ISS Regime tributrio da sociedade uniprofissional sob modalidade
jurdica de sociedade limitada
Kiyoshi Harada* Elaborado em 07/2011 As sociedades de profissionais legalmente regulamentadas continuam gozando do regime de tributao fixa do ISS por fora do 3, do art. 9, do Decreto-lei n 406/68mantido pela Lei Complementar n 116/2003. So as chamadas sociedades uniprofissionais - SUPs - , isto , aquelas constitudas por profissionais que desempenham a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos. So os casos de sociedades formadas por mdicos, engenheiros, advogados, economistas, contadores, etc. O fisco de So Paulo vem promovendo o desenquadramento, com efeito retroativo, dessas sociedades quando elas so compostas por scios pertencentes a especialidades diferentes, ainda que integrantes do mesmo ramo do conhecimento cientfico. Assim, para o fisco paulistano no pode um engenheiro civil associar-se com um engenheiro industrial, sob pena de descaracterizao da sociedade uniprofissional. Se isso fosse correto um advogado criminalista no poderia associar-se com um advogado tributarista. Esse procedimento do fisco paulistano no encontra amparo na jurisprudncia do E. TJESP que no distingue as diversas modalidades de uma mesma rea de conhecimento cientfico para fins tributrios(01). Outrossim, a constituio da sociedade uniprofissional sob a modalidade jurdica de sociedade limitada (art. 1.052 do CC) com registro de seu ato constitutivo na Junta Comercial, tambm, no motivo para, por si s, descaracterizar a sociedade simples (art. 997 do CC), favorecida pelo regime de tributao por alquota fixa. Com exceo da Ordem dos Advogados do Brasil, que no permite a constituio de sociedade de advogados sob a forma de limitada, os Conselhos Regionais dos demais profissionais liberais no vedam esse procedimento. O importante que a sociedade profissional, simples ou limitada, seja formada por scios da mesma habilitao profissional (inscritos no mesmo rgo fiscalizador da profisso) que prestam servios, de forma pessoal, responsabilizando-se pelos seus atos, sem assumir carter empresarial. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ: "Ementa PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. ISSQN. ART. 9, 3, DO DECRETO-LEI N.406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. AUSNCIA DE CARTER EMPRESARIAL. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRNCIA. 1. A divergncia jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial pela alnea "c", deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigncias do pargrafo nico do art. 541 do CPC, c/c o art. 255, e seus pargrafos, do RISTJ. 2. demonstrao do dissdio jurisprudencial, impe indispensvel revelar solues encontradas pelo decisum embargado e paradigma tiveram por base as mesmas premissas fticas e jurdicas, havendo entre elas similitude de circunstncias, sendo insuficiente para esse fim a mera transcrio de ementas (precedentes: REsp n425.467 - MT, Relator Ministro FERNANDO GONALVES, Quarta Turma, DJ de 05/09/2005; REsp n 703.081 - CE, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 22/08/2005; AgRg no REsp n 463.305 - PR, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 08/06/2005). 3. Ademais, o recurso especial interposto com esteio na alnea "c" cabvel quando a corte de origem tiver atribudo lei federal interpretao diferente da conferida por outro tribunal, haja
vista que a finalidade justamente possibilitar a uniformizao da jurisprudncia dos tribunais
acerca da interpretao da lei federal. 4. In casu, o Municpio recorrente aduz que: "O acrdo oriundo da SEGUNDA CMARA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE RONDNIA, cuja deciso se dera por unanimidade de votos, entendeu que s sociedades civis uniprofissionais, com carter empresarial, frise-se, gozam do privilgio previsto no Art. 9, 3, do Decreto-Lei Federal N 406/68 (...) J o acrdo paradigma oriundo da SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, A UNANIMIDADE, assentara o entendimento segundo o qual tm direito ao tratamento diferenado ao recolhimento do tributo ISSQN as sociedades civis uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina prestao de servio especializado, com responsabilidade social e sem carter empresarial.". 5. Ocorre que, diferentemente do alegado, o acrdo recorrido entende que cabvel o recolhimento do ISS mediante alquota fixa justamente por no ser a sociedade requerente uma sociedade com finalidade empresarial, coadunando-se com a jurisprudncia do STJ, seno vejamos:"Com efeito, a sociedade simples constituda por scios de profisses legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurdica de sociedade limitada, no perde a sua condio de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestao de servios profissionais, no podendo, portanto, ser considerada sociedade empresria pelo simples fato de ser sociedade limitada. exatamente o caso da apelada. Extrai-se do contrato social que a sociedade composta por dois mdicos e seu objeto a explorao, por conta prpria, do ramo de clnica mdica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como frisado na sentena, apesar de registrada na Junta Comercial, a apelada tem caractersticas de uma sociedade simples, porquanto formada por apenas dois scios, ambos desempenhando a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa, atende plenamente s disposies do Decreto-lei n. 406/68, e, em relao ao ISS, devem ser tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que nela atuam. (...) Assim, verificada que a apelada preenche os requisitos das sociedades uniprofissionais, uma vez que assim caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais liberais que atuam na mesma rea, legalmente habilitados nos rgos fiscalizadores do exerccio da profisso e que se destinam prestao de servios por meio do trabalho pessoal dos seus scios, desde que no haja finalidade empresarial, impe-se a manuteno da sentena que lhe garantiu o direito de recolher o ISS mediante alquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em compensar a quantia paga a maior." 6. Agravo Regimental desprovido". (AgRg no Resp n 1.205.175 - RO (2010/0145557-0), Rel. Min. Luiz Fux, DJe: 16/11/2010). O registro do ato constitutivo da SUP na Junta Comercial s descaracteriza a tributao pelo regime de alquota fixa se a sociedade revestir carter empresarial, isto , se os scios passarem a atuar como empresrios. O conceito de empresrio est expresso no art. 966 do Cdigo Civil: "Art. 966 - Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico - No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa". Por expressa previso do pargrafo nico esto excludos do conceito de empresrio os exercentes de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, salvo se o exerccio da profisso constituir-se em elemento da atividade organizada em empresa. o caso, por exemplo, de um farmacutico que a par de aviar as receitas mdicas mantm um estabelecimento destinado a comercializar remdios. Outro exemplo: um mdico mantm comercialmente um SPA onde exerce, tambm, a sua profisso de mdico para atender os frequentadores do SPA. A presena de auxiliares ou colaboradores igualmente no descaracteriza a SUP. Essas pessoas limitam-se a exercer uma atividade-meio para que os scios, profissionais legalmente regulamentados, possam prestar o servio especializado (atividade-fim).
Parece patente que a colaborao de terceiros a ttulo de atividade-meio para atingir a
atividade-fim no descaracteriza os servios de natureza pessoal executados pelos scios que assumem a responsabilidade pela prestao de tais servios.
Nota (01) Ap. Civ. c/ Reviso n 509.500-5/1-00, Rel. Des. Eullio Porto, j. em 8-5-2008; Ap. MS c/ Reviso n 563.951.5/4-00, Rel. Des. Yoshiaki Ichihara, j. em 27-7-2006.
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