Processo civil no Direito de Familia - Parte II

Processo civil no Direito de Famlia Parte II

Prof Dr. Ivan de Oliveira Silva
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Processo civil no Direito de Familia - Parte II

Captulo I Crise da sociedade conjugal: opes processuais e extraprocessuais. Unio estvel O estado mnimo diante das relaes afetivas A agonia do instituto da separao como pr-requisito para o divrcio o caso da Emenda Constitucional 66/10 Divrcio judicial Unio estvel Captulo II Tutela processual dos hipervulnerveis: tutela e 4 7 11 3 3

SUMRIO

curatela Nota introdutria: quem so os hipervulnerveis destinatrio da tutela jurisdicional? Tutela Referncias bibliogrficas

14 14 16 21

Curatela 19

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CAPTULO I CRISE DA SOCIEDADE CONJUGAL: OPES PROCESSUAIS E EXTRAPROCESSUAIS. UNIO ESTVEL

O estado mnimo diante das relaes afetivas
O Estado uma ideia criada pela comunidade poltica em que estamos inseridos. No entanto, dada a sua preexistncia, esse ente est presente na vida dos povos antes mesmo que a pessoa, individualmente considerada, seja concebida. Contudo, na contemporaneidade, deparamo-nos com uma recorrente discusso a respeito do modelo de Estado em que realmente estamos interessados. O Direito de Famlia, diante dessas manifestaes contestatrias, serve, conforme entendemos, como um verdadeiro termmetro a respeito do Estado em que, de fato, estamos inseridos e/ou que almejamos. Outrora, diante do casamento, o mximo que as pessoas poderiam conseguir era a autorizao estatal de se considerarem apenas desquitadas, mas no divorciadas. O desquite, para sermos sinceros, carregava um amargo toque de reprimenda a todo aquele que se voltasse contra o modelo conjugal traado pela sociedade de ento. O desquitado, nesse sentido, no poderia casar novamente, pois cometeu uma antema contra a sociedade e, portanto, deveria caminhar errante pela terra sem a possibilidade de, oficialmente, estabelecer nova famlia. O desquite era uma verdadeira sano que atingia at mesmo os filhos do desquitado havidos em uma nova unio estabelecida sem a bno estatal. Nesse momento tenebroso da sociedade brasileira, os filhos do desquitado havidos fora do casamento considerado aceito eram considerados adulterinos, a partir da forma discriminatria de parte da sociedade.

Na perspectiva do Estado mnimo, temos notado que o sistema jurdico em vigor caminha para uma concepo de Estado menos interventor nas relaes familiares. Observe-se, nesse sentido, que, at o final dos anos de 1970, no era possvel se cogitar em divrcio, uma vez que o Estado, por meio da legislao, no permitia. O Estado brasileiro, de histrico extremamente interventor nas relaes afetivas, no cogitava h at pouco tempo a dissoluo da sociedade conjugal. Vamos sntese dessa histria no suspirar do sculo XX. A Constituio de 1934, em seu art. 144, reforou a ideia de que o vnculo conjugal era indissolvel. Foi seguida pelas Constituies de 1937, 1946 e tambm 1967. A Carta Poltica de 1969 foi mais flexvel ao dispor que, no ordenamento jurdico ptrio, discusses e normas a respeito do divrcio somente teriam efeito quando tomassem a forma de emenda constitucional. Seguindo a diretriz da Constituio Federal ento em vigor, em 28 de junho de 1977, pela Emenda Constitucional 9, o Estado braseiro decidiu permitir o divrcio, deixando os pormenores a ser tratados na legislao infraconstitucional. Essa abertura constitucional provocou intensas discusses em territrio nacional. Tnhamos bandeiras que sustentavam que o Brasil seria amaldioado por essa deciso e, por outro lado, encontrvamos grupos sociais que respiravam aliviados pelo menor rigor estatal no mbito das relaes afetivas. Diante da possibilidade do divrcio decorrente da Emenda Constitucional 9/77, o assunto foi regulamentado, pela primeira vez, pela Lei 6.515/1977, reconhecida pelos operadores do Direito da poca como a polmica Lei do Divrcio.

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que inventrios1, partilhas2, separao e divrcio3, desde que consensuais e sem incapazes envolvidos, sejam realizados pela via administrativa. Por tal, entenda-se diante de um notrio, que, nos termos da legislao em vigor, profissional habilitado para o exerccio de atos notariais.4 Podemos ainda ressaltar a ltima grande alterao legislativa, ocorrida em 2010. A Emenda Constitucional 66/10 alterou o pargrafo 6 do art. 226 da Constituio Federal, dispondo que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Desse modo, o Estado deixou de exigir a prvia separao, fosse ela judicial de um ano ou de fato de dois anos, como requisito para a dissoluo do vnculo conjugal. A respeito da celeuma jurdica decorrente da Emenda Constitucional 66/10, reservaremos espao para discutirmos e apresentar nossa posio no item a seguir.

Fonte: http://casamento.culturamix.com/blog/wpcontent/uploads/2013/02/Div%C3%B3rcio.jpg.

A Lei 6.515/77, contudo, procurou manter o carter interventor do Estado quando, em seu art. 38, somente permitiu o divrcio uma nica vez. Em decorrncia da presso de grupos sociais, que ainda entendiam que o diploma em referncia impunha uma interveno no razovel nas relaes afetivas, veio a lume a Lei 7.841/89, que revogou a restrio quantitativa do divrcio. Assim, desde 17.out.1989, h permisso estatal de divrcios mltiplos em territrio nacional. A Lei 7.841/89, que, como anotamos, revogou a norma que permitia o divrcio por uma nica vez, promoveu uma adequao da legislao infraconstitucional nova diretriz constante na redao do pargrafo 6 do art. 226 da Constituio Federal de 1988. Em mais um passo significativo na marcha da formao de um Estado mnimo diante das relaes afetivas travadas entre as pessoas que se encontram em territrio nacional, podemos citar a Lei 11.441/07, que, aps proceder alterao de dispositivos do Cdigo de Processo Civil, abriu a possibilidade legislativa de que os interesses envolvendo a gesto da vida afetiva passassem a ser solucionados na via extrajudicial, ou seja, na presena de um notrio. Com efeito, por meio das alteraes processuais decorrentes dessa lei, atualmente, o Estado permite

A agonia do instituto da separao como pr-requisito para o divrcio o caso da

1 Os arts. 982 e 983 do Cdigo de Processo Civil passaram a apresentar as seguintes redaes: Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio. Pargrafo nico. O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. Art. 983. O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofcio ou a requerimento de parte. 2 Eis a nova redao do art. 1.031 do Cdigo de Processo Civil: A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil, ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com observncia dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. 3 A respeito das separaes e divrcios consensuais, o Cdigo de Processo Civil passou a vigorar com um novo artigo, o 1.124-A, conforme segue: A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. 1o A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. 2o O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. 3o A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei. 4 A propsito, vide Ceneviva, 2010.

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Emenda Constitucional 66/10

argumentos recorrentes: a) acreditam alguns que, com a Emenda Constitucional 66/10, a extino da separao depende de norma infraconstitucional para a sua efetividade6; b) por outro lado, h quem entenda que a supresso da separao ocorreu automaticamente com o advento da EC 66/10, no dependendo, portanto, de norma infraconstitucional regulamentadora.7 Vale citar as palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2010), que, com lucidez, apresentaram a respeito da polmica uma srie de argumentos no sentido de que a separao judicial, com a mudana do pargrafo 6 do art. 226 da Constituio Federal, no mais existe. Observemos as palavras os citados juristas: Sob o prismajurdico, com o divrcio, no apenas a sociedade conjugal desfeita, mas o prprio vnculo matrimonial, permitindose novo casamento; sob o vis psicolgico, evita-se a duplicidade de processos e o strepitus fori porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divrcio; e, finalmente, at sob a tica econmica, o fim da separao salutar, pois, com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessrios por conta da duplicidade de procedimentos (GAGLIANO; PAMPLONA, 2010, p. 545). De modo enftico, afirma Paulo Lobo (2010) que,

Fonte: http://3.bp.blogspot.com/-SsuX--cBatA/ T2dxLdP8A2I/AAAAAAAAAZE/lAXxcVmpKWM/ s320/div%25C3%25B3rcio%2Bimediato.jpg.

Convm anotar que, embora a Emenda Constitucional 66/10 tenha ainda provocado polmicas entre os juristas brasileiros, o certo que estamos diante de uma nova geografia constitucional relativamente presena da vontade estatal na gesto das relaes afetivas. o que, de nossa parte, temos denominado Estado mnimo diante das relaes afetivas. Acreditamos que andou bem o legislador de 2010, embora o tema seja ainda alvo de severas resistncias por parte daqueles que almejam uma forte presena estatal no cotidiano afetivo dos que esto sujeitos tutela do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Com efeito, frente alterao constitucional 66/10, pelos menos dois grupos, ambos com argumentos fortes, envolveram-se na discusso sobre se a separao judicial tornou-se ou no um instrumento jurdico suprimido de nosso sistema jurdico. Quanto manuteno ou no da separao5 em nosso ordenamento jurdico, h dois tipos de
5 Tratando-se de separao judicial, a extino da sociedade conjugal no pressupe o desfecho do vnculo matrimonial: ela pe termo s

no que respeita interpretao sistemtica, no se pode estender o que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Cdigo Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo expresso na Constituio e que esta excluiu
relaes do casamento, mas mantm intacto o vnculo, o que impede os cnjuges de contrair novas npcias. Somente a morte, a anulao e o divrcio rompem o vnculo, autorizando os ex-cnjuges a novo casamento. (PEREIRA, 2004, p. 249). 6 Conf. Cludio da Costa Machado, O Novo Divrcio e a Emenda 66/2010. 2010. Disponvel em: http://www.professorcostamachado. com/?p=262, acesso em: 20.jun.2013. Sugerimos uma leitura do artigo em referncia, na medida em que Costa Machado apresenta, para fundamentar sua posio, no menos que vinte argumentos, que, por sua vez, convenceram parte dos operadores do Direito. 7 Conf. Gagliano; Pamplona, 2010.

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posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o Cdigo Civil valha mais que a Constituio e que esta no tenha fora revocatria suficiente.

do nosso sistema e, por consequncia, toda a legislao (que o regulava) sucumbiria, sem eficcia, por conta de uma no recepo.

Prossegue o doutrinador: A nova redao do 6 do art. 226 da Constituio qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte ftico precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divrcio, sem qualquer requisito prvio, por exclusivo ato de vontade dos cnjuges. [...] O resultado da sobrevivncia da separao judicial de palmar inocuidade, alm de aberto confronto com os valores que a Constituio passou a exprimir, expurgando os resduos de quantum desptico: liberdade e autonomia sem interferncia estatal. [...] Pode-se indagar se a nova norma constitucional provoca um vazio legislativo, que exija imediata regulamentao legal, tendo em vista que ela leva revogao de todas as normas infraconstitucionais, principalmente as do Cdigo Civil, relativas dissoluo da sociedade conjugal e seu instrumento, a separao judicial (ibidem). De igual maneira, no mesmo compasso e nfase enrgica, continuam Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 545):
E o fato de a separao admitir a reconciliao do casal o que no seria possvel aps o divrcio, pois, uma vez decretado, se os ex-consortes pretendessem reatar precisariam se casar de novo no serve para justificar a persistncia do instituto, pois as suas desvantagens so, como vimos acima, muito maiores. Ademais, uma simples observao do dia a dia forense permite constatar que no so to frequentes os casos em que h um arrependimento posterior separao judicial, dentro de um enorme universo de separaes que se convertiam em divrcios. Muito bem, a partir da promulgao da Emenda, o instituto da separao judicial desapareceu

De nossa parte, consoante o fato de que defendemos um Estado mnimo diante dos interesses afetivos dos cidados sob sua tutela, sustentamos que a separao, seja ela judicial ou de fato, por fora da Emenda Constitucional 66/2010, no subsiste em nosso ordenamento judicial como requisito para o divrcio. Repetimos: no existe mais a separao como requisito para sustentar a ao de divrcio. No entanto, caso os litigantes optem, por questo de foro ntimo, pela separao antes do terminal pedido, acreditamos que isso sustentvel, pois a legislao infraconstitucional ainda prev a existncia da referida medida. Contudo, incabvel sustentar o requisito da separao para o divrcio por meio do Estado-juiz quando a prpria Constituio aboliu esse requisito. Fica, assim, ao alvitre dos cnjuges, como uma opo. que defendemos diante da mirade de outros argumentos e teses a respeito do tema. Observe-se, com efeito, que o nosso raciocnio tem uma premissa maior: nossa defesa de um Estado de interveno mnima nas questes afetivas de seus cidados. Contudo, alertamos o leitor sobre o fato de que h posicionamentos jurisprudenciais no sentido de que a figura da separao judicial no mais existe em nosso ordenamento jurdico, mesmo quando os litigantes, em demanda de separao, postulam o reconhecimento judicial do status de separados judicialmente,8 posio da qual, frente nossos argumentos acima, ousamos discordar.9
8 Conferir a compreenso de Fiuza, 2011, especialmente p. 1054 e ss. 9 No mesmo entendimento vai Donizetti (2011, p. 369), conforme segue: Pela inteligncia do art. 1.571 do CC/02, a separao direito material (que dissolve a sociedade), sendo alternativa ao divrcio (que rompe o vnculo), conferindo parte opo entre esta ou aquela medida. Essa norma em nada se confronta com o texto constitucional emendado, que, nesse aspecto, somente autorizou a dissoluo imediata do casamento pelo divrcio, sem a necessidade de preenchimento de condies prvias.

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Divrcio judicial

diante da necessidade de uma hermenutica que privilegie o dilogo entre as fontes11, ou seja, um dilogo entre a lei de 1977 e o Cdigo Civil de 2002. Nas aes de divrcio judicial, vige a regra de foro privilegiado da mulher, nos termos do art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil.12 Esse preceito foi alvo de controvrsia, notadamente sob os argumentos de que a Constituio Federal estabeleceu o princpio da igualdade entre homens e mulheres.13 Farias e Rosenvald (2008, p. 296), com argumentos slidos, pugnam pela constitucionalidade desse dispositivo processual, por entenderem que, em vrios espaos de nosso pas, ainda h mulheres em situao de desigualdade nas relaes afetivas. Ao contrrio, Cahali (2000, p. 527) entende que fere o princpio constitucional da igualdade. De nossa parte, porm, entendemos que o art. 100, I, deve ser observado conforme o caso concreto. Assim sustentamos pelo fato de que, na vida moderna, nem sempre a mulher est em situao de vulnerabilidade em comparao com o homem. H aquelas independentes e com carreiras profissionais slidas e promissoras. So as mulheres de sucesso em nossa sociedade, que, em nome da razoabilidade, no podem ser tratadas como vulnerveis.14 No que diz respeito legitimidade, o divrcio tratase de ao personalssima, sendo que, na hiptese de morte de um dos cnjuges, os sucessores no podero assumir a condio de rus ou autores em lugar do de cujus. Nessa senda, vale considerar a regra do art. 1.576, nico, do Cdigo Civil, in verbis: O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade,
11 A respeito do dilogo das fontes, leia-se Jayme, 1995. 12 Art. 100. competente o foro: I - da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento. 13 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. De igual modo, reza o art. 226, 5, da Constituio: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 14 No mesmo sentido, Nogueira, 2004, p. 110.

Fonte: http://3.bp.blogspot.com/_LT3PeFgIa68/TPjjEESQeSI/ AAAAAAAAAd8/GuZSMOi6ZaM/s1600/divorcio.jpg.

Feitas nossas consideraes a respeito da discusso recente da permanncia ou no da separao (sobretudo, a judicial) em nosso ordenamento civil-constitucional, abrimos espaos para anotarmos questes processuais a respeito do divrcio judicial. Falamos em divrcio judicial em razo da possibilidade, j aventada, da promoo do divrcio extrajudicial, desde que no haja testamento ou incapazes interessados. Naturalmente, e dificilmente h quem negue, a via extrajudicial mais benfica para aqueles que esto diante da ruptura da sociedade conjugal. No entanto, a via administrativa, mais clere e menos custosa, poder no ser possvel por vedao legislativa10 ou, ainda, pelo fato de pelo menos uma das partes insistir no litgio. Assim, sempre que no for possvel a via administrativa, resta a judicial como nica alternativa para a decretao da ruptura do vnculo conjugal. Com efeito, antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, a Lei 6.515/77 ordenava os aspectos materiais e processuais das demandas relacionadas ao pedido de divrcio. Contudo, com o referido Codex, questionou-se qual diploma deveria ser aplicado. O entendimento dominante que a Lei 5.515/77, Lei do Divrcio, subsiste em seu mbito processual (TARTUCE, 2012, p. 230 e ss.). Desse modo, estamos
10 Lembremos que a legislao em vigor somente permite essa opo quando no houver litgio, testamento ou incapaz portador de legtimo interesse no resultado do divrcio, conforme expresso pela Lei 11.441/07.

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sero representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmo. A norma acima transcrita deixa clara a natureza personalssima da ao de divrcio e ainda legitima o curador, o ascendente ou os irmos para assumirem a referida lide, mas somente na hiptese de incapacidade do cnjuge. Um tema muito importante na ao de divrcio o da citao do ru. A repeito do assunto, vale anotar que o Cdigo de Processo Civil faz compreender, de acordo com os arts. 221 e 222, que a regra a citao pelo correio:
Art. 221. A citao far-se-: I - pelo correio; II - por oficial de justia; III - por edital. IV - por meio eletrnico, conforme regulado em lei prpria. Art. 222. A citao ser feita pelo correio, para qualquer comarca do Pas, exceto: a) nas aes de estado; b) quando for r pessoa incapaz; c) quando for r pessoa de direito pblico; d) nos processos de execuo; e) quando o ru residir em local no atendido pela entrega domiciliar de correspondncia; f) quando o autor a requerer de outra forma.

pessoal por oficial de justia,conforme interpretao dos comandos normativos em referncia. Por outro lado, no plano ftico, sabemos que nem sempre os rus se encontram em local conhecido pelo autor. At mesmo, quando a vivncia conjugal rompida, no incomum os cnjuges tomarem endereos diferentes, por vezes desconhecidos ao antigo companheiro de projeto de vida em comum naufragado. Diante dessa hiptese, mesmo em ao de estado, o Cdigo de Processo Civil, no art. 231,15 permite que a citao seja por meio de edital. Para tanto, o paradeiro do ru dever ser ignorado, incerto ou inacessvel. No raro, os tribunais brasileiros so instados a se manifestarem sobre a citao por edital em lides de divrcio. Por todos, citamos julgado do Tribunal de Justia do Distrito Federal que enfrentou a questo da necessidade de esgotamento de todos os meios razoveis para a realizao da citao pessoal do ru em lides que dizem respeito a ao de estado. Verifiquemos a elucidativa ementa:
Processual Civil. Separao Judicial. Divrcio Litigioso. Converso. Ru. Citao por edital. Requisitos. Esgotamento de Diligncias Destinadas Localizao do Citando. Realizao. Pressuposto de Garantia. Regularidade. 1. A citao por edital tem como pressuposto de garantia o esgotamento de meios disponveis para localizao do citando, por medida de segurana jurdica, o que encontra respaldo no devido processo legal, pois consubstancia o ato citatrio a forma de ser o acionado advertido da pretenso formulada em seu desfavor e de que o assiste o direito de se defender em face do reclamado, no podendo, ainda, se desconsiderar
15 Art. 231. Far-se- a citao por edital: I - quando desconhecido ou incerto o ru; II - quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar; III - nos casos expressos em lei. 1o Considera-se inacessvel, para efeito de citao por edital, o pas que recusar o cumprimento de carta rogatria. 2oNo caso de ser inacessvel o lugar em que se encontrar o ru, a notcia de sua citao ser divulgada tambm pelo rdio, se na comarca houver emissora de radiodifuso.

No entanto, considerando que a lide de divrcio diz respeito a ao de estado, o diploma processual dispe em exceo regra e, desse modo, as referidas lides devero abrir espao para a citao

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os demais requisitos estampados nos artigos 231 e 232 do Cdigo de Processo Civil. 2. Conquanto na dico literal da regulao instrumental a consumao da citao pela via editalcia prescinda, inclusive, do esgotamento das diligncias possveis para a localizao do paradeiro do ru, afigurando-se suficiente para que se revista de legitimidade e eficcia que o autor afirme que desconhece o paradeiro do citando e no sobeje nenhum indcio de que essa assertiva est desprovida de legitimidade, a realizao de diligncias destinadas ao encontro do paradeiro do citando afigura-se consoante os postulados que guarnecem o devido processo legal e a segurana jurdica, resultando que, em tendo sido realizadas diligncias com esse desiderato de forma infrutfera, no padece de nulidade o ato citatrio consumado com observncia desses requisitos (CPC, arts. 231 e 232). 3. Apelao conhecida e desprovida. Unnime. (TJDF Acrdo n. 650543, 20110510097985APC, Relator: TEFILO CAETANO, Revisor: SIMONE LUCINDO, 1 Turma Cvel) (fonte: DJE: 5.fev.2013, p. 337.)

Apelao Cvel. Divrcio Direto. Citao por edital. Desnecessrio o pleno esgotamento das vias ordinrias para proceder-se citao da parte r em ao de divrcio. O direito ao divrcio tem natureza potestativa. E em face s recentes mudanas trazidas pela EC 66/2010, no h mais exigncia de prazo de separao para sua concesso. Logo, a impugnao ao pedido de divrcio resta esvaziada, de forma que se mostra desproporcional exigir que a parte postulante do divrcio permanea no estado de casada at que se ultime a busca pela citao real da parte r. Diante disso, cabvel a citao do ru por edital quando no localizado para ser citado pelos meios ordinrios. (TJRS. 8 Cmara Cvel. AC. 70044818680, Rel. Rui Portanova, j. 06.10.2011, DJ 11.10, 2011) (apud TARTUCE, 2012, p. 241).

O julgado acima resulta de autos de converso de separao judicial em divrcio, mas o seu sentido, profundo e direto, pode ser aplicvel a todos os feitos que dizem respeito a aes de estado. Vale, entretanto, destacar mais uma vez o impacto da Emenda Constitucional 66/10, que, como vimos, estabeleceu uma srie de controvrsias nas discusses relacionadas ao Direito de Famlia. Nesse aspecto, entendemos pertinente trazer tona um julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em que, em sede de apelao, o desembargador Rui Portanova decidiu no sentido da desnecessidade das prticas de esgotamento busca do ru, pois, com a EC 66/10, as lides que dizem respeito a divrcio foram elevadas esfera dos interesses potestativos e, por conta disso, no h nada que o requerido possa fazer para impedir a sua decretao pela via judicial.

Em nossa mira, acompanhamos o entendimento de Rui Portanova, que, em vrios momentos de sua atuao, tem pugnado por uma interpretao mais coerente do Direito, mesmo quando necessrio tomar posies minoritrias. Por outro lado, a deciso acima apenas demonstra a necessidade de interpretao do Direito sob a tica da Constituio Federal, visto que, na discusso aventada, inadmissvel a interpretao do texto infralegal desconsiderando a modificao significativa do art. 226, 6,16 da CF por meio da EC 66/10. Nesse compasso, convm anotar o entendimento de Rui Portanova, em julgado de dois feitos conexos: o primeiro tratou do cabimento da citao por edital em divrcio, sem necessidade de esgotamento das vias ordinrias para localizao do ru; o segundo diz respeito ao tratamento diferenciado quanto ao pedido de partilha dos bens, pois, nessa hiptese, optou-se pela necessidade de esgotamento de todos os meios ordinrios para a localizao.
16 Comparemos a redao antiga e a atual do referido pargrafo: a) Redao antes da EC 66/2010: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. b) Redao advinda com a EC 66/2010: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.

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Agravo de Instrumento. Divrcio. Partilha. Citao por Edital. O divrcio. Caso em que se mostra desnecessrio o pleno esgotamento das vias ordinrias para proceder-se citao da parte r em ao de divrcio. O direito ao divrcio tem natureza potestativa. E em face s recentes mudanas trazidas pela EC 66, no h mais exigncia de prazo de separao para sua concesso. Nesse passo, a impugnao ao pedido de divrcio resta esvaziada, de forma que se mostra desproporcional exigir que a parte postulante do divrcio permanea no estado de casada at que se ultime a busca pela citao real da parte r. Diante disso, cabvel a citao do ru por edital quando no localizado para ser citado pelos meios ordinrios (Agravo de Instrumento n
70040420903, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, julgado

apenas pautada na emulao do ru, no h mais prazo como requisito. No entanto, ainda quanto defesa do ru, como lembra Fernanda Tartuce (2012, p. 244), quando o pedido de divrcio for cumulado com outros, tais como partilha de bens, guarda de filhos, alimentos etc., a contestao poder abordar ampla matria de defesa. Naturalmente, todo o processo inicia-se para chegar ao seu fim de modo clere, com vistas ateno ao ideal de efetividade das decises judiciais. A morosidade processual uma aberrao ao sistema e no deve, portanto, ser visto como algo normal e aceitvel. Portanto, o processo lento um mal, uma anomalia que merece ser rejeitada pelos operadores do Direito e tambm pelos jurisdicionados. Triste momento em que o horror da morosidade processual passe a ser visto como algo normal e explicvel com base na reserva do possvel.17 Como sabemos, o fim do processo se dar por sentena, que poder ser de mrito ou no. O entendimento de que a ao de divrcio pura e simples no abre espao para dilao probatria privilegia o direito fundamental celeridade do processo. De modo mais restrito, concernente necessidade/ possibilidade de celeridade nessas decises, deparamo-nos com mais um tema que tem suscitado polmicas aps a alterao do estatuto constitucional do divrcio. A partir de 2010, sobretudo, passou-se a discutir a possibilidade de ciso da deciso nesses processos, visto que, no plano constitucional, no h obstculos para a decretao do divrcio formulado por um ou por ambos os cnjuges. A questo, em suma, a seguinte: imaginemos um processo de divrcio que tenha, alm do pedido primrio, pedidos secundrios (e em litgio), por exemplo, o arbitramento dos alimentos, a guarda de filhos e a partilha. Quanto ao divrcio, como vimos, no h mais motivos para dilao probatria na resposta
17 A propsito, vide Silva, 2004.

em 18.mar.2011. Disponvel em: http:// br.vlex.com/vid/-264773306, acesso em: 20.nov.2013, grifo nosso). Por outro lado, no que diz respeito partilha, prossegue Portanova: Contudo, no que diz com a citao para a ao de partilha, tratando-se de direito patrimonial, descabe a citao ficta, sem antes se esgotar todos os meios de localizao do ru (ibidem). Em sntese, observemos o seguinte entendimento do relator do citado feito: Nesse contexto, cabvel a citao por edital para a ao de divrcio, devendo a parte prosseguir na tentativa de citao do ru para a partilha atravs dos meios ordinrios. Recurso parcialmente provido. Em monocrtica (ibidem). Aproveitando o caminho aberto pelo julgado acima, anotamos que, aps a EC 66/10, por mais assustador que possa parecer, no h mais espao para defesa do ru relativamente ao pedido vinculado ao cnjuge, autor do feito, que pretende dissoluo do projeto conjugal. No h forma de resistncia

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do ru, pois se trata de um direito potestativo. Seria, portanto, razovel arrastar a deciso do decreto de divrcio at a soluo dos temas conflituosos da lide? A resposta questo suscitada encontra diretriz em nosso sistema processual. Como no h tema controvertido em um dos pedidos, o caminho adequado a antecipao da tutela, conforme dispe o art. 273, 6, do Cdigo de Processo Civil, em destaque: A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Ora, se no h mais espao para a dilao probatria, se no h requisitos para o decreto do divrcio, logicamente, esse pedido, por natureza, incontroverso, autorizando-se, assim, a antecipao da tutela quando o feito apresentar pedidos cumulados. So esses nossos comentrios dos temas que entendemos mais relevantes discusso atinente crise na sociedade conjugal: opes judiciais e extrajudiciais. Vamos aos nossos comentrios a respeito da unio estvel.

curiosa e, ao mesmo tempo, incua a parte final do texto. Ora, qual seria a inteno do legislador ao estabelecer que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento? Em qual contexto os conviventes almejam tal convolao? J passou da hora de alterao dessa malograda tentativa constitucional de apresentar a unio estvel como um instituto, ou uma forma de famlia, que merece ser resgatada da margem social por meio do casamento. Consoante a breve introduo acima, adiantamos que, neste item, aproximaremos nossos comentrios do cenrio do reconhecimento da unio estvel, bem como dos caminhos judiciais ou extrajudiciais para tal. A unio estvel, como afirmarmos, uma forma de constituio familiar, reconhecida pela Constituio Federal e tambm pela legislao infraconstitucional. Na norma subconstitucional, ela regulamentada pela Lei 9.278/96 e, ainda, pelos arts. 1.723 a 1.727 do Cdigo Civil. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
1oA unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2oAs causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s

Unio estvel

Fonte: http://andremansur.com/blog/wp-content/ uploads/2013/11/andre-mansur-justica-reconheceuniao-estavel-entre-parentes-de-3o-grau.jpg.

A unio estvel uma opo de formao de famlia existente na sociedade brasileira antes mesmo do seu reconhecimento pela Constituio Federal. A propsito, reza o art. 226, 3, da Constituio Federal de 1988: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

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relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Art. 1.726. A unio estvel poder converterse em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

processar e julgar conflitos decorrentes das relaes concubinrias. Dentre as aes envolvendo a unio estvel, a mais verificada na prxis forense a de reconhecimento e dissoluo. Essa ao pode ter por objeto simplesmente o reconhecimento do vnculo de convivncia, mesmo quando os companheiros estiverem vivos (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 5756), em que pese o fato de que atos com tal propsito podem ser levados a efeito na instncia extrajudicial, a exemplo de escritura pblica que obtenha efeito semelhante a uma sentena. H quem esposa entendimento de que terceiros tm legitimidade para o reconhecimento da unio estvel, em que pese ser ela ao de estado. o que sustenta Fernanda Tartuce (2012, p. 261), com apoio em julgado:
O fato de ser de estado, contudo, no deve conduzir o intrprete concluso sobre tratarse de ao personalssima. A demanda em tela difere do divrcio pela sua natureza: no tem o condo de constituir ou desconstituir status jurdico, apenas obtm o seu reconhecimento judicial. Assim, no pode ser considerada personalssima, mormente quando levamos em conta que o status jurdico dos companheiros existe independentemente de deciso judicial e pode gerar repercusses patrimoniais na esfera de direitos de diversas pessoas.

De incio, convm anotar que a unio estvel, para a sua configurao, depende nica e exclusivamente da vontade das partes. No preciso que haja interferncia estatal para que ela se concretize como forma vlida e aceita de constituio de famlia. Mesmo quando seja necessria a utilizao de ao judicial para o seu reconhecimento, no o Estado que a constitui, uma vez que a sentena judicial que a reconhece tem natureza declaratria e no constitutiva. Com efeito, no que tange discusso do foro privilegiado para a unio estvel, por fora do art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil, remetemos o leitor para nossos comentrios a respeito do tema no mbito do casamento, pois entendemos que, de acordo com o caso concreto, poder ser aplicado o referido comando, por estarmos diante de modalidade familiar. Nesse aspecto preliminar, convm registrar que a discusso a respeito do foro competente para julgar e processar lides envolvendo questes familiares a vara da famlia, onde houver. No atual desenho constitucional, restou ultrapassada a tese em que se sustentava que o juzo cvel era o competente, uma vez que no resta dvida de que a vara da famlia no vara de casamento, mas sim um espao jurisdicional para julgar e processar causas envolvendo conflitos oriundos das relaes familiares. Embora reconheam as controvrsias, Farias e Rosenvald (2012, p. 571) apresentam posies doutrinrias em que se postula que as varas de famlia so as mais adequadas para

Nessa linha de raciocnio, Tartuce (ibidem), aps reconhecer que os filhos e demais herdeiros do convivente falecido tm legitimidade ativa para a demanda de reconhecimento da unio estvel, d a entender que tambm atribui essa legitimidade para os credores de um dos companheiros. De nossa parte, discordamos, em parte, da ilustre doutrinadora, uma vez que no atribumos essa legitimidade aos credores, haja vista que eles so pessoas alheias opo afetiva dos companheiros, uma vez que seus interesses so apenas creditcios.

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Essa legitimidade para a propositura da ao post mortem de reconhecimento de unio estvel, atribumos apenas aos herdeiros do companheiro ou companheiros falecidos. Diga-se, ainda, que recentemente o STJ se manifestou em endosso a nossa j antiga posio, conforme notcia: Credor no tem legitimidade para pedir reconhecimento de unio estvel do devedor Ainda que possa haver interesse econmico ou financeiro de terceiros no reconhecimento da unio estvel, ele ter carter reflexo e indireto, o que no justifica a interveno desses terceiros na relao processual que tem por objetivo declarar a existncia de relacionamento afetivo entre as partes. Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) negou provimento a recurso especial interposto por um credor, que pleiteava o direito de propor ao declaratria de unio estvel entre a devedora e uma pessoa falecida. Alm do reconhecimento da relao familiar, o credor pediu a partilha de bens do casal, a fim de que a devedora recebesse a meao devida em processo de inventrio e, consequentemente, tivesse patrimnio para saldar a dvida que contraiu. Ilegitimidade ativa A sentena extinguiu o processo sem resoluo de mrito, sob o fundamento de ilegitimidade ativa do autor para pleitear o reconhecimento da unio estvel entre a r e terceiro. O acrdo de apelao chegou mesma concluso: No dotado de legitimidadead causampara propor ao de reconhecimento de

unio estvel cumulada com partilha o credor de um dos conviventes. No STJ, o credor alegou violao do artigo 3 do Cdigo de Processo Civil (CPC). Disse que teria interesse e legitimidade para propor a ao, porque a devedora estaria ocultando a unio, no se habilitando no inventrio do companheiro exatamente para evitar que o valor devido fosse penhorado. Pertinncia subjetiva A ministra Nancy Andrighi, relatora, afastou a violao ao CPC. Para ela, a legitimidade, como condio da ao, implica a existncia de uma relao de pertinncia subjetiva entre o sujeito e a causa, ou seja, uma relao de adequao legtima entre o autor da ao e a tutela jurisdicional pretendida. Para a relatora, no h relao de pertinncia subjetiva na situao dos autos porque, mesmo na condio de credor, ele no titular da relao jurdica que pretende ver declarada. Nancy Andrighi disse ainda que no interessam os motivos pelos quais a recorrida no se habilitou no inventrio. O que importa que somente ela tem direito a pleitear o reconhecimento dessa condio. Em outras palavras, somente ela tem legitimidade para requerer a declarao de unio estvel e a aplicao dos efeitos decorrentes dessa declarao (fonte: http://www.stj.jus.br/portal_ stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp. texto=112242, acesso em: 20.nov.2013).

De outro lado, assim como ocorre no casamento, possvel tambm se cogitar medida cautelar de separao de corpos entre companheiros em unio estvel. Essa possibilidade d-se em razo do art. 888, VI,18 combinado com o art. 798,19 do Cdigo
18 Art. 888. O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou antes de sua propositura: [...] Vl - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal; [...]. 19 Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado

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de Processo Civil. O afastamento do convivente do ambiente familiar, embora seja mais utilizado em casos onde h casamento (tanto que o art. 888, VI, discorre sobre cnjuge), decorre do poder geral de cautela aplicvel a todas as relaes familiares, sejam elas nascidas do casamento, da unio estvel ou, segundo entendemos, at mesmo do concubinato. Rita Quartieri (2009, p. 37) bem sintetiza o denominado poder extraordinrio do magistrado em circunstncias em que o direito de uma das partes esteja em risco. Observemos suas palavras:
A esse poder convencionou chamar poder geral de cautela, destinado a prestar a tutela de segurana em situaes no regradas pelo legislador, desde que presente o suporte ftico ao seu ensejo. Cuida-se de norma em branco, a autorizar a concesso de qualquer medida adequada para assegurar a tutela do direito que reclama proteo de segurana. Respeitado esse parmetro e a presena dos pressupostos legais (periculum in mora e fumus boni iuris), esse poder amplo, sendo admitido para regrar a incompletude do sistema cautelar.

meao, por lei (CC, art. 172520) ou por contrato de convivncia21. Somente no ser possvel o manejo das aes possessrias quando o bem objeto da demanda tiver sido adquirido na constncia do relacionamento, pois, em tal hiptese (salvo a existncia de contrato expresso escrito...), haver absoluta presuno de colaborao e consequente partilha do bem (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 579.

Como vimos acima, nosso sistema jurdico apresenta diversos mecanismos processuais para a tutela da unio estvel como instituto jurdico constitucionalmente reconhecido. No , pois, uma forma de constituio de famlia fora do eixo de proteo do Estado, embora a sua formao independa da interferncia estatal.

CAPTULO II TUTELA PROCESSUAL DOS HIPERVULNERVEIS: TUTELA E CURATELA

Nota introdutria: quem so os hipervulnerveis destinatrio da tutela jurisdicional?
A contemporaneidade, assim como em outras pocas, tem os seus grandes e variados desafios.22 No palco da busca pela efetivao dos Direitos Humanos, deparamo-nos com uma questo recorrente, qual seja: a tutela dos mais fracos.

Ainda no cenrio da unio estvel, alm das clssicas aes de alimentos e embargos de terceiro, perfeitamente possvel que o companheiro utilize-se da ao de petio de herana para reconhecimento de sua qualidade de herdeiro e, ainda, da posse e propriedade dos bens deixados pelo companheiro falecido. Vale, ainda, anotar que
possvel o ajuizamento de aes possessrias de (reintegrao, manuteno de posse ou interditos proibitrios) pelo companheiro para a recuperao do bem (mvel ou imvel) que esteja sendo possudo por apenas um deles, mas que no lhe pertena, por estar excludo da
receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

20 Para melhor compreenso, segue o referido artigo: Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplicase s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. 21 A propsito do contrato de convivncia, vide a belssima obra de Cahali (2002). 22 Argumenta Peter Berger (1985, p. 42 e ss.) que o grande desafio humano o de tentar construir um mundo de equilbrio frente s realidades caticas que nos cercam. Zygmunt Bauman (2013) argumenta que o atual desafio o enfrentamento das desigualdades sociais no contexto da globalizao, com destaque para os problemas decorrentes do desequilbrio ambiental frente ao consumismo, a criao de frmulas para lidar com privacidade, sigilo, intimidade e vnculos humanos etc.

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Do ponto de vista etimolgico, hipervulnervel palavra formada pela juno de dois termos: do grego, hyper um prefixo que significa aquilo que est alm do normal, super, composta com o adjetivo latino vulnerabilis, que, por sua vez, significa doena ou fraqueza diferenciadora de uma pessoa ou objeto. Nas palavras de Adolfo Mamoru Nishiyama e Roberta Densa (2010),
o prefixo hiper [...], designativo de alto grau ou aquilo que excede a medida normal, acrescido da palavra vulnervel, quer significar que alguns consumidores possuem vulnerabilidade maior do que a medida do normal, em razo de certas caractersticas pessoais. Os hipervulnerveis possuem tratamento especial.

Fonte: http://3.bp.blogspot.com/_Y5SK2gdLFnI/ TTR5nTqcZ6I/AAAAAAAAAMY/axylog3lNXE/s1600/ Vidas+Secas%252C+grafite+sobre+papel.jpg.

O desafio de lidar com os mais fracos colocanos diante da compreenso de que, dentro de determinados grupos, nos deparamos ainda com seres humanos que demandam ateno especial. A estes denominamos neste trabalho como hipervulnerveis. A tutela dos hipervulnerveis coloca prova a efetividade tanto do Direito Material como do Processual, principalmente quando constatamos que os Estados apresentam dificuldades para tratar aqueles j definidos como vulnerveis. No entanto, vale dizer: no porque j encontramos dificuldades em lidar com eles que podemos fechar os olhos para aqueles que ultrapassaram a linha da vulnerabilidade.23 Mas, afinal, quem so os hipervulnerveis para efeitos do Direito? O tratamento legislativo diferenciado dos mais fracos corolrio do princpio constitucional da igualdade, em seu vrtice material e no somente na forma.24
23 Em outubro de 1934, Louis Josserand proferiu clssica palestra intitulada La protection des faibles par le droit. Como se observa pelo ttulo, o seu interesse foi demonstrar a necessidade de humanizao do Direito em benefcio de um grupo de sujeitos nas relaes contratuais (Conf. Josserand, 2006). 24 A respeito dessa concepo de discriminao positiva, leciona Jorge de Miranda (2000, p. 225): Os direitos so os mesmos para todos; mas como nem todos se acham em igualdade de condies para os exercer, preciso que estas condies sejam criadas ou recriadas atravs da transformao da vida e das estruturas dentro das quais as pessoas se

Com efeito, quando nos deparamos com pessoas humanas nas diversas relaes sociais, afetivas e econmicas, podemos dizer que hipervulnerabilidade a condio de vulnerabilidade agravada, suportada por determinados grupos inseridos no tecido social. Do ponto de vista do gozo da existncia humana, os hipervulnerveis no esto em condies favorveis de absoluta autodeterminao de seus interesses. Portanto, so merecedores de ateno especial das instituies sociais para que, dessa forma, as consequncias da vulnerabilidade agravada sejam idealmente estancadas ou, pelo menos, diminudas. Em julgado do Superior Tribunal de Justia brasileiro, acrdo da relatoria do ministro Carlos Fernando Mathias, observamos o reconhecimento de um grupo de hipervulnerveis, conforme segue: A categoria tico-poltica, e tambm jurdica, dos sujeitos vulnerveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulnerveis, entre os quais se destacam, por razes bvias, as pessoas com deficincia fsica, sensorial ou mental (Recurso Especial n 931.513 - RS - 2007/0045162-7, disponvel em: http://www.
movem [...] Mesmo quando a igualdade social se traduz na concesso de certos direitos ou at certas vantagens especificamente a determinadas pessoas as que se encontram em situaes de inferioridade, de carncia, de menor proteo a diferenciao ou a discriminao (positiva) tem em vista alcanar a igualdade e tais direitos ou vantagens configuram-se como instrumentais no rumo para esses fins.

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mp.go.gov.br/portalweb/hp/41/docs/resp_931513rs-acp-legt.mp-pcd-protese_auditiva.pdf, acesso em: 1.dez.2013). Pondera, a propsito, Cristiano Heineck Schmitt (2009) que o reconhecimento da hipervulnerabilidade o paradigma a ser adotado na tutela da pessoa mais fragilizada. De nossa parte, quando reconhecemos a necessidade de identificao de pessoas hipervulnerveis, entendemos que tais grupos no se encerram apenas em crianas, idosos e portadores de necessidades especiais.25 Naturalmente, ao tempo em que a hipervulnerabilidade desses grupos seja notria, acreditamos que a construo de um rol numerus clausus ser desastrosa do ponto de vista da urgncia da tutela dos mais fracos. Assim, reservamos espao para os apontamentos acima, com vistas a demonstrar que nossa viso acerca do Processo Civil de que ele pode (e deve) ser um instrumento estatal destinado a tutela dos mais fracos, ou seja, dos hipervulnerveis nas diversas relaes sociais, especialmente as afetivas. sob essa tica que analisaremos a tutela e a curatela.

o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem ntido carter assistencial. No mesmo sentido, doutrina Maria Helena Diniz (2011, p. 667) que a tutela um instituto de carter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. Considerando que a tutela26 representa uma das maneiras reconhecidas pela legislao para a assistncia aos mais fracos (portanto, hipervulnerveis), reservamos este espao para analisarmos os pontos altos dos aspectos processuais que envolvem o referido instituto. A ao de nomeao de tutor pertence aos procedimentos especiais de jurisdio voluntria e regida pelos arts. 1.187 a 1.193 do Cdigo de Processo Civil e, ainda, pelos arts. 165 a 170 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Por fora do art. 1729 do Cdigo Civil, o direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto, sendo que, no pargrafo nico, temos que a nomeao deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico. Em juzo, o magistrado dever atender disposio de vontade dos genitores sempre que a escolha deles no coloque em risco o melhor interesse do menor. Naturalmente, nos termos do art. 1730 do Diploma Civilista, ser considerada nula a nomeao feita pelos pais se, no ato designativo, eles no fossem detentores do poder familiar. Reza, ainda, o Cdigo Civil, no art. 1.731:
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguneos do menor, por esta ordem:

Tutela

Fonte: http://www.inclusive.org.br/wp-content/uploads/ prote%C3%A7%C3%A3o-Crian%C3%A7a.jpg.

No plano do Direito Material, no esclio de Carlos Roberto Gonalves (2005, p. 572), a tutela
25 No mesmo sentido, Marques e Miragem (2012, p. 189) abrem espao para um rol maior de hipervulnerveis, embora nessa oportunidade no tenham se envolvido com mais detalhes acerca dessa compreenso.

26 Nos termos do art. 1.728 do Cdigo Civil: Os filhos menores so postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II - em caso de os pais decarem do poder familiar. Deve-se, ainda, considerar que, por fora do art. 36 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a tutela ser deferida, nos termos da lei civil, pessoa de at 18 (dezoito) anos incompletos. Pargrafo nico: O deferimento da tutela pressupe a prvia decretao da perda ou suspenso do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

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I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto; II - aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor.

I - representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte; II - receber as rendas e penses do menor, e as quantias a ele devidas; III - fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como as de administrao, conservao e melhoramentos de seus bens; IV - alienar os bens do menor destinados a venda; V promover-lhe, mediante preo conveniente, o arrendamento de bens de raiz. Art. 1.748. Compete tambm ao tutor, com autorizao do juiz: I - pagar as dvidas do menor; II - aceitar por ele heranas, legados ou doaes, ainda que com encargos; III - transigir; IV - vender-lhe os bens mveis, cuja conservao no convier, e os imveis nos casos em que for permitido; V - propor em juzo as aes, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligncias a bem deste, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos. Pargrafo nico. No caso de falta de autorizao, a eficcia de ato do tutor depende da aprovao ulterior do juiz.

Assim, em decorrncia dessa diretriz, podemos afirmar que o pedido de tutela, que admite a concesso de guarda provisria27, poder ser formulado por qualquer dos interessados acima anotados e, ainda, pelo Ministrio Pblico. Em decorrncia do disposto no art. 166 do Estatuto da Criana e do Adolescente,
se os pais forem falecidos, tiverem sido destitudos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocao em famlia substituta, este poder ser formulado diretamente em cartrio, em petio assinada pelos prprios requerentes, dispensada a assistncia de advogado.

Ou seja, em tais hipteses, a petio inicial no necessitar ser assinada por advogado, de modo que o pedido de tutela ser analisado pelo juiz pelo que se convencionou denominar jus postulandi. Na petio inicial, na ao de nomeao, dever constar a relao dos bens, direitos e rendimentos do menor. Isso se mostra necessrio at mesmo pelo fato de que o tutor um gestor dos bens do pupilo. o que encontramos nos arts. 1.747 e 1.748 do Cdigo Civil:
Art. 1.747. Compete mais ao tutor:
27 No se deve esquecer que, nos termos do art. 167 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico, determinar a realizao de estudo social ou, se possvel, percia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concesso de guarda provisria, bem como, no caso de adoo, sobre o estgio de convivncia. A ausncia desses preceitos acarretar no feito a sua nulidade, nos termos do disposto no art. 246 do Cdigo de Processo Civil.

O mbito do processo , portanto, espao hbil para que o Estado zele pelos interesses do menor tutelado. Tanto que, no panorama do processo, o magistrado, sob a batuta de custus legis do Ministrio Pblico, dever exigir, via de regra, cauo idnea do tutor,

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prestado o compromisso [de tutela] por termo em livro prprio rubricado pelo juiz, o tutor ou curador, antes de entrar em exerccio, requerer, dentro em 10 (dez) dias, a especializao em hipoteca legal de imveis necessrios para acautelar os bens que sero confiados sua administrao (art. 1.188 do Cdigo de Processo Civil). Se no bastar, dever o juiz nomear, nos autor, o protutor, tudo isso para a garantia do vulnervel qualificado nos autos de nomeao de tutor, sob pena de se falar em responsabilidade civil do Estado e, ainda, pessoal do juiz do feito. Questo que se tem debatido diz respeito competncia para processar e julgar o pedido de nomeao de tutor. Diante desse tema, com acerto doutrinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012, p. 968):
Promovendo a inteleco dos arts. 14828 e 29 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente, possvel inferir que, havendo qualquer das situaes de risco elencadas no comando do artigo 98, a competncia ser da vara especializada da Infncia e da Juventude. De
28 Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para: I - conhecer de representaes promovidas pelo Ministrio Pblico, para apurao de ato infracional atribudo a adolescente, aplicando as medidas cabveis; II - conceder a remisso, como forma de suspenso ou extino do processo; III - conhecer de pedidos de adoo e seus incidentes; IV conhecer de aes civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos criana e ao adolescente, observado o disposto no art. 209; V - conhecer de aes decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabveis; VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infraes contra norma de proteo criana ou adolescente; VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabveis. Pargrafo nico. Quando se tratar de criana ou adolescente nas hipteses do art. 98, tambm competente a Justia da Infncia e da Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de aes de destituio do poder familiar, perda ou modificao da tutela ou guarda;c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordncia paterna ou materna, em relao ao exerccio dopoder familiar;e) conceder a emancipao, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentao de queixa ou representao, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criana ou adolescente; g) conhecer de aes de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificao e o suprimento dos registros de nascimento e bito. 29 Estabelece que as medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados: I - por ao ou omisso da sociedade ou do Estado; II - por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel; III - em razo de sua conduta.

outra banda, no havendo situao de risco, competir s varas de Famlia.

Desse modo, a determinao da competncia est atrelada condio do menor, visto que a Constituio Federal nos coloca diante do melhor interesse da criana vulnervel. Assim, como sintetizam Farias e Rosenvald (ibidem), vale considerar:
O pedido de tutela somente tramitar na vara infanto-juvenil quando h situao de risco, caracterizando um perigo iminente para o menor. Assim, exemplificando: se a criana ou adolescente rf estiver sob os cuidados de sua famlia ampliada (tios ou avs, verbi gratia), no h situao de risco e a competncia da vara de famlia; mas se estiver sob os cuidados de uma entidade de abrigo ou de um terceiro estranho, haver situao de risco e a apreciao competir vara especializada.

Nos termos do art. 198 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de Processo Civil tem aplicao subsidiria referida norma estatutria, sendo que, proferida a deciso em processo de tutela, independentemente de preparo, caber recurso de apelao no prazo diferenciado de 10 dias. Ainda em sede recursal, prev o ECA:
Art. 198 [...] VII - Antes de determinar a remessa dos autos superior instncia, no caso de apelao, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciria proferir despacho fundamentado, mantendo ou reformando a deciso, no prazo de cinco dias.

E, por fim:
Art. 198 [...] VIII - Mantida a deciso apelada ou agravada, o escrivo remeter os autos ou o instrumento superior instncia dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos depender de pedido expresso da

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parte interessada ou do Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias, contados da intimao.

Curatela

O objetivo do procedimento (intitulado na dinmica forense interdio) o de que seja reconhecida a incapacidade do interditando, procedendo-se com a nomeao de curador em seu favor, que assume vrios encargos decorrentes da lei, sobressaindo-se a representao do curatelado nos atos da vida civil.

Fonte: http://3.bp.blogspot.com/-MN74YOzf1kw/UbSrQ5gySoI/ AAAAAAAAHNI/d8EgRRkCu_g/s320/curatela.jpg.

Para facilitar o trmite do feito em benefcio do hipervulnervel, o processo tramitar no domiclio do interditando, nos termos do art. 94 do Cdigo de Processo Civil (MONTENEGRO, 2005b, p. 541-2). Relativamente legitimidade para propor a ao de interdio, vale trazer colao os arts. 1.768 e 1.769 do Cdigo Civil31:
Art. 1.768. A interdio deve ser promovida: I - pelos pais ou tutores; II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministrio Pblico. Art. 1.769. O Ministrio Pblico s promover interdio: I - em caso de doena mental grave; II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Analisados aqueles que julgamos os principais aspectos processuais da tutela, avancemos agora para a ao de curatela dos interditos. A princpio, h de se considerar que a medida de curatela30 representa uma, dentre outras, maneiras para a assistncia aos mais fracos (portanto, hipervulnerveis). Reservaremos este item para a anlise dos pontos altos dos aspectos processuais que envolvem o referido instituto. Para Carlos Roberto Gonalves (2005, p. 607), a curatela encargo deferido por lei a uma pessoa capaz, para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra maior, no pode faz-lo por si mesmo. No mesmo rumo, Maria Helena Diniz (2011, p. 686) ensina que a curatela o encargo pblico, cometido, por lei, a algum para reger e defender a pessoa e administrar o bens de maiores, que, por si ss, no esto em condies de faz-lo, em razo de enfermidade ou deficincia mental. Assinala Misael Montenegro Filho (2005a, p. 541):
Estabelece o art. 1767 do Cdigo Civil: Esto sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os prdigos.
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H, ainda, sustentao de autorizada doutrina no sentido de possibilidade de autocuratela. Por todos, citamos Farias e Rosenvald (2012, p. 1007):
31 Quanto legitimidade, h marcante aproximao da norma constante no Diploma Civil com o disposto no Cdigo de Processo Civil: Art. 1.177. A interdio pode ser promovida: I - pelo pai, me ou tutor; II - pelo cnjuge ou algum parente prximo; III - pelo rgo do Ministrio Pblico. Art. 1.178. O rgo do Ministrio Pblico s requerer a interdio: I - no caso de anomalia psquica; II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II; III se, existindo, forem menores ou incapazes.

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Para alm da anlise do rol de legitimados para a propositura da ao de interdio, de se defender a validade e eficcia do mandato permanente relativo a questes patrimoniais para a hiptese de incapacidade superveniente, apelidado de autocuratela. Trata-se de uma eleio antecipada de um curador, pelo titular ainda no pleno gozo de suas faculdades mentais, para o caso de, no futuro, se tornar incapaz.

Particularmente quanto ao levantamento da interdio nas hipteses em que a causa autorizadora cessou, relativamente a legitimidade, o Cdigo de Processo Civil apresenta a seguinte regra: Art. 1.186. Levantar-se- a interdio, cessando a causa que a determinou.
1O pedido de levantamento poder ser feito pelo interditado e ser apensado aos autos da interdio. O juiz nomear perito para proceder ao exame de sanidade no interditado e aps a apresentao do laudo designar audincia de instruo e julgamento. 2Acolhido o pedido, o juiz decretar o levantamento da interdio e mandar publicar a sentena, aps o transito em julgado, pela imprensa local e rgo oficial por trs vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbao no Registro de Pessoas Naturais.

Relativamente competncia, de modo semelhante tutela, entendemos que o foro competente para processar e julgar as demandas de curatela ser o do domiclio do interditando. Essa competncia tambm relativa, sendo passvel, portanto, de prorrogao. Essa compreenso relevante sobretudo quando consideramos que, antes de pronunciar-se acerca da interdio, o juiz, assistido por especialistas, examinar pessoalmente o arguido de incapacidade, conforme estabelece o art. 1771 do Cdigo Civil.

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