nm. 336/2001 (Seccin 1), de 17 octubre (JUR 2002, 15960). SAP Madrid (Seccin 14), de 10 diciembre 2001 (AC 2002, 607). SAP Salamanca nm. 607/2000 (Seccin 1), de 13 noviembre (JUR 2001, 29965). Vibraciones. SAP Baleares nm. 97/2003 (Seccin 3), de 14 febrero (JUR 2003, 196438). SAP Valencia nm. 240/2005 (Seccin 7), de 13 abril (JUR 2005, 129904). SAP Sevilla (Seccin 5), de 2 diciembre 2002 (JUR 2003, 147425). SAP Burgos nm. 669/2001 (Seccin 2), de 29 noviembre (AC 2002, 118). SAP Navarra nm. 137/2005 (Seccin 1), de 6 julio (AC 2005, 1803). SAP Murcia nm. 329/2004 (Seccin 5), de 14 diciembre (AC 2005, 274). SAP Crdoba nm. 91/2004 (Seccin 2), de 27 abril (JUR 2004, 150621). SAP Valladolid nm. 124/2004 (Seccin 3), de 7 mayo (JUR 2004, 181296). SAP Ciudad Real nm. 353/2002 (Seccin 1), de 29 octubre (AC 2002, 2317). SAP La Corua nm. 635/2005 (Seccin 6), de 30 diciembre (JUR 2006, 82932). SAP Navarra, Seccin 2, Sentencia de 2 Abr. 2007, rec. 34/2005. Ruidos, vibraciones, humos y olores. SAP Asturias nm. 383/2003 (Seccin 6), de 15 septiembre (JUR 2003, 235985). SAP Valencia nm. 176/2004 (Seccin 7), de 26 marzo (AC 2004, 890). Ruidos, vibraciones y polvo. SAP Valencia nm. 297/2001 (Seccin 6), de 30 abril (JUR 2001, 182408). Molestias aire acondicionado. SAP Jan, Seccin 2, Sentencia de 16 Mar. 2007, rec. 83/2007. Ruidos, cmaras frigorcas de hipermercados. SAP Sevilla, Seccin 6, Sentencia de 23 Feb. 2006, rec. 7353/2005. 27 Resulta especialmente signicativa la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 23 de febrero de 2004, por la que se conrma la tesis de que el ruido puede llegar a representar una afeccin para los derechos constitucionales a la integridad fsica y moral, a la intimidad personal y familiar, y a la inviolabilidad del domicilio, aparte de suponer una agresin al medio ambiente. La Sentencia parte de la doctrina expuesta en la STC 119/2001, de 24 de mayo, signicando que los derechos a la integridad fsica y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido tambin una dimensin positiva en relacin con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente tericos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6), se hace imprescindible asegurar su proteccin no slo frente a las injerencias tradicionales, sino tambin frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnolgicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. En la Exposicin de Motivos se reconoce que el ruido en su vertiente ambiental (...) no ha sido tradicionalmente objeto de atencin preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y ste es el alcance de la ley. Luego se explica que en la legislacin espaola, el mandato constitucional de proteger la salud (artculo 43 de la Constitucin) y el medio ambiente (artculo 45 de la Constitucin) engloban en su alcance la proteccin contra la contaminacin acstica. Adems, la proteccin constitucional frente a esta forma de contaminacin tambin encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artculo 18.1. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se hizo cargo de la apremiante exigencia, como se reeja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso Lpez Ostra contra Reino de Espaa; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia y de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido.

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En los ltimos aos hemos pasado de una situacin de ausencia de normativa sobre el ruido a un desarrollo legislativo bastante minucioso, tanto desde el marco normativo europeo, como desde el mbito legislativo estatal y autonmico28. El ruido, en la sociedad de nuestros das, puede llegar a representar un factor psicopatgeno y una fuente permanente de perturbacin de la calidad de vida de los ciudadanos. As lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organizacin Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia cientca no es preciso resaltar. En ellas se ponen de maniesto las consecuencias que la exposicin prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deciencias auditivas, apariciones de dicultades de comprensin oral, perturbacin del sueo, neurosis, hipertensin e isquemia), as como sobre su conducta social (en particular, reduccin de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Se entiende que el derecho a disfrutar de un medio adecuado constituye un derecho subjetivo conectado con los derechos a la integridad fsica y moral y a la intimidad personal y familiar 29. Sin embargo el dao moral derivado en la intromisin ilegtima de los derechos reales, en general, no es susceptible de reposicin por su propia naturaleza al no circular en el trco jurdico.
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Por consiguiente resulta necesario revisar las aportaciones normativas sobre el dao moral, por otro lado, con alusiones prcticamente excepcionales, pero que surgen, de forma coincidente, como consecuencia de la necesidad de proteccin de grupos de inters que precisan una especial proteccin. Encontramos una serie de normas que en unos casos tienen su base en la proteccin de los particulares considerado de forma individual y en otros supuestos en la proteccin de los intereses supraindividuales de carcter general. Podemos clasicar los llamados daos morales desde el punto de vista de la proteccin normativa que reciben por parte del legislador, entendiendo por tales aquellos supuestos en los que existe una regulacin legal donde se alude expresamente al dao moral causado como consecuencia de la trasgresin de una norma legal que contempla expresamente la proteccin del dao moral. 3. Aproximacin normativa de manifestaciones del dao moral algunas

Si bien es cierto que no existe una regulacin expresa de los daos morales en materia de competencia desleal, no lo es menos que la Ley de competencia contempla la posibilidad de resarcimiento de los daos perjuicios derivados como consecuencia del ejercicio de prcticas de competencia desleal. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Tales comportamientos encontraran am-

En el marco europeo tngase en cuenta la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de junio de 2002, sobre evaluacin y gestin del ruido ambiental, publicada en el DOCE de 18 de julio de 2002, L 189/12, en vigor desde su publicacin y con fecha lmite para la incorporacin a los Estados miembros al Derecho interno el 18 de julio de 2004. En el marco legislativo estatal: la Ley estatal del Ruido 37/2003, de 17 de noviembre. Y en el marco autonmico: Ley 3/1998 de 27 de febrero, de Proteccin del Medio Ambiente, en el Pas Vasco; Ley 7/1997 de 11 de agosto, de Proteccin contra la Contaminacin Acstica en Galicia; Ley 16/2002 de 28 de junio, de Proteccin contra la Contaminacin Acstica en Catalua, inspirada en los principios de la Directiva 2002/49/CE; Decreto de la Comunidad de Madrid 78/1999 de 27 de mayo, por el que se aprueba el Rgimen de Proteccin contra la Contaminacin Acstica, y la Ley 2/2002 de 29 de julio, de Evaluacin Ambiental de la Comunidad de Madrid; y la Ley 7/2002 de la Generalitat Valenciana, de 3 de diciembre, de Proteccin contra la Contaminacin Acstica (DOGV, 9 de diciembre de 2002). 29 VACAS GARCA-ALOS, LUIS. El derecho de las inmisiones y la proteccin contra la contaminacin acstica Diario La Ley, N. 5886, 5 Nov. 2003, Ao XXIV, Ref. D-244, Editorial LA LEY.

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paro de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, como clusula general que trata de impedir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipica como tales la citada Ley 3/1991 de Competencia Desleal, en su Captulo primero, Captulo II, una norma que obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta tica signicada por la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el mbito de la conanza ajena, tal y como seala la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2000 que a su vez recoge la doctrina establecida en la Sentencia de 8 de julio de 1981. La accin del artculo 32, 5 de la Ley de Competencia Desleal, de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, interviniendo dolo o culpa del agente ha prosperado con xito, tal y como se desprende de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que no ha sido ajena a las mltiples reclamaciones formuladas en este sentido sobre actos contra competidores30 con denigracin de los mismos31, anuncios engaosos32, apropiacin de base de datos33, carta inexacta contra competidores34, creacin de sociedad competidora35, imitacin de productos36, infraccin del nombre comercial registrado37, plagio de productos y marcas38, uso de nombre simi-

lar39, uso indebido de nombre40 y uso indebido de nombre comercial41. En materia de proteccin de los derechos de autor de obras intelectuales42, la Directiva 2004/48/CE del Parlamento y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, declar que con el n de reparar el perjuicio sufrido debido a una infraccin cometida por un infractor que haya realizado una actividad que constituya una infraccin de este tipo a sabiendas o con motivos razonables para saberlo, el importe de la indemnizacin por daos y perjuicios concedida al titular debe tener en cuenta todos los aspectos pertinentes, como los benecios dejados de obtener por el titular del derecho o los benecios ilcitos obtenidos por el infractor, as como, cuando proceda, el dao moral ocasionado al titular. O como alternativa cuando, por ejemplo, sea difcil determinar el importe del perjuicio realmente sufrido, el importe de la indemnizacin podra inferirse de elementos como los cnones o derechos que se le adeudaran si el infractor hubiera pedido la autorizacin de utilizar el derecho de propiedad intelectual de que se trate. El objetivo no es instaurar una obligacin de establecer indemnizaciones punitivas, sino permitir una indemnizacin basada en un criterio objetivo, teniendo en cuenta al mismo tiempo los gastos realizados por el titular, como los gastos de identicacin e investigacin. Acorde con la anterior Directiva, la Ley 19/2006 de

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SAP Pontevedra nm. 384/2001 (Seccin 5), de 5 octubre. SAAP Bizkaia nm. 179/2006 (Seccin 1), de 15 marzo; SAP lava nm. 48/2002 (Seccin 2), de 20 febrero; SAP Mlaga nm. 79/2006 (Seccin 6), de 14 febrero; SAP Vizcaya nm. 38/2002 (Seccin 4), de 15 enero; 1465. SAP Lugo nm. 6/2004 (Seccin 1), de 12 enero; SA Barcelona (Seccin 15), de 31 diciembre 2002; SAP Valencia nm. 804/2004 (Seccin 9), de 30 diciembre. 32 SAP Cdiz, Ceuta, nm. 3/2001 (Seccin 6), de 9 enero. 33 SAP Alicante nm. 795/2000 (Seccin 5), de 2 octubre. 34 SAP Madrid nm. 697/2004 (Seccin 25), de 14 diciembre, SAP Valladolid nm. 420/2001 (Seccin 1), de 15 octubre SAP Zaragoza nm. 244/2006 (Seccin 5), de 28 abril. 35 SAP lava nm. 78/2005 (Seccin 2), de 23 mayo. 36 SAP Asturias nm. 351/2004 (Seccin 4), de 13 septiembre; SAP Cuenca nm. 278/2006 (Seccin 1), de 29 diciembre. 37 SAP Barcelona nm. 293/2005 (Seccin 15), de 21 junio. 38 SAP Murcia nm. 114/2006 (Seccin 4), de 24 abril. 39 SAP Valencia nm. 415/2001 (Seccin 7), de 23 julio. 40 SAP Madrid nm. 313/2006 (Seccin 14), de 16 mayo. 41 SAP Asturias nm. 199/2002 (Seccin 5), de 3 mayo. 42 Vase al respecto XXIII Jornadas de Estudio sobre propiedad industrial e intelectual (2008)-Jornadas de Estudio sobre Propiedad Industrial e Intelectual (23. 2008 [Barcelona]: Grupo Espaol de la AIPPI, 2008.
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5 de Junio43 que ampla los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y establece normas procesales para facilitar la aplicacin de diversos reglamentos comunitarios, norma que persigue, entre otras nalidades, reparar el perjuicio sufrido a causa de una infraccin del derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial, con dos mdulos de clculo de la indemnizacin por daos y perjuicios. El primero de estos mdulos comprende, de forma acumulativa, las consecuencias econmicas negativas que haya sufrido la parte perjudicada y tambin el dao moral. Alternativamente, esta indemnizacin podr consistir en una cantidad a tanto alzado, basada en la remuneracin que habra percibido el perjudicado si el infractor hubiera pedido autorizacin para utilizar el derecho de propiedad intelectual o industrial en cuestin. Adems, en la determinacin de la cuanta indemnizatoria han de considerarse los gastos realizados por el titular del derecho lesionado en la investigacin para la obtencin de pruebas razonables de la comisin de la infraccin44. El artculo 9 de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, sobre proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia

imagen, establece que la tutela judicial frente a las intromisiones ilegtimas en los derechos a que se reere dicha ley podr recabarse por las vas procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artculo 53.2 de la Constitucin y comprender la adopcin de todas las medidas necesarias para poner n a la intromisin ilegtima de que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, as como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrn incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima, as como el reconocimiento del derecho a replicar, la difusin de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados. La existencia de perjuicio se presumir siempre que se acredite la intromisin ilegtima, la indemnizacin se extender al dao moral que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta, en su caso, la difusin o audiencia del medio a travs del que se haya producido. Tambin se valorar el benecio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma. El importe de la indemnizacin por el dao moral45, en el caso del artculo 4., corresponder a las personas a que se reere su apartado 246 y,

El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia fue modicado en su artculo 140, que fue redactado por el apartado cuatro del artculo segundo de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplan los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicacin de diversos reglamentos comunitarios, estableciendo que la indemnizacin por daos y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprender no slo el valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violacin de su derecho. La cuanta indemnizatoria podr incluir, en su caso, los gastos de investigacin en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisin de la infraccin objeto del procedimiento judicial, prescribiendo la accin a los cinco aos. La indemnizacin por daos y perjuicios se jar, a eleccin del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes: a) Las consecuencias econmicas negativas, entre ellas la prdida de benecios que haya sufrido la parte perjudicada y los benecios que el infractor haya obtenido por la utilizacin ilcita. En el caso de dao moral proceder su indemnizacin, aun no probada la existencia de perjuicio econmico. Para su valoracin se atender a las circunstancias de la infraccin, gravedad de la lesin y grado de difusin ilcita de la obra. b) La cantidad que como remuneracin hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorizacin para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestin. 44 La introduccin de estos criterios y elementos implica modicar el artculo 140 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril; el artculo 66 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes; el artculo 43 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, y el artculo 55 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de proteccin jurdica del diseo industrial. 45 MARTNEZ CALCERRADA, en se pregunta: qu suma, aparte de la reparacin in natura, ha de satisfacer el autor de las lesiones por esas cicatrices residuales, o por esos quebrantos psicofsicos de la vctima debidamente acreditados?. Y arma: Ciertos autores cuestionan que se haya de reparar econmicamente una afeccin que, por ontologa, carece de patrimonialidad En denitiva, la signicacin de la institucin del dao moral se cohonesta con la modernidad de los institutos jurdicos, y con la ineludible tutela que han de obtener las personas que sufran violaciones en sus derechos patrimoniales o no. As se restaura el quebranto acontecido y se palian, en lo posible, esas perturbaciones anmicas, cuando, se repite, provienen como causa del acto ilcito inicial y se constata la prueba indiscutible de su realidad. 46 Artculo 4. 1. El ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya designado a tal efecto en su testamento. La designacin puede recaer en una persona jurdica. 2. No existiendo designacin o habiendo fallecido la persona designada, estarn legitimados para recabar la proteccin el cnyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento. 3. A falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones de proteccin corresponder al Ministerio Fiscal, que podr actuar de ocio o a instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido ms de ochenta aos desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observar cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurdica designada en testamento.

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en su defecto, a sus causahabientes, en la proporcin en que la sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artculo 6. la indemnizacin se entender comprendida en la herencia del perjudicado47. La Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, estableci en su artculo 66 (en consonancia con la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, artculo 43 y la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial, artculo 55) que la indemnizacin de daos y perjuicios debida al titular de la patente comprender no slo el valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya dejado de obtener el titular a causa de la violacin de su derecho. La cuanta indemnizatoria podr incluir, en su caso, los gastos de investigacin en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisin de la infraccin objeto del procedimiento judicial48. Para jar la indemnizacin por daos y perjuicios se tendrn en cuenta, a eleccin del perjudicado: a) Las consecuencias econmicas negativas, entre ellas los benecios que el titular habra obtenido previsiblemente de la explotacin de la invencin patentada si no hubiera existido la competencia del infractor y los benecios que este ltimo haya obtenido de la explotacin del invento patentado. En el caso de dao moral proceder su indemnizacin, aun no probada la existencia de perjuicio econmico. b) La cantidad que como precio el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente por la concesin de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotacin conforme a derecho49. Para su jacin se tendr en cuenta especialmente, entre otros factores, la importancia econmica del

invento patentado, la duracin de la patente en el momento en que comenz la violacin y el nmero y clase de licencias concedidas en ese momento. La Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual regula, por una parte, las ayudas de contenido econmico a las vctimas de delitos violentos y, por otra parte, la asistencia a las vctimas de todo tipo de delitos. El concepto legal de ayudas pblicas contemplado en esta Ley debe distinguirse de guras anes y, sealadamente, de la indemnizacin. No cabe admitir que la prestacin econmica que el Estado asume sea una indemnizacin ya que ste no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable del delito ni, desde otra perspectiva, es razonable incluir el dao moral provocado por el delito. La Ley, por el contrario, se construye sobre el concepto de ayudas pblicas plenamente recogido en nuestro Ordenamiento referido directamente al principio de solidaridad en que se inspira. Es bastante sorprendente la inclusin en el artculo 53, 2 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Rgimen Especial de Madrid de la siguiente norma: En la imposicin de sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las ordenanzas por resolucin motivada del rgano que resuelva el expediente sancionador, se podr sustituir la sancin econmica por trabajos en benecios de la comunidad, la asistencia obligatoria a cursos de formacin, a sesiones individualizadas o cualquier otra medida alternativa que tenga la nalidad de

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47 Artculo 6. 1. Cuando el titular del derecho lesionado fallezca sin haber podido ejercitar por s o por su representante legal las acciones previstas en esta ley, por las circunstancias en que la lesin se produjo, las referidas acciones podrn ejercitarse por las personas sealadas en el artculo 4. 2. Las mismas personas podrn continuar la accin ya entablada por el titular del derecho lesionado cuando falleciere. 48 El nmero 1 del artculo 66 redactado por el apartado dos del artculo tercero de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplan los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicacin de diversos reglamentos comunitarios. 49 El nmero 2 del artculo 66 redactado por el apartado dos del artculo tercero de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplan los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicacin de diversos reglamentos comunitarios.

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sensibilizar al infractor sobre cules son las normas de conducta en el espacio urbano o reparar el dao moral de las vctimas. Nos preguntamos si realmente tiene algo que ver la sancin administrativa con la reparacin del dao moral, especialmente si tenemos en cuenta que el sistema espaol de reparacin del dao es compensatorio del mismo y nunca sancionador50. El Decreto 15/2007, de 19 de abril, por el que se establece el marco regulador de la convivencia en los centros docentes de la Comunidad de Madrid establece en su artculo 19, relativo a la responsabilidad y reparacin de los daos, que los alumnos quedan obligados a reparar los daos que causen, individual o colectivamente, de forma intencionada o por negligencia, a las instalaciones, a los materiales del centro y a las pertenencias de otros miembros de la comunidad educativa, o a hacerse cargo del coste econmico de su reparacin. Asimismo, estarn obligados a restituir, en su caso, lo sustrado. Los padres o representantes legales asumirn la responsabilidad civil que les corresponda en los trminos previstos por la Ley. En los Reglamentos de Rgimen Interior se podrn jar aquellos supuestos excepcionales en los que la reparacin material de los daos pueda sustituirse por la realizacin de tareas que contribuyan al mejor desarrollo de las actividades del centro, o a la mejora del entorno ambiental del mismo. La reparacin econmica no eximir de la sancin. Asimismo, cuando se incurra en conductas tipicadas como agresin fsica o moral a sus compaeros o dems miembros de la comunidad educativa, se deber reparar el dao moral causado mediante la presentacin de excusas y el reconocimiento de la responsabilidad en los actos, bien en pblico o bien en privado, segn correspon50

Existe otra referencia a la reparacin del dao moral en el colectivo de discapacitados con deciencias fsicas, psquicas y sensoriales y en los dependientes. Las personas con discapacidad constituyen un sector de poblacin heterogneo, pero todas tienen en comn que, en mayor o menor medida, precisan de garantas suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de ciudadanos en la vida econmica, social y cultural del pas. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad establece en su artculo 18, relativo a la tutela judicial y proteccin contra las represalias, que dicha tutela del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad comprender la adopcin de todas las medidas que sean necesarias para poner n a la violacin del derecho y prevenir violaciones ulteriores, as como para restablecer al perjudicado en el ejercicio pleno de su derecho. La indemnizacin o reparacin a que pueda dar lugar la reclamacin correspondiente no estar limitada por un tope mximo jado a priori. La indemnizacin por dao moral proceder aun cuando no existan perjuicios de carcter econmico y se valorar atendiendo a las circunstancias de la infraccin y a la gravedad de la lesin. Todos estos antecedentes normativos nos conducen al exponente donde se evidencia con ms claridad la necesidad de proteccin por el posible dao moral objetivo y la actuacin mdica. Nos referimos a la ausencia de informacin como

Vase en este sentido el artculo 30 de la Ley 1/2006, de 13 de marzo, por la que se regula el Rgimen Especial del municipio de Barcelona, relativo a las competencias del Ayuntamiento de Barcelona que establece: En la imposicin de sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las ordenanzas por resolucin motivada del rgano que resuelva el expediente sancionador, se podr sustituir la sancin econmica por trabajos en benecio de la comunidad, la asistencia obligatoria a cursos de formacin, a sesiones individualizadas o cualquier otra medida alternativa que tenga la nalidad de sensibilizar al infractor sobre cules son las normas de conducta en el espacio urbano o reparar el dao moral de las vctimas.

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da por la naturaleza de los hechos y de acuerdo con lo que determine el rgano competente para imponer la correccin.

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dao moral autnomo que afecta a su derecho de autodeterminacin del paciente. Se trata del Derecho a la informacin asistencial de los pacientes para conocer, con motivo de cualquier actuacin en el mbito de su salud, toda la informacin disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Adems, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La informacin, que como regla general se proporcionar verbalmente dejando constancia en la historia clnica, comprende, como mnimo, la nalidad y la naturaleza de cada intervencin, sus riesgos y sus consecuencias. Tales derechos se encuentran recogidos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, a tenor de la cual se la informacin clnica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, ser verdadera, se comunicar al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudar a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, garantizando el mdico responsable del paciente el cumplimiento de su derecho a la informacin as como los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una tcnica o un procedimiento concreto51. El paciente incluso en caso de incapacidad, junto con su representante legal se erige como titular del derecho a la informacin, si bien tambin sern informadas las personas vinculadas a l, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tcita. Cuando el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, carezca de capacidad para entender la informacin a causa de su estado fsico o psquico, la informacin se pondr en conocimiento de
51 Derecho de informacin que alcanza, de acuerdo con el artculo 6 de la Ley 41/2002, el derecho a la informacin epidemiolgica: Los ciudadanos tienen derecho a conocer los problemas sanitarios de la colectividad cuando impliquen un riesgo para la salud pblica o para su salud individual, y el derecho a que esta informacin se difunda en trminos verdaderos, comprensibles y adecuados para la proteccin de la salud, de acuerdo con lo establecido por la Ley.

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las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho. Derecho a la informacin sanitaria de los pacientes que encuentra sus lmites por la existencia acreditada de un estado de necesidad teraputica, entendiendo como tal la facultad del mdico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situacin pueda perjudicar su salud de manera grave; llegado este caso, el mdico dejar constancia razonada de las circunstancias en la historia clnica y comunicar su decisin a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho. La regulacin del derecho a la proteccin de la salud, recogido por el artculo 43 de la Constitucin de 1978, desde el punto de vista de las cuestiones ms estrechamente vinculadas a la condicin de sujetos de derechos de las personas usuarias de los servicios sanitarios, es decir, la plasmacin de los derechos relativos a la informacin clnica y la autonoma52 individual de
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En resumen, para orientar la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la informacin y la documentacin clnica son principios bsicos la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonoma de su voluntad y a su intimidad. De manera que toda actuacin en el mbito de la sanidad requiere, con carcter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios, ya que el paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas disponibles. La Ley bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, se reere a la historia clnica53 que comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identicacin

Respecto del derecho de la autonoma del paciente: Vase el Captulo IV Respeto al derecho a la autonoma del paciente de la Ley [CATALUA] 21/2000, 29 diciembre, sobre los derechos de informacin concerniente a la salud y la autonoma del paciente, y a la documentacin clnica (D.O.G.C. 11 enero 2001). Vase el Ttulo II Del consentimiento informado de la Ley [GALICIA] 3/2001, 28 mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clnica de los pacientes (D.O.G. 8 junio). Vase el Captulo IV Respeto al derecho a la autonoma del paciente y a su voluntad expresada de la Ley Foral [COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA] 11/2002, 6 mayo, sobre los derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la informacin y a la documentacin clnica (B.O.N. 13 mayo). Vase la Ley [PAS VASCO] 7/2002, 12 diciembre, de las voluntades anticipadas en el mbito de la sanidad (B.O.P.V. 30 diciembre). Vase la Ley [COMUNIDAD VALENCIANA] 1/2003, 28 enero, de la Generalitat, de Derechos e Informacin al Paciente de la Comunidad Valenciana (D.O.G.V. 31 enero). Vase el Ttulo IV Proteccin de los derechos relativos a la autonoma de la decisin de la Ley [CASTILLA Y LEN] 8/2003, 8 abril, sobre derechos y deberes de las personas en relacin con la salud (B.O.C.L. 14 abril). Vase Ley [ANDALUCA] 5/2003, 9 octubre, de declaracin de voluntad vital anticipada (B.O.J.A. 31 octubre). Vase Ley [COMUNIDAD DE MADRID] 3/2005, 23 mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el mbito sanitario y se crea el registro correspondiente (B.O.C.M. 14 junio). Vase Ley [CASTILLA-LA MANCHA] 6/2005, 7 julio, sobre la Declaracin de Voluntades Anticipadas en materia de la propia salud (D.O.C.M. 15 julio). Vase Ley [EXTREMADURA] 3/2005, de 8 de julio, de informacin sanitaria y autonoma del paciente (D.O.E. 16 julio). Vase D [CANARIAS] 13/2006, 8 febrero, por el que se regulan las manifestaciones anticipadas de voluntad en el mbito sanitario y la creacin de su correspondiente Registro (B.O.I.C. 2 marzo). Vase Ley [BALEARES] 1/2006, 3 marzo, de voluntades anticipadas (B.O.I.B. 11 marzo). 53 Vase D [PAS VASCO] 272/1986, 25 noviembre por el que se regula el uso de la Historia Clnica de los Centros Hospitalarios de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco (B.O.P.V. 6 diciembre). Vase el Captulo V Sobre la historia clnica de la Ley [CATALUA] 21/2000, 29 diciembre, sobre los derechos de informacin concerniente a la salud y la autonoma del paciente, y a la documentacin clnica (D.O.G.C. 11 enero 2001). Vase el Ttulo III De la historia clnica de la Ley [GALICIA] 3/2001, 28 mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clnica de los pacientes (D.O.G. 8 junio). Vase el Captulo V Sobre la historia clnica de la Ley Foral [COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA] 11/2002, 6 mayo, sobre los derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la informacin y a la documentacin clnica (B.O.N. 13 mayo). Vase el Captulo II La historia clnica del Ttulo V de la Ley [COMUNIDAD VALENCIANA] 1/2003, 28 enero, de la Generalitat, de Derechos e Informacin al Paciente de la Comunidad Valenciana (D.O.C.V. 31 enero). Vase el Captulo I Historia clnica del Ttulo V de la Ley [EXTREMADURA] 3/2005, 8 julio, de informacin sanitaria y autonoma del paciente (D.O.E. 16 julio). Vase D [CANARIAS] 178/2005, 26 julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la historia clnica en los centros y establecimientos hospitalarios y establece el contenido, conservacin y expurgo de sus documentos (B.O.I.C. 8 agosto). Vase D [CASTILLA Y LEN] 101/2005, 22 diciembre, por el que se regula la historia clnica (B.O.C.L. 28 diciembre). Vase el Captulo IV De la historia clnica de la Ley [ARAGN] 6/2002, 15 abril, de Salud de Aragn (B.O.A. 19 abril).

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los pacientes en lo relativo a su salud, ha sido objeto de una regulacin bsica en el mbito del Estado, a travs de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

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de los mdicos y de los dems profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la mxima integracin posible de la documentacin clnica de cada paciente, al menos, en el mbito de cada centro. Y tambin se a dos documentos bsicos, el consentimiento informado (artculo 10) y las instrucciones previas (artculo 11). El facultativo debe proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la informacin bsica sobre las consecuencias relevantes o de importancia que la intervencin origina con seguridad, las contraindicaciones, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervencin. El mdico responsable deber ponderar en cada caso que cuanto ms dudoso sea el resultado de una intervencin ms necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente. Por otro lado, mediante el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad,

capaz y libre, maniesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que sta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los rganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, adems, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el mdico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. Cada servicio de salud regular54 el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que debern constar siempre por escrito, no siendo de aplicacin las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurdico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clnica del paciente quedar constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones, pudiendo revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito.

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54 Con el n de asegurar la ecacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin de las respectivas Comunidades Autnomas, se crear en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regir por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Vase R.D. 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el Registro nacional de instrucciones previas y el correspondiente chero automatizado de datos de carcter personal (B.O.E. 15 febrero). Vase D [CATALUA] 175/2002, 25 junio, por el que se regula el Registro de voluntades anticipadas (D.O.G.C. 27 junio). Vase D [ARAGN] 100/2003, 6 mayo, del Gobierno de Aragn, por el que se aprueba el Reglamento de Organizacin y el funcionamiento del Registro de Voluntades Anticipadas (B.O.A. 28 mayo). Vase D Foral [COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA] 140/2003, 16 junio, por el que se regula el registro de voluntades anticipadas (B.O.N. 30 junio). Vase D [PAS VASCO] 270/2003, 4 noviembre, por el que se crea y regula el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas (B.O.P.V. 28 noviembre). Vase D [ANDALUCA] 238/2004, 18 mayo, por el que se regula el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andaluca (B.O.J.A. 28 mayo). Vase D [COMUNIDAD VALENCIANA] 168/2004, 10 septiembre, del Consell de la Generalitat, por el que se regula el Documento de Voluntades Anticipadas y se crea el Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana (D.O.C.V. 21 septiembre). Vase D [CANTABRIA] 139/2004, 15 diciembre, por el que se crea y regula el Registro de Voluntades Previas de Cantabria (B.O.C. 27 diciembre). Vase D [REGIN DE MURCIA] 80/2005, 8 julio, por el que se aprueba el reglamento de instrucciones previas y su registro (B.O.R.M. 19 julio). Vanse Ley [LA RIOJA] 9/2005, 30 septiembre, reguladora del documento de instrucciones previas en el mbito de la sanidad (B.O.L.R. 6 octubre) y Decreto 30/2006, de 19 de mayo, por el que se regula el Registro de Instrucciones Previas de La Rioja (B.O.L.R. 25 mayo). L 9/2005 de 30 Sep. CA La Rioja (reguladora del documento de instrucciones previas en el mbito de la sanidad). D 30/2006 de 19 may. CA La Rioja (regulacin del registro de istrucciones previas).Vase D [CANARIAS] 13/2006, 8 febrero, por el que se regulan las manifestaciones anticipadas de voluntad en el mbito sanitario y la creacin de su correspondiente Registro (B.O.I.C. 2 marzo). Vase D [CASTILLA-LA MANCHA] 15/2006, 21 febrero, del Registro de Voluntades Anticipadas de Castilla-La Mancha (D.O.C.M. 24 febrero). Vase D [COMUNIDAD DE MADRID] 101/2006, 16 noviembre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid (B.O.C.M. 28 noviembre). Vase D [CASTILLA Y LEN] 30/2007, 22 marzo, por el que se regula el documento de instrucciones previas en el mbito sanitario y se crea el Registro de Instrucciones Previas de Castilla y Len (B.O.C.L. 28 marzo). Vase D [BALEARES] 58/2007, 27 abril, por el que se desarrolla la Ley de voluntades anticipadas y del registro de voluntades anticipadas de las Illes Balears (B.O.I.B. 10 mayo). Vase D [GALICIA] 259/2007, 13 diciembre, por el que se crea el Registro gallego de instrucciones previas sobre cuidados y tratamiento de la salud (D.O.G. 14 enero 2008). Vase D [PRINCIPADO DE ASTURIAS] 4/2008, 23 enero, de Organizacin y Funcionamiento del Registro del Principado de Asturias de Instrucciones Previas en el mbito sanitario (B.O.P.A. 7 febrero).

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A propsito del Dao moral y responsabilidad patrimonial de la Administracin por las actuaciones de los Servicios Pblicos de Salud, el Tribunal Supremo ha declarado la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administracin por daos morales y estimando que tales daos pueden ser indemnizados en la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica. Ejemplos de ello son las sentencias de 13 de Julio de 1983 y de 12 de Marzo de 1984. Y, sobre todo, la de 16 de Julio de 1984, en donde se citan aquellas que han sentado Jurisprudencia sobre el reconocimiento de los daos morales como lesiones susceptibles de ser indemnizadas en va contencioso-administrativa55. En cuya Sentencia, declar: Que no caba excluir de la discutida indemnizacin lo que en concepto de dao moral se estimaba reparable, porque si bien es cierto que la sentencia de esta Sala de 17 de Enero lo exclua, ello se encuentra superado por la ms reciente de nuestra Jurisprudencia, resultante de las de 12 de Marzo de 1975, 2 y 4 de Diciembre de 1980, 30 de Marzo de 1982 y 13 de Julio de 198356. De los pronunciamientos jurisdiccionales estudiados de responsabilidad mdica y dao moral hemos deducido la aparicin reiterada y constante en el origen del dao mora de la ausencia de informacin en mltiples manifestaciones relacionadas con toda clase de actos mdicos. En suma, la concesin
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de indemnizacin por el dao moral ocasionado a un paciente que no fue debidamente informado de los riesgos inherentes al acto mdico al que se someti. No es ajeno este problema la Administracin Pblica sanitaria, como reeja la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Seccin 4 (Sentencia de 13 Abr. 2007, rec. 1308/2003) donde se aborda la problemtica del dao moral y la falta de consentimiento informado, entendido como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su salud. Advertimos la aparicin de un paradigma que se repite en mltiples pronunciamientos de los rganos judiciales en el que, por un lado se deniega la indemnizacin por las secuelas, invalidez o cualquier dao corporal a consecuencia de haberse producido una correcta praxis mdica en el tratamiento y la atencin prestada por los servicios sanitarios que no permite considerar el dao soportado como antijurdico, y por otro lado a pesar de lo anterior, se concede la indemnizacin por el dao moral ocasionado al mismo paciente al no ser debidamente informado de los riesgos inherentes a la tcnica empleada en el acto mdico, en suma se puede armar que la consolidacin del principio de la ausencia de informacin, como dao moral autnomo que afecta a su derecho de autodeterminacin.

Como seala ORTIZ RODRGUEZ, CELSO, en Los daos morales en la responsabilidad patrimonial de la Administracin pblica. Diario La Ley, 1985, pg. 1166, Tomo 4, Editorial LA LEY. 56 Vanse las siguientes STS: E. -Ciruga. *Falta de informacin adecuada. SAP Madrid nm. 492/2004 (Seccin 14), de 15 junio. SAP Asturias nm. 679/2000 (Seccin 5), de 7 diciembre .SAP Santa Cruz de Tenerife nm. 524/2003 (Seccin 3), de 26 septiembre. SAP Sevilla (Seccin 8), de 11 febrero 2004. SAP Barcelona (Seccin 16), de 13 marzo 2001. SAP Murcia nm. 546/2001 (Seccin 1), de 27 noviembre. SAP Barcelona (Seccin 14), de 17 abril 2000. F. -Ciruga esterilizadora *Falta de informacin adecuada. SAP Murcia nm. 240/2002 (Seccin 2), de 5 octubre. SAP Tarragona (Seccin 3), de 23 octubre 2002. SAP Zaragoza nm. 285/2003 (Seccin 5), de 12 mayo. SAP Barcelona nm. 739/2005 (Seccin 14), de 27 diciembre. SAP Madrid nm. 758/2006 (Seccin 12), de 23 noviembre. SAP Mlaga nm. 284/2000 (Seccin 6), de 15 mayo. SAP Vizcaya nm. 400/2002 (Seccin 5), de 4 octubre. SAP Valencia nm. 247/2005 (Seccin 7), de 15 abril. G. Ciruga esttica. Falta de informacin adecuada. SAP Barcelona (Seccin 17), de 11 abril 2003. SAP Asturias nm. 264/2002 (Seccin 5), de 12 junio. SAP Alicante nm. 183/2004 (Seccin 5), de 4 marzo. SAP Valencia nm. 404/2001 (Seccin 6), de 29 mayo. SAP Valencia nm. 733/2005 (Seccin 8), de 19 diciembre. SAP Barcelona nm. 185/2006 (Seccin 14), de 24 marzo. SAP Barcelona (Seccin 14), de 13 octubre 2003. SAP Valencia nm. 192/2002 (Seccin 7), de 15 abril. SAP Barcelona nm. 317/2006 (Seccin 11), de 11 mayo. SAP Baleares nm. 308/2005 (Seccin 5), de 11 julio. SAP Madrid (Seccin 9), de 10 junio 2002. J. -Ginecologa: en general. *Falta de informacin adecuada. SAP Barcelona (Seccin 16), de 14 junio 2001. L. -Neurologa. *Falta de informacin adecuada. SAP Madrid nm. 633/2004 (Seccin 18), de 30 septiembre. M. -Odontologa. *Falta de informacin adecuada. SAP Valladolid nm. 384/2002 (Seccin 1), de 15 noviembre. SAP Madrid (Seccin 20), de 6 junio 2001. SAP Barcelona (Seccin 12), de 2 julio 2002. N. -Oftalmologa. *Falta de informacin adecuada. SAP La Corua nm. 41/2003 (Seccin 1), de 3 febrero. SAP Barcelona (Seccin 13), de 6 marzo 2002. SAP Alicante nm. 409/2002 (Seccin 4), de 15 julio. O. -Podologa. *Falta de informacin adecuado. SAP Madrid nm. 187/2006 (Seccin 10), de 21 febrero. T. -Traumatologa. Falta de informacin adecuada. SAP Navarra nm. 36/2003 (Seccin 1), de 12 febrero (JUR 2003, 84780). C.-Clnicas y hospitales. *Falta de informacin adecuada. SAP Navarra nm. 20/2002 (Seccin 1), de 1 febrero. SAP Valencia nm. 797/2002 (Seccin 8), de 10 diciembre.

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Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la correccin de los actos mdicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesin sino tambin la infraccin del repetido criterio; prescindir del mismo conllevara una excesiva objetivizacin de la responsabilidad que podra declararse con la nica exigencia de existir una lesin efectiva, sin necesidad de demostracin de la infraccin del criterio de normalidad. La ausencia documental del consentimiento informado invierte la regla general de la carga de la prueba57, correspondiendo a la Administracin acreditar que, a pesar de la no constancia documental, el paciente fue debidamente informado de los riesgos inherentes a la tcnica utilizada en el caso concreto que le afecta. No resulta suciente que el paciente tenga indicios sobre la tcnica a emplear por otros medios que no se pueden constatar como ables o ciertamente rigurosos. Tal omisin, debe considerarse, con arreglo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, como un dao autnomo que ha afectado al derecho de autodeterminacin del paciente que debe ser, por s mismo, indemnizado, como tal dao moral autnomo, independiente de las secuelas que quedaron al paciente, aunque por s mismas no resulten indemnizables, por no ser un dao que pueda calicarse de antijurdico58. 4. Responsabilidad civil por dao moral a partir de la perturbacin del derecho real
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En Espaa no existe duda alguna sobre la posicin favorable de los tribunales con respecto a la indemnizacin del dao moral causado por responsabilidad civil extracontractual, e incluso por un incumplimiento contractual. La jurisprudencia ha venido tradicionalmente reriendo el concepto de dao moral al sufrimiento de la persona. Sin embargo, el reconocimiento de los derechos de la personalidad conduce a entender que el dao moral es un concepto ligado a la dignidad de la persona que no siempre se traduce en un sufrimiento de carcter psicolgico y que no siempre tiene una relacin directa con l. Observamos como en las resoluciones jurisdiccionales en las que se indemniza el dao moral por intromisin ilegtima en derechos reales, tales como vivienda, inmisiones de todo tipo, servidumbres, etc. como casi siempre hay una deciente prueba pericial incluso inexistente en muchos casos, para acreditar el padecimiento o sufrimiento psquico. 4.1 Precisiones previas Como decamos anteriormente, parece que las resoluciones judiciales diluyen la problemtica del dao moral en la del patrimonial, sin un patrn determinado, como si, aparentemente, se persiguiera paliar los daos morales con dinero, tarea intrnsicamente imposible. La indemnizacin por dao moral perseguira as compensar los perjuicios que su beneciario o beneciarios sufren en su vida personal (dolor fsico y sufrimiento psquico) y sociofamiliar (su capacidad de comunicarse o relacionarse afectivamente, por ej.), pues suponen la prdida o deterioro de bienes que

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En consonancia con el artculo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007 en el que se traslada la carga de la prueba al prestador de los servicios mdicos. Como establece la STS de 4 de abril de 2000: Esta situacin (se reere la citada STS a la omisin del consentimiento informado) no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonoma personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situacin en que se halla, que no se la sustituya sin justicacin en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevencin de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud. Esta situacin de inconsciencia provocada por la falta de informacin imputable a la Administracin sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalizacin en el resultado de la operacin que no es imputable causalmente a dicha falta de informacin o de que esta hubiera tenido buen xito, supone por s misma un dao moral grave, distinto y ajeno al dao corporal derivado de la intervencin.
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Por ello, parece aceptable entender que el concepto de dao moral con carcter general es aplicable a todo dao personal no patrimonial entendido como menoscabo de la integridad y dignidad personal. Su anlisis pone de maniesto la existencia de diversas categoras independientes de dao moral, que deben separarse para comprender la estructura de este concepto. As, para XIOL RIUS existe un dao moral objetivo, que es el que corresponde a la prdida de la integridad personal y al menoscabo de la dignidad de la persona y de los derechos inherentes a la misma mediante los que se construye su mbito de autonoma que no tienen carcter patrimonial y no son susceptibles propiamente de resarcimiento o indemnizacin, sino solamente de una compensacin econmica o de otra ndole, que debe ser establecida con arreglo a criterios apreciativos por parte del juez o del legislador. Este dao moral, por ser objetivo, no requiere conciencia de prdida ni tampoco sufrimiento personal. En el caso de los daos corporales el dao moral objetivo est indisolublemente unido a la lesin como deciencia anatmica, funcional o generadora de una discapacidad. La pregunta acerca de si el gran lesionado que no tiene conciencia del dao sufrido por hallarse en coma vegetativo debe ser indemnizado por el dao moral sufrido debe obtener, segn estos principios, una respuesta armativa. Este es el dao moral que debe ser recogido en las tablas bsicas del baremo de accidentes de circulacin, en lo que puede llamarse el primer apartado. No hace falta decir que la mencin incluidos daos morales, que gura en las tablas, no puede ser ms inadecuada, por cuanto induce a confusin sobre lo que verdaderamente constituye el objeto de resarcimiento mediante las indemnizaciones bsicas. Existe un dao moral subjetivo o dao psicolgico cuando se trata de considerar el nivel de sufrimiento personal que el dao

En materia de responsabilidad civil los daos se pueden clasicar de la forma siguiente: 1. Dao material (property damage). Es el que afecta a los bienes o patrimonio de un perjudicado (aggrieved; victim; damaged), que ha sufrido un dao en su persona, en sus derechos, bienes o intereses. 2. Dao personal (personal injury). Es sinnimo de dao corporal. Es la lesin sufrida en el cuerpo humano, incluso la prdida de la vida. 3. Dao consecuencial (consequential damage). Para distinguirlo del dao directo, se da este nombre a aquel que es consecuencia mediata o indirecta de un dao ocasionado al paciente. 4. Daos y perjuicios (damages). Expresin que se utiliza para designar no slo la prdida producida como consecuencia directa de un evento (dao) sino tambin de las que indirectamente se deriven de este (perjuicio). As, hay que distinguir entre el dao emergente (general damage), que es el dao realmente producido, a diferencia del lucro cesante (loss of prots), que es la ganancia o utilidad dejada de percibir y que se mide por la que se hubiera obtenido en caso de no haberse producido las circunstancias que lo han causado y consiste en el dao negativo que se produce por el no aumento del patrimonio del acreedor a consecuencia de la ganancia que ha dejado de percibir por causa de la actuacin de deudor, conforme establece el artculo 1106 de nuestro Cdigo Civil, el cual prescribe que la indemnizacin de daos y perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que haya sufrido, sino tambin el de la ganancia que haya

59 Ponencia del Congreso de Responsabilidad Civil del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona 2008. Vase tambin XIOL ROS, JUAN ANTONIO. Dao patrimonial y dao moral en el sistema de la Ley 30-1995. -En: Revista de responsabilidad civil, circulacin y seguro. -Madrid: INESE. -Junio 1999; p. 305-314.

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se integran con signo positivo en la funcin de utilidad del perjudicado, pero no aqullos que afectan negativamente a las actividades econmicas o laborales.

impone a quien lo padece y que requiere conciencia de sufrimiento para su valoracin59.

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dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes. A su vez, los perjuicios pueden ser, consecutivos (prdidas econmicas derivadas del previo dao material o corporal) o no consecutivos, tambin llamados, perjuicio patrimoniales puros (que se producen sin la necesidad del previo dao material o corporal). 5. Daos morales (moral damages). La comisin de una intromisin ilegtima en los derechos reales puede ocasionar daos en la persona o en sus bienes. Cuando dichos daos no afectan a la esfera econmica del individuo (daos patrimoniales o materiales) sino a su esfera moral, nos encontramos ante el dao moral, el cual, si bien es de difcil conversin en una suma de dinero, no por ello debe de carecer de la adecuada indemnizacin, teniendo en cuenta el perjuicio sufrido, la culpabilidad del ofensor, su situacin econmica, etc. An estando reconocida en Espaa la indemnizacin por dao moral, las cuantas son extraordinariamente bajas. No existen en Espaa los daos punitivos60. Finalmente se puede establecer una clasicacin de daos directos e indirectos, siendo el primero (direct damage) sinnimo de dao, en general, para diferenciarlo del dao consecuencial o indirecto y el segundo (consequential damage), el causado no directamente por un riesgo, pero cuya causa prxima no radica en dicho riesgo. Es tambin sinnimo de prdida consecuencial o de perjuicio (indirect loss or damage). El dao indirecto (consequential damage) puede tener su origen en una causa

directa (direct cause) o en una causa remota (remote cause). A diferencia de la causa prxima, es la ms lejana de entre las que ha dado origen a un dao o prdida. Notemos que la acreditacin judicial del nexo de causalidad en el dao indirecto remoto es de muy difcil constatacin, lo cual resulta de indudable importancia la hora de desestimar el alcance de la responsabilidad civil de por dao moral en tales casos. Ello es as porque en sistema espaol de responsabilidad civil requiere la acreditacin del nexo de causalidad para que exista responsabilidad en el dao moral. 4.2 Cundo hay que responder? La responsabilidad por intromisin ilegtima en los derechos reales surge con la concurrencia de los requisitos de la misma, cuando sea declarada judicialmente o bien a resultas de un arbitraje. Por tanto es necesario que concurran todos los requisitos de la responsabilidad, tales como la perturbacin de los derechos, el dao y la relacin de causalidad (nexo de causalidad) entre la accin u omisin y el dao causado, cuya carga de la prueba corresponde al perjudicado, no se presume nunca y debe acreditarse sucientemente en cada caso61. 4.2.1 Daos morales por intromisin ilegtima en los derechos reales Nuestro Tribunal Supremo ha llegado a armar (STS Sala 1, de fecha 31-10-2002, n 1031/2002, rec. 1308/1997 que: No es correcta la apreciacin del dao moral. El concepto de ste es claro y estricto; no comprende aspectos del dao material. Si una lesin

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Daos punitivos (punitive damages). En derecho anglosajn, es la penalizacin econmica que impone el juez al causante de un dao, de cuanta extraordinaria y carcter ejemplarizante, por haber incurrido en un comportamiento de mala fe o conducta maliciosa. Tiene por objeto aliviar al perjudicado y castigar al demandado por su conducta y al propio tiempo servir de ejemplo. En Espaa no existe la gura de los daos punitivos. El sistema legal espaol de reparacin del dao causante de responsabilidad civil se basa en la reparacin del dao (dejar a la vctima en situacin similar como se encontraba antes del siniestro y no en la sancin al causante del dao. La reparacin del dao (compensation for loss) es una de las formas de pago de la indemnizacin junto con la reposicin del bien siniestrado, la entrega de una cantidad o la prestacin de un servicio. Sinnimo de indemnizacin. 61 Junto con el resto de los requisitos de la responsabilidad civil mdica se exige la prueba de la relacin de causalidad. Al respecto, DAZREGAN GARCA-ALCAL, CALIXTO, Relacin de causalidad e imputacin objetiva en la responsabilidad civil sanitaria, en InDret 1/2004, Barcelona, 2004, disponible en la direccin de Internet: http://www.indret.com donde recoge una clasicacin de sentencias por grupos de casos en funcin de cuando existen o no dudas acerca de la virtualidad causal de la intervencin mdica.

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del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda ste que alcance tambin a la esfera espiritual. Hay dao moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso tambin de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio econmico, sino tambin del padre de familia que, adems, s lo produce; es el caso, asimismo, del pretium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesin incide sobre bienes econmicos, a modo de una derivacin o ampliacin del dao patrimonial62. Lo cierto es que frente a la tesis de la improcedencia de la indemnizacin por dao por falta de acreditacin del padecimiento o sufrimiento psquico y por reclamarse un perjuicio patrimonial, existen una gran cantidad de resoluciones jurisdiccionales en las que se declara la procedencia de la indemnizacin por tal motivo. As, frente o junto al deber de resarcir el dao patrimonial derivado de un lucro cesante o un dao emergente, ha tomado cuerpo en nuestro derecho la reparacin del dao o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegracin del patrimonio, va dirigida principalmente a proporcionar en la medida

de lo humanamente posible una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado; concepcin amplia del dao moral, que conlleva la declaracin de indemnizables, a titulo de pecunia doloris a mltiples realidades surgidas de la vida prctica que afectan a los derechos reales del perjudicado. El dao moral que producen las inmisiones ilegtimas, cuando exceden de los lmites de la tolerable convivencia, son por s mismos perjuicios indemnizables que, a pesar de la dicultad de cuanticacin, no por ello dejan de ser susceptibles de valoracin. Sin embargo, en algunas ocasiones, la acreditacin del dao moral en supuestos de intromisiones ilegtimas, no requiere sino la vericacin del acaecimiento y persistencia de tal intromisin, de manera que la certeza de ese dao moral, como ha sealado la doctrina, no precisa prueba adicional, aplicndose en casos de ruidos no tolerables el brocardo in re ipsa loquitur, segn el cual cuando la realidad del dao moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, no se exige demostracin aadida a la de esta realidad63 . Y as se establece, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de octubre de 200464.

62 En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 8, Sentencia de 20 Mar. 2009, rec. 256/2008, Ponente: Vega de la Huerga, Mara Margarita. N de sentencia: 124/2009, N de recurso: 256/2008, en la que se aborda una accin real basada en la legitimacin registral que reconoce el art. 38 LH. Con los requisitos de perturbacin producida en la nca de los demandantes por unas obras realizadas en la nca colindante propiedad de la demandada, teniendo los actores inscrito en el Registro el dominio o derecho real cuya tutela solicitan en asiento vigente y sin contradiccin, habiendo sido despojados de parte de la parcela de su propiedad por obras realizadas por la demandada en la nca colindante, al haberse producido un desplome de parte de la parcela de los demandantes, produciendo un menoscabo en su derecho de goce de su propiedad. La Sentencia condena a los demandados a restituir al estado original la nca de los actores, realizando a su costa las obras descritas en el informe pericial del arquitecto. Respecto del ao moral se declara improcedente la indemnizacin por dao por falta de acreditacin del padecimiento o sufrimiento psquico y por reclamarse un perjuicio patrimonial. 63 DOMINGO MONFORTE, JOS; BERMEJO FERRER, YOLANDA; MUOZ PAZ, NGEL y ESCRICHE MONZN, MARA DEL CARMEN. Responsabilidad civil y proteccin jurdica por contaminacin acstica en los rdenes administrativo, penal, civil y laboral. En: Diario La Ley, N. 6311, 5 Sep. 2005, Ref. D-195, Editorial LA LEY. 64 Sentencia entre cuyos fundamentos jurdicos destacamos: En cuanto a los daos causados, y puesto que la demanda, junto con la condena a la adopcin de medidas de insonorizacin y de limitacin del sonido, y aun de cesacin en la actividad, solicita la indemnizacin de los producidos a los miembros de la comunidad actora, ha de rechazarse el criterio particularmente restrictivo de que hace gala el escrito de oposicin al recurso en lo relativo a los daos morales, respecto de cuya demostracin en el proceso, la cual niega se haya vericado satisfactoriamente, viene a exigir una acreditacin detallada, siendo as que, si bien los daos corporales, psquicos o fsicos, que se hubieran ocasionado, al igual que los materiales y que los perjuicios econmicos, deben ser probados determinadamente en su realidad y alcance (SSTS de 19 de octubre de 1994 y 20 de mayo de 1996), el denominado dao moral, consistente en un sufrimiento o padecimiento psquico: ansiedad, angustia, zozobra, temor, incertidumbre, desasosiego, malestar, irritacin (SSTS de 27 de julio de 1994, 22 de mayo de 1995, 27 de enero de 1998, 12 de julio de 1999 y 31 de mayo de 2000) como los que habitualmente acompaan o subsiguen a la intromisin sonora grave, no requiere sino la vericacin en autos del acaecimiento y persistencia de tal intromisin, de modo que la certeza de ese dao moral para quienes la han soportado no precisa prueba adicional, con lo que se viene a aplicar a estos casos de ruidos no tolerables la doctrina representada en el brocardo in re ipsa loquitur, segn la cual cuando la realidad del dao moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, no se exige demostracin aadida a la de esta realidad (SSTS de 15 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 2000). Tocante a la cuanta de los causados en el caso, la valoracin de sus circunstancias, y en especial la duracin, intensidad y frecuencia del trastorno producido, con particular incidencia a altas horas de la noche, se estima adecuada la solicitada dentro del petitum de la demanda, ello en una apreciacin ocioso es decir que prudencial y a tanto alzado, tal como, reconociendo que la cuanticacin del dao moral por ruidos molestos resulta en todo caso compleja, hacen buen nmero de Audiencias Provinciales (por ejemplo, SAP Barcelona Secc. 1. de 3 de marzo de 1999, SAP Asturias Secc. 1. de 28 de febrero de 2000, SAP Lrida Secc. 2. de 15 de octubre de 2000).

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Con independencia de ello, observamos como en las resoluciones jurisdiccionales en las que se indemniza el dao moral por intromisin ilegtima en derechos reales y los defectos de construccin, casi siempre hay una deciente prueba pericial incluso inexistente en muchos casos, para acreditar el padecimiento o sufrimiento psquico65. 4.2.2 Nexo de causalidad El hecho de una discusin judicial sobre la titularidad de un derecho real no implica de por si un daos moral66, de manera que hay que acreditar la existencia del dao moral y la relacin de causalidad existente entre la intromisin ilegtima en el derecho real y el dao moral, pues de lo contrario, no concurriendo todos los requisitos de la responsabilidad civil, la reclamacin de indemnizacin por dao moral no deber prosperar. Para la determinacin de la existencia de la relacin o enlace preciso y directo entre la accin u omisin y el dao o perjuicio resultante, la jurisprudencia viene aplicando el principio de la causalidad adecuada que exige, para apreciar la culpa del causante del dao, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suciente de la determinacin de la voluntad, debiendo valorase, en cada caso concreto, si el acto antecedente que se valora como causa, tiene virtualidad suciente para que el mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido67. En el nexo causal entre la conducta de la intromisin ilegtima en los derechos reales y la produc65

cin del dao ha de hacerse patente la imputabilidad del acto propiamente dicho y su obligacin de repararlo; queda as expresado que la causalidad adecuada es ms bien un problema de imputacin; esto es, que los daos y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisin imputable a quien se exige indemnizacin por culpa o negligencia y que tales daos y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisin de que se hacen dimanar68. 4.2.3 Causalidad adecuada Como consecuencia de la equivalencia de condiciones, segn la cual se reputa causa toda condicin que ha contribuido al resultado de forma que ste no se hubiere producido si la condicin no se hubiere dado condicio sine qua non, y de la causalidad adecuada, que exige la determinacin de si la conducta del autor del acto, concretamente la conducta generadora del dao, es generalmente adecuada para producir un resultado de la clase dado, de tal manera que si la apreciacin es armativa cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la exigencia de responsabilidad, as como que la orientacin jurisprudencial viene progresiva y reiteradamente decantndose por la aceptacin de la teora de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresin de una necesaria conexin entre un antecedente causa y una consecuencia efecto, tambin es de afectar el mdulo cuantitativo cuando la causa originaria alcance tal trascendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, as como que sta no sea generante de una causa indemnizatoria independiente69.

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Fuentes utilizadas en la recopilacin de sentencias: Indemnizaciones por daos morales II, pginas 829 a 956, Thomson Aranzadi, Navarra 2008 y Base de datos general La Ley 4/2009. 66 As lo arma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Seccin 1, Sentencia de 30 Oct. 2007, rec. 68/2007. 67 Debe responderse por los daos cuya causacin era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, es decir, cuando se trata, como en el caso, de daos previsibles. En el nexo causal entre la conducta del agente y la produccin del dao ha de hacerse patente la imputabilidad de aqul y su obligacin de repararlo; queda as expresado que la causalidad es ms bien un problema de imputacin, esto es, que los daos y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisin imputado a quienes se exige indemnizacin por culpa o negligencia y que tales daos y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisin de que se hacen dimanar. TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 23/11/1994 Ponente Santos Briz. 68 TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 20/10/1997 Ponente Gonzlez Poveda. 69 TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 03/06/1991 Ponente Fernndez Rodrguez.

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4.2.4 Interrupcin del nexo de causalidad La jurisprudencia mayoritaria admite la interrupcin del nexo causal por la intervencin dolosa e intencional de un tercero, que priva de responsabilidad al agente inicial cuando el resultado no se corresponde con el actuar u omisin de ste y s con la conducta de aqul, abandonando posturas cercanas a la teora de la equivalencia de las condiciones; pero no es menos cierto que la moderna jurisprudencia opta decididamente por soluciones y criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suciente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto daoso producido, y que la determinacin del nexo causal entre la conducta del agente y el dao producido debe inspirarse en la valoracin de las condiciones o circunstancias que el buen sentido seale en cada caso como ndice de responsabilidad, dentro del innito encadenamiento de causas y efectos, con abstraccin de todo exclusivismo doctrinal70. Aun concurriendo una conducta negligente en el demandado, el mismo puede verse exentos de responsabilidad si acredita que entre su comportamiento y el resultado daoso ha mediado una causa extraa de suciente entidad que, interrindose en el nexo de causalidad, lo rompa71. 4.2.5 Insuciencia de las simples conjeturas para apreciar el nexo de causalidad La jurisprudencia se basa en la doctrina de la causalidad adecuada o eciente para determinar la existencia de relacin o enlace entre la accin u omisin causa y el dao o perjuicio resultante

efecto, valorando en cada caso si el acto precedente que se presenta como causa tiene virtualidad suciente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto daoso producido, y que la determinacin del nexo causal debe inspirarse en la valoracin de las condiciones o circunstancias que el buen sentido seale en cada caso como ndice de responsabilidad, dentro del innito encadenamiento de causas y efectos, con abstraccin de todo exclusivismo doctrinal, siendo insuciente a estos efectos las simples conjeturas para estimar acreditado el nexo causal cuestionado (TS 1. SS 3 y 4 Jul. 1998). En nuestra opinin las causas remotas (remote cause) en los daos morales indirectos son en la mayora de los casos meras conjeturas. Es doctrina bsica y reiterada la que establece que no caben en sede de nexo causal meras deducciones, conjeturas o probabilidades, sino que se precisa la certeza probatoria72. El sistema espaol de responsabilidad civil, no establecen limitacin de la responsabilidad y tampoco limitan los tipos de daos indemnizables. Pero no es menos cierto que la probabilidad de que prospere una reclamacin basada en daos indirectos por causa remota (remote cause) es prcticamente irrelevante. La jurisprudencia espaola por su parte habla de dao moral puro y considera que daos no patrimoniales son daos morales puros, es decir, los que no acarrean ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales econmicamente valuables y que se identican con la perturbacin injusta de las condiciones anmicas del sujeto lesionado.

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TS. TRIBUNAL SUPREMO, (Sala 1) 30/03/2006 Ponente: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 18/03/1998 Ponente Fernndez-Cid de Temes. 72 TS. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1) 08/02/2000 Ponente Corbal Fernndez. Vase tambin la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 30 Mar. 2006, rec. 3422/1999. Ponente: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. N de Sentencia: 341/2006 N de Recurso: 3422/1999 Jurisdiccin: CIVIL Tambin la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 27 Dic. 2002, rec. 1772/1997 Ponente: Romero Lorenzo, Antonio. N de Sentencia: 1290/2002. N de Recurso: 1772/1997 Jurisdiccin: CIVIL.

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As la doctrina distingue entre dao moral directo y dao moral indirecto pero al hacerlo parte, no de la relacin de causalidad entre los hechos generadores de la responsabilidad civil, sino de la naturaleza de los intereses jurdicos afectados. En este sentido el dao moral es directo, como arma VIELMA si lesiona un inters tendiente a la satisfaccin o goce de un bien jurdico no patrimonial; el dao moral ser indirecto si la lesin a un inters tendiente a la satisfaccin o goce de bienes jurdicos patrimoniales, produce, adems, el menoscabo a un bien no patrimonial. Tal distincin no es novedosa y surge de la teora general del dao, y se siguen los mismos parmetros para conceptuar el dao patrimonial directo y el dao patrimonial indirecto. De este modo se establece, as como el dao patrimonial es una consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo a un inters no patrimonial, el dao moral indirecto es la derivacin del hecho lesivo a un inters patrimonial73. 5. Prueba pericial del dao moral originado por intromisiones ilegtimas en derechos reales Se precisan pruebas periciales de tipo objetivo a la hora de valorar tanto el hecho motivador de la intromisin ilegtima de los derechos reales, como las consecuencias producidas en la esfera patrimonial y moral del perjudicado. Hemos advertido anteriormente que la perturbacin ilegtima en los derechos reales puede causar tanto un dao moral objetivo como subjetivo. En el primer caso el inters fundamental de

la prueba deber dirigirse hacia la constatacin del menoscabo de la dignidad de la persona y de los derechos de la personalidad inherentes a la misma, mientras que en el segundo el objeto de la pericia deber dirigirse a la constatacin del sufrimiento psquico de las personas a consecuencia de la perturbacin en los derechos reales. El menoscabo de los derechos de la personalidad se puede producir como consecuencia de la trasgresin de derechos de la personalidad que gozan de reconocimiento expreso en la Constitucin74. El derecho a la vida, el derecho a la integridad fsica y moral, reconocidos en el artculo 15 de la CE, derecho cuyo contenido siguiendo la clasicacin de NAVEIRA ZARRA puede concretarse en las facultades como el derecho a la integridad fsica, entendido como el derecho a no sufrir ninguna limitacin o merma de dicha integridad; el derecho a la integridad psquica, entendido como el derecho de la persona a no ver herida, modicada o anulada su voluntad, sus ideas o pensamientos, sus sentimientos; el derecho a la salud fsica y mental frente a enfermedades no constitutivas de restricciones a la integridad fsica o psquica; el derecho al bienestar fsico y psquico, entendido como el derecho de la persona a que no se le hagan padecer dolores o molestias, tanto fsicas como psquicas; y el derecho a la propia apariencia personal o derecho de la persona a no ser desgurada en su imagen externa a travs de actos no constitutivos de limitaciones a la integridad fsica. Sin perjuicio de que todas aquellas situaciones jurdicas relativas a la persona que carezcan de la proteccin brindada por

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VIELMA MENDOZA, YOLEIDA, Una aproximacin al estudio del dao moral extracontractual. II Congreso Nacional de Responsabilidad Civil y Seguro, Crdoba, 3 y 4 de mayo de 2001. http://civil.udg.edu/cordoba/com/Vielma.htm Web consultada 17 de mayo de 2009. 74 Como ocurre en la Seccin Primera del Captulo Segundo del Ttulo Primero, bajo el epgrafe Derechos fundamentales y libertades pblicas.

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La prueba pericial tiene que ir dirigida por un lado a la constatacin veraz76 de los hechos que generan la vulneracin ilegtima de los derechos reales y por otro a la evaluacin del dao patrimonial y extramatrimonial que supone tal perturbacin, sin perjuicio de determinar las medidas correctivas apropiadas para la solucin de los problemas generados a raz de la intromisin ilegtima en los derechos reales. Por otro lado para evaluar cuantitativamente el dao moral deben tenerse en cuenta las circunstancias que concurran en cada caso, en particular la duracin, intensidad y frecuencia o continuidad de las intromisiones ilegtimas en los derechos reales, la normalidad o anormalidad de los usos que las generan, incluso el momento en que se producen, en caso de inmisiones intermitentes o bien la constatacin de su permanencia en el tiempo si el dao es continuado.

Desde el punto de vista formal el dictamen pericial79 deber especicar el nmero de actuaciones judiciales y el juzgado o tribunal solicitante del informe para conseguir la localizacin inmediata del expediente. Tambin debern constar el nombre, apellidos, DNI, direccin y telfono del perito, a efectos

75 Como indica NAVEIRA ZARRA, MAITA MARA en El resarcimiento del dao en la responsabilidad civil extracontractual, EDERSA (2006), al referirse a las clases de daos resarcibles y a la forma en que esta proteccin puede instrumentarse a travs del art. 10 de la CE, invoca los siguientes argumentos: a) Existen unos argumentos de carcter substancial, que derivan del tenor literal del art. 10 de la CE, el cual, por un lado, al referirse a la dignidad de la persona y a los derechos que le son inherentes, identica esta dignidad con la raz de los derechos de la personalidad, de tal modo que siempre que la dignidad de la persona exija que se proteja una determinada situacin, la misma debe ser protegida. Por otro lado, la disposicin comentada calica la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden poltico y de la paz social. Por tanto, como fundamento del orden jurdico, que, como tal fundamento, ha de ser objeto de una proteccin mxima. b) Por otra parte, nos encontramos con un argumento de carcter sistemtico: el art. 10 de la CE est situado en el umbral de los derechos de la personalidad, al preceder el tratamiento o regulacin de los mismos, por lo que se puede armar que constituye el germen y el fundamento de estos derechos. En este sentido se pronunci el propio Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1985 (STC 53/1985), al armar que la colocacin del precepto en el prtico del Ttulo I indica que dicha disposicin constituye el punto de arranque, el prtico ontolgico para la existencia y especicacin de los dems derechos. Estos argumentos permiten considerar la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad como clusula de cierre de la proteccin de los derechos de la personalidad, lo que ha permitido englobar dentro de estos derechos la proteccin del derecho al cambio de sexo, del derecho al trasplante o del derecho al nombre, derechos stos que, pese a no gozar de proteccin especca, resultan amparados con base en la dignidad de la persona y en el libre desarrollo de la personalidad. Vase tambin RODRGUEZ MOURULLO, GONZALO, Comentario del art. 15 de la Constitucin Espaola de 1978, en ALZAGA VILLAAMIL, SCAR. (Dir.), Comentarios a las Leyes Polticas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, pg. 316. 76 En caso contrario el perito puede incurrir en los tipos y penas de los artculos: Artculo 459 del Cdigo penal. Las penas de los artculos precedentes se impondrn en su mitad superior a los peritos o intrpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traduccin, los cuales sern, adems, castigados con la pena de inhabilitacin especial para profesin u ocio, empleo o cargo pblico, por tiempo de seis a doce aos. Y Artculo 460 del Cdigo penal. Cuando el testigo, perito o intrprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensin de empleo o cargo pblico, profesin u ocio, de seis meses a tres aos. 77 Sobre la diferencia entre la presuncin judicial y la presuncin pericial vase SALA GUARDIOLA, FRANCISCO JAVIER La Presuncin judicial y la presuncin pericial-En: Pericia.-Madrid: Asociacin de Peritos de Seguros y Comisarios de Averias.-01/01/2008 Nmero 35 Enero 2008. 78 Las Ventajas de una herramienta de valoracin. En: Pericia.-Madrid: Asociacin de Peritos de Seguros y Comisarios de Averias. -01/05/2009 Nmero 40-mayo 2009. 79 BARBA MORN, MANUEL CARLOS. El Dictamen pericial en ergonoma y psicosociologa aplicada: manual para la formacin del perito (D.L.2007)-Madrid: Tbar, D.L. 2007.

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una normativa especca deben ser protegidas, siempre que as lo exija la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad75.

Tengamos en cuenta que el informe pericial se dirige a personas no expertas, que solicitan un anlisis tcnico, razonado por un proceso lgico argumental que permita constatar situaciones fcticas cuando sea posible, o bien describir las bases necesarias para la presuncin ulterior que corresponde al rgano jurisdiccional77. Tal es la ventaja prctica de una buena pericia78 y la nalidad prevista en el art. 335 de la LEC cuando establece que cuando sean necesarios conocimientos cientcos, artsticos, tcnicos o prcticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrn aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

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de citaciones o consultas, as como la profesin y ttulos o cualquier otro mrito profesional que posea el perito, relativos a la materia acreditando as su formacin profesional80 y la fecha de emisin del informe. El informe deber contener la manifestacin, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuar con la mayor objetividad posible, tomando en consideracin tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podra incurrir si incumpliere su deber como perito81. Razones prcticas82 y la propia trascendencia de la prueba83 hacen recomendable que el informe pericial deben ser preciso, cronolgicamente acorde con las fuentes invocadas84, sencillo, sin caer en la redundancia ni en errores85 y debe ser conciso; la explicacin y el contenido deben estar estructurados en orden lgico, debindose evitar prrafos largos86. El anlisis realizado ha de estar en concordancia con lo que se pregunta87. Por otro lado ha de ser obje-

tivo, caracterstica intrnseca al perito, no debiendo incluir trminos jurdicos. Finalmente es conveniente presentar fotografas (numeradas y tituladas)88; planos89, croquis y la documentacin adjunta original o compulsada por fedatario pblico. En lo referente al contenido del informe tcnico deber centrarse tanto en las preguntas o apartados objeto de la prueba pericial, centrndose en los hechos propiamente dichos90, dejando claro cuando estn empricamente constatados cual fue el mtodo empleado en su constatacin. Todas las argumentaciones han de ser tcnicas, evitando armaciones subjetivas y no demostrables, pues de lo contrario el dictamen podr ser objeto de impugnacin91. Es conveniente recoger el mximo nmero de consideraciones posibles, que clariquen las conclusiones del informe, tales como la descripcin de la intromisin en los derechos reales, los daos cuando existan92 y caractersticas tcnicas de la intromisin, as como la descripcin del estado habitual y de su estado tras

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80 Conforme al Artculo 340 de la LEC se establecen las siguientes condiciones de los peritos. 1. Los peritos debern poseer el ttulo ocial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de ste. Si se tratare de materias que no estn comprendidas en ttulos profesionales ociales, habrn de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias. 2. Podr asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y cientcas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. Tambin podrn emitir dictamen sobre cuestiones especcas las personas jurdicas legalmente habilitadas para ello. 3. En los casos del apartado anterior, la institucin a la que se encargue el dictamen expresar a la mayor brevedad qu persona o personas se encargarn directamente de prepararlo, a las que se exigir el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del artculo 335. 81 Art. 335 de la LCE. 82 La Necesidad o no de la utilizacin de los peritos: su labor ayuda sobremanera al control del coste de daos... AGUD CABEZA, ARTURO. En: Pericia: revista de la Asociacin Profesional de Peritos de Seguros y Comisarios de Averas. Madrid. n 30, Junio 2006; p. 14-17. Tambin, Gua de actuacin y responsabilidades del perito en los procedimientos civiles, penales,... (D.L.2006). HUMERO MARTN, ANTONIO E. Madrid: Dykinson, D.L. 2006. 83 La Irrevocabilidad del perito de seguros en la peritacin contradictoria. ALONSO SAMA, JUAN ANTONIO En: Pericia: revista de la Asociacin Profesional de Peritos de Seguros y Comisarios de Averas: Documento. Madrid. n 33, Junio de 2007; p. 38-39. 84 El Perito ante el nuevo Cdigo Tcnico de la Edicacin: abre nuevas vas para los profesionales de la peritacin-UREA, JULIO-En: Pericia: revista de la Asociacin Profesional de Peritos de Seguros y Comisarios de Averas: Documento. Madrid. n 30, Junio 2006; p. 34-35. 85 FERNNDEZ, PABLO. 201 errores en la valoracin de empresas: diagnstico para conocerlos y prevenirlos (D.L.2008). Barcelona: Deusto, D.L. 2008. 86 Vase al respecto FAMILIAR MARTN, M LOURDES. El Perito ante el juzgado: elaboracin del informe pericial de daos en automviles-En CESVIMAP: Revista tcnica de reparacin y peritacin de daos en carrocera y pintura de automviles. Madrid: Centro de Experimentacin y Seguridad Vial MAPFRE= ISSN 1132-7103. 01/06/2009 Nmero 68-junio 2009, p. 43-45. 87 JAN CALLEJA, ENRIC. La Peritacin de siniestros multirriesgo: interpretacin de garantas y casos prcticos (2000)-Barcelona: Winterthur, 2000. 88 Vase al respecto MAURENZA ROMN, JOS ANTONIO. Porque ms vale una imagen...: la fotografa digital como apoyo a la peritacin. En CESVIMAP: Revista tcnica de reparacin y peritacin de daos en carrocera y pintura de automviles. -Madrid: Centro de Experimentacin y Seguridad Vial MAPFRE= ISSN 1132-7103. 01/06/2009 Nmero 68-junio 2009, p. 47-49. 89 ROBERTS URRUTIA, ROBERTO. El Siniestro: peritacin del siniestro de responsabilidad civil en la construccin (1992). -Madrid: AGERS: INESE, 1992. 90 DAVIS, JOHN D. Spoiled evidence: preventing. -En: Risk management. -New York.-n 2, February 2004; p. 20-23. 91 Vase al respecto BACIGALUPO, ENRIQUE. La Impugnacin de los hechos probados en el recurso de casacin penal: reexiones sobre un decenio de aplicacin... En: Estudios de jurisprudencia: revista COLEX. Madrid.-ao I, n 1, junio 1992; p. 47-54. Tambin ROBLEDANO, JOS MANUEL. Anlisis de las causas de impugnacin del dictamen pericial en la Ley de Contrato de Seguro: la responsabilidad de... En: Revista de derecho de los seguros privados. Madrid. n 4, Julio-Agosto 1999; p. 7-25. 92 Vase NEZ ALDAZ, IMANOL. Accin preventiva y generacin de activos intangibles: criterios de valoracin (2008)-Madrid: INSHT, 2008.

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la perturbacin del derecho real. No deben reejarse consideraciones superuas ni hiptesis sobre el origen de la intromisin93. El anlisis tcnico debe recoger las operaciones practicadas y sus resultados y las valoraciones deben ser razonadas con su correspondiente justicacin en cualquier caso94, especialmente cuando forme parte del informe las acciones correctivas necesarias para la reparacin del dao y su cuanticacin95, incluida la prdida de ganancia96. 6. Conclusiones A modo de conclusiones de este estudio podemos armar que no existe una pauta clara ni en

la normativa legal donde aparece la referencia al dao moral, ni en las resoluciones judiciales sobre el origen del dao moral como hecho generador de la responsabilidad. Particularmente, el comportamiento errtico de los rganos jurisdiccionales responde ms a criterios de justicia material que a un orden natural en la causa de imputacin de la responsabilidad y denota una actuacin, en suma, carente de coherencia en las resoluciones judiciales que vinculan intromisin ilegtima en los derechos reales con el dao moral. Sin perjuicio de ello en las resoluciones judiciales hemos constatado disparidad de criterios, si bien predomina el que asocia el dao moral

RUIZ ECHAURI, JOAQUN. La Peritacin de siniestros de responsabilidad civil y la intervencin procesal de los peritos. En: Revista de responsabilidad civil, circulacin y seguro. -Madrid: INESE. -n 2, Febrero 2005; p. 4-21. 94 Vase SANTOS RUIZ, MANUEL. Mtodo de valoracin de bienes inmuebles. En: Pericia. Madrid: Asociacin de Peritos de Seguros y Comisarios de Averias. Nmero 38-noviembre 2008, p. 19-22. 95 REVENGA PENELAS, ROBERTO. Financiacin de la reconstruccin. Reparacin en el siniestro de daos materiales y prdidas consecuenciales: ... (1995). Madrid: AGERS: INESE, 1995. 96 ALBIEZ DOHRMANN, KLAUS JOCHEN, El tratamiento del lucro cesante en el sistema valorativo, en Revista de Derecho Privado, 1998, p. 361 y ss., CARRASCO PERERA, Comentario al art. 1106 del Cdigo Civil, en los Comentarios al Cdigo Civil dirigidos por M. Albaladejo. CERD OLMEDO, MIGUEL, Responsabilidad civil por daos futuros, en ADC, 1985, pp. 623 y ss. DE CUPIS, A., El dao, traduccin de Angel Martnez Carrin, Edit. Bosch, 1975. LPEZ GARCA DE LA SERRANA, JAVIER El Lucro cesante por la paralizacin de vehculos destinados a la actividad empresarial.- En: Revista de la Asociacin Espaola de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro.- Madrid: Asociacin Espaola de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro.- n 26, segundo trimestre de 2008; p. 28-54. MOISSET DE ESPANES, Reexiones sobre el dao actual y el dao futuro, con relacin al dao emergente y al lucro cesante, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1975, pp. 195 y ss. SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, Madrid, 1993. YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO, Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson, 2001.

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prcticamente con cualquier intromisin ilegtima. La proteccin que los tribunales otorgan frente a las inmisiones por ruidos y el reconocimiento a la indemnizacin al que la ha sufrido es extrapolable cuando la molestia provienen de otras inmisiones, tales como vibraciones, olores, uidos, humos, etc., siempre y cuando la intromisin sea considerada ilegtima y quien la sufra no tenga el deber jurdico de soportarla. La prueba pericial debe distinguir entre dao moral objetivo y subjetivo. Su prctica resulta capital a la hora de estimar la posible intromisin ilegtima en los derechos patrimoniales, su utilizacin supone un medio probatorio ms de indudable utilidad para el rgano jurisdiccional. Sin embargo hemos detectado la ausencia sistemtica de una prueba
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pericial tendente a facilitar la labor de valoracin del dao moral producido por el hecho motivador del dao que produce el estado del perjudicado en el triple mbito personal, familiar y socio-laboral. Esta carencia debera suplirse por una actividad pericial probatoria especca que estableciera los hechos relevantes, su anlisis correcto y los razonamientos lgicos del impacto inmaterial sufrido en el perjudicado, tras la intromisin ilegtima perpetrada, sobre la base de hechos probados, contrastables, con conclusiones claras, concisas y bien motivadas. Finalmente, no existen resoluciones de dao moral indirecto remoto, entendiendo como tal aquel que carece de una relacin de causalidad adecuada entre la intromisin ilegtima en el derecho real y el dao moral.

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Joaquim Mart Mart Abogado. Profesor Colaborador Derecho Civil Universidad de Barcelona Profesor Consultor en la Universitat Oberta de Catalunya

En el presente artculo abordaremos la posibilidad de resarcimiento ante demandas y actuaciones judiciales en claro abuso de derecho y con mala fe procesal, tendentes nicamente a servir como instrumento a un resultado distinto del que se expone en el suplico del escrito que pretende iniciar un proceso judicial.

SUMARIO
I. La buena fe procesal II. Responsabilidad por daos derivados de ejercicio culpable de los derechos procesales III. Especial consideracin de los Interdictos IV. La cuanticacin del dao V. El derecho al honor VI. El siguiente paso

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Responsabilidad extracontratual por actuacin judicial negligente

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I. La buena fe procesal

Debera servir de introduccin al presente artculo la proclamacin que la LEC 1/2000 efecta en su art. 247 LEC relativo a la buena fe procesal. La proteccin del art. 247 LEC tiende a que, en el mismo proceso en el que se conculca la buena fe procesal el tribunal tenga la posibilidad de rechazar fundamente las peticiones e incidentes que se formulen con maniesto abuso de derecho o entraen fraude de ley o procesal tal y como reconoce el prrafo 2 del citado artculo. El art. 247 de la LEC ofrece una solucin en el mismo proceso: la desestimacin fundada de la pretensin y de la prctica de pruebas intiles e infundadas, de las peticiones de acumulacin y suspensin improcedentes y de aquellas medidas cautelares que se introduzcan en procesos que no tienen una nalidad en s mismas, as como la desestimacin en el Fallo de la sentencia que se dicta de forma inmediata. Pero el castigo a la mala fe procesal no puede quedarse en la desestimacin de la pretensin y cabe preguntarse si puede ir ms all y acudirse a la va de la penalizacin pecuniaria. La primera incursin a la sancin econmica la encontramos en el prrafo 3. del art. 247 LEC: Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podr imponerle, de forma motivada, y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podr oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningn caso pueda superar la tercera parte de la cuanta del litigio. Para determinar la cuanta de la multa el tribunal deber tener en cuenta las circunstancias del hecho de que se trate, as como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte hubieren podido causar.
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As pues entramos ya en la intencin del legislador relativa a que la parte defraudadora responda de su actuacin negligente. Podemos tipicar la conducta infractora como de infraccin procesal o infraccin por actuacin judicial. Pero la infraccin de la actuacin judicial negligente no puede quedarse aqu y hemos de proceder al estudio de si esa actuacin procesal en franco abuso de derecho y con mala fe ha causado un perjuicio econmico al que ha padecido el proceso sin sustento, y si ese dao merece ser indemnizado como cualquier otro sufrido por culpa o negligencia. II. Responsabilidad por daos derivados de ejercicio culpable de los derechos procesales El art. 1902 del CC utilizado en la totalidad de los supuestos en que se produce un dao debe quedar excluido si ese dao se ha causado a una parte del proceso por otra que obr negligentemente con una pretensin oculta en el proceso y que ha quedado acreditada? Si la respuesta fuera positiva la teora de la responsabilidad objetiva y el logro jurisprudencial que ha servido de contorno a la misma no estara completado. Nos faltara solucionar la responsabilidad por daos cuando stos se han causado y acreditada su existencia, utilizando el proceso judicial para la entrega tarda de la posesin, la paralizacin de la obra sin causa, la suspensin de los efectos del contrato, la retencin del bien, la discusin de la titularidad del bien y, por ltimo, con la manifestacin pblica de la interposicin de una accin judicial, en denitiva con la desviacin natural del proceso y el ejercicio culpable de los derechos procesales, trminos stos ltimos acuados por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de octubre de 2002. El derecho al proceso est consagrado como derecho constitucional, pero el uso de ese derecho en fraude de ley con un n distinto al inicialmente pro-

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gramado para ese derecho puede causar un dao a un tercero, que se ve perjudicado por la utilizacin maliciosa del proceso y del derecho de toda persona a acudir al mbito judicial. Pues bien, no estamos ante una ausencia de la aplicacin a la responsabilidad objetiva y sta puede aplicarse en toda su extensin y fundamento a los daos que han sido causados por un actuar negligente en la interposicin del proceso y en su nalidad misma. La responsabilidad objetiva del art. 1902 CC exige la acreditacin de los daos y la culpa del infractor, culpa que la jurisprudencia ha matizado hasta considerarla como presente en todo dao, y por tanto culpa objetiva. En nuestro caso los dos requisitos: la cuanticacin del dao y la culpa del infractor, van a tener que acreditarse, el primero como en toda demanda de

responsabilidad por daos y el segundo en un modo superior al del resto de supuestos de responsabilidad extracontractual. Pero una vez acreditados van a merecer la misma solucin que todos los supuestos enjuiciados al amparo del tan utilizado art. 1902 CC. La doctrina jurisprudencial de responsabilidad extracontractual nacida de acto ilcito exige una relacin de causalidad entre la conducta activa o pasiva del que se pretende sea responsable y el resultado daoso producido. El Tribunal Supremo establece con reiterado fundamento que se requiere para su apreciacin, la concurrencia de una accin u omisin objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de ste, la realidad del dao causado y el nexo o relacin de causalidad entre la accin y omisin y el dao causado. En cuanto a la necesidad de que se d un nexo causal entre la conducta del agente y el dao producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998,
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citada en la de 2 de marzo de 2001, que como ha declarado esta Sala (sentencia de 22 de febrero de 1946 y otras posteriores, como la de 9 de octubre y 27 de diciembre de 2002) en el nexo causal entre la conducta del agente y la produccin del dao ha de hacerse patente la imputabilidad de aqul y su obligacin de repararlo; queda as expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es ms bien un problema de imputacin; esto es que los daos y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisin imputable a quienes se exige indemnizacin por culpa o negligencia y que tales daos y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisin de que se hace dimanar. En los supuestos de actuaciones judiciales fraudulentas, o de ejercicio culpable de los derechos procesales, se trata de estimar la mera posibilidad de admitir un dao material (o moral) causado por un proceso judicial, y en base a los requisitos de causalidad previstos en el prrafo anterior para el resto de los casos de responsabilidad extracontractual por daos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 1998, recogiendo la Doctrina de la de 5 de junio de 1972, declar que para que el ejercicio del derecho al proceso pueda calicarse de abusivo es menester que en su realizacin concurran los siguientes elementos esenciales: 1. Uso de un derecho objetivo y externamente legal. 2. Un dao a un inters no protegido por una especca prerrogativa jurdica. 3. Inmoralidad o antisocialidad de este dao manifestada de forma subjetiva, cuando la actuacin de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener benecios propios, no deducindose tal resultado cuando, sin traspasar
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los lmites de la equidad y la buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribucin que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la mxima qui iure suo utitur neminem laedit. La Sentencia del TS de 21 de marzo de 1996 condiciona la procedencia de la indemnizacin a que la conducta en el proceso sea dolosa o maniestamente temeraria, incluyndose la abusiva, arbitraria, caprichosa y todas las variedades que se pueden englobar en la mala fe, acreditativa de un proceder ilcito y antijurdico. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio de 1995 y 4 de diciembre de 1996, entre otras) a propsito de la reparacin de los daos producidos por el agente a consecuencia de sus actuaciones judiciales, ha establecido que han de repararse siempre que haya intervenido culpa o negligencia por imperativo del art. 1902 Cdigo Civil, que la viabilidad de la peticin del resarcimiento de daos y perjuicios causados por actuaciones judiciales precisa que la parte que las puso en marcha haya actuado con intencin daosa o al menos con maniesta negligencia; pero que en esta materia ha de procederse con sumo cuidado, pues no toda desestimacin de la demanda es prueba por s misma del actuar negligentemente ni puede coaccionarse psquicamente con la amenaza de un pleito de responsabilidad civil a quien cree honestamente tener derechos que ejercitar o defender para que no acuda a la va jurisdiccional; se vulnerara de otro modo el derecho fundamental que consagra el art. 24 de la Constitucin a la tutela efectiva de los derechos. As, nuestro Alto Tribunal dice que en ninguna materia como en sta es exigible al Juzgador la mxima consideracin a las circunstancias del caso, a n de que los efectos indeseables expuestos en lneas anteriores no se produzcan, pero tampoco la vulneracin de los derechos de quien ha sufrido injustamente un proceso.

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Con cita de la sentencia de 31 de enero de 1992, dice la de 31 de julio de 1996 que el proceso en s es el ejercicio de un derecho constitucional a la tutela efectiva, que si no siempre ha de producir el xito de la accin, no permite en modo alguno extraer o generalizar que el fracaso o abandono de una accin revele el carcter abusivo de un intento de ejercicio. La mera posibilidad jurdica de admitir un proceso tendente a obtener la reparacin de los daos causados por otro proceso est admitida en la Ley Orgnica del Poder Judicial, en su art. 11, en el Cdigo Civil, art. 7.1 y 2, cuando exigen respetar la buena fe y proscriben situaciones procesales constitutivas de abuso de derecho o fraude procesal. Tambin lo admite la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1984). Pero la calicacin de actuacin abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso anlisis de la conducta procesal abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones, as como con estricto estudio de las resoluciones judiciales cuyo contenido puede ser esclarecedor. Cautelas que se reiteran en la sentencia de 13 de octubre del mismo ao 1992. En este momento jurisprudencial se jaron los requisitos esenciales que conguran el abuso de derecho, en los siguientes: a) Una actuacin aparentemente correcta que indique una extralimitacin y que por ello la ley la debe privar de proteccin, es decir, lo que podramos denominar un fraude procesal. b) Una actuacin extralimitada que produzca efectos dainos. c) Que dicha accin produzca una reaccin del sujeto pasivo concretada en que puede plantear una pretensin de cesacin e indemnizacin. Dice la sentencia de 6 de febrero de 1999 que dentro del rea del concepto del abuso del Derecho, existe un campo muy delimitado de actuacin,

como es el conocido doctrinalmente abuso del Derecho y derecho a litigar, y que se puede denir como aquel aspecto del abuso del Derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifestadamente indenidas u orientadas a nalidades distintas a las naturales en la funcin social del proceso o del llamado derecho a litigar; en otro aspecto, es de si el litigante a quien se ha producido daos como consecuencia de la actividad procesal de la otra parte, est amparado por las reglas de la responsabilidad civil, de suerte que puede ejercitar la accin de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Cdigo Civil, contra el causante del perjuicio, esgrimiendo la existencia de una justa causa litigandis. En relacin con la cuestin aqu debatida, dice la sentencia de 15 de abril de 2003 que la jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este tema, recogiendo en la de 5 de junio de 1995 que la viabilidad de la peticin de resarcimiento de daos y prejuicios causados por actuaciones judiciales, precisa que la parte que las puso en marcha haya actuado con intencin daosa o al menos con maniesta negligencia. Finalmente, como seala la sentencia de 10 de diciembre de 2000, slo podr inclinarse a la tesis del reclamante cuando exista prueba seria, ecaz y como se ha dicho contundente de la intencin de la otra parte de daar y de que su conducta ha sido dolosa y maniestamente temeraria y, por ello, arbitraria, caprichosa y abusiva, contundencia de que carecen los hechos probados en la instancia. La jurisprudencia es constante a la hora de calicar como conducta negligente y mala fe procesal la utilizacin del proceso como medida de presin en la negociacin global que se estaba manteniendo con la parte que fue trada al proceso, intencin daosa tratada entre otras en el supuesto enjuicia43

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do en la sentencia de la AP de Mlaga de 13 de abril de 2004, ya que en este supuesto la parte codemandada estaba fuera de toda relacin con los hechos expuestos en demanda. III. Especial consideracin de los interdictos La mayora de ejemplos jurisprudenciales que se han resuelto estimando la accin de responsabilidad por actuacin judicial, se han dado en nuestro derecho en situaciones derivadas de la suspensin de obra en interdictos. Entendemos que el Interdicto de obra nueva (juicio verbal de tutela sumaria de posesin con suspensin de obra nueva) ha sido utilizado en muchas ocasiones de forma desvirtuada a su fundamento y origen; y que la paralizacin de obras con juicios interdictales ha sido asimismo utilizado como va coercitiva paralela a la negociadora. Es por ello que, ante la mayor utilizacin de esta actuacin judicial de forma abusiva y maliciosa, mayor ha sido el trato judicial a favor de la responsabilidad extracontractual derivada de interdicto utilizado maliciosamente. Como bien dicte el TS, la tensin entre ambos extremos (derecho al proceso y responsabilidad por actuacin judicial fraudulenta) llega a su punto mximo cuando se trata del ejercicio de una accin interdictal que lleva consigo la paralizacin de una obra, pues los daos que ello origina son completamente previsibles e incluso a menudo se buscan con el planteamiento del interdicto para lograr rpidamente concesiones o compromisos del demandado que quiere evitarlos a toda costa (Sentencia de 4 de diciembre de 1996). Es decir debe calicarse como ejercicio culpable de derecho procesal el ejercicio de accin interdictal sin el cuidado o negligencia debido para evitar el resultado totalmente previsible concretado
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en el dao por la paralizacin de las obras, siguiendo la doctrina de esta Sentencia del TS. Concluyendo, las Sentencias de 5 de mayo de 1995 y la de 27 de mayo de 1988, que los daos y perjuicios que acreditadamente sean consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una accin interdictal de obra nueva, han de reputarse indemnizables en va de reparacin en los casos en que esta accin resulte ser claramente infundada y as se declare en la sentencia o al menos resulte de ella sin asomo de duda. De gran inters doctrinal es el Fundamento Jurdico 2. de la Sentencia de la Secc. 17. de la AP de Barcelona de 9 de mayo de 2002, recurso 1353/2000. La meritada sentencia viene a declarar de forma rotunda y sin asomo de dudas tal y como exige la jurisprudencia antes citada (entre otras, las sentencias de 5 de junio de 1995 y 21 de marzo de 1996), que la demanda era totalmente infundada y que careca de iusta causa litigantes. En suma, para el problema suscitado por el interdictante, y centrado en la alteracin de ujos de competencia, el ejercicio de la accin interdictal era intil desde el punto de vista jurdico y tena nalidades ajenas a la misma. La ausencia de un inters serio y legtimo y de la normal prudencia en el ejercicio de la accin interdictal (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1978, 23 de noviembre de 1984, 17 de marzo y 15 de diciembre de 1992, 4 de marzo y 4 de diciembre de 1996), se destila para la citada Secc. 17. del propio talante de la demandada quien ya en la demanda interdictal expres claramente un inters distinto al que especcamente protege el procedimiento interdictal y lo mantuvo al absolver posiciones y posteriormente al recurrir la resolucin desestimatoria de su pretensin, quien adems haba mantenido numerosos litigios, siendo de particular inters la interposicin de una demanda interdictal anterior que tras ser desestimada en primera instancia y antes de que se resolviera la apelacin fue objeto de transaccin.

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En denitiva y recapitulando, entiende la Sala que la accin interdictal previa qued desvirtuada en su pretensin, partiendo de la naturaleza del propio procedimiento interdictal, cautelar, sumario y posesorio, y de los requisitos que para el planteamiento de la accin interdictal exigen la Ley y la Jurisprudencia, teniendo en cuenta tambin que este procedimiento va destinado o dirigido a amparar la posesin, la propiedad y cualquier derecho real de los daos y perjuicios que pudieran derivarse de una obra nueva persiguiendo precisamente la suspensin preventiva o cautelar de las obras y considerando fundamentalmente el contenido de las resoluciones dictadas en el procedimiento interdictal puede concluirse que la parte acudi a los tribunales y emple la va sumaria inadecuadamente, a sabiendas de los perjuicios que causaba y sin ponderarlos, para paralizar unas obras que haban sido aprobadas previamente y alegando unos motivos totalmente ajenos a la va interdictal, sin acreditar una mnima y suciente justicacin de atentado a la posesin para considerarla merecedora de proteccin frente a la continuacin de la obra. Para la Sala, la constatada ausencia de una iusta causa litigantes al quedar plenamente acreditada la falta de un inters legtimo, la persistencia injusticada en mantener en suspenso las obras iniciadas al recurrir una resolucin dictada en primera instancia en la que de forma clara y ampliamente razonada se desestimaba su pretensin, son claros exponentes de una conducta contraria a la funcin social del derecho instado cuyos lmites normales no fueron respetados por la recurrente atendida la intencin, el objeto y las circunstancias antes expuestas, que no puede recibir el amparo del ordenamiento jurdico y obliga en aplicacin de los arts. 11 de la LOPJ y 7 y 1902 del CC a concluir que el ejercicio de la accin interdictal sobrepas maniestamente los lmites del derecho y debe generar la obligacin de resarcir los perjuicios irrogados que sean directamente atribuibles a su actuacin.

IV. La cuanticacin del dao Sentada la responsabilidad extracontractual del interdictante y armado el derecho que corresponde a los perjudicados por la actuacin judicial fraudulenta, tienen stos el derecho a ser reparados en los daos y perjuicios que directamente sean consecuencia de la actuacin judicial engaosa. Se han acreditado como objeto de cuanticacin y con derecho a indemnizacin los perjuicios tales como rentas dejadas de percibir, indemnizaciones por entrega tarda de las obras e incluso el importe de campaas publicitarias explicativas de la nueva fecha de entrega de obra. Para la jurisprudencia el principio de indemnidad que debe inspirar el resarcimiento supone la reparacin integra del perjuicio ocasionado ex art. 1106 del CC y obliga a incluir en la indemnizacin que se conceda la totalidad de los perjuicios irrogados, mas exige que stos queden cumplidamente acreditados y que no sean dudosos, contingentes o meramente esperados, siendo la Doctrina del Tribunal Supremo muy restrictiva tambin en esta cuestin al excluir del mbito de las ganancias futuribles, las que son simples expectativas pero no consolidadas por presentarse dudosas al responder a supuestos carentes de realidad y de resultado inseguro y establecer que nicamente pueden reclamarse las ganancias en las que concurre verosimilitud suciente para poder ser reputadas como muy probables (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 8 de julio de 1996, y 16 de junio y 30 de noviembre de 1993). Estimacin de indemnizacin de los daos y perjuicios causados por accin interdictal utilizado con el n de crear un clima de presin para obtener mayores benecios en la negociacin, que asimismo se reconoce en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1., de lo Civil, Sentencia de 31 de octubre de 2002. En el supuesto contemplado por Sentencia del TS de 6 de febrero de 1999, no se dio lugar a la pre45

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tensin indemnizatoria aunque la demanda interdictal fue desestimada en ambas instancias porque como muy bien se inere de la sentencia recurrida en su "factum", en absoluto puede decirse que en dicho proceso sumario interdictal se ejerciera una pretensin patentemente temeraria o infundada. Y aade el TS: los daos y perjuicios que acreditadamente sean consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una accin interdictal de obra nueva, han de reputarse indemnizables en va de reparacin en los casos en que esta accin "resulte ser claramente infundada y as se declare en la sentencia o al menos resulte de ella sin asomo de duda". Lo que reitera la STS de 3 de julio de 1997 al decir: la evidencia de estarse ante una accin interdictal "clara o maniestamente infundada" ha de extraerse necesariamente del contenido de la propia sentencia recada en el juicio interdictal. La de 28 de marzo de 1998 recoge la doctrina sentada en la anterior de 27 de mayo de 1988 y dice: dado el carcter excepcional de esta institucin y la exigencia de que en los supuestos en que se estime la existencia de abuso ha de ser patente la intencin de perjudicar o la falta de nalidad sera legtima del sujeto, al lado de la situacin objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado (as, entre otras sentencias recientes, las de 31 de diciembre de 1985, 5 de abril y 9 de octubre de 1986 y 8 de julio y 17 de septiembre de 1987). Pero ello no excluye sigue diciendo la sentencia que reseamos que, producidos y debidamente acreditados unos daos y perjuicios como consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una accin interdictal de obra nueva que resulte claramente infundada y as se declare en la sentencia, la parte que ocasion aqullos deber responder de los mismos procediendo a su reparacin, por cuanto la indemnizacin de daos y perjuicios en el mbito civil ofrece un carcter reparador y no propiamente punitivo o sancionador. Y aade la de 26 de octubre de 1998: La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasin de decidir controversias anlogas a las presentes, para estimarlas procedentes cuando
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se acredita una persistencia totalmente injusticada en mantener en suspenso las obras iniciadas. As pues, para la viabilidad del resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados por actuaciones judiciales al igual que para el resto de supuestos de pretensin de resarcimiento se precisa la cuanticacin de los mismos en base a criterios reales de sustrato econmico del dao, as como la ya repetida regla que esa cuanticacin resulte que es consecuencia directa e inmediata del proceso dolosamente instado. A esa misma conclusin y a la equiparacin de necesidad de acreditacin del quantum indemnizatorio llega la Secc. 17. de la AP de Barcelona en la referida Sentencia de 9 de mayo de 2002, al proclamar indubitadamente que debe aplicarse la misma regla de acreditacin del dao que es aplicable al resto de los supuestos de responsabilidad extracontractual por daos. La SAP de Granada, Secc. 3., de 17 de septiembre de 2002 de reclamacin de responsabilidad extracontractual por temeridad y mala fe en actuacin judicial, estima parcialmente la indemnizacin reclamada y concede el quantum de la indemnizacin en base a la doctrina del TS en sentencia de 18 de febrero de 1993, entre otras, que ha expresado que la indemnizacin de daos y perjuicios comprende efectivamente, conforme al art. 1106 CC, tanto el valor de las prdidas sufridas como las ganancias dejadas de obtener, alcanzando tanto a los daos previstos como a los que se pudieran prever en los supuestos el art. 1107. El TS resuelve en la Sentencia de 4 de diciembre de 1996 que la cuanta de la indemnizacin es el del dao derivado de la paralizacin de las obras, que la actora justica en 42.813.367 ptas., integradas en las partidas que se exponen en demanda, incluyendo el coste del personal que hubo de necesitarse a pesar de la paralizacin, y el coste

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nanciero, ligado con el objeto de la paralizacin, de las que debe descontarse el importe referido como lucro cesante por resolucin del contrato de compraventa de los inmuebles cuya paralizacin se obtuvo, pues esa resolucin es gratuita atribuirla a la demanda interdictal. Ahora bien, tal indemnizacin no opera de forma automtica, sino que requiere demostracin del dao y su imputacin, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada, es decir que su real causacin ha de llevarse a cabo en la fase probatoria del pleito, correspondiendo su apreciacin al Tribunal de instancia no siendo revisable en casacin la cuanta determinada en instancia (STS de 9 de julio de 2003). Por otro lado dicho mismo Tribunal en sentencia de 5 de noviembre de 1998, rerindose al lucro cesante, deca que ste tiene una signicacin econmica; trata de obtener la reparacin de la prdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daos materiales (as, sentencia de 10 de mayo de 1993), cuya indemnizacin por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (as, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994). El lucro cesante, como el dao emergente, debe ser probado; la dicultad que presenta el primero es que slo cabe incluir en este concepto los benecios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado deba haber percibido; no incluye los hipotticos benecios o imaginarios sueos de fortuna. Por ello, la Sala 1. del TS ha destacado la prudencia rigorista (as, sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, ms que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnizacin; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilcito y el benecio dejado de percibir lucro cesante y la realidad de ste, no con mayor rigor o

V. El derecho al honor El siguiente logro jurisprudencial debe provenir de estimar como intromisin ilegtima en el honor la interposicin de demanda dolosa y maniestamente temeraria, y su utilizacin en manifestaciones pblicas como juicio de valor y de descrdito y no como informacin en s misma. Desgraciadamente cada da se utiliza con ms frecuencia la manifestacin pblica de haber acudido al mbito judicial y arrojar dicha manifestacin como un juicio de valor y utilizarlo en descrdito de la persona a quien se ha demandado, con inters en la manifestacin de perjuicio hacia la persona al presuponer que el mbito judicial va a estimar la pretensin y va a condenar a una determinada prestacin a la persona demandada. Hemos llegado incluso a la utilizacin de la copia de la demanda presentada como presupuesto para desvirtuar la conducta de adverso, sin esperar ni siquiera a la sentencia estimatoria. Esta denuncia encuentra su punto ms lgido en la utilizacin del proceso penal como atentado al honor de la persona denunciada y la utilizacin de la mera presentacin de la causa penal como suciente para manifestar el carcter de conducta penal en el acusado. La interposicin de una querella sirve en gran cantidad de supuestos como instrumento para desacreditar a la persona que se ha incluido en la misma en base a meras suposiciones e infundadas actuaciones. El n perseguido puede consistir en el descrdito o deterioro de la imagen de la persona o de la empresa y es en estos casos cuando a nuestro entender encuentra plena justicacin la reclamacin
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criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensin (as, sentencias de 8 de julio y 21 de octubre de 1996.

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de responsabilidad extracontractual por actuacin judicial culpable y la pretensin de resarcimiento por dao moral. Si a ello aadimos, la cada vez ms frecuente utilizacin meditica del proceso penal, debemos encontrar analoga a los conceptos indemnizables referidos en supuestos que provienen de los procesos interdictales civiles. La imputacin de ejercicio culpable de los derechos procesales penales acompaados de campaas publicitarias dando a conocer el proceso ya ha sido objeto de enjuiciamiento por el TS en la Sentencia de 12 de diciembre de 2000 en un supuesto de delito contra la Propiedad Intelectual en el que se acord la Diligencia de Entrada, Registro y Decomiso de material fonogrco pero con un resultado nal de sobreseimiento y devolucin del material intervenido a su titular. El acusado entendi que la campaa publicitaria que acompa a la Diligencia haba ocasionado el descrdito de su empresa por lo que inst demanda ante los Juzgados de San Sebastin al entender que en la actuacin del querellante existan los requisitos de culpabilidad propios del uso fraudulento del proceso penal. El TS no lo considera as por cuanto la querellante cuando insta la causa penal se limita a denunciar unos hechos, determinantes de una supuesta infraccin, y que a resultas de las distintas actuaciones ya judiciales, se acuerda por el Juzgado la prctica de las diligencias correspondientes y entre ellas la entrada y registro del local de la acusada. La Sala 1. del TS revoca la Sentencia de la AP que s haba considerado la actitud de la acusadora como negligente y casa la Sentencia estimatoria de la culpabilidad por cuanto la campaa publicitaria, al divulgarse las actuaciones judiciales, se debe a la enorme relevancia pblica del caso y no al propio actuar de la querellante.
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No obstante desestimarse la pretensin indemnizatoria entendemos que el TS abre la puerta a la pretensin indemnizatoria cuando la campaa publicitaria sea orquestada por la propia querellante, quien sin esperar a la resolucin judicial utilice la va meditica como medida desacreditadora de la licitud del actuar de la persona acusada. La reclamacin de daos morales y materiales derivados de la interposicin de una querella se discute tambin en la SAP de Crdoba, Secc. 1. de 5 de junio de 2003, rec. 226/2003. Con fundamento, y causa de pedir, en la absolucin decretada la actora ejercita en esa litis una accin por culpa extracontractual (cita expresamente los arts. 1902 y 1903 CC) por la que viene a reclamar del demandado querellante 30.050,61 euros en concepto de daos morales y materiales. Para la AP de Crdoba y con sustento en la doctrina de la STS de 14 de octubre de 1988 la entrada en vigor de la CE supuso un nuevo giro a la doctrina tradicional al proteger dicho derecho en el art. 18.1, desarrollndose, conforme al mandato del 81.1, por la L ey Orgnica indicada de 1982, de lo que cabe colegir que la tipicacin de una normativa especial obliga a tenerla en cuenta en cuanto supuestos se alegue se lesione el honor de una persona y sustraerla al imperio de la doctrina tradicional elaborada en base al art. 1902 del Cdigo Civil, de modo que cuantos hechos y circunstancias lesivas al honor hubieren ocurrido despus de dicha Ley Orgnica quedarn sujetos a la misma sustradas de aquel precepto genrico. No obstante ello, respecto a la accin basada en el art. 1902 derivado de la interposicin de la querella, no puede obviarse como dice la STS de 31 de enero de 1992, que el ejercicio procesal en s es ejercicio de un derecho constitucional a la tutela efectiva (en modo alguno un acto antijurdico), que si no siempre ha de producir el xito de la accin, no

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permite en modo alguno extraer o generalizar que el fracaso o el abandono de una accin revele el carcter abusivo de un intento de ejercicio; y slo en ese caso, debemos aadir, es causa de responsabilidad aquiliana si se acreditan los perjuicios que tal proceso depar; pues en absoluto basta la interposicin de querella criminal, seguimiento de la misma y ulterior sentencia penal de signo absolutorio para el all procesado y ahora actor integre base sin ms para obtener indemnizacin (STS 27 de noviembre de 1986). A nuestro entender, la utilizacin dolosa o maniestamente temeraria, incluyndose la abusiva, arbitraria, caprichosa y todas las variedades que se pueden englobar en la mala fe, acreditativa de un proceder ilcito y antijurdico del proceso penal y la utilizacin meditica del mismo puede atentar perfectamente al honor y suponer intromisin ilegtima de la intimidad de una persona, que puede ser objeto de reclamacin por la va del art. 1902 del CC y con fundamento en la accin culposa del derecho al proceso. Otro supuesto de atentado al honor por demanda, en este caso en el mbito civil, se ha llegado a plantear en el recurso de casacin 1854/1994 resuelto por el Tribunal Supremo, Sala 1., de lo Civil, en la Sentencia de 5 de mayo de 2004. Por parte de un Procurador de los Tribunales se formul demanda solicitando la condena de los demandados, adems de a la publicacin de la sentencia, al pago de la cantidad de cuatro millones trescientas veintitrs mil novecientas dos pesetas 4.323.902 ptas. en concepto de dao moral por el ataque al honor externo u objetivo y buena reputacin del demandante con afectacin de su prestigio profesional como Procurador, como consecuencia de la demanda judicial entablada por los mismos contra el actor en la que se le imput negligencia profesional, descalicndole en su actuacin, y en cuyo proceso recayeron Sentencias absolutorias del Juzgado y de la Audiencia.

La Sentencia del Juzgado de 1. Instancia nm. 1 de Santiago de 16 de marzo de 1995, autos de menor cuanta nm. 145/1994, seala que se ejercita la accin de responsabilidad del art. 1902 y no con base en la LO 1/1982, en relacin con la actividad profesional, y estima la demanda en su pretensin pecuniaria pero no en cuanto a la publicacin, en las dos formas solicitadas en el suplico de la demanda, de la sentencia que pone n al litigio. La Sentencia de la Secc. 4. de la AP La Corua de 18 de marzo de 1998, rollo 2174/1995, estima el recurso de apelacin de los demandados y revoca la resolucin apelada absolviendo a los mismos de las pretensiones contra ellos ejercitadas. Se indica que, efectivamente, se ejercit la accin de responsabilidad extracontractual por atentado al prestigio profesional con fundamento en el art. 1902 CC, y, despus de exponer la evolucin jurisprudencial en orden a la posibilidad de que dicho atentado pueda al tiempo transgredir el honor cuando tiene una cierta intensidad, resume, mediante una exhaustiva argumentacin, que en el caso no ha habido intromisin ilegtima en la honorabilidad o en el prestigio profesional. Se razona por el peticionante de responsabilidad, que la tutela pretendida por los all actores estaba fundada en una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), sin embargo, una vez acreditada mediante la prueba caligrca que las rmas de las noticaciones no son del mismo, desde entonces falta la negligencia del Procurador, el cual ya no puede ser acusado de negligencia profesional en el desempeo del contrato de servicios, por lo que los demandantes debieron haber desistido, y al no hacerlo infringieron el principio de la buena fe a que alude el art. 7.1 CC, ya que nadie puede exigir que el contrato de servicios concertado con el Procurador art. 1258 CC tenga que cumplirse contrariando las consecuencias que son conformes a la buena fe para pedirle responsabilidades por resoluciones judiciales que no han llegado nunca a su conocimiento. El mantenimiento de la accin resume el recurren49

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te revela la ndole de la intromisin ilegtima que se produce en su prestigio profesional.

VI. El siguiente paso As pues los antecedentes nos sirven para extrapolar la doctrina a aplicar pero no en cuanto al Fallo de dichas Sentencias; debemos, no obstante, extraer la doctrina de las mismas en aras a encontrar en el supuesto en que nos encontremos los constantes requisitos referidos en este artculo. Artculo que debe concluir con la mxima que, acreditada la utilizacin del acceso al mbito judicial, civil o penal, como instrumento de descrdito, con un nico y exclusivo n desnaturalizado y muy alejado de la pretensin jurdica, con maliciosa utilizacin del proceso fuera de ste (como instrumento de presin en la negociacin ya se ha admitido) debe admitirse la indemnizacin del art. 1902 CC por atentado del derecho al honor y a la propia imagen. Indirectamente citaremos la condena a programas televisivos en los que se dio una informacin no veraz de supuestos que se estaban enjuiciando y en el que se incluyeron a personas que nalmente fueron absueltas (STS, Sala 1. de 5 de julio de 2004, Caso Farmacutica de Olot y programa de televisin). El siguiente paso debe tender, asimismo, hacia una mayor progresin de la responsabilidad objetiva por ejercicio culpable de los derechos aplicando la doctrina jurisprudencial de los daos de la accin interdictal a los daos del resto de actuaciones judiciales ya que en muchos otros supuestos de accin judicial, civil o penal, el resultado daino del proceso es totalmente previsible al igual que el de la paralizacin de las obras, y es por ello que ante supuestos de dao causado, previsible ante la actuacin judicial temeraria, debe darse el mismo resultado de estimacin de la posibilidad de rescisin de los daos materiales que ha sufrido la parte por el mero hecho de la interposicin de un proceso que se revelaba ya como completamente intil desde el punto de vista jurdico y con una funcin desnaturalizada del mismo.

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El motivo se desestima por el Alto Tribunal si bien recoge la doctrina para incluir el atentado al prestigio profesional con fundamento en el art. 1902 del CC y por ende en la responsabilidad extracontractual por abuso de la actuacin judicial. Respecto del primer aspecto son concluyentes los trminos de la demanda y de las Sentencias de instancia en las que claramente se expresa que la accin ejercitada es la de responsabilidad extracontractual por atentado al prestigio profesional con fundamento en el art. 1902 CC, lo que no se desvirta por una vaga referencia o alusin al honor en base a la conocida la doctrina jurisprudencial que admite la inclusin del prestigio profesional en el honor (SSTC 14 de diciembre de 1992 y TS 11 de noviembre de 1992). Dice la STC de 14 de diciembre de 1992 que el prestigio profesional ha de reputarse incluido en el ncleo protegible y protegido constitucionalmente del derecho al honor; y reiterada doctrina de esta Sala (SS 25 de marzo y 20 de diciembre de 1993; 24 de mayo de 1994; 12 de mayo de 1995; 16 de diciembre de 1996; 20 de marzo, 21 de mayo, 24 de julio, 10 de noviembre y 15 de diciembre de 1997; 27 de enero, 27 de julio y 31 de diciembre de 1998; 22 de enero de 1999; 15 de febrero y 26 de junio de 2000; 30 de septiembre de 2003; 18 de marzo de 2004) aprecia dicha inclusin. El prestigio profesional, que es el que tiene toda persona cuando acta dentro del rea de su actividad laboral, artstica, deportiva, cientca o similar y que, desde luego, tiene repercusin en el mbito social (S 22 de enero de 1999), forma parte de ste marco externo el de la trascendencia en que se desenvuelve el honor (S 31 de diciembre de 1998 y 18 de marzo de 2004), aunque la jurisprudencia exige, para que el ataque al mismo integre adems una transgresin del honor, que revista un cierto grado de intensidad (S 15 de diciembre de 1997 y cita).
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Abel B. Veiga Copo Profesor Agregado de Derecho Mercantil Universidad Ponticia Comillas de Madrid

Es la interpretacin un arte que se aprende por el estudio de los grandes modelos de la antigedad y los tiempos modernos ofrecen en abundancia, al contrario de lo que sucede con la teora de este arte, respecto a la cual, por circunstancias accidentales nos encontramos sumamente pobres. No se ensea solamente el arte de la interpretacin, como ninguna de las artes, por medio de reglas; pero, contemplando las obras de los grandes maestros, penetramos el secreto de su superioridad, ponemos en actividad las facultades que reclama la ciencia y aprendemos a dirigir por buen camino nuestros esfuerzos. Ahora bien: la teora de la interpretacin, como la de todas las artes, se limita a establecer los preceptos y a sealar los peligros que podemos encontrar en nuestro estudio. SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, I, p. 186

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La interpretacin de las condiciones en el contrato de seguro

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Al hilo de la necesaria claridad, concrecin y simplicidad en la redaccin de las distintas clusulas ya sean stas generales ya particulares, se suma la otra cara de la moneda en caso de carencia, defecto o vicio de aqullas, la interpretacin. No cabe duda que el contrato de seguro es incontestablemente el contrato o acuerdo ms frecuentemente interpretado por nuestros tribunales. Sus clusulas a veces ms de las deseadas, lacnicas y equvocas, oscuras y esquivas, provocan una incomprensin intolerable e inadmisible para el tomador del seguro quien poco puede hacer ante tal comportamiento. Interpretar es investigar, e investigar la intencin es realmente una operacin inductiva que pone de maniesto lo ms recndito1. Interpretar un contrato de seguro es claricar el conjunto de documentos que constituyen la pliza en la procura o bsqueda de sentido de sus clusulas oscuras, incomprensibles y ambiguas con la ayuda de diversas tcnicas o reglas que respetan lo ms elmente posible la comn intencin, mal expresada, de las partes; y si se interpreta es porque la aseguradora ha infringido su deber de hablar claro, de expresarse claramente (clare loqui); la interpretacin tiende a jar el alcance y contenido exacto de las obligaciones respectivas de las partes, frecuentemente, la garanta debida por el asegurador y los efectos que dimanan de la misma, lo cual no obsta para que all cuando proceda se declare la no cobertura o no garanta de un determinado riesgo. No en vano as nos lo recuerda entre otras muchas la sentencia de 21 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 143) en un caso de seguro de responsabilidad civil patronal y ante un accidente laboral de trabajador. El objeto de la

discusin no era otro que la aplicacin o no de un lmite parcial por vctima establecido en la pliza. La responsabilidad civcil contratada lo era por siniestro y ello con independencia del nmero de vcitmas. Se argumenta precisamente en la literalidad oscura interpretable pro asegurado como un postulado ni absurdo ni ilgico. Es precisamente en el momento de la ejecucin del contrato, es decir, cuando se verica el siniestro, cuando surgen las dudas, los rechazos, las lagunas, los equvocos y las ambigedades, sobre todo por parte de quin las predispuso en aras a escudarse del pago de determinadas coberturas. Y esta aptitud de por s es intolerable e inadmisible por lo que la interpretacin acaba generando indirectamente, en ocasiones, una distribucin equitativa del riesgo de ambigedad en la declaracin, atribuyndoselo como no poda ser de otro modo, a quien lo ha generado desde la imposicin, el clculo y probablemente desde el conocimiento de tamao abuso. Es esta precisamente una de las funciones a las que est llamada la regla contra proferentem, la cual adems tambin estimula al predisponente a expresarse claramente pues de lo contrario le sanciona con una interpretacin a su costa en caso de que no lo haga y, eso s, con independencia de su buena o mala fe subjetiva2. En suma, la interpretacin es una autntica au des polices mal redactadas, lacnicas y ambiguas3. La interpretacin de clusulas y tambin de plizas oscuras es sntoma en cierto modo del poder soberano de los jueces quienes han de interpretar aquellos contratos de seguro que no sean ni claros ni precisos4. Vienen a subvenir la falta

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1 Como bien sealaba SCAEVOLA, Cdigo Civil, XX, 2 ed., Madrid, 1958, p. 869 interpretar la ley, sea sta colectiva (textos) o individual (contrato), no es aplicarla, sino pesquisar la mente. 2 Conforme ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, Madrid, 1991, p. 319. 3 Sobre el particular MALEVILLE, Linterprtation des contrats dassurance terrestre, Paris, 1996, p. 4. 4 En este sentido MALEVILLE, Linterprtation des contrats dassurance terrestre, cit., p. 125, quien seala como toutefois, si les juges du fait sont tenus de xer le sens des polices dpourvues de clart et de prcision, ils demeurent libres de choisir les techniques dinterprtation.

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de probidad, atinado juicio y buena fe en quin elabor, predispuso e impuso semejantes clusulas a quienes han concertado un seguro, y sobre todo, quienes lo han concertado sin poder mover un pice la redaccin de dichos clausulados. Estos tienen que indagar en el qu se dijo, cmo se dijo, para qu se dijo, cmo se dijo y qu se debi decir. No podemos por ello desconocer o ignorar el papel del intrprete en la labor interpretativa, pues las cosas parecen otras segn quien las mira5; y es que como deca el poeta el ojo que te ve no es ojo porque t lo veas sino porque l te ve. Interpretar all donde no hay claridad, ms bien donde no hay la suciente claridad, donde existen dudas; ya deca el viejo brocardo latino que evidentemente in claris non t interpretatio6; en efecto, si la interpretacin est proscrita

en presencia de clusulas claras y precisas, se impone en la hiptesis contraria; interpretar all donde las partes, recte, donde el predisponente ha introducido deliberadamente ambigedades calculadas o no tan calculadas pero s soterradas. Si interpreto es porque no se comprende, y si no se comprende se veda y cercena toda posibilidad al conocimiento, amn de que por el camino se est abusando de la buena fe del asegurado quien ignora y desconoce la tcnica del seguro y las imposiciones del asegurador. Juego y clculo, estrategia y comportamiento reiterado y oblicuo por parte de quien trata de ganar all donde la claridad y la comprensibilidad estn ausentes o all donde se pretende jugar con ellas. No tiene sentido tratar averiguar la voluntad del predisponente pues es la que aparece con claridad en el clausulado.

Vase DE CASTRO, El negocio jurdico, Madrid, Reimpresin, 2002, p. 74. Un principio que no signica paradjicamente otra cosa que la sencillez de la interpretacin de aquello que se maniesta con claridad. Como bien sealan SHFER/OTT, Lehrbuch der okonmischen Analyse des Zivilrechts, 3 ed., Hamburg, 2000, p. 397 el punto de partida de una interpretacin contractual complementario es un contrato incompleto. Das impliziert bereits die Orientierung am Konzept des vollstndigen Vertrags.
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1. Nulidad o interpretacin de una clusula no clara e imprecisa?

La multiplicacin de documentos contractuales, la dispersin de clusulas, las excepciones de las excepciones, la jerga y el tecnicismos de las aseguradoras y la ausencia de deniciones contractuales constituyen un excelente caldo de cultivo para procurar la interpretacin de los clausulados7. No es un debate estril decidir si ante una clusula imprecisa y no clara hemos de postular directamente la nulidad de dicha clusula o, por el contrario, hemos de dejar hacer al intrprete, quien contar con las reglas hermenuticas que le brinda nuestro ordenamiento, unas con carcter prioritario, y otras con carcter complementario y subsidiario. Las posturas doctrinales como caba esperar, dieren en este punto sin ponerse de acuerdo sobre cul ha de ser la mejor sancin aplicable cuando se incumplen estos requisitos legales de claridad en la redaccin de las clusulas. Ahora bien, no podemos ignorar que el problema de la existencia de una clusula oscura e imprecisa puede ir ms all de un simple anlisis del contenido y alcance de la misma, pues se ha

esgrimido que aquellas clusulas que vulneren los requisitos de claridad y precisin como seala el artculo 3 de la LCS debern ser consideradas como nulas de pleno de derecho sin que por el contrario se deba entrar en esa labor interpretativa por parte del juez para lograr autenticar el alcance de la misma. Para ello quienes deenden estos postulados se basan primero, en el artculo 2 de la LCS que establece que la Ley del Contrato de Seguro es una norma imperativa, y segundo, en el artculo 6.3 del Cdigo civil que seala textualmente que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibiciones son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin. As las cosas, toda estipulacin inserida en un contrato de seguro que adolezca de las exigencias de claridad y precisin habr de calicarse de nula, por lo que no ser necesario entrar en una labor interpretativa utilizando para ello el artculo 1288 del Cdigo civil ya que con ello no se va a favorecer al asegurado de forma tan clara como con la nulidad de la estipulacin controvertida y que benecia al asegurador8. Postura esta a nuestro juicio excesivamente maximalista y que no se puede compartir

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En parecidos trminos BIGOT, La recommandation des clauses abusives el lassurance multirisques habitation des particuliers, RGAT, 1986, pp. 9 y ss. 8 Entre otros vid. LARRAYA RUIZ, Las clusulas limitativas de los derechos de los asegurados Artculo 3.1 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, Elcano, 2001, p. 209 quien deende sin ambages que la nulidad siempre favorecer ms al asegurado que la mera interpretacin de la estipulacin controvertida ya que se estar eliminando el lmite que estableca dicha clusula. Algo ms dubitativo se muestra MARINA GARCA-TUN, El modelo de control sobre condiciones generales de la contratacin en el Derecho contractual del Seguro, CDC, 1991, n 10, pp. 49 ss., p. 73 quien duda en si se deber optar entre la nulidad o por el sistema de interpretacin de la estipulacin no clara. En parecidos trminos SERRA RODRGUEZ, Clusulas abusivas en la contratacin. En especial, las clusulas limitativas de responsabilidad, Pamplona, 1996, p. 159, si bien se decanta por la nulidad si se comprueba que la clusula no se ajusta a las exigencias de la buena fe y al respeto de los principios inspiradores legales, ya que si el resultado de esta valoracin es negativo, dicha clusula ser calicada de lesiva, y por tanto, abusiva. A favor tambin de la no incorporacin de clusulas difcilmente perceptibles, inconcretas o incomprensibles aunque para ello se apoya no en la LCS sino ms bien en la LCGC, PAGADOR LPEZ, Condiciones generales y clusulas contractuales predispuestas. La Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, cit., p. 399. Partidarios de la interpretacin como sancin y no de la nulidad, ILLESCAS ORTIZ, El lenguaje de las Plizas, Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, I, Madrid, 1982, pp. 357-378, p. 258; SNCHEZ CALERO, Comentario al artculo 3 LCS, Ley, cit., p. 67. Para DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Madrid, 1993, p. 351 en una posicin un tanto eclctica postula ... Parece razonable permitir la aplicacin de ambas vas de reaccin, graduando la inobservancia. Se pueden distinguir de este modo grados de inobservancia o, si se preere, distinguir entre clusulas oscuras y clusulas incomprensibles, aplicando a las primeras la interpretacin contra el predisponente y a las segundas la nulidad.
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en su integridad, pues quin mide el grado de claridad y precisin y cuando ha de acudirse entonces a esa labor interpretativa, pues si se da un mnimo de claridad dnde radica entonces la oscuridad?, es acaso lo mismo oscuridad que incomprensin, genera una la otra?, aparte de que el artculo 1288 del Cdigo civil no casa bien con las normas interpretativas que real y prioritariamente se adaptan mejor a los condicionados como son las reglas de prevalencia, contra proferentem, de clusula ms beneciosa o de clusula ms importante. Por consiguiente, slo en determinados extremos la falta de claridad e imprecisin rozar la sancin de nulidad, esto es, cuando sea totalmente imposible generar una mnima y coherente interpretacin de la clusula en cuestin, y por el contrario, la aplicabilidad de la interpretacin, que ser la solucin ms idnea, la preferiremos cuando se genere oscuridad, ambigedad, etc., que por otra parte son los supuestos frecuentes. El intrprete ha de buscar y determinar el sentido de las condiciones que en denitiva es la presuncin de la voluntad comn de las partes la hypothestische Parteiwille cuando ste no es ambiguo o poco claro para aplicarlas sin ms al litigio planteado y, en su caso, someterlas a las normas de control de contenido y declarar su inecacia, all donde ya no cabe interpretacin y donde la nulidad total o parcial es, mal que bien, la mejor solucin. Aun cuando los condicionados de seguro contengan condiciones generales no negociadas impuestas por el asegurador predisponente al asegurado adherente siempre habr una parcela aunque mnima, de intencin comn de los contratantes. Nada ni nadie puede negar que el adherente tomador
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del seguro deseaba o incluso necesitaba contratar un concreto y especco contrato de seguro. Por lo que al menos en la parte que corresponde con la esencia del contrato ambas partes estaban de acuerdo de un modo u otro9. Es cierto que ha de prevalecer la intencin de los contratantes (orientacin subjetiva), mas es claro que bajo el pretexto de interpretar no puede tergiversarse una declaracin de voluntad clara llegando a conjeturas (orientacin objetiva). Siempre ha de buscarse la intencin de lo efectivamente declarado. Algo que por lo dems es ms fcil de alcanzar cuando existen condiciones particulares que cuando slo existen condiciones generales. No cabe duda que en este ltimo mbito, el de la contratacin con condiciones generales, es la interpretacin u orientacin objetiva la que debe primar, pues no de otro modo se puede buscar el equilibrio de las dos posiciones contractuales10. Lo idneo es tratar de conciliar ambas orientaciones, la subjetiva y la objetiva, circunscribiendo los medios del intrprete a los hechos y a lo efectivamente declarado, puesto que la voluntad contractual no puede crearse o inventarse ms all de las manifestaciones vertidas por las partes11. Cuestin bien distinta es que sea viable dicha conciliacin. Y para ello disponemos de las herramientas que brindan, primero, el artculo 6 de la Ley de condiciones generales, y segundo, los artculos sobre interpretacin que se recogen en el Cdigo Civil (artculos 1281 a 1289). Ese es el orden jerrquico y ese es el criterio que hay que seguir. Baste con comparar por ejemplo el artculo 6.1 de la LCGC con el artculo 1285 del CC para comprobar como la regla de prevalencia nsita en aqul constituye una excepcin parcial y prioritaria a la que se regula en el artculo

En parecidos trminos DAZ ALABART, Artculo 6. Reglas de interpretacin, Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, (BERCOVITZ, R., (Coord.)), Elcano, 1999, pp. 193-232, p. 199. 10 En idntico sentido, DAZ ALABART, Artculo 6. Reglas de interpretacin, cit., p. 199. 11 En este sentido vase LPEZ y LPEZ, Comentario a los artculos 1281 y siguientes del Cdigo civil, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, XVII-2, Madrid, 1981, pp. 24 y ss.; DEZ PICAZO, Fundamentos, I, cit., p. 369.
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1275 del CC. Del mismo modo el artculo 6.2 en cuanto recoge y tambin porque no, reformula, la regla contra proferentem no es que prevalezca al tradicional artculo 1288 sino que simplemente le sustituye pues ste no se aplicar en los contratos con condiciones generales aunque s en el resto, amn de que el dictado entre uno y otro diere si bien no en lo sustancial. No se trata slo de eliminar dudas y ambigedades del contrato sino tambin de tratar de encontrar la concreta voluntad de las partes contratantes, para lo cual al interpretar y, por ende, atribuir sentido y signicado a una condicin y a un contrato, ha de hacerse conciliando al mismo tiempo la orientacin objetiva y subjetiva. La interpretacin es subjetiva cuando se dirige a averiguar o a buscar la voluntad o intencin comn de las partes, de los contratantes (voluntas spectanda). Se busca reconstruir la intencin, el propsito de los contratantes, reconstruir en suma la historia, y para ello el ordenamiento brinda las herramientas que coneren los artculos 1282 y 1283 del Cdigo Civil; por el contrario la interpretacin objetiva es aquella operacin que trata de eliminar las du56

das y ambigedades de la declaracin contractual atribuyendo a la misma un sentido y un signicado procurado a travs de criterios objetivos, con independencia de los que las partes hayan podido querer. Los medios que utiliza son los que le brindan los artculos 1284 a 1289 del Cdigo civil. No est claro que uno de los criterios haya de primar respecto al otro. Mas si lo est o debe estar que los principios a los que ha de sujetarse y ajustarse toda actividad hermenutica o interpretativa son los de bsqueda de la voluntad real de los contratantes, esa voluntad que presidi e imper en la formacin y la celebracin del contrato y que fue comn a las dos partes, y no a la voluntad individual de cada una de ellas, algo que en el contrato de seguro es algo ms comn de lo deseable. La interpretacin tambin debe dirigirse a que la clusula o incluso el contrato sea ecaz, por lo que prima un principio de conservacin del contrato. Finalmente no hay que ignorar el principio de buena fe en su aplicacin a la interpretacin contractual. Una consecuencia importante de esta exigencia del principio de buena fe en materia de interpretacin es la regla llamada de la interpreta-

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2. La labor interpretativa La interpretacin, por tanto, es una operacin previa y lgica al control de contenido, por lo que sus normas se aplican, obviamente, en primer lugar. Esta primaca temporal no es caprichosa, todo lo contrario, tiene su trascendencia en la aplicacin de la regla contra proferentem, ya que la atribucin de uno u otro sentido a una clusula entre los varios posibles puede ser determinante a los efectos de considerar la clusula vlida o por el contrario inecaz a tenor de las normas de control de contenido. Como bien se ha sealado es cierto que la interpretacin se ha utilizado en ocasiones por los jueces para efectuar un control encubierto de contenido de los contratos celebrados sobre la base de condiciones generales13. No cabe duda que esta labor es ms grata y cmoda en cuanto hacedores del contrato y en denitiva del derecho por parte del juez, que en ausencia de una norma de cobertura clara, acuden all donde el terreno es ms fcil y est mejor abonado, el de la recticacin que no el de la averiguacin del contenido y la verdadera intencionalidad

Es ms, la polmica incluso llega a la hora de marcar los lmites a ese control de contenido, es decir si existe un mbito libre de control en las clusulas del seguro o por el contrario todas han de quedar potencialmente sometidas a este control. As hay autores que sostienen que las clusulas de determinacin de las prestaciones Leistungsbeschreibungen, como las de jacin del precio han de estar libre de control de contenido15. Cuando se habla de interpretacin lo que en realidad se trata de hacer es indagar el sentido de las condiciones generales, una indagacin que bien puede referirse a un mbito concreto, bien a

Conforme DEZ PICAZO, Fundamentos, I, cit., p. 373. Conforme ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 288, quien sin ambages declara que lo que es un procedimiento de averiguacin del contenido de un contrato acaba siendo un mecanismo de recticacin o correccin del mismo Vertragskorrektur. 14 Para ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 291, el precio pagado es, sin embargo, muy alto y la victoria, prrica, el recurso a las normas de interpretacin para recticar el contenido de un contrato conduce, por un lado, a la desvirtuacin y degradacin de la funcin de tales reglas (que no es recticar, sino averiguar), lo cual es dogmticamente inadmisible. El autor seala las palabras clarividentes de RAISER, Richterliche Kontrolle von AGB, Frankfurt-Berln, 1968, p. 132, que seala: la victoria sobre el empresario es breve, segn demuestra la experiencia, porque ste pondr toda la sagacidad de sus asesores en lo que de ellos dependa para hacer la clusula menos dudosa, todava ms general, menos al alcance de un control interpretativo de esta clase. 15 En este sentido DYLLA-KREBS, Schranken der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschftsbedingungen, Baden-Baden, 1990, p. 157. En el mismo sentido FRENZ, AGB-Gesetz und Allgemeine Versicherungsbedingungen; VersR, 1979, pp. 394-397, p. 396 quien recomienda un una exclusin del control de contenido de las clusulas de Leistungsbeschreibung. Tambin SIEG, Allgemeine Versicherungsbedingungen im Lichte der AGB-Gesetzesplannung, BB, 1975, p. 845-846 recomienda un Kontrollfreiheit para este tipo de clusulas.
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tio contra proferentem. Se busca no favorecer al causante de la oscuridad lo que puede provocar favorecer a su adversario12.

de las partes. Es ms sencillo el manejo de la interpretacin que el recurrir a las clusulas generales del Derecho siempre ms abstractas e incluso etreas. Si bien no nos choca el comportamiento pues siempre tendemos a favorecer a la parte dbil del contrato, el consumidor, no es pequeo por el contrario el aco favor que le hacemos al Derecho, pues interpretar recticando no implica por ello que se haga ms justicia si un juez cree que la razn est de parte del consumidor buscando y tratando de encontrar una fundamentacin ms acorde e incluso tradicional para dictar una sentencia que podr hacer justicia pero que tergiversa y yerra al aplicar las reglas contractuales14.

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un mbito abstracto. En efecto, el tipo de interpretacin condiciona en buena medida los resultados de aqulla. Una cosa es el tipo de interpretacin y, otra instrumental de aqulla, es la concreta regla de interpretacin por la que se llega a buscar ese sentido. Ahora bien, qu interpretamos, el sentido de una clusula o clusulas de ese concreto contrato de seguro, o por el contrario, esta no procede y se indaga sobre el condicionado en general en cuanto acto de predisposicin? o si se preere, las condiciones deben ser interpretadas de modo circunstanciado, es decir, de igual forma que cualquier otro tipo de clusulas contractuales, o bien han de ser interpretadas de forma tpica, sin tomar en consideracin las circunstancias del caso concreto? Recordemos que las condiciones generales no estn pensadas para el caso particular, ad hoc, sino todo lo contrario. En buena manera el intrprete ha de tener en cuenta esta vicisitud de los contratos de adhesin, contratos en masa, por lo que lo genuinamente relevante no es lo que entiende el contratante concreto, el tomador concreto, sino lo que entendera el prototipo de adherente: el tomador del seguro con un grado de entendimiento medio, honrado y diligente16. Cuando las partes quieren o pretenden desviarse del alcance y sentido tpico de una condicin general, el camino ms expedito no es otro que el de llegar a un acuerdo individual o pacto por el que se apartan de aqul alcance tpico, por lo que la interpretacin parece que siempre ser la general del condicionado y nunca la circunstanciada. Y la discusin no ha sido precisamente pequea entre los distintos autores. La respuesta

viene en denitiva condicionada a la postura que en casa caso se adopte conforme a la naturaleza jurdica de las condiciones generales que se deenda. As quienes son partidarios de una tesis normativista son proclives a defender una interpretacin tpica, uniforme, de modo que el juez examine las condiciones generales con independencia de las circunstancias concretas del caso o seguro en particular, es decir, limita su juicio y su anlisis al tenor literal de las mismas y al tipo contractual en el que se incluyan sin atender o distraerse por cualquier vicisitud de la relacin concreta o a las circunstancias personales del adherente concreto. Por el contrario, los autores contractualistas se muestran ms divididos y si bien algunos parapetados en la funcin econmica que cumplen las condiciones y a pesar de no uniformizar posturas, se atrincheran en una interpretacin uniforme y tpica de las condiciones generales, pues de lo contrario se frustrara precisamente la funcin racionalizadora de la actividad empresarial que se encargar de desempear las condiciones generales. Sin embargo no faltan autores partidarios de la naturaleza jurdica contractualista de las condiciones que siendo stas meras clusulas contractuales, consiguientemente han de aplicrseles las normas de la hermenutica contractual comn aplicables17. No olvidemos que las mismas condiciones generales pueden tener signicados diferentes en funcin de ciertas circunstancias. A nuestro juicio la mejor interpretacin desde luego es aquella que tiene en cuenta las circunstancias del caso concreto en un contrato determinado siempre y cuando stas existan y sean al mismo tiempo relevantes, claro

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En parecidos trminos ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 292, para quien el horizonte de comprensin de este modelo de cliente es el que deviene relevante para decidir el signicado de la condicin general. 17 Como seala SNCHEZ CALERO, Ley Contrato de Seguro, Pamplona, 1999, p. 80 una de las consecuencias prcticas de calicar la naturaleza de las condiciones generales como contractual y no normativa, radica en que nuestro Tribunal Supremo ha aplicado a las condiciones generales las normas relativas a la interpretacin de los contratos, orientacin que sin duda ofrece algunas peculiaridades ante el hecho de la predisposicin de las condiciones generales por una de las partes y el debilitamiento de la voluntad comn de los contratantes.
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est. No ser fcil que existan en condicionados generales dada la estandarizacin y uniformidad de los mismos, lo cual no obsta que para cuando s se den se interprete en consecuencia si de verdad se quiere indagar el verdadero sentido de la voluntad comn que las partes tenan al consentir el contrato. Por tanto todas las circunstancias que individualizan el contrato de seguro han de ser tenidas en cuenta en el proceso de interpretacin, de lo contrario pondramos una venda en los ojos del intrprete18. 3. Las reglas interpretativas cuando el contrato integra condiciones La premisa de la que hemos de partir al abordar la cuestin de las reglas o normas interpretativas aplicables a un contrato que se compone especcamente de condicionados como es el caso del contrato de seguro es la de la aplicacin efectiva del artculo 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin y en lo no previsto por la misma, se les aplicar las reglas de interpretacin recogidas en el articulado del Cdigo civil, algo que por lo dems sugiere y permite tanto el artculo 4.3 del Cdigo civil como el propio artculo 6.3 de la Ley de Condiciones. Este ltimo artculo no slo va a llevar a cabo una remisin genrica a las reglas de interpretacin del Cdigo civil sino que al mismo tiempo lo hace resaltando la absoluta prioridad de los apartados 1 y 2 del mismo artculo 6 en aras a resaltar la preeminencia de las reglas de prevalencia y la interpretacin contra proferentem frente a otras reglas interpretativas19. Tngase en cuenta adems que el dictado del artculo 4.3 del
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Cdigo es lo sucientemente taxativo, a saber, las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en materias regidas por otras leyes, con lo que deja expedito el camino para lo que en su momento se concret en la Ley de Condiciones. No obstante, en tanto en cuanto esas reglas no choquen con la naturaleza de esos contratos sern aplicables. A todo ello hay que sumar la marcada impronta de carcter imperativa que establece la Ley del Contrato de Seguro en sus artculos segundo y tercero. El artculo 6 en su prrafo 1 y 2 establece respectivamente la regla de prevalencia y la interpretacin contra proferentem. Por tanto hemos de concluir que si el contrato contiene clusulas o condiciones generales o alguna condicin particular aislada sern prioritarios las reglas de interpretacin que se establecen en los prrafos 1 y 2 del artculo 6, por lo que pasan antes que los principios interpretativos del Cdigo civil. En cambio, cuando estamos ante contratos mixtos que intercalan tanto condiciones generales como particulares, el contrato no admite otra interpretacin ms que como un todo, holsticamente, siendo poco propicia una interpretacin de clusula a clusula y de modo aislado, por lo que en este supuesto no es posible preferenciar unas normas a otras, siendo aconsejable analizar cada contrato en su contexto especco20. A continuacin abordaremos ambas cuestiones, no sin tratar adems otros criterios un tanto ms residuales pero que tienen su importancia ante condicionados predispuestos. Procedemos por tanto a afrontar el anlisis de aquellas reglas

Conforme ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 297. Contra GARRIGUES, Contrato de seguro terrestre, Madrid, 1983, p. 7-9. En parecidos trminos SNCHEZ CALERO, Ley, cit., p. 182 que recuerda que la nota caracterstica de las condiciones generales es queson dictadas para un conjunto de contratos y con el n de aplicarlas por regla general, con un criterio de igualdad teniendo en cuenta que de la relacin contractual derivan unas prestaciones tpicas, lo que se refuerza en el campo del seguro por exigencias tcnicas de su explotacin, lo cual ha de tenerse en cuenta a la hora de la interpretacin de una determinada condicin general, de manera que habr de entenderse que se ha querido que tenga un alcance uniforme. 19 Conforme DAZ ALABART, Artculo 6. Reglas de interpretacin, cit., p. 217. 20 Conforme DAZ ALABART, Artculo 6. Reglas de interpretacin, cit., p. 217.
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hermenuticas de aplicacin especca a las condiciones generales.

3.1. La regla de la prevalencia La regla de la prevalencia establece, en denitiva, la supremaca de una clusula particular sobre una condicin general en caso de discrepancia entre ambas, dado que una condicin particular reeja ms dedigna y ntidamente la voluntad de las partes que una condicin general. En cierto sentido, con la prevalencia se busca reconstruir la voluntad comn de las partes contratantes como objetivo de la interpretacin, tarea esta nada sencilla y en ms de una ocasin imposible de alcanzar21. Ciertamente una condicin particular goza a efectos de rango y de prevalencia de una mayor autonoma privada de las partes, en las que a priori al menos hay, o debera haber, discusin, regateo, negociacin del que se adolece en unas condiciones generales, donde la prerredaccin y la predisposicin ahogan prcticamente toda posibilidad a la negociacin, restando meramente una libertad de decidir si s o si no se contrata conforme a unas condiciones inmutables22. No obstante como ya hemos sealado supra, tambin estamos ante una condicin particular cuando esa clusula aun habiendo sido obra unila-

teral del predisponente, de la aseguradora, y aun habiendo solamente el adherente asegurado aceptado la misma sin mayor negociacin, s ha sido prevista ad hoc para este singular contrato. Por tanto, para que esta regla sea aplicable ha de darse un doble presupuesto, primero, que la discrepancia entre ambas clusulas sea tal, de modo que no haya por ejemplo uniformidad en el contenido de derechos y obligaciones que una y otra clusula dispone. Y segundo, ambas clusulas han de ser plenamente ecaces y vlidas pues de lo contrario tal regla interpretativa sera inaplicable. Como bien se ha sealado no es lo mismo que la inecacia ataa a una condicin general que el que lo sea de una clusula particular. Y ms que contradiccin de una clusula con otra, el conicto ha de surgir inequvocamente entre el contenido de las distintas clusulas, la general y la particular, o incluso la misma pliza y los pactos especiales23. La solucin a las contradicciones y en denitiva a la prevalencia no depende de la naturaleza de las clusulas o partes en conicto sino del contenido de la mismas. El intrprete ha de preferir, en principio, el texto particular al texto general. Evidentemente si lo que ha de prevalecer es el acuerdo individual como el mejor exponente y adalid de lo que es la genuina voluntad de las partes, tal aplicacin slo es viable si nos hallamos ante un acuerdo individual ecaz24.

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En este sentido ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 299. No por ello quiero aludir a determinar si estamos ante cuestiones de normas de delimitacin de rango o de normas sobre inclusin de las condiciones generales en el contrato, en efecto, no es pequea la discusin que se ha suscitado en otros ordenamientos en torno a la naturaleza jurdica de la regla de la prevalencia, habiendo quien postula que esta regla responde a relaciones de rango normativo Rangverhltnis- o por el contrario esta regla se circunscribe nicamente a criterios interpretativos. 23 Sobre este ltima contradiccin sobre todo MALEVILLE, Linterprtation, cit., pp. 162 y ss. 24 Como bien seala de un modo categrico PRVE, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz, cit., p. 111, RdNr. 317: Individualvereinbarungen geniessen stets den Vorrang vor AVB, es decir, los acuerdos individuales gozan siempre de preferencia o primaca ante las condiciones generales del seguro. Para LINDACHER, Comentario al pargrafo 4, AGB-Gesetz, (WOLF/HORN/LINDACHER), 3 ed., Mnchen, 1994, RdNr. 9: Die Individualabrede geniesst Vorrang nicht nur vor entgegengesetzten AVB, sondern auch vor AVB, die einer entsprechenden Abrede ihren Sinn nehmen. En parecidos trminos HEINRICHS, Comentario al pargrafo 4, RdNr. 5, en PALANDT, BGB, 56 ed., Mnchen, 1997.
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Esto signica o por mejor decir, puede signicar, que si un acuerdo individual es inecaz no por ello hay que aplicar la condicin general, pues precisamente lo que las partes exteriorizan al buscar una clusula particular que a la postre resulta inecaz, es su disconformidad con el dictado de las condiciones particulares, por lo que debera tener cabida la aplicacin del Derecho dispositivo, ya que ante ese vaco contractual slo deben acudir las reglas generales de integracin25. As las cosas, esta solucin a la posible contradiccin entre una condicin particular y una general es el corolario a la mxima specialia generalibus derogant. Aplicada al contrato de seguro, reeja en realidad la intencin genuina del asegurado, sindole generalmente favorable. En cierto sentido se permite al juez restablecer una cierta equidad en el sentido de un contrato o pacto en el que su contenido ha sido impuesto por el asegurador al asegurado. No perdamos de vista de que toda insercin de una clusula particular ya sea manuscrita, mecanograada o incluso informatizada en una pliza tiene como funcin traducir la voluntad de los contratantes alejndola de las condiciones generales predispuestas e impresas, con la importante peculiaridad de que aqullas son elaboradas en el momento de la perfeccin y conclusin del contrato26. Dos disposiciones son contradictorias cuando una de ellas niega lo armado en la otra, por lo que la contradiccin o discrepancia que afecta a un contrato de seguro es una causa de interpretacin.

Las contradicciones en cierto sentido son fruto de la ambigedad pero no siempre, aunque es lo primero que evocan los jueces, cuando no incompatibilidades y oposiciones. La ambigedad, qu duda cabe, provoca o crea una duda entre varios signicados, unos signicados que son divergentes o contradictorios27. Y es que unas clusulas que sean totalmente inconciliables no pueden coexistir y menos completarse en una misma pliza. Como bien se ha dicho, la discordancia casi normal y ms probable entre una condicin general y una particular responde a una redaccin efectuada en un estado de espritu diferente, a un escalonamiento en el tiempo y, nalmente a una dispersin en los instrumentos28. Ahora bien, no olvidemos que la equivocidad, la confusin o la misma incomplitud de una clusula o clusulas puede ser claricada a la luz de otra clusulas, de un conjunto de disposiciones o considerando su lugar en el contrato de seguro. Nada obsta en denitiva a que la ambigedad de una estipulacin se disipe o pueda disiparse con la ayuda de otra estipulacin. Pensemos en lo equvoco que puede resultar una clusula de un contrato de seguro que estipula que la cobertura se inicia a partir del pago de la primera prima mas no especica el sentido de prima, ya que esta se puede entender como prima neta o prima bruta o el montante del recibo debido por el asegurado. La cuestin se disipa en una ulterior clusula en la que se distingue lo que es la prima de los accesorios de esta prima, siendo ecaz la garanta o cobertura despus del pago del principal de la prima con

En parecidos trminos ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 301. As, entre otros, BIGOT, La recommandation de la Commission des clauses abusives et lassurance, RGAT, 1986, p. 9 y ss.; LE TOURNEAU, Quelques aspects de lvolution des contrats, RAYNAUD (Dir.), Paris, 1985, p. 349. 27 En idntico sentido MALEVILLE, Linterprtation des contrats dassurance terrestre, cit., p. 34-35. 28 Conforme MALEVILLE, Linterprtation des contrats dassurance terrestre, cit., p. 26 quien ve en el riesgo de discordancia entre ambos tipos de clusulas tres consideraciones: dune part, les clauses spciales compltent, voire modient la police par dnition gnrale; dautre part, elles intgrent le contrat postrieurement la rdaction de celui-ci; enn, elles sont spares des dispositions gnrales quelles modient.
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exclusin de los accesorios29. Por su parte cuando la interpretacin se inere de un anlisis del conjunto de estipulaciones, pues recordemos que la clusula nunca se interpreta en un sentido aislado e individualista, sino por el contrario, en un sentido holstico o de conjunto de todo el contrato de seguro, se tiene en cuenta ante todo, la armona del contrato30. Sirva como botn de muestra la Sentencia del TSJ de Navarra de 2 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1463) en la que el Tribunal libera de culpa extracontractual a una entidad aseguradora que aseguraba a un camin que se vio inmerso en un siniestro por incendio del material inamable que portaba y que se derram en un nave industrial provocando daos en ella y en otra. Para el Tribunal el responsable del siniestro no fue el camin y s la empresa suministradora de la sustancia inamable y la empresa de la nave siniestrada que no ataj el fuego. El Tribunal esgrimi a su favor que la aseguradora haba excluido de la garanta de la pliza de seguro por condicin particular la carga del camin. En la presente sentencia adems se puede observar como la delimitacin del riesgo se llega a efectuar incluso en la parte dedicada a las condiciones particulares, lo cual no es imposible pero tampoco debe ser frecuente. Lo recomendable es que toda delimitacin del riesgo tanto inclusiones

como exclusiones se agrupe bajo un mismo ttulo o cuerpo de clusulas y que, preferentemente se inserte en el condicionado general31. As como lo normal es que la contradicciones afecten frecuentemente a la coexistencia de condiciones generales y condiciones particulares, sobre todo entre una clusula particular de delimitacin del riesgo y una clusula general de exclusin, las mismas pueden afectar en funcin de la forma que adopten los diferentes acuerdos en el contrato de seguro, en efecto, pensemos en la divergencia entre lo acordado manuscritamente y lo acordado verbalmente con los enormes problemas de prueba que esto acarrea. Y llevmoslos ahora a la presencia de clusulas manuscritas o ms bien mecanograadas e impresas relativas a garantas o coberturas y sobre todo de exclusiones de garanta. Pensemos en una condicin general de una pliza de seguro de daos que excluye de garanta o cobertura a aquellos bienes conservados en una cmara frigorca a una temperatura no inferior a cero grados y en la misma pliza existe una clusula particular que prev la cobertura a todo bien que se conserve en una cmara frigorca. Aquella clusula particular de una pliza de seguro de responsabilidad profesional que cubre los daos causados por la accin incluso indirecta del agua ha de prevalecer sobre una condicin general que excluya las consecuencias de causadas por

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Estos eran las premisas de las que parti la Sentencia Civ. 3 avril 1963, Gazzette du Palais, 1963, 2, p. 72. Vase MALEVILLE, Linterprtation des contrats dassurance terrestre, cit., p. 157 quien seala el ejemplo de una disposicin que prev la prescripcin a los seis meses despus de la fecha del accidente a toda posible reclamacin y que sin embargo leyendo dos clusulas del mismo contrato insertas en la parte nal del condicionado general se nos dice que sern las condiciones particulares las que nalmente estipulen la posibilidad de retrasar ese perodo de prescripcin o la clusula que habilita antes de acudir a un juez la necesidad de acudir al dictamen de un perito mdico para que valore el alcance de la lesin y, en denitiva, certique el grado de incapacidad o invalidez. 31 Aunque tendremos ocasin de desarrollar este tipo de clusulas en la segunda parte, en esta sentencia se produce la confusin por un lado, de si realmente la delimitacin del riesgo debe ser unitaria e insertarse en el condicionado general o si puede desparramarse a lo largo del condicionado, entindase tambin condicin particular, y en segundo lugar, si estamos ante clusulas delimitadoras o clusulas limitativas de derechos. Partidario de esta ltima categorizacin LARRAYA RUIZ, Las clusulas limitativas de los derechos de los asegurados, cit., p. 201 para quien en este concreto supuesto considera que estamos ante una limitativa puesto que la limitacin controvertida se hallara ubicada fuera de la delimitacin del riesgo, concretamente en el clausulado particular que sigue a la delimitacin del riesgo.
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el trabajo de desescombros y los daos causados por el agua. Este tipo de condicin cubrira al asegurado daos diversos entre ellos el provocado por el agua pero tambin el que ocasione un corrimiento o deslizamiento de tierras. O aquella condicin general que excluye la garanta a los daos debidos por la inuencia de la temperatura, opuesta a una condicin particular que cubre los daos sufridos por productos transportados en un vehculo a temperatura estndar. Un caso dramtico viene con la Sentencia del TS de 22 de enero de 1999 (RJ 1999, 4) que trata de la reclamacin que un asegurado a la sazn mdico de profesin realiza a una aseguradora con la que tena concertado un seguro de accidentes corporales que inclua, entre otras, la cobertura de invalidez permanente absoluta. El asegurado sufri un accidente en el quirfano que le ocasion una invalidez permanente absoluta. Las condiciones particulares del contrato de seguro establecan para el caso de invalidez absoluta una indemnizacin de veinte millones de pesetas, cifra que como es lgico exigi el asegurado. La aseguradora por su parte se niega a indemnizar semejante cantidad y oferta nicamente ocho millones. Para ello se apoya en que en las condiciones generales existe una clusula limitativa a tenor de la cual slo se puede indemnizar en la cantidad de ocho millones. Cmo viene siendo habitual en la prctica aseguradora dicha clusula limitativa no se encontraba ni aceptada especcamente por el asegurado ni tampoco resaltada en el condicionado. Lo nico que haba aceptado el asegurado era una estipulacin de referencia en la que se enumeraban varias clusulas limitativas resaltadas en negrita, pero entre las que no se encontraba la argumentada para la aseguradora para abonar nicamente los ocho millones.

Pensemos tambin en aquella clusula mecanograada que restringe la cobertura al asegurado y que se contradice con otra clusula impresa que extiende la cobertura a toda persona autorizada a conducir vehculos. O aquel contrato de seguro en la que una condicin general de un seguro de accidentes corporales excluye la garanta les courses, comptitions, matches et paris y sin embargo en una clusula particular mecanograada se cubren los riesgos de rallyes automobiles, concours de freinage, courses de rgularit et preuves de vitesse32. Como podemos observar, las principales ambigedades de forma resultan de la reproduccin manuscrita, mecanograada, informatizada o impresa de una clusula. Quizs el afn o la necesidad de acondicionar a las circunstancias particulares del asegurado la pliza o el contrato predispuesto hace que, manuscrita o mecanogrcamente, se introduzcan ciertas estipulaciones, o ni siquiera estipulaciones, sino pequeos matices que acaban provocando una discrepancia entre distintos clausulados. Pensemos como en la moderna contratacin del seguro, lo manuscrito ha dado paso a lo mecanograado, este a lo impreso y ahora a lo informatizado, por lo que el condicionado es enviado casi instantneamente a la cuenta o correo del asegurado que lo rma, sobre todo, las clusulas limitativas y almacena en su propio ordenador o en cualquier soporte duradero el clausulado, tanto el general como el particular, sin que al estar todo bajo la misma forma se susciten problemas de interpretacin de forma. La regla de prevalencia es aplicable en principio cualquiera que sea la forma oral o escrita en que se exterioricen los acuerdos o pactos individuales33. Como nos podemos imaginar en el caso de que el acuerdo sea oral, el problema estribar en la prueba de dicho acuerdo, un acuerdo que

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As la sentencia Civ. 1re 10 juin 1958, RGAT, 1958, p. 427. Para PRVE, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz, cit., p. 113, RdNr. 325, es insignicante unerheblich que el acuerdo individual adopte la forma escrita u oral. Incluso mantiene que el Individualvereinbarung puede ser acordado tcitamente stillschweigend, o por el contrario de modo concluyente schlssig.
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derogar o alterar el dictado de las condiciones generales34. Ahora bien, no es oportuno que desconozcamos que en la mayor parte de los contratos con condiciones generales de carcter verbal no es usual en el trco la existencia de ninguna condicin particular35. En cierto modo plantea esta polmica la Sentencia del Supremo de 6 de junio de 2006 (RJ 2006, 3522) ante la existencia de una pliza no rmada y un condicionada tanto en la parte general como particular igualmente no suscrito o rmado por el tomador del seguro. El problema vena no ya tanto por la rma o no, de hecho es prctica que se rme la pliza y no tanto el condicionado, sino que el seguro era de vida y haba que designar beneciario. En el caso, partiendo adems de que exista una previsin expresa en la propia pliza en la que se hacan constar los beneciarios a falta de designacin expresa, debe concluirse, primer, en que no puede atenderse a la falta de rma de la pliza o del condicionado para excluir su aplicabilidad, mxime cuando se estn amparando en su existencia para reclamar el importe de la misma. La sentencia declara probada su vigencia de los actos de la propia asegurada. Veremos cmo puede probar en este caso el tomador del seguro tal acuerdo y a qu pruebas se aferrar pues desde luego es a l y no a la aseguradora a quin incumbe tal prueba como corolario lgico del artculo 1214 del Cdigo

civil. Si fuese el predisponente quin alegase un acuerdo individual, amn de volverse contra sus propios actos y mejor dichos predisposiciones prerredactadas, tal alegacin ser normalmente contraria a la buena fe, por no haber eliminado de su condicionado aquella clusula general que ahora discrepa con el contenido de la particular que adems alega. Como bien se ha sealado el problema fundamental que se presenta en esta materia consiste en determinar qu ocurre cuando las condiciones generales hayan recogido una clusula de forma escrita Schriftformklausel36. Unas clusulas que tienen como funcin la de asegurar la validez de las condiciones generales frente a acuerdos individuales, de modo que para que stos sean vlidos cuando pretenden alterar o modicar o aadir algn extremo al documento contractual han de plasmarse por escrito37. Al lado de estas clusulas aparecen las clusulas de complitud Vollstndigkeitsklauseln que tienen como cometido armar la inexistencia de otros acuerdos o pactos distintos a los que guran en el documento contractual38. Sin duda se trata por esta va de blindar la fuerza y certidumbre del documento contractual en el que se recogen las condiciones, y toda posible alteracin ya que son acuerdos que no estn en las condiciones generales o bien no se tiene en cuenta, o para hacerlo ha de adoptar una forma especca. A nuestro juicio admitir la validez sin ms de este tipo de clusulas sobre todo la de la forma escrita, aparte de lo inslito que signica-

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Como seala PRVE, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz, cit., p. 113, RdNr. 325 en caso de acuerdo oral mndlicher Abreden hay que tener en cuenta el poder de que dispone o el papel que juega en el acuerdo el Agente de Seguros, quedando autorizado para aceptar explicaciones orales tanto de una parte como de la otra, als das Auge und Ohr des Versicherers. 35 Conforme DAZ ALABART, Comentario artculo 6. Reglas de interpretacin, en Comentarios, cit., p. 204. 36 Cfr. ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 302 y ss. 37 Ms ampliamente en PRVE, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz, cit., p. 113, RdNr. 326. 38 En este sentido vid. PRVE, Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz, cit., p. 115, RdNr. 329: Sofern der Versicherer sich vom Versicherungsnehmer unter Einsatz einer entsprechenden Vollstndigkeitsklausel die Besttigung geben lsst, dss keine anderweitigen Abreden getroffen worden sind, lsst dies den Vorrang eventuell getroffener Individualabreden unberhrt.
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Vase la Sentencia del TS de 7 de junio de 1999 (RJ 1999, 4100) en la que un asegurado concert una pliza de seguro colectivo de vida en la cantidad de 5 millones, de 10 si la muerte se produca por un accidente y de 15 si era consecuencia de accidente de circulacin. El asegurado falleci como consecuencia de un accidente de circulacin pero eso s, en estado de embriaguez. Los beneciarios de la pliza exigen a la aseguradora que les indemnice con los quince millones de pesetas. La aseguradora se niega a pagar la citada suma arguyendo que haba en clusula particular una exclusin de pago si el fallecimiento era como consecuencia de la embriaguez del asegurado. No obstante el Supremo tild la citada clusula como limitativa de los derechos del asegurado, pero la pregunta es acaso se cumplieron con los especcos requisitos de incorporacin que el artculo 3 de la LCS exige para que una estipulacin limitativa sea ecaz?, no estamos en realidad ante una delimitadora del riesgo? Si bien la aplicacin de la regla de la prevalencia no plantea ningn problema cuando los acuerdos individuales tienen lugar con posterioridad a la celebracin del contrato y a su plasmacin o do-

Calica nalmente las clusulas de forma escrita de clusulas sorprendentes ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 304. 40 Pensemos igualmente en supuestos demasiados frecuentes en que el asegurado y agente de seguros se conocen y ya han celebrado con anterioridad varios contratos de seguro, acuerdan verbalmente una cobertura inmediata del concreto contrato de seguro y un diferimiento de un mes o incluso dos de la prima, se produce en ese interim el siniestro y en la pliza que ya tiene a su disposicin el tomador se seala en una condicin general que la cobertura slo se iniciar a las cero horas del da siguiente en que se hubiese abonado la prima nica o la primera prima, se ha producido un pago extemporneo del seguro?, acaso no puede alegar el tomador del seguro la validez de ese acuerdo individual con el agente de seguros? La STS de 1 de abril de 1987 (RJ 1987, 2482) se reere a un supuesto de esta clase en la que el ingreso se efecta por va bancaria en una cuenta del agente de seguros pero de forma extempornea, despus de producirse el siniestro. Tambin la STS de 28 de junio de 1989 (RJ 1989, 4791) en un caso en el que se produce el siniestro sin haber pagado la prima, para lo que el TS obliga al pago de la indemnizacin dado que era claro que las partes convinieron indudablemente por hechos concluyentes el aplazamiento del pago.
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ra, se llegara al absurdo de no poder las partes contratantes en un momento ulterior acordar o en su caso modicar las condiciones generales de modo verbal u oral39.

cumentacin por escrito, no ocurre lo mismo con aquellos acuerdos que las partes hubieren adoptado con anterioridad a la forma del documento contractual en el que se integran las condiciones del contrato. Como bien es fcil imaginar la discrepancia se suscita en si esos pretendidos acuerdos orales, que pertenecen en puridad a la fase de formacin contractual, han quedado o no incluidos en el contrato de seguro, y mxime como ya hemos visto en la formacin del contrato de seguro, si admitimos la posibilidad de que el futuro tomador del seguro una vez que le entreguen la proposicin de seguro realice una contraoferta pidiendo que se incluyan determinadas coberturas que antes no se incluan o alterando algunas coberturas. El agente de seguros accede y procede a modicar ciertas condiciones del contrato de forma oral por lo que se perfecciona el contrato e incluso se abona la primera prima pero antes de que se plasmen y entregue la documentacin del seguro ya se produce el siniestro40. Incauto o conado dems el tomador no exigi un cambio escrito en la proposicin de seguro que recogiese las modicaciones y con en que se plasmasen denitivamente cuando se le entregase la pliza. Las condiciones de la pliza nada dicen de esa inclusin que acept el agente, por lo que a priori el asegurador nada tiene que indemnizar, qu sucede en estos supuestos? Es cierto que las condiciones generales ya existen con anterioridad al momento en que las partes renegociaron la proposicin de seguro pero que no

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se reej de modo escrito. El tomador tratar de probar el acuerdo a que lleg con el agente y la aseguradora deber probar que dicho acuerdo fue rechazado en el transcurso de los tratos previos. La Ley de Contrato de Seguro prev una solucin en el artculo 8 in ne, una norma que es aplicable tanto a las clusulas escritas como orales y pone de maniesto que el hecho de que los acuerdos verbales no hayan quedado reejados en la documentacin del contrato no implica un cambio de opinin de las partes respecto de los mismos, por lo que el tomador del seguro deber probar la existencia de dicho pacto modicativo o alterador para que est legitimado tanto para exigir su incorporacin a la pliza como sobre todo la indemnizacin41. La demostracin de la divergencia no ser precisamente fcil al comparar la proposicin de seguro por el asegurador y la pliza. Y no lo es porque el tomador en su renegociacin de la oferta de seguro que acept oralmente el agente de seguros no se preocup porque hubiese una nueva proposicin u oferta que recogiese esas alteraciones. La prueba es difcil dado que el acuerdo de alteracin de las clusulas se hizo verbalmente y no se plasm en la documentacin denitiva del contrato. La cuestin como no puede ser de otra manera se complica en el caso de que la diferencia lo sea no ya slo de clusulas pactadas y no slo las recogidas de forma escrita, sino tambin oral cuando hay acuerdo entre las partes, sino cuando tales acuerdos se han efectuado con personas distintas, cuando por ejemplo los tratos se han efectuado con varios dependientes de la entidad aseguradora, o bien con la mediacin de un corredor o de un agente que emiten la pliza. En el peor de los ca-

sos si el agente no tuviese poder de representacin de la entidad aseguradora no vincularan a ste los distintos pactos contractuales a que hubieren llegado tomador y agente, de lo contrario si el agente goza de poder de representacin que exterioriza frente al tomador indicando la denominacin de la entidad aseguradora para la que realiza la operacin, o por la publicidad que exterioriza de la aseguradora, ha de entenderse que se muestra como un representante aparente de la misma, que acta dentro de los usos del trco. Por consiguiente y siempre que el tomador del seguro hubiere obrado de buena fe ha de estimarse que nos hallamos ante un supuesto de los que puede dar origen a la divergencia a la que se reere el artculo 8 de la LCS. Es cierto que aun cuando no existe un precepto que con carcter general indique que las declaraciones de los agentes surten los mismos efectos que si los hubiese realizado el asegurador, la seguridad del trco debe llevarnos a la vinculacin del asegurador por los actos de su agente, su representante, cuando son realizados en su nombre ante tomadores de seguro de buena fe (vase entre otras la STS de 25 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3918). S hemos de resaltar que en puridad no estamos ante una genuina regla de interpretacin de los contratos pues su n no es averiguar el sentido de los mismos o de las clusulas que lo integran y en denitiva le dan vida. Realmente la regla de prevalencia es una regla imperativa sobre la clusula que habr de entenderse incorporada al contrato entre varias en contradiccin, normalmente generales y particulares, o porque no, entre dos clusulas generales42.

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Como bien seala SNCHEZ CALERO, Comentario artculo 8, Ley, cit., p. 178, la emisin posterior de la pliza que contenga alguna diferencia, bien con el contenido de la proposicin de seguro efectuada por el asegurador, bien con las clusulas pactadas por las partes, no debe interpretarse en el sentido de que el tomador ha aceptado esas nuevas condiciones o alteraciones del contrato. Por lo que la rma de la pliza por parte del tomador del seguro no puede interpretarse como prueba de su asentimiento a la alteracin del contrato. 42 Conforme DAZ ALABART, Comentario artculo 6. Reglas de interpretacin, en Comentarios, cit., p. 204.
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Por otra parte conviene resaltar que la primaca de las condiciones particulares sobre las generales, aun cuando sean predispuestas, pues tambin puede haberlas, se fundamenta en que las clusulas particulares son el exponente ms claro de la voluntad e intencin real de las partes. Al mismo tiempo, la prctica nos ha enseado que normalmente una condicin particular no es sino una matizacin de las condiciones generales en el intento de adecuarlas a las circunstancias especcas del adherente, y mxime en el seguro, en el que lo particular viene de la mano del contenido mnimo que exige el artculo 8 al referirse a la pliza de seguro. Ahora bien, siguiendo con la misma lgica de beneciar a la parte dbil del contrato de seguro, debemos sealar que la prevalencia de una clusula particular no es un todo indiscutible, todo lo contrario, ya que no tendr aplicacin cuando una clusula general resulte ms beneciosa para el asegurado, supuesto ste que no tiene porque extraarnos, ms bien al contrario. Como tampoco ha de extraarnos la posible existencia de contradiccin entre dos clusulas o condiciones generales, lo que a priori indica la poca pericia o la escasa diligencia de que puede ser capaz quien redacta tales condicionados. En este supuesto o para esta posible contradiccin nada prevn las normas interpretativas ni de la Ley de condiciones, ni del Cdigo civil como tampoco en la Ley de consumidores. Lo que ha de quedar claro es que, en este supuesto

3.2. La regla contra proferentem Sin duda es esta regla la que despierta las mayores adhesiones pero tambin las mayores dudas e incertidumbres. Una regla que es aplicable tanto a las condiciones generales como a las clusulas particulares ambiguas cuya redaccin sea obra unilateral de la aseguradora44. La razn y fundamento de esta clusula es conocido, se basa en el principio de buena fe concretado en un principio de autorresponsabilidad de la parte que realiza y expone una declaracin de voluntad. Se busca que las partes cumplan con ese genrico deber de hablar claro, y en su ausencia o carencia han de pechar con las consecuencias y consentir que la duda se resuelva en su contra. Como bien se ha sealado, la regla establece una distribucin equitativa del riesgo contractual, a saber, el adherente que no ha participado en la elaboracin de las clusulas contractuales no tiene por qu compartir los riesgos de una defectuosa formulacin45. Por todos es conocido las dos funciones que cumple la regla contra proferentem: en primer lugar, trata de distribuir equitativamente los riesgos de ambigedad en la declaracin, imputndolos a la parte que los ocasiona; y, en segundo lugar, pero

La doctrina alemana se decanta por tratar de averiguar la voluntad comn de las partes contratantes, y si ello fuera posible determinar la clusula general objetivamente ms importante. Postura a la que se adhiere en nuestra doctrina, acertadamente ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 313 y ss.; no as DAZ ALABART, Artculo 6. Reglas de interpretacin, cit., p. 208, que se decanta ms por la aplicacin de la regla contra proferentem, en este caso traducida como la condicin ms beneciosa para el adherente, dado que el predisponente fue el que caus la oscuridad derivada de dos condiciones generales que simplemente se contradicen. Para MALEVILLE, Linterprtation des contrats dassurance terrestre, cit., p. 167, cuandos las clusuals de condiciones generales se oponen entre ellas, los jueces retiennent celle qui prserve la garantie. 44 Sobre la inequvoca aplicabilidad de este principio al contrato de seguro, entre otros, PREZ-SERRABONA, La pliza, cit., p. 83; POLO DEZ, Comentario a la sentencia de 27 de febrero de 1942, RDP, 1942, pp. 708 y ss. 45 Conforme ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 319.
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de contradiccin entre condiciones generales, slo al asegurador es imputable tamaa contradiccin, slo l es el responsable de introducir dos criterios en sentido contrario43.

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quizs ms importante trata de estimular al asegurador a que sea ms diligente en su empeo por expresarse con claridad, hablando ms claro, pues la propia regla indirectamente le est apercibiendo de la sancin que se le inigir en caso contrario, y ello con total independencia de su buena o mala fe subjetiva46. No perdamos de vista que el asegurado es un ciudadano medio que necesita contratar un seguro con una compaa aseguradora y que confa en que esta d satisfaccin a sus pretensiones a cambio de una contraprestacin, pero lo que no se puede imaginar, o al menos le cuesta, es que la aseguradora no sea capaz de redactar unas condiciones que difcilmente pueda comprender y en las que tampoco pueda hacerse una fcil composicin de lugar respecto a los derechos y obligaciones que asume y adquiere47. Lo bochornoso e indignante es que se tope con condiciones generales e incluso con plizas que estn repletas de expresiones polivalentes, equvocas, confusas que inducen a dudas y que, en denitiva estn necesitadas de una exgesis y averiguacin constante48. Hemos de sealar a su vez que la propia regla de interpretacin contra proferentem ha ido sufriendo leves matizaciones respecto a lo que era su conguracin tradicional en el Cdigo civil49. As, si esta se regulaba y todava se regula en el Cdigo civil en el artculo 1288 ha sido primeramente con la Ley de consumidores y usuarios en su artculo 10.2 y ulteriormente en la Ley de condiciones generales de la contratacin en su artculo 6.2 en

los que la regla ha sufrido una cierta atemperacin llena de matices. No es que se hayan producido grandes alteraciones respecto de su conguracin tradicional, al menos entre los dos primeros artculos. As y pese a leves diferencias de redaccin no parece que el legislador haya pretendido ir ms all del primigineo contenido de la regla del Cdigo civil. Bsicamente las diferencias entre el 1288 y el artculo 10.2 se reducen, primero a que el Cdigo habla de oscuridad mientras que la Ley de consumidores lo hace de dudas; en segundo lugar el artculo 1288 del Cdigo seala que la oscuridad no deber favorecer mientras que el artculo 10.2 es ms concluyente cuando asevera que las dudas se resolvern contra el que haya redactado las clusulas. Por ltimo, el artculo 1288 sigue apelando a unas expresiones poco afortunado con lo que es el tenor de las condiciones generales y se reere a la palabra redactado con lo que surge la duda de si tambin se aplicar a aquel asegurador que no redacta las clusulas sino que son mimticas a otras que emplea otro asegurador. Por su parte hay que sealar que la redaccin del artculo 6.2 de la Ley de condiciones es prcticamente idntico a la primera parte del segundo prrafo del artculo 10.2 de la Ley de consumidores, eso s en su versin originaria. La Ley de consumidores seala que las condiciones generales se interpretarn en contra de quien las haya redactado, y sin embargo el artculo 6.2 de la Ley de condiciones asevera: las dudas en la interpretacin de las condiciones generales oscuras se resolvern a favor del adhe-

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En el mismo sentido, ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 319. 47 Como seala REHBERG, Der Versicherungsabschluss als Informationsproblem, cit., p. 223 la informacin que se facilita al consumidor de seguros debe ser schriftlich, eindeutig formuliert, bersichtlich gegliedert und verstndlich in deutscher Sprache oder der Muttersprache des Versicherungsnehmer. 48 En parecidos trminos PREZ-SERRABONA, La pliza, cit., p. 86. 49 Sobre el anlisis de los principios contra stipulatorem y favor debitoris en tanto garantas tradicionales recogidas en los cdigos de comercio y civil, vase el estudio de POLO SNCHEZ, La proteccin del consumidor en el Derecho privado, Madrid, 1980, pp. 57 y ss.
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rente50. Es cierto que el artculo 6.2 de la Ley de condiciones tiene un texto distinto respecto al artculo 1288 del Cdigo civil, ya que al menos gramaticalmente, implica una suerte de sancin o penalizacin para la aseguradora en cuanto contratante que ocasion la oscuridad, ya que taxativamente dispone que las dudas en la interpretacin se resolvern a favor del adherente. En denitiva podemos decir sin equvocos que el artculo 1288 del Cdigo civil contiene la tradicional regla contra proferentem de todo sistema jurdico, que con leves matizaciones es el consagrado aqu y allende: La interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, y que la redaccin de las dos artculos especiales no pierden en lo sustancial la identidad con ste51. Realmente y por lo que a nosotros nos interesa hay que destacar que ambos preceptos tanto el civil como el de la ley de condiciones tienen como premisa necesaria de aplicabilidad, la existencia en el contrato, en nuestro caso de seguro, de clusulas oscuras52. Ciertamente el mbito de aplicacin del artculo 6.2 es algo ms reducido, ya que los contratos con condiciones generales, esto es, condiciones predispuestas, no negociadas por lo tanto, son las que encajan dentro de la esfera de actuacin del meritado artculo; en cambio en el ar-

tculo 1288 el mbito de aplicacin es ms amplio y tambin ms genrico, puesto que afecta, primero, a cualquier contrato, y segundo, siempre que la oscuridad de la condicin afecte a una clusula o clusulas imputables nicamente a una de las partes del contrato. Esto nos lleva a mantener que el artculo 6.2 impone que quien cause la oscuridad sea un empresario que acta como tal, en cambio el artculo 1288 ser de aplicacin aunque el que ocasione esa oscuridad sea alguien que pueda actuar en un mbito ajeno al empresarial. Al mismo tiempo y en esto s que se aprecia una mayor distorsin, es que la sensacin que se inere entre una norma y la otra, la general y la especial, es que en la primera, la del cdigo civil, no se inere una funcin de sancin, de cierta penalizacin. En efecto, si con las reglas interpretativas que se generan a lo largo de los artculos 1281 a 1287 no se ha sido capaz de averiguar la intencin comn de las partes debiendo en consecuencia abandonarse las tcnicas de interpretacin subjetiva para acudir a sta objetiva, se busca que del resultado de la interpretacin no pueda favorecerse a la parte contractual que ocasion la oscuridad, la ambigedad. As las cosas, no es esta una interpretacin contra proferentem, o por mejor decir no es una interpretacin contra nadie, sino ms bien una interpretacin equitativa con respecto a ambas partes. Sin embargo, la redaccin que se pergea

Mucho se ha criticado la diccin de este precepto de la norma de consumidores, sobre todo si se tena en cuenta que el destinatario de la interpretacin desfavorable no siempre tena que ser el asegurador, ya que caba la posibilidd de que hubiere sido redactor material un tercero. Ya PREZ-SERRABONA, El contrato de seguro, cit., p. 330 propona que el precepto se formulara en sentido positivo a favor de quin se adhiri y no con en contra de quien las haya redactado, abogando incluso por el denominado principio pro consumptore en tanto principio de interpretacin. 51 Vase DAZ ALABART, Artculo 6. Reglas de interpretacin, cit., pp. 210 y ss. es categrica cuando seala que es palpable el parentescodel precepto con el nm. 2 del artculo 6 LCGC (y por ende con el antiguo art. 10.2 LGDCU); ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 319 deende la identidad substancial entre el artculo del Cdigo y el de la Ley de consumidores; COCA PAYERAS, Comentario al art. 10.2 LGDCU, en Comentarios a la Ley general de defensa de consumidores y usuarios, (BERCOVITZ/SALAS (Coords.)), Madrid, 1992, pp. 326 que seala que el 2 prrafo del artculo 10.2 no aade nada nuevo a la regla contenida en el artculo 1288 del CC. 52 Como bien seala DAZ ALABART, Artculo 6. Reglas de interpretacin, cit., pp. 211 dicha oscuridad tanto podr provenir de la propia clusula exclusivamente como de su puesta en relacin con las dems del contrato.
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en el artculo 6.2 se inere una sensacin de clara penalizacin para la parte contractual que ocasion la oscuridad, para la entidad aseguradora. El dictado del artculo es lo sucientemente elocuente cuando seala que las dudas en la interpretacin se resolvern a favor del adherente, lo que a sensu contrario, parece implicar un perjuicio, pequeo o grande, para el predisponente. Insertos como estamos en el mbito de los contratos de adhesin y ante la necesaria proteccin que ha de inferirse al contratante dbil, generalmente un mero asegurado-consumidor ajeno al mundo y al lenguaje del seguro, parece que la intencin del legislador es ser algo ms severo y rgido con el empresario predisponente que en la norma civil. Ni esta norma ni el propio artculo 6 sealan hacen mencin en ningn momento de la intencionalidad o no del predisponente en provocar consciente o inconscientemente la oscuridad. Ahora bien no hay que llamarse a engaos, la aseguradora, profunda conocedora y a la vez creadora del mundo del seguro, sabe perfectamente cuando su actuacin roza o no los lmites o lneas rojas de la duda, la oscuridad, lo equvoco, lo ambiguo, etc. No se trata de acusarlas o no de negligencia grave, pero tampoco se trata de ponerse una venda en los ojos53. A nadie se le escapa que si hubo maniestamente una intencin dolosa en la redaccin de ciertas clusulas del contrato por parte de la aseguradora seran de aplicacin los artculos del Cdigo civil correspondientes al mismo. Otra cosa distinta es que al adherente preera que el contrato siga siendo ecaz aunque sometido a interpretacin para ver si tal o cual clusula delimitadora del ries-

go incluye o no el riesgo que ha sido objeto de siniestro, que simplemente que ese contrato se anule y por consiguiente nunca llegue a desplegar los efectos. Lo que queda claro en la diccin de las distintas normas es que el asegurado, adherente, no debe soportar bajo ningn concepto las consecuencias de una redaccin dudosa o equvoca. El nico responsable que ha de pechar con las consecuencias adversas es quien ha generado tales dudas, tales ambigedades, tales equvocos y oscuridades. Quien se adhiere lejos de negociar ni siquiera ha participado en el proceso o iter formativo de tales clusulas54. Por consiguiente y aunque ambos artculos tienen como referente el mismo principio, la buena fe objetiva y la autorresponsabilidad de las partes, es cierto que la versin de la regla contra proferentem del artculo 6.2 es ms severa y rgida con quin cre tal duda o tal oscuridad que la contenida en la redaccin del artculo 1288, aunque los resultados en ms de una ocasin no diferirn mucho55. La aplicacin de regla contra proferentem exige la presencia de tres requisitos, en efecto, que la clusula sea dudosa, objetivamente dudosa, ambigua u oscura; en segundo lugar que dicha oscuridad, ambigedad o duda sean obra o sean imputables al predisponente, aseguradora: y, nalmente, que la duda no haya podido ser resuelta conforme a las tcnicas de interpretacin subjetiva, es decir, tras indagar o averiguar la intencin comn de los contratantes. Como ya sabemos una clusula es dudosa a los efectos de aplicabilidad de esta regla interpre-

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Como bien ha sealado PREZ-SERRABONA, La pliza, cit., p. 83 con ello se ha intentado que los redactores de los contratos presten atencin al modo y forma de su redaccin. 54 Seala PREZ-SERRABONA, La pliza, cit., p. 114 en la nota 136 que en perodo que va de 1979 a 1999 ha aplicado el Tribunal Supremo el principio contra stipulatorem en 76 casos y en casi la mitad de las ocasiones en que lo ha hecho, se trataba de contratos de seguro. 55 En parecidos trminos DAZ ALABART, Artculo 6. Reglas de interpretacin, cit., p. 213.
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tativa, cuando de su interpretacin pueden desprenderse dos o a lo sumo tres signicados de un modo razonable y objetivo. Ahora bien, esta regla interpretativa es aplicable cuando de la clusula se deduzcan algunos signicados razonables, pero no si es imposible deducir alguno o contrariamente son mltiples los signicados posibles56. Por consiguiente y como ya hemos ido desgranando a lo largo de este trabajo, una clusula es dudosa bien porque sea indeterminada, porque su tenor literal sea incierto o bien porque sea ambigua en sentido estricto. La clusula es indeterminada y por tanto dudosa, cuando al asegurado le es totalmente imposible deducir cuando se aplica y cuando no la condicin general. Basta con que existan dudas razonables acerca de si un determinado hecho o evento quedan o no cubiertos por el contrato de seguro, lo cual no tiene nada que ver con los requisitos de inclusin, en los que se exige al asegurado simplemente que se haga, ms o menos, una composicin de lugar acerca de los derechos y obligaciones que puede tener. Ahora simplemente, no sabe si realmente el seguro cubre o no tal contingencia o evento daoso57. Tambin una clusula puede ser dudosa, que duda cabe, por ser incierta, es decir, cuando la propia clusula es la que no proporciona deliberadamente o no la suciente informacin en torno a su mbito de aplicabilidad. Es necesario a su vez para que sea aplicable la regla contra proferentem que

la duda que se plantea no quede disipada valorando la clusula a la luz de todas las circunstancias del caso58. Como ya hemos tenido ocasin de referirnos es dudosa una clusula que es ambigua, en efecto, aquellas que emplea referencias y expresiones multvocas, es decir, con varios y diferentes signicados, sin que quede claro cual emplear en el condicionado de la pliza. Hemos sealado a su vez que uno de los requisitos para ser aplicable la regla contra proferentem es que la duda sea imputable al predisponente, a la aseguradora. Es esta una nota denominador comn a todo el condicionado sobre todo cuando el asegurador es el causante de esa duda, pues es l quien ha generado dicha clusula o quien ha importado esa clusula redactada por otros para formar parte de sus formularios de condicionados, haciendo suya dicha clusula y por tanto, pechando con las consecuencias negativas que de tal proceder se pueden desprender. Por tanto no ser objeto de aplicacin la mencionada regla si la clusula, o mejor dicho, si la duda proviene de una clusula pactada, negociada y por ende, discutida, por las partes, as como tampoco ante una condicin general que simplemente reproduce literalmente una norma legal, y mxime si esta es una norma imperativa como lo son la mayora de las normas que integran la Ley del Contrato de Seguro. En el primer caso uno sola

En este sentido ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p. 321, quien adems seala y delimita el mbito de aplicacin de esta regla tanto en su sentido positivo como negativo. As, la regla contra proferentem no se aplica cuando la duda resulta provocada no por una clusula concreta, sino por el condicionado general en su conjunto. Al mismo tiempo esta regla es inaplicable cuando la duda que asalta al intrprete procede de la naturaleza jurdica de la misma (es decir, que calicacin es procedente) o de la ecacia de la misma (es decir, si es abusiva o no). Por ltimo, la duda habr de proceder del tenor literal de la condicin general o de su aplicacin al caso concreto. 57 Seala ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p 322, la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1976 (RJ 1976, 4578) en la que se trataba de un contrato de seguro que cubra los daos provocados por la utilizacin de un tractor para trabajos propios del mismo. En el caso, el accidente sobrevino cuando se utilizaba el tractor como remolque y la cuestin era, por tanto, decidir si el remolque era o no un trabajo propio de un tractor. 58 Cfr. ALFARO, Las condiciones generales de la contratacin, cit., p 323.
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de las partes es responsable del contenido de la clusula, sino las dos lo son pues libremente han pactado lo que han estimado ms pertinente para su concreto contrato de seguro. En el segundo supuesto, por el sencillo hecho de que quien reproduce la ley no asume ninguna responsabilidad respecto a la formulacin59. Vase al respecto la STS de 2 de mayo de 1979 (RJ 1979, 1758) en la que el Alto Tribunal niega la aplicacin de la regla contra proferentem a los casos en que el predisponente ha transcrito y reproducido mimticamente una norma legal. Finalmente como ltimo requisito de aplicabilidad de esta regla, y que normalmente pasa un tanto desapercibida, es que la misma slo es aplicable despus de haber empleado mtodos subjetivos de interpretacin, resultando stos en vano. Por lo que en cierto sentido estamos ante una regla meramente residual o subsidiaria. En tanto regla de interpretacin objetiva su aplicacin es subsidiaria. As las cosas, es preferible que la duda pueda resolverse con arreglo a la regla de la prevalencia que a la de contra stipulatorem, si bien este postulado difcilmente puede llevarse a un extremo. En todo caso la premisa mayor es que las clusulas que sean dudosas han de ser interpretadas en el sentido o signicado que sea ms benecioso para el adherente, si bien habrn de ser ponderadas y analizadas las circunstancias concretas que rodean el caso, pues no sera extrao que en ocasiones se llegue a la paradoja de lo que es ms benecioso para el adherente en abstracto no lo sea as a la hora de su aplicacin efectiva.
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Este fue el supuesto de la STS de 22 de febrero de 1989 (RJ 1989, 1246) en un seguro que cubra el riesgo de muerte en accidente de circulacin, pero una condicin general exclua la cobertura si la muerte sobrevena por algunas circunstancias, como la de accidentes ocasionados por el uso de motocicletas o ciclomotores y por la conduccin de vehculos a motor si el asegurado no est en posesin de la autorizacin administrativa correspondiente. Lamentablemente el asegurado muri conduciendo una motocicleta y el Supremo aplica la regla contra proferentem entendiendo que la clusula es dudosa y que las exclusiones de responsabilidad han de cumplir con los requisitos de claridad y precisin.

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Tribunal Supremo
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Supremo

Tribunal

Vctima de un accidente laboral que, por la actuacin negligente del anestesista, qued en coma vegetativo irreversible. Accin de reclamacin de daos y perjuicios contra la Mutua de accidentes laborales que design el centro sanitario y los facultativos que efectuaron la intervencin quirrgica. Plazo de prescripcin de 15 aos.
Sentencia Tribunal Supremo (Sala 1), de 12 de julio de 2010. Ponente: Excmo. Sr. D. Jos Antonio Seijas Quintana

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Don Segismundo era trabajador de la empresa Altuna y Uria, SA, de Azpeitia. El da 10 de noviembre de 1994, trabajando para la citada empresa, sufri un accidente en una obra que estaba realizando en el barrio Antiguo de San Sebastin, al caer de una planta. La empresa tena asegurada las contingencias de accidentes con FREMAP, a resultas de lo cual se traslad al accidentado a POLICLNICA DE GUIPZCOA. En dicho centro sanitario se le examin inicialmente por el doctor Jacobo, el cual al conocer la condicin de asegurado de FREMAP, le deriv al doctor Justiniano, traumatlogo y facultativo de FREMAP. El citado mdico asign al doctor Luis para la prctica de la intervencin, que fue llevada a cabo dos das
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despus, como consecuencia de la cual el paciente qued afectado de un sndrome vegetativo crnico, situacin en la que se mantuvo hasta su fallecimiento el da 20 de noviembre de 2003. Es hecho probado de la sentencia que "FREMAP procedi a designar el centro sanitario y los facultativos que haban de efectuar la intervencin quirrgica... en el marco de la prestacin del servicio sanitario que tena contratado, la empresa para la que prestaba sus servicios el trabajador", a resultas de la cual el paciente sufri el dao del que responsabiliza al mdico anestesista (Don lvaro), miembro del equipo de trabajo de Don Teodoro (no demandado), Jefe del Servicio de Anestesia de la POLICLNICA, que dispona de clula de trabajo en la misma, porque durante la actividad anestsica no control las constantes vitales del paciente, despus de que se hubieran desconectado momentneamente los monitores por el cambio de posicin (decbito supino a decbito prono), sin que estuvieran accionadas las alarmas, lo que le impidi conocer" casi de inmediato la situacin de parada cardiorespitaroria y actuar en consecuencia". Resultado de todo ello es la condena de las aseguradoras del riesgo contratado con el anestesista (ASCAT) y de la POLICLNICA (AEGON), adems de FREMAP en su calidad de garante de la prestacin sanitaria asumida a travs de los facultativos y de los medios que la misma determina, y la absolucin de la POLICLNICA y de los herederos de Don lvaro, demandados por su fallecimiento. Estos hechos tienen otra dimensin. Esta no es otra que la que se produce a travs de la demanda reconvencional que formula la POLICLNICA DE GUIPZCOA para resarcirse de los gastos que derivan de la asistencia prestada al Sr. Segismundo en sus instalaciones, gastos que le fueron reconocidos en la 1 instancia y negados en apelacin porque" deber ser afrontada por el causante del dao frente al que deber dirigirse la accin correspondiente". Recurren en casacin la Mutua FREMAP, la POLICLNICA GUIPZCOA S.A. y la esposa e hijo de Don Segismundo, Doa Marisol y D. Alfonso; recurso cuya respuesta est sin duda
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condicionada por el contenido y alcance de los motivos no han sido formulados o que habindolo sido no han sido admitidos por la Sala por estar mal formulados, con relacin a la absolucin de los asegurados y condena de las aseguradoras. RECURSO DE CASACIN DE MUTUA FREMAP. SEGUNDO.- El recurso de casacin interpuesto por la Mutua FREMAP se articula en cuatro motivos, de los cuales solo han sido admitidos los dos primeros. En el primero se denuncia la infraccin de los arts. 1968.2, en relacin con los arts. 1902, 1137 y 1964, todos ellos del Cdigo Civil, al no haberse apreciado la excepcin de prescripcin, tanto si se estima que la accin es extracontractual como contractual, negando que se pueda aplicar la doctrina del dao continuado en la medida en que los efectos totales del dao sufrido se detectaron el mismo da en que se produjo el accidente vascular, el 10 de noviembre de 1994. A efectos interruptivos de la misma, se alega que la entidad recurrente no fue parte en el proceso penal seguido y el acto de conciliacin se celebr transcurridos cinco aos desde el accidente. Cuestiona la interrupcin de la prescripcin por vnculos de solidaridad pues considera que tal efecto no puede extenderse a la parte recurrente que no es la responsable del acto ilcito que pudiera haber realizado el anestesista, y ello de acuerdo con una interpretacin restrictiva de la solidaridad, cuestionando asimismo. Se desestima. La Sentencia tiene en cuenta que el planteamiento de la accin por la demandante vino justicada en un supuesto de culpa contractual, "pues el objeto de cobertura era que su asegurado recibiera una asistencia sanitaria y un tratamiento adecuado" y declara que la accin frente a FREMAP no ha prescrito, pues "aun cuando se entienda que desde el mismo da en que se produce el accidente vascular se conoca el alcance del dao producido, el 10 de noviembre de 1994, y dado que se ejercita la accin contractual, el plazo sera el prevenido en el art. 1964 del

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CC, quince aos y, por ello, la accin no estara prescrita al ejercitarse la demanda, el 21 de julio de 2000". En lo que aqu interesa supone los alegatos de la recurrente respecto de la responsabilidad extracontractual se construyen al margen de lo consignado en la Sentencia de la Audiencia, de la existencia de vnculo contractual entre la parte actora y la codemandada, que deriva directamente del contrato de asistencia y resulta de los hechos tenidos en cuenta, por lo que la impugnacin de la Sentencia se articula al margen de los presupuestos que determinan estar en presencia, respecto de dicho codemandado, de daos derivados de culpa contractual que deja sin contenido la aplicabilidad del plazo de prescripcin del art. 1968. 2 del CC que se pretende, para someterla al de quince aos de las acciones personales, del artculo 1964, pues ninguna peticin se formula acerca de la naturaleza de la relacin jurdica existente entre los litigantes, cuestin fundamental y previa del debate, sino nicamente respecto a la naturaleza restrictiva de la institucin y contenido y alcance del dao, que no constituyen el fundamento resolutorio de la sentencia, como tampoco lo constituye el artculo 1137, que tambin se cita en el motivo, para mantener la exclusiva responsabilidad del anestesista, como luego se reitera al analizar la prescripcin desde la ptica de la relacin contractual, y no del tiempo transcurrido para el vlido ejercicio de la accin, soslayando adems el artculo 1974 del Cdigo civil, sobre la posible ecacia interruptiva en el supuesto de las obligaciones solidarias en la forma que ha sido interpretado por esta Sala a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2003. TERCERO.- En el segundo motivo se denuncia la vulneracin del art. 1903 CC, en relacin con el art. 1104 del mismo cuerpo legal. Se sostiene que la Mutua cumpli las obligaciones a su cargo, no pudindole hacer responsable de los errores profesionales cometidos por los facultativos con los que no haba relacin de dependencia. Se desestima.

La demanda se formula contra FREMAP en virtud de la relacin que le una a la vctima por el seguro de accidentes de trabajo y a dicha entidad con la POLICLNICA, en la que fue internado a iniciativa del mdico traumatlogo perteneciente a su cuadro mdico, es decir, porque la prestacin mdico sanitaria se efectu con cargo y por cuenta de la Mutua, sin intervencin en su determinacin del perjudicado. Desde esta perspectiva, su responsabilidad deriva de la prestacin sanitaria, en el mbito de la relacin de contrato de asistencia mdica que haba asumido y del dao que se produjo bajo la esfera de sus obligaciones, por la actuacin negligente del anestesista como auxiliar de la misma (SSTS 2 noviembre 1999; 19 junio 2001, 4 de diciembre 2007; 19 de diciembre 2008; 4 de junio 2009, entre otras) RECURSO DE CASACIN DE POLICLNICA GUIPZCOA S.A. CUARTO.- El recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal de POLICLNICA GUIPZCOA S.A. se articula en tres motivos, de los cuales solo ha sido admitido el primero de ellos en el que se denuncia infraccin de los arts. 1089, 1091, 1100, 1101, 1107, 1108, 1254, 1257, 1258 y 1261 del Cdigo Civil. Se alega la existencia de un contrato de clnica u hospitalizacin con la parte actora generador de obligaciones y en consecuencia, interesa la estimacin de la demanda reconvencional en la que se reclamaban los gastos de hospitalizacin, que les niega indebidamente la Sentencia recurrida al apreciar la excepcin de falta de legitimacin pasiva de los actores reconvenidos en la medida en que los gastos que se reclaman en la reconvencin derivan de la asistencia prestada al Sr. Segismundo en la Policlnica, asistencia que no tiene origen en un contrato de hospitalizacin sino en la situacin que qued la vctima tras la operacin a la que fue sometido en el Centro. Se estima. Ambas partes, actora y recurrente, reclamaron el importe de los gastos hospitalarios devengados como consecuencia del periodo en que el Sr. Segismundo estuvo internado en las instalaciones de la POLICLNICA afectado de
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un coma vegetativo irreversible. Lo hizo el actor en su demanda bajo una peticin indudablemente ambigua puesto que bajo la solicitud de una condena solidaria de todos los demandados, incluida la POLICLNICA, reclama, entre otros gastos, "las facturas de estancia en clnica y asistencia mdico-sanitaria que ya se han originado y que se originen desde la fecha inicial de su devengo hasta la ejecucin de sentencia, por el mantenimiento y cuidados mdicos y tratamientos prestados al lesionado y por el personal interno y externo a la clnica que le debe de vigilar y aplicarle tratamiento rehabilitador, de determinar en ejecucin de sentencia". Sin duda, cuando la demanda se formula en estos trminos ya tena la actora conocimiento de la que le reclamacin que le haba hecho la POLICLINICA, luego reiterada mediante la oportuna reconvencin. Es decir, lo que al parecer pretende es que esta entidad no solo deje de cobrar sus facturas, sino que adems las pague. Y es el caso que ni la cuanta ni el impago de las facturas fueron objeto de controversia por quien vena obligado a su pago. Lo que pretendi realmente es que se produjera una compensacin de deudas, a lo que no dio lugar la sentencia de 1 Instancia, por no "tenerse por acreditados y concurrentes los requisitos legales exigido en el artculo 1196 del CC", con el resultado de condenar a aquella a su pago. La sentencia de la Audiencia lo entendi de otra forma: considera que paciente y Clnica se relacionan a travs de un contrato de clnica u hospitalizacin y acoge una excepcin no alegada por la demandante para situar la obligacin de pago fuera de este contrato y en la rbita del causante del dao. Sin duda, esta Sala no puede entrar en el anlisis de la correccin o no de referida excepcin, puesto que el motivo que pretenda combatirlo estaba mal formulado y no fue admitido a trmite. Lo cierto es que entre la POLICLINICA y los actores medi una clara y evidente relacin de contrato que la propia sentencia calica de clnica u hospitalizacin denido en la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2004, con cita de las sentencias de 11 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 2004, como un contrato
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atpico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clnica privada, que puede abarcar la prestacin de distintas clases de servicios, segn la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramdicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramdicos, aunque tambin puede abarcar los actos pura y estrictamente mdicos, siendo para ello necesario que el paciente haya conado a la clnica su realizacin por medio de sus propios facultativos (el contenido de la reglamentacin negocial depende, al n, de la autnoma voluntad de los contratantes). Esta relacin de la POLICLNICA con el paciente se mantuvo a lo largo de varios aos, y al margen de la necesidad o no del gasto generado por la estancia en sus instalaciones, en sede de causalidad, o de una posible minoracin a travs de la atencin del enfermo en un centro adaptado a las circunstancias del caso, cuestiones que han quedado fuera del recurso, lo cierto es que se trata de un gasto hospitalario originado por la atencin y cuidados al Sr. Segismundo, a partir de una relacin de contrato bilateral con la fuerza obligatoria que impone la normativa se recoge en los preceptos del Cdigo Civil citados en el motivo. La sentencia recurrida, al rechazar la reconvencin, ha ignorado e inaplicado los artculos pertinentes del Cdigo Civil desconociendo la existencia del contrato de hospitalizacin, sus efectos y sus requisitos, amn de su fuerza obligatoria; razn por la cual, esta Sala, al asumir la instancia, deber mantener en este aspecto la sentencia del Juzgado, estimatoria de la reconvencin y la consiguiente condena de los reconvenidos al pago los gastos ocasionados hasta el momento de la reclamacin. RECURSO DE CASACIN DE DOA Marisol y D. Alfonso. QUINTO.- El recurso de casacin interpuesto por Doa Marisol y D. Alfonso aparece estructurado en cuatro motivos, si bien nicamente han sido admitidos a trmite dos. En el primero se

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alega la vulneracin del art. 1106 CC, en relacin con el anexo a la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, cuestionando que la Sentencia no haya incluido en la indemnizacin los gastos de atencin, vigilancia y rehabilitacin prestados en el hospital por personal contratado por la recurrente. Se desestima. El motivo olvida que el recurso de casacin no es una tercera instancia y procura convencer a la Sala de la bondad de sus argumentos respecto de la inclusin de determinados gastos a los que hubo de hacer frente para mantener en condiciones fsicas adecuadas al paciente, como si no se hubiera dictado sentencia desestimatoria de sus pretensiones entre cuyos argumentos est la inclusin de estos como factor de correccin del Baremo utilizado para la cuanticacin del dao. SEXTO.- En el motivo tercero se denuncia la interpretacin errnea de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulacin de vehculos a motor en su redaccin dada por la Disposicin Final decimotercera de la LEC actualmente derogada-en relacin con la Disposicin Adicional 4 de la Ley 30/1995, tambin derogada, por no imponer el recargo de los intereses del 20% a las compaas aseguradoras pese a que han incurrido en mora. La Sentencia aplica el art. 20.8 LCS, entendiendo que existe causa justicada para su no imposicin. Dice la sentencia de 1 Instancia que no se ha pedido por la parte demandante principal la condena al pago de los intereses sobre la suma principal, por lo que corresponderan en cualquier caso, los intereses previstos en el artculo 921 de la LEC. No obstante y en previsin de cuestiones complejas en la ejecucin de sentencia, considera que no seran de aplicacin los intereses legales de los artculos 1100 y siguientes del CC, ni los del artculo 20 de la LCS, por no haber sido solicitados de forma expresa en el escrito de demanda, y por concurrir causa justicada. Y es con relacin a esta segunda valo-

racin, absolutamente innecesaria cuando no han sido reclamados, sobre la que versa la sentencia recurrida, al sostener, sin argumento alguno, que se deben aplicar de ocio. Es cierto que alguna de las razones que aduce para justicar la exclusin de los dichos intereses no son atendibles en su conjunto ya que la jurisprudencia de esta Sala ha evolucionado en cuanto a la innecesariedad del litigio para concretar la responsabilidad. Ms, al margen de referidas razones, es lo cierto que el inters del artculo 20 de la Ley 50/1980 , en su redaccin anterior a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, aplicable por razn del tiempo en que ocurren los hechos, no es atendible de ocio, sino a instancia de parte, a partir de una solicitud denida y ntida sobre el particular especialmente cuando se reclaman de forma genrica los intereses legales de aplicacin, lo que no es del caso, puesto que nada se pide ni se argumenta en el escrito de demanda. Consecuentemente debe tomarse en cuenta para no estimar el motivo la doctrina que sientan las sentencias de 29 de diciembre de 1998; 5 de noviembre de 2001; 1 de marzo de 2006, expresivas de que los intereses del veinte por ciento a la compaa aseguradora, con anterioridad a la reforma del artculo 20 por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, no es estimable de ocio, por razn de su naturaleza sancionadora, ya que a la condena a pagar estos intereses se le aplica el principio constitucional de que nadie pude ser condenado sin ser odo, mientras que tras dicha modicacin legislativa se destaca su condicin de intereses moratorios y se abunda en el carcter injusticado del retraso y en la posibilidad de concederse sin necesidad de peticin de parte. SPTIMO.- La desestimacin de los recursos, salvo el formulado por POLICLNICA DE GUIPZCOA, SA, acarrea la condena en costas de los recurrentes, excepto las causadas por el recurso de casacin de esta parte. Asimismo, se imponen
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a Doa Marisol y D. Alfonso las costas causadas en ambas instancias por la reconvencin. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol. FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de casacin formulado por la representacin procesal de Don, Doa Marisol y D. Alfonso y MUTUA FREMAP frente a la sentencia dictada por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Guipzcoa, de fecha 2 de mayo de 2006. 2.- Estimar el recurso de casacin formulado por la POLICLNICA GUIPZCOA S.A. 3.- Estimar la reconvencin formulada por esta parte contra Doa Marisol y D. Alfonso (teniendo en cuenta el fallecimiento de Don Segismundo) condenndoles al pago de 56.881.694

pts (341.865,87 Euros), ms el inters legal desde el 11 de noviembre de 2000, fecha de la reclamacin judicial. 4.-Se mantienen los dems pronunciamientos de la misma, declarando en cuanto a costas lo siguiente: a) Se imponen a Doa Marisol y D. Alfonso las costas causadas en ambas instancias por la reconvencin; b) Se imponen a Doa Marisol y D. Alfonso y MUTUA FREMAP las costas de sus recursos de casacin, y c) No se hace especial declaracin del formulado por POLICLNICA GUIPZCOA S.A. Lbrese a la mencionada Audiencia la certicacin correspondiente, con devolucin de los autos y Rollo de apelacin en su da remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y rmamos Juan Antonio Xiol Ros. Romn Garca Varela. Francisco Marn Castn. Jos Antonio Seijas Quintana. Encarnacin Roca Tras. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Firmado y Rubricado.

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Comentario:
M Carmen Ruiz-Matas Roldn Abogada

l contenido de esta Sentencia, que acoge como fondo la estimacin de un supuesto de negligencia profesional mdica ejercitada frente a una Mutua de Accidentes, su aseguradora, el mdico anestesista que intervino en la asistencia del perjudicado y su aseguradora, analiza diferentes aspectos de relevante importancia, cual es la naturaleza de la accin que se ejercita en relacin con su plazo de prescripcin, el tipo de responsabilidad que generan los hechos reclamados, la existencia o no de dependencia entre la Mutua de Accidentes y los facultativos que asistieron al paciente, as como los requisitos que deben concurrir en la solicitud de los intereses moratorios del artculo 20 de la Ley del Contrato de Seguro. En este sentido, el Tribunal Supremo declara de forma inequvoca la naturaleza contractual de la responsabilidad derivada de la asistencia mdica prestada por una Mutua de Accidentes a sus usuarios, por cuanto entre ambos media una relacin contractual por la que primera se obliga a prestar los servicios mdicos ofertados y por tanto deber responder de la correcta prestacin de los mismos. En este sentido, es aplicable a efectos de prescripcin el plazo

de 15 aos previsto en el artculo 1964 del Cdigo Civil, sin que pueda alegarse ningn motivo que justique la preclusin del plazo conferido si la reclamacin presentada por el perjudicado se realiz, como es este caso, dentro de aquel plazo. De este modo, se declara igualmente la aplicacin a tales efectos de los artculos 1903 y 1904 del Cdigo Civil, por cuanto es la Mutua la que facilita el nombre de aquellos facultativos a los que el usuario puede acceder, as como la Policlinica donde este va a ser atendido, sin que entre el paciente y estos medie ningn tipo de relacin. Por este motivo, los servicios mdicos prestados se efectu por cargo y por cuenta de la Mutua, en el mbito de la relacin de contrato de asistencia mdica que haba asumido y del dao que se produjo al estar bajo la esfera de sus obligaciones, por la actuacin negligente del anestesista. En cuanto a la solicitud de la actora del pago de los intereses moratorios previstos en el artculo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, aclara la Sentencia que dado que los hechos ocurren antes de la modicacin de di-

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cho precepto, introducida por la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, los mismos slo podran concederse si en el escrito de demanda hubieran sido solicitados y puesto que no se hizo, no cabe estimar ms que la condena al pago de los intereses de mora judicial. Y ello por cuanto es a raz de la modicacin sealada, cuando puede considerarse que los intereses moratorios del citado artculo 20 de la Ley del Contrato de Seguro debern ser impuestos sin necesidad de haber sido solicitados por la parte, es decir, de ocio, pero no antes. Este cambio obedece a la superacin del carcter restrictivo que se otorgaba a la concesin de tales intereses, dado su n sancionador, predominando actualmente su condicin de intereses moratorios destacando el carcter injusticado del retraso del pago por el deudor. Con todo ello, echamos en falta en dicha resolucin una alusin a la cuestin controvertida de la jurisdiccin competente para los asuntos por negligencia mdica dirigidos contra las Mutuas de Accidentes, lo cual obedece obviamente al hecho de que ninguno de los motivos de casacin recogiera este tema, y ello por cuanto, si bien actualmente la cuestin puede estar resuelta de forma ms o menos pacca, lo cierto es que en el momento de los hechos se trataba de un asunto que asuman por igual los tribunales civiles y los contencioso-administrativos, siendo la Sala de Conictos del Tribunal Supremo quien mediante Autos de 18 de Octubre de 2006 y 22 de Diciembre de 2005, declar la competencia de estos ltimos dada la naturaleza de las Mutuas como entidades colaboradoras de la Seguridad Social, quienes como tales comparten a todos los efectos su naturaleza administrativa.
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Tribunal Supremo
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Tribunal

Reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios a la exesposa por infidelidad durante el matrimonio y el descubrimiento de que uno de los hijos no era en realidad del demandante. Prescripcin de la accin. El plazo de prescripcin comienza a correr desde que lo supo el agraviado, no siendo de aplicacin la jurisprudencia sobre daos continuados.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 14 de julio de 2010 Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marn Castn

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestin jurdica que plantea el nico motivo del presente recurso de casacin consiste en si ha prescrito o no la accin ejercitada por el demandante-recurrente, mediante demanda presentada el 15 de noviembre de 2005 contra
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la que haba sido su esposa, en reclamacin de 514.638,13 euros por daos morales, daos fsicos y secuelas sicolgicas, deterioro de su fama y honor, dao patrimonial y enriquecimiento injusto derivados, en sntesis, de la indelidad de la demandada mientras estuvieron casados y de la declaracin judicial de que uno de los dos hijos tenidos hasta entonces por matrimoniales, concretamente la hija nacida en 1984, no haba sido engendrada por el demandante. La sentencia de primera instancia desestim la demanda por considerar prescrita la accin con base en el art. 1968-2 CC, al haber transcurrido ms de un ao entre el conocimiento del dao por el demandante y la interposicin de la demanda, entendiendo por tanto que la accin ejercitada se fundaba en el art. 1902 CC, y la sentencia de apelacin, desestimando el recurso del actor, la conrm rechazando que los daos alegados en la demanda continuaran producindose, o al menos que hubieran seguido producindose hasta el 6 de septiembre de 2005, y entendiendo, en cambio, que la ltima fecha posible a considerar como inicio del cmputo de dicho plazo era el 27 de marzo de 2003, da en que se haba noticado al demandante la sentencia declarando que la referida joven no era hija biolgica suya. SEGUNDO.- En su escrito de oposicin al recurso la demandada-recurrida ha alegado su inadmisibilidad, con carcter previo, porque las sentencias citadas como exponentes de la doctrina jurisprudencial presuntamente infringida se reeren a casos muy diferentes del aqu enjuiciado y porque el inters casacional no se dara respecto del plazo de prescripcin sino respecto de si los hechos probados son o no constitutivos de lo que la jurisprudencia entiende por daos continuados. Pues bien, el bice de admisibilidad debe ser se rechazado porque si bien es cierto que tanto en el escrito de preparacin como en el de interposicin del recurso se invoca el inters casacional por oponerse la sentencia recurri82

da a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no lo es menos, de un lado, que dicha sentencia se ha dictado por una Audiencia Provincial en la segunda instancia de un juicio ordinario por razn de la cuanta, siendo sta muy superior a 150.000 euros, y, de otro, que el nico motivo del recurso se funda en infraccin del art. 1969 CC y de la jurisprudencia de esta Sala que, en los casos de daos continuados o de produccin sucesiva e ininterrumpida, considera que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad civil extracontractual no comienza a correr hasta la produccin del denitivo resultado si no es posible distinguir etapas diferentes o hechos diferenciados. La sentencia, por tanto, era recurrible en casacin conforme al art. 477.2 2 LEC, en el escrito de preparacin se indic sucientemente la infraccin que se consideraba cometida, como exige el art. 479.3 de la misma ley, mediante la cita del art. 1969 CC y la mencin de "la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la cuestin de los daos continuados" y, en n, el nico motivo de casacin contenido en el escrito de interposicin permite entender sin dicultad la cuestin que plantea el recurrente, citando la norma que considera infringida y exponiendo el contenido de tres sentencias de esta Sala, que a su vez citan otras anteriores, sobre el cmputo del plazo de prescripcin en los casos de daos continuados, con lo que se cumple tambin el requisito que impone el art. 481.1 LEC, de suerte que el nico defecto apreciable en el recurso sera una cierta falta de claridad en cuanto a la va casacional escogida por el recurrente que, sin embargo, no puede determinar su inadmisibilidad por ser doctrina reiterada de esta Sala que no es causa de inadmisin el mero error en el ordinal del art. 477.2 LEC que ampare el recurso. TERCERO.- Entrando a examinar por tanto el nico motivo del recurso, fundado en infraccin del art. 1969 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el cmputo del plazo de prescripcin de la accin en los casos de daos continuados, su alegato no discute que la accin ejercita-

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da por el hoy recurrente fuera la de responsabilidad civil extracontractual, fundada en el art. 1902 CC, ni que el plazo de prescripcin aplicable sea el de un ao, establecido en el art. 1968-2 del mismo Cuerpo legal. Su disconformidad se centra, ante todo, en que el tribunal sentenciador no haya considerado que el dao continuaba producindose y agravndose dentro del ao anterior a la interposicin de la demanda. As, alega que los daos cuya reparacin solicita comenzaron en el ao 2001 a consecuencia del procedimiento de separacin matrimonial instado por la entonces esposa del recurrente, ya que ste sufri un sncope cardiognico del que tuvo que ser intervenido, implantndosele un marcapasos; que continuaron en el ao 2002, cuando al recurrente le informaron de las indelidades de su esposa y de la posibilidad de no ser el padre de sus hijos, lo que motiv que instase un proceso de impugnacin de la liacin cuyo resultado fue el de no ser el padre biolgico de la joven de diecinueve aos a la que hasta entonces haba tenido por hija y, por tanto, la prdida de una hija y el "sufrimiento psquico o espiritual de ver venirse abajo todos sus proyectos de futuro"; que en el ao 2003 interpuso demanda de divorcio y modicacin de medidas, solicitando la custodia de su hijo, aquejado ste de una discapacidad que del 34% haba pasado al 52%, y la extincin de la pensin de alimentos a quien no era hija suya; que en opinin del recurrente el empeoramiento de su hijo se debi a la conducta de su madre; que mientras l haba cumplido sus deberes de padre para quien en realidad no era hija suya, el verdadero padre, en cambio, "se haba visto eximido del deber de alimentar a su hija" gracias a la conducta de la demandada; que los daos haban continuado cuando en septiembre de 2004 el hoy recurrente tuvo que solicitar la extincin de la pensin compensatoria que pagaba a la demandada, ya que sta comenz a "tener convivencia marital con una persona desde el mismo da que el Sr. Hilario [el actor-recurrente] dej la vivienda familiar"; que mientras tanto la salud

del recurrente se iba deteriorando progresivamente, ya que mientras en el informe mdico del ao 2001 se indicaba que con una determinada medicacin podra hacer vida normal con ejercicio moderado, en el de fecha 6 de septiembre de 2005, en cambio, se constataba un empeoramiento determinante de que en 16 de noviembre el Centro de atencin a la discapacidad de Extremadura le reconociera un grado de discapacidad del 65%; que el 13 de enero de 2006 fue ingresado en un centro hospitalario y el siguiente da 19 se le dio de alta presentando un cuadro sugestivo de "amnesia global transitoria"; que adems de su padecimiento cardiaco el recurrente sufre una signicativa afectacin psquica, "trastorno adaptativo con estado de nimo ansioso-depresivo" , que ha precisado asistencia psiquitrica ambulatoria desde septiembre de 2004 por las situaciones de estrs vividas desde el ao 2001; que estas patologas determinaron que el 12 de mayo de 2006 se declarase su incapacidad total para la profesin habitual por el Equipo de Valoracin de Incapacidades; que hasta 2001 su estado de salud era normal; que hubo dolo y mala fe en la conducta de la demandada y en sus obligaciones matrimoniales, con un nimo de injuriar al recurrente que transcendi a la sociedad, con su consiguiente desprestigio; y en n, que si bien el inicio del dao se produjo en el ao 2001, sin embargo el cmputo del plazo de prescripcin no se inicia, segn se desprende de la jurisprudencia citada, "hasta la produccin del denitivo resultado, que en el caso que nos ocupa se debe jar en el informe mdico de septiembre de 2005, en el que se constata el empeoramiento de mi representado". CUARTO.- La respuesta casacional al motivo as formulado, que es impugnado por la demandadarecurrida con base, sustancialmente, en los propios fundamentos de la sentencia de apelacin, pasa necesariamente por repasar los hechos que sta declara probados y las razones por las que considera prescrita la accin. Segn la sentencia recurrida son hechos probados los siguientes: 1.- El actor y la demandada contrajeron matrimonio el 29 de junio
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de 1973. 2.- El 27 de febrero de 1984 fue inscrita Aida en el Registro Civil como hija de dicho matrimonio, nacida el anterior da 22. 3.- En 2001 se inici procedimiento de separacin conyugal que termin por sentencia de 12 de julio de 2001, conrmada en apelacin por sentencia de 26 de noviembre siguiente, declarando la separacin de los cnyuges. 4.- A instancia del hoy recurrente se sigui procedimiento de impugnacin de la paternidad, terminado por sentencia de 27 de marzo de 2003 que declar que Aida no era hija biolgica suya. 5.- En 23 de marzo de 2001 el hospital "Virgen del Puerto" emiti informe de que el hoy recurrente haba sido operado de vasectoma el 29 de junio de 1989. 6.- El 23 de agosto de 2005 el mismo hospital emiti otro informe, a peticin del hoy recurrente, segn el cual en las entrevistas de exploracin de 2004 se haban objetivado "decaimiento, astenia, mayor nivel de angustia que el habitual, dicultad para dormir, etc., sntomas que han estado presentes en los ltimos tres aos", atribuyendo el paciente su sintomatologa y su malestar emocional "a la relacin conictiva que mantiene con su ex mujer y a su situacin laboral". Consta tambin que se haba propuesto tratamiento psicofarmacolgico y que los sntomas haban mejorado de forma parcial. 7.- El 6 de septiembre del mismo ao 2005 un mdico de la Fundacin Jimnez Daz emiti informe referido a la consulta que en tal fecha hizo el hoy recurrente. En el informe se relatan todos los episodios de salud sufridos por el paciente desde el ao 2001 y se le diagnostica una miocardiopata dilatada, disfuncin VI severa, episodios sincopales, taquicardia ventricular inducible sincopal e implante de un marcapasos, recomendndosele que contine con el mismo tratamiento. 8.- El demandante hizo transferencias peridicas mensuales de dinero a la demandada desde el 2 de abril de 2001 hasta el 3 de noviembre de 2003. 9.- Segn se arma en la propia demanda, el demandante sufri un sncope en marzo de 2001, mientras se celebraba la vista de las medidas previas a la separacin, y tuvo que ser atendido en un hospital. 10.- Tambin se arma en la demanda que el 3 de septiembre de 2001, tras
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mantener una tensa conversacin con la demandada, sufri un sncope cardiognico por el que hubo de ser atendido en el mismo hospital, desde donde

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2001. 11.- Por tanto el demandante viene siendo tratado de su miocardiopata dilatada desde el ao 2001, con revisiones peridicas cada seis meses. Y las razones por las que el tribunal sentenciador considera prescrita la accin son las siguientes: 1.- En la demanda se reclaman cantidades por diferentes conceptos cuyos hechos determinantes aparecen perfectamente delimitados en el tiempo: 300.000 euros en concepto de dao moral por la prdida de una hija a consecuencia de la declaracin judicial de no ser su padre biolgico, hecho coincidente con la fecha de la sentencia de 2003 a partir de la cual pudo ejercitar la accin; 100.000 euros por daos morales derivados de los daos fsicos y secuelas sicolgicas producidas por la separacin matrimonial, acordada en sentencia de 12 de junio de 2002, reconocindose en la demanda que el actor haba sufrido un sncope en marzo y aadindose que el 3 de septiembre sufri otro y se le implant un marcapasos; 100.000 euros por dao moral derivado del deterioro de su fama y honor por el conocimiento de la indelidad de su ex esposa y la prdida del vnculo con su hija, declarado judicialmente el 27 de marzo de 2003; y en n, 14.638,13 euros por dao patrimonial y enriquecimiento injusto derivado de haber criado, educado y alimentado como hija suya a quien no lo era, incluyendo en tal reclamacin las transferencias hechas a la demandada desde el 2 de abril de 2001 hasta el 3 de noviembre de 2003. 2.- Aunque la jurisprudencia sobre daos continuados o de produccin sucesiva e ininterrumpida declara que el plazo de prescripcin no comienza a contar hasta la produccin del denitivo resultado, tambin matiza que esto es as cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida. 3.- En el caso examinado s cabe ese fraccionamiento o separacin segn los hechos probados puestos en relacin con las alegaciones, fundamentos y peticiones de la demanda, pues "no es de recibo que se aproveche un informe de la consulta realizada el da 6 de septiembre de 2005 para decir que esta es la fecha en la que [el
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por la gravedad de la situacin fue remitido a la Fundacin Jimnez Daz de Madrid, donde fue intervenido para implantarle un marcapasos en el propio ao

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demandante] tuvo conocimiento de las consecuencias de la miocardiopata dilatada, pues, insistimos, dicha enfermedad se produjo en el ao 2001, y desde entonces pudo solicitar los daos morales derivados de la misma, y, sin embargo, espera hasta el ao 2005, cuando ya haba transcurrido con exceso el plazo de prescripcin de un ao, a contar desde que pudo ejercer la accin".

QUINTO.- A la vista de tales hechos probados y razonamientos jurdicos ha de ser desestimado el nico motivo del recurso, porque la sentencia impugnada, lejos de infringir el art. 1969 CC y la jurisprudencia sobre el inicio del cmputo del plazo de prescripcin en los casos de daos continuados, se ajusta plenamente a la interpretacin por esta Sala de dicha norma y del art. 1968-2 CC, que es el verdaderamente aplicado. Ante todo debe sealarse que el tribunal sentenciador se pronuncia sobre la prescripcin de la accin teniendo en cuenta explcitamente la jurisprudencia de esta Sala sobre los daos continuados, con cita expresa de varias sentencias como las de 12 de febrero de 1981, 6 de mayo de 1985, 17 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1993, y ninguna de las dos partes discute el contenido de esta jurisprudencia, conforme a la cual no se inicia el cmputo del plazo de prescripcin, en los casos de daos continuados o de produccin sucesiva, hasta la produccin del denitivo resultado, si bien matizando que esto es as "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" (SSTS 15-3-93, citada en la sentencia recurrida, y 5-6-03, 14-3-07 y 20-11-07 entre otras), como tambin se puntualiza que en los casos de lesiones con secuelas el cmputo del plazo de prescripcin no se inicia con el alta mdica sino cuando se determina el alcance invalidante de las secuelas (SSTS 22-7-08 y 3-12-07, con cita en ambas de otras muchas). De otro lado debe subrayarse que, como se desprende del alegato del motivo reseado en el fundamento jurdico tercero de este sentencia de casacin, el recurrente prescinde prcticamente por
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completo de rebatir la distincin de etapas o fases que hace la sentencia recurrida en funcin de los diferentes conceptos indemnizatorios de la demanda, para, en cambio, optar por una tesis que parece presentar la indelidad conyugal de la demandada como origen nico de una serie de daos en cadena, fsicos, morales y patrimoniales, que habran venido agravndose a lo largo del tiempo sin solucin de continuidad, hasta el punto de que el dao habra seguido producindose incluso despus de la interposicin de la demanda, ya que sta se present el 15 de noviembre de 2005 y sin embargo en el alegato del motivo se invocan la incapacidad del recurrente reconocida en un informe del siguiente da 16, su ingreso hospitalario de 13 de enero de 2006 y la resolucin de 12 de mayo siguiente como prueba de la continuidad o progresividad del dao. Ahora bien, del propio alegato del motivo resulta una contradiccin insalvable entre la posible consideracin por esta Sala de esos hechos posteriores a la interposicin de la demanda y la concrecin nal por el recurrente del da en que, segn l, habra comenzado a correr el plazo de prescripcin, que hace coincidir precisamente con la fecha del informe mdico de septiembre de 2005 en cuanto ste habra constatado "el empeoramiento de mi representado" y "la produccin del denitivo resultado". Pues bien, semejante planteamiento no puede ser compartido por esta Sala. Aunque la sentencia de 30 de junio de 2009 (LA LEY 119087/2009) (rec. 532/05) haya reconocido la posibilidad de daos por culpa extracontractual en el mbito de las relaciones subsiguientes a una crisis matrimonial, considerando incluso que en el caso entonces examinado el dao slo se consolid denitivamente varios aos despus de iniciarse la conducta de la demandada privando al demandante de su derecho a comunicar con el hijo menor de ambos y ejercer sobre l la guarda y custodia que se le haba atribuido judicialmente, pues hasta que el hijo no alcanz la mayora de edad, extinguindose la patria potestad, su padre no supo que denitivamente se le haba privado de tales derechos, sin embargo en el presente caso no

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se ha dado una persistencia de la conducta antijurdica de la demandada, como la de aquel otro caso en que se haba trasladado con el hijo comn menor a Estados Unidos no permitiendo la relacin con el padre, sino una conducta cuya hipottica ilicitud habra cesado en cualquier caso con la separacin conyugal, por ms que algunos de los daos causados con tal conducta no se descubrieran hasta pasado un tiempo, cual sucedi con el constituido por lo que el actor-recurrente considera "prdida de una hija". En cambio s es pertinente al caso examinado el criterio seguido por la sentencia de 28 de octubre de 2009 (LA LEY 200559/2009) (rec. 170/05) distinguiendo entre el dao continuado y el dao duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la accin u omisin del demandado. En este caso de dao duradero o permanente el plazo de prescripcin comenzar a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 19682 CC, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia mediante un pronstico razonable, porque de otro modo se dara la hiptesis de absoluta imprescriptibilidad de la accin hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daos personales, o la total prdida de la cosa, en caso de daos materiales, vulnerndose as la seguridad jurdica garantizada por el artculo 9.3 de la Constitucin y fundamento, a su vez, de la prescripcin. Que sta, y no la de daos continuados, es la verdadera naturaleza de aquellos cuya reparacin se pidi en la demanda interpuesta por el hoy recurrente lo demuestra el propio planteamiento del motivo, que presenta como continuacin o agravacin de los daos hechos posteriores a la propia presentacin de la demanda para, despus, situar incoherentemente el comienzo del plazo de prescripcin en una fecha anterior y, adems, prescinde del cuidadoso anlisis del tribunal sentenciador, reseado en el fundamento jurdico cuarto de esta sentencia de casacin, que distingue etapas

o fases segn los conceptos indemnizatorios de la propia demanda y determina para cada uno de ellos la fecha lmite inicial del plazo de prescripcin. De ah que en el recurso se opte por centrar la atencin en los padecimientos fsicos y psquicos del demandante derivados tanto de la indelidad de su esposa y del procedimiento de separacin conyugal como de la denitiva conrmacin de que no era hija biolgica suya la joven a quien hasta entonces haba tenido por tal. Por eso pretende prolongar el inicio del plazo de prescripcin hasta la fecha del informe mdico de septiembre de 2005, pero sin rebatir mediante argumento alguno el razonamiento del tribunal sentenciador, compartido ahora por esta Sala, de que dicho informe no viene sino a conrmar el mismo diagnstico del padecimiento cardiaco del actor-recurrente en el ao 2001 que determin, en el propio ao 2001, la implantacin de un marcapasos, hecho del que cualquier persona con medianos conocimientos puede deducir que la afeccin cardiaca ser de por vida. Si a todo ello se une que la total conrmacin de que el actor-recurrente no era el padre biolgico de la referida joven se produjo mediante la noticacin de la sentencia de 27 de marzo de 2003 y que la ltima de las transferencias bancarias de aqul a la demandada tuvo lugar el 3 de noviembre de 2003, necesariamente ha de concluirse que el 15 de noviembre de 2005, fecha de presentacin de la demanda, haba prescrito la accin para exigir a la demandada indemnizacin por daos y perjuicios con base en el art. 1902 CC, pues ni la separacin conyugal es en s misma ilcita, como tampoco lo es que el cnyuge ya separado conviva con otra persona, ni desde luego cabe encuadrar en el concepto de dao continuado, a los efectos jurdicos de que no comience a correr el plazo de prescripcin de la accin, el recuerdo ms o menos peridico, ms o menos intenso u obsesivo, de lo sucedido anteriormente, incluso aunque este recuerdo pueda repercutir en el estado de salud del sujeto, ya que de admitir semejante identicacin el inicio del plazo
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de prescripcin se prolongara indefectiblemente, en todos los casos imaginables, hasta la muerte del propio sujeto, y por ende incluyendo la propia muerte entre los daos imputables al demandado por su conducta en cualquier tiempo pasado. SEXTO.- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relacin con el 394.1 , todos de la LEC, procede conrmar la sentencia recurrida e imponer las costas al recurrente. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol. FALLAMOS 1.- DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por el demandante D. Hilario, representado ante esta Sala por la Procuradora D Mara del Rosario Castro Rodrigo, contra la sentencia dictada con fecha 13 de septiembre de 2006 por la Seccin 1 de la Audiencia Provincial de Cceres en el recurso de apelacin n 328/06.
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2.- Conrmar la sentencia recurrida. 3.- E imponer las costas a la parte recurrente. Lbrese al mencionado tribunal la certicacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de Sala. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y rmamos.- Romn Garca Varela.- Francisco Marn Castn.- Jos Antonio Seijas Quintana.- Encarnacin Roca Tras.- Rafael Gimeno-Bayn Cobos.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIN. Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marn Castn, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certico.

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Comentario:
Javier Lpez y Garca de la Serrana Abogado y Doctor en Derecho

a sentencia aborda una reclamacin, cuando menos curiosa, del dao moral y el dao patrimonial causado como consecuencia de las continuas indelidades de la esposa del demandante; seguro que algn compaero de Cdiz lo expresara de forma ms ocurrente. As pues, ste reclama a la misma la suma de 300.000 euros por el dao moral que le supuso la perdida de la hija, no en su sentido literal sino por el hecho de enterarse que sta, de 19 aos de edad, no era hija biolgica suya, otros 100.000 euros por los daos fsicos y psicolgicos, por cuanto que como consecuencia de conocer que no era el padre de la que hasta ese momento era su hija se le originaron problemas cardiacos hasta el punto se tener que ponerle un marcapasos, y otros 100.000 euros por el dao moral que le supuso el deterioro de su fama y honor por cuanto que todo esto trascendi a su entorno social, y nalmente 14.638,13 euros como dao patrimonial derivado del sustento de la que no era su hija durante el periodo en que convivieron. El Juzgado de Plasencia dicto sentencia por la que desestim la demanda, tras apreciar la

excepcin de prescripcin de la accin, siendo esta postura conrmada por la Audiencia Provincial de Cceres. El demandante formula recurso de casacin sobre un nico motivo, infraccin del artculo 1969 del C.C. y de la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta, siendo el mismo desestimado al entender el Alto Tribunal que tanto la parte actora como la parte demandada reconocen que la accin ejercitada es de responsabilidad civil extracontractual, cuyo plazo de prescripcin es de un ao y este no empieza a correr hasta la produccin del denitivo resultado, siempre que no sea posible distinguir etapas diferentes o hechos diferenciados, pero si fuera posible distinguir estos, el plazo comienza desde que pudiera haberse reclamado por cada uno de los conceptos indemnizatorios. El actor reclamaba distintos conceptos indemnizatorios, como son la prdida moral de la hija, daos fsicos y psicolgicos, dao al honor y dao patrimonial, sin hacer distincin en ellos de fases o etapas, entendiendo que se trata de daos continuados, y por tanto todos comparten causa y origen, y en atencin a esto toma en cuenta el actor como fecha para for-

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mular la reclamacin el mes de septiembre de ao 2005, al ser esta la fecha de un informe mdico que constata un empeoramiento de sus dolencias, por lo que present la demanda el da 15 de noviembre de 2005. Sin embargo, el Tribunal Supremo diere de lo aludido en tanto que considera que los daos reclamados son de distinta naturaleza a los continuados pues los considera daos duraderos o permanentes, por lo que la fecha inicial para la reclamacin por estos sera la fecha en que el actor se supo agraviado ex art. 1968-2 C.C., y pudo medir su trascendencia mediante un pronostico razonable, toda vez que de lo contrario se dara la hiptesis de la imprescriptibilidad de la accin hasta la muerte del perjudicado. Esta tesis llevo al Tribunal Supremo a desestimar el recurso, en tanto que para reclamar por todos y cada uno de los conceptos indemnizatorios el plazo de un ao habra trascurrido ampliamente, as para los daos y perjuicios fsicos declara que la fecha inicial fue el ao 2001, fecha en que se le diagnostic la dolencia cardiaca al actor, el da 23 de marzo de 2003 fue la fecha inicial para la reclamacin por la perdida de la hija, pues fue

la fecha de noticacin de la sentencia que as lo declaraba, el da 3 de noviembre de 2003, como fecha inicial para la reclamacin por dao patrimonial, al ser esta fecha cuando realiz la ultima trasferencia por alimentos. Es una lastima que la prescripcin apreciada haya impedido que se entrara en el fondo de la reclamacin, pues la materia es muy interesante, habida cuenta de los importes que el actor reclama en concepto de dao moral, concretamente es muy llamativo el pedimento por el dao moral que le ha representado la perdida de la hija, no fsica sino moralmente, en tanto que reclama 300.000 euros por este dao, mientras que segn el sistema legal valorativo para los accidentes de trco del ao 2003, que es la fecha de la sentencia que determinaba que la hija no era suya, la indemnizacin por la prdida fsica de una hija asciende segn el Grupo IV de la Tabla I a 80.658 euros, luego salvando las distancias de un caso a otro, lo cierto es que seguimos sin unas bases jurisprudenciales que vertebren de alguna forma la valoracin del dao moral.

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Tribunal Supremo
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supremo

Tribunal

Interrumpida la prescripcin de una accin de responsabilidad civil extracontractual por reclamacin extrajudicial, el nuevo plazo comienza a correr el da siguiente al de la recepcin de la reclamacin, sin referencia ya al da del hecho causante del dao.
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 10 de septiembre de 2010. Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marn Castn

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso de casacin, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de apelacin que conrm la desestimacin de la demanda en primera instancia por prescripcin de la accin, se articula aparentemente en cinco motivos pero en realidad plantea una sola cuestin jurdica: si la interrupcin de la prescripcin por reclamacin extrajudicial determina que el plazo deba comenzar a contarse desde el da siguiente a aquel en que la reclamacin fue conocida por el futuro demandado, solucin aplicada por los juzgadores de ambas instancias, o, por el contrario, que el da inicial para computar el plazo sea el mismo en que se produjo el hecho daoso pero trasladado a un ao despus, tesis de la parte
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recurrente. El problema, en denitiva, se resume en si una accin de reclamacin de cantidad fundada en el art. 1902 CC, dirigida al resarcimiento de los daos en una nave industrial por un incendio declarado el 15 de diciembre de 2001 y sujeta al plazo de prescripcin de un ao establecido en el art. 1968-2 de dicho Cuerpo legal, prescribi o no una vez que, formuladas unas primeras reclamaciones extrajudiciales recibidas el 10 de diciembre de 2002 por la presunta responsable del dao y el 2 de diciembre de 2002 por su aseguradora, ambas futuras demandadas, la siguiente reclamacin extrajudicial, dirigida solamente ya contra la presunta responsable del dao, no se produjo hasta el 12 de diciembre de 2003 siendo recibida por su destinataria el siguiente da 15. Es precisamente la coincidencia de este 15 de diciembre con los mismos da y mes en que se declar el incendio dos aos antes el principal argumento de la parte recurrente para sostener que la accin no haba prescrito cuando present su demanda el 9 de diciembre de 2004. SEGUNDO.- Como se ha indicado anteriormente, el recurso se estructura formalmente en cinco motivos pero todos pueden ser tratados como uno solo, ya que nicamente el primero cita las normas que podran haber sido infringidas por la sentencia recurrida, los arts. 1969 y 1973 CC, en tanto el quinto y ltimo se limita a invocar el art. 394.1 LEC para que las costas se impongan a las demandadas, es decir a interesar un efecto de la casacin de la sentencia impugnada pero no su casacin por haber infringido ese precepto sobre costas procesales, y los intermedios segundo al cuarto contienen alegaciones o argumentos sobre la infraccin normativa sealada en el motivo primero. El contenido alegatorio del recurso as considerado es, en sntesis, el siguiente: 1) la fecha principal
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a considerar es el 15 de diciembre de 2001, da en que se produjo la destruccin total de la nave industrial por el incendio; 2) recibida la reclamacin extrajudicial por los futuros demandados el 10 de

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del nuevo plazo se inicia el da 15 de diciembre de 2002, y ello en modo alguno supone AUMENTO del plazo"; 3) el envo de la segunda carta se produjo antes del cumplimiento del segundo ao, "que conclua el da 15 de diciembre de 2003", pues "en opinin de esta parte, el cmputo del plazo siempre tiene que ser de 15 de diciembre, a 15 de diciembre"; 4) "para entenderlo mejor, no tendra sentido hablar de que el plazo sera de un ao, si la carta se hubiera enviado por ejemplo en el mes de junio de 2002, en ese caso, con la tesis del Sr. Magistrado Ponente, el plazo sera nicamente de medio ao"; 5) innidad de sentencias de esta Sala, de las que se citan hasta siete, propugnan una interpretacin restrictiva de la prescripcin al tratarse de una institucin no basada en la justicia sino en razones de seguridad jurdica; 6) la actora nunca tuvo intencin de abandonar sus derechos; 7) tampoco poda haber presentado la demanda antes de conocer el fallo del litigio promovido contra ella, tambin por razn del incendio y considerndola responsable, por la propietaria de la nave de la que la actora-recurrente era arrendataria, de suerte que tambin se interrumpi la prescripcin por esta demanda presentada contra ella el 9 de junio de 2003; 7) todos estos datos constan en las actuaciones y "los ha tenido a la vista el Sr. Magistrado Ponente de la Sentencia que recurrimos en casacin, pero no ha profundizado en ellos, y por ello, por pura comodidad, resuelve admitir una prescripcin que no se ha producido". TERCERO.- Las partes recurridas, en sus respectivos escritos de oposicin, impugnan el recurso por las siguientes razones: 1) Las reclamaciones extrajudiciales contra la presunta responsable no se dirigieron a la luego demandada en tal concepto sino a otra sociedad distinta; 2) en cualquier caso el nuevo cmputo del plazo de prescripcin de un ao se inici con la reclamacin del 10 de diciembre de 2002, de suerte que la accin prescribi el 10 de diciembre de 2003 y no se poda rehabilitar por la siguiente reclamacin extrajudicial, remitida el 12 de diciembre de
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diciembre de 2002, tuvo lugar "la rehabilitacin del plazo a contar desde el momento en que pudieron ejercitarse, art. 1969 del CC, es decir, si el incendio ocurri el 15 de diciembre de 2001, el cmputo

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2003 y recibida el siguiente da 15; 3) es incorrecta la tesis del recurso de que la prescripcin deba producirse de manera automtica todos los das 15 de diciembre de cada ao; 4) la interpretacin restrictiva de la prescripcin por la jurisprudencia no puede exibilizar los plazos ni dejarlos a la libre interpretacin de las partes; 5) los argumentos del recurso sobre los efectos del pleito promovido en 2003 por la propietaria de la nave siniestrada contra la recurrente plantean una cuestin nueva y, adems, estn en contradiccin con la tesis siempre defendida por ella de tomar como referencia todos los das 15 de diciembre, amn de que las partes de ese otro pleito no coincidan con las de este litigio y la accin all ejercitada era la fundada en el contrato de arrendamiento y no la de responsabilidad civil extracontractual. CUARTO.- Identicada la cuestin jurdica trada al conocimiento de esta Sala y resumidos los respectivos planteamientos de las partes litigantes, el recurso, al margen de sus referencias al "Sr. Magistrado Ponente" tan descorteses segn los usos de la prctica forense como jurdicamente inexactas, en cuanto desconocen que la sentencia impugnada se ha dictado por un rgano colegiado, ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1.- Es jurisprudencia de esta Sala que la interrupcin de la prescripcin implica la amortizacin del tiempo pasado, que se tiene por no transcurrido, de suerte que a partir de la interrupcin hay que comenzar a computar el nuevo plazo para que se cumpla el tiempo de la prescripcin (SSTS 6-303 en rec. 2250/97, 2-11-05 en rec. 605/99 y 16-4-08 en rec. 113/01). 2.- Dicha jurisprudencia es aplicada tambin por otras sentencias, como las de 16 de marzo de 2006 (rec. 1760/99) y 12 de junio de 2007 (rec. 2322/00), al sealar la primera que tras la interrupcin "el tiempo tiene que volver a comenzar a contarse para dar lugar, en su caso, a una
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nueva prescripcin", as como que la prescripcin "inutiliza el tiempo transcurrido para el cmputo" mientras que la suspensin paraliza la prescripcin, y al indicar la segunda que, interrumpida la prescripcin por haberse promovido acto de conciliacin y celebrado ste sin avenencia, "a partir de ese momento pudo ejercitarse nuevamente la accin". A su vez la sentencia de 27 de septiembre de 2005 (rec. 433/99) puntualiza que, nacida la posibilidad de ejercitar la accin civil con el auto de sobreseimiento de unas actuaciones penales, el plazo de prescripcin de aqulla comienza a correr "sin que el posterior intento injusticado de lograr la reapertura de las diligencias penales... altere el estado de archivo en que las mismas se encontraban". 3.- Aun siendo cierto que la jurisprudencia de esta Sala propugna una interpretacin restrictiva de la prescripcin, ello no se traduce en que puedan ampliarse los plazos legales, pues ni tal criterio restrictivo puede modicarlos (SSTS 15-7-05 en rec. 673/99 y 16-4-08 en rec. 113/01) ni "los casos de interrupcin pueden interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevara consigo la existencia y virtualidad del derecho mismo (STS 2-11-05 en rec. 605/99). 4.- Por tanto la sentencia recurrida, al tener por prescrita la accin por haber transcurrido ms de un ao entre la ltima de las reclamaciones extrajudiciales del ao 2002, recibida por su destinataria el 10 de diciembre, y la siguiente reclamacin extrajudicial, dirigida el 12 de diciembre de 2003 y recibida por su destinataria el da 15, no infringi los arts. 1973 y 1969 CC sino que se ajust a la doctrina de esta Sala que los interpreta, conforme a la cual el nuevo plazo de prescripcin habra comenzado a correr el 11 de diciembre de 2002 y se complet el 11 de diciembre de 2003, de suerte que incluso al instarse la siguiente reclamacin por burofax, el 12 de diciembre de 2003, la accin ya haba prescrito, conclusin que se refuerza en

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cuanto el burofax no fue entregado a su destinataria hasta el da 15. 5.- En consecuencia es la actora-recurrente y no el tribunal sentenciador quien sostiene una interpretacin de los arts. 1969 y 1973 CC contraria a la jurisprudencia de esta Sala y que, adems, al pretender tomar siempre como referencia un 15 de diciembre por ser el da y mes del incendio, y al propio tiempo reprochar al "Sr. Magistrado Ponente" una reduccin del plazo de un ao a seis meses, parece confundir la interrupcin de la prescripcin con su suspensin, conceptos que la jurisprudencia de esta Sala se ha encargado de distinguir (p. ej. STS 16-3-06 en rec. 1760/99) y que, desde luego, en modo alguno se entremezclan ni confunden en la sentencia impugnada. 6.- Por ltimo, las alegaciones de la parte recurrente sobre los efectos interruptivos de la prescripcin derivados del litigio promovido contra ella el 9 de junio de 2003 por la propietaria de la nave incendiada no son atendibles, porque no constituyeron en su momento fundamento de su recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia que ya desestimaba su demanda por prescripcin de la accin. El examen del escrito del recurso de apelacin demuestra que las alusiones a ese otro juicio se hacan nicamente a los efectos de armar la responsabilidad de las demandadas pero no para rebatir la prescripcin, contra la cual se alegaba, fundamentalmente, que se hubiera apreciado por solamente dos das y que "con la rehabilitacin el plazo se computa desde el 15 de diciembre de 2002 al 15 de diciembre de 2003". En consecuencia se trata de una cuestin nueva, inadmisible en casacin, porque no se dio al tribunal de apelacin oportunidad de examinarla (SSTS 16-3-04, 31-105, 30-6-06, 21-5-07 y 18-3-08 entre otras muchas), y que tampoco desvirtuara la solucin de la sentencia recurrida, pues una reclamacin judicial civil contra quien pretende ejercitar una accin futura puede equivaler, a los efectos del art. 1973 CC,

a una reclamacin de este ltimo contra el sujeto a quien pretende demandar. QUINTO.- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relacin con el 394.1 , todos de la LEC, procede conrmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

FALLAMOS 1.- DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la compaa mercantil demandante ELECTRODOMSTICOS RIBERA DEL DUERO S.A., representada ante esta Sala por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, contra la sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2006 por la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Burgos en el recurso de apelacin n 139/06. 2.- Conrmar la sentencia recurrida. 3.- E imponer las costas a la parte recurrente. Lbrese al mencionado tribunal la certicacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de Sala. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y rmamos.- Romn Garca Varela.Francisco Marn Castn.- Jose Antonio Seijas Quintana.- Encarnacin Roca Tras.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marn Castn, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certico.
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Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

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Comentario:
Andrs Cid Luque Abogado

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uando cualquiera lee una sentencia que estima la prescripcin, y adems, con la cuanta que ahora analizamos, lo primero que se hace, es, preguntarse, que habr sido del Abogado del actor, al que le han impuesto la barbaridad de costas en las tres instancias. Despus, cuando ha terminado de reexionar, dice, pobre Compaa de Seguro de R.C. del Colegio de Abogados. En el presente caso, el archiconocido tema de la prescripcin, es cuanto menos, curioso. Se trata de conocer exactamente el cmputo anual de la prescripcin, a efectos de su interrupcin. El supuesto concreto es, que un incendio ocurre el 15 de diciembre de 2001; se interrumpe bien el 2 de diciembre de 2002, y

se interrumpe mal al siguiente ao, el 12 de diciembre de 2003. Y el recurrente pretende que el Tribunal interprete, que dado que el incendio es del da 15 de diciembre de 2.001, la segunda interrupcin llegue hasta el 15 de diciembre de 2003. Lgicamente el Supremo, al igual que ya le haba dicho la primera instancia y la Audiencia Provincial, le contesta, que el ao de cada interrupcin, se computa independiente uno de otro, y que ha de existir slo un ao, entre la 2 interrupcin y la 3, y no un ao y algunos das, pues ello acarreara, una inseguridad jurdica total. NORMAL. Pobre Pliza de Responsabilidad Civil del Colegio de Abogados. Esta sentencia tiene adems un magnco estudio de bastantes supuestos de prescripcin que hace muy interesante su lectura

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RESPONSABILIDAD CIVIL

supremo

Tribunal

Delimitacin del mbito de actuacin del recurso extraordinario por infraccin procesal y del recurso de casacin.
Auto del Tribunal Supremo (Sala 1), de 14 de septiembre de 2010. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ros

RAZONAMIENTOS JURDICOS 1. Como cuestin previa a la resolucin del presente recurso de casacin, debe hacerse referencia al escrito prestando por el Sr. Procurador y el Sr. Letrado de la parte recurrente en el que maniestan su desistimiento de la representacin que les fue conferida y de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 de la LEC, no se les tiene por desistidos en su representacin toda vez no se ha cumplido lo establecido en el referido precepto en concreto haberse acreditado la comunicacin del desistimiento al poderdante de un modo fehaciente y, en consecuencia, continan en su representacin.

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2. El presente recurso de casacin tiene por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario en ejercicio de accin indemnizatoria derivada de un accidente de trco que, de conformidad con lo establecido en la legislacin vigente al momento de interponerse la demandada, es, la LEC 2000, fue tramitado en atencin a su cuanta, con la consecuencia de que la va adecuada para acceder a la casacin es el cauce del ordi al 2 del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, etre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004. La parte recurrente prepar recurso de casacin al amparo del ordinal 2 del art. 477.2 de la LEC 2000, invocando con infringido el art. 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de vehculos a motor, en la redaccin dada por la Disposicin Adicional Octava de la Ley 30/1995 de 30 de noviembre de Ordenacin del Seguro Privado. El escrito de interposicin del recurso de casacin se articula en un motivo unico, en el que se alega la infraccin del art 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de vehculos a motor, en idnticos trminos que los indicado en el escrito de preparacin del recurso, alegando la parte recurrente en el mismo que en el presente supuesto en modo alguno se ha probado esta falta absoluta de culpa por parte del conductor demandado incumbiendo a la parte demandada la probanza de esta culpa exclusiva existiendo ERROR EN LA APRECIACIN DE LA PRUEBA sobre el fondeo del asunto del presente procedimiento. Utilizando por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2 del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparacin, dicho cauce constituye la va casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanci por razn de la cuanta, superando la misma el lmite legalmente exigi98

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do para acceder a la casacin al venir constituida por la suma de 266.938,65 euros cuanta que fue establecida como tal en el Auto de admisin de la demanda y no fue discutida por los demandados en su escrito de contestacin a la demanda. 3. El recurso de casacin, fundamentado en un nico motivo, incurre en la causa de inadmisin prevista en el art. 483.2.2, inciso segundo, de la LEC 2000, en relacin con el art. 477.1 de la misma Ley, por interposicin defectuosa al platearse a travs del recurso de casacin cuestiones procesales que exceden de su mbito, por cuanto denunciada la infraccin del art. 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de vehculos a motor, en la redaccin dada por la Disposicin Adicional Octava de la Ley 30/1995 de 30 de noviembre de Ordenacin del Seguro Privado, precepto de carcter sustantivo, tras un pormenorizado examen del recurso interpuesto, puede concluirse que su alegacin es meramente instrumental. La parte recurrente articula el recurso de casacin basndose en armaciones tales como de la apreciacin conjunta de la prueba, entiende esta parte que se incurre en un ERROR EN LA VALORACIN DE LA PRUEBA PRACTICADA sobre el fondo del asunto del presente procedimiento, expresin ERROR EN LA VALORACIN DE LA PRUEBA que emplea en dos ocasiones a lo largo del escrito de interposicin del recurso de casacin e incluso alega de forma expresa la aplicacin de las normas de la inversin de la carga de la prueba, para continuar manteniendo que as pues, y en aras de que por sus Ilustrsimos Magistrados se valores e interpreten adecuadamente las pruebas practicadas en el acto de la vista oral Y todo ellos en la medida de que la parte lo que pretende a travs de su recurso es una nueva valoracin probatoria y en consecuencia, el dictado de una resolucin ms cercana o acorde con sus intereses o pretensiones tal y como se deduce como expresiones tales como existen pruebas ms que evidentes de la responsabilidad del Sr.
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Jimnez Firn en el presente supuesto, pruebas que en todo caso conllevan la INEXISTENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VCTIMA, como causa de exoneracin de responsabilidad, existiendo una responsabilidad absoluta por parte del codemandado, o como mnimo, cabiendo apreciar la existencia de una CONCURRENCIA DE CULPAS entre ambos conductores implicados. En denitiva, y a pesar de la alegacin de un precepto de carcter sustantivo como vulnerado por la sentencia recurrida, la parte recurrente accede al recurso de casacin con el claro y patente objeto de obtener una nueva valoracin del material probatoria obtenido en primera instancia, entendiendo que se ha producido un error en la valoracin del mismo por parte del juzgador de primera instancia y la Sala de apelacin, al conrmar la misma la resolucin del juez ad quo, pretendiendo una nueva valoracin de la prueba practicada obviamente ms favorable a sus intereses y pretensiones, cuestin que en su caso debera haberlo planteado el recurrente a travs del recurso extraordinario por infraccin procesal pero en modo alguno empleando la va del recurso de casacin, limitado el mismo a los supuestos en que se ha producido una vulneracin de un precepto de carcter sustantivo quedando vedado su alcance ya extensin a cuestiones de carcter meramente procesal como es el supuesto que nos ocupa. A este respecto es preciso signicar que el recurso de casacin est limitado a una estricta funcin revisora de la aplicacin de la normal sustantivas a una estricta funcin revisora de la aplicacin de las normal sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000, y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por la partes relativas al crdito civil y mercantil y las situaciones personales o familiares, tal y como ya se ha indicado, correspondindole al recurso extraordinario por infraccin procesal controlar las cuestiones procesales, entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que
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enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominacin falta de capacidad de los litigantes o de representacin en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuacin de procedimiento y defecto legal en el modo de propinar la demandada o, en su caso, la reconvencin por falta de claridad o precisin en la determinacin de las partes o en la peticin que se deduzca e igualmente de las que llevan a conformar la base fctica de la pretensin, de tal modo que las disposiciones relativas a la cosa juzgada, tanto en el aspecto negativo o de ecacia de cosa juzgada material como en su especto positivo o prejudicial, as como la infraccin de normal relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya correccin debe examinarse en el marco del recurso extraordinario pro infraccin procesal, dejando el de casacin limitado a una estricta funcin revisora del juicio jurdico consistente en la determinacin del alcance y signicado jurdico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisin de recursos de casacin ya interpuestos y en aplicacin de tales criterios el recurso de casacin en cuanto a la infraccin ahora examinada resulta improcedente, debiendo denunciarse la misma, en su caso, a travs del cauce del recurso extraordinario por infraccin procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2 del apartado uno de la Disposicin nal decimosexta de la LEC 2000 por la va de denunciar infracciones procesales a travs del recurso de casacin (Autos de est Sala, entre otros, los de fechas 27 de marzo de 2007, recurso 143/2004, 3 de mayo de 2007, recurso 2037/2004 y 10 de julio de 2007, recurso 2264/2005). 4. Consecuentemente, procede declarar inadminsible el recurso de casacin y rme de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

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5. Abierto el trmite de puesta de maniesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente. 6. Asimismo, ante la incomparecencia ante esta Sala de la parte D. Jos ngel Jimnez Girn, procede que la noticacin de la presente resolucin se lleve a cabo a las mismas por la Audiencia Provincial a travs del Procurador que ostente su representacin en el rollo de apelacin. En virtud de lo expuesto, LA SALA ACUERDA: 1. NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIN interpuesto por la representacin procesal de D. Antonio Bernal Ramos, contra la Sentencia dictada, con fecha 17 de diciembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Cdiz (Seccin Quinta), en el rollo

de apelacin n 593/2008, dimanante de los autos de juicio ordinario n 515/2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instruccin n 3 de Sanlcar de Barrameda. 2. DECLARAR FIRME dicha Sentencia. 3. IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente. 4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolucin al rgano de procedencia, que la noticar a la parte recurrida no comparecida D. Jos ngel Jimnez Girn, llevndose a cabo la noticacin de la presente resolucin por este Tribunal nicamente alas partes recurrente y recurrida comparecidas antes esta Sala. Contra la presente resolucin no cabe recurso alguno.
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Comentario:
Mariano Medina Crespo Abogado y Doctor en Derecho

l auto cuya fundamentacin se ha reproducido viene a corroborar la delimitacin del mbito de actuacin del recurso extraordinario por infraccin procesal y del recurso de casacin. La indicada resolucin tiene su origen en un proceso en el que un perjudicado por accidente de circulacin dedujo demanda contra el conductor de un vehculo y contra la aseguradora de su responsabilidad civil, siendo resuelto por sentencia desestimatoria, al parecer por haberse apreciado la culpa exclusiva de la vctima. Frente a dicha sentencia se prepar recurso de casacin a travs del ordinal 2 del art. 477.2 L.E.C., invocando la infraccin del art. 1 LRC y SCVM; y, posteriormente, se formaliz por el cauce indicado y denunciando la infraccin del precepto sealado. Pero la fundamentacin del motivo consisti en aducir que la Sala de instancia haba incurrido en una errnea apreciacin de la prueba, a la luz de la cual no poda dejarse de apreciar la actuacin culpable del conductor demandado o, al menos, su coparticipacin culposa en la produccin del evento. La Sala declara que la parte recurrente accede al recurso de casacin con el patente propsito de revisar la valoracin del material probatorio obtenido en la instancia; y, sentado ello, destaca, de conformidad con un conjunto conteste de resoluciones anteriores, que la infraccin

de normas relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya correccin debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infraccin procesal, quedando la casacin circunscrita a una estricta funcin revisora del juicio consistente en la determinacin del alcance y signicado jurdico de los hechos declarados probados. Por ello, al pretenderse con la cita meramente instrumental del art. 1 LRC y SCVM una declaracin de hechos probados distinta de la jada por la sentencia a qua, se acuerda no admitir el recurso, al haber incurrido en la causa de inadmisin prevista en el art. 483.2, 2, inciso segundo, L.E.C., en relacin con el 477.1, por la defectuosa interposicin consistente en plantear cuestiones procesales que exceden de su mbito. Con independencia del juicio personal que merece la reconduccin legal de las cuestiones atinentes a la valoracin de la prueba al recurso de infraccin procesal, la doctrina a la que se atiene este auto es, naturalmente, concorde con el ordenamiento procesal, siendo inequvoco que la parte recurrente no poda intentar con xito la estimacin de un recurso de casacin con base en la infraccin del precepto sustantivo que invocaba, cuando la apreciacin de tal infraccin se supeditaba a la jacin de una conclusiones probatorias distintas a las sentadas por la sentencia recurrida.

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Tribunal Supremo
RESPONSABILIDAD CIVIL

Responsabilidad civil mdica. Consentimiento informado. Relacin de causalidad. Diligencia debida: obligacin de medios y de resultados.

supremo

Tribunal

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 27 de septiembre de 2010 Ponente: Excmo. Sr. D. Jos Antonio Seijas Quintana

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La parte actora, ahora recurrente, demand a Don Luis Francisco, cirujano plstico, y a la clnica Parque San Antonio S.A. de Mlaga en reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados, al considerar que el inadecuado control postoperatorio de la herida quirrgica llevado a cabo por el cirujano plstico que le haba practicado una abdominoplastia determin como resultado nal una cicatriz de grandes dimensiones y una enorme deformidad, dando lugar a un prolongado tratamiento y a numerosos ingresos hospitalarios que no han podido disminuir el desagradable e inadecuado resultado derivado de la intervencin que tena precisamente una nalidad esttica, considerando la parte actora que el cirujano no actu con la diligencia debida, lo que le provoc, adems, importantes secuelas fsicas y psquicas, entendiendo que la responsabilidad de la
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clnica deriva de la relacin contractual entre sta y el paciente a travs del llamado "contrato de clnica o de hospitalizacin" sin haber puesto todos los medios necesarios para evitar ese resultado, mientras que la del mdico derivara de su mala prxis y de que no haba actuado conforme a la lex artis, existiendo, por la naturaleza de la intervencin, una obligacin de resultado, considerando adems que tampoco hubo consentimiento informado por cuanto el paciente no haba sido adecuadamente informado de las posibles complicaciones de la intervencin quirrgica. Las partes demandadas se opusieron a la demanda. La Sentencia de Instancia desestim ntegramente la demanda, sealando no obstante la existencia de serias dudas de hecho en cuanto al origen locativo y evolucin de la infeccin. As, tras aclarar que, de existir, la responsabilidad de la clnica sera extracontractual y no contractual por cuanto ningn contrato existi entre clnica y paciente puesto que fue el mdico el que contrat directamente las instalaciones de la clnica, entiende que, al tratarse de una operacin de ciruga esttica, la relacin se aproxima a un arrendamiento de obra ms que de servicios, lo que comporta una obligacin de resultado en relacin a la cual, el deber del mdico de informar a los clientes sobre la intervencin y sus posibles complicaciones es an mayor. En este sentido, la Sentencia considera que existi consentimiento informado pues si bien la informacin escrita podra resultar insuciente por genrica, la misma se habra completado con las numerosas entrevistas entre mdico y paciente, que ste reconoce en su demanda, sealando que la intervencin logr el resultado pretendido que era la reduccin del abdomen, sin perjuicio del resultado esttico nal que se debi a una infeccin postoperatoria, cuyo origen no se ha podido determinar pues se present cuando el paciente ya haba sido dado de alta y existan pruebas de que el quirfano estaba libre de grmenes, sin que se haya podido acreditar que fue el mdico el que
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prescribi la utilizacin del paal cuyo cierre elstico habra propiciado el desarrollo de esa infeccin. Descarta, asimismo, que hubiera una mala praxis del mdico por el tratamiento inadecuado de la infeccin. La prescripcin de un antibitico genrico, cuando aun se desconoca la bacteria exacta que la causaba, dice la sentencia, no poda considerarse incorrecta y pone de maniesto que la infeccin era una consecuencia del proceso curativo y no del proceso corrector, de manera que respecto de la sanidad de aqulla el mdico tena una obligacin de medios y no de resultado. Recurrida en apelacin la Sentencia por la parte actora, la Audiencia Provincial de Mlaga dict Sentencia en la que desestim el recurso interpuesto, conrmando la Sentencia de Primera Instancia. Entiende la Audiencia, tras valorar la prueba practicada, que existi consentimiento informado pues, adems del impreso genrico, hubo varias conversaciones entre el mdico y el paciente explicando todo lo referente a la operacin y a sus consecuencias, siendo la informacin proporcionada la oportuna y razonable en relacin a la intervencin y al paciente usuario, al que se le pusieron de maniesto los eventuales riesgos, previsible e incluso frecuentes para prestar su conformidad al acto mdico en cuestin, sealando que la libertad de opcin del paciente es mayor en los supuestos de medicina voluntaria frente a los supuestos de medicina necesaria o curativa. Tampoco advierte que hubiera una mala praxis, por cuanto en el momento en que el paciente acudi con las molestias, no existan datos reveladores de la presencia de una infeccin de tal forma que la prescripcin del antibitico como prolctico fue adecuada, siendo necesaria la realizacin de un cultivo slo cuando el paciente regresa con las mismas molestias pese al antibitico. Seala adems la Audiencia que no se ha acreditado que el germen tuviera su origen en el centro hospitalario. Por todo ello, concluye que no existe responsabilidad ni del paciente ni de la clnica.

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SEGUNDO.- El escrito de interposicin del recurso de casacin ha quedado reducido a dos motivos. En el motivo primero, se alega la infraccin de los arts. 10 y 11 de la Ley General de Sanidad y arts. 1, 2.1 d), 13 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por considerar que no existi consentimiento informado. Se desestima pues lo que en realidad pretende es imponer su propia valoracin de las declaraciones del mdico en cuanto al consentimiento informado, lo que no es posible Lo cierto es que la sentencia ha valorado el consentimiento prestado por el paciente a la intervencin y ha determinado que la informacin que le fue proporcionada fue suciente para el acto mdico comprometido, sin que ningn dato de prueba de los que valora haya sido combatido mediante el recurso correspondiente para poder llegar a una conclusin distinta, especialmente relacionada con la infeccin padecida. La informacin, por lo dems, es una, ms acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial, y por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y bsicamente verbal. TERCERO.- En el motivo tercero se alega la infraccin de los arts. 1091, 1092, 1101, 1104, 1107, 1255, 1258, 1902 y 1903 del Cdigo Civil y los arts. 1 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al considerar que en el mbito de las intervenciones de ciruga esttica existe una obligacin de resultado que se extiende incluso a las complicaciones que puedan derivarse del proceso quirrgico, sin que se puedan separar las complicaciones del postoperatorio de la intervencin quirrgica por cuanto existi relacin de causalidad. La distincin entre obligacin de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad mdica, salvo que el resultado se

pacte o se garantice, incluso en los supuestos ms prximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asuncin del derecho a la salud como una condicin de bienestar en sus aspectos, psquicos y social, y no slo fsico (SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009). Obligacin del mdico es poner a disposicin del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la informacin necesaria, en los trminos que exige la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vigente en el momento de los hechos, teniendo en cuenta que los mdicos actan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervencin mdica est sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas tcnicas de ciruga utilizadas, especialmente la esttica, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de ciruga: hemorragias, infecciones, cicatrizacin patolgica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del mdico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realizacin del acto mdico, equiparando el dao al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervencin, al margen de cualquier valoracin sobre culpabilidad y relacin de causalidad, que, en denitiva, le impedira demostrar la existencia de una actitud mdica perfectamente ajustada a la lex artis. Y es evidente que en el desarrollo del motivo se pretende refutar la armacin de la Audiencia de que no hubo culpa del cirujano demandado ni del Centro Mdico en contra de los hechos probados de la sentencia, acreditativos de lo contrario, incluso empleando las reglas de la lgica que demanda en el motivo, sobre la colocacin de un dodotis que impeda la transpiracin, en lugar del vendaje aconsejado, cuando la infeccin no ocurre en el centro
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hospitalario, en el postoperatorio que se encuentra ingresado, al haber sido dado de alta, y el dodotis que no lo lleva a la salida del centro, sino a su ingreso, segn la cronologa de los hechos puesta de maniesto en la sentencia, habindose descartado que la pseudomona estuviera en el quirfano; que fuera sustancial la tardanza en obtener los resultados del laboratorio desde la toma de muestras por el Dr. Luis Francisco, o que se le instaurara un tratamiento antibitico inadecuado. CUARTO.- La desestimacin del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artculo 398, en relacin con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a las costas. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol. FALLAMOS Declarar no haber lugar al recurso de casacin interpuesto por el Procurador D. Pablo Torres
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Ojeda, en la representacin que acredita de Don Onsimo, contra la sentencia dictada por la Seccin Cuarta de la Audiencia Provincial de Mlaga de fecha 10 de julio de 2006; con expresa condena a la parte recurrente de las costas causadas. Lbrese a la mencionada Audiencia la certicacin correspondiente, con devolucin de los autos y Rollo de apelacin en su da remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y rmamos Francisco Marn Castn. Jos Antonio Seijas Quintana. Encarnacin Roca Tras. Rafael Gimeno-Bayn Cobos. Firmado y Rubricado.- PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jos Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certico.

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Comentario:
Andrs Lpez Jimnez Abogado

uevamente tiene que pronunciarse el alto tribunal sobre cuestiones relativas a la posible responsabilidad de los mdicos en las consecuencias no deseadas de intervenciones quirrgicas de carcter esencialmente esttico. Un paciente sometido a una abdominoplastia demanda al facultativo y al hospital por cuanto se ha producido "una cicatriz de grandes dimensiones y una enorme deformidad, dando lugar a un prolongado tratamiento y a numerosos ingresos hospitalarios que no han podido disminuir el desagradable e inadecuado resultado derivado de la intervencin que tena precisamente una nalidad esttica". La sentencia de instancia desestim la demanda, siendo conrmada por la audiencia provincial. Se consider que "existi consentimiento informado pues, adems del impreso genrico, hubo varias conversaciones entre el mdico y el paciente explicando todo lo referente a la operacin y sus consecuencias, siendo la informacin proporcionada la oportuna y ra-

zonable en relacin a la intervencin y al paciente usuario"; y tampoco estim que hubiera mala praxis en la infeccin posoperatoria. El supremo desestima los motivos de casacin esgrimidos (defecto en el consentimiento informado e incumplimiento de obligacin de resultado). En cuanto a la falta de consentimiento informado, se arma que "la sentencia ha valorado el consentimiento informado por el paciente a la intervencin y ha determinado que la informacin que le fue proporcionada fue suciente para el acto mdico comprometido, sin que ningn dato de prueba de los que valora haya sido combatido mediante el recurso correspondiente para poder llegar a una conclusin distinta, especialmente relacionada con la infeccin padecida". Hasta aqu la argumentacin es previsible, pero concluye el prrafo diciendo que "la informacin, por lo dems, es una, ms acusada

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en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en lo asistencial, y por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y bsicamente verbal. O sea, que basta con que el consentimiento informado sea uno, gradual y bsicamente verbal. Obligacin del mdico es poner a disposicin del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la informacin necesaria (), teniendo en cuenta que los mdicos actan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervencin mdica est sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas tcnicas de ciruga utilizadas, especialmente la esttica, son los mismos que los que resultan

de cualquier otro tipo de ciruga: hemorragias, infecciones, cicatrizacin patolgica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del mdico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realizacin del acto mdico, equiparando el dao al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervencin, al margen de cualquier valoracin sobre la culpabilidad y relacin de causalidad que, en denitiva, le impedira demostrar la existencia de una actitud mdica perfectamente ajustada a la lex artis. Conclusiones: interpretacin muy laxa del requisito de la informacin (una, gradual y verbal), y reiteracin de que estamos ante una obligacin de medios que exige la prueba cumplida de la infraccin de la lex artis.

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por Jos Mara Hernndez-Carrillo Fuentes

Si algo ha causado una fuerte conmocin en los crculos aseguradores y/o prximos al Derecho Circulatorio (pues no en vano el derecho vivo surge en los Tribunales de Instancia) es la Sentencia N 66/10, de 30 de Julio, dictada por el Juzgado de Instruccin N 1 de Astorga destacando (injustamente) en algunos casos que la Juez era sustituta y que la Audiencia Provincial de Len pondr las ies bajo los puntos, toda vez que no es frecuente una resolucin que cuantifique la indemnizacin del perjuicio sufrido por un menor en un accidente de trfico en 8.335.385,25 , contra la principal aseguradora espaola, y eso sin incluir partida alguna por incapacidad permanente absoluta, ms an si la partida de gastos para futuros tratamientos contempla 7.228.806 , la explicacin textual es la siguiente:

Pues bien, no cabe duda en el presente caso el estado del menor Marcos, de la necesidad de que contine el tratamiento neurorehabilitador para mantener las posibilidades de mejora y poder llegar a un mayor nivel de conciencia e incluso de bipedestacin. Tal tratamiento representa unos gastos que han sido calculados por Getino Asesores Consultores Auditores, S.L. en 7.228.806,22 euros. Teniendo en cuenta la reciente STC de 16-012006 EDJ2006/1557, en su FJ 7, dice lo siguiente: deben researse otros datos que avalan la hiptesis interpretativa de que en la aplicacin de

la Tabla IV, a diferencia de lo que suceda originariamente con la Tabla V, no existen siempre lmites mximos. As, en primer trmino, es de sealar que el punto 1.6 del anexo prevea entonces y sigue previendo que adems de las indemnizaciones jadas con arreglo a las tablas, se satisfarn en todo caso los gastos de asistencia mdica y hospitalaria, y que precisamente poda entenderse a partir de la fundamentacin de la Sentencia de instancia que parte de la renta vitalicia iba destinada a sufragar tal tipo de gastos, pues no es descartable que la clase de secuelas del menor requieran

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no slo cuidados permanentes, sino tambin asistencia mdica y hospitalaria peridica o permanente. De otra parte, procede tambin puntualizar la propia tabla IV del baremo inclua entonces e incluye ahora como criterio autnomo de valoracin los elementos correctores del apartado 1.7 de este anexo y que a tal criterio no corresponde como respecto del resto de criterios que componen la tabla IV una cuanticacin mxima, en enteros o porcentajes, sino que este criterio se seala sin cuanticacin. Por consiguiente, en la tabla IV resulta posible tener en cuenta como criterios correctores sin cuanticacin y, por tanto, sin mximo, los criterios del apartado 1.7 que arman que la indemnizacin por los daos psicofsicos se entiende en su acepcin integral de respeto o restauracin del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, adems las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias familiares y personales, y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoracin del dao causado.
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El resarcimiento, sin sujecin a un techo mximo, de forma peridica y durante toda la vida del lesionado, de los gastos asistenciales referidos, se justica adems de en su realidad, en mltiples razones como la imposibilidad de que algn da pueda aquel generar ingresos para su propia atencin, la necesidad de sus progenitores de asegurar que en ausencia de los mismos, la atencin y cuidado del nio puedan seguir cubiertas, la necesidad de permanente asistencia unida a la indeterminacin de su supervivencia etc y ello no supone duplicidad de conceptos indemnizatorios; en primer lugar porque el propio baremo los recoge como diferentes y, por tanto, compatibles con las indemnizaciones correspondiente a la propia vctima por incapacidad absoluta, dao moral, lesiones permanentes. En segundo lugar porque el abono de los gastos de permanencia, por su estado de mnima conciencia, en un centro hospitalario cubre las necesidades de la vctima para subsistir en ese estado, pero no la reparacin por la prdida de su salud, reparacin que le corresponde, tanto por su padecimiento fsico, como por su padecimiento psquico, como por el lucro cesante o ganancia dejada de obtener, que son aspectos tambin intrnsecos en la indemnizacin por lesiones permanentes o secuelas, y por incapaci-

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dad temporal (punto 7 apart. 1 anexo), sin perjuicio, adems, de la aplicacin del factor de correccin por un mayor dao moral cuando las secuelas superan determinada entidad. Conforme a lo hasta aqu expuesto, partiendo del principio consagrado en el propio baremo de reparacin integral de los daos y perjuicios sufridos, de las previsiones normativas contenidas en el punto 6 apartado primero, as como en el inciso ltimo de la letra b) del apartado segundo y en el apartado 1.7 del referido baremo, unido a la excepcional gravedad de las lesiones sufridas,

se estima que el sistema ampara, y as debe ser concedida, el pago de la cantidad segn consta en el informe (Doc. N 69), pago que ha de realizarse por una cantidad a tanto alzado y no por pago mensual porque este conlleva un riesgo, tal como as lo ha declarado D. Ernesto Getino de la Mano, perito auditor, siendo uno de los principales inconvenientes a la hora de jar una renta vitalicia para el perjudicado precisamente el riesgo que para el mismo conlleva la posible quiebra o intervencin de la compaa aseguradora; riesgo que con independencia de la solvencia actual de la compaa en cuestin, no puede en modo alguno descartarse".

Mariano Medina Crespo me facilita la resolucin del Juzgado de Instruccin de Quintanar de la Orden nm. 1, en el juicio de faltas 113/2006, en el que una vez recada sentencia condenatoria, que fijaba la pertinente indemnizacin, aplicando separadamente a los puntos de cada secuela la cantidad prevista en la tabla III. Ante esta valoracin, el perjudicado solicita aclaracin de la sentencia, sealando que no se ha utilizado la frmula legal de las secuelas concurrentes, con referencia a que se trata de la regla de Balthazard. Mediante providencia de 13 de septiembre de 2010, el Juzgado acuerda no haber lugar a la aclaracin, no slo porque excede de los lmites de la aclaracin, sino porque en su escrito, la parte hace referencia a puntuaciones y personas (en concreto menciona a Balthazard, sujeto que no es parte en este procedimiento), que ninguna relacin tienen con esta causa. l dira dice que es muestra de la inexistencia de cultura de valoracin del dao corporal en nuestro pas; yo, que carezco de su edad, gracejo, y capacidad de provocar y obtener indulgencia, menciono que Balthazard, forense parisino fallecido en 1950 que en efecto no puede ser parte en un litigio en 2010, es citado en el art. 2 del anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, en la frmula para secuelas concurrentes y, en conjunto, ello es muestra de que el cmulo de Leyes vigentes hace ms virtual que real el viejo aforismo iura novit curia, pero solo si identifico el problema y reconozco padecerlo puedo aproximarme al principio de la resolucin.

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Comentaba en su da Mariano Medina Crespo la Sentencia de 22 de Junio de 2009, de la Sala 1 del Tribunal Supremo, a propsito de los gastos extra sanitarios y sanitarios posteriores al alta de sanidad del lesionado, reconocindolos, sin explicarlo de modo que pueda ser exportado a supuestos sometidos a la nueva redaccin segn la Ley 21/2007 de 11 de julio de 2007, es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, (Seccin 1) N. 89/2010, de diecisiete de septiembre:

"En cuanto a las cantidades cuya concrecin se solicita por el Ministerio Fiscal se determinen en ejecucin de sentencia por la asistencia sanitaria de sioterapia y rehabilitacin o cambios en el cors precisos por el crecimiento, as como la intervencin o intervenciones quirrgicas a que haya de someterse al nalizar el crecimiento para la jacin de la columna, resulta procedente su reconocimiento, estimando que dicha reclamacin tiene su expresa cobertura legal en lo dispuesto en el artculo 1.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor, RDL 8/2004 de 29 de octubre y en lo dispuesto en el artculo primero, apartado sexo del Baremo, que en la redaccin que estaba vigente a la fecha del siniestro indica que: "adems de las indemnizaciones jadas con arreglo a las tablas, se satisfarn en todo caso los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y adems en las indemnizaciones por muerte los gastos de entierro y funeral", (dicho artculo se modic a partir del 11/8/2007 por el art. 1.17 de la Ley 21/2007 de 11 de julio de 2007, siendo su redaccin actual la siguiente: Adems de las indemnizaciones jadas con arreglo a las tablas, se satisfarn en todo caso los gastos de asistencia mdica, farmacutica y hospitalaria en la cuanta necesaria hasta la sanacin o consolidacin de secuelas, siempre que el gasto est debidamente justicado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada. En las indemnizaciones por fallecimiento se satisfarn los gastos de entierro y funeral segn los usos y cos114

tumbres del lugar donde se preste el servicio, en la cuanta que se justique"). En base a dicha regulacin y aplicando asimismo el principio del completo y total resarcimiento del perjudicado por las lesiones sufridas resulta procedente establecer la obligacin de los responsables civiles de hacer frente, en trmite de ejecucin de sentencia, de los diferentes importes que se vayan generando durante la vida de ngel Jess a los que el mismo tenga que hacer frente, que deriven de las lesiones y secuelas del accidente de circulacin objeto de enjuiciamiento, que resulten necesarios y proporcionados al estado en el que se encuentre en cada momento y que no estn cubiertos por el sistema pblico de salud, y ello en relacin con los gastos derivados de la operacin para la jacin de la columna vertebral a la que desgraciadamente casi con total seguridad se tendr que enfrentar ngel Jess al nal de su adolescencia, segn consta en el informe pericial forense y en el informe pericial de la acusacin particular, los gastos por los cambios en el cors precisos por el crecimiento, cuya necesidad asimismo est recogida en el informe del forense, los gastos de asistencia sanitaria de sioterapia y rehabilitacin siempre que hayan sido prescritas por un mdico, as como los gastos derivados de los cambios de sondajes que, como digo, no se hallen cubiertas por el sistema pblico de salud, debiendo los responsables civiles proceder al

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pago de dichos gastos conforme se vayan generando previa acreditacin de su importe por el reclamante, y sin que sea dable, ni ahora ni en ejecucin de sentencia (como parece pretender la acusacin articular (apartados 8.A y C de su escrito de acusacin), establecer una obligacin de pago nica por dichos gastos, atendiendo a la expectativa de vida que le resta al lesionado, porque como digo existe incertidumbre sobre los gastos ortopdicos y la asistencia sanitaria que efectivamente precisar, dependiendo de mltiples factores aleatorios de todo punto imprevisibles, ni en estos momentos, ni tampoco en

ningn momento anterior a que efectivamente el gasto por dichos conceptos sea generado. Esta Sala, no puede por menos que refrendar tales argumentos porque la existencia de tales gastos futuros no depende de un hecho incierto o futuro, sino que se conoce que se producirn tales gastos, aunque no su importe, de ah que, en equidad, proceda convalidar la previsin de futuro establecida en la sentencia recurrida. Todo lo cual se haya acorde con el criterio de esta Sala, recogido entre otras en sentencias de 6/2/04, n 67/2004, rec. 467/03.

Hemos podido leer en todos los medios la noticia de la primera sentencia de Nintendo contra la piratera por flashcarts, las tarjetas r-4 dictada por un juzgado de lo penal de Palma de Mallorca, condenando a los dos acusados. La realidad al parecer es distinta, pues se limitaron prestar conformidad, aceptando la culpabilidad en un supuesto que en casos anlogos rara vez provoc condena; vemoslo:

Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Seccin Segunda, Auto de 1 de marzo de 2010: "El Auto impugnado acord el sobreseimiento al no cumplirse el requisito, previsto en el tipo, de la finalidad especficamente dirigida a la supresin o neutralizacin de la proteccin de un programa de ordenador, al poder utilizarse los chips informticos y el sistema Swap Magic no slo para la utilizacion de juegos piratas, sino para mltiples utilidades como permitir jugar con juegos originales de otros pases o utilizar copias de seguridad de juegos originales, concluyendo que la venta e instalacin de dichos sistemas en videoconsolas no es tpica. Pues bien, sentado lo anterior, procede la desestimacin del recurso, al devenir innecesaria la

prueba pericial interesada, en orden a determinar el contenido de los chips, cuando el propio recurrente no cuestiona dicho particular, admitiendo que an teniendo los chips varias utilidades, considera que la instruccin debe dirigirse a investigar cul era el verdadero fin del actuar del imputado, particular para el que la prctica de la diligencia propuesta resulta innecesaria. Debe en consecuencia confirmarse el sobreseimiento acordado, ya que al existir distintas utilidades para los llamados chips, no se cumple el requisito del exclusivo o especfico destino que prev el precepto, sin que tampoco se aprecie el encaje de los hechos denunciados en ninguno de los delitos relativos a la propiedad industrial, regulados en los artculos 273 y siguientes del Cdigo Penal, tal y como, de forma genrica, refiere la parte en el recurso.
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Juzgado de Instruccion N 4 de Salamanca, Procdt. Abreviado n/2009, Auto de diecisiete de Noviembre de dos mil nueve. Al respecto se debe sealar la clara diferenciacin entre los cartuchos originales de Nintendo y los cartuchos piratas que venda el imputado en sus establecimientos. As los primeros son bsicamente software dentro de un soporte fsico, por tanto aplicaciones de juego creadas por Nintendo, mientras que los segundos son dispositivos fsicos, hardware del tipo accesorios, que a su vez contienen un aplicacin que no procede de Nintendo y sin que, por otra parte, conste que contengan a su vez ningn tipo de juego o aplicacin procedente de Nintendo. Este tipo de accesorio, cartucho pirata, adems consultada la pgina de internet de Nintendo no aparecen ni producidos, ni ofrecidos a los clientes por la propia Nintendo; siendo ello una decisin empresarial lgica al entender Nintendo que este tipo de dispositivos no sera empleada por los clientes para nes lcitos de copias de seguridad o utilizacin de aplicaciones libres, sino por el contrario, se empleara mayoritariamente con nalidades ilcitas de pirateo de sus juegos; pero ello lleva a otra cuestin que es si Nintendo tiene un derecho absoluto como nico fabricante para crear accesorios para sus consolas o bien otros fabricantes pueden producir y ofrecer accesorios para consolas Nintendo siempre y cuando no sean copias de accesorios creados originalmente por Nintendo y por tanto amparados en sus derechos de propiedad industrial. Dicha cuestin trasciende la materia penal y debera ser objeto de resolucin por la Jurisdiccin Civil tambin en los trminos expuestos, sin que se entienda la produccin de infraccin de los derechos de propiedad industrial de Nintendo, con reserva de sus acciones civiles. Finalmente tampoco se aprecia la concurrencia de signos distintivos idnticos o confundibles
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con los de Nintendo, ello a tenor de la documentacin presentado y especialmente el catlogo unido a la causa, aprecindose claramente que dichos cartuchos no se ofrecen como producto original de Nintendo, ni se pueden confundir con los mismos. Audiencia Provincial de Valencia, Seccin Quinta, Sentencia de 7 de marzo de 2008. ... los chips que se instalan o se pueden instalar en las videoconsolas de autos, pueden servir, desde luego, como dispositivo tendente a desprotegerlas para permitir utilizar juegos no originales, pero tambin, para permitir la ejecucin de juegos originales de otras zonas y para convertir la consola en un ordenador personal apto para realizar mltiples tareas absolutamente lcitas, como pueda ser el manejo de fotografas, ejecutar juegos de libre distribucin no diseados para consola, escuchar msica, etc. No se cumplira, por tanto, el requisito de la exclusiva o especca destinacin a la supresin o neutralizacin de dispositivos de proteccin de las consolas.

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En un supuesto de responsabilidad patrimonial por los daos y perjuicios causados por la asistencia sanitaria, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, Seccin Primera, dict Sentencia el veintids de enero de dos mil ocho, considerando que durante la primera intervencin efectuada, la actora se produjo un pequeo pinzamiento del borde del pncreas, que hubo de producir la seccin del conducto de Wirsung, que es el conducto de drenaje del pncreas despus detectada. En el posoperatorio se produjeron una serie de complicaciones. La lesin instrumental referida debe ser considerada como una prctica quirrgica poco afortunada y las medidas posteriores fueron insuficientes para evitar los padecimientos referidos por la recurrente, teniendo en cuenta las lesiones producidas, el tiempo de curacin, los das de incapacidad, las secuelas y los daos morales ("pretium doloris") ocasionados a la recurrente, habida cuenta de que sta ha visto alterada profundamente su vida ordinaria por causa de las lesiones ocasionadas, habiendo sufrido intervenciones mdicas que no hubieran sido necesarias si la primera no le hubiera ocasionado la lesin descrita, los dolores fsicos y psquicos e inquietud inherentes a ello, con evidente prdida de su calidad de vida, es por lo que, discrecionalmente, por todos los conceptos este Tribunal concluye que la indemnizacin, procedente de la Administracin demandada, debe abonar a la recurrente asciende a un total de 180.000 euros, no obstante, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso (Seccin: 4) en sentencia de veintinueve de Septiembre de dos mil diez reduce a 60.000 la indemnizacin, sobre la base de un complicado argumento compensatorio:

... hay que tomar en consideracin un hecho que est en el origen de lo acontecido, y cuya inuencia no tuvo en consideracin la Sala de instancia, y que no es posible desconocer a la hora de jar la indemnizacin a conceder para lograr la plena indemnidad en este caso de la recurrente, atendidas todas las circunstancias concurrentes en el supuesto. El hecho al que nos referimos, que desencadena el resto de los acontecimientos posteriores, es la ingestin por la demandante de una

cuchara de postre cuando (como recoge la Sentencia dictada por la jurisdiccin penal al enjuiciar la conducta de los cirujanos que practicaron la primera de las intervenciones, y que les absolvi del delito que se les imputaba) pretenda sirvindose de aquel instrumento, examinar el estado de su garganta que, segn declar, "estaba infectada". Examen que concluy con el improvisado espculo alojado, ante tan imprudente maniobra, en el estmago de la recurrente. Esta conducta determinante, an calicada de accidental, alguna inuencia habr de tener en la indemnizacin
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establecida. la reclamante ha perdido anatmicamente gran parte del pncreas conservando su funcin de modo ntegro, sin afectacin de la exo (digestin) ni endocrina (metabolismo de la glucosa) como queda acreditado despus de estudio especco. Existen datos de dispepsias previas al accidente. 2.- Tambin le ha sido extirpado el bazo, esta vez en su totalidad, sin que queden alteraciones

inmunolgicas secundarias a tal extirpacin (la produccin de anticuerpos en la defensa frente a las infecciones est compartida en el organismo entre el bazo y otros rganos ms o menos homogneamente distribuidos por la economa). 3.- No pueden imputarse, por tanto, al accidente secuelas funcionales, slo anatmicas, sin repercusin sobre la vida habitual de la paciente. No existe dao funcional.

Con frecuencia comparecemos ante un rgano penal ejerciendo la defensa y advertimos que el Ministerio Pblico fsicamente distinto del compaero-a que formul la acusacin, discrepa antes y durante del Juicio Oral del cometido que est desarrollando y, no obstante, no retira la acusacin y la mantiene reproduciendo por va de informe lo que consta por escrito, por qu?, quizs en la Sentencia de 28 Septiembre de 2010, de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo se halla una respuesta plausible pero vase la diferencia entre lo peticionado y lo concedido, sin costas.

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aun no habiendo en sentido estricto una sentencia absolutoria ni un auto de sobreseimiento libre, hay inexistencia subjetiva del hecho; y ello porque cuando el propio Ministerio Fiscal, promotor de la accin de la justicia, estima que no hay base suciente para sostener la accin penal, ello equivale a admitir que la participacin del imputado en el hecho no es penalmente relevante. Particularmente clara a este respecto resulta la sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2006: La retirada de la acusacin por parte del Ministerio Fiscal, segn ya declaramos en nuestra sentencia de veintisis de enero de dos mil cinco recurso de casacin 4928/01, congura o implica, cuando menos, una presuncin de la denominada inexistencia subjetiva del hecho, porque si hubiese indicios racionales de la participacin en este imputado, no se habra desistido de aquella, pues

cuando el Ministerio Pblico retira en el acto del juicio oral la acusacin contra una persona como en el caso que enjuiciamos, aquella queda exenta de cualquier tipo de responsabilidad penal, al no quedar desvirtuado el principio de la presuncin de inocencia; ya que no cabe olvidar que el procedimiento penal se rige por el principio acusatorio, de tal forma que si no existe parte, ya pblica, ya privada en su caso, que ejercite la accin penal, no es que podamos hablar de una sentencia absolutoria o de un sobreseimiento libre respecto a quien no se formula acusacin sino que el posible procedimiento penal que hubiera podido incoarse respecto al mismo, pierde cualquier virtualidad y queda sin objeto. Esto es lo que ocurre cuando el Ministerio Fiscal, a quien constitucionalmente incumbe la defensa de la legalidad, retira en el acto del juicio oral, la acusacin penal que hubiese podido formular con un mero carcter provisional, re-

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Planteada cuestin de competencia entre TSJ y AN a propsito de una reclamacin patrimonial sobre deficiente asistencia sanitaria prestada por Mutua de la Seguridad Social, el TSJ entendi que era competente la AN. Frente a ello Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Seccin: 1, en sentencia de veintids de Julio de dos mil diez, considera que se aplica el mismo rgimen que el previsto en materia sanitaria entre Administraciones:

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len (sede en Valladolid), ante la que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, entendi mediante Auto de 4 de febrero de 2009 que no le corresponda el conocimiento del recurso en cuestin, dado que la reclamacin se dirigi contra Ibermutuamur y contra el INSS. Por tanto, reclamando por responsabilidad patrimonial contra el INSS, ex art. 142.2 Ley 30/1992, y siendo la desestimacin presunta atribuible al Ministro de Trabajo, entiende que corresponde el conocimiento del recurso a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, a tenor de las previsiones del art. 11.1 de la LJCEl hecho de que las Mutuas Patrona-

les sean sujetos privados no es obstculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el mbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio pblico por cuenta del Sistema Nacional de Salud. Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias ms arriba enumeradas, la colaboracin con la administracin pblica sanitaria en la gestin de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo rgimen que las administraciones pblicas.
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tirada sta de acusacin que como consecuencia del principio acusatorio que rige el procedimiento penal tiene una consecuencia lgica e ineludible, cual es que aquella persona a la que afecte la retirada de acusacin queda exenta de cualquier responsabilidad penal cuando menos y como deca las sentencia citada de esta Seccin por inexistencia subjetiva del hecho El recurrente solicit las siguientes cantidades: 23.499,57 euros por la privacin de libertad, 17.887,39 euros por gastos de abogado y procurador, y 1.160.637,04 euros por daos morales. Pues bien, a la hora de valorar los daos derivados de la prisin preventiva, esta Sala sigue regularmente varios criterios: la duracin de la propia prisin preventiva, la gravedad del hecho ilcito imputado y su signicacin

social, la incidencia de la privacin de libertad en las relaciones familiares y sociales del afectado, y los perjuicios econmicos sufridos. Pues bien, en el presente caso, dado que no se han acreditado circunstancias especcas que puedan incidir en la cuanticacin del dao, procede hacer una valoracin de conjunto, teniendo en cuenta adems que los gastos de abogado y procurador no son susceptibles de indemnizacin y pueden slo dar lugar a resarcimiento por costas. As, haciendo una valoracin prudencial, esta Sala calcula que la indemnizacin debe quedar jada en la cantidad de treinta mil euros, ya actualizada a la fecha de la presente sentencia. A esta cantidad habrn de aadirse, llegado el caso, los intereses de demora en el pago que correspondan.

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Recordemos que la jurisprudencia (por todas la STS de 27 de junio de 2006,18 de septiembre de 2007, recurso casacin 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los nes del art. 106.2 de la Constitucin, ha homologado como servicio pblico, toda actuacin, gestin, actividad o tareas propias de la funcin administrativa que

se ejerce, incluso por omisin o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrn reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria (art. 106.2 CE) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social.

A veces olvidamos que jueces y justiciables somos hijos de nuestro tiempo y nos pronunciamos en trminos absolutos ignorando que la historia, antes o despus hace su propio juicio, en el que dependiendo de nuestra humanidad resultamos mejor o peor sentenciados; cabe recordar el Texto de la sentencia pronunciada por el Santo Oficio el 12 de junio de 1633 contra Galileo (extracto, cinco ltimos prrafos):

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Invocado, por tanto, el Santsimo nombre de Nuestro Seor Jesucristo y de su gloriossima Madre siempre Virgen Mara; por sta, nuestra denitiva sentencia, como representantes pro tribunali, por consejo y parecer de los RR. Maestros de Sacra Teologa y Doctores de una y otra ley, nuestros consejeros, pronunciamos en estos escritos en la causa pendiente ante nosotros entre el Mco. Carlo Sinceri, Doctor de una y otra ley, procurador scal de este Santo Ocio, por una parte, y Galileo Galilei reo aqu presente investigado, procesado y confeso por otra. Decimos, sentenciamos, pronunciamos y declaramos que t, Galileo, por las cosas deducidas en el proceso y por t confesadas, te has hecho ante este Santo Ocio vehementemente sospechoso de hereja, es decir, de haber sostenido y credo doctrinas falsas y contrarias a las Sacras y divinas Escrituras, que el Sol es el centro de la tierra y que no se mueve de oriente a occidente y que la tierra se mueve y no es el centro del mundo, y que se puede tener y defender como probable una opinin despus de que ha sido declarada y denida como contraria a la Sagrada Escritura; y, en consecuencia, has incurrido en todas las censuras y penas de
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los sacros cnones y otras constituciones generales y particulares impuestos y promulgados contra tales delincuentes. Por lo cual estamos contentos porque antes, con corazn sincero y fe no ngida, ante nos, abjuras, maldices y detestas los mencionados errores y herejas y cualquier otro error o hereja contrara a la Iglesia Catlica y Apostlica de la forma y manera que por nosotros te ser dada, y para que ste tu grave y pernicioso error y transgresin no quede del todo sin castigo y seas ms cauto en el futuro y ejemplo para otros que se abstengan de delitos semejantes, ordenamos que por pblico edicto se prohba el libro de los Dilogos de Galileo Galilei. Te condenamos a crcel formal en este Santo Ocio a nuestro arbitrio; y, como saludable penitencia te imponemos que, los tres prximos aos, digas una vez a la semana los Siete Salmos penitenciales; y nos reservamos la facultad de moderar, cambiar o levantar, en todo o parte, las mencionadas penas y penitencias, y as, decimos, pronunciamos, sentenciamos, declaramos, ordenamos y reservamos en este o en cualquier otro modo o forma mejor que por razn, podemos y debemos. Esto pronunciamos, nos, los cardenales rmantes.

entrevista a...
Julio C. Fuentes Gmez

por M Carmen Ruiz-Matas Roldn

Don Julio C. Fuentes Gmez es el Subdirector General de Poltica Legislativa de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia. En atencin a su cargo, as como dada su amplia formacin jurdica, es un gran conocedor del derecho de seguros, formando parte de la comisin encargada de la reforma de la Ley del Contrato de Seguros, por lo que es la persona ideal para hablarnos sobre los nuevos aspectos a destacar en dicha reforma. De igual forma, Fuentes Gmez tiene completado un mster en Derecho martimo y ha trabajado tambin en los Ministerios de Fomento y de Medio Ambiente.

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Como en ocasiones anteriores me gustara conocer cual es su opinin acerca de nuestra Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, ya que me consta que conoce de cerca su organizacin y actividades. Lo primero que conoc de la Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro fueron sus publicaciones, cuya calidad me pareci inmejorable. Sus jornadas y seminarios destacan tambin por su oportunidad y rigor respecto a los temas que abordan. Y, nalmente, destacara su labor profesional, entre la que cuento la ayuda que nos prestan a la Administracin a partir de su experiencia y prctica profesional. En denitiva, mi opinin de su Asociacin es muy positiva, considero que prestan una importante labor en este campo. Debo aadir que las distintas Asociaciones de Abogados con las que he tenido relacin complementan el trabajo de su organizacin colegial de forma magnca, permitiendo una especializacin muy enriquecedora para todos. Sabemos que actualmente participa en la comisin de trabajo para la reforma del sistema de valoracin del dao corporal incorporado en el anexo de la Ley de Responsabilidad Civil de Vehculos a Motor y Seguro, en relacin al trabajo desarrollado en dicho proyecto, podra decirnos sobre qu aspectos fundamentales se est centrando la reforma? Todava los trabajos estn en sus inicios y estamos tratando de atender las peticiones de los afectados. En cualquier caso, resulta claro que el actual modelo admite mejoras de tipo tanto jurdico como econmico, y cuyo impulso resulta necesario para que este seguro cumpla su verdadero papel, que es la atencin a las vctimas de los accidentes de trco y la solidaridad con ellos por parte de todos.
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Existe mucha divergencia de opiniones entre los distintos grupos o asociaciones que intervienen en la citada comisin de trabajo para la reforma? De manera progresiva iremos profundizando en las cuestiones concretas la letra pequea, en las que las posibles diferencias sern ms palpables. Lo que ahora se respira es un espritu de cooperacin por parte de todos, que debemos aprovechar desde la Administracin para llegar a una solucin a los problemas hoy planteados. Asimismo y en cuanto a la tambin reforma de la Ley del Contrato de Seguro, qu novedades ms importantes destacara en la misma? Hay unanimidad en reconocer a la vigente Ley del Contrato de Seguro ha cumplido un papel fundamental en el desarrollo y consolidacin del sector de los seguros en Espaa. Ello no obsta para que el tiempo transcurrido y la evolucin de todo tipo en mbitos que no son ajenos a este sector demandan una actualizacin de la ley. Sobre esta base la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economa y Hacienda y el Ministerio de Justicia se han planteado esta reforma, con la valiosa ayuda de la Comisin General de Codicacin (mencin especial merece siempre en este mbito el maestro Don Fernando Snchez Calero). A partir de aqu la reforma busca ampliar el conjunto de normas aplicables a todos los seguros con el propsito tanto de ampliar la seguridad jurdica como de reducir la litigiosidad. Es por ello que cuestiones como el inters de demora y la extensin del rgimen de la oferta motivada estarn entre las propuestas a debatir. Se va a conseguir fomentar la mediacin en los siniestros con esta Reforma? Por causas ligadas a la propia evolucin de la sociedad espaola el aumento de la litigiosidad ha
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sido un fenmeno imparable que hace necesario arbitrar alternativas que permitan su reduccin y con ello favorecer el mejor funcionamiento de los tribunales. Ese es el propsito que impulsa el Ministerio de Justicia con la tramitacin del anteproyecto de ley de mediacin en asuntos civiles y mercantiles. Sobre esta base nos gustara ser capaces de enlazar la mediacin y el sector asegurador en relacin con los siniestros y las discrepancias de las partes, oportunidad que puede perlarse en torno al rgimen de la oferta motivada. Considera que con los cambios introducidos en la Ley se conseguir aumentar el nmero de transacciones en el sector asegurador? Se ha dado importancia a tal aspecto en la reforma? Probablemente transparencia y seguridad jurdica sigan siendo palancas de este sector y algo que de manera razonable nos van a pedir, como ya sucedi con la regulacin del Registro de seguros de vida. La regla del Ministerio de Justicia es no hacer normas contra nuestros sectores, sino todo lo contrario. En cuanto al deber del tomador del pago de la prima y la incidencia en caso de primas nicas o primas sucesivas, se introduce alguna novedad que aclare qu ocurre en los supuestos de impago con la vigencia de la pliza? Esta cuestin fue de las primeras en aparecer cuando hace tres aos empezamos a repasar los problemas de la vigente ley. Las reformas que aqu se plantean no hacen sino abordar los dos problemas prcticos que se han detectado. Por un lado, los problemas interpretativos del impago de fracciones de prima, para aclarar sus consecuencias. Y, por otro lado, acoger la exigencia de los tribunales de que se pruebe que se ha requerido el pago al tomador por parte del asegurador.
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Y en relacin al contenido y caractersticas del clausulado particular y general de las plizas de seguro, alguna novedad destacable? Aqu probablemente el tratamiento que la regulacin de la informacin precontractual en materia de proteccin de los consumidores va a inuir en la regulacin que se adopte, incluso con la incorporacin de algn formulario al respecto. En la actualidad el clausulado general de la pliza ya se encuentra tambin sometido al rgimen de las condiciones generales de contratacin y la posible nulidad de aquellas clusulas. Tambin se pedir mayor concrecin en la pliza de la cobertura del seguro que se contrata. Con carcter general se incidir en la redaccin, que ha de ser concreta, clara y sencilla, as como ajustadas al justo equilibrio de las posiciones de las partes. Es previsible, por n, que se ponga especial atencin en el rgimen de las clusulas limitativas y delimitadoras del riesgo en el contrato de seguro. Por ltimo, cul cree que ha sido el aspecto ms importante que destacara ante dicha Reforma? Echa en falta alguna modicacin importante en la materia que se ha quedado sin hacer? Veo que su Asociacin est muy bien informada sobre las cuestiones que se estn planteado en su proceso. Tan slo aadir que la ley es slo una parte de este sector, sin querer disminuir su importancia, pero el buen hacer y profesionalidad de todos los actores que se desenvuelven este mbito el sector asegurador, la abogaca, los peritos, etc. (que no se moleste nadie al que no cite) no tiene menor relevancia. Hay profesionales que a pesar de las posibles deciencias de las leyes tienen una capacidad para resolver los problemas del da a da, simplemente, deslumbrante. El trato con todos estos profesionales es fundamental para mi y tengo para con todos ellos una deuda de gratitud por su lealtad con el inters pblico.

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Un momento del acto inaugural del Congreso

X CONGRESO NACIONAL. 1, 2 y 3 OCTUBRE. ALCDIA.

Nuestro Congreso Nacional de la Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro ha cumplido su Dcima Edicin, habiendo tenido lugar los das 1, 2 y 3 de octubre de 2010, por lo que su comentario debera incluirse en la prxima revista correspondiente al cuarto trimestre de 2010, pero dada su coincidencia con la fecha de cierre de esta revista preferimos hacerlo en esta edicin y no esperar varios meses para narrar la crnica de lo ocurrido en este magnco congreso. El mismo tuvo lugar en la bellsima localidad de Alcdia, situada al nordeste de Mallorca, que constituye un marco privilegiado para los amantes de la naturaleza, con 30 Km de costa de gran diversidad paisajistica y con un gran compromiso de su habitantes y autoridades locales con la proteccin del medio ambiente. Junto a este municipio de Alcdia, se encuentra el de Pollena, que goza de una inmejorable situacin en la isla de Mallorca. Su paisaje ha sido, y es todava, inspiracin de poetas, pintores y msicos. Alcdia y Pollena son, sobre todo, unas tierras acogedoras y el Pollentia Club Resort, lugar de

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celebracin del Congreso, es un refugio de paz y tranquilidad localizado en la baha del puerto de Pollena y Alcdia, en el norte de la isla de Mallorca. Sus ms de 85.000 metros cuadrados de supercie se sitan entre la playa de Can Cap de Bou y el parque natural de La Albufera, donde el 85% del complejo est ocupado por lagunas y frondosos jardines, en los que prima el respeto e integracin en el paisaje de la isla. Una losofa plasmada en las edicaciones del complejo, levantadas en la piedra arenisca autctona denominada "mares" y en la cuidada seleccin de plantas escogidas entre una amplia variedad de especies del Mediterrneo de climas clidos. En este marco incomparable es donde se han desarrollado las ponencias de nuestro X Congreso Nacional, motivo por el que se ha cuidado la eleccin de las materias a tratar, al objeto de que tanto el continente como el contenido del congreso sean del mismo nivel, pero sin sobrecargar las jornadas de trabajo al objeto de poder disfrutar del maravilloso entorno, contando por ello con slo siete ponencias, pero de las que ha quedado patente su calidad, al igual que la brillantez de sus ponentes, hasta extremos que sorprendieron de nuevo a muchos. El congreso comenz este ao con la ponencia El riesgo especco como ttulo de atribucin de la responsabilidad civil extracontractual, trabajo conjunto de nuestro presidente, Mariano Medina Crespo, y sus hijos, Mara Medina Alcoz y Luis Medina Alcoz, profesores titulares de Derecho Ci-

vil y Derecho Administrativo, respectivamente, de las Universidades Rey Juan Carlos y Complutense de Madrid. Este trabajo fue defendido por Medina Crespo, aunque se realiz de forma conjunta por los tres autores, que son Doctores en Derecho ya haban intervenido por separado en numerosos congresos y jornadas, pero nunca haban presentado una ponencia de forma conjunta. Se trata de un estudio pormenorizado sobre el concepto del riesgo especco como aquel que intrnsecamente unido a distintas actividades y del cual es imposible desligarse, hacindonos ver que acoge perfectamente otros ttulos de atribucin de responsabilidad que hasta ahora aceptbamos bajo la rbrica de conceptos totalmente distintos.
Juan Antonio Cobo Plana.

Mariano Medina Crespo

La segunda de las ponencias fue La Construccin de la prueba mdica para la construccin del factor de correccin por incapacidad permanente, que corri a cargo de Juan Antonio Cobo Plana, Mdico Forense y Director del Instituto de Medicina Legal de Aragn. En este trabajo, el autor hizo un estudio en el que ana conceptos mdicos y jurdicos para tratar de dar respuesta a distintas cuestiones que se plantean a la hora de determinar si procede o no la indemnizacin por el factor corrector por incapacidad permanente, entre ellas la descripcin de ocupacin o actividad habitual del lesionado y la descripcin de algunas ocupaciones habituales poco habituales. El tercer trabajo correspondi a un tema muy oportuno con el lugar de celebracin del Congreso,

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ngel Nez.

pues Alcudia fue declarado Municipio Ecoturstico como expresin de la voluntad existente entre sus habitantes de respetar y proteger el Medio Ambiente. Esta declaracin implica un mayor compromiso del Ayuntamiento de Alcdia en la proteccin del medio ambiente en todos sus mbitos de actuacin, que queda reejado en las numerosas actividades que ya estn llevando a cabo, entre las que se enmarcara esta ponencia sobre La Responsabilidad Medioambiental: Una perspectiva critica, que fue desarrollada por ngel Nez Sanchez, Fiscal Coordinador de Medio Ambiente de Andaluca y asesor del Secretario de Estado de Justicia. En dicho trabajo se analiz un tema donde cada vez la siniestralidad es ms objeto de conicto jurdico y econmico, puesto que su responsabilidad alcanza elevados importes y cuya repercusin afecta normalmente a un gran nmero de implicados.
Antonio Oliver Rius.

secretario general de la Asociacin, Javier Lpez y Garca de la Serrana, dada la imposibilidad material justicada de hacerlo el ponente previsto, Antonio Oliver Reus, magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Baleares, que sin embargo s imparti la ponencia en el propio Congreso. Vers sobre una materia muy de moda ltimamente, debido a las novedades jurisprudenciales que se han producido en los ltimos aos, orientadas a entender que las plizas que cubren la siniestralidad laboral deben entenderse que son contratos entre partes no iguales, debiendo ser la parte ms dbil perfectamente conocedora de las coberturas que contrata, evitando la oscuridad en el clausulado, pues de contrario se acude a la aplicacin del Cdigo Civil en materia general de contratos, aplicando el espritu del contrato concebido entre las partes, teniendo para ello presente la intencin de quienes conciertan un seguro para cubrir los riesgos de un posible accidente laboral.
Santiago Cavanillas.

La cuarta intervencin trat sobre El aseguramiento de los accidentes laborales. Clusulas oscuras e interpretacin de las Plizas. Este trabajo fue realizado en el libro de ponencias por el

A continuacin tuvo lugar una novedosa ponencia titulada Deberes y responsabilidades de los intermediarios en Internet: novedades jurisprudenciales y legislativas, realizada por Santiago Cavanillas Mgica, Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de las Islas Baleares, quien nos acerc un tema tan interesante por la materia elegida, como por su gil desarrollo. Este trabajo fue una fantstica oportunidad de acercarnos a un tema, del que pudiramos pensar que resulta ajeno a la mayora de profesionales que nos dedicamos a la responsabilidad civil, pero que dada la presencia cada
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vez ms importante de Internet en la vida diaria, nos ser de gran utilidad para la defensa de los intereses de nuestros clientes y usuarios de la red de redes.

a los herederos, de forma compatible a la correspondiente por la propia muerte del lesionado con ocasin de la evolucin trpida de dichas secuelas. La ltima de las ponencias del Congreso se titul El lucro cesante en la incapacidad permanente y fue desarrollada por Juan Antonio Xiol Ros, presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Si en anteriores ediciones de nuestro Congreso Nacional el lucro cesante haba sido uno de los temas que ms comentarios y cuestiones haba suscitado, por lo peliagudo de su regulacin y de su resolucin por parte de los Tribunales, en esta ocasin su estudio se convierte en imprescindible, y ello dada la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010, donde se nos vienen a dar las reglas y requisitos para la correcta aplicacin e indemnizacin de dicho concepto.

Miguel Pasquau durante su ponencia.

La penltima ponencia que se nos present se titul Muerte de la vctima por razones ajenas al siniestro: transmisin a los herederos del derecho a la indemnizacin y determinacin de su cuanta, y la desarroll Miguel Pasquau Liao, magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andaluca, abordando unos supuestos objeto de continuo debate jurdico y solucin jurisprudencial dispar, por cuanto el derecho a la indemnizacin del fallecido es considerado en ocasiones como bien patrimonial transmisible mortis causa, pero tambin en otros casos es considerado no transmisible dado su carcter personalsimo. Asimismo, se trata y analiza el interesante asunto sobre la valoracin de las secuelas consolidadas antes de la muerte del lesionado, entrando a discutir si proceder su indemnizacin

Juan Antonio Xiol, durante su exposicin.

Adems de las ponencias reejadas, tuvo lugar una mesa redonda sobre cules son realmente la deciencias y carencias de nuestro conocido Baremo,

Mesa redonda celebrada para analizar la reforma del Baremo que se est planteando por la DGS en la que intervino el compaero Jos Prez Tirado, como letrado de las Asociaciones de Vctimas de Accidentes.

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Aspecto del saln de actos durante la mesa redonda.

as como de cules deben ser los modos de plantear su reforma para conseguir un sistema legal valorativo til a las necesidades actuales, y ello dado que la Asociacin ha sido convocada a formar parte del Grupo de Trabajo constituido por la DIRECCIN GENERAL DE SEGUROS para el estudio de la reforma del sistema legal de valoracin de los daos y perjuicios personales producidos por accidentes de trco, cuya primera reunin tuvo lugar el pasado 12 de julio de 2010, en la cual se presentaron diversas propuestas por parte de UNESPA y las Asociaciones de Vctimas de Accidentes de Trco, las cuales sern ampliamente analizadas y debatidas en esta mesa redonda. Con objeto de poder disponer previamente de dichas propuestas, se acompaan como anexo en el libro de ponencias del Congreso, pudindose acceder tambin a las mismas, as como a las sucesivas que se vayan planteando, a travs de la web de la Asociacin. Por ltimo queremos agradecer como cada ao a todos los autores que han participado en
Clausura del Congreso.

el libro de ponencias del Congreso, el inters que han puesto para conseguir un gran nivel doctrinal en todos sus trabajos. Asimismo, mostrar nuestro agradecimiento a la Editorial SEPN, a quien debemos la edicin del libro de ponencias que, como siempre, se convertir en un instrumento de trabajo imprescindible para poder refrescar en cualquier momento las consideraciones y reexiones expresadas por los distintos ponentes en la exposicin de sus trabajos.
Un momento de la entrega a Juan Antonio Xiol de su nombramiento como miembro de honor de la Asociacin.

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Fotos 1 a 11: Diversas imgenes de la Cena de Bienvenida y de la Cena de Gala celebradas en el X Congreso Nacional.

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Fotos 12 a 14: Varios Momentos de la Cena de Gala.

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Foto 15 : Un grupo de congresistas durante la visita organizada a la ciudad de Palma.

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ACTA DE ASAMBLEA GENERAL DE LA ASOCIACIN ESPAOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS, CELEBRADA EN ALCDIA (PALMA DE MALLORCA) EL DA 2 DE OCTUBRE DE 2010
gestin el pasado ao, constan detalladas en la zona privativa de los socios en la pgina Web de la Asociacin de forma previa a esta reunin para su conocimiento general. Son, no obstante, detalladas por el Secretario General y aprobadas por unanimidad. A continuacin, se somete a votacin la subida de la cuota trimestral a 39 , despus de 10 aos de mantenerla en 30,05 , siendo la misma aprobada por los asistentes. 4.- Presupuesto del Ejercicio siguiente

1.- Lectura y aprobacin del Acta de la sesin anterior de 24 de Septiembre de 2009 A continuacin por Jos Mara Hernndez-Carrillo Fuentes, Secretario de Actas-Tesorero de la Asociacin, se da lectura del Acta de la Asamblea General celebrada en Almera el pasado 24 de Septiembre de 2009, que es aprobada por unanimidad sin ningn voto en contra ni abstencin. 2.- Informe de actividades y gestin Por el Secretario General de la Asociacin, Sr. Lpez y Garca de la Serrana, se informa de la celebracin de los Congresos y Jornadas en cuya organizacin colaboramos, as como de la Sptima Jornada de la vocala de Mlaga, de la Asociacin, celebrada en Antequera el pasado 4 de junio. Se da cuenta de la alta valoracin cientca de la revista de la Asociacin y las distintas instancias y entidades a quienes se distribuyen en una encomiable labor de divulgacin, implantacin y asentamiento de nuestra Asociacin. Se da cuenta asimismo de los nombramientos como miembros de honor de la Asociacin, de los magistrados del Tribunal Supremo, Excmos. Sres. D. Juan Antonio Xiol Ros y D. Jos Manuel Lpez y Garca de la Serrana. El Secretario General recuerda las gestiones realizadas con el Banco de Sabadell, materializadas ya en el carnet de asociado remitido con anterioridad, y de las futuras caractersticas de su transformacin en tarjeta visa, sin coste alguno de emisin, como expresin de una cuenta corriente con unas prestaciones muy ventajosas, incluyendo el pago de dos cuotas a la asociacin (sin comisiones de ningn tipo) para los miembros de la Asociacin y crditos a muy bajo coste (toda esa informacin obra en la Web de la Asociacin con enlace especial al Banco de Sabadell). Se da la enhorabuena unnime a la compaera Doa Celia Pita Pin y sus colaboradores por la labor meritoria realizada en el Congreso de Alcdia (Palma de Mallorca) en 2010, as como a Sepn. 3.- Anlisis de gastos y aprobacin de cuentas Segn se acord aos atrs, para agilizar durante el transcurso del ao de materializacin in situ de cada congreso, la funcin de Tesorero que ostenta Don Jos Mara Hernndez-Carrillo Fuentes, es de un ao a otro delegada por este en el vocal-asociado en el que recae la responsabilidad de la organizacin del Congreso anual peridico, en consecuencia, las incidencias econmicas del pasado ao, que fueron recientemente presentadas por Don Pedro Torrecillas que recibi un aplauso por su magnca

Se excus su presentacin postergando su envo en el futuro. 5.- Congresos del prximo ao Es una realidad palpable y el Vicepresidente Don Andrs Cid Luque, conrma su vala y buen hacer con ello el Congreso de Crdoba, entregndose ya el programa en este, explicndolo a continuacin Andrs; en 2012 se celebrar en Cdiz. Para el 2013, se postulaban Alicante, Valencia y Canarias, cuyos respectivos responsables prepararn y presentarn en la Asamblea del prximo Congreso, un avance de sus respectivos programas. 6.- Renovacin de Cargos Se renuevan los cargos de Secretario de Actas-Tesorero, y Vicepresidente, con reeleccin de Don Jos Mara Hernndez-Carrillo Fuentes y Don Andrs Cid Luque respectivamente, por unanimidad. En orden a las vocalas se faculta al Presidente para la reeleccin de las actuales, acordndose la renovacin de la vocala del Pas Vasco, en la compaera Susana Sucunza Totoricagena. 7.- Ruegos y preguntas Se plantea y es aprobado por unanimidad autorizar al Presidente a rmar un convenio con la Asociacin Europea de Arbitraje, cuyo texto es extractado por Jos Maria Hernndez-Carrillo Fuentes. A continuacin se plantean diversas propuestas a considerar en la celebracin del programa del prximo Congreso. Se reitera a los vocales su compromiso adquirido de elaborar artculos doctrinales para la revista de la Asociacin, o promoverlos y obtenerlos en su demarcacin, destacando la disponibilidad de la Asociacion, Junta y vocales, para la ms ecaz difusin de nuestro quehacer. Terminado lo cual, por el Sr. Presidente se da por concluida la X Asamblea General de la Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad y Seguros.
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XI CONGRESO NACIONAL. 5, 6 Y 7 MAYO. CRDOBA

Concluido el X Congreso Nacional, celebrado en la localidad mallorquina de Alcdia, ya se ha iniciado la programacin de la que ser la dcimoprimera edicin que, en esta ocasin, tendr como escenario la ciudad andaluza de Crdoba, durante los das 5, 6 y 7 de mayo de 2011. Los organizadores del congreso tienen ya perlado el contenido de esta nueva edicin del Congreso nacional que, como en las anteriores, contar con prestigiosos especialistas en la materia que ofrecern las ltimas consideraciones y estudios sobre la responsabilidad civil y el contrato de seguro en todas sus facetas. Entre los invitados estarn Mariano Yzquierdo Tolsada, catedrtico de Derecho Civil, que hablar en esta ocasin sobre 'Responsabilidad Civil por accidente de trabajo: nuevos aspectos problemticos'. La segunda ponencia correr a cargo de Pedro Vela de Torres, magistrado de la Sala 3 de la Audiencia Provincial de Crdoba, bajo el ttulo 'La culpa extracontractual en la responsabilidad civil de los administradores de sociedades mercantiles'. La tercera intervencin correr a cargo del magistrado de la Sala 2 del tribunal Supremo, Juan Ramn Berdugo Gmez de la Torre, que expondr sobre 'El resarcimiento de los daos corporales en los delitos dolosos". La cuarta intervencin ser la del magistrado de la Sala 1 del Tribunal Supremo, Juan Antonio Xiol Ros, que versar sobre 'La doctrina de la prdida de oportunidad en la responsabilidad civil del abogado'. La quinta ponencia ser expuesta por el catedrtico de Derecho Civil, Fernando Pantalen Prieto, y tendr como ttulo 'La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas'. Mariano Medina Crespo, presidente de la Asociacin, ser el encargado de desarrollar la sexta ponencia: 'La reparacin del lucro cesante en el sistema legal valorativo' y cerrar el ciclo de exposiciones el catedrtico de Derecho Administrativo, Manuel Rebollo Puig, con la ponencia 'La responsabilidad civil del prestador de servicios en la Ley de Consumidores y Usuarios'.
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Por razones logsticas, este Congreso cuenta exclusivamente con 400 plazas, que se asignarn por riguroso orden de inscripcin.

RECIBA TODA LA INFORMACIN SOBRE LA ESPECIALIDAD INSCRIBINDOSE EN LA ASOCIACIN ESPAOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO
D. Fecha de nacimiento Colegio ejerciente n. Con domicilio en Calle/Plaza Telfono Fax ao del Ilustre Colegio de Abogados de Provincia C.P. e-mail n. N.I.F.:

Solicita: su admisin como socio en la Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, declarando no estar incurso/a en ninguna de las prohbiciones e incompatibilidades establecidas en el Estatuto General de la Abogaca o en los Estatutos de la Asociacin, comprometindose a satisfacer la cuota anual que je la Asamblea General, as como a respetar en su integridad las normas reguladoras de la Asociacin. En a de del ao

Fdo.: CUOTA DE INSCRIPCIN (slo una vez): 90,15 ; CUOTA TRIMESTRAL: 39,00

VENTAJA PARA LOS ASOCIADOS


1. Inclusin en el Listado Provincial de Asociados que se publica en la web. 2. Accseso ilimitado y gratuito a la mayor Base de Datos de Jurisprudencia en materia de Responsabilidad Civil y Seguro a travs de acceso on-line o CD interactivo. 3. Suscripcin gratuita trimestral a esta Revista. 4. Consultas especializadas en el Foro de Debate abierto en la web. 5. Dto. 25% en el Congreso Nacional anual. 6. Dtos. del 5% en distintas Editoriales. Domiciliacin Bancaria Por Banco/Caja DATOS BANCARIOS (les ruego se sirvan atender los recibos presentados para su cobro por Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro). Titular de la cuenta Banco o Caja Direccin C.P. Poblacin Firma (imprescindible):

Cuenta Corriente / Libreta de Ahorro:

Fecha: Remitir este boletn de inscripcin al n de Fax: 958 201 697 de la Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. Asimismo puede inscribirse llamando al telfono 902 361 350 o a travs de la pgina web www.asociacionabogadosrcs.org
De conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, se informa que sus datos personales se incorporaran en una base de datos informatizada de la que es responsable la ASOCIACIN ESPAOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO con el n de mantener un listado de sus socios. Ud. como titular podr ejercitar sus derechos de acceso, recticacin, cancelacin y oposicin ante la ASOCIACIN ESPAOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO a travs del correo postal a, C/. Trajano, no 8 1a Planta-18002 Granada, indicando como referencia Proteccin de Datos. En dicho correo deber especicar qu derecho o derechos desea ejercitar y adjuntar una fotocopia del DNI para comprobar que es el propio interesado quien ejercita el derecho.

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