ACCESO DE DOCUMENTOS PBLICOS EXTRANJEROS AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAOL

Dr. Rafael Arenas Garca Catedrtico de Derecho internacional privado Universitat Autnoma de Barcelona SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La interpretacin del Derecho vigente: 2.1. Argumentos a favor de la admisin de documentos pblicos extranjeros. 2.2. Notarios extranjeros y control de legalidad. 2.3. Sistemas de transmisin de los derechos reales. 3. Posibilidades de regulacin: 3.1. La modificacin del rgimen de transmisin de los derechos reales. 3.2. Prohibicin expresa de la admisin de documentos pblicos extranjeros. 4. Conclusin

1. Introduccin 1. Uno de los debates jurdicos ms vivos e interesantes de los que hemos disfrutado en Espaa durante los ltimos aos es el relativo al acceso de documentos pblicos extranjeros a nuestro Registro de la Propiedad. Todo comenz con la solicitud de inscripcin en el Registro de la Propiedad de Puerto de la Cruz, en Tenerife de una escritura pblica de adquisicin de la nuda propiedad de un inmueble situado en Espaa. La escritura haba sido otorgada en Alemania y se presentaba al Registro acompaada del certificado de defuncin del usufructuario y de otro documento notarial alemn, una Certificacin de Hechos en la que se da testimonio del contrato de compraventa, de la defuncin del usufructuario, de la capacidad de los contratantes y de ciertas cuestiones sobre la interpretacin del Derecho espaol1. El Registrador se neg a proceder a la inscripcin y tal denegacin fue recurrida ante la DGRN, quien en Resolucin de 7 de febrero de 2005 confirm la denegacin de la inscripcin. Planteado recurso judicial contra la denegacin y la Resolucin de la DGRN, el Juzgado de Primera Instancia nm. 6 de Santa Cruz de Tenerife de 9 de marzo de 20062 anul la Resolucin de la DGRN y declar la procedencia de la inscripcin en el Registro de la Propiedad de la escritura alemana. La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife confirm en apelacin mediante Sentencia de 22 de noviembre de 2006 la del Juzgado de Primera Instancia y finalmente el Tribunal Supremo ratific en casacin por medio de la Sentencia ya citada de 19 de junio de 2012 lo que se haba establecido en primera instancia y en apelacin. De esta forma, se mantiene en nuestro Derecho el principio de que los documentos notariales extranjeros son ttulo hbil para la inscripcin en el Registro de la Propiedad, rectificando as los tribunales la doctrina de la DGRN que haba mantenido que la transmisin de la propiedad de un inmueble situado en Espaa deba hacerse necesariamente por medio de documento pblico espaol si se pretenda su acceso al Registro. La decisin del Tribunal Supremo que pone fin al caso iniciado con la solicitud de inscripcin en el Puerto de la Cruz de la escritura de compraventa alemana no es previsible, sin embargo, que suponga el fin de este debate. Tal como veremos a continuacin son varias las cuestiones abiertas y que han de ser resueltas en relacin al acceso de documentos notariales extranjeros a los registros espaoles. En este trabajo intentaremos presentar los que entendemos son elementos esenciales del debate con el fin de plantear algunas orientaciones posibles para su resolucin.
Estos hechos se relatan en el Fundamento de Derecho Primero de la STS (Sala Primera) de 19 de junio de 2012 (Aranzadi Westlaw, RJ 2012\8008) de la que tendremos ocasin de ocuparnos ms adelante. 2 Aranzadi Westlaw AC 2006\244.
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2. La interpretacin del Derecho vigente 2.1. Argumentos a favor de la admisin de los documentos pblicos extranjeros 2. En este caso el punto de partida y tan solo el de partida- es la interpretacin del Derecho vigente. Desde la perspectiva de quienes solicitan sobre la base de la escritura notarial alemana la inscripcin en el Registro de la Propiedad, el Derecho espaol habilita que un documento pblico extranjero pueda ser utilizado como fundamento para una inscripcin en el Registro de la Propiedad; adems, el concreto documento, la escritura notarial, sera ttulo suficiente para tal inscripcin. Por el contrario, para quienes se oponen a la inscripcin el documento extranjero no puede ser base suficiente para tal inscripcin, bsicamente porque no podra ser considerado como equivalente a la escritura que otorga un Notario espaol. El anlisis de los argumentos de unos y otros tiene que tener en cuenta que en el Derecho espaol el Registro da publicidad a derechos reales, pero la base de la inscripcin suele ser la escritura en la que se documenta un contrato. Tendremos que volver sobre esta idea ms adelante; pero es preciso ya adelantarla aqu: en el Derecho espaol, a diferencia de lo que pasa en el alemn, por ejemplo3 no existe un acuerdo abstracto traslativo de la propiedad, sino que sta se transmite por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin4. De esta forma, lo que accede al Registro no es propiamente la transmisin de la propiedad, sino el contrato del que se deriva tal transmisin. Esto, como veremos, complica el rgimen de acceso de los documentos extranjeros al Registro espaol y, en concreto, dificulta que se establezca una prohibicin generalizada de inscripcin sobre la base de tales documentos. El argumento ms slido de quienes mantienen la posibilidad de la inscripcin de modificaciones de la titularidad de derechos reales sobre bienes inmuebles situados en Espaa sobre la base de documentos pblicos extranjeros se encuentra en la literalidad del art. 4 de la Ley Hipotecaria (LH)5 que prev que Tambin se inscribirn en el Registro los ttulos expresados en el artculo segundo, otorgados en pas extranjero, que tengan fuerza en Espaa con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en Espaa, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil. De este precepto resulta la admisibilidad en nuestro Registro de la Propiedad de los documentos extranjeros que tengan fuerza en Espaa por lo que la carga de la prueba de la no admisibilidad corresponder a quienes nieguen dicha posibilidad. A lo largo del debate que se ha desarrollado al hilo de la negativa a inscribir en el Registro del Puerto de la Cruz de la escritura notarial de compraventa a la que nos referamos al comienzo se han plantado distintas objeciones a este inscripcin sobre las que se han pronunciado parcialmente los Tribunales. El pronunciamiento de los Tribunales es parcial, tal como se ha adelantado, porque de acuerdo con las normas que regulan el recurso jurisdiccional contra la negativa a realizar una inscripcin en el Registro de la Propiedad, tan solo los

Vid. el 873 y 925 del BGB. Art. 609.2 CC: La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. 5 Aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946, BOE, 27-II-1946.
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argumentos empleados por el Registrador pueden ser considerados6. Tal como ya se ha indicado, la decisin de no inscripcin adoptada por el Registrador fue impugnada ante la DGRN, quien formul una construccin mucho ms elaborada que la recogida en el escrito de calificacin del Registrador; pero esa construccin no ha sido considerada de forma directa por ninguna de las instancias judiciales que se han ocupado del proceso, que se han limitado a valorar los argumentos empleados por el Registrador. Esta ser precisamente una de las razones para que el anlisis estricto del caso de Puerto de la Cruz no de cuenta cabal de todas las implicaciones que tiene la consideracin en el Registro de la Propiedad de los documentos pblicos extranjeros; aunque tal anlisis es el necesario punto de partida. 2.2. Notarios extranjeros y control de legalidad 3. El Registrador de la Propiedad de Puerto de la Cruz bas la denegacin de inscripcin sobre la base de la escritura alemana en que el documento alemn careca de plena fuerza legal en Espaa y que el sistema espaol de transmisin de la propiedad por contrato era muy diferente del alemn. Se trata de argumentos que carecen de conviccin si no se les aade un cierto desarrollo argumental y que no dan cumplida razn de los complejos intereses que se encuentran detrs de esta cuestin; pero que, en forma muy esquemtica permiten encuadrarlos. Dejaremos para ms adelante lo que se refiere a la diferencia entre los sistemas de transmisin de la propiedad en Alemania y en Espaa, problema que ya habamos adelantado al comienzo de este trabajo, y nos centraremos en primer lugar en la tacha de que el documento notarial alemn no tiene plena fuerza legal en Espaa. Tal como se ha indicado, el Derecho espaol prev con carcter general en el art. 4 LH el acceso al Registro de la Propiedad de los documentos extranjeros. Este art. 4 LH se desarrolla en el art. 36 del Reglamento Hipotecario (RH)7 donde se hace expresa mencin al cumplimiento de lo exigido por las normas de Derecho internacional privado (DIPr)8. De acuerdo con este precepto el documento extranjero podr ser admitido si ha sido legalizado y cumple con el resto de formalidades para su autenticidad en Espaa (lo referido a las formas extrnsecas del documento, y que incluye la traduccin cuando no se encuentre redactado en espaol o en otra lengua oficial en la Comunidad Autnoma donde deba desplegar efectos) y rene los requisitos previstos por las normas de Derecho Internacional Privado. Esta exigencia implicar que tanto la forma del documento como la capacidad de los intervinientes y el contenido del documento se ajustan a lo exigido por las normas de DIPr. El propio art. 36 incluye una previsin especfica sobre los mecanismos que servirn para constatar el cumplimiento de las formalidades extranjeras y verificar la capacidad de los contratantes9.
Arts. 324 a 327 LH. De todas formas, podra discutirse que una correcta interpretacin del Derecho vigente condujera a este resultado, me remito a lo expuesto en mi Nota a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife, publicada en REDI, 2006, nm. 1, pp. 484-488. 7 Decreto de 14 de febrero de 1947, BOE, 16-IV-1947. 8 Art. 36.1 RH: Los documentos otorgados en territorio extranjero podrn ser inscritos si renen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalizacin y dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa. 9 Art. 36.2 RH: La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto podrn acreditarse, entre otros medios, mediante aseveracin o informe de un Notario o Cnsul espaol o de Diplomtico, Cnsul o funcionario competente del pas de la legislacin que sea aplicable. Por los mismos medios podr acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio espaol documentos inscribibles. Art. 36.3 RH: El Registrador podr, bajo su
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En el caso de una escritura notarial extranjera de compraventa, que es el caso que nos ocupa, cumplidos los requisitos de legalizacin y, en su caso, traduccin, la constatacin de la adecuacin a las exigencias de DIPr implicara constatar que tanto el contenido del negocio como la forma y capacidad se ajustan al Derecho rector del mismo. Aqu es preciso volver sobre lo apuntado al principio: pese a que la inscripcin en el Registro publicita el cambio de titularidad del derecho real, el ttulo que sirve de base a la inscripcin documenta un contrato, el de compraventa, lo que incide de manera significativa en la determinacin del Derecho aplicable. As, pese a que el contrato se refiere a un bien inmueble situado en Espaa ni la capacidad de los contratantes ni el contenido del contrato ni la forma del mismo han de regirse por el Derecho espaol. En el caso concreto sera el Convenio de Roma el que, por razones temporales regira estas cuestiones; pero como aqu no se trata de hacer un comentario del caso concreto examinaremos el supuesto a la luz de la normativa actualmente vigente, el Reglamento Roma I10. 4. De acuerdo con el Reglamento Roma I, los contratos relativos a derechos reales inmobiliarios se regirn por la ley del pas de situacin del inmueble11; ahora bien, esto solamente ser para el caso de que las partes no hayan elegido otro Derecho como rector del contrato. Si es as el derecho elegido (art. 3 del Reglamento), aunque sea el de un Estado diferente del de situacin del inmueble ser el que se aplicar al contenido del contrato y tan solo podr darse entrada a la regulacin del Estado de situacin del bien por la va del art. 9 del Reglamento (leyes de polica). La capacidad de los contratantes deber determinarse por lo que prevean las normas de DIPr de origen interno del Tribunal o autoridad que conozca del caso, ya que la capacidad es una de las materias excluidas del mbito de aplicacin del Reglamento12, aunque de acuerdo con lo establecido en el art. 13 del Reglamento no podr considerarse como incapaz a la persona fsica que sea capaz segn la ley del pas en el que se haya celebrado el contrato si ste se ha celebrado entre presentes y la otra parte en el contrato no conoca o deba conocer la falta de capacidad que pudiera afectar a su cocontratante de acuerdo con un Derecho diferente13. En lo que se refiere a la validez formal del contrato, sta se dar, segn establece el art. 11 del Reglamento Roma I cuando tal validez se derive del Derecho que rige el fondo del contrato o el del lugar donde el contrato se haya celebrado. En caso de que los contratantes se encuentren en Estados diferentes se considerar la ley de cada uno de los lugares en que se encuentre algn contratante, lo que multiplica la posibilidad de que el contrato sea considerado vlido por razones de forma. Esto solamente se excepciona para las normas del lugar de situacin del bien inmueble cuando tales normas tengan carcter internacionalmente imperativo y no puedan ser excluidas por acuerdo. Es decir, las
responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislacin extranjera de que se trate, hacindolo as constar en el asiento correspondiente. 10 Reglamento (CE) n 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DO, nm. L 177 de 4 de julio de 2008. Este instrumento se aplica a los contratos celebrados despus del 17 de diciembre de 2009 (art. 28 del Reglamento). 11 Art. 4.1.c) del Reglamento. 12 Art. 1.2.a) del Reglamento. 13 Se trata de la denominada excepcin del inters nacional. Vid. art. 13 del Reglamento Roma I: En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo pas, las personas fsicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese pas solo podrn invocar su incapacidad resultante de la ley de otro pas si, en el momento de la celebracin del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte.

normas espaolas en cuanto a forma del contrato de compraventa de bienes inmuebles ubicados en Espaa sern aplicables si tales normas no pueden ser excluidas por el acuerdo de las partes y, adems, tienen vocacin de aplicarse con independencia de cules sean los elementos de internacionalidad del caso y, en concreto, tambin en los supuestos en los que el contrato no se rija por el Derecho espaol. Es claro que en Espaa no existen normas con estas caractersticas que rijan el contrato de compraventa de inmuebles, para el que rige la libertad de forma sin que ni siquiera se exija que tal contrato sea incorporado a un documento pblico. De lo anterior se deriva que el contrato de compraventa de un inmueble situado en Espaa documentado en el extranjero puede no regirse en absoluto por el Derecho espaol, debiendo determinarse a la luz de lo establecido en el Reglamento Roma I cul es el Derecho o Derechos que han de regir ese contrato. De ajustarse tal contrato a lo previsto en las leyes reclamadas por ese instrumento no debera existir inconveniente para que el documento pblico extranjero fuese admitido en el Registro de la Propiedad espaol segn lo previsto en el art. 4 LH y 36 RH. La resolucin del caso planteado en Puerto de la Cruz sigui este razonamiento, y todas las instancias jurisdiccionales, hasta llegar al Tribunal Supremo mantuvieron que se daban las condiciones para que la escritura notarial alemana tuviera fuerza en Espaa. Ahora bien, de aqu no se deriva directamente la posibilidad de que la escritura sea documento vlido para proceder a la inscripcin; ya que tal inscripcin depender de que la escritura notarial no sea documento hbil para la inscripcin sino para transmitir la propiedad, lo que nos obliga a considerar el otro argumento utilizado por el Registrador de Puerto de la Cruz para denegar la inscripcin: las diferencias entre el sistema de transmisin de la propiedad alemn y el espaol. Nos ocuparemos a continuacin de esta perspectiva no sin antes sealar que no existe duda sobre la aplicacin del Derecho espaol para la transmisin de la propiedad sobre el inmueble sito en Espaa. No existen instrumentos internacionales que regulen esta cuestin, el rgimen de transmisin de los derechos reales (ni su ejercicio, aunque esto ltimo sea irrelevante para el caso que nos ocupa) y el art. 10.1 CC espaol es claro al respecto: los derechos reales sobre los bienes muebles e inmuebles que se encuentren en Espaa se rigen por el Derecho espaol14. 2.3. Sistemas de transmisin de los derechos reales 5. El sistema espaol de transmisin de la propiedad no utiliza los acuerdos abstractos traslativos de dominio que conoce el Derecho alemn15 sino que, como hemos visto, parte de que la transmisin se produce mediante la concurrencia del ttulo y del modo. Con frecuencia el ttulo es un contrato de compraventa (y aqu no consideraremos otros supuestos) y el modo es la tradicin o entrega de la cosa, que puede ser real o ficta; considerndose como tal tradicin ficticia el otorgamiento de la escritura de compraventa. De esta forma la escritura cumple una doble funcin: por una parte documenta el contrato pero, por otra parte, es considerada como una forma de entrega de la cosa, lo que permite que la inscripcin del cambio de titularidad del bien se realice sobre la base de la escritura de compraventa, lo que solamente es posible
Art. 10.1 CC: La posesin, la propiedad, y los dems derechos sobre bienes inmuebles, as como su publicidad, se regirn por la ley del lugar donde se hallen.//La misma ley ser aplicable a los bienes muebles.// A los efectos de la constitucin o cesin de derechos sobre bienes en trnsito, stos se considerarn situados en el lugar de su expedicin, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tcitamente que se consideren situados en el lugar de su destino. 15 Vid. supra n. nm. 1.
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porque el valor de la escritura transciende el contractual para convertirse en instrumento hbil para la transmisin de la propiedad. Es en este punto donde podran plantearse dudas sobre la posibilidad de considerar a una escritura notarial extranjera como hbil para que se produzca la transmisin de la propiedad. Aqu ya no se trata de que la escritura pueda desplegar efectos en Espaa, sino de si esa escritura extranjera puede considerarse equivalente a la prevista en el art. 1462 CC16. Este fue el punto central del debate en relacin al caso de Puerto de la Cruz, ya que mientras la DGRN y, posteriormente ante las diferentes instancias jurisdiccionales, el Abogado del Estado sostenan que tan solo la escritura otorgada por Notario espaol integraba el supuesto de hecho de ese precepto, mientras que quienes se mostraban favorables a la inscripcin sostenan que el art. 1462 CC no debe entenderse limitada a las escrituras otorgadas por Notarios espaoles. El Tribunal Supremo acogi esta segunda interpretacin17. La Resolucin de la DGRN de 7 de febrero de 2005 iba incluso ms lejos, ya que en ella se mantena que la referencia genrica del art. 1216 CC 18 se refiere nicamente a los Notarios y funcionarios pblicos espaoles19 y proyecta esta lectura del precepto para concluir como resultara inevitable a partir de ese planteamiento- que la escritura hbil para transmitir la propiedad de acuerdo con lo previsto en el art. 1462 CC es la otorgada por Notario espaol20. Se trata de un planteamiento maximalista que no puede ser acogido, mantener que el art. 1216 CC se refiere solamente a los documentos pblicos otorgados por autoridades espaolas privara de sentido al art. 4 LH y sera contrario a toda la tradicin y la prctica jurdicas espaolas, que han admitido sin dificultades que pueda ser considerado como documento pblico un documento extranjero. Es fcilmente verificable que una opcin distinta (negar el reconocimiento en Espaa de un documento pblico extranjero por el hecho de ser extranjero) paralizara el trfico jurdico internacional21. Debe descartarse, por tanto, que se produzca un rechazo generalizado al reconocimiento como pblicos de los documentos otorgados por autoridades extranjeras; pero esta admisin no conduce necesariamente a que una escritura notarial extranjera pueda ser considerada como base suficiente para la inscripcin en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad de un inmueble situado en Espaa. Para llegar a este resultado tendremos no solamente que reconocer el documento como pblico, sino llegar a la conclusin de que integra el supuesto de hecho del art. 1462 CC. Tal como se ha adelantado, los tribunales espaoles, incluido el Tribunal Supremo es la conclusin a la que llegan; pero no se trata de una cuestin absolutamente clara, por lo que merece una consideracin un poco ms detallada.

Art. 1462.2 CC: Cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. 17 Vid. Fdo. de Dcho. Cuarto de la Sentencia de 19 de junio de 2012. 18 Art. 1216 CC: Son documentos pblicos los autorizados por Notario o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley. 19 Fdo. de Dcho. Primero de la RDGRN de 7 de febrero de 2005: Por eso cuando el legislador espaol regula el valor y los efectos del documento pblico, refirindose al autorizado por Notario o empleado pblico competente (artculo 1216 del Cdigo Civil), est pensando en un Notario o funcionario pblico espaol. 20 Fdo. de Dcho Tercero de la RDGRN de 7 de febrero de 2005. 21 Vid. ARENAS GARCA, R., Denegacin de la inscripcin de un documento en el Registro de la Propiedad espaol por el hecho de ser extranjero, AEDIPr, 2005, vol. V, pp. 269-307.

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6. La escritura pblica de compraventa documenta un contrato y en ella el Notario ha de constatar la capacidad de los contratantes y la legalidad de la operacin. Es claro, tratndose de un supuesto que presente conexiones con ms de un ordenamiento, que esta constatacin de la capacidad y de la legalidad puede implicar la consideracin de Derechos extranjeros (porque alguna de las partes sea extranjera o porque el contrato se rija en todo o en parte por Derecho extranjero, tal como se ha adelantado). Este necesario control de legalidad ha sido uno de los argumentos esgrimidos por la DGRN para negar eficacia en Espaa al documento notarial extranjero22; pero debemos ser cautelosos con la consideracin de este argumento ya que parece que identifica control de legalidad exclusivamente con control de lo preceptuado en el Derecho substantivo espaol (o el del Notario de que se trate), obviando que en los supuestos internacionales el control de legalidad lo que exige es la consideracin de las normas de DIPr, y a partir de stas los diferentes Derechos designados por las normas de conflicto. Evidentemente cada autoridad aplicar su propio sistema de DIPr; pero precisamente por eso no se excluye que autoridades de diferentes Estados realicen el mismo control substancial de legalidad. Por ejemplo, en lo que se refiere a un contrato de compraventa, el control de legalidad que haya de realizar un Notario espaol y un Notario alemn ser exactamente el mismo en lo que se refiere a forma y contenido del contrato, ya que ambos Notarios debern considerar el Reglamento Roma I. Cuestin diferente es en qu forma cada ordenamiento integra el Derecho extranjero que en su caso haya de ser controlado por el Notario, problema en el que aqu no entraremos23. As pues, el argumento de que las autoridades de Estados diferentes ejercern un control de legalidad diferenciado no debera ser un argumento relevante para restringir en los supuestos internacionales la eficacia de los documentos pblicos otorgados en el extranjero. Las reticencias a considerar la escritura notarial extranjera como equivalente a una escritura espaola a efectos de aplicar el art. 1462 CC no se limitan, sin embargo, al control de legalidad. Un argumento que ha sido utilizado profusamente es el relativo a los controles que ha de efectuar un Notario espaol en los supuestos de compraventa de inmuebles de acuerdo con la regulacin notarial, controles que no realizar o, al menos, que no estar obligado a realizar un Notario extranjero24. La DGRN y el Abogado del Estado se apoyan en estas obligaciones impuestas a los Notarios espaoles para negar la equivalencia de los documentos notariales extranjeros con los espaoles. Como sucede en todo debate relativo a la equivalencia resulta difcil dar respuestas categricas. La determinacin de si existe o no equivalencia depende de la relevancia que se le quiera dar a los elementos comunes y los diferentes. Quienes se muestran contrarios a la admisibilidad de que los documentos notariales extranjeros
Vid. Fdo. de Dcho Primero de la RDGRN de 7 de febrero de 2005: Aunque la autenticidad de cualquier documento notarial como forma del consentimiento pueda reconocerse con carcter transfronterizo, en cambio, el control de legalidad que el Notario ejerce tiene un alcance limitado al ordenamiento aplicable en el Estado al que pertenece, de modo que la presuncin de legalidad del documento que autoriza, definida por su relativismo, no constituye un comn denominador sino un rasgo diferencial frente a cualquier otro documento notarial extranjero o intervenido por las autoridades de otros Estados con ordenamientos jurdicos heterogneos. 23 Vid. FERNNDEZ ROZAS, J.C., La aplicacin del Derecho extranjero por los Notarios, AAMN, t. XXXV, 1994, pp. 171-209. 24 En la RDGRN de 7 de febrero de 2005 se destaca que en el otorgamiento de escrituras de compraventa los Notarios espaoles han de controlar la titularidad y el poder de disposicin del vendedor, as como las cargas y gravmenes que afecten al inmueble; tambin se verifican los gastos pendientes de la comunidad de propietarios; se advierte de las consecuencias legales y fiscales del acto y se asiste especialmente a las partes dbiles (consumidores). Adems, los Notarios han de instar inmediatamente del Registro por va telemtica la extensin del asiento de presentacin (Fdo. de Dcho. Segundo).
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accedan al Registro de la Propiedad espaol destacan la importancia de las funciones de control que realiza el Notario espaol orientadas a proteger la seguridad del trfico, evitar el blanqueo de dinero y garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Quienes se muestren favorables a la eficacia ante el Registro de las escrituras extranjeras lo sern porque considerarn que estas obligaciones no resultan esenciales para la determinacin de la equivalencia, asumindose con naturalidad que cada Notario otorgar el documento de acuerdo con lo que impone su propio Derecho, pero sin que tales diferencias sean ms que formalidades que no impiden la circulacin internacional del instrumento25. De acuerdo con esta interpretacin, por tanto, no habr dificultad en que un documento notarial extranjero pueda integrar el supuesto de hecho del art. 1462. Ser preciso, es claro, que el Notario ejerza una funcin equivalente a la del Notario espaol, al menos en el sentido de que sea el autor del documento y no un mero legitimador de firmas y que verifique la legalidad de la operacin, tal como se hace en los sistemas del Notariado Latino26; pero constatada la concurrencia de estos elementos esenciales no debera existir problema en el reconocimiento de la escritura como documento pblico y su capacidad para servir de base para la inscripcin en el Registro de la Propiedad. 7. De acuerdo, por tanto, con lo que hemos visto hasta ahora, resulta que la interpretacin del Derecho espaol vigente que ha acogido el Tribunal Supremo implica que, pese a que los Notarios extranjeros no desarrollen todas las funciones que cumple un Notario espaol en el otorgamiento de las escrituras de compraventa, tales escrituras extranjeras podrn acceder al Registro de la Propiedad espaol. Es una interpretacin que suscribo, aunque asumiendo que la diccin del Derecho vigente no cierra de forma absoluta otras interpretaciones. En concreto, al no pronunciarse expresamente el art. 1462 CC sobre la necesidad de que la tradicin se produzca por escritura pblica espaola queda abierta la posibilidad de interpretar que cualquier escritura, aunque extranjera, integra el supuesto de hecho de la norma o que, por el contrario, de otros elementos del sistema se deriva la necesidad de que la escritura sea precisamente espaola. Creo que esta ltima interpretacin requiere una carga argumentativa que hasta ahora no se ha dado; pero no la veo como absolutamente imposible y, en cualquier
Vid. en este sentido el Fdo. de Dcho Cuarto de la STS de 19 de junio de 2012: Sostiene el Abogado del Estado recurrente que, si se aplican al caso dichas normas, el documento en cuestin escritura pblica otorgada ante notario alemn- carece de fuerza legal en Espaa, pese a no precisar en la formulacin del motivo la norma de Derecho Internacional Privado que necesariamente habra sido igualmente infringida.// Afirma que los notarios espaoles, y slo ellos, pueden controlar aspectos como el estado de titularidad del bien inmueble y cargas de la finca, certificado del arquitecto, y sobre todo, muy especialmente, slo los notarios espaoles pueden colaborar con el Fisco espaol a efectos de evitar blanqueo de capitales y los fraudes, correlacin entre el precio en concepto de impuestos debidos a la Hacienda espaola, as como retener parte del precio en concepto de impuestos debidos a la Hacienda espaola. Entiende que, en caso contrario, no quedan garantizados los intereses del foro dada la intervencin en el acto de un funcionario extranjero que resultar incapaz para controlar el respeto a una legalidad ajena a su competencia y que no est obligado a cooperar con una Administracin Pblica a la que no pertenece, dado que no ejerce su funcin de modo equivalente a como lo hara un notario espaol.// No obstante, tal argumento no se ajusta como se ha repetido- a la necesaria aplicacin de las normas de Derecho Internacional Privado espaol, en cuanto la remisin a las mismas (artculo 36 Reglamento Hipotecario) conduce directamente a la aplicacin del artculo 11 del Cdigo Civil, conforme al cual las formas y solemnidades de los contratos se regirn por la ley del pas en que se otorguen; norma que prcticamente quedara vaca de contenido si, cumplida en sus propios trminos, no pudiera desplegar su natural eficacia el contrato de que se trate. 26 Vid. BOLS ALFONSO, J./LORA-TAMAYO RODRGUEZ, I./SAGARCA NAVARRO, M.Valor y efecto de un documento extranjero recibido por el Notario, RJN, 1992, nm. I extraordinario, pp. 367484.
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caso, deja abierto el debate desde una perspectiva de lege ferenda que es el que quiero abordar en el siguiente apartado. 3. Posibilidades de regulacin 3.1. La modificacin del rgimen de transmisin de los derechos reales 8. De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, actualmente es posible la inscripcin en el Registro de la Propiedad espaol a partir de una escritura notarial extranjera. Esta es una solucin que no acogen otros sistemas europeos, sealadamente el alemn, donde la opinin ampliamente mayoritaria es la de que el acuerdo traslativo de dominio de un inmueble situado en Alemania tiene que ser documentado por un Notario alemn27. La diferenciacin que existe en el Derecho alemn entre el contrato de compraventa (o cualquier otro que sirva de base para la transmisin de un derecho real) y el acuerdo abstracto traslativo de dominio facilita una distincin clara entre la documentacin de uno y otro. As, mientras el contrato de compraventa de un inmueble situado en Alemania puede ser escriturado ante un Notario extranjero sin ningn problema28, no sucede lo mismo con el acuerdo que transfiere la titularidad del bien y que es el que finalmente accede al Registro de la Propiedad alemn. ste ltimo solamente puede ser otorgado, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, por un Notario alemn29. Ciertamente, puede discutirse si esta limitacin es contraria al Derecho europeo, de lo que nos ocuparemos en el siguiente epgrafe; pero en cualquier caso debe destacarse que tal regulacin no puede servir de fundamento para la doctrina sentada en la Resolucin de la DGRN de 7 de febrero de 2005, ya que, como hemos visto, el sistema alemn y el espaol difieren substancialmente en este punto. En el caso del Derecho espaol, como acabamos de ver, lo que accede al registro es el instrumento en el que se documenta el contrato, y no el acuerdo traslativo de dominio. El que el ordenamiento espaol atribuya dicho efecto traslativo a la escritura no altera el contenido de sta, que es la documentacin de un contrato de compraventa30; lo que dificulta que pueda limitarse a los Notarios espaoles su otorgamiento cuando se trata de bienes inmuebles ubicados en Espaa. 9. Podra plantearse, sin embargo, una modificacin del sistema de transmisin de los derechos reales que aproximara el rgimen espaol al alemn diferenciando entre el contrato de compraventa y el acuerdo de transmisin de la propiedad. Se trata de un cambio que sera contrario a nuestra tradicin jurdica, basada en la teora del ttulo y del modo31; pero que en s mismo no debera ser imposible y, es ms, podra llegar incluso a ser deseable desde una perspectiva general.
Vid. KANZLEITER, R., 925 en Mnchener Kommentar Brgerlichen Gesetzbuch, Munich, 5 ed., C.H. Beck, t. 6, pp. 940-962, p. 946. 28 Vid. SPELLENBERG, U.Art. 11 EGBGB, ibid., t. 10, 2010, pp. 1685-1742, pp. 1707-1708. 29 Ibidem, p. 1708. 30 En la mayora de los supuestos, aunque sin descartar que otros negocios puedan tener este efecto traslativo. Vid. HUERTA TRLEZ, A., El derecho real. El derecho de propiedad. Contenido del dominio. Limitaciones. Acciones protectoras. Modos de adquirir y perder el dominio, en DELGADO DE MIGUEL, J.F. (coord..), Instituciones de Derecho Privado, t. II, vol. 1, Madrid, Civitas, 2002, pp. 17-175, p. 140. 31 Vid. por todos DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. III, Madrid, Civitas, 1995, pp. 771 y ss.
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El cambio permitira diferenciar entre el negocio que sirve de base a la transmisin y la transmisin propiamente dicha, lo que en los supuestos internacionales podra resultar til en alguna ocasin. Pensemos, por ejemplo, en el caso de las permutas de bienes inmuebles situadas en diferentes pases; operacin que en la actualidad se viene resolviendo mediante la redaccin de dos escrituras de permuta, una en cada uno de los Estados donde se encuentran los bienes que se permutan. Una operacin como la descrita tendra un encaje relativamente sencillo en un modelo como el propuesto: la permuta como negocio jurdico podra documentarse en una escritura pblica otorgada por cualquier Notario que tuviera vinculacin suficiente con el caso; pero la efectiva transmisin de la propiedad de cada uno de los bienes afectados por la permuta debera realizarse en escrituras independientes que bien podran ser otorgadas en cada uno de los pases donde se ubican los bienes cuya propiedad se permuta. Alternativamente, si se admite la posibilidad de que la escritura de transmisin de la propiedad sea otorgada por Notario de un pas distinto al de situacin del bien cuya propiedad se trasmite, bien podra el Notario que otorga la escritura de permuta documentar tambin la transmisin de la propiedad de los diferentes bienes afectados por la operacin. Podra pensarse que en este caso se complica la operacin, pues un solo negocio jurdico da lugar a tres escrituras diferentes; pero esta aparente complicacin no es tal si consideramos que, a diferencia de lo que sucede en la situacin actual, cada uno de los tres instrumentos tiene un objeto diferente (no hay ninguna escritura cuyo contenido se corresponda con el de otra); de tal forma que cada escritura podr redactarse de acuerdo con lo establecido en el Derecho rector de la operacin de que se trate. As, la permuta como contrato podr regirse por el Derecho designado por las partes o el que resulte ms prximo al litigio; mientras que la transmisin de la propiedad de cada uno de los bienes afectados por la permuta necesariamente habr de regirse por la ley del Estado de situacin del bien. La diferenciacin entre el contrato y la transmisin facilita el cumplimiento de los requisitos previstos en los diferentes Derechos implicados en la operacin. 10. Si se introdujera en el Derecho espaol la necesidad de un acuerdo abstracto de trasmisin de la propiedad podra, quizs, plantearse que este acuerdo tuviera que ser documentado necesariamente por un Notario espaol. Tal como ha sido destacado32, el entusiasta internacionalismo del que hacen gala nuestros tribunales en el tema de la admisin de documentos extranjeros choca con la situacin en otros pases Alemaniadonde, como hemos visto, se restringe a los Notarios nacionales la documentacin de las operaciones de transmisin de la propiedad de los inmuebles situados en Alemania. De acuerdo con lo que hemos visto aqu no es posible trasladar directamente el rechazo a los documentos extranjeros propio del sistema alemn al Derecho espaol porque en el caso espaol tal restriccin alcanzara no solamente al documento relativo a la transmisin de la propiedad, sino tambin al contrato que sirve de ttulo a tal transmisin, y, tal como se ha sealado, esta limitacin no es compatible con el Derecho positivo vigente y, adems, resulta excesiva al extenderse incluso a negocios que pueden estar regidos por Derechos diferentes del espaol. Una reforma legal que transformara el sistema de transmisin de la propiedad podra abordar tambin los supuestos internacionales y limitar o prohibir la eficacia en nuestros registros pblicos de los documentos notariales otorgados en el extranjero; ahora bien, deberamos examinar si tal limitacin puede ser compatible con las
Vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P., Del cndido europesmo al turismo documental: reflexiones a propsito de la inscripcin en el registro de la propiedad de una escritura autorizada por notario alemn, La Ley, 9-X-2012, p. 3.
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exigencias derivadas del Derecho de la UE. Nos ocuparemos de este problema en el siguiente epgrafe. 3.2. Prohibicin expresa de la admisin de documentos pblicos extranjeros 11. El Derecho positivo, por tanto, ofrece un escaso fundamento a la negativa de que los documentos notariales extranjeros puedan ser inscritos en el Registro de la Propiedad espaol. Si se pretende la limitacin que resulta de las Resoluciones de la DGRN anuladas por los tribunales debera procederse a un cambio legislativo; cambio que podra pasar por la prohibicin expresa del acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales extranjeros sin que se produzca una modificacin del sistema de transmisin de la propiedad en nuestro Derecho civil o bien por el cambio de ste en la lnea apuntada en el epgrafe anterior. Si la modificacin legal se realizara sin alterar el sistema de transmisin de los derechos reales actualmente vigente podra introducirse una modificacin en el art. 1462 CC que previera que en el caso de inmuebles situados en Espaa la transmisin de la propiedad tan solo podra entenderse realizada por el otorgamiento de documento pblico ante autoridad espaola. De esta forma la redaccin del precepto podra ser como sigue: Se entender entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesin del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato, de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario. Si se tratare de un bien inmueble situado en Espaa solamente la escritura pblica otorgada ante Notario espaol equivaldr a la entrega de la cosa objeto del contrato, y siempre que de la escritura no resultare o se dedujera que la entrega no se haba realizado. 12. En el caso de que se produjera una modificacin del sistema de transmisin de los derechos reales es claro que la alteracin del CC debera ser ms profunda sin que aqu nos podamos detener en ella, puesto que nuestro propsito es determinar si tal limitacin de la eficacia de los documentos notariales otorgados en el extranjero sera compatible con las exigencias derivadas del Derecho de la UE. La pregunta es pertinente, toda vez que tanto las decisiones del Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife como de la Audiencia Provincial de la misma ciudad como, sealadamente, la Sentencia del TS de 19 de junio de 2012, utilizaron el argumento de la contrariedad con el Derecho de la UE para fundamentar su decisin de anular la Resolucin de la DGRN de 7 de febrero de 2005 y declarar la pertinencia de la inscripcin de la escritura notarial alemana. En estas decisiones nuestros tribunales mantenan que los principios del Derecho comunitario europeo no permitan denegar el acceso al Registro de la Propiedad de los documentos pblicos otorgados en otro pas miembro de la UE33. Y probablemente este es el punto donde los
Vid. el Fdo. Dcho. Tercero de la STS de 19 de junio de 2012: En primer lugar, antes de entrar en el detalle de las infracciones que denuncia el Abogado del Estado recurrente, es preciso sealar que la decisin del Sr. Registrador de la Propiedad y la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado, cuyos argumentos defiende el Abogado del Estado en el presente proceso, parten de un entendimiento de la normativa vigente que cuestiona el principio de libre prestacin de servicios en el mbito de la Unin Europea (artculos 56 a 60 del Tratado); y la necesidad de intervencin en todo caso
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pronunciamientos judiciales, incluido el del TS plantean mayores dudas. Tal como ha sealado Pilar Blanco-Morales 34 , la idea de que el Derecho de la UE limita la posibilidad de denegar eficacia en Espaa a un documento notarial otorgado en otro Estado miembro requerira una carga argumentativa mayor que la que realizan nuestros tribunales. La referencia a los arts. 56 a 60 del Tratado precisan una mayor concrecin tal como veremos enseguida- y la mencin del Libro Verde sobre la libre circulacin de documentos pblicos no es excesivamente oportuna si tenemos en cuenta que tal Libro Verde se ocupa solamente de los documentos que afecten al estado civil, no de los que puedan afectar a la transferencia de la propiedad35. Tambin resulta relevante que el art. 345 TFUE excluye que los Tratados de la UE puedan afectar al rgimen de la propiedad en los Estados miembros36; lo que quizs hubiera sido conveniente que hubiera sido considerado por los tribunales, aunque fuera para explicar que una cosa es que se excluya la competencia de la UE para la regulacin de la propiedad y su transmisin y otra que la regulacin estatal sobre estos extremos no pueda estar afectada por limitaciones que se deriven del Derecho de la UE37. 13. El tratamiento de la forma en que la libre prestacin de servicios puede afectar al problema que nos ocupa requiere un tratamiento algo ms detallado. En primer lugar, no se discute que la actividad de los notarios entra dentro de la libre prestacin de servicios, sin que pueda considerarse que tales profesionales ejerzan funciones de poder pblico en el sentido del art. 51 del TFUE38. Admitido esto, es preciso cuestionarse sobre la compatibilidad con la libre prestacin de servicios de la limitacin del acceso al Registro de la Propiedad espaol de las escrituras otorgadas ante Notarios espaoles. Y para ello el primer paso es determinar si tal limitacin constituye objetivamente un obstculo a la libre prestacin de servicios. Seguramente pocas dudas cabrn de que s la constituye, y tanto desde la perspectiva de quien presta los servicios, el Notario, como de quien los recibe, quien solicita el otorgamiento la
de un notario espaol significara la imposicin de una limitacin a la libertad de transmisin de bienes, en cuanto a su plenitud de efectos, que no resulta justificada en el estado actual de los ordenamientos comunitario y espaol () Pero es ms, en el seno de la Unin Europea se tiende a evitar la duplicidad en la exigencia de requisitos de carcter predominantemente formal cuando ya se han cumplido las formas o condiciones necesarias en otro Estado miembro segn una finalidad idntica o similar a la requerida en el Estado en que el acto o negocio ha de producir efecto; duplicidad que quedara establecida si, otorgada escritura de compraventa ante notario en un pas miembro, se negara su total equiparacin a la otorgada ante notario del pas en que hubiera de surtir efectos, lo que en la prctica exigira el otorgamiento de otra antes este ltimo. En este sentido cabe anotar la publicacin por la Comisin, en fecha 14 de diciembre 2010, de un Libro Verde que lleva por ttulo Menos trmites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circulacin de los documentos pblicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil. 34 Loc. cit, pp. 8 y ss y 13 y ss. 35 Vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P., loc. cit., p. 12. 36 Los Tratados no prejuzgan en modo alguno el rgimen de la propiedad en los Estados miembros, vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P., loc. cit., p. 13. 37 Por ejemplo, prohibiendo que nacionales de otros Estados miembros adquieran determinados bienes ubicados en el territorio del Estado que establece la prohibicin. Vid. la STJ de 1 de junio de 1997, As. C302/97, Klaus Konle y Republik sterreich, nm. 22: Ante todo, es patente que las normas nacionales que regulan la adquisicin de la propiedad inmueble deben respetar las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento de los nacionales de los Estados miembros y la libre circulacin de capitales. 38 Vid. las Sentencias del Tribunal de Justicia de 24 de mayo de 2011 (As. C-61/08, Comisin c. Repblica Helnica, As. C-54/08, Comisin c. Repblica Federal de Alemania, As. C-53/08, Comisin c. Repblica de Austria, As. C-52/08, Comisin c. Repblica Portuguesa, As. C-51/08, Comisin c. Gran Ducado de Luxemburgo, As. C-50/08, Comisin c. Repblica Francesa, As. C-47/08, Comisin c. Reino de Blgica). Vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P., loc. cit., pp. 15-16.

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escritura notarial. El primero ver como se encuentra en situacin de inferioridad respecto a los Notarios del pas en el que se site el inmueble, ya que la escritura que elaboren estos ltimos acceder directamente al Registro de la Propiedad, mientras que no suceder lo mismo con la suya. Al segundo, al solicitante del otorgamiento, se le desalienta a buscar el concurso de un Notario extranjero (respecto al lugar de situacin del inmueble), ya que la escritura que obtendr no ser suficiente para conseguir la inscripcin registral, lo que favorecer que busque con preferencia el auxilio de un Notario del Estado del lugar en el que se ubica el bien inmueble. Se produce de esta forma un obstculo objetivo a la prestacin de servicios, debiendo por tanto, verificarse la compatibilidad de dicho obstculo con las exigencias del Derecho de la UE. En el examen de esta compatibilidad ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de la funcin notarial no entra en el mbito de aplicacin de la Directiva de servicios39; lo que implica, evidentemente, que las normas de la Directiva no son aplicables al caso; pero s las exigencias derivadas del Derecho originario, y que implican que las restricciones a la libre prestacin de servicios solamente sern posibles si no resultan discriminatorias, responden a un fin de inters general, son adecuadas y proporcionales a ese fin de inters general y no existen medidas alternativas menos gravosas para la libertad comunitaria alternativas a la existente y que permitan cumplir con el fin de inters general que la justifica40. 14. En el caso de una hipottica limitacin de acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales otorgados por Notarios espaoles no nos encontraramos
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, DO, nm. L 376, de 27 de diciembre de 2006. Vid. BLANCOMORALES LIMONES, P., loc. cit., pp. 14-15. 40 Vid. por ejemplo los nms.. 39 y 40 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 9 de noviembre de 2006, As. C-433/04. En esta decisin se discuta si era compatible con la libre prestacin de servicios la obligacin que estableca el Derecho belga de que los comitentes y empresarios que contrataban con extranjeros no registrados en Blgica se viesen obligados a retener el 15% de las cantidades adeudadas por las obras realizadas y que, adems, se impusiera a esos mismos comitentes y empresarios la responsabilidad solidaria por las deudas tributarias de los contratantes extranjeros. Se trata de medidas que pretenden evitar el fraude fiscal, y que desde esa perspectiva podran estar justificadas por razones de inters general, pero en el caso concreto el Tribunal de Justicia aprecia que se trata de medidas desproporcionadas, al aplicarse con carcter general y sin tener en cuenta la situacin individual de los prestadores de servicios no establecidos ni registrados en Blgica; indicando adems, en los nms. que se han sealado, que existen medidas posibles menos gravosas para la libre prestacin de servicios. Vid. el nm. 39 de la Sentencia: En lo que atae a la obligacin de retencin, un medio menos restrictivo que privar a los prestadores de servicios de la posibilidad de disponer inmediatamente de una parte no desdeable de sus ingresos habra sido prever un sistema, basado en el intercambio de informacin entre los comitentes y los empresarios, los prestadores de servicios y la Administracin tributaria belga, que permitiera, por ejemplo, que los comitentes y empresarios se informaran de las eventuales deudas tributarias de las partes con las que contratan o que estableciera la obligacin de informar a la Administracin tributaria belga de todo contrato celebrado con personas no registradas o de todo pago efectuado a favor de las mismas. Este examen de la posibilidad de introducir medidas alternativas a las cuestionadas y menos gravosas para la prestacin de servicios entre los Estados miembros se realiza tambin respecto a la otra obligacin prevista por la legislacin belga, la responsabilidad solidaria de los comitentes y empresarios junto con los prestadores de servicios no registrados. Vid. el nm. 40 de la Sentencia: De modo anlogo, en lo que atae a la responsabilidad solidaria, a fin de limitar el efecto disuasorio de la misma sobre los comitentes y empresarios en relacin con todos los prestadores de servicios no registrados, estn o no sujetos, en principio, a los mencionados impuestos, impuestos a cuenta y tasas y estn o no al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, un medio menos restrictivo habra sido prever la posibilidad de que dichos prestadores de servicios prueben la regularidad de su situacin fiscal o eximir a los comitentes y empresarios de la responsabilidad solidaria siempre que hayan efectuado determinadas formalidades destinadas a comprobar la regularidad de la situacin fiscal de los prestadores de servicios con los que se propongan celebrar contratos.
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ante una medida que discriminara en razn de la nacionalidad, ya que Notario espaol ha de entenderse como Notario establecido en Espaa, y los nacionales de los Estados miembros de la UE pueden acceder a la funcin notarial en nuestro pas en las mismas condiciones que los espaoles41. La medida, por tanto, podra ser admisible si responde a razones de inters general y la restriccin es proporcional y no va ms all de la proteccin del fin de inters general que le da fundamento. Seguramente no existira dificultad para fundamentar en la tutela de la legalidad el recurso a la limitacin de acceso planteada, siendo tal tutela de la legalidad un fin que podra entenderse legtimo y suficiente para servir de amparo a una medida restrictiva de la libre prestacin de servicios en el mbito notarial42 . Ahora bien, es necesario tener en cuenta que no basta con que la medida restrictiva de la libre prestacin de servicios encuentre su fundamento en una razn de inters general; tal como hemos visto es preciso que la restriccin sea proporcional al fin perseguido y que no vaya ms all de lo necesario; lo que implica, en concreto, que no exista una medida alternativa que consiga el mismo fin y que sea menos restrictiva para la libertada europea43. Es en relacin a esta ltima condicin para la admisibilidad de la restriccin que no exista una medida alternativa menos gravosa para la libre prestacin de servicios- donde creemos que pueden plantearse ciertas dificultades en relacin a una medida como sera la prohibicin de inscripcin de documentos notariales extranjeros en el Registro de la Propiedad espaol. La restriccin a la libre prestacin de servicios puede estar justificada por la necesidad de garantizar el cumplimiento de la legalidad aplicable a la transmisin de la propiedad y el cumplimiento de la normativa fiscal y la relativa al blanqueo de capitales44; ahora bien, dado que el documento notarial ha de ser presentado en el Registro de la Propiedad (la limitacin de la que hablamos es la de acceso al Registro de la Propiedad de los documentos notariales extranjeros), y teniendo en cuenta que el Registrador de la Propiedad ya ejerce un control de legalidad basado en el ttulo presentado y el contenido del Registro45, bien podra admitirse el acceso de documentos notariales al Registro teniendo en cuenta el control que realizar el Registrador o, en su caso, ampliando precisamente los controles que ha de realizar el
Vid. el art. 10 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (tal como ha quedado redactada por la Disposicin Adicional Decimoctava de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre): Los que aspiren a realizar las pruebas selectivas para el ingreso en el Notariado, deben reunir, en la fecha en que se termine el plazo de presentacin de las instancias, las condiciones siguientes: 1. Ser espaol u ostentar la nacionalidad de cualquier pas miembro de la Unin Europea (). Resulta incompatible con el Derecho de la UE limitar el acceso a la funcin notarial a los nacionales del propio Estado excluyendo a los nacionales de otros Estados miembros de la UE. Vid. las Sentencias citadas supra en la n. nm. 38. 42 Vid. BLANCO-MORALES LIMONES, P., loc. cit., pp. 15-16. 43 Vid. supra la Sentencia de 9 de noviembre de 2006 (n. nm. 40). 44 Estos han sido los argumentos manejados por la DGRN para justificar la denegacin de la inscripcin de la escritura notarial alemana en el caso de Puerto de la Cruz en Tenerife. Adems, la Direccin Geneal ha hecho referencia a los controles que realiza el Notario espaol en relacin a la titularidad de los bienes objeto de transmisin, las posibilidades de disposicin del contratante y la presencia de cargas o gravmenes. Ahora bien, en lo que se refiere a estos controles, dado que son renunciables por el interesado (tal como se reconoce en la Res. de la DGRN de 7 de febrero de 2005, vid. su Fdo. de Dcho. Segundo: Es cierto que el interesado siempre puede dispensar al Notario autorizante de recabar esa informacin registral o de instar por va telemtica el asiento de presentacin, pero no hay equivalente entre una forma notarial con un derecho renunciable y otro con un derecho inexistente. Pero resulta extraordinariamente dudoso que una obligacin de control que resulta dispensable por los interesados pueda ser utilizada como fundamento para una restriccin a la libre prestacin de servicios en Europa. 45 Vid art. 18.1 de la Ley Hipotecaria: Los Registradores calificarn bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripcin, as como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras pblicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.
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Registrador para suplir los que pudiera no haber realizado el Notario extranjero. Esta medida podra garantizar en igual medida el cumplimiento de la legalidad y la realizacin de los controles previstos en materia fiscal y blanqueo de capitales que la prohibicin de acceso de los documentos notariales extranjeros y supondra una limitacin menor que tal prohibicin. Es por esto que entiendo que no sera compatible con el Derecho de la UE la prohibicin de acceso a nuestro Registro de la Propiedad de los documentos notariales otorgados por Notarios de otros Estados europeos que realicen una funcin equivalente a la del Notario espaol46. 15. As pues, resulta dudoso que sea compatible con el Derecho europeo limitar el acceso al Registro de la Propiedad a los documentos otorgados por Notarios establecidos en el Estado del Registro. Esta conclusin ha de ser trasladable a los Derechos europeos que an mantienen esta limitacin en su ordenamiento. As, por ejemplo, el Derecho alemn, tal como hemos tenido ocasin de indicar ya en este trabajo. No es tarea de este estudio analizar el Derecho alemn en esta clave, de forma similar a como se ha estudiado el Derecho espaol; pero no creo que resulte aventurado suponer que el contraste de la regulacin germana con el principio de libre prestacin de servicios conducira a un resultado semejante al que hemos obtenido aqu: una ampliacin (en su caso) de las competencias de control del Registrador de la Propiedad debera ser suficiente para abrir el Registro de la Propiedad a los documentos notariales otorgados en otros Estados miembros. Hasta el momento, a nuestro conocimiento, no se han explorado las posibilidades de facilitar el rgimen de circulacin de los documentos notariales otorgados en los Estados miembros desde esta perspectiva; pero confiamos en que en un futuro sta sea una va de trabajo que permitira seguramente un acercamiento tambin en la regulacin de la transmisin de la propiedad inmobiliaria en los diferentes Estados europeos. 4. Conclusin 16. El acceso de documentos notariales extranjeros al Registro de la Propiedad espaol ha dado origen a un interesante debate en el que los tribunales se han decantado por la admisibilidad de tales documentos; la nica solucin posible de acuerdo con lo establecido en el Derecho vigente en la actualidad en nuestro pas. Pese a que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestin en el sentido indicado no se trata de un tema que pueda darse por cerrado. Los argumentos del Tribunal Supremo, especialmente en lo relativo a la incidencia del Derecho europeo podran ser objeto de importantes matizaciones. Adems, hemos de tener en cuenta que en otros pases europeos se mantiene, sin que se hayan planteado dificultades sobre este punto hasta el momento. Resulta, por tanto, legtimo plantearse si de lege ferenda resultara posible prohibir el acceso de los documentos notariales extranjeros al Registro de la Propiedad.
Esto es, notarios del denominado sistema de Notariado Latino, en la que el Notario no es un mero legitimador de firmas, como en el Notariado sajn. Vid. PREZ-HOLANDA FERNNDEZ, G., Valor y efectos del documento notarial extranjero en Espaa, RJN, 1994, nm. 12, pp. 59-117 y referencias all contenidas. Sobre la diferente funcin del Notariado en el Notariado Latino y en el Notariado Sajn, llegando a mantener que es impropio utilizar la misma palabra para designar a uno y a otro vid. PAZARES, C., El sistema notarial. Una aproximacin econmica, Madrid, Colegios Notariales de Espaa, 1995, pp. 11-12, n. nm. 1.
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En el caso de Espaa tal prohibicin se enfrenta a la dificultad de que, a diferencia de lo que sucede en otros pases, es el documento relativo al negocio jurdico que sirve de base a la transmisin de la propiedad del inmueble el que accede al Registro. Esto quizs aconsejara que con carcter previo al establecimiento positivo de dicha limitacin se modificara el sistema de transmisin de los derechos reales para que la transferencia del derecho precisara siempre un acuerdo especfico diferenciado del ttulo que la justifica. En cualquier caso, tal como hemos visto, resulta dudoso que tal prohibicin sea compatible con la normativa europea sobre libertad de establecimiento. Pese a que pudiramos concluir que se trata de una medida no discriminatoria justificada por razones de inters general siempre se podra oponer a tal prohibicin que existe una medida menos gravosa para la libre prestacin de servicios que asegura en igual medida los intereses que persigue la limitacin del acceso al Registro de los documentos otorgados por los Notarios del Registro. Tal medida sera, precisamente, el traslado al Registrador de la Propiedad de los controles no realizados por el Notario extranjero.

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