Este documento é uma tese de doutorado apresentada à Universidade do Vale do Rio dos Sinos que revisa criticamente a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nos últimos 10 anos. A tese questiona se a proporcionalidade vista no STF corresponde à proposta teórica de Robert Alexy e procura identificar qual sentido vem sendo utilizada. Além disso, busca descobrir o que deveria fundamentar o processo hermenêutico de aplicação do princípio da proporcionalidade e propõe o enraizamento ontol
Este documento é uma tese de doutorado apresentada à Universidade do Vale do Rio dos Sinos que revisa criticamente a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nos últimos 10 anos. A tese questiona se a proporcionalidade vista no STF corresponde à proposta teórica de Robert Alexy e procura identificar qual sentido vem sendo utilizada. Além disso, busca descobrir o que deveria fundamentar o processo hermenêutico de aplicação do princípio da proporcionalidade e propõe o enraizamento ontol
Este documento é uma tese de doutorado apresentada à Universidade do Vale do Rio dos Sinos que revisa criticamente a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nos últimos 10 anos. A tese questiona se a proporcionalidade vista no STF corresponde à proposta teórica de Robert Alexy e procura identificar qual sentido vem sendo utilizada. Além disso, busca descobrir o que deveria fundamentar o processo hermenêutico de aplicação do princípio da proporcionalidade e propõe o enraizamento ontol
HERMENUTICA E PRETENSO DE CORREO: UMA REVISO CRTICA DA APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
FAUSTO SANTOS DE MORAIS
Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck
So Leopoldo, abril de 2013.
FAUSTO SANTOS DE MORAIS
HERMENUTICA E PRETENSO DE CORREO: UMA REVISO CRTICA DA APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduo em Direito da rea de Cincias Jurdicas da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, para obteno do ttulo de Doutor em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck
So Leopoldo, abril de 2013.
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) M827h Morais, Fausto Santos de
Hermenutica e pretenso de correo: uma reviso crtica da aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal / Fausto Santos de Morais. -- So Leopoldo :UNISINOS, 2013.
346 f.
Tese doutorado Universidade do Vale do Rio dos Sinos Programa de Ps- Graduao em Direito.
Orientador : Prof. Dr. Lenio Luiz Streck.
1.Teoria do Direito. 2. Princpio da proporcionalidade. 3. Direito - Filosofia. 4.Direito Constitucional Brasil 5.Hermenutica - Direito.I. Streck, Lenio Luiz. II.Ttulo.
CDU: 340.12
Catalogao: Maria Cristina de Siqueira Santos Bibliotecria CRB 10/1811
AGRADECIMENTOS
O presente trabalho somente pde ser realizado com a participao de algumas pessoas que, neste momento oportuno, devem receber seus crditos. Agradeo, portanto: Ao Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, destaque como jurista e filsofo do direito que, mediante suas obras, no se cala diante da necessria crtica aos problemas do direito brasileiro. Pessoa admirada que, ao aceitar-me como orientando, permitiu a concretizao de um dos sonhos deste estudante em poder conviver com seu mestre, aprendendo a compreender o direito de forma adequada. Profa. Dra. Jnia Maria Lopes Saldanha que sempre apoiou e acreditou no potencial dos seus alunos, carinho este, que tive a honra de receber. Ao Prof. Dr. Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira pela simpatia, sinceridade acadmica e exemplo de erudio necessria ao jurista, qualidades das quais tive o prazer de experimentar, mesmo que por pouco tempo. Ao Prof. Dr. Wilson Engelmann e ao Prof. Dr. Darci Guimares Ribeiro, cujo convvio se mostrou um dos acontecimentos agradveis no curso de ps-graduao. Ao amigo e irmo mais velho Andr Karam Trindade, pela acolhida, parceria, incentivo e, acima de tudo, confiana, cujo apoio total foi determinante consecuo da rdua tarefa de produzir esta tese crtica na rea jurdica. Agradeo tambm a compreenso e auxlio da Carol quanto ao nosso modo obsessivo de pensar o direito. Jaqueline Mielke Silva, pela amizade e constante incentivo. Tambm ao inesquecvel Joo Marcelo Lang que, com suas periprsias, l da longnqua Xanxer/SC, sempre prestigiou e exaltou a minha amizade. minha famlia pelo suporte s ausncias e amor incondicional. Aos membros do Kathrsis (Glucia, Manu, Nicole e Priscila) e do SE (Fernando, Israel, Jana, Jssica, Jlia, Keli, Marcos, Pedro e Rubens), e aqueles que transitam em todos os mbitos (Bruno, Fernanda Pegorini, Lusa e Jos Paulo Schneider) pelas discusses e assistncias que auxiliaram ao presente trabalho. quelas pessoas que sempre torceram pela minha felicidade. A todos esses, meu muito obrigado!
RESUMO
A hermenutica jurdica brasileira vem procurando alternativas para lidar com os desafios impostos pelo Constitucionalismo Contemporneo, atravs do qual as normas de Direito Fundamental reclamam o mximo de eficcia possvel, e, por isso, acabam por ter sua concretizao garantida por instrumentos prprios disponveis jurisdio constitucional. Todavia, diante dessa revoluo concretizadora, falta ao direito brasileiro uma teorizao mais slida quanto ao papel das fontes, das normas e da interpretao. Pretendendo suprir esta lacuna, a hermenutica jurdica de uma forma geral, e a brasileira, especificamente, acabou por assumir a proporcionalidade como critrio hermenutico condutor do pensamento jurdico. Essa condio pode ser constatada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal cujo princpio da proporcionalidade e sopesamentos tem sido utilizado nas decises para controle do exerccio do poder no mbito legislativo, executivo e, at mesmo, judicial. Nesse sentido, quando a proporcionalidade aparece, vem acompanhada com o sopesamento de bens, interesses, valores, princpios e direitos fundamentais, tensionados pela exigncia de deciso no caso concreto. Diante disso, coloca-se a seguinte problematizao da tese: a proporcionalidade vista na jurisprudncia do STF corresponde proposta terica de Robert Alexy? Em caso negativo, procurar-se-ia identificar o sentido que a proporcionalidade vem sendo utilizada. Para alm dessa verificao, tambm procura descobrir o que (deveria) funda(r) o processo hermenutico de aplicao do princpio da proporcionalidade. Feitas as interrogaes, prope a hiptese inovadora do enraizamento ontolgico-existencial do princpio da proporcionalidade a partir dos aportes da Crtica Hermenutica do Direito desenvolvida por Lenio Luiz Streck. No que diz respeito metodologia do trabalho, a investigao ser fenomenolgico-hermenutico, procedendo-se com o levantamento jurisprudencial, reviso e anlise bibliogrfica, com os propsitos de diagnosticar o sentido da proporcionalidade aplicada pelo STF e seus problemas. A pesquisa abranger a jurisprudncia do STF nos ltimos 10 anos, tendo como marco temporal investigado o perodo de 07/07/2002 at 07/07/2012. Para tanto, utilizou-se da ferramenta de pesquisa de jurisprudncia do site do STF, alimentando-a com a expresso princpio da proporcionalidade, obtendo-se como resultado 189 decises. Com a reviso e anlise bibliogrfica, ser possvel conhecer a proposta terica de Robert Alexy, na condio de premissa a analise das decises judiciais, bem como posterior crtica tanto daquilo visto no STF quanto requerido pelo jurista alemo na sua teoria. Como resultado da pesquisa, identificou-se que o STF se vale apenas da vulgada do pensamento do jurista alemo, valendo-se do princpio da proporcionalidade numa condio sui generis. Alm do prprio problema do simulacro do STF na aplicao do pensamento do jurista alemo, tambm estar em voga criticar a proposta de Alexy a partir da Crtica Hermenutica do Direito, na condio de alternativa terica aplicao discricionria da proporcionalidade e respectivos sopesamentos.
Palavras-chave: Crtica hermenutica do direito. princpio da proporcionalidade. supremo tribunal federal. sopesamento. argumentao jurdica.
ABSTRACT
The Brasilian Legal Hermeneutics has been looking for alternatives to deal with the challenges post by Contemporary Constitutionalism, through which the Constitutional Rights claim the maximum possible efficiency, and, therefore, end up having their own instruments guaranteed by judicial review. However, in the face of this revolution efficiency, Brasilian Law lacks the accomplishment of a more solid form of theorizing regarding the role of sources, standarts and interpretation. Intending to fill this gap, the Legal Hermeneutics in general, and specifically the Brazilian, has eventually assumed the proportionality as an hermeneutical criterion of judicial thinking. These condition can be seen in the Supremo Tribunal Federal decisions whose principle of proportionality and balance has been used in decisions to control the exercise of legislative, executive and, even, judicial power. Accordingly, when proportionality can be seen, it is followed by the balancing of gods, interests, values, principles and constitutional rights, confronted by the requirement for a decision in real cases. Given this, the following thesis can be seen: questioning as if the proportionality uses in Supremo Tribunal Federal decisions fit Roberts Alexys theoretical proposal. If not this thesis tries to identify the sense in wich proportionality has been used. Beyond that, this research also tries to find out what (should) base hermeneutic process in the proportionality. Having questioned this, these work proposes innovative hypothesis on the ontological-existence roots of proportionality on the basis of Critical Hermeneutic of Law developed by Lenio Luiz Streck. As regards the methodology of work, these study will be fenomenological- hermeneutic, researching legal decisions, reviewing and analyzing bibliography, intending to show the sense of proportionality in STF and his problems. The period researched was the last teen years, starting in 07/07/2002 and finishing at 07/07/2012. To achieve this, the searching tool of the jurisprudence of the Supreme Court site has been used, and fed with the expression "principle of proportionality", obtaining as a result 189 decisions. With the review and bibliographical analysis, it will be possible to know Robert Alexys theoretical proposal, on the basis of the premise of judicial decision analysis, as well as further criticize what has been seen by the SFC and what has been required by the German jurist in his theory. As the result of the survey, it has been identified that the Supremo Tribunal Federal has just considered the vulgada of the German jurists thought, taking advantage of the principle of proportionality in a sui generis status. In addition to the problem of the Supreme Court simulacrum in applying the German jurists thought, it will also be in vogue to criticize Alexys proposed Critical Hermeneutics of Law, on the condition of a theoretical alternative to the discretionary application of proportionality and its balance.
Keywords: Critical hermeneutics of law. principle of proporcionality. supremo tribunal federal. balancing. legal reasoning.
RESUMEN
La hermenutica jurdica brasilea viene buscando alternativas para tratar los desafos impuestos por el Constitucionalismo Contemporneo, a travs del cual las normas de Derecho Fundamental reclaman el mximo de eficacia posible, y, por eso, acaban por tener su concretizacin garantida por instrumentos propios disponibles a la jurisdiccin constitucional. Todava, ante esa revolucin con carcter de concretizacin, falta al derecho brasileo una teorizacin ms slida cuanto al papel de las fuentes, de las normas y de la interpretacin. Pretendiendo suplir esta laguna, la hermenutica jurdica de una forma general, y la brasilea, especficamente, acab por asumir la proporcionalidad como criterio hermenutico conductor del pensamiento jurdico. Esa condicin puede ser constatada en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal cuyo principio de la proporcionalidad y sopesamientos tiene sido utilizado en las decisiones para control del ejercicio del poder en el mbito legislativo, executivo y, aun, judicial. En ese sentido, cuando la proporcionalidad aparece, viene acompaada con el sopesamiento de bienes, intereses, valores, principios y derechos fundamentales, tensionados por la exigencia de decisin en el caso concreto. Ante eso, se coloca la siguiente problematizacin de la tesis: la proporcionalidad vista en la jurisprudencia del STF corresponde a la propuesta terica de Robert Alexy? En caso negativo, se procurara identificar el sentido que la proporcionalidad viene siendo utilizada. Ms all de esa verificacin, tambin busca descubrir qu (debera) funda(r) el proceso hermenutico de aplicacin del principio de la proporcionalidad. Frente a las interrogaciones, se propone la hiptesis innovadora del enraizamiento ontolgico-existencial del principio de la proporcionalidad a partir de los aportes de la Crtica Hermenutica del Derecho desarrollada por Lenio Luiz Streck. Con relacin a la metodologa del trabajo, la investigacin ser fenomenolgico-hermenutica, procedindose con el levantamiento jurisprudencial, revisin y anlisis bibliogrfico, con los propsitos de diagnosticar el sentido de la proporcionalidad aplicada por el STF y sus problemas. La pesquisa abarcar la jurisprudencia del STF en los ltimos 10 aos, teniendo como marco temporal investigado el perodo de 07/07/2002 hasta 07/07/2012. Para tal efecto, se utiliz la herramienta de pesquisa de jurisprudencia del sitio del STF, alimentndola con la expresin principio de la proporcionalidad, obtenindose como resultado 189 decisiones. Con la revisin y anlisis bibliogrfico, ser posible conocer la propuesta terica de Robert Alexy, en la condicin de premisa el anlisis de las decisiones judiciales, bien como posterior crtica tanto de lo visto en el STF cuanto requerido por jurista alemn en su teora. Como resultado de la pesquisa, se identific que el STF se vale apenas del notorio pensamiento del jurista alemn, valindose del principio de la proporcionalidad en condicin sui generis. Adems del propio problema del simulacro del STF en la aplicacin del pensamiento del jurista alemn, tambin estar en boga criticar la propuesta de Alexy a partir de la Crtica Hermenutica del Derecho, en la condicin de alternativa terica a la aplicacin discrecional de la proporcionalidad y respectivos sopesamientos.
Palabras clave: Crtica hermenutica del derecho. principio de la proporcionalidad. supremo tribunal federal. sopesamiento. argumentacin jurdica.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC: Ao Cautelar AC MC: Medida Cautelar na Ao Cautelar ADC: Ao Declaratria de Constitucionalidade ADCT: Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADI ou ADIn: Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI MC: Medida Cautelar em Ao Direita de Inconstitucionalidade ADPF: Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental AGR: Agravo AI AgR: Agravo Regimental em Agravo de Instrumento Art.: Artigo COFINS: Contribuio Financeira para Seguridade Social CPP: Cdigo de Processo Penal CP: Cdigo Penal DPVAT: Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores de Vias Terrestres EC: Emenda Constitucional ED: Embargos Declaratrios HC: Habeas Corpus INQ: Inqurito IPI: Imposto sobre Produtos Industrializados LC: Lei Complementar LEP: Lei de Execuo Penal MC: Medida Cautelar MC ADI: Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade Min.: Ministro MS: Mandado de Segurana Pet: Petio PIS: Programa de Integrao Social Rcl.: Reclamao RE: Recurso Extraordinrio Rel.: Relator RMS: Recurso em Mandado de Segurana STF: Supremo Tribunal Federal STJ: Superior Tribunal de Justia TJRS: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul TJSC: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina TJSP: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo TSE: Tribunal Superior Eleitoral TRF 1: Tribunal Regional Federal da Primeira Regio
SUMRIO
1 INTRODUO ..................................................................................................... 12 2 ROBERT ALEXY E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DO POSITIVISMO JURDICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO ................ 20 2.1 CARACTERIZANDO O POSITIVISMO JURDICO .......................................... 21 2.2 DO PARADIGMA CONSTITUCIONALISTA ..................................................... 25 2.3 DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................. 36 2.4 DO CONCEITO DE CONSTITUIO EMPREGADO POR ALEXY ............... 40 2.5 DO CONCEITO DE NORMA E OS RECLAMES DA FUNDAMENTAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................................................... 43 2.6 DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CLASSIFICAO ESTRUTURAL ENTRE REGRAS E PRINCPIOS .............................................. 48 3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A ARGUMENTAO JURDICA .............................................................................................................. 64 3.1 A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE E OS SEUS DESDOBRAMENTOS METODOLGICOS ........................................................ 64 3.2 ANALOGIA OU COMPARAO ENTRE CASOS: A TERCEIRA OPERAO NA ADJUDICAO ........................................................................ 70 3.3 CONCEITUAO E FUNO DA PRETENSO DE CORREO: JUZO, ARGUMENTO E FUNDAMENTAO ............................................................... 78 3.4 PRESSUPOSTOS TEORIA DA ARGUMENTAO DE ROBERT ALEXY . 86 3.5 DA ARGUMENTAO JURDICA COMO CASO ESPECIAL DE UMA ARGUMENTAO GERAL PRTICA ............................................................... 92 4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO ELEMENTO TRANSCONSTITUCIONAL: UMA VISO PLURAL DA CONCEPO DE PROPORCIONALIDADE ........................................................................... 100 4.1 DO CONSTITUCIONALISMO AO TRANSCONSTITUCIONAISMO: PROPOSTA TERICA PARA A CONCEPO DO DIREITO COMO DEVER DE PROTEO ...................................................................................... 101 4.2 O DILOGO TRANSCONSTITUCIONAL COMO ELEMENTO FECUNDO CONSTRUO SEMNTICA DEONTOLGICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................................ 105
4.3 TRANSCONSTITUCIONALISMO E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE .................................................................................... 110 4.4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A TRADIO JURDICA ALEM ................................................................................................................. 111 4.5 O BALANCEAMENTO COMO CORRESPONDENTE DA PROPORCIONALIDADE NO SISTEMA JURDICO NORTE-AMERICANO 120 4.6 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E AS DIVERSAS ORDENS JURDICAS ........................................................................................................... 124 4.7 ORIGENS DA PROPORCIONALIDADE NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA ........................................................................................................ 131 4.8 A PROPORCIONALIDADE E O MOVIMENTO DOUTRINRIO BRASILEIRO ........................................................................................................ 134 5 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DEZ ANOS DE APLICAO ........... 141 5.1 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO PENAL ............... 143 5.1.1 Do caso Ellwanger ................................................................................................. 144 5.1.2 Da antecipao da pena e priso preventiva .......................................................... 145 5.1.3 Da ilicitude da prova produzida por quebra ilegal de sigilo telefnico ou bancrio .................................................................................................................. 151 5.1.4 Da dosimetria e aplicao da pena ......................................................................... 155 5.1.5 Da aplicao do princpio da insignificncia ou bagatela...................................... 158 5.1.6 Da (im)possibilidade de suspenso condicional do processo ................................ 162 5.1.7 Do uso de algemas ................................................................................................. 162 5.1.8 Da perda dos dias remidos ..................................................................................... 163 5.1.9 Vedao ao advogado de acesso ao inqurito policial ........................................... 164 5.1.10 Da (a)tipicidade do crime de porte de arma desmuniciada .................................... 166 5.1.11 Da priso do fiel depositrio .................................................................................. 168 5.1.12 Da proibio de proteo deficiente ...................................................................... 170 5.1.13 Outras matrias relacionadas ao Direito Penal ...................................................... 171 5.2 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO ELEITORAL ...... 173 5.2.1 Efeito suspensivo ao Recurso Extraordinrio para garantir a posse no cargo ....... 174 5.2.2 Do registro e cassao de candidaturas.................................................................. 174 5.2.3 Da inconstitucionalidade da clusula de barreira .................................................. 176
5.2.4 Da (in)constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa ................................................ 177 5.2.5 Da exigncia de dois documentos para votao .................................................... 183 5.3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO TRIBUTRIO ... 184 5.3.1 Da validade das taxas e o princpio do no confisco ............................................. 184 5.3.2 Tributao e (in)devido impedimento do exerccio profissional ........................... 186 5.3.3 Da superveniente (in)constitucionalidade da lei tributria .................................... 187 5.3.4 Dos direitos do contribuinte em juzo: arrolamento prvio e modulao dos efeitos da declarao de (in)constitucionalidade ................................................... 188 5.4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E QUESTES DE DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................. 190 5.4.1 Do regime de pagamento das dvidas do Estado: precatrios, pequeno valor e juros ....................................................................................................................... 190 5.4.2 Atuaes do Estado para proteo do consumidor ................................................ 192 5.4.3 Dos pedidos de interveno no Estado de So Paulo no ano de 2003 ................... 194 5.4.4 Da (in)constitucionalidade na criao e modificao de municpios .................... 197 5.4.5 Da (in)constitucionalidade do nmero de servidores pblicos em cargo de comisso ................................................................................................................ 199 5.4.6 Da aplicao da pena de demisso aos funcionrios pblicos ............................... 200 5.4.7 Da transferncia dos militares e a garantia de vaga em universidades .................. 202 5.4.8 Do regime de previdncia e inativaes ................................................................ 203 5.4.9 Do sistema econmico-financeiro e o desenvolvimento ....................................... 204 5.5 OUTROS CASOS RELEVANTES ....................................................................... 206 5.5.1 Desapropriao de gleba de terras por cultivo ilegal de plantas psicotrpicas ...... 207 5.5.2 Do processo legislativo .......................................................................................... 207 5.5.3 Da modificao no Cdigo Florestal ..................................................................... 208 5.5.4 Da aposentadoria voluntria e o pagamento da multa de 40% do FGTS .............. 209 5.5.5 Das regulamentaes s atividades profissionais .................................................. 210 5.5.6 Da demarcao da Raposa Serra do Sol ................................................................ 213 5.5.7 Da Lei da Biossegurana e a pesquisa nas clulas-tronco embrionrias ............... 214 5.5.8 Da atividade jurdica de 3 anos como requisito para ingresso no Ministrio Pblico ................................................................................................................... 215 5.5.9 Da liberdade contratual sobre os honorrios sucumbenciais pelo advogado empregado .............................................................................................................. 216
5.6 CONCLUSO PARCIAL: DO SENTIDO DA PROPORCIONALIDADE CONSTATADO NAS DECISES ....................................................................... 217 6 (RE)CONSTRUINDO O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: PELA LEITURA CRTICA DO DIREITO COMO RESISTNCIA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL ............................................................. 220 6.1 DOS NECESSRIOS APORTES SOBRE A CRTICA HERMENUTICA DO DIREITO ............................................................................................................... 220 6.2 O ENRAIZAMENTO ONTOLGICO-EXISTENCIAL DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE .................................................................................... 237 6.3 PARA UMA CONCEPO DE PRINCPIO JURDICO ALM DE MANDAMENTOS DE OTIMIZAO: A FECUNDIDADE DA HISTORICIDADE DO DIREITO ......................................................................... 251 6.4 A PROPORCIONALIDADE ENQUANTO APPLICATIO: POR UM DEVER DE RESPOSTA ADEQUADA CONSTITUIO ........................................... 274 7 CONCLUSO ..................................................................................................... 286 REFERNCIAS ............................................................................................................. 303 APNDICE A REFERNCIA DAS DECISES INVESTIGADAS ...................... 316 APNDICE B LISTAGEM DAS DECISES OBTIDAS PELA FERRAMENTA DE PESQUISA DO STF ..................................................................................... 336 12
1 INTRODUO
A deciso (no) est de acordo com o princpio da proporcionalidade! Talvez seja esse um dos chaves mais expressivos dos ltimos tempos relacionado anlise das decises do Poder Judicirio. Tal argumento, muito mais categorizado como uma petio de princpio, largamente utilizado para indicar que a deciso judicial seria correta ou justa. A sua utilizao pode ser constatada (in)discriminadamente na fala do transeunte, que d sua opinio numa entrevista televisiva colhida em meio s caladas do pas, passando pela manifestao dos alunos e professores nos bancos acadmicos das faculdades de Direito, chegando at o voto dos ministros no plenrio do Supremo Tribunal Federal STF. Alis, para esse, inmeras questes, como apresenta esta tese, j foram decididas com recurso proporcionalidade, so exemplos: a criminalizao da publicao de livro com contedo racista como produto da liberdade de expresso, a quebra de sigilo bancrio e telefnico na investigao criminal quando se fizesse necessrio, o porte de arma de fogo desmuniciada mesmo quando o perigo concreto inexistisse, a priso do fiel depositrio, a extino da punibilidade pela unio estvel do agressor vtima no crime de estupro, a constitucionalidade das clusulas de inelegibilidade, a possibilidade de interveno em entes federativos estaduais e a pesquisa nas clulas-tronco. Todavia, mesmo que o princpio da proporcionalidade ou apenas proporcionalidade - , seja empregado quando se faz referncia correo ou justia das decises judiciais, pouco se sabe sobre seus motivos justificadores. Se o filsofo e o jurista (crtico) dialogassem sobre o assunto, certamente colocariam ao incio da conversa a seguinte pergunta: O que isto? O princpio da proporcionalidade. O filsofo alemo Hans-Georg Gadamer, ao desenvolver a sua Hermenutica Filosfica com base, dentre outras categorias, na figura do dilogo, diria que o mais importante reflexo seria o interrogar. Saber fazer as perguntas implicaria a capacidade de compreender mais vastamente o mbito de problematizao de um dado fenmeno. Inspirado nisso, reitera a pergunta inicial, mostrando, contudo, que ela no existe sozinha: O que isto? O princpio da proporcionalidade. De onde que ele vem ou quem o criou? Para que ele serve? Como ele deve ser utilizado no Direito? De que tipo de Direito se est falando? A interrogao no mbito jurdico, como se pde notar, est intrinsecamente ligada possibilidade dos falantes tematizarem as relaes jurdicas. Ou seja, pressupe um determinado conceito de Direito. Perguntar, portanto, pela proporcionalidade um indagar, 13
tambm, sobre o conceito de Direito. Mas como isso se d? Certamente, no de uma maneira fcil. Enfrentando a dificuldade de ser crtica no Direito, a presente tese objetiva discutir a hiptese central do enraizamento ontolgico-existencial do princpio da proporcionalidade. Para tanto, no bastaria mergulhar teoricamente nas discusses que permeiam o princpio da proporcionalidade no mbito nacional ou internacional, sem propor, como tarefa primordial, um olhar sobre o exerccio jurisdicional brasileiro. Nesse sentido, o problema de pesquisa foi orientado pelas seguintes interrogaes: o Supremo Tribunal Federal quando aplica o princpio da proporcionalidade, e o seu corolrio sopesamento, est engajado teoria de Robert Alexy? Se no, em que sentido empregada a proporcionalidade? Seria a aplicao da proporcionalidade expresso da discricionariedade judicial? Essas perguntas envolvem a discusso de algo comum, ou seja, a condio de possibilidade do princpio da proporcionalidade. Entende-se, assim, que o cerne da discusso seria evidenciar que a interpretao do Direito, no presente caso, a aplicao do princpio da proporcionalidade tanto na jurisprudncia do STF quanto nas propostas argumentativas de Robert Alexy so dependentes da historicidade do Direito, cuja tradio d o suporte ontolgico-existencial- compreensivo. Considerar isso, reclamar o mbito de intersubjetividade da proporcionalidade como exigncia do Estado Democrtico de Direito. Assim, nenhuma deciso judicial que simplesmente enuncie o princpio da proporcionalidade ou apenas proporcionalidade , sopesamento, bastar para resolver o problema jurdico sem explicitar os critrios que fundam a correo da deciso no empreendimento intersubjetivo que o Direito . Se o objetivo geral do trabalho apresentar o fundamento ontolgico-existencial- compreensivo como marca da historicidade dos critrios jurdicos, o que (deveria) condiciona(r) a aplicao da proporcionalidade, os objetivos especficos tm como misso desnudar as premissas necessrias compreenso da proposta de Robert Alexy e o sentido da proporcionalidade, como pano de fundo anlise das decises do STF que aplicaram o princpio da proporcionalidade na ltima dcada. Feito isso, o prximo movimento ser propor algo diferente. No caso, uma alternativa ao entendimento da proporcionalidade aplicada pelo STF e teoricamente desenvolvida por Alexy, o que se deu graas aos aportes tericos da Crtica Hermenutica do Direito capitaneada por Lenio Luiz Streck. Para que a pergunta e a hiptese original proposta pela pesquisa ganhe sentido, necessrio que seja apresentado o seu contexto de indagao. Isto , parte-se das reflexes propostas pela Crtica Hermenutica do Direito sobre a qualidade da jurisdio constitucional num paradigma jurdico marcado pelo Constitucionalismo Contemporneo. 14
Isso porque a partir da concepo da jurisdio constitucional como instrumento capaz de tornar real as promessas dos projetos constitucionais das democracias ps-segunda guerra, obteve-se, significativamente, uma condio de efetividade dos Direitos Fundamentais, previstos nas ordens jurdicas aliada aos instrumentos (ou garantias) jurdicas que passaram a dar a devida efetividade a tais direitos. Como no novidade, a Constituio Brasileira de 1988 foi o grande marco distintivo da ordem jurdica democrtica, condicionando a legitimidade do Estado concretizao dos fins e objetivos de uma constituio qualificada como dirigente, cuja melhor compreenso se d a partir da Teoria da Constituio Adequada aos Pases de Modernidade Tardia. Assumir essa concepo de Constituio no pode ser algo isolado do contexto em que a produo do sentido jurdico emerge. Quer dizer, um texto constitucional no vale por si s, independentemente de um processo de compreenso e aplicao concretizador da sua fora normativa. Todavia, o poder normativo dotado ao Supremo Tribunal Federal no se sustenta to somente pela atribuio de competncia conferida pela Constituio que, sem uma teoria jurdica de base, por exemplo, poderia ser considerada como uma mera lei. Foi necessrio o reconhecimento e consenso sobre a teoria da Constituio que a colocasse como centro de produo normativa pela qual a validade e vigncia jurdica deveriam prestar deferncia. Assim, o elemento comum s correntes tericas que procuram superar o Positivismo Jurdico seria apostar na fora da Constituio como eixo da ordem jurdica. A grande questo que se pe est no fato de reconhecer que tal transformao implica a (re)construo da tradio ligada ao modelo positivista. Algo que se pretende, para fins do presente trabalho, com a noo de Constitucionalismo Contemporneo a partir da Crtica Hermenutica do Direito. Para tanto, no basta simplesmente reconhecer o investimento normativo numa Corte Constitucional ou rgo que faa as suas vezes de concretizao da Constituio, simplesmente substituindo decises de poderes legislativos e executivos por judicirios. Exige-se desta nova concepo de Direito algo mais. Aquilo que a Crtica Hermenutica do Direito pode atribuir reconstruo terica do conceito de Direito ou adoo de um marco terico que possa orientar a atuao do Supremo Tribunal Federal. Sob esse pano de fundo, possvel assumir a pressuposio da vinculao do Supremo Tribunal Federal transformao paradigmtica do Direito. Todavia, ao propor a investigao das decises associadas ao princpio da proporcionalidade, se presume que o tribunal acolha, 15
consequentemente, a proposta dogmtica de Robert Alexy sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais e a orientao metodolgica por ele indicada. Visto que quando o tribunal usa a expresso princpio da proporcionalidade bem como ponderao, sopesamento, balanceamento, choque ou tenso entre princpios, bens, direitos fundamentais, interesses, valores no contexto jurdico atual, legtimo induzir a influncia da teoria de Robert Alexy. Enquanto o novo paradigma constitucional condicionado pelo Constitucionalismo Contemporneo, o Brasil ainda se mantm refm de uma ideia de Positivismo Jurdico, cuja ideologia reproduz o interesse liberal, individual e privatista. Os efeitos dessa concepo se do, por exemplo, na forma de sua aplicao do Direito que ainda mantm seus vnculos com o antigo regime, mostrando-se eficaz para resolver questes alm daquelas atinentes s relaes particulares patrimoniais. A caracterstica da hermenutica jurdica brasileira est na confiana do resultado da subsuno, bem como na utilizao de mtodos para certificar a norma jurdica. Acontece que no basta a reforma constitucional sem que o Direito aposte no desenvolvimento de teorias que deem conta dos novos desafios trazidos junto com o Constitucionalismo, como por exemplo, uma nova Teoria das Fontes, Teoria das Normas e Teoria da Interpretao. Procurando lanar alguma contribuio a essa discusso, a presente tese prope a anlise da hermenutica que ganha grande espao no senso comum brasileiro, identificando-a como a aplicao dos princpios nem sempre os constitucionais como normas que servem resoluo dos casos concretos. Nota-se, assim, que o modelo a ser seguido o da ponderao, balanceamento ou sopesamento de princpios jurdicos, sob a guarda do princpio da proporcionalidade como grande referncia terica. Contudo, realmente a referncia terica considerada? Robert Alexy o autor que consolidou, sistematizou e desenvolveu teoricamente uma dogmtica para lidar com a aplicao dos Direitos Fundamentais, na condio de regras e princpios, atravs do princpio da proporcionalidade. Assim, deveria ser natural o engajamento terico do autor. Todavia, isso parece no ser visto na prtica. Passa-se, nesse caso, ao problema da discricionariedade judicial. Ela atravessa as principais teorias que procuram explicar o Direito, fazendo com que o paradigma (ainda no) superado do Positivismo Jurdico impea, com a dicotomia entre o ato de conhecer o Direito (Cincia Jurdica, Dogmtica Jurdica) e a sua aplicao (vontade do legislador, vontade da norma, em suma, um ato de vontade), a efetivao de um direito intersubjetivo. Condio 16
essa, intrnseca ao Estado Democrtico de Direito que exige o controle e crtica das decises judiciais. Cabe ainda enfatizar que este trabalho se valeu do mtodo fenomenolgico- hermenutico, buscando confirmar a hiptese inicial e suas variveis diante da fuso de horizontes propiciada pela progresso e ampliao dos conhecimentos por decorrncia da pesquisa realizada para produo da presente tese. A caracterizao da pesquisa se d pela mescla entre a reviso bibliogrfica e o levantamento de dados jurisprudenciais, provocando uma insero emprica na prxis jurisdicional do STF. Portanto, com a descrio das decises do STF investigadas empiricamente, foi possvel discutir a significao do princpio da proporcionalidade e suas variveis, bem como analisar a correspondncia terica com a proposta de Robert Alexy. Alguns esclarecimentos sobre a pesquisa emprica na jurisprudncia do STF so necessrios. Quanto motivao, entendeu-se que a investigao de decises do STF daria densidade ftica tese, integrando o conhecimento terico ao prtico que, ignorado, contribui desqualificao da dogmtica jurdica sob o rtulo de metafsica jurdica. Outros motivos de ordem metodolgica tambm devem ser esclarecidos, principalmente, considerando a falta na tradio jurdica de maiores pesquisas (crticas) sobre a jurisprudncia ptria embora a apresentao detalhada sobre os critrios delimitadores da pesquisa emprica seja feita no captulo quinto. Nesse sentido, as primeiras providncias foram estabelecer o instrumento de pesquisa, marco conceitual e palavra-chave. A ferramenta utilizada foi aquela disponibilizada pelo site do STF, denominada como Pesquisa de Jurisprudncia. A palavra-chave escolhida foi princpio da proporcionalidade que proporcionava ao mesmo tempo amplitude na investigao e melhor definio significativa com os fins do presente trabalho, qual seja, analisar o princpio da proporcionalidade como metodologia resoluo dos problemas concretos que envolviam conflitos entre princpios. Como marco temporal representativo, a jurisprudncia dos ltimos dez anos do STF, arbitrou-se o perodo de 07/07/2002 at 07/07/2012. Feito isso, o resultado foi a identificao de 189 decises do STF, havia, contudo, entre essas, algumas em que o princpio da proporcionalidade no correspondia ao sentido aqui investigado ou que no integrou mbito da deciso, conforme esclarece o respectivo captulo. Mesmo assim, deparou-se com o problema da discrepncia de informaes sobre o nmero de decises que envolviam o princpio da proporcionalidade entre a data da realizao da pesquisa jurisprudencial e sua posterior repetio. Em razo disso, a alternativa foi realizar a pesquisa jurisprudencial no site do STF, consignando ao final do trabalho, no anexo B, a 17
lista das decises que formaram o campo de investigao emprica. Portanto, a presente tese envolve a metodologia de pesquisa ora apresentada. Realizar o trabalho proposto encontra justificativa terica, primria, na necessidade de se verificar na prtica a superao da dicotomia epistemolgica que marca o senso comum terico do Direito, o qual admite dois mundos significativos diferenciados. Quais sejam: a Teoria e a Prtica. Sendo assim, poderia o STF utilizar-se do princpio da proporcionalidade independentemente da considerao terica desenvolvida por Robert Alexy. Esse o primeiro problema, em que se procura colocar o problema do simulacro de proporcionalidade ou a proporcionalidade sui generis adotada na prtica do STF como forma de bem resolver os problemas jurdicos. Outra justificativa terica est ancorada na relevncia da discusso ao fato de que a aplicao da teoria da proporcionalidade pressupe o critrio de correo. Essa pressuposio, por vezes, no vem tona, o que faz com que os critrios da deciso (ratio decidendi), independa de qualquer constrio intersubjetividade jurdica. O problema retornar ao esquema sujeito objeto, fazendo imperar a necessria discricionariedade nsita a esse modelo. Nesse sentido, objetiva-se, teoricamente, provocar (des)encobrimento hermenutico- compreensivo que sustenta a pretenso de correo orientadora da aplicao do princpio da proporcionalidade, como tese apta a desvelar o solipsismo e a discricionariedade judicial. No que diz respeito prtica judiciria, a pesquisa se justifica na medida em que prope uma apresentao descritiva e anlise crtica de algumas das decises do STF investigadas, procurando contribuir, mesmo que precocemente, com o dever de doutrinar da doutrina. E mais, inclinada ao vis crtico, procurar-se- evidenciar os problemas no enfrentados pela doutrina jurdica, quando tradicionalmente trata sobre o princpio da proporcionalidade, seus requisitos e consequncias tericas. Valendo-se do aporte da Crtica Hermenutica do Direito, a realizao deste trabalho se justifica, pois, atravs da apresentao da teoria de Robert Alexy, assim, ser possvel discutir questes como concretizao dos direitos fundamentais, regras, princpios, interpretao, aplicao do Direito, bem como propor um novo vis preocupado com a interpretao jurdica e o problema da discricionariedade judicial no contexto do Estado Democrtico de Direito. Alis, a pesquisa se justifica pela necessria indagao sobre a utilizao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, para que as suas decises relacionadas ao controle constitucional dos atos jurdicos legislativos, executivos e judiciais , sejam 18
consideradas legtimas e racionalmente fundamentadas. Estar-se-ia, necessitando, portanto, de um estudo hermenutico para enfrentar a exigncia de decises judiciais legtimas. Justifica-se a tese, portanto, na necessidade da preciso sobre o significado do princpio da proporcionalidade ou da proporcionalidade, bem como da correspondncia terica com a proposta de Alexy. Fazendo isso, ser possvel elaborar proposta doutrinria crtica tanto sobre a prtica do STF quanto sobre a prpria teoria do jurista alemo. Aliado a isso, a tendncia de se considerar as normas jurdicas em duas espcies diferentes, regras e princpios jurdicos, reclama o progressivo estudo quanto normatividade necessria dessas categoria para determinar as decises judiciais. O problema que a segunda espcie vem paulatinamente sendo considerada como a norma mais frutfera para a verificao da validade dos atos jurdicos. Parece ser uma boa justificada para o presente trabalho, estudar como o princpio da proporcionalidade est sendo aplicado para controlar os conflitos (sic) entre princpios jurdicos. Assim, em virtude da ecloso da funo dos princpios jurdicos nas decises judiciais, tambm aumenta a necessidade de reflexo sobre o conceito de princpio jurdico e sobre a maneira como ele pode servir para o ato de tomada de decises devidamente justificadas. Outra forma de justificar o presente trabalho a indicao de proposta terica que possa contribuir qualitativamente no ato de tomada de decises judiciais no contexto brasileiro. Mesmo o desenvolvimento terico de Robert Alexy com as restries presentes na pesquisa , daria indicativos importantes da maneira como o dever de fundamentao das decises judiciais (Constituio, artigo 93, inciso IX) deveria ser observado no Brasil. Importaria falar, em consequncia disso, sobre o conceito de princpio jurdico incutido no imaginrio jurdico brasileiro e o problema da legitimidade do julgador criar princpios jurdicos. O que, por sua vez, transformaria a jurisprudncia numa imensa rede de princpios (sic) ad hoc. Nesse caso, talvez, a postura terica de Dworkin e da Crtica Hermenutica do Direito justificariam esta pesquisa por indicar alternativas para essa viso. Esta tese justifica-se ainda, ao considerar o Programa de Ps-Graduao Estrito Senso da Unisinos, no nvel de doutorado, por discutir questes relativas Teoria do Direito e Hermenutica Jurdica, que se configuram tanto como objeto da Linha de Pesquisa Hermenutica, Constituio e Concretizao de Direitos, quanto do Projeto de Pesquisa O constitucionalismo entre a Teoria da Argumentao e a Hermenutica. Quanto ao desenvolvimento do trabalho, a sua estrutura envolve cinco captulos. Os dois primeiros denominados respectivamente Robert Alexy e os direitos fundamentais: do 19
positivismo jurdico ao neoconstitucionalismo (no positivismo) e O princpio da proporcionalidade e a argumentao jurdica. Ambos representam a exposio da base terica apta ao entendimento metonmico da teoria do jurista alemo. Alm de trazer tona esse conhecimento, havia a necessidade de investigar como o princpio da proporcionalidade estava sendo tratado pelas principais ordens jurdicas do mundo ocidental em que a jurisdio constitucional se mostra forte. Foi estudada, portanto, a ordem jurdica alem, norte- americana e a Corte Europeia dos Direitos Humanos, entre outras, o que permitiu identificar a proporcionalidade como elemento transconstitucional. Esse captulo, o terceiro, foi denominado O princpio da proporcionalidade como elemento transconstitucional: uma viso plural da concepo de proporcionalidade. A pesquisa emprica sobre as decises do STF e indicao do sentido da proporcionalidade apresentada no captulo quinto, com o nome O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: dez anos de aplicao. Apresentados os pressupostos tericos e empricos para identificar o princpio da proporcionalidade na tradio brasileira, prope-se a sua reviso pela Crtica Hermenutica do Direito, sob o indicativo de (Re)Construindo o princpio da proporcionalidade: pela leitura crtica do Direito como resistncia discricionariedade judicial. Assim, entende-se que a presente tese consegue cumprir aquilo que dela se espera: apresentar uma abordagem indita quanto ao princpio da proporcionalidade, desencobrindo o seu enraizamento ontolgico-existencial a partir da Crtica Hermenutica, bem como promovendo arranjo terico-metodolgico com a imbricao da pesquisa emprica relevante da prxis jurisprudencial do STF sobre o tema.
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2 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY: DO POSITIVISMO JURDICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO
Esta tese prope determinadas reflexes a partir da Crtica Hermenutica do Direito, procurando discutir a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy como constructo terico que influencia a qualidade da jurisdio constitucional num paradigma jurdico marcado pelo Constitucionalismo Contemporneo. Isso porque, a partir da concepo de jurisdio constitucional como instrumento capaz de tornar real as promessas dos projetos constitucionais das democracias ps-segunda guerra, obteve-se uma efetividade dos Direitos Fundamentais, que se deu em razo de uma extensa previso de Direitos Fundamentais, aliado a instrumentos (ou garantias) jurdicos viabilizaram a concretizao de tais direitos. A Constituio Brasileira de 1988 foi o grande marco distintivo da ordem jurdica democrtica brasileira, condicionando a legitimidade do Estado concretizao dos fins e objetivos de uma constituio qualificada como dirigente, o que gera a necessidade da Constituio Brasileira ser compreendida a partir da Teoria da Constituio Adequada aos Pases de Modernidade Tardia tal como o Brasil 1 . Assumir essa concepo de Constituio no pode figurar como algo isolado do contexto em que a produo do sentido jurdico emerge. Quer dizer, um texto constitucional no vale por si s, independente de um processo de compreenso e aplicao concretizador da sua fora normativa. Para tanto, fcil perceber que o Poder Judicirio e mais precisamente o Supremo Tribunal Federal, assumiu a condio de guardio dos Direitos Fundamentais presentes na Constituio. Nesse sentido, a sua atuao marcada pela tentativa de dotar de eficcia os Direitos Fundamentais, dando-lhes o mximo de proteo possvel. Esse agir estatal corresponde aos atos dos trs poderes responsveis por zelar pelos Direitos Fundamentais. Portanto, cabe ao Supremo Tribunal Federal dizer se o Legislativo, Executivo ou Judicirio atuam em conformidade com aquilo que deles se espera, a partir da noo de Direitos Fundamentais previstos na Constituio Brasileira. Contudo, como essa misso no foi desempenhada a mesma plenitude pelo Supremo Tribunal Federal em tempos anteriores atual ordem jurdica vigente, parece que lhe falta um
1 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 21
suporte terico apto para que as suas decises gozem da devida legitimidade que se espera de um tribunal com a misso de proteger/concretizar os Direitos Fundamentais.
2.1 CARACTERIZANDO O POSITIVISMO JURDICO
Entre as diversas teorias que servem de pano de fundo a atuao do Supremo Tribunal Federal na realizao dos direitos reclamados pelo Estado Democrtico de Direito, identificam-se propostas denominadas como Pospositivistas ou Neoconstitucionalistas que correram o mundo em virtude de suas propostas para superar os problemas que esgotaram a capacidade do Positivismo Jurdico. Trata-se do Positivismo Jurdico e sua impreciso semntica. Assim, podem ser idetnficados na tradio jurdica dois tipos de positivismos: o exegtico e o cientificista- normativista. Esse problema deve-se existncia de uma impreciso conceitual sobre o assunto. Procurando enfrentar esse problema, pode-se definir o Positivismo Jurdico como um paradigma terico-prtico, fundado em alguns pressupostos que sero elencados em seguida. O primeiro deles que o Direito deveria ser reconhecido pela sua neutralidade axiolgica, sendo traada uma rgida diviso entre os elementos jurdicos e morais. Essa concepo sempre traz discusso a investigao da possibilidade de um conhecimento social, terico e prtico, independente de qualquer tipo de valorao possvel. Outro trao caracterstico desse paradigma estaria na exclusividade estatal na produo normativa. Isto , somente o Estado seria responsvel por produzir as normas jurdicas vlidas, seja pelo seu aparato legislativo ou judicirio. Ainda, no se pode deixar de mencionar que a doutrina do Positivismo Jurdico tambm demandaria a sua prpria Teoria da Intepretao. Como o Estado o nico responsvel pela criao das normas jurdicas, tem-se na figura do legislador a condio de protagonista. Assim, a sua funo expressar a vontade do povo, transformando-a na vontade do Estado, delimitando, por conseguinte, os limites interpretativos do Direito. Numa primeira etapa, seria possvel admitir que a operao interpretativa admitida pelo Positivismo Jurdico requereria exclusivamente a utilizao da lgica aristotlica da subsuno. A interpretao jurdica, nesse sentido, seria o produto de silogismos, nos quais a premissa maior fornecida pela Lei poderia conformar todos os fatos relevantes da sociedade. Assim, por exemplo, o pensamento jurdico passa a conceber o Direito como um sistema de regras, cuja principal caracterstica estaria na sua condio unitria de validade, 22
coerncia e completude de suas ordens. So referncia nessa condio, autores tradicionalmente considerados como positivistas por defenderem em suas teorias os elementos e noes referidos: Hans Kelsen e Norberto Bobbio. Apostando a necessidade de se reconhecerem diferentes formas de Positivismo Jurdico, Streck explica que, no Positivismo Jurdico Exegtico ou Primitivo (identificado por Ferrajoli como Primevo-Legalista), o Direito deveria ser concebido separado da Moral, havendo a isomorfia entre o conceito de texto e norma. Para alm, considerando o contexto poltico-jurdico do seu surgimento, os juzes no poderiam exercer qualquer atividade interpretativa 2 , sujeitando as dvidas ou deficincias legais referncia do legislador 3 . Numa palavra: Direito no se interpretaria, e os juzes devem ser a boca da lei. Contudo, importante esclarecer, que o Positivismo Jurdico pode tambm ser conhecido como Cientificista ou Normativista estereotipado na imagem do jurista Hans Kelsen, conhecido pela qualidade figurativa de ter pensado um construto terico que possibilitasse um estudo cientfico do Direito. O Direito como Cincia e nos moldes do pensamento do jurista exigiria o emprego da Norma jurdica como esquema interpretativo dessa Cincia. Nessa empreitada, Kelsen acabou por teorizar sobre as caractersticas jurdicas do sistema jurdico a partir de um eixo central de validade que no poderia ser racionalmente conhecido e, portanto, deveria ser pressuposto. Assim, a norma hipottico-fundamental
2 Pode-se assumir o fato do Positivismo Exegtico ter sido o instrumento utilizado poca para conter os problemas com o abuso do poder estatal por mos de juzes engajados com a ideologia poltico-jurdica do Rei e da Nobreza, derrotados pela Revoluo Francesa. Caenegem refere que tanto a legislao como os cdigos nacionais serviram para instrumentalizar o Direito nacional, em ateno a dois regimes polticos diferentes, quais sejam: os dspotas esclarecidos e a Revoluo Francesa. Cf. CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao direito privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 170. O autor refere a diferena, por exemplo, da relao entre o povo e o Direito na Alemanha e na Frana. Na primeira, o soberano produzia o Direito e as aes prprias para resguard-lo ao povo, enquanto que na Frana, por decorrncia da volont gnrale o Direito era produto do povo. Cf. Ibid., p. 176. 3 Segue o autor referindo que, no primeiro caso, o soberano utilizou-se da lei para impor modernizaes polticas no aceitas pelo povo conservador, enquanto que, no caso da Revoluo Francesa, a lei serviu ao povo revolucionrio que no tolerava mais as imposies do ancien rgime. Nesse sentido, houve a preocupao na Frana daquela poca de instituir leis, processuais, que submetessem os problemas sociais ao cumprimento legal estrito, inclusive, positivando a proibio de interpretao judiciria do Direito. Serve para ilustrar esta situao a edio da Lei Revolucionria de 1790 que instituiu o refr legislatif. Vale apresentar dois trechos da Lei Revolucionria que representa esta cultura legalista. O primeiro deles, em que se destitui ao Poder Judicirio a possibilidade de interveno nos outros poderes, como se v pelo Ttulo II, artigo 10: os tribunais judicirios no tomaro parte, direta ou indiretamente, no exerccio do poder legislativo, nem impediro ou suspendero a execuo das decises do poder legislativo. Inclusive, e aqui parece ficar evidente a preocupao com os limites da interpretao judicial, submetia o Poder Judicirio ao legislativo. Nesse sentido, o Ttulo II, artigo 12, afirma que: (os tribunais) reportar-se-o ao corpo legislativo sempre que assim considerarem necessrio, a fim de interpretar ou editar uma nova lei [...] as funes judicirias so distintas e sempre permanecero separadas das funes administrativas. Sob pena de perda de seus cargos, os juzes de nenhuma maneira interferiro com a administrao pblica, nem convocaro os administradores prestao de contas com respeito ao exerccio de suas funes.. 23
serviria ao autor na construo do sistema dedutivo de produo e execuo normativa que validaria todo o sistema jurdico. fcil relembrar, portanto, que a norma hipottico- fundamental emprestaria o signo da validade Constituio, e esta, por sua vez, mediante normas de competncia, autorizaria a produo normativa. Por se fundar numa lgica silogstica de encadeamento entre a norma superior e a inferior, o sistema pensado por Hans Kelsen poderia ser considerado como hbil aos reclames racionais da poca. Ainda sendo, para Kelsen, a funo do cientista jurdico seria descrever o esquema de normas existente na ordem jurdica. Ao fazer isso de maneira terica, Kelsen constatar que toda ordem jurdica qualidade cientfica que poderia ser universalidade envolveria dois esquemas normativos prprios, quais sejam: esttico e dinmico. Na condio esttica, a norma hipottico fundamental seria o elo de validade de toda ordem jurdica. Para se identificar a validade normativa, deveria haver a verificao da dotao de poder por uma norma hierarquicamente inferior, at que essa inferncia encontrasse a norma hipottico- fundamental. Noutra perspectiva, a condio dinmica da ordem jurdica estaria na verificao da competncia para alterao e criao normativa. Assim, toda norma seria vlida se criada por agentes competentes, cuja autoridade decorreria de normas de competncia. Considerando isso, tanto o legislador como o juiz teriam competncia para criar normas. Esse um dos motivos que reclama a apresentao do pensamento de Kelsen. Ou seja, que o juiz estaria autorizado e, portanto, competente para criar normas. Esse autor entende que a noo de imputao jurdica tem papel primordial na Cincia Jurdica proposta por Kelsen. Isso porque atravs da imputao jurdica que os atos jurdicos tornar-se-iam verificveis empiricamente. Ou seja, a imputao seria, pelo conceito de Kelsen, o exerccio de um ato de vontade impositivo de uma conduta, demarcando o que proibido, permitido ou competente 4 . Assim, todo o ato jurdico conhecido empiricamente poderia ser descrito e analisado estruturalmente de forma cientfica 5 . O que se pretende por em evidncia com a apresentao do pensamento de Kelsen a tentativa de delimitao cientfica do Direito como Cincia. Isso no quer dizer que o Direito possa ser considerado imune Poltica ou Moral, mas que o conhecimento cientfico do Direito, emprico, parte da norma como seu objeto. E, assim, no centraliza como seu objeto
4 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 5. Em sua primeira nota de referncia obra citada, Kelsen afirma que O contedo do dever-ser, ou seja, aquilo que uma moral positiva ou uma ordem jurdica positiva prescreve, determinado atravs de um ato de vontade e, depois de assim determinado, conhecido. Cf. p. 399. 5 Isto , seria possvel construir um aparato cientfico do Direito to somente com vistas norma como seu objeto de estudo, preenchendo o ideal cientfico da objetividade e exatido. Cf. Ibid., p. XI. 24
de conhecimento os elementos pressupostos pela autoridade imputao jurdica. Esses elementos, no poderiam ser objeto de conhecimento cientfico, pois envolveriam o exerccio de um ato de vontade 6 . Seja no exerccio da competncia legislativa ou judiciria. A separao do Direito da Moral ou da Poltica pode ser considerada o grande marco que qualifica Kelsen como positivista cientfico ou normativista. O problema que, ao concentrar-se exclusivamente num conhecimento cientfico ou na construo de uma Teoria geral do Direito de acordo com os princpios da pureza metodolgica do conhecimento cientfico-jurdico 7 , Kelsen abdica da discusso do contedo do Direito 8 , fazendo com que o seu conceito cientfico de norma jurdica vaze por todo o contedo Moral (Poltico), atribuvel a um ato de vontade. Nesse sentido, por exemplo, Kelsen entendeu no ser possvel desenvolver uma teoria da interpretao jurdica, relegando-a a um nvel reflexivo que no atendia postulados da cincia moderna, quais sejam, a objetividade e a exatido. Consequentemente, negou, com isso, a possibilidade de cincia sobre a interpretao. Ao fazer isso, paradoxalmente, acabou por dar fora ao livre exerccio das convices morais e polticas no Direito, sustentado em normas de competncia autorizadoras e no ato de vontade 9 . Streck qualifica o poder de imputao por competncia normativa, previsto por Kelsen, como indicativo do voluntarismo como marca do Positivismo Normativista. E mais, a interpretao como ato de vontade (Wille zur Macht) seria o principal problema que o Positivismo Normativista teria legado ao paradigma Constitucional (ou neoconstitucional). E aqui est o principal pressuposto crtico que assume o trabalho contra a discricionria originria do Positivismo Normativista refratrio filosofia da conscincia. O modelo de aplicao do Direito como ato de vontade implica renunciar as contribuies da Filosofia no Direito, mais notadamente, da Filosofia Hermenutica ou da Hermenutica
6 Cf. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 6: Na verdade, a norma um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido um ser. Por isso, a situao ftica perante a qual nos encontramos na hiptese de tal ato tem de ser descrita pelo enunciado seguinte: um indivduo quer que o outro se comporte conduza de determinada maneira. A primeira parte refere-se a um ser, o ser ftico do ato de vontade; a segunda parte refere-se a um dever-ser, a uma norma como sentido do ato. 7 Cf. Ibid., p. XVII. 8 Cf. Ibid., p. XVIII. 9 Como afirma Kelsen: Do ponto de vista do Direito positivo (Cincia do Direito) nada pode se dizer sobre a validade ou verificabilidade. No resultam do Direito positivo. A produo do ato jurdico dentro da moldura da norma jurdica aplicanda livre, isto , realiza-se segundo a livre apreciao do rgo chamada a produzir o ato Cf. Ibid., p. 393. Assim, A interpretao cogniscitiva (obtida por uma operao do conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. Com este ato, ou produzida uma norma de escalo inferior, ou executado um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda. Cf. Ibid., p. 394. 25
Filosfica. Assim, quando se resigna a intepretao do Direito como produto da poltica judiciria (ou como afirmou Kelsen: moral, poltica ou sociologia), est-se assumindo que o intrprete, como sujeito, assujeita o Direito como seu objeto, atravs da sua capacidade racional e transcendental de conhecer os valores jurdicos e determin-los 10 . Isto , na busca por uma revoluo paradigmtica, com o reconhecimento da cooriginariedade (qualificao, conexo) do Direito e da Moral, considerado como marca do esgotamento do paradigma positivista, cai-se na armadilha de delegao da criao normativa ao exerccio de competncias que acabam por legitimar a expresso da vontade de poder. Como consequncia disso, o Direito passa a ser produto da discricionariedade valorativa do intrprete. Essa seria a marca do positivismo jurdico: permitir ao agente competente, por vezes o legislador, agora o juiz, determinar os (seus) valores sociedade. Principalmente, quando ignora a construo histrica intersubjetiva das instituies jurdicas. Mesmo com essa influncia do positivismo na cultura jurdica considerada constitucional, no se pode negar a existncia de nova forma de compreender o Direito. Essa nova concepo, ser apresentada como paradigma Constitucionalista.
2.2 DO PARADIGMA CONSTITUCIONALISTA
Atualmente, a Teoria do Direito tem procurado apresentar um novo marco terico para lidar com o esgotamento das principais ideias do Positivismo, mais notadamente, a exclusividade da produo normativa Estado, a distino rgida entre o Direito e a Moral, o reconhecimento da importncia da Constituio (na sua condio rgida) pela previso das normas fundamentais do Estado e dos Direitos Fundamentais, bem como pela existncia de um rgo encarregado de dotar de fora normativa a Constituio atravs dos mecanismos jurdicos disponibilizados pela ordem jurdica. Essa nova forma de conceber o papel do Direito pode ser identificada como Constitucionalista. Apoiando-se em Zagrebelski, poder-se-ia formular Constitucionalismo como a passagem da concepo de um Estado de Direito (Rechtsstaat) para um Estado Constitucional. Isso permite percorrer dois sculos (XVIII-XX) fecundos de
10 Algo que, como denuncia Streck apoiado em Stein, no suporte um minuto de filosofia diante do paradoxo de Humboldt: a formao da cultura que traz, consigo, a constitui-o normativa-valorativa ligada a estruturao lingustica do ser-a. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 63. 26
institucionalizao poltico-jurdicas que reconhece a importncia da realizao democrtica do Estado de Direito 11 . Canotilho, por sua vez, vai dizer que Constitucionalismo deve ser compreendido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social da comunidade 12 . Isto , de incio, o Estado de Direito marcado pela noo de legalidade. A Lei, produto do ato representativo da populao atravs do legislador, seria a forma legtima de determinar as relaes do Estado com seus cidados, e as prprias relaes particulares. A legitimidade de determinada ordem jurdica estaria adstrita em observao Lei. Pressupunha, poca, a equivalncia entre Direito e Lei. A prpria noo de Constituio era sinnima da Lei. Tem-se esse momento histrico como fruto das revolues liberais. Portanto, a Constituio pleiteava o maior grau possvel de autonomia individual do cidado. Esse modelo legado, por exemplo, pelo constitucionalismo francs. Se faz necessrio mancionar contribuio da doutrina do Direito constitucional norte-americano. Isso porque o modelo de fora normativa da Constituio deve referendar a instncia de controle do poder pblico, tendo como parametrizao as normas constitucionais. Tem-se, assim, como paradigmtica a deciso Marbury v. Madison, de 1803, em que a Suprema Corte impe limites ao exerccio dos poderes do executivo. Institui-se a Constituio como documento hbil que outorga poderes ao judicirio para conter atos ilegais (inconstitucionais) dos demais poderes. Doutrina essa que conhecida como checks and balances. Canotilho esclarece que O Estado Constitucional mais que o Estado de direito. O elemento democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the power); foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder (to legitimize State Power) 13 . A noo de Constitucionalismo aprimorou-se para conjugar os ideais liberais da democracia representativa da vontade popular e a previso institucional de instrumentos que garantam o exerccio do poder dentro de determinadas limitaes que protejam a esfera de liberdade do cidado. Em outras palavras, reconhecida a importncia das decises da maioria, garantindo, entretanto, o respeito dos direitos da minoria.
11 ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 8. ed. Editorial Trotta: Madrid, 2008, p. 21-45. 12 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 51. 13 Ibid., p. 100. 27
Campuzano afirma que ambos os modelos constitucionais referidos formam a base do Estado Constitucional, este, identificado com Constituies normativas, consagradoras de contedo substanciais e instrumentos jurdicos que deem garantia de efetividade dos direitos previstos 14 . A noo de Constitucionalismo ou da fora normativa da Constituio est atrelada ao reconhecimento de um documento jurdico que regulamente as relaes entre o Estado e seus cidados, e entre os ltimos reciprocamente, permitindo o reclame da interveno do Estado em caso de violaes. Contudo, a histria mostrou que nem sempre o Direito nacional consegue resolver problemas que envolvem a identidade cultural de uma coletividade. Ou seja, em algumas situaes os instrumentos estatais no do conta da relao de poder existente no Estado, inclusive, acabam por falsear a identidade jurdica. o caso de constituies simblicas que no conseguem determinar as relaes de poder, reduzindo-se a meras folhas de papel 15 . Ter ou no uma Constituio reconhecer o seu poder de modificao da realidade. A Constituio do Sculo XX tem sua concepo atrelada ao poder normativo que lhe fora conferido atravs da previso de instrumentos jurdicos que lhe deem eficcia. Isso porque no adianta haver previso constitucional de inmeros direitos se eles no possuem eficcia. Acredita-se assim, que o Constitucionalismo norte-americano deu prova do que significa ou deve significar Constituio ao dot-la de fora normativa garantida atravs do Poder Judicirio pela doutrina da reviso judicial dos atos de poder (judicial review) 16 . Por sua vez, o modelo de controle de constitucionalidade continental passou a influenciar efetivamente grande parte das naes europeias ps-segunda guerra mundial com exceo da Frana que institui o controle preventivo pelo Conselho Constitucional, o que veio a reforar o poder normativo das constituies ps-guerra 17 . Assim, reconhecendo-se ao
14 JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. Constitucionalismo em tempo de globalizao. Traduo Jos Luis Bolzan de Morais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 22. 15 Cf. LASSALLLE, Ferdinand. O que uma constituio? Traduo Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Cultura Jurdica, 2002. 16 If, then, the courts are to regard the constitution, and the constitution is superior to any ordinary act of the legislature, the contitution, and not such ordinary act, must govern the case to wich they both apply. Cf. Marbury v Madison, 5 U.S. 137 (Cranch) 1803. Traduo livre: Se, pois, os tribunais tm por misso atender Constituio e observ-la e se a Constituio superior a qualquer resoluo ordinria da legislatura, a constituio, e nunca essa resoluo ordinria, governar o caso a que ambas se aplicam. 17 Cf. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 39: Depois da 2 Guerra, a frmula kelseniana da jurisdio foi adotada na Europa continental, afora a Frana, atendo-se necessidade do controle de constitucionalidade, sem suscitar imediato temor de um governo dos juzes. Pensava-se que assim se viabilizava a defesa da Constituio, sem arrebatar a generalidade dos juzes para o proscnio poltico. A Justia constitucional, nos moldes de Kelsen, se alastrou pelo velho continente, medida que os seus pases emergiram de dificuldades histricas extraordinrias, a 28
Poder Judicirio a condio de rgo garantidor da Constituio uma das consequncias seria, especula-se, aproximar o modelo continental (civil law) da criao jurisprudencial de direitos (constitucionais) nos moldes do papel dos precedentes norte-americanos. O Direito brasileiro, desde a Constituio de 1988, como boa parte da Teoria do Direito contempornea, vem procurando formas de lidar com a previso constitucional de uma srie de Direitos Fundamentais, juntamente com um instrumental processual que permitisse a satisfao de tais direitos mediante garantias fundamentais. A discusso posta acentuada com a tentativa de transio entre paradigmas que marcam a teoria do Direito, desde o paradigma positivista at o ps-positivista 18 ou neoconstitucionalista 19 . Isso porque a constante busca de concretizao dos Direitos Fundamentais constitucionalmente previstos implica novas concepes de ndole terica,
partir do trmino da 2 Guerra Mundial. Diplomas constitucionais de 1948 e de 1949 preveem cortes com jurisdio constitucional na Itlia e na Alemanha. No auge da crise argelina, a Constituio francesa de 1958 tambm adota um sistema de controle peculiar, por meio do Conselho Constitucional. A jurisdio constitucional acolhida, na dcada de 1970, em Portugal, na Espanha e na Grcia. Com a queda do comunismo, a partir de 1989, espalha-se pelas antigas ditaduras do Leste Europeu. 18 A expresso ps-positivista utilizada para marcar uma diferenciao entre o positivismo jurdico como uma isomorfia entre lei e Direito, condio em que o Direito no atribua importncia s discusses do limite do Direito positivo como, por exemplo, a sua indeterminao e a sua relao com a moral. A condio ps- positivista ou neoconstitucionalista no procura refutar a validade do Direito positivo, mas pretende ir alm dele, discutindo questes que no eram consideradas importantes. Cf. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho. n. 22. Alicante, 1998, p. 209. Robert Alexy pode ser considerado como um ps-positivista eis que procura desenvolver questes no problematizadas pelo positivismo jurdico exegtico como: a indeterminao do Direito e relao dele com a moral. Melhor dizendo, procura ultrapassar o limite de um Direito meramente formal, com a construo de uma pretenso de correo. Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Princpios, regras e a formula de ponderao de Alexy: um modelo funcional para a argumentao jurdica? In: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do direito e deciso racional: temas da teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 329. Contudo, no se pode esquecer o problema legado pelo positivismo jurdico: o espao de discricionariedade. Assim, mesmo que se adote postura ps-positivista, constitucionalista, no positivista ou neoconstitucionalista, o problema do positivismo jurdico continua latente. Qual seja: reconhecer um mbito de discricionariedade. Considerando isso, embora as teses de Alexy apontem para a superao do positivismo exegtico, o autor acaba esbarrando no espao discricionrio em que o julgador pode decidir sem quaisquer limitaes. nesse sentido que Streck afirma que impossvel desvencilhar o positivismo da discricionariedade (e vice-versa) Cf. STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 82. 19 A utilizao da expresso neoconstitucionalista ou neoconstitucionalismo quer colocar em evidncia a tentativa de superao do modelo positivista exegtico, mas, contudo, acaba esbarrando na armadilha da tese sobre a interpretao do Direito como ato de vontade. Assim, reconhecendo a existncia de correntes que utilizam a mesma expresso, mas que postulam uma forma prpria de conceber o Direito, a expresso ser utilizada como sinnimo da considerao da Constituio como fonte de validade da ordem jurdica e proteo dos Direitos Fundamentais atravs do Poder Judicirio. Importa destacar a crtica de Streck ao afirmar que neconstitucionalismo em terrae brasilis teve a patologia de contribuir para corromper o prprio texto constitucional, visto que no conseguiu se livrar da influncia da interpretao do Direito como um ato de vontade. Assim, o neoconstitucionalismo brasileiro tem a caracterstica de estar filiado s posturas voluntaristas. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 62. 29
ideolgica e metdica, 20 determinadas pelos problemas que o positivismo jurdico no conseguiu enfrentar e que, culminaram nas guerras do sculo vinte. Teoricamente, foi possvel perceber um movimento que passou a caracterizar a Constituio como uma norma de estrutura e funo diferenciada. Essa norma descreveria as regras fundamentais e superiores do ordenamento jurdico, cujo contedo axiolgico apresentaria um valor especial. 21 Ideologicamente, a Constituio procurou garantir a concretizao dos Direitos Fundamentais que se configurada como seu principal objetivo, servindo de direo para as atividades legislativas, executivas e judicirias, alm de assegurar mecanismos de tutela para tanto. 22
Na sua perspectiva metodolgica, o neoconstitucionalismo sustenta a existncia de uma conexo necessria entre Direito e Moral, ponte que seria feita pelos princpios constitucionais e pelos Direitos Fundamentais 23 . Seria possvel identificar por Barroso, por exemplo, que as posies denominadas neoconstitucionalistas, imprimiriam trs mudanas paradigmticas pela constitucionalizao do Direito, sendo elas: o reconhecimento da fora normativa da Constituio, deixando de ser uma simples declarao de intenes para assumir um poder deontolgico ou imperatividade; 24 a expanso da jurisdio constitucional, que marca a ideia de supremacia da Constituio como limite a qualquer processo deliberatrio, delegando ao poder judicirio a condio de guardio desses limites; 25 e, para dar conta dessa nova realidade, a reelaborao da interpretao constitucional, havendo agora a necessidade de uma metodologia que desse conta da pluralidade de vises, valores e interesses consagrados nos Direitos Fundamentais, principalmente, mediante a ponderao como tcnica de deciso e reabilitao da razo prtica. 26
Streck reconhece que o Constitucionalismo Contemporneo nomenclatura preferida pelo autor em virtude da impreciso semntica que o uso do ps-positivismo ou neoconstitucionalismo tem provocado implica o rompimento de trs barreiras para a sua plenitude, quais sejam: a reviso da teoria das fontes para que se reconhea o deslocamento da lei como fonte nica do Direito Constituio; alterao na teoria das normas, buscando
20 COMANDUCCI, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, op. cit., Isonoma. n. 16. 2002. 21 Ibid., p. 98. 22 Ibid., p. 100. 23 Ibid., p. 101. 24 BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 262. 25 Ibid., p. 263. 26 Ibid., p. 266. 30
compreender o papel dos princpios como normas jurdicas, principalmente, aqueles contemplados constitucionalmente; e, como terceiro elemento, o reconhecimento da importncia de uma teoria da interpretao 27 . Os dois autores supracitados apresentam determinada convergncia no seu pensamento quando reconhecem a ruptura proporcionada pelo Constitucionalismo Contemporneo. Ambos fincam as suas esperanas no reconhecimento da Constituio como a principal fonte do Direito, da qual, a jurisdio constitucional assume a funo de dar-lhe efetividade. Tem-se, assim, que Constitucionalismo Contemporneo reconhece a importncia do Poder Judicirio como rgo autnomo que consegue garantir ao cidado a realizao dos seus Direitos Fundamentais, independentemente da existncia de acordos polticos consensuais. Garante-se, assim, direitos mnimos aos cidados, oferecendo-lhes a proteo necessria que um Estado deve lhes dar. Acredita-se, portanto, que um dos fundamentos do Constitucionalismo Contemporneo pode ser identificado na previso de instrumentos que fazem da Jurisdio Constitucional um instituto de garantia e concretizao dos Direitos Fundamentais. Ou seja, todo ato de poder somente estar legitimado ao se adequar aos ditames materiais da Constituio, que proporciona a devida proteo aos Direitos Fundamentais. Essa tenso entre o agir estatal e a proteo aos Direitos Fundamentais 28 parece estar refletida na discusso metodolgica que se inaugurou contemporaneamente, a consagrao dos Direitos Fundamentais. Nesta nova configurao o controle de validade dos atos do Estado deve necessariamente passar pelo crivo constitucional. Sendo assim, o modelo metodolgico do Direito vinculado ao positivismo jurdico no basta para dar conta do novo modelo de racionalidade. A doutrina alem paradigmtica no constructo terico sobre a proteo aos Direitos Fundamentais. Defende ela que o Estado tem a obrigao jurdica de fazer o possvel para
27 STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel (Orgs.). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 159. 28 Assume-se aqui a tese da vinculao Constituio. Melhor dizendo, que os atos do Estado devem guardar a devida referncia e vinculao s normas constitucionais, tese esta, notoriamente advogada por Canotilho no seu modelo de Constituio Dirigente. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed. Coimbra: Editora Coimbra, 2001. 31
proteger os Direitos Fundamentais como bens jurdicos que devem ser preservados contra violaes e ameaas antijurdicas. 29
O que aqui pode ser chamado de doutrina da proteo no se restringe to somente aos tradicionais direitos liberais negativos de proibio de interveno (Eingriffsverbote), mas assume a condio ambivalente de um postulado de proteo (Schutzgebote). Isto , o Estado deve desenvolver meios para proteger os Direitos Fundamentais de tal forma que atos pblicos e particulares sofram uma filtragem constitucional, garantindo a declarao de sua nulidade sempre que contrariem os seus comandos. Nessa condio, institui-se tanto a proibio do excesso (bermassverbot) como a proibio de omisso (Untermassverbot) 30 . Complementa Mendes que o dever de proteo envolveria: dever de proibio (Verbotsplifcht) de uma determinada conduta; dever de segurana (Sicherheitspflicht), protegendo os direitos do cidado mediante instrumentos que cobam atos de terceiros; dever de evitar riscos (Risikopflicht) protegendo o cidado por medidas preventivas quanto ao desenvolvimento tecnolgico 31 . No alerta de Streck, seria uma caracterstica prpria do Estado Democrtico de Direito a considerao dos Direitos Fundamentais como normas constitucionais, pelas quais, a moral institucionaliza-se no Direito, indicando ideais de vida boa, garantidos mediante um aparato de instrumentos processuais prprios a favorecer a sua concretizao atravs da jurisdio constitucional, caracterizando um plus normativo. 32 Assim, verificada violao aos Direitos Fundamentais, seja por ao ou omisso do Estado numa relao direta com os cidados ou indiretamente, 33 ao proteg-los nas suas relaes privadas, nasce a pretenso do cidado de ter o seu direito de proteo efetivado.
29 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federativa da Alemanha. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 278. 30 MENDES, Gilmar. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000 p. 209. 31 Ibid., p. 210. 32 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2009. p. 172. 33 Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, a construo doutrinria possui um imperativo de tutela de proteger os Direitos Fundamentais do cidado nas suas relaes privadas. Sinteticamente, proteger um cidado do outro. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito privado. Traduo Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Edies Almedina, 2006, p. 58 e sgs. O efeito horizontal dos Direitos Fundamentais j foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n. 201.819/RJ, podendo ser identificado como um marco da irradiao das normas constitucionais ao direito privado como do dever de proteo que elas demandam mesmo nas relaes privadas entre os cidados. 32
Nesse contexto, a atuao ou omisso do Estado aqui considerado nos seus mais diversos rgos seja por atos de seus prprios agentes ou de cidados, implica a assuno de efetivar o dever de proteo (Schutzplicht), que nada mais do que reconhecer a condio compromissria e dirigente da Constituio. Assumiu-se um compromisso com os Direitos Fundamentais, inclusive, dotando o sistema jurdico de instrumentos processuais apropriados que garantam essa concretizao atravs do poder judicirio, tomando-os como compromissos que dirigem o Estado e a Sociedade. Na condio de balano sobre o que envolveria a noo neoconstitucionalista, que parcialmente converge com a noo de Constitucionalismo Contemporneo, possvel apresentar os elementos que, para Duarte, caracterizariam o neoconstitucionalismo. Entende o autor que as teses que circundam o paradigma neconstitucionalista seriam: a) o pragmatismo (Direito implicaria um conhecimento fundido na poltica); b) ecletismo metodolgico (interconexo entre metodologias jurdicas); c) principialismo (a ordem jurdica envolveria regras e princpios, entendidos a partir de argumentos de correo e de combate injustia); d) estatalismo garantista (previso de instrumentos institucionais que tutelem os Direitos Fundamentais); e) judicialismo tico-poltico (reconhecimento da conexo entre Direito e Moral); f) interpretativismo moral-constitucional (exigindo a leitura moral dos valores constitucionais); g) Ps-positivismo (compromisso com o carter prtico e no meramente descritivo da Cincia Jurdica); h) Juzo de Ponderao (as questes jurdicas difceis exigiriam a discusso sobre os Princpios Jurdicos envolvidos); i) Especificidade Interpretativa (influncia da Constituio nas demais normas jurdicas); j) Ampliao do contedo da Grundnorm para o qual o contedo moral da Constituio figuraria como eixo de validade da ordem jurdica) e; l) o Conceito no-positivista de Direito (a noo de Direito Positivo deveria ser conjugada com a retitude material da norma, aproximando o Direito de um ideal de validez material) 34 . Talvez, de todos os indicativos feitos at ento sobre essa mudana paradigmtica na compreenso do Direito, o que se destaca, por efetivo, seria o reconhecimento de um Estado
34 DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 64-73. Interessa destacar o dilogo proposto por Streck proposta neoconstitucional dos autores. Para tanto, Streck vai indicar problemas dessa nova caracterizao do paradigma jurdico. Delimitando-se aos fins do presente trabalho, a oitava caracterstica apontada como caracterizadora do neoconstitucionalismo, qual seja: o juzo de ponderao e a sua filiao ao esquema sujeito-objeto e dependncia discricionariedade. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Posfcio. In: DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. 3. ed. So Paulo: Landy Editora, 2012. 33
Constitucional de Direito no qual compete ao Poder Judicirio garantir os direitos fundamentais e preservar o regime democrtico 35 , elevando a jurisdio constitucional a um papel de destaque no cenrio estatal, exigindo o desenvolvimento de uma teoria do Direito capaz de explicar os efeitos desta revoluo 36 . Ao se orientar a partir dos reclames de tais teorias, parece que o Supremo Tribunal Federal filiou-se ao reconhecimento que as novas ordens constitucionais, ao preverem fins e objetivos a serem realizados, grande parte deles, necessrio concretizao dos Direitos Fundamentais constitucionalmente previstos, demandariam a superao do paradigma positivista ou positivismo jurdico pela atuao da Jurisdio Constitucional. Sem retomar a discusso j apresentada sobre o Positivismo Jurdico, foca-se na superao do positivismo, na concentrao quanto necessidade do rgo estatal independente e autnomo, que proteja os Direitos Fundamentais contra atos de exerccio do poder legislativo, executivo e judicirio. Assume-se, desta maneira, como convergncia terica superao do positivismo jurdico, o reconhecimento do poder da Constituio como instrumento jurdico apto a prever e garantir Direitos Fundamentais, principalmente, na condio contra majoritria, cuja efetividade dada pela alta cpula do Poder Judicirio. No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal. Todavia, o poder normativo dotado ao Supremo Tribunal Federal no se sustenta to somente pela atribuio de competncia conferida pela Constituio que, sem uma teoria jurdica de base, por exemplo, poderia ser considerada como uma mera lei. Foi necessrio o reconhecimento e consenso sobre a teoria da Constituio que a colocasse como centro de produo normativa pela qual a validade e vigncia jurdica deveriam prestar deferncia. Assim, o elemento comum s correntes tericas que procuram superar o Positivismo Jurdico apostar na fora da Constituio como eixo da ordem jurdica. A grande questo que se pe est no fato de reconhecer que tal transformao implica a (re)construo da tradio ligada ao modelo positivista. Algo que se pretende, somente no presente trabalho, com a noo de Constitucionalismo Contemporneo a partir da Crtica Hermenutica do Direito.
35 FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principalista e constitucionalismo garantista.In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 96. 36 Ibid., p. 97. 34
Para tanto, no basta simplesmente reconhecer o investimento normativo numa Corte Constitucional ou rgo que faa as suas vezes de concretizao da Constituio, simplesmente substituindo decises de poderes legislativos e executivos por judicirios. Exige-se, desta nova concepo de Direito algo mais. Aquilo que a Crtica Hermenutica do Direito pode atribuir para a reconstruo terica do conceito de Direito ou para a adoo de um marco terico que possa orientar a atuao do Supremo Tribunal Federal. Sob esse pano de fundo, possvel assumir a pressuposio da vinculao do STF transformao paradigmtica do Direito. Todavia, ao propor a investigao das decises associadas ao princpio da proporcionalidade se presume que o tribunal acolha, consequentemente, a proposta dogmtica de Robert Alexy sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais e a orientao metodolgica por ele indicada. Ou seja, quando o tribunal usa a expresso princpio da proporcionalidade bem como ponderao, sopesamento, balanceamento, choque ou tenso entre princpios, bens, direitos fundamentais, interesses, valores, no contexto jurdico atual, legtimo afirmar que haja influncia da teoria de Robert Alexy. Tendo em vista uma caracterizao geral do modelo Constitucionalista, importa esclarecer os motivos que permitem rotular a proposta terica de Robert Alexy nessa condio. Pode-se iniciar dizendo que Robert Alexy prope a superao do Positivismo Jurdico. Mas, o que ele prope? A superao do Positivismo Jurdico 37 d-se com a indicao de um conceito no positivista de Direito (Non-Positivism). A postulao de Robert Alexy seria o reconhecimento do conceito de Direito no positivista em que os seus elementos indicariam duas dimenses. A primeira dimenso, entendida como factual, seria aquela em que os componentes do Direito reclamariam o reconhecimento da produo formal do Direito pelo Estado, atravs de normas de competncia tal como a exigncia de eficcia social, inclusive, por uso da coero. A outra dimenso marcaria a forma ideal do Direito, o que correto ou vlido como Direito. Esta dimenso estabeleceria uma condio crtica sobre o Direito e marcaria a sua qualificao moral 38 .
37 O positivismo aqui tratado como superado por Alexy parece ser o exegtico. Alis, oportunamente, Streck afirma que a postura neoconstitucionalista que por vezes atribuda a Alexy, supera o positivismo exegtico, mas esbarra no rano neokantiano, em que se pretendia fundar o elemento transcendental do conhecimento na ideia sinttica de valores. Cf. STRECK, Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo, op. cit., p. 62. Assim, o solipsismo tomaria conta em virtude do acesso transcendental privilegiado do sujeito com os valores que o marcam no seu agir prtico. 38 ALEXY, Robert. Law, Morality, and the Existence of Human Rights. Ratio Juris. v. 25. n. 1. Mar 2012, p. 2- 14, p. 3. Alis, entende Alexy que a noo de Justia seria importante para aferir a validade de determinada 35
Assim, a principal marca da teoria de Robert Alexy para alm do Positivismo Jurdico, colocando-o frente, seria o reconhecimento da existncia do elemento de validade do Direito conjugado Moral. Tal elemento, conhecido como a Pretenso de Correo 39 , seria a marca da conexo qualificadora ou necessria do Direito e da Moral. Outro elemento que permite qualificar Alexy num modelo diferenciado em relao ao Positivismo Jurdico seria o reconhecimento da existncia de normas substanciais na ordem jurdica, principalmente, a previso de Direitos Fundamentais no texto constitucional. E mais, seria dever do Estado dar o mximo de eficcia aos Direitos Fundamentais, condio esta que seria aferida pelo rgo da alta cpula do Poder Judicirio. No caso a que se refere Robert Alexy, o Tribunal Federal Constitucional Alemo. Alis, a prpria condio moral do Direito representado por sua Pretenso de Correo, permitiria que o Poder Judicirio atuasse protegendo os Direitos Fundamentais. Exerceria o judicirio a representatividade argumentativa do povo 40 . Nessa condio, a legitimidade do Direito estaria na relao existente entre a deciso estatal e a sua fundamentao racional como escopo do mbito argumentativo do Direito. Foram apresentados brevemente dois elementos que permitem considerar Robert Alexy um constitucionalista, entende-se como necessrio fazer uma (re)construo, mesmo que preliminar, do intento terico do autor. O que ser a proposta a partir de ento.
2.3 DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Robert Alexy publica em 1986 a obra Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der Grundrechte) tornando-se um marco terico para os estudos sobre a estrutura normativa dos
ordem jurdica. Nesse sentido, prope a coexistncia entre Justia e Direitos Humanos. Conforme Alexy Every violation of human rights is unjust, but no every injustice is violation of human rights. If this true, human rights represent the core of justice, whereas justice comprises more than human rights. This might be called the core thesis. () the violation of human rights would be, at the same time, a violation of justice. For this reason the existence of human rights implies the existence of principles of justice. The moral elements, if human rights exist, comprise human rights as well as justice. Cf. ALEXY, Law, Morality, and the Existence of Human Rights, op. cit., p. 9. 39 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traduo Jorge M. Sea. 2. ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997, p. 41. 40 Seria marca daquilo chamado de Constitucionalismo Discursivo a capacidade da jurisdio constitucional ser responsvel por representar o povo de maneira argumentativa ao exigir que a ordem jurdica (atos estatais) sempre sejam em conformidade com os Direitos Fundamentais, analisando, por vezes, a sustentao da (in)validade do ato por argumentos que implicariam numa fundamentao racional. Assim, a jurisdio constitucional seria um espao para institucionalizao de razo e correo da ordem jurdica. Cf. ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. 36
Direitos Fundamentais na Constituio alem 41 . J na introduo, o autor indica a consequncia de se ter os Direitos Fundamentais previstos na lei mxima de um Estado, visto que a sujeio dos poderes executivo, legislativo e judicirio a eles teria como garantia a possibilidade de atuao do tribunal constitucional. Nesse contexto, no se pode negar que a proposta terica est influenciada pelo reconhecimento do constitucionalismo contemporneo como modelo jurdico idealizado. Embora a positivao dos Direitos Fundamentais deva ser considerado como algo importante, principalmente nas culturas jurdicas notadamente originrias da civil law que privilegiam o direito positivado em textos, coloca-se como centro da discusso o alcance dessas normas jurdicas, isto , qual o limite interpretativo das normas de Direitos Fundamentais. Alexy acaba reconhecendo a relevncia dessa discusso. Vai dizer o autor alemo que existem inmeros dispositivos da Constituio Alem que estabelecem uma regulamentao aberta 42 . Isto , haveria dispositivos constitucionais que no permitiriam um consenso fcil sobre o alcance do seu sentido. Tais dissensos, por sua vez, colocariam em evidncia a disputa pela preponderncia dos sentidos possveis. Assim, deve-se reconhecer que, alm do texto constitucional, as disputas pelo alcance do sentido normativo da Constituio envolve outros elementos, quais sejam, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Observando isso, Alexy sustenta que o Tribunal Constitucional Alemo atuou criando normas sobre as possibilidades da Constituio Alem o que, na opinio do autor, foi algo preponderando para o reconhecimento normativo dos Direitos Fundamentais, tanto que deveria a Cincia do Direito assumir como seu objeto de investigao as decises do Tribunal Constitucional Alemo. Mesmo o Tribunal Constitucional Alemo agindo atravs da sua jurisprudncia para reduzir a abertura das disposies de Direitos Fundamentais, no seria humanamente
41 Uma das qualidades que pode ser ressaltada do trabalho de Robert Alexy a sua contribuio sistematizao e consistncia terica sobre os Direitos Fundamentais, principalmente, exaltando a atuao do Tribunal Federal Constitucional alemo na concretizao dessas normas. Pode-se considerar, assim, Alexy como pioneiro na sustentao terica da utilizao do princpio da proporcionalidade como elementos normativos imanente s normas de Direitos Fundamentais, o que visto na sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais, publicada em 1986. O estudo de Alexy implica a compreenso do princpio da proporcionalidade como exigncia decorrente do reconhecimento da substancialidade dos Direitos Fundamentais, como objeto normativo do Tribunal Federal Constitucional alemo. Isso feito de tal maneira que Alexy vai afirmar que as normas de Direitos Fundamentais implicariam a mxima de proporcionalidade, fazendo com que a proteo de tais direitos acontecesse da maneira mais extensa possvel (cita, nesse contexto, as decises BVerfGE 5, 85 (204), BVerfGE 7, 377 (403), BVerfGE 13, 97 (195). 42 ALEXY, Robert.Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgilio Afonso da Silva da 5 edio alem. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 26. 37
possvel prever todas as condies fticas que reclamariam a proteo aos Direitos Fundamentais. Para tanto, Robert Alexy entende que juntamente com as decises do tribunal constitucional, seria necessrio conhecer quais as respostas poderiam ser consideradas racionalmente fundamentadas. assim que Robert Alexy define o principal objetivo terico da sua obra, qual seja: elaborar uma teoria jurdica que d conta na fundamentao racional dos direitos fundamentais da Constituio alem 43 . O que pretende o autor apresentar uma adequada dogmtica dos direitos fundamentais, considerando a teoria dos princpios, como desafio para reabilitao da chamada teoria valorativa dos direitos fundamentais 44 . Em breve sntese, pode-se dizer que a obra de Alexy pretende teorizar sobre duas questes: a forma como so decididas as questes relacionadas aos Direitos Fundamentais pelo Tribunal Constitucional Federal e o necessrio desenvolvimento dogmtico sobre essas questes. De um lado, a deciso jurdica, principalmente, aquela orientada aos Direitos Fundamentais, envolveria a discusso sobre ordem de valores. De outro, a dogmtica deveria promover estudos e debates sobre as decises, aferindo a sua legitimidade mediante a possibilidade de uma fundamentao racional. No demais dizer, a partir disso, que Alexy entende ser possvel conciliar deciso (juzos de valor) e fundamentao racional o que se daria mediante uma Teoria da Argumentao Jurdica. para comprovar tal tese que se pode observar o empenho de Robert Alexy na fundamentao (justificao) racional das decises judiciais, feito terico apresentado em sua obra publicada em 1978 intitulada Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica (Theorie der juristischen Argumentation). Naquela oportunidade, a motivao de Robert Alexy foi a exigncia do Tribunal Constitucional Alemo ter resolvido em julgado de 14 de fevereiro de 1973 que as decises dos juzes deveriam fundar-se em argumentos racionais (BVerfGE 34, 269 (287) 45 . Assim, torna-se lgico reconhecer que a validade da deciso judicial guardaria ntima relao com a sua fundamentao racional. Ou melhor, a legitimidade das decises judiciais estaria atrelada a sua possibilidade de fundamentao racional. Como qualquer pesquisador, Alexy orientou-
43 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 29. 44 Ibid., p. 29. 45 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 5. 38
se para estabelecer as bases tericas para dizer se era possvel obter a fundamentao racional e qual seria o seu alcance 46 . Conclui-se que poca do desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais, notadamente orientada pelo reconhecimento de valores ao texto constitucional alemo, as decises do tribunal constitucional somente contariam com legitimidade validade jurdica, se fundamentadas racionalmente. Essa breve indicao serve para referir a funo da Teoria dos Direitos Fundamentais para Robert Alexy como produto da Cincia do Direito (ou dogmtica). Para ele, a dogmtica serviria para indicar as trs dimenses necessrias da Cincia do Direito que procura desenvolver racionalmente os problemas jurdicos. Tais dimenses seriam: analtica, emprica e normativa. Cabe destacar, preliminarmente, que a relao entre as trs dimenses seria multidimensional 47 . Isto , a Cincia do Direito teria como tarefa analtica a elucidao e discusso de conceitos elementares do Direito vigente, precisando conceitualmente, por exemplo, o papel dos Direitos Fundamentais na ordem jurdica vigente, os efeitos produzidos por tais direitos no sistema jurdico, bem como a maneira que dever-se-iam fundamentar as decises sobre direitos fundamentais. Esta primeira faceta analtica se encontra com um elemento emprico, o Direito vigente/vlido. Assim, a anlise dogmtica fundar-se-ia tanto no texto constitucional bem como na jurisprudncia do tribunal constitucional que indicam a vigncia/validade de disposies constitucionais e de direitos fundamentais como ponto de partida da anlise dogmtica. Por fim, seria tarefa da Cincia do Direito elucidar e criticar a prtica judiciria, colocando em evidncia a necessidade de discusso da tarefa prtica do Direito qual seja, determinar individualmente aquilo que deve-ser, fornecendo respostas s necessrias valoraes adicionais exigidas pela ordem jurdica. Ou seja, o conhecimento das decises do tribunal sobre valoraes no feitas previamente pela ordem jurdica positiva (emprica), seriam alvo do conhecimento dogmtico que, mediante discusses e crticas, indicariam as condies para a deciso com fundamentao racional 48 .
46 ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 5. 47 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais,op. cit, p. 48. 48 Ibid., p. 48. Embora Alexy indique a importncia da dimenso analtico-conceitual, entende ele que a Cincia do Direito no poderia se reduzir a esta dimenso. Portanto, diz o autor: Na medida em que se critica [...] uma reduo da Cincia do Direito dimenso analtica, de se concordar com elas. A Cincia do Direito somente pode cumprir a sua tarefa prtica sendo uma disciplina multidimensional. [...] A anlise lgica demonstra exatamente que, nos casos minimamente problemticos, a deciso no tem como ser tomada com base apenas nos meios da Lgica, a partir de normas e conceitos jurdicos pressupostos. Para tanto, so necessrios valores adicionais e, como fundamento desses valores, conhecimentos empricos. Parece, assim, que Alexy reconhece a importncia da dimenso emprica e normativa, mas ressalta que a Cincia do Direito tem uma funo primordial, visto que sem uma compreenso sistemtico-conceitual a Cincia do Direito no vivel como 39
Sobre esses pressupostos, a Teoria dos Direitos Fundamentais faz parte da Cincia do Direito com o ideal terico de apresentar a ordenao clara de enunciados gerais, verdadeiros ou corretos sobre as trs dimenses da dogmtica jurdica dos Direitos Fundamentais 49 . A partir de ento, a Teoria dos Direitos Fundamentais deve servir de suporte terico ao intrprete para decises no mbito dos Direitos Fundamentais. Pode-se especular, a partir de ento, que a Teoria dos Direitos Fundamentais conjuga- se Teoria da Argumentao Jurdica, na tentativa de Robert Alexy apresentar uma teoria geral dos Direitos Fundamentais que possa ir alm do texto constitucional alemo, indicando teoricamente a existncia de elementos verificveis sobre o Direito vlido e vigente, da mesma forma que serviria para explicar e criticar a fundamentao racional das decises do Tribunal Constitucional Federal alemo que reconhecem a normatividade dos Direitos Fundamentais, sejam eles positivados ou no no texto constitucional. Na busca da construo dogmtica dos Direitos Fundamentais e a sua possibilidade de fundamentao racional, Alexy elege a distino entre regras e princpios jurdicos como elemento estruturante para tal empreitada. Quer dizer, a partir da diferena entre regras e princpios como estruturas 50 duma teoria normativo-material sobre as questes correlatas aos Direitos Fundamentais tal como direito de liberdade, igualdade, proteo jurdica, organizao e procedimento poder-se-ia amparar um esquema de fundamentao racional sobre as possibilidades e limites no mbito de aplicao dos Direitos Fundamentais 51 . Todavia, a Teoria dos Direitos Fundamentais pensada por Alexy para o texto constitucional alemo ganhou, no decorrer do tempo, espao em diferentes campos tericos da Cincia do Direito. Isto , de uma teoria geral dos Direitos Fundamentais da Constituio alem, passou a ser uma teoria geral dos Direitos Fundamentais, teoria geral das normas jurdicas e/ou teoria da metodologia jurdica. Juntamente com a sua expanso nas diferentes disciplinas tericas do Direito, a Teoria dos Direitos Fundamentais aqui est inserida a possibilidade de fundamentao racional das
uma disciplina racional. A medida de racionalidade do Direito depende em grande parte do nvel alcanado pela dimenso analtica. Sem clareza analtica nem mesmo seriam possveis enunciados precisos e fundamentados sobre a inteno das trs dimenses. Seria impossvel falar de um controle racional das valoraes indispensveis Cincia do Direito e de uma aplicao metodologicamente controlada do saber emprico. Se h algo que pode livrar ao menos um pouco a cincia dos direitos fundamentais da retrica poltica e das idas e vindas das lutas ideolgicas o trabalho na dimenso analtica.Cf. Ibid., p. 49. 49 Ibid., p. 39. 50 Especula-se, aqui, diante da inclinao do autor fundamentao racional das normas jurdicas como elemento primordial da sua legitimidade/validade, que a diferena estrutural conduziria a diferentes encaminhamentos tericos argumentao jurdica necessria para justificar racionalmente a aplicao das respectivas espcies normativas regras/princpios. Algo, que ser explorado frente de maneira mais detida. 51 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 85. 40
decises ganhou um caminho globalizado. Nesse sentido, passou a servir de ponto terico- comparativo para outras ordens jurdicas. A evidncia disto a traduo da obra para a lngua inglesa, espanhola e portuguesa 52 . A partir da facilidade promovida pela traduo em vrias lnguas, a proposta terica de Robert Alexy adquiriu papel de destaque nas ordens jurdicas ocidentais que reconhecem ao campo constitucional a sua fonte de validade, condicionando, por decorrncia, a substancializao do Direito a partir da positivao e constante expanso das normas de Direitos Fundamentais.
2.4 DO CONCEITO DE CONSTITUIO EMPREGADO POR ALEXY
A noo de Constituio adotada por Robert Alexy permite que o seu pensamento possa ser inserido no contexto dos juristas que reclamam o paradigma constitucionalista, principalmente, ao reconhecer o poder das Constituies que contemplam normas de Direitos Fundamentais. Nesse contexto, falar de Constituio reconhecer a caracterstica de um modelo sui generis, denominado pelo autor como ordem moldura e fundamento 53 . A caracterizao poderia ser explicada como definidora de questes fundamentais na ordem jurdica, indicando o que seria proibido, necessrio e facultado. Da resultaria a ordem jurdica moldura, em que seria previsto um espao estrutural deixado pelas normas de Direitos Fundamentais. Por sua vez, o fundamento da ordem jurdica, empregado no sentido qualitativo, designa que as questes decididas por meio da Constituio seriam questes fundamentais sociedade 54 . Assim, quando uma Constituio incorpora os Direitos Fundamentais na sua disposio, acaba por coloc-los no centro de validade da ordem jurdica. Seguindo o argumento, afirma Alexy que as constituies democrticas gozariam de dois tipos normativos: 1) aqueles que constituem e organizam o Estado, nos seus trs poderes, dotando- lhes de autorizao; 2) normas que conduziriam e limitariam a atuao estatal e particular 55 .
52 No ano de 2008 a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy foi traduzida por Vrglio Afonso da Silva para o portugus, sendo publicada e ganhando circulao no Brasil. Vale referir, ainda, que a traduo de outros textos de Robert Alexy j foram feitas no idioma portugus e circulam no Brasil, com os ttulos: Teoria da Argumentao Jurdica; Constitucionalismo Discursivo; Direito, Razo e Discurso; e Direito Natural, Direito Positivo e Direito Discursivo. 53 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 584. 54 Ibid., p. 584. 55 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, ponderao e racionalidade. Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais na Alemanha. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 105. 41
Os Direitos Fundamentais, por sua vez, encontrariam guarida na segunda categoria. E como tal, gozariam do poder de irradiar os seus efeitos sobre todos os ramos do Direito 56 , tendo, como consequncias:
a) limitar os contedos do direito infraconstitucional, vinculando substancialmente o Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio) como os particulares;
b) a substancialidade referida faria com que as disposies constitucionais se deparassem com o problema do seu alcance, decorrente de questes semnticas, estruturais (devido, proibido, permitido) e da natureza principiolgica das normas de Direitos Fundamentais. Essas questes que prejudicariam a clareza absoluta sobre as condutas devidas por interpretao das normas de Direitos Fundamentais exigiria uma metodologia prpria, qual seja, o sopesamento. Tal metodologia, na condio de um procedimento aberto, teria como consequncia a abertura do sistema jurdico em virtude das normas de Direitos Fundamentais; e,
c) Por incorporar normas de Direitos Fundamentais, abertas ao procedimento de sopesamento, a vigncia dos Direitos Fundamentais indicaria que o sistema jurdico seria aberto em face da Moral. Diz Alexy: os princpios mais importantes do direito racional moderno so incorporados Constituio e, com isso, ao direito positivo 57 .
A referida abertura moral, em que os contedos substanciais da Constituio fossem determinados pelo Tribunal Constitucional, traria tona o problema sobre a extenso do controle pelo Poder Judicirio sendo pacfico para o autor o poder de jurisdio do tribunal. Ainda, o reconhecimento dos efeitos dos Direitos Fundamentais sobre toda a ordem jurdica representaria a sua condio de fundamentalidade formal e substancial 58 . Pelo vis formal, as normas de Direitos Fundamentais ao se posicionarem no pice do sistema jurdico teriam como efeito a vinculao direta dos demais poderes (Executivo. Legislativo e Judicirio). Ainda, a vinculao formal seria exercida de maneira procedimental e material, no seguinte sentido: a primeira vinculao estabeleceria normas de organizao e procedimento
56 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 543. 57 Ibid., p. 544. 58 Ibid., p. 520. 42
enquanto a segunda importaria na existncia de normas constitucionais que proporcionariam o conhecimento do contedo jurdico-constitucional 59 . Afirma Alexy que o modelo seguido pela Constituio Alem envolveria a natureza mista, material procedimental, pela qual os Direitos Fundamentais juntamente com os dispositivos que estabeleceriam objetivos corresponderiam ao componente material da Constituio, ao passo que o seu exerccio estaria disciplinado pelas normas procedimentais de atuao do Poder Legislativo 60 . A combinao entre as condies formais e materiais demarcariam mbitos significativos do Direito, sobre aquilo que seria necessrio, impossvel ou possvel. As normas de Direitos Fundamentais serviriam para estabelecer materialmente aquilo que necessrio e impossvel, deixando ao legislador, por obedincia ao procedimento, a regulamentao das matrias possveis. Nessa questo, o legislador estaria dentro do interior de uma moldura determinada pelo obrigado e proibido, deixando-lhe a discricionariedade para definir aquilo que facultado 61 . A partir de ento, no seria foroso concluir que o legislador possuiria um poder discricionrio, definido por Alexy como de natureza estrutural. Isto , decorrente do espao de faculdade existente na estrutura modal deontolgica da Constituio entre aquilo definitivamente obrigatrio e proibido 62 . Seria um espao discricionrio nsito s normas de Direitos Fundamentais guiadas pela obrigatoriedade e proibio. Por sua vez, haveria outro tipo de discricionariedade que no estaria ligado faculdade do legislador na imposio normativa, mas, sob a perspectiva dos limites de alcance sobre o que seria proibido e ordenado, conhecido por elementos de cognio normativa e emprica 63 . Alexy qualifica a primeira discricionariedade como estrutural e a segunda como epistmica 64 . No objeto da presente seo aprofundar a noo de discricionariedade utilizada pelo autor, algo que ter espao prprio no decorrer do presente trabalho. O que se deve concluir, a partir do que foi visto nesta seo, que o conceito de Constituio de Robert Alexy guarda intrnseca relao com um modelo de ordem jurdica que, alm de prever regras de organizao e competncia, agrega questes substanciais como a exigncia de proteo aos Direitos Fundamentais. Como supra referido, um dos grandes
59 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 521. 60 Ibid., p. 522. 61 Ibid., p. 582. 62 Ibid., p. 583. 63 Ibid., p. 583. 64 Ibid., p. 584. 43
problemas que Robert Alexy procura enfrentar como definir ou fundamentar em virtude da abertura moral supra indicada, uma norma como de Direito Fundamental. Esse assunto ser desenvolvido na prxima seo.
2.5 DO CONCEITO DE NORMA E OS RECLAMES DA FUNDAMENTAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Antes de prosseguir na exposio, deve-se apresentar o que Robert Alexy considera como normas de Direito Fundamental. Ao analisar as normas de Direitos Fundamentais, Alexy entende que esse rtulo poderia ser designado na Constituio (Alem) no caso de haver expressa disposio constitucional. Isto , a prpria Constituio estabeleceria formalmente a diferena dessas normas com as demais presentes no texto constitucional 65 . No deve haver equvoco, todavia, que leve a considera que haveria uma simples reduo das normas de Direitos Fundamentais quelas dispostas expressamente no texto constitucional. Trata-se, ao contrrio de reconhecer outras normas porque tratariam sobre questes fundamentais de proteo ao cidado. Essas normas, afirma Alexy, decorreriam logicamente das disposies do texto constitucional 66 . Pensando sobre aquilo que foi apresentado anteriormente, mais precisamente, quanto abertura do Direito Moral, bem como as condies estruturais, semnticas e principiolgicas das normas de Direitos Fundamentais, seria possvel ao Tribunal Constitucional Alemo atribuir ao dispositivo textual da Constituio Alem outros comandos. Esses comandos, tidos como materialmente fundamentais, tambm gozariam da condio de normas de Direitos Fundamentais por deciso do Tribunal Constitucional Alemo. Por sua vez, seriam legtimos desde que fundamentados racionalmente. Vale aqui destacar, para adiante, que a dogmtica dos Direitos Fundamentais exerceria a funo de estabilizar ou criticar as decises do Tribunal Constitucional Alemo na caracterizao de outras normas de Direitos Fundamentais decorrentes dos dispositivos textuais da Constituio. A indicao de outras normas, a partir do texto constitucional, significaria definir o alcance dos Direitos Fundamentais.
65 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 66. 66 Um dispositivo da Constituio Brasileira que implica na possibilidade de se atribuir vrias interpretaes seria a previso feita no artigo 5, 2, estipulando que a ordem jurdica brasileira estaria aberta a direitos e garantias alm daqueles expressos, provenientes do regime ou princpios adotados ou dos tratados firmados. 44
Alexy vai afirmar que a indicao de outras normas decorrentes do texto constitucional, mas que no poderiam ser consideradas formalmente expressas por ele 67 , seriam consideradas normas de Direito Fundamental atribudas ou aditadas 68 . Para se chegar s normas de Direitos Fundamentais atribudas, Alexy demonstra que as disposies que enunciam na Constituio normas de direitos fundamentais poderiam apresentar indeterminaes do tipo semntico ou estrutural. 69 A ideia central de que parte o autor de que os direitos fundamentais previstos na constituio (alem) regulam de forma muito aberta as questes que estruturam as relaes do Estado e da sociedade. 70
Comparativamente, essa condio no seria apenas um privilgio da Constituio Alem, sendo possvel identificar na Constituio Brasileira uma srie de dispositivos que possuem uma abertura nos termos propostos por Alexy. 71
Entende Alexy que as disposies dos direitos fundamentais previstos na Constituio Alem, por si s, permitiriam uma luta poltica interminvel para estabelecer as suas possibilidades interpretativas. Para resolver essa tarefa, o Tribunal Constitucional Alemo surge como rgo poltico-jurdico que apresenta determinaes sobre o texto constitucional, reduzindo a sua margem de incerteza e dando significado concreto aos direitos fundamentais. 72 De acordo com Alexy, mesmo com a atuao comprometida do Tribunal Constitucional, a jurisprudncia construda sobre as disposies de Direitos Fundamentais tambm contaminada por uma abertura. 73 Isto , apesar do esforo do Tribunal Constitucional em refinar os dispositivos de Direitos Fundamentais previstos na Constituio Alem, seria possvel verificar a impossibilidade de eliminar uma condio de abertura proporcionada pelas normas (lidas, aqui, tanto os dispositivos constitucionais quanto a jurisprudncia), o que mostra, indiscutivelmente, que os Direitos Fundamentais e as normas
67 Alexy exemplifica como normas de Direitos Fundamentais formais aquelas que esto dispostas como tais na Constituio Alem, como as do artigo 1 ao 19, juntamente com as garantidoras de direitos individuais, artigo 20, 4, 33, 38, 101, 103 e 104, bem como outros tipos de normas, que poderiam ser expressas por elas. 68 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 69. 69 Ibid., p. 70. 70 Ibid., p. 26. 71 Como, por exemplo, as expresses ou enunciados: dignidade da pessoa humana, CF, art. 1, III; livre a manifestao de pensamento [...], CF, art. 5, IV; so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, CF, art. 5, LV. 72 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 27. 73 Ibid., p. 28. 45
derivadas ou atribudas a eles sempre faro com que o sistema jurdico apresente uma abertura ao sistema moral. 74
Portanto, um dos trabalhos do Tribunal Constitucional Federal Alemo seria a criao de regras semnticas quanto ao emprego de vrias expresses previstas na Constituio alem, procurando reduzir a indeterminao apresentada por ela. 75 Ao fazer isso, no se poderia negar que o Tribunal Constitucional Alemo estaria estabelecendo o que uma norma de Direito Fundamental. Ou seja, o esclarecimento feito pelo Tribunal Constitucional Alemo quanto s expresses semanticamente abertas seria um ato de fixao normativa. Ao faz-lo, o tribunal estaria dizendo que o enunciado derivativo da norma expressamente disposta na constituio, mas semanticamente aberta, tambm deveria ser considerada como norma de Direito Fundamental. Existiriam, portanto, normas na Constituio Alem que apresentariam uma abertura estrutural. Esta condio no possibilitaria dizer se uma norma obriga a realizao de uma ao ou absteno, e mais, se estes atos permitiriam o reconhecimento da existncia de um direito subjetivo do cidado. 76 Para exemplificar a discusso, Alexy apresenta o artigo 5, 3, 1, da Constituio Alem, que determinava que Cincia, pesquisa e ensino devem ser livres.. 77 No entanto, foi possvel atravs do Tribunal Constitucional Alemo oferecer normas que refinassem a indeterminao estrutural oferecida pela disposio constitucional. Esse refinamento com vistas ao caso concreto, conforme expe Alexy, permite que se expresse aquilo que obrigado, proibido ou permitido de acordo com o dispositivo Constitucional. Alexy parece querer chegar ao fato de que existiriam normas que no derivariam diretamente do texto constitucional, mas poderiam ser atribudas a ele. Com isso, as normas atribudas ao texto constitucional acabam por permitir a remisso de um nmero infinito de normas. Ficaria assim, em evidncia, a seguinte pergunta: como se pode saber se uma norma atribuda ao texto constitucional ou no uma norma de Direito Fundamental? Para tanto, o autor desenvolve como critrio a condio de que a norma atribuda possa ser considerada como norma de Direito Fundamental sempre que for validada
74 Nas palavras de Alexy: [...] a positivao de direitos fundamentais que vinculam todos os poderes estatais representa uma abertura do sistema jurdico perante o sistema moral, abertura que razovel e que pode ser levada a cabo por meios racionais. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit, p. 29. 75 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 70. 76 Ibid., p. 71. 77 Ibid., p. 72. 46
mediante uma correta fundamentao referida a direitos fundamentais. 78 Isto , a validade da norma seria conferida pela conjugao de trs fatores: o texto das disposies de direitos fundamentais, os precedentes do Tribunal Constitucional Alemo e os argumentos prticos gerais utilizados na fundamentao. 79 Parece que o autor pretende estabelecer que, para se conhecer uma norma de Direito Fundamental, mais especificamente as atribudas, seria necessrio reconhecer os fundamentos/argumentos a favor de tal reconhecimento. A ressalva feita, pois permite compreender a conexo que estabelece Alexy entre norma e argumentao jurdica, ficando ao encargo desta dar o fundamento jurdico norma 80 . Alm da abertura semntica at aqui tratada, as normas de Direitos Fundamentais presentes na Constituio alem teriam uma estrutura tambm aberta por sua natureza estrutural dbia de regras e princpios, o que conduziria a um tipo de abertura valorativa. De certa forma, a distino entre regras e princpios traada por Alexy seria uma forma de organizar a fundamentao dos Direitos Fundamentais para lidar com a referida abertura valorativa. Nesse sentido especfico, no se pode descurar que Robert Alexy reconhece ao conceito de princpio jurdico a condio de norma decorrente da estrutura dos Direitos Fundamentais. Isto , na interpretao dos direitos fundamentais presentes no texto constitucional alemo haveria hipteses de que uma norma exclusiva poderia ser deduzida. Seriam casos em que a construo semntica feita no texto constitucional permitiria entender o sentido do seu alcance normativo. Nesses casos em que o texto se mostra claro, estar-se-ia diante de um enunciado normativo de direito fundamental ou uma disposio de direito fundamental. 81 Em situaes como esta em que o texto constitucional no demandasse maiores questionamentos interpretativos, estar-se-ia diante de uma regra jurdica. Existiriam, contudo, outros tipos de enunciados do texto constitucional alemo que no poderiam ser considerados como enunciado normativo de direito fundamental (sic), pois a simples proposio jurdica no expressaria a norma. 82 Isto , existiriam proposies
78 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 74. 79 Ibid., p. 74. 80 Poderia estabelecer-se uma tarefa diferente em fundamentar uma norma que tem a sua evidncia vinculada de forma direta com a disposio do direito fundamental daquela que tem a sua condio atribuda, mas, ambas, poderiam ser fundamentadas validamente. Acontece que a norma diretamente derivada das disposies constitucionais poderia ser fundamentada simplesmente com a remisso do dispositivo legal. Enquanto a norma atribuda, de outra maneira, exigiria um esforo de demonstrao da sua vinculao aos dispositivos constitucionais. 81 Ibid., p. 66. 82 Ibid., p. 71. 47
cuja condio de norma somente poderia ser reconhecida mediante um refinamento, levando em considerao os problemas concretos e as questes empricas a serem analisadas. Seriam normas atribudas ao texto constitucional. 83 Normas produzidas mediante um refinamento 84
do texto constitucional. Mas que relao o estudo das proposies do texto constitucional teriam com os princpios jurdicos aqui tratados? Alexy responderia: quando as proposies constitucionais mostram-se semntica ou estruturalmente abertass a tradicional deduo no seria suficiente para encontrar o sentido normativo. Quando as proposies do texto constitucional fossem indeterminadas, seja semntica ou estruturalmente, o seu sentido no dependeria to somente do texto constitucional, mas apelaria a atuao do Tribunal Constitucional alemo para determinao. Seria sempre vlida a atuao do Tribunal Constitucional alemo na designao de normas de direito fundamental atribudas, quando a fundamentao utilizada encontrasse amparo nos direitos fundamentais. Abordar a classificao proposta por Alexy entre normas de Direito fundamental direta e atribuda apresentar a noo de que a expressa proposio no texto constitucional, ou seja, a sua positivao, seria a referncia necessria fundamentao da norma como fundamental. Portanto, parece que reconhecer a qualidade de norma de Direito fundamental seria, para Alexy, num primeiro momento, questo de anlise da linguagem utilizada. Far-se-ia a verificao sinttico-semntica e, a partir da, seria possvel dizer que aquela proposio existente no texto constitucional seria norma jurdica. A prpria classificao normativa-estrutural entre regras e princpios jurdicos acabaria ficando condicioanada a elementos lingusticos-semnticos. Seriam regras jurdicas aquelas proposies normativas cuja dimenso sinttico-semntica poderia ser facilmente entendida pelo intrprete sobre o proibido, obrigado ou permitido. Na oportunidade em que as proposies do texto constitucional alemo no teriam a mesma qualidade lingustico-semntica, apresentando certo grau de indeterminao, deparar- se-ia o jurista com a necessidade de lanar mo de outros cnones jurdicos metodolgicos alm da chamada interpretao literal.
83 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 73: Normas (que) no so estabelecidas diretamente pelo texto constitucional, elas sero atribudas s normas diretamente estabelecidas pela Constituio. Isso justifica cham-las de normas atribudas. As normas de direito fundamental podem, portanto, ser divididas em dois grupos: as normas de direito fundamental estabelecidas diretamente pelo texto constitucional e as normas de direito fundamental atribudas.. 84 Ibid., p. 72. 48
Esclarece o autor que saber o sentido de determinada norma de Direito fundamental, estabelecendo-a situao de norma de Direito fundamental na condio atribuda seria trabalho reservado tanto jurisprudncia quanto Cincia do Direito. 85 Para tanto, a distino estrutural dos direitos fundamentais entre regras e princpios jurdicos seria exigida para que se determinasse a fundamentao necessria desses dois tipos normativos. A distino implicaria uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais, servindo como base para apresentar as possibilidades e limites dos direitos fundamentais 86 . Portanto, nos casos em que a interpretao literal no se mostrasse suficiente, estar-se- ia diante de proposies cuja normatividade estaria vinculada ao dever de realizao mxima dos direitos fundamentais. dizer, portanto, que para Alexy, a indeterminao semntica do texto constitucional alemo implicaria a exigncia de que aquela ordem constitucional especfica exigiria do intrprete o reconhecimento de uma diferena qualitativa 87 entre normas de direitos fundamentais. O que coloca em questo a discusso quanto diferena estrutural das normas de Direitos Fundamentais entre regras e princpios jurdicos.
2.6 DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CLASSIFICAO ESTRUTURAL ENTRE REGRAS E PRINCPIOS JURDICOS
Haveria normas decorrentes da proposio do texto constitucional que exauriria comandos definitivos, vlidos ou no. Essas normas teriam a condio estrutural de uma regra jurdica. Se uma regra possui validade, ela deve ser aplicada, fazendo-se exatamente aquilo que ela dispe. 88 Isso porque as regras determinam quais so as condies fticas e jurdicas para sua aplicao, de tal maneira que o seu mbito de aplicao fixado de forma pr- estabelecida. Como se viu antes, esse tipo normativo teria a sua fundamentao racional pela simples referncia a sua positivao no texto constitucional. Nesse sentido, parece que a noo de regra como norma jurdica conforma-se tradicional viso que coloca em evidncia a chamada teoria do suporte ftico. Preenchendo a regra o seu suporte ftico, a consequncia jurdica seria um processo automtico. A lgica das regras seria: se Y ento X. Aquilo que juridicamente conhecido como processo de subsuno.
85 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 73. 86 Ibid., p. 85. 87 Ibid., p. 90. 88 Ibid., p. 91. 49
Saber, portanto, se o jurista estaria diante de uma norma de direito fundamental proveniente diretamente da positivao da proposio do texto constitucional implicaria a verificao sobre a satisfao do seu esquema se/ento. Valendo tal norma, dever-se-ia, por foa do esquema imperativo, fazer exatamente aquilo determinado pela regra 89 . No entanto, Alexy coloca o problema da norma de direito fundamental atribuda ou aditada como caracterstica semntica do texto constitucional. Verificando-se que a proposio de direito fundamental apresenta indeterminao semntica, dificultando o entendimento do seu mbito normativo, seria necessrio outro tipo de metodologia para identificar qual das hipteses normativas deveria ser considerada. possvel concluir, a partir de tal premissa, que a existncia de outra estrutura normativa diferente das regras jurdicas teria a sua provenincia da caracterstica semntica das proposies do texto constitucional que se mostraria indeterminada 90 . Essa qualidade lingustica, nessas condies, exigiria uma forma de fundamentao bem diferente da simples referncia a sua positivao no texto constitucional questo impossvel pela indeterminao semntica. Isto , diferente das regras cuja discusso quanto a sua condio de norma fundamental seria reduzida verificao das condies 91 determinadas por sua positivao constitucional, a indeterminao semntica no permitiria que apenas a referncia emprica aos fatos pudesse sustentar a sua incidncia normativa. Em trabalho posterior Teoria dos Direitos Fundamentais, mais precisamente, ao tratar da Anlise lgica de decises judiciais, Alexy vai indicar que as proposies jurdicas poderiam possuir espaos semnticos, nos quais, o intrprete se depararia com ambiguidades, vagueza e abertura valorativa 92 . Essas questes vo por em dvida se a situao em discusso apropriada ao suporte ftico disposto incidncia normativa.
89 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 91. 90 Alexy vai afirmar que a indeterminao semntica permite que uma determinada proposio jurdica possibilite vrias interpretaes possveis. Ou seja, este seria um espao semntico em que se manifestariam ambiguidade, vagueza e abertura valorativa. Diferente da ambiguidade que poderia ser determinada pelo seu contexto, a vagueza e abertura valorativa exigiriam o recurso a outros elementos para resolver o problema. Cf. ALEXY, Robert. A anlise lgica de decises jurdicas. In: ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para filosofia do direito. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 2010, p. 24. Especula-se que tal recurso seria a valorao moral do intrprete. 91 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 91. 92 ALEXY, A anlise lgica de decises judiciais, op. cit., p. 24: conforme a finalidade distinguir trs tipos de espaos semnticos: ambiguidade, vagueza e abertura valorativa. Uma expresso ambgua quando ela pode ser empregada segundo vrias regras semnticas distintas. O caso praticamente mais significativo de um espao semntico a vagueza. Uma expresso vaga quando, em virtude de suas regras de emprego, nem seguramente pode ser dito algo (a favor ou contra). Valorativamente abertos, finalmente, so expresses como bom, justo, antimoral, e assim por diante. 50
Assim, quando a proposio disposta no texto jurdico prev espaos semnticos, marcados pela ambiguidade, vagueza e abertura valorativa, a deduo no seria algo simples sem maiores explicaes (fundamentaes). Alexy vai dizer que esse tipo de dispositivo jurdico, em virtude dos espaos semnticos indicados, admitiria vrias interpretaes 93 . Embora Alexy, quando vai tratar do assunto esteja se referido ao mbito de justificao interna das proposies jurdicas o que ser apresentado adiante , especula-se que os espaos semnticos indicados, principalmente quando so identificados em dispositivos de normas de Direitos Fundamentais, caracterizariam, concomitantemente, a abertura estrutural entre regras e princpios jurdicos. De forma mais explcita: a abertura semntica teria como consequncia a abertura estrutural das normas de direitos fundamentais. Assim, as normas de direitos fundamentais aditivas acabariam envolvendo discusses quanto a questes jurdicas e fticas. Aqui se deve fazer um parntese. A substancializao do texto constitucional com os direitos fundamentais traria consigo a concepo de que todo o Direito deveria ser desenvolvido, considerando a explorao mxima dos direitos fundamentais. De forma mais simples: sempre na aplicao do Sireito, assumir-se-ia o dever de reconhecer a mxima eficcia dos direitos fundamentais, principalmente, naquelas normas atribudas ao texto constitucional 94 . Essa necessidade de realizao da mxima maneira possvel a caracterizao estrutural que Alexy d para o que ele chama de princpios jurdicos. Princpios jurdicos, portanto, deveriam ser considerados normas prima facie, que exigem a sua melhor satisfao sempre. Devido ao fato de os princpios possurem essa caracterstica, sempre de mxima normatividade, provocariam constantes conflitos entre comandos principiolgicos em sentidos diferentes. possvel que se compreenda, assim, que os comandos dos princpios jurdicos teriam a caracterstica prpria de orientarem a otimizao 95 . Faz-se necessrio o seguinte esclarecimento: Alexy entende que o sistema jurdico orientado pelos direitos fundamentais incorpora um mandamento de otimizao. Por isso, aqueles comandos provenientes dos
93 ALEXY, A anlise lgica de decises judiciais, op. cit., p. 24. 94 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 116. O autor vai afirmar que a teoria dos princpios por ele pensada provoca, como decorrncia lgica, a mxima da proporcionalidade. Isto , os princpios como mandamentos a serem otimizveis demandam harmonizao. Funo esta da mxima da proporcionalidade. 95 A ordem jurdica que incorporasse normas de direito fundamental traria consigo um comando (mandamento) de otimizao ideal, exigindo, principalmente no caso dos princpios jurdicos, a sua aplicao de forma mxima. ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris. v. 13. n. 3. Set 2000 p. 300. Essa determinao de aplicao mxima dos comandos principiolgicos, por exemplo, numa condio lgica, seria a causa de coliso entre comandos provenientes de diferentes princpios da mesma ordem jurdica. 51
princpios jurdicos deveriam ser realizados ao mximo como um comando prima facie. Entretanto, de acordo com as condies jurdicas princpios jurdicos contrapostos e fticas apenas seria realizado gradualmente. Todavia, no se poderia esquecer o seu reclame sempre pela realizao mxima possvel. De outra forma: os princpios jurdicos teriam comandos normativos prprios que em abstrato, por fora do comando de otimizao, deveriam, prima facie, ser realizados o mximo possvel o que, na prtica, seria delimitado pelas condies jurdicas e fticas. Os princpios seriam caracterizados como comandos a serem otimizados, cuja realizao seria somente feita de maneira aproximativa em virtude das condies reais envolvidas 96 . Influenciariam, nesse processo, as condies fticas e jurdicas, que determinariam como a passagem do ideal seria feita para o real. Em dimenso lgica diferente, os comandos de otimizao ou mandamentos de otimizao estariam num metanvel, obrigando, o seu objeto, os princpios, a sua mxima otimizao 97 . Assim, os princpios envolveriam ordens que deveriam ser cumpridas prima face, contudo, a sua aplicao concreta estaria condicionada s condies fticas e jurdicas. Ou seja, compreender os princpios envolveria um elemento de regra deveriam os princpios seguir a regra da sua realizao mxima possvel, todavia, na sua dimenso aplicativa, seriam realizados apenas de acordo com a mensurao das circunstncias fticas e jurdicas envolvidas. Especula-se, nesse sentido, que Alexy vai construir um esquema lgico, tal qual fez Kelsen para tratar do conhecimento jurdico. Se Kelsen elegeu como seu objeto de estudo as normas jurdicas, deixando de fora tudo aquilo que no dissesse respeito dimenso normativa do Direito 98 , Alexy elege como seu objeto de pesquisa as regras e princpios, bem como as situaes fticas e jurdicas nas quais devem ser aplicadas. No plano do objeto, ou prtico, da realidade, os princpios jurdicos poderiam ser satisfeitos gradualmente. Contudo, no plano da metalinguagem, da idealidade, deveriam seguir a regra de otimizao ou maximizao. Assim, a satisfao dos princpios deveria ser prima facie realizada de maneira
96 Cf. ALEXY, On the structure of legal principles, op. cit., p. 300: Commands to be optimized are the objects of balancing or weighing. They can be termed the ideal ought or ideals. An ideal ought is something that is to be optimized and thereby transformed into a real ought. As the object of optimization, it is placed on the object level. 97 Cf. ALEXY, On the structure of legal principles, op. cit., p. 300: [] the commands to optimize, that is, the optimization commands, are placed on a meta-level. On this level they prescribe what is to be done with that which is found on the object level. They impose the obligation that their subject matter, the commands to be optimized, be realized to the greatest extent possible. As optimization commands they are not to be optimized but to be fulfilled by optimization. 98 Aqui, dimenso normativa do Direito quer significar a utilizao da norma jurdica como esquema de interpretao do objeto de conhecimento cientfico do Direito, possibilitando juzos descritivos sobre ele. 52
otimizada, maximizada, contudo, a sua aplicao atravs de uma regra envolveria as condies fticas e jurdicas, o que envolveria a satisfao da ordem de maximizao apenas de forma aproximada. Para comprovar a distino proposta, Alexy busca o suporte na forma como se apresentam as normas de Direito Fundamental como regras e princpios quando elas se colocam em conflito ou em coliso. J se adianta, assim, de certa maneira, o comportamento diferente entre normas de direitos fundamentais em caso de conflito. Isto , as regras apresentariam um conflito lgico de excluso, enquanto os princpios uma rota de coliso 99 . Nesse sentido, a realizao dos princpios jurdicos no se dariam da mesma forma que as regras. Enquanto a aplicao das regras mantm a sua preocupao com as condies fticas, os princpios jurdicos envolveriam questes fticas e jurdicas. 100 Portanto, a aplicao dos princpios jurdicos deveria considerar os demais princpios jurdicos e regras possivelmente envolvidos na apreciao de um caso concreto. Entretanto, as regras seriam comandos de outro tipo. Representariam mandamentos definitivos, vlidos ou no. Se a regra possusse validade, ela deveria ser aplicada, provocando a consequncia prevista no seu comando normativo 101 . A regra teria como caracterstica prever antecipadamente as condies fticas e jurdicas pelas quais a sua aplicao se daria. Ou seja, ela determinaria o seu suporte ftico e a sua consequncia jurdica. Havendo um fato social previsto no suporte ftico da regra, a consequncia jurdica de tal ato poderia ser, a priori, deduzido mediante um esquema lgico conhecido como subsuno. As regras jurdicas teriam outra caracterstica marcante, o seu relacionamento com outras regras da ordem jurdica determinada pelo esquema lgico da contradio. Quer dizer, havendo mais de uma regra sobre o mesmo assunto, estar-se-ia diante de um problema de contradio sistemtica. Para tanto, a longo tempo, o Direito teria assumido como meio de resoluo desse tipo de problema os critrios de soluo de antinomias 102 . No seria possvel, portanto, haver na ordem jurdica duas normas que empregassem tratamento diferenciado ao mesmo acontecimento. Assim, verificando-se um problema como
99 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 91. 100 Ibid., p. 90. 101 Ibid., p. 91. 102 Trabalhando a condio lgica do ordenamento jurdico, bem como as relaes entre diferentes ordens normativas expressas pelas regras, tradicional a doutrina de Norberto Bobbio. Para tanto, consultar: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos 10. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. 53
esse, uma das regras deveria ter a sua validade desconsiderada, o que culminaria na sua invalidade 103 . Outra forma de resolver o problema do conflito entre regras seria a introduo de uma exceo. Seria atravs da introduo de uma clusula de exceo que a regra poderia deixar de ser aplicada 104 . Quer dizer, seria possvel demonstrar que uma regra pode figurar como exceo de outra. Caso contrrio, toda vez que uma regra no fosse aplicada, ela deveria ser expurgada do sistema jurdico. Questo h tempos conhecida atravs dos critrios de soluo de antinomias. Essa insero da exceo da regra algo que depende da resoluo de conflito entre princpios. Isso porque, atravs do reclame de um princpio, seria possvel construir uma hiptese de exceo regra, sem que fosse necessrio lidar com o problema da derrogao normativa. Nesse sentido, Hage e Peczenik vo afirmar que os princpios jurdicos poderiam fornecer razes ou justificaes para que determinada regra fosse desconsiderada. Geralmente essa possibilidade teria lugar quando o resultado obtido pudesse ser considerado injusto 105 . Questo que deve ser retomada quando forem considerados os tipos de razes de que as diferentes espcies normativas provm. Todavia, no caso dos princpios, a sua condio de mandamentos de otimizao faria com que a sua aplicao fosse gradual, considerando-se as possibilidades jurdicas e fticas. Se um princpio entrasse em coliso com outro, em razo da sua condio de exigncia maximizante, dever-se-ia estabelecer uma relao de precedncia entre eles, sem a necessidade de excluso do sistema. Isso porque um dos princpios deveria ceder 106 . Ou seja, os princpios colidentes deveriam ser harmonizados, considerando as circunstncias fticas e jurdicas proporcionadas pelo caso concreto.
103 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 93. 104 Ibid., p. 93. 105 HAGE, Jaap; PECZENIK, Aleksander. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris. v. 13. n. 3. Sep 2000, p. 308: There may also (much more often) be cases in which the principle generates a reason why a rule should not be applied, but in which tihis reason is outweighed by the applicability of the rule and the demands of legal security which plead for application of the rule. Adoption of this principle is, however, meant for cases in which application of a rule would lead to such undesirable results that the rule should not be applied. In those cases the contributing reason against application based on the principle outweights the applicability of the rule and the demands of legal security. 106 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 93 54
Os princpios jurdicos assumiriam, portanto, conforme advoga Alexy, pesos diferentes referenciados s condies fticas e jurdicas, o que exigiria a determinao de uma relao de precedncia de um princpio sobre o outro 107 . Alexy vai sustentar que, tratando-se de Direitos Fundamentais, seria possvel reconhecer a existncia de colises tanto entre princpios jurdicos, principalmente quando se referissem aos Direitos Fundamentais, como da coliso proporcionada por princpios que representassem a necessidade de proteo de bens coletivos previstos pela ordem jurdica. Assim, as colises entre princpios diriam respeito tanto a bens jurdicos individuais quanto coletivos 108 . Quando se quer a soluo jurdica num determinado caso concreto no deduzvel diretamente do texto constitucional positivado, estar-se-ia apontando para a necessidade de verificao da aplicao mxima dos Direitos Fundamentais envolvidos e, consequentemente, dos princpios jurdicos, procurando desenvolver o suporte ftico 109 necessrio para aplicao do Direito. Isto , por que razes deveria tal norma ser considerada? Portanto, a norma de direito fundamental atribuda envolveria a pergunta por princpios jurdicos colidentes, procurando harmoniz-los atravs da construo de uma regra jurdica especfica cujo suporte ftico indicaria as condies fticas e jurdicas necessrias para sua aplicao. Deve-se referir, neste momento, a considerao dos princpios jurdicos como razes. Afirma Alexy que as regras e os princpios jurdicos seriam razes que influenciariam na considerao de outros princpios jurdicos e regras, bem como figurariam como razes para aes. Ou seja, determinaes concretas daquilo que seria obrigatrio, proibido e permitido. 110
A diferena, contudo, deveria ser estabelecida na funo e qualidade dessas razes. Por conter razes definitivas sobre determinada ao, verificadas as condies da regra, obter-se-ia razes suficientes para agir de determinada maneira 111 . Hage e Peczenik afirmam que as regras poderiam ser consideradas razes que excluem a aplicao de princpios, sendo possvel dizer, assim, que as regras forneceriam razes mais fortes que os princpios 112 . Serviriam, portanto, para criar uma espcie de exceo aplicao
107 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 94. 108 ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito social. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 56-57. 109 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 98. 110 Ibid., p. 107. 111 Ibid., p. 106. 112 HAGE, PECZENIK; Law, Morals and Defeasibility, op. cit., p. 310: The differente logical roles of rules and principles can be accounted for by assuming that rules exclude the application of principle, rather than by saying that rules outweigh principles. 55
do princpio 113 . Essa noo estaria sustentada nos fatos previstos pela regra, o que daria razes definitivas (decisive reasons) para a consequncia jurdica 114 . Todavia, prosseguindo com os autores, a condio de aplicao das regras deveria levar em considerao outras razes, como o contexto espao-temporal em que foi produzida 115 . Seria possvel, assim, afastar a aplicao da regra quando as suas razes definitivas encontrassem outras razes contra a sua aplicao, consideradas mais relevantes 116 . Uma das possibilidades seria a existncia de razes no consideradas quando a regra foi feita. Contudo, isso sempre seria levantado quando a aplicao da regra no fosse de agrado do prejudicado, bem como prejudicaria as razes para que a regra sempre fosse aplicada por fora do princpio da segurana jurdica. Essas duas razes deveriam ser consideradas juntamente com a razo levantada para a no aplicao da regra, para determinar se a regra deveria ser aplicada ou no. Se a razo dominante for pela aplicao da regra, a sua concluso segue de maneira incontornvel. Mas, se for dominante a sua no aplicao, construir-se- uma exceo regra 117 . Concluem os autores que as regras poderiam ser afastadas, sem perder a sua validade, se as questes fticas consideradas fossem consideradas razes contra a existncia da regra, considerando o motivo que sustenta a regra em razes que contribuiriam para determinada finalidade (contributing reasons). Todavia, se as razes para no aplicao da regra, tidas como relevantes, no pudessem ser pressupostas como consideradas, seria possvel se valer dos princpios e das razes contribuintes. Afirmam Hage e Peczenik seja como for, sobre condies excepcionais, um princpio poderia ser uma razo contribuinte para no se aplicar uma regra aplicvel 118 . Em sntese: em casos cujos resultados fossem um tanto quanto insustentveis, existiriam razes que contribuiriam para a no aplicao da regra, fundadas em princpios, que seriam mais fortes que a segurana jurdica. Parece se justificar nesse ponto a afirmao de Alexy sobre os princpios jurdicos implicarem a constituio de excees aplicao das regras. Isso ocorreria porque o princpio jurdico que daria suporte regra colidiria com outro princpio jurdico contrrio,
113 HAGE, PECZENIK; Law, Morals and Defeasibility, op. cit., p. 310: If the application of a rule excludes the application of a principle, there is no need for weighing anymore, because the principle does not generate a reason in this particular case. In other words, if the facts of a case satisfy the conditions of a rule, so that this rule is applicable to this case, an exception is raised to all principles that might identify facts of the case as reasons. 114 Ibid. p. 310. 115 Ibid., p. 310. 116 Ibid., p. 311. 117 Ibid. p. 312. 118 Ibid., p. 312. 56
entendido como mais importante no caso apreciado. A consequncia seria a introduo de uma clusula de exceo regra em virtude de um princpio contrio quele que apoia a regra 119 . Divergindo do posicionamento terico adotado por Alexy, vila afirma ser possvel o conflito entre regras e princpios. Quando esse tipo de conflito ocorresse, na viso do autor, dever-se-ia privilegiar a aplicao da regra. Essa condio no desconsideraria a relao de justificao recproca entre regras e princpios, visto que seria melhor substituir a noo de conflito por conexo substancial. Apesar de reconhecer a prevalncia da regra sobre o princpio, vila sustenta que seria possvel deixar de aplicar uma regra quando uma razo extraordinria assim exigisse. Para tanto dever-se-ia reconhecer a orientao do postulado da razoabilidade 120 . Voltando Alexy, a caracterizao dos princpios jurdicos como razes seria diferente das regras. Ao exaurirem razes apenas prima facie para o cumprimento de sua ordem mxima possvel, os princpios jurdicos somente poderiam reclamar a totalidade do seu comando de forma abstrata. Isso porque, quando se buscasse a aplicao de princpios jurdicos como forma de resoluo de problemas concretos em virtude da indeterminao semntica a sua qualificao mxima prima facie seria flexibilizada em considerao a outras razes prima facie derivadas de outros princpios jurdicos envolvidos. Assim, as razes prima facie dos princpios jurdicos, da mxima realizao da ordem, poderiam apenas ser realizadas na prtica de maneira gradual. Para Hage e Peczenik, os princpios jurdicos forneceriam razes que contribuiriam para determinada finalidade. Toda medida que pudesse contribuir para realizar determinado fim configuraria como uma razo para adot-la. Os princpios jurdicos poderiam ser reconstrudos em duas condies. A primeira seria, se uma medida contribusse para um determinado estado de coisas, ela deveria ser tomada. Se os fatos verificados satisfazem a medida de contribuir para determinado estado de coisas, eles seriam razes que contribuiriam realizao de um princpio 121 . Seriam, portanto, razes que justificariam, numa medida maior que outra, a realizao de determinada finalidade ou princpio. De maneira semelhante o visto acima, Alexy sustenta que os tipos de razes requeridos pelos princpios jurdicos envolveriam um juzo sobre a sua mxima satisfao.
119 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 98. 120 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 85. 121 HAGE; PECZENIK, Law, Morals and Defeasibility, op. cit., p. 312. 57
Para tanto, a aplicao mxima exigida aos princpios jurdicos teria como consequncia a provocao de constantes colises entre os seus comandos, sendo tarefa do intrprete harmoniz-los atravs da construo de uma lei de coliso ou regra de precedncia condicionada. O que antes foi designado como mandamento de otimizao que orientaria a aplicao mxima do comando dos princpios jurdicos pode ser, agora, relacionado com a mxima da proporcionalidade. A mxima da proporcionalidade envolveria o dever de mxima aplicao dos comandos principiolgicos diante das condies fticas e jurdicas. 122 Esse dever prima facie institudo pela mxima da proporcionalidade acabaria sendo realizado gradualmente diante da inter-relao entre os princpios jurdicos envolvidos diante das exigncias de submximas especficas 123 . Todavia, no se poderia fechar os olhos para a diferente configurao da mxima da proporcionalidade diante da discusso quanto aos direitos de liberdade e os direitos de igualdade. Ou seja, nos primeiros, exigir-se-ia do Estado absteno diante dos direitos de liberdade. Quanto aos segundos, o papel do Estado seria agir, provendo o mnimo a ser realizado 124 . A partir de ento, reconhecer-se-ia o dever do Estado de duas facetas: a proibio de excesso (bermassverbot) e a proteo deficiente (Untermassberbot) 125 . A mxima da proporcionalidade, na condio de proibio de excesso, serviria para aferir a invaso indevida nos direitos fundamentais de liberdade e amplamente conhecida pelas submximas da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento). Pela adequao perquirir-se-ia se a medida estatal proposta serviria para fomentar determinado fim ou objetivo eleito. Se a medida no fomenta ou realiza o fim, ela deve ser descartada, pois em contraposio estaria, desde j, produzindo uma interveno indevida em outro princpio 126 . Se a medida no adequada para realizar o que se quer, a sua interveno na esfera de liberdade indevida e, portanto, proibida.
122 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 118. 123 Ibid., p. 118. 124 Alexy ao tratar dessa distino apresentada afirma o seguinte: Direitos a aes negativas impe limites ao Estado na persecuo de seus objetivos. Mas eles no dizem nada sobre que objetivos devem ser perseguidos. Direitos a aes positivas do Estado impe ao Estado, em certa medida, a persecuo de alguns objetivos. Por isso, todos os direitos a aes positivas suscitam o problema de se saber se e em que medida a persecuo de objetivos estatais pode e deve estar vinculada a direitos constitucionais subjetivos dos cidados. Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 444. 125 Alexy vem definir, tambm, o que marcaria a distino entre os direitos de defesa e os direitos de prestao. Poranto, direitos de defesa so, dentre outas, proibies de destruir ou afetar negativamente algo. J o direito a prestaes so, para seus destinatrios, dentre outras, obrigaes de protegar ou fomentar algo. Cf. Ibid., p. 461. 126 Ibid., p. 119. 58
A mxima da adequao teria a sua prestabilidade para a anlise da proporcionalidade, pois serviria de um filtro para uma anlise posterior, ou seja, se o meio inadequado para atingir determinado fim, j se poderia descartar do plano a anlise quanto a sua necessidade e, posteriormente, quanto proporcionalidade estrito senso. Quer dizer, se a medida adotada no adequada para realizar um princpio, e, mesmo assim, acaba provocando a interveno em outro, esta medida no pode ser considerada como adequada, merecendo ser descartada. No entanto, se a medida se mostra adequada, tem que se analisar se ela necessria. Fala-se ento na mxima da necessidade. Pela necessidade, procura-se analisar se entre as medidas exequveis ser possvel escolher uma que afete menos ou que no afete o princpio colidente antagnico. 127 Uma das perguntas preliminares que envolveria o teste da necessidade seria se o ato estatal, necessrio realizao do objetivo, no pudesse ser substitudo por outro que realize o objetivo com a mesma intensidade, mas com uma interferncia menor nos Direitos Fundamentais 128 . Alexy deixa claro que a mxima da necessidade obriga que se faa um sopesamento entre as alternativas possveis, fundamentando a relao condicionada de preferncia entre elas. Um dos exemplos empregados pelo autor o exame da mxima de necessidade quando se procura analisar a extenso da discricionariedade em prognoses conferidas ao legislador e ao administrador, fazendo com que se tenha que lanar mo de um juzo de necessidade das medidas. 129
Por fim, ainda no exame diante dos direitos de liberdade, a proporcionalidade em sentido estrito seria o sopesamento entre os princpios jurdicos envolvidos, exigindo relativizaes diante das possibilidades jurdicas 130 . Isso porque quando uma norma de direito fundamental com carter de princpio colide com um princpio antagnico, a possibilidade jurdica para a realizao dessa norma depende do princpio antagnico 131 . Como ser desenvolvido mais adiante, o sopesamento possui duas leis prprias que orientam a anlise. Todavia, exigir-se-ia do Estado determinadas prestaes 132 cuja mxima da proporcionalidade, como algo decorrente da condio das normas de direitos fundamentais,
127 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 119. 128 SILVA, Luis Virglio Afonso. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, 2002, p. 39. 129 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 118. 130 Ibid., p. 117. 131 Ibid., p. 117. 132 Alexy vai definir os direitos de prestaes em trs grupos diferentes: direito de proteo, direitos de organizao e procedimento e Direito a prestaes estrito senso. Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 444. 59
implicaria a anlise quanto proibio de destruio ou afetao aos direitos 133 . Exigir-se-ia um teste da eficincia, analisado sob duas ticas. Na primeira, que envolve o direito de defesa contra terceiros, deveria o Estado fundar a sua absteno nas aes de destruio ou afetao negativa como uma condio necessria 134 . Na segunda, ligada ao dever de proteo ou fomento, exigir-se-ia apenas a realizao de uma nica ao adequada de proteo ou fomento. Se existisse mais de uma medida adequada, nem uma das duas poderia ser considerada necessria. A necessidade delas decorreria da sua exclusividade como medida de proteo ou fomento 135 . A proporcionalidade em sentido estrito tambm teria relevncia na anlise dos direitos a prestaes, visto que exige a proteo mais ampla possvel dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes 136 . Dessa forma, estar-se-ia diante, novamente, da possibilidade de coliso entre princpios cujo resultado somente poderia ser obtido mediante juzos de sopesamento 137 . Nesse sentido, a concluso de Alexy que haveria um dever de proteo prima facie a ser satisfeito num grau suficiente, servindo a mxima da proporcionalidade nessa vertente, como anlise da suficincia. Concentrando-se na qualidade das submximas da adequao e necessidade (e eficincia no que diz respeito aos direitos de prestao) o que contaria seriam as circunstncias fticas. Quando se falasse da proporcionalidade em sentido estrito, o juzo envolvido seria o sopesamento (ponderao) das condies jurdicas. Ou seja, tanto nos direitos de liberdade quanto nos de prestao, o sopesamento contaria para harmonizar os comandos normativos de princpios colidentes mediante a lei de sopesamento ou de precedncia condicionada. Assim, a forma de enfrentar a coliso entre princpios jurdicos seria o estabelecimento de uma relao de precedncia condicionada 138 entre eles, possvel em razo das
133 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 444. 134 Ibid., p. 462. Pensa-se, aqui, no exemplo de negociaes contratuais entre particulares que criam clusulas anticoncorrncia. A liberdade profissional de um dos contratantes seria destruda ou afetada negativamente, mas a interveno do Estado no algo necessrio. 135 Afirma Alexy que: Apenas se houver somente uma ao adequada de proteo ou fomento que se pode dizer que ela necessria para a satisfao do direito a prestao. Prossguindo, se houvesse apenas uma medida efetiva, deveria o Estado adot-la. Todavia, havendo mais de uma, deveria o Estado adotar, ao menos, uma delas. Cf. Ibid., p. 444-445. 136 Cf. Ibid., p. 463-464. 137 Enuncia Alexy os direitos fundamentatais sociais mnimos como a exigncia de proteo constitucional mnima. Teria ela natureza de direito prima facie, mas submetido a uma clusula de restrio orientada pela reserva do possvel, assegurando, contudo, a impossibilidade do seu esvaziamento. Assim, seria possvel dizer que esses deveres de proteo, prima facie, deveriam ser satisfeitos num grau suficiente luz dos princpios colidentes. Cf. Ibid., p. 519. 138 Refere o autor que a relao de precedncia deve ser condicionada, pois considera as circunstncias do caso concreto. Ao contrrio, se procurasse estabelecer uma precedncia incondicionada entre princpios, especular-se-ia o problema quanto a uma fixao in abstrato de regras de preferncias entre princpios. Isto 60
circunstncias apreendidas diante do caso concreto. 139 O caso concreto forneceria elementos fticos para que se determinassem as condies nas quais um determinado princpio deveria preponderar ou preceder o outro. Assim, o autor refere que as relaes de precedncia serviriam para fixar as condies 140 pelas quais um princpio jurdico deveria prevalecer sobre outro 141 . Essa operao redundaria numa regra jurdica atribuda ao texto constitucional e, portanto, no poderia ser violada 142 . Especula-se, portanto, que as normas de direito fundamental atribudas nada mais seriam do que o desenvolvimento jurisprudencial de hipteses de suportes fticos desenvolvidos a partir de determinadas proposies jurdicas presentes no texto constitucional. Dito de outra forma, a jurisprudncia seria responsvel por construir leis de colises entre princpios jurdicos, estabelecendo as condies jurdicas e fticas que fariam parte do suporte ftico para aplicao da lei de coliso como uma regra jurdica condicionada. Seria em virtude dessas condies que um princpio jurdico deveria ser aplicado em detrimento de outro. Estabelecer-se-ia uma regra que disciplinaria a relao entre princpios jurdicos diferentes. Considerando a possibilidade de realizao gradual da otimizao dos comandos presentes nos princpios jurdicos, Alexy estabelece a relao deles com os valores. Tanto um como outro somente poderia ser realizado levando em considerao ordens contrrias. Os princpios jurdicos seriam realizados gradualmente por restrio aos princpios contrrios, da mesma maneira que os valores seriam aplicados dentro da limitao de valores contrrios. A grande diferena seria que os princpios jurdicos estariam relacionados com o mbito normativo, como razes para um dever-ser. No Direito, a exigncia de se decidir algo envolveria a discusso quanto aos princpios jurdicos contrrios como valores a serem considerados. Assim, a funo adjudicatria seria estabelecer uma hierarquizao entre os princpios ou valores consagrados deontologicamente, realizveis mediante uma metodologia prpria (sopesamento). Portanto, a metodologia jurdica na aplicao dos princpios jurdicos seria responsvel por estabelecer uma ordem transitria de valores do sistema jurdico, indicando as
porque os princpios considerados abstratamente no podem reclamar um peso maior ou menor sobre outro princpio. Desta forma, o caso concreto que fornece as circunstncias pelas quais se estabelece uma relao de precedncia o elemento determinante resoluo do conflito. 139 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 96. 140 Ibid., p. 96. 141 Ibid., p. 99. 142 Ibid., p. 98. 61
condies que determinado valor, guardado pelo princpio jurdico, deveria preponderar sobre outro. Alexy vai denomin-la juzo de valor, que estabelece juzos comparativos tanto entre valores como entre princpios jurdicos 143 , expressando determinadas preferncias valorativas 144 . Essas preferncias valorativas diriam o que possui maior ou menor valor, o que, para o direito, exigiria uma noo de valorao global, devendo definir-se a relao entre valores diferentes 145 . A necessidade de hierarquizao dos princpios jurdicos de acordo com o enfrentamento paulatino de problemas jurdicos concretos demandariam do intrprete a identificao dos valores jurdicos do ordenamento, elegendo um juzo que expressasse a relao de hierarquizao entre princpios jurdicos na adjudicao. Refere Alexy que abstratamente o ordenamento jurdico determinaria valores fundamentais de maneira genrica. Essa condio abstrata se tornaria problemtica quando fosse necessrio indicar num conflito jurdico concreto qual valor jurdico deveria ser considerado o mais relevante, tendo como pressuposto os direitos fundamentais 146 . Essa hierarquizao entre os valores jurdicos, no entendimento de Alexy, como princpios jurdicos, somente se faria possvel numa condio incompleta e flexvel. Essa condio flexvel dos princpios jurdicos como normas derivadas dos direitos fundamentais estaria marcada nas ordens prima facie, o que permitiria o seu alcance gradual, de acordo com cada desafio concreto. A lei de coliso em que um princpio jurdico deveria preponderar sobre outro, naquela situao condicionada, serviria para que, atravs da adjudicao judicial, fossem construdos esquemas de preferncia entre princpios jurdicos, criando uma rede de decises concretas de preferncia a partir da jurisprudncia do tribunal constitucional 147 . Assim, a lei de coliso teria como funo a criao de ordens condicionadas entre princpios jurdicos atravs de adjudicaes concretas. Essa ordem instituiria determinada carga argumentativa para fundamentao racional das decises sobre direitos fundamentais.
143 Alexy vai dizer que os princpios jurdicos expressariam valores na condio de critrios de valorao. Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 151: A diferena estrutural entre regras e princpios tambm se verifica, portanto, no nvel axiolgico. Aos princpios jurdicos correspondem os critrios de valorao; 144 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 148. 145 Ibid., p. 149 146 Ibid., p. 159. 147 Ibid., p. 163. 62
Logo, especula-se que Alexy desenvolve o conceito de princpio jurdico como comandos a serem otimizados 148 a partir de diferentes condies fticas e jurdicas, e que este conceito est diretamente ligado concepo que possui da linguagem jurdica. Para Alexy, como visto, a pergunta pelos princpios jurdicos seria colocada a partir de uma indeterminao semntica do texto constitucional 149 , o que conduziria necessidade de hierarquizao de diferentes critrios de valorao jurdica conflitantes entre si 150 . Em outras palavras, a importncia dos princpios jurdicos estaria vinculada indeterminao das proposies do texto constitucional, o que, no posicionamento de Alexy, proporcionaria ao intrprete uma abertura significativa (semntica e estruturalmente) que deveria ser preenchida jurisprudencialmente. Numa outra perspectiva, especula-se que a condio dentica dos princpios jurdicos lhe adjetivariam a condio de indeterminao 151 , tpica da idealidade normativa, que no poderia ter a sua correspondncia real. A idealidade normativa, para que no se mantenham dvidas, adviria do mandamento de otimizao que, abstratamente, indicaria a exigncia de aplicao na mxima medida dos comandos principiolgicos. Todavia, da condio ideal do comando dos princpios jurdicos sua aplicao real, a mxima da proporcionalidade poderia servir como processo de depurao da ordem principiolgica em considerao com outras ordens que tambm deveriam ser observadas de maneira mxima, fazendo da lei de coliso a expresso da passagem de um dever-ser ideal a um dever-ser real 152 . Conclusivamente, os princpios como ordens ideiais a serem otimizadas requereriam a sua realizao mediante esquemas de sopesamento, transformando a sua condio de comando mximo, ideal, em comandos condicionais, reais, na produo de uma regra de precedncia ou lei de coliso. Essa regra de precedncia condicionada forneceria aplicao do Direito o suporte ftico necessrio para sua incidncia como norma de direito fundamental atribuda.
148 Alexy estabelece a diferena entre comandos a serem otimizados e comandos de otimizao, o que se refletir na concepo entre princpio jurdico e a mxima da proporcionalidade. 149 Alis, atravs da indeterminao semntica do texto constitucional, seria possvel admitir proposies jurdicas que envolvessem as duas estruturas jurdicas, regras e princpios, no caso, por exemplo, de proposies que inclussem clusulas restritivas com estrutura de princpios jurdicos. Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 141. 150 Cada princpio jurdico determinaria um critrio de valorao diferente o que, num dado caso concreto, envolveria a necessidade de sopesar esses diferentes critrios. Cf. Ibid., p. 150-151. 151 Ibid., p. 139. 152 Ibid., p. 139. 63
Especulando-se o aproveitamento hermenutico do conceito de princpio jurdico de Robert Alexy, percebe-se que este entende ser necessrio apresentar como a concepo reage na exigncia prtica de tomada de decises e sua fundamentao. Essa pergunta envolver, necessariamente, a discusso sobre como se aplica o princpio da proporcionalidade e de que maneira a argumentao jurdica deve implementar as exigncias de fundamentao.
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3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A ARGUMENTAO JURDICA
Neste captulo tratar-se- sobre a vinculao existente entre o princpio da proporcionalidade e a argumentamentao jurdica, dando ateno mxima da proporcionalidade e seus desdobramentos metodolgicos.
3.1 A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE E OS SEUS DESBOBRAMENTOS METODOLGICOS
Antes de se tratar propriamente da argumentao jurdica como condio fundamentao das normas de direito fundamental, imprescindvel se faz apresentar alguns desdobramentos metodolgicos da mxima da proporcionalidade. Aqui, quando se faz referncia metodologia, busca-se significar como deve ser aplicada a mxima da proporcionalidade. Com efeito, o estudo da proposta de Robert Alexy apresenta a proporcionalidade como um sistema que coordena a aplicao e fundamentao das normas de direitos fundamentais, mais precisamente, de princpios jurdicos, existindo, como sustenta o autor, algumas estruturas que devem ser consideradas para tanto. Um dos primeiros passos a serem observados na aplicao da mxima da proporcionalidade, como j visto, a verificao subsidiria das submximas que a compem. Assim, prope-se denominar essa primeira estrutura de aplicao do sistema da proporcionalidade como a lei da subsidiariedade entre as mximas. Assim, sempre que um ato for analisado como vlido a partir da proporcionalidade, ser devido submisso s submximas referidas. Primeiro, ver-se- se o ato adequado. Depois, se necessrio. Aps preenchimento desses dois requisitos, far-se- a ponderao entre os princpios jurdicos envolvidos. O mesmo aconteceria com os direitos a prestaes, cujo exame da necessidade e adequao estariam orientados pela eficincia e sopesamento. Eis a importncia de conhecer o sopesamento. Para tanto, Alexy orienta o sopesar para a existncia de uma lei, denominada lei de sopesamento 153 . Essa estrutura compe a mxima da proporcionalidade quando se procura analisar a terceira submxima: a proporcionalidade em sentido estrito. Portanto, sempre que se estiver falando sobre a aplicao da
153 Na verdade, seria possvel indicar duas leis de sopesamento. A primeira que colocaria em discusso o grau de satisfao e de interveno, complementada pela segunda, que exigiria grande certeza das premissas sobre as premissas envolvidas. 65
proporcionalidade em sentido estrito, seria necessrio observar a incidncia da lei de sopesamento. Faz-se necessrio o seguinte esclarecimento: a lei de sopesamento diferente da lei de coliso. A segunda diz respeito forma lgica de ordenao da precedncia entre os princpios jurdicos envolvidos. Quer dizer, determina a formulao da seguinte estrutura lgica: (P 1 P P 2 ) C 154 . Na verdade, no foroso entender que a formulao da regra de precedncia entre os princpios jurdicos envolvidos em dado caso concreto implicaria a construo do suporte ftico para aplicao da regra. Nesse sentido, a equao de precedncia (P 1 P P 2 ) C implica a considerao de condies fticas e jurdicas do caso concreto como elementos constituidores do suporte ftico C (T 1 e T 2 e T 3 e T 4 ) R. A construo desse suporte ftico d aplicabilidade a uma regra especfica que dilui a tenso entre diferentes princpios jurdicos perante o caso concreto que, numa situao inicial, envolvia a discusso sobre a tenso entre dois princpios produza uma regra que organize a relao entre eles. Essa regra, como j se viu, goza da estrutura lgica da subsuno. Eis a estrutra lgica apresentada por Alexy para a subsuno 155 : (1) (x) (Tx ORx) (2) (x) (M 1 x Tx) (3) (x) (M 2 x M 1 x) Afirma Alexy que a aplicao da regra mediante subsuno envolveria tanto a considerao da estrutura lgico-conceitual 156 como recursos para esclarecer os passos lgicos-dedutivos entre as premissas utilizadas na deduo. Feito isso, o prximo passo seria, conforme o autor, exercer a justificao interna do silogistmo. No esquece o autor, contudo, as exigncias de justificao interna e externa do silogismo 157 .
154 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos..., op. cit., p. 98. 155 Cf. ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A Strctural Comparison. Ratio Juris, v.16. n. 4. Dec 2003, p. 433-449, p. 447. 156 Cf. ALEXY, On Balancing and Subsumption..., op. cit., p. 434: The Subsumption Formula exhibits the kinds of premisses involved in subsumption. (1) is a norm, either expressed in a statute or arrived at by the judiciary. (2) (n 2) are semantic rules connecting the concept used to give expression to the antecedent condition of the norm (T) with the concept used to describe the case (S). (n 3) is the description of the case. (n 4), finally, is the legal judgment expressing the solution of the case. (n 4) follows logically from (1) (n 3). 157 Explica-se: mesmo acreditando na lgica deducionista, Alexy no deixa de lado a necessidade de justificao da operao de subsuno. Essa necessidade de justificao envolveria tanto o mbito interno quanto externo. Algo que ser melhor explorado em momento oportuno do trabalho. 66
Construir essa regra de precedncia, aplicada mediante a subsuno, requer o passo anterior que passa pela mxima da proporcionalidade. Isso porque seria o sopesamento a operao lgica anterior construo dos elementos lgicos necessrios criao de uma regra de precedncia aplicada mediante subsuno. Falar em sopesamento determinar a relao entre os princpios jurdicos envolvidos, considerando a seguinte lei (de sopesamento): Quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao de outro 158 . A lei supra pode ser correspondida por uma formulao lgica que considera a discusso concreta sobre a interveno e satisfao sobre os princpios jurdicos envolvidos (P 1 e P 2 ). Assim, quanto: a) interveno, compreende-se a frmula: IP i C = P 1 . b) satisfao, opera-se com a frmula: WP j C = P 2 . Entende Alexy que os graus de interveno e satisfao poderiam ser avaliados gradualmente, considerando leves (l), mdios (m) ou severos (s). Aplicar a lei de sopesamento envolveria trs passos, sendo os dois primeiros avaliao do grau de interveno/satisfao entre os princpios jurdicos envolvidos 159 . Num determinado caso concreto, seria possvel orientar a primeira lei de sopesamento atravs da seguinte frmula 160 :
GP ij C = IP i C WP j C
Assim, a determinao do peso concreto dos princpios (GP ij C) colocaria em jogo relaes entre interveno e satisfao entre os princpios jurdicos, considerando a atribuio de juzos de valor sobre a intensidade (l,m,s). Essas relaes poderiam determinar trs tipos de resultados: a) precedncia de P 1 161 ; b) preponderncia de P 2 162 ; c) impasse na relao, em que seria reconhecida a discricionariedade do legislador e a impossibilidade de controle pelo poder judicirio denominado por Alexy como espao estrutural de discricionariedade 163 .
158 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos..., op. cit., p. 167. 159 Cf. ALEXY, Psfacio, op. cit., p. 602. 160 Cf. Ibid., p. 603. 161 Seriam as trs formulaes em que P 1 deveria preponderar: (1) IP i C: s/ WP j C:l; (2) IP i C: s/ WP j C:m; (3) IP i C: m/ WP j C:l. Cf. Ibid., p. 602. 162 Tambm seriam de trs as posibilidades de preponderncia do P 2 : (1) IP i C: l/ WP j C:s; (2) IP i C: m/ WP j C:s; (3) IP i C: l/ WP j C:m. Cf. Ibid., p. 602. 163 Nesse conjunto de possibildades, deveria ser considerada a discricionariedade estrutural (P 1 =P 2) : (1) IP i C: l/ WP j C:l; (2) IP i C: m/ WP j C:m; (3) IP i C: s/ WP j C:s. Nessas relaes seria possvel dizer que, ao mesmo tempo, poderia o legislador agir ou no, porque teria uma faculdade de discricionariedade. Isso porque o 67
Essa pode ser considerada a primeira lei de sopesamento que possui associao importncia material das razes que sustentam a interveno/satisfao (lei material do sopesamento) 164 . Isso porque, adicionalmente ideia de afetao e satisfao entre os princpios jurdicos envolvidos, tambm se mostra necessrio conhecer as condies epistmicas envolvidas. O prprio Alexy reconhece na existncia da segunda lei de sopesamento, essa condio, indicando a seguinte relao: Quanto mais pesada for a interveno em um direito fundamental, tanto maior ter que ser a certeza das premissas nas quais essa interveno se baseia 165 . Alexy vai cham-la de lei epistmica de sopesamento 166 . Tanto como os juzos sobre a intensidade de interveno e satisfao dos princpios jurdicos relativos ao caso concreto, a lei epistmica pode reconhecer diferentes nveis de certeza sobre os pressupostos empricos envolvidos na aplicao do princpio da proporcionalidade. Assim, trabalhar-se-ia com as seguintes categorias sobre a plausibilidade ou evidncia das questes empricas: certo ou garantido (g), sustentvel ou plausvel (p) e no evidente ou falso (e) 167 . Quando se pretende sopesar princpios jurdicos, em ateno submxima da proporcionalidade em sentido estrito, deveria-se levar em conta a determinao dessas duas leis de sopesamento permitindo a construo da Frmula de Peso. Uma diz respeito fundamentao da interveno/satisfao entre os princpios. A segunda, quilo que envolve a certeza emprica sobre esses juzos de interveno e satisfao. Observando a proposta de Alexy, a Frmula de Peso poderia ser representada pela seguinte estrutura 168 :
GP ij C = IP i C - SP i C WP j C - SP j C
legislador no seria obrigado nem proibido pela Constituio a fazer ou deixar de fazer algo. Cf. ALEXY, Psfacio, op. cit., p. 608. 164 Cf. Ibid., p. 617. 165 Cf. Ibid., p. 617. 166 Ibid., p. 617. Tambm: ALEXY, On Balancing and Subsumption..., op. cit., p. 446. 167 Alexy vai designar o smbolo S para apresentar a segurana das suposies empricas envolvidas. Assim, a equao da segurna que deveria ser considerada pelo sopesamento seria: SP i C e SP j C. Cf. ALEXY, Psfacio, op. cit., p. 619. Cf. ALEXY, On Balancing and Subsumption..., op. cit., p. 447: The three classes of the epistemic triadic model are the classes of certain or reliable (r), maintainable or plausible (p), and not evidently false (e). The fact that the power of defence as well as the power of attack declines with increasing uncertainty of the premisses backing the respective side can be expressed by assigning (diferentes valores). 168 Essa a frmula na sua verso simplificada. Tal caracterstica se d por deixar de fora a discusso sobre o peso abstrato dos princpios jurdicos envolvidos. Cf. ALEXY, Psfacio, op. cit., p. 604. 68
A importncia da Frmula de Peso, considerando a contribuio da Lei de sopesamento epistmica, envolveria o fato de que o grau de incerteza na satisfao de um determinado princpio jurdico determinasse maior peso impossibilidade de interveno no princpio colidente. Da mesma forma, quanto maior a certeza da satisfao do princpio jurdico envolvido, maior seria a possibilidade de interveno no princpio adversrio. A partir da anlise quanto s leis de sopesamento, Alexy desenvolve uma dogmtica dos espaos 169 de discricionariedade legislativa. O que isso quer dizer? Que o Poder Judicirio no seria legtimo para controlar as decises do legislador nas circunstncias de espao estrutural e espao epistmico 170 . Os espaos estruturais, ou discricionariedade/margem de conformao do legislador, estariam ligados determinao da finalidade 171 , escolha do meio 172 e ponderao 173 sempre que a norma constitucional no fosse definitiva em proibir ou ordenar. Haveria uma faculdade proporcional ao legislador. Isto , ele teria a faculdade de decidir desde que o imperativo da proporcionalidade no fosse violado, caso em que, por exemplo, quando o sopesamento levasse a empates, como visto acima. Em espaos epistmicos, estaria presente a inexegibilidade, um conhecimento do legislador maior que aquele cognitivamente possvel. O que equivale a dizer que o legislador poderia assumir como premissas conhecimentos empricos e normativos no ordenados nem proibidos pela Constituio, conferindo ao legislador discricionariedade diante da incerteza 174 . Um dos exemplos pensveis so as prognoses ao legislador. Via de regra, os espaos de cognio emprica seguiriam a ordem da segunda lei de sopesamento. Assim, quanto maior a restrio do direito fundamental, maior deveria ser a segurana emprica e normativa das premissas 175 . Parece que a compreenso dos espaos de discricionariedade pelo legislador podem ser uma derivao da aplicao das leis de sopesamentos. Se no for possvel dizer o que
169 Cf. GAVIO FILHO, Anizio Pires. Coliso de dirietos fundamentais, argumentao e ponderao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 301. 170 Cf. ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinrio jurisdio constitucional e jurisdio especializada. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 71-92. 171 Estaria o legislador autorizado pela Constituio a escolher uma finalidade e a medida de sua realizao. Cf. Ibid., p. 80. 172 Teria o legislador o poder para escolher o meio entre vrios igualmente idneos. Cf. Ibid., p. 80. 173 J foi tratado no trabalho e representa a impossibilidade de dizer que um princpio teria afetado desproporcionalmente no sentido de uma intensidade no justificada pela primeira e segunda lei de sopesamento. Cf. Ibid., p. 80. 174 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos..., op. cit., p. 89. 175 Cf. GAVIO FILHO, Coliso de dirietos fundamentais, argumentao..., op. cit., p. 307. 69
probido ou ordenado, e considerando a hiptese de impasse, teria o legislador o poder de decidir sem a possibilidade de controle do Poder Judicirio. Acredita-se ser possvel exemplificar a aplicao das duas frmulas tratadas (subsuno e sopesamento), atravs do caso Lebach (BVerfGE 35, 202), explorado por Robert Alexy. O caso envolvia o direito de liberdade de informar por radiofuso (P 1 ) um documentrio sobre os crimes praticados por Lebach. O problema seria que tal ato implicaria a leso ao direito de proteo personalidade (P 2 ). A deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo foi de, no caso concreto, proibir a exibio do documentrio, reproduzindo as reportagens sobre os crimes praticados por Lebach. Nesse sentido, no caso concreto (C 1 ), o princpio da personalidade (P 2 ) deveria preponderar sobre a liberdade de radiofuso (P 1 ), visto que uma notcia repetida (T 1 ), sem interesse atual pela informao (T 2 ), sobre um crime grave cometido (T 3 ) e que poderia produzir prejuzo ressoacializao de Lebach (T 4 ), seria proibida (ORx) a partir dos Direitos Fundamentais 176 . Considerando a Frmula de Peso, seria possvel dizer que a exibio do documentrio implicaria uma plausvel (seno provvel) severa violao ao direito de proteo personalidade, o que no se justificaria pela plausvel leve ou mdia satisfao ao direito de liberdade de informao. Ou seja, de forma lgica: (1) (Tx ORx) (2) (C 1 x Tx) (3) (P 2 P P 1 ) C 1
(4) C 1 (T 1 e T 2 e T 3 e T 4 ) (5) GP 21 C = IP 2 C (s) SP 2 C (p) WP 1 C (m) SP 1 C (p)
As formulaes lgicas apresentadas por Robert Alexy foram construdas a partir dos casos julgados pelo Tribunal Federal Constitucional alemo. Outro caso explorado pelo autor foi o Cannabis, cuja deciso poderia ser considera emblemtica na utilizao da Frmula de Peso. A questo discutida era a possibilidade de criminalizao da fabricao, comercializao, disseminao e aquisio de produtos derivados da cannabis seria compatvel com a liberdade de ao e pessoal (BVerfGE 90, 145). A dvida seria a seguinte: a liberao da cannabis no seria um meio menos gravoso do que a proibio em relao liberdade, podendo afastar o uso da droga e seu comrcio ilegal? Diante dessa indefinio, o Tribunal Federal Constitucional alemo decidiu pela adequao e necessidade da medida proibitiva. Para alm, essa deciso poderia ser justificada tambm atravs da lei de
176 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos..., op. cit., p. 102. 70
sopesamento epistmica. Dessa maneira, o tribunal teria decidido pela validade da criminalizao, pois a incerteza sobre a liberao do uso da cannabis seria uma razo forte o bastante para justificar a interveno nos direios de liberdade envolvidos. Tem-se, portanto, como indiscutvel a relao existente entre a subsuno e o sopesamento. Essa afirmao se funda na afirmao de Alexy de que a subsuno se d no incio e ao final da aplicao dos princpios jurdicos. Inicia, pois seria possvel subsumir os princpios jurdicos envolvidos em tenso por decorrncia do caso concreto. Ao final, a subsuno seria a marca da aplicao lgica da regra de precedncia condicionada construda entre os princpios jurdicos para aquele exclusivo caso concreto 177 . Apelando-se a Gavio Filho, fica claro que a Frmula de Peso pensada por Robert Alexy implicaria a atribuio de graus diferentes ao processo de sopesamento entre princpios jurdicos colidentes, colocando em evidncia questes como: a intensidade de interveno, o peso abstrato, a certeza das premissas, a importncia de realizao 178 . Essas constataes, presentes no contexto de descoberta da deciso, exigiriam o recurso ao contexto de justificao. Seria nessa passagem, da descoberta justificao, que existiria o elo entre o sopesamento e a argumentao. Mesmo considerando existir srias dvidas tericas na distino entre o contexto de descoberta e de justificao 179 , endossa-se o entendimento de Gavio Filho sobre a conexo entre a deciso judicial que se vale do sopesamento e a argumentao jurdica. Contudo, antes de se falar em argumentao jurdica, imperativo que se conhea a terceira operao de aplicao do Direito reconhecida por Robert Alexy: analogia ou comparao entre casos.
3.2 ANALOGIA OU COMPARAO ENTRE CASOS: A TERCEIRA OPERAO NA ADJUDICAO
Ser que as operaes de aplicao do Direito envolvem apenas subsuno e sopesamento? No seria possvel imaginar outra forma de aplicao do Direito? Qual seria?
177 ALEXY, Robert. Two or Three. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal Principles. ARSP-Beiheft 119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010), p. 9 -18, p. 11. 178 GAVIO FILHO, Coliso de dirietos fundamentais, argumentao e ponderao, op. cit., p. 283. 179 O problema pode ser constatado a partir da Crtica Hermenutica do Direito que, a partir da incidibilidade da precompreenso como mbito fundador do fenmeno jurdico, no entende ser possvel dissociar a argumentao jurdica num nvel de linguagem apontantico, ignorando o suporte estruturante-hermenutico que lhe condio de possibilidade. Por isso, quando se estabelece a ciso entre o contexto de descoberta e justificao, estar-se-ia ignorando o pressuposto filosfico-hermenutico da cooriginariedade entre esses modos-de-ver. 71
Por ocasio do lanamento da obra em homenagem teoria de Arthur Kaufmann sobre o processo de deciso judicial Robert Alexy apresenta um esquema lgico que implicaria o reconhecimento de um a terceira forma de aplicao do Direito. Ela seria a analogia ou comparao entre casos 180 . Especula-se que a justificao para a necessidade do estudo proposto pelo autor estaria no fato de ter passado a jurisdio constitucional a ocupar um papel de destaque para a implementao dos reclames democrticos, principalmente, a proteo e concretizao dos direitos fundamentais. Esse posicionamento possa ser reconhecido Alexy quando reclama o poder da jurisdio constitucional como representante argumentativo do povo 181 . Considerando isso, as decises proferidas pela jurisdio constitucional passam a ganhar status diferenciado como fonte do Direito, exigindo, mesmo nos pases marcados pela tradio da civil law, o seu respeito na condio de precedente judicial 182 . Nesse sentido, Bustamante afirma a funo que os precedentes judiciais assumem na argumentao jurdica, mesmo naquelas culturas tpicas da civil law, j que so capazes de prover critrios ou diretrizes para a interpretao e justificao do Direito 183 . Consequentemente, tanto as proposies normativas decorrentes da produo legislativa quanto os precedentes acabam sendo fontes de referncia aplicao do Direito pelos juristas. Coloca-se em evidncia, portanto, o questionamento de Robert Alexy sobre a terceira forma de operao jurdica analogia ou comparao, em que exigido do intprete a anlise de subsunes e sopesamento anteriores como pontos de partida para estabelecer consequncias jurdicas em casos similares.
180 ALEXY, Two or Three, op. cit., p. 9 -18. 181 Cf. ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 163-165. 182 Embora seja possvel distinguir entre duas espcies de precedentes tomados pela tradio jurdica brasileira seno continental, quais sejam, persuasivos e vinculantes (Cf. RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 66-67) o carter dos precedentes assume a condio de razo que deve ser levada em considerao na argumentao jurdica. Discutindo as influncias, divergncias e convergncias entre as tradies da civil law e common law, ver: STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto o precedente judicial e as smulas vinculantes?Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. 183 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Principles, Precedents and Their Interplay in Legal Argumentation: How to Justify Analogies Between Cases. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal Principles. ARSP- Beiheft 119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010), p. 63 -78, p. 66: Participants in legal discourse must do the best they can to fulfill both aspects of the claim to correctness raised in the justification of their interpretations of valid law. For participants in legal discourse the task of a theory of judicial precedents is far more ambitious than for an observer, since they expect it to provide some criteria or normative directives for interpreting a precedent and for deploying it as a sound argument in the justification of their legal decisions. 72
Ou seja, a operao jurdica da analogia ou comparao entre os casos seria til por armar o intrprete de razes possveis para requerer consequncias jurdicas iguais ou diferentes, respectivamente, procurando dar efetividade ao tratamento isonmico de qualquer sistema jurdico coerente. Essa ideia talvez no seja nova. Isso porque, na obra Teoria da Argumentao Jurdica, Robert Alexy procurou apresentar a noo de analogia como recurso argumentativo especfico ao Direito. Seria a analogia, o argumentum a contrario, o argumentum a fortiori e o argumentum ad absurdum espcies de argumentos jurdicos considerados como especiais 184 . Todavia, a comparao de casos ou a analogia deveria ser qualificada como um esquema operacional de aplicao do Direito, pois teria a caracterstica de reunir os mesmos requisitos implementados pelas outras duas formas assim consagradas. dizer, portanto, que tanto quanto a subsuno e o sopesamento, a comparao poderia ser vista como uma operao de aplicao do Direito que sempre seria seguida para estabelecer equivalncias ou distines entre os casos jurdicos. Assim, a sua condio de operao bsica de aplicao do Direito decorreria de trs atributos, quais sejam: formal, necessrio e especfico 185 . A condio formal do esquema estaria ligada possibilidade de construir uma estrutura lgica que orientasse a sua aplicao. A necessidade implicaria o reconhecimento de constrio da forma lgica como orientadora na resoluo de todos os casos jurdicos. E, a especificidade determinaria o reconhecimento da forma especfica, subsuno, sopesamento ou analogia, como operaes jurdicas especficas a cada caso contingencial de aplicao do Direito. Ainda sobre a especificidade, sempre que as discusses envolvessem a aplicao das regras jurdicas, utilizar-se-ia o esquema da subsuno. Quando os problemas jurdicos envolvessem a tenso entre princpios jurdicos, recorrer-se-ia ao sopesamento. Agora, seria possvel reconhecer analogia um comportamento assim? Esse foi o desafio posto por Alexy. Para resolver esse imbrglio, Alexy parece se valer da exigncia argumentativa do Direito. Isto , embora seja possvel construir esquemas lgicos que representam a operao de aplicao do Direito nos casos de subsuno e sopesamento a racionalidade ou
184 Cf. ALEXY, Robert. Uma teoria da argumentao jurdica. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 268. 185 Cf. ALEXY, Robert. Two or Three, op. cit., p. 10. 73
legitimidade 186 dessas operaes jurdicas estaria condicionada capacidade argumentativa do jurista. E mais, especula-se que o recurso analogia ou comparao de casos seria o modo da ordem jurdica lidar com a necessidade de construo de novas proposies normativas, a partir de uma base de proposies jurdicas j saturadas. Portanto, a analogia ou a comparao permitiria a insero de novos dados ao sistema jurdico. Das operaes reconhecidas na aplicao do Direito, cuja formulao lgica corresponde ao modelo subsuntivo j se viu que o prprio sopesamento visaria criao de uma regra a ser subsumida, construda sobre a lgica se... a analogia seria diferente, pois deveria estabelecer uma relao com a ordem jurdica atravs do princpio (lgico) da universalidade ou da igualdade 187 . Assim, a regra ou proposio jurdica saturada 188 na ordem jurdica serviria de ponto de apoio ao estabelecimento de semelhanas e diferenas com os casos apreciados, visto que uma das mximas do Direito seria fazer com que os fatos hipotticos semelhantes do ponto de vista jurdico tivessem as mesmas consequncias jurdicas 189 . Esse o elemento central do pensamento analgico ou comparativo. Como dito acima, restava traduzir a operao analgica numa estrutura lgica que pudesse reunir os qualificativos da formalidade, necessidade e especificidade. Para tanto, Alexy se vale da seguinte frmula:
A 1 : Em cada caso C i , cada caso C j pode apresentar o argumento que C i compartilha com C j os elementos F j 1 , , F j n , e assim C i , por essas razes e porque elas determinam a regra F j 1 , , F j n ! Q, deve ser tratado, como C j , como o mesmo efeito Q 190 .
186 No se pode esquecer que a legitimidade do Direito para Robert Alexy decorre da capacidade da proposio jurdica de ser fundamentada argumentativamente. Isso fica claro no Prefcio da sua obra Teoria da Argumentao Jurdica que, com olhos na deciso do Tribunal Federal Constitucional alemo BVerfGE 34, 269 (287) procurou fundar teoricamente a afirmao de que as decises judiciais devem ser argumentaes racionais para serem vlidas. Cf. ALEXY, Robert. Prefcio. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 5. 187 Cf. ALEXY, Robert. Uma teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 271. 188 A noco de saturao relevante argumentao jurdica porque instiui dogmas a priori como produtos de consensos institucionais sobre o alcance normativo das normas jurdicas. Apenas ilustrativamente, a saturao das proposies judicias pode se dar por reiteradas decises sobre determinadas questes apoiadas ao consenso dogmtico sobre a correo dessas decises. 189 Cf. ALEXY, Robert. Uma teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 271. 190 Cf. ALEXY, Robert. Two or Three, op. cit., p. 17: A1: In every case ci , each case cj may be adduced with the argument that ci shares with cj the features Fj1 , , Fjn , and that ci , for that reason and because there are reasons for the rule Fj1 , , Fjn ! Q, ought to be treated, as cj, to the effect that Q. 74
A 2 : Em cada caso que apresentado um argumento adicional a A 1 , duas pretenses surgem: A 2.1 : Pretendendo-se diferenciar C i pelos elementos F i 1 , , F i n de C j , ento, C i , por essa razo e porque existem razes para a regra F i 1 , , F i n ! Q, deve ser tratado de forma distinta C j ,
produzindo o efeito Q. A 2.2 : Pretendendo-se que C i compartilhe com C k os elementos F k 1 , , F k n , e que C i , por essa razo e porque existem razes para a regra F k 1 , , F k n ! Q, deve ser tratado, como C k , produzindo o efeito Q.
Especula-se que as referidas construes lgicas procuram dar conta da relao de aplicao do Direito. Viu-se que para Alexy o sopesamento entre princpios jurdicos serviriam criao de uma regra, aplicvel no esquema lgico do tudo ou nada. Portanto, preenchida a hiptese ftica, as regras se apresentariam como razes definitivas para determinado dever-ser. Ainda, para que uma regra deixasse de ser aplicada, dever-se-ia reconhecer (ou introduzir) uma clusula de exceo sua aplicao 191 . Tomando o modelo operacional das regras, a analogia proposta por Robert Alexy procura traduzir numa frmula lgica como, ou melhor, que razes seriam passveis para se requerer o afastamento da regra, a introduo de excees ou a construo de uma nova regra a partir de princpios jurdicos. Para tanto, subsuno, sopesamento e analogia teriam uma ligao metodolgica. Para apresentar a exemplariedade da analogia ou comparao entre casos, Alexy recorre ao exemplo utilizado por Hart sobre a proibio da entrada de veculos no parque. Ou seja, na condio imperativa: (R 1 ) proibido o trnsito de veculos no parque 192 . Normas como essa podem ser tanto derivadas de fontes legislativas como jurisprudenciais. Especula- se que, na condio de fontes jurisprudenciais, essas normas podem derivar de sopesamentos.
A2: In each case in which an argument of the form A1 is put forward, two counter- claims may be raised: A2.1: It may be claimed that ci is distinguished by the features Fi1 , , Fin from cj , and that ci, for that reason and because there are reasons for the rule Fi1 , , Fin ! Q, ought to be treated, in contradistinction to cj, to the effect that Q. A2.2: It may be claimed that ci shares with ck the features Fk1 , , Fkn , and that ci, for that reason and because there are reasons for the rule Fk1 , , Fkn ! Q, ought to be treated, as ck, to the effect that Q. 191 Operao essa que se valia do sopesamento existente entre os princpios jurdicos envolvidos no caso. Ou seja, o princpio jurdico que desse suporte regra cederia, dando lugar ao princpio jurdico contrrio, num dado caso concreto, o que permitiria, nesse novo sopesamente, a introduo de uma exceo regra. Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 98. 192 Cf. ALEXY, Robert. Two or Three, op. cit., p. 12. 75
Poderia um automvel transitar no parque? Decidindo essa questo, o tribunal poderia proibir o trnsito do automvel com base na R 1 . Ou seja: (R 2 ) automvel no pode transitar no parque. Essa norma derivaria da fonte jurisprudencial. Outro caso surge questionando a possibilidade de ingresso de bicicletas no parque. Ao apreciar isso, o tribunal se posicionou no sentido de que o caso no se submeteria R 1.
O afastamento da regra dar-se-ia pelas seguintes razes: andar de bicicleta seria uma atividade recreacional protegida pelo direito de liberdade, no causando barulho nem poluio. A norma poderia ser assim expressada: (R 3 ) bicicletas podem transitar no parque. O efeito seria construir uma exceo aplicao da regra R 1.
Ainda outro caso submetido apreciao, qual seja: motor scooter pode transitar no parque, j que ela seria similar bicicleta? Os argumentos eram: (1) tanto andar de bicicleta como de motor scooter seriam atividades similares; (2) tambm seria uma atividade recreacional; (3) o risco aos pedestres seriam quase os mesmos. Os contra- argumentos foram que a motor scooter seria muito mais parecida com um automvel, visto que ambos produziriam barulho e poluio. Como resolver considerando esses argumentos? J existe uma regra que resolva a questo? A resposta de Alexy provavelmente seria negativa. A, dever-se-ia recorrer aos princpios jurdicos. A produo da regra para esse caso deveria surgir do sopesamento entre os princpios jurdicos envolvidos 193 . No caso da motor scooter a similitude com a bicicleta se daria pelo fato de compartilhar questes como a atividade recreacional e o baixo perigo aos pedestres, que suportariam o apelo ao princpio da liberdade. A deciso considera que, em se tratando de atividade recreacional, proporcionando baixo perigo aos pedestres, o princpio da liberdade exigiria a permisso de trnsito no parque. Num esquema lgico, Alexy representa essa condio: (R 4 ) F j 1 !
F j 2 " Q. Ainda, a comparao seguiria, tambm, o esquema da analogia A 1 , explicitando as razes decorrentes do princpio da liberdade. Todavia, o opositor diria que a diferena estaria no fato da motor scooter possuir motor que provocaria barulho e poluio, o que no permitiria a sua comparao bicicleta. Seria possvel construir a seguinte proposio lgica: (R 5 ) F i 1 " Q. A comparao sugerida seguiria o esquema lgico da analogia proposta pelo autor na regra A 2.1 . Ainda, outra variao
193 Logo, a partir da limitao da previso ftica da regra, tanto a construo da exceo quanto a criao de nova regra submeter-se-iam comparao de razes. Razes essas que somente poderiam ser consideradas porque derivadas de algum princcio jurdico suporte da produo legislativa ou judicial. claro que diante de um novo caso a ser apreciado, novos princpios jurdicos poderiam se colocar em conflito, o que exigiria um novo juzo de sopesamento das razes de ambas as partes. 76
seria possvel: a motor scooter guardaria semelhana com o veculo por possuir motor e no poderia ter o seu trnsito permitido no parque. Seria, assim: (R 6 ) F k 1 Q. Decidiu-se, a partir da comparao proposta, que a motor scooter poderia ingressar no parque, visto que: (R 4
) veculos que sirvam atividade recreacional (F
j 1 ) e no representam grande perigo aos pedestres (F j 2 ) poderiam ingressar no parque (Q). Esse problema que envolveria a coliso dos princpios jurdicos da liberdade de ao (P 1 ) e do silncio e sossego no parque (P 2 ) poderia ser formalizada na seguinte condio: (1) (P 2 P P 1 ) C .
(2) (P 2 P P 1 ) C i.
(3) (P 2 P P 1 ) F i 1.
(4) (P 2 P P 1 ) F j 1 !
F j 2 ! F i 1 . A discusso sobre as razes que suportam ou no as questes relevantes para a aplicao das regras evidenciam a dependncia existente entre os elementos fticos, considerados nos comandos normativos. Portanto, comparar similariedades e diferenas serviria para reconhecer as questes relevantes que dariam suporte aos comandos normativos anteriores e que no poderiam ser descartados na discusso de um novo caso concreto. possvel que se observe que a analogia colocaria em evidncia os fatos relevantes considerados nas decises anteriores com base em subsunes e sopesamentos, da seguinte forma: seriam razes que suportariam a aplicao da norma anterior 194 . Seria possvel dizer, e o apoio Alexy, que os fatos relevantes seriam razes para adoo de consequncias similares e diferenciadas, numa caracterizao de princpio jurdico. Portanto, a (frmula da) analogia acabaria apresentando a conexo existente entre casos, regras e princpios jurdicos 195 . Bustamante vai endossar esse posicionamento, afirmando que a analogia serviria para justificar o sopesamento entre os princpios que suportam uma norma precedente e aqueles princpios jurdicos que devem ser considerados pela anlise de um novo caso concreto, concentrando-se, todavia, nas questes fticas relevantes destacadas 196 . Contudo, esse
194 Cf. ALEXY, Robert, Two or Three, op. cit., p. 14: To adduce features as reasons for a certain legal consequence means to presuppose a rule containing them as antecedents. This is a corollary of the principle of universalizabilty. () It has often been remarked that cases have an unlimited number of features, and this suggests that they very often share one feature or another, as it were, randomly. Such a random sharing, however, has no legal relevance. 195 Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 14: The features in A1 and A2 acquire their relevance by virtue of the fact that they are related to reasons undergirding the rules that contain them as antecedents. These reasons normally have the character of principles. In this way, cases, rules, and principles are intrinsically connected. Comparison or analogy is an argument structure that unites these three dimensions. 196 Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Finding Analogies between Cases: On Robert Alexys Third Basic Operation in the Application of Law. On the Philosophy of Precedent, Proceedings of the 24th IVR World 77
destaque s questes fticas relevantes criticado por Bustamente porque ofuscaria a argumentao atravs dos princpios jurdicos balanceados 197 . Falar em analogia (ou do esquema lgico da analogia desenvolvido por Alexy) seria exigncia na aplicao do Direito que, na disputa de similariedade entre casos, apresentaria as razes que suportariam as normas anteriores, colocando-as em sopesamento 198 com outras razes. Para tanto, quando se fizesse o balanceamento entre princpios, estar-se-ia selecionando questes relevantes decorrentes deles como razes para determinada consequncia jurdica 199 . Conclui-se, portanto, que a frmula da analogia proposta por Robert Alexy, e suas derivaes lgicas (A 1 , A 2 , A 2.1. , A 2.2. ), teria como funo apresentar um esquema lgico de qualidade formal, necessria e especfica, que expresse o modus operandi da aplicao do Direito mediante a comparao de casos e o seu corolrio argumentativo 200 . O Direito teria evidenciado, nessa proposta de Alexy, um mbito interpretativo que envolveria estabelecer relaes positivas, negativas e diferenciadoras entre casos, baseados em fundamentos sobre questes relevantes, possibilitando a determinao do lugar normativo da resoluo jurdica de cada caso como fonte do Direito 201 .
Congress. Mar 2012, p. 5: When it comes to a legal analogy there is no other way to justify it other than through a balancing of the principles which were considered in the precedent case. In the case of precedent- based reasoning, the rationes decidendi should not be regarded as rules which may be detached from the principles which figure in their justifications, as it happens in a system of binding precedents inspired by legal positivism, but as rulings on law stated as necessary parts of justifications of decisions relatively to cases and the arguments put by given parties. 197 Cf. BUSTAMANTE, Finding Analogies between Cases, op. cit., p. 6: In fact, the so-called Analogy Scheme seems to fall back into the traditional way to explain analogies, which focused entirely on the similarities between cases or features and was unaware of the fact that best way to justify analogies is by means of an argument based on the principles which underlie the precedent rule and the new rule to be ascribed to the instant case. Discorda-se do posiconamento de Bustamente porque se entende ser indissocivel a compreenso de princpios jurdicos, e sopesamentos (sic), e a compreenso da sua concreta relao com as questes fticas relevantes. O que poderia ser considerado, numa especulao, como o poder normativo da facticidade. 198 Essa seria a conexo existente entre a comparao entre casos e o sopesamento. dizer que a comparao entre os casos permitiria colocar em discusso as questes ou fatores relevantes decorrentes de cada um dos princpios jurdicos envolvidos. Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 15: The analogy scheme can work only if it is connected with balancing as the basic form of the application of principles. 199 Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 15: The analogy scheme can work only if it is connected with balancing as the basic form of the application of principles. 200 Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 18: The necessity of the analogy scheme stems from the fact that it is not possible to refer in a rational way to other cases without using the scheme. Its specific character, finally, stems from the dialectic of reference to features of other cases. 201 Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 18: Establishing positive relations between cases on the ground of shared feature and negative relations between cases on the ground of distinct features is to decide cases by determining their place in a field of cases. In this respect, the analogy scheme is a requirement of the idea of coherence. 78
Embora essa seo tivesse como objetivo apresentar a analogia ou a comparao entre casos como a terceira operao metodolgica necessria aplicao do Direito, viu-se que a proposta de Robert Alexy se concentra na formulao lgica da proposta. Todavia, a formulao de esquemas lgicos mesmo que a formulao e explicao deles sirvam para apurar a compreenso sobre as formas de aplicar o Direito para Robert Alexy , em nada acabam contribuindo discusso sobre como as decises que se valem da subsuno, sopesamento e analogia (comparao de casos) so consideradas legtimas. Essa tarefa, como j adiantado em algumas passagens desta pesquisa, est diretamente atrelada proposta da Teoria da Argumentao Jurdica (Constitucionalismo Discursivo) idealizada pelo jurista alemo.
3.3 CONCEITUAO E FUNO DA PRETENSO DE CORREO: JUZO, ARGUMENTO E FUNDAMENTAO
Viu-se no captulo anterior que a resoluo dos problemas jurdicos envolveria metodologia prpria que, de acordo com a proposio jurdica do texto constitucional, poderia se dar de duas formas distintas. Sendo claras as proposies constitucionais, a norma jurdica seria encontrada mediante o esquema lgico da subsuno, cuja fundamentao seria possvel pela simples referncia positivao constitucional. Nessa hiptese, estar-se-ia falando das regras jurdicas, como ordens e razes definitivas para aes 202 . Outra possibilidade surgiria na indeterminao do texto constitucional. Nessa situao, a norma jurdica somente poderia ser indicada mediante atribuies significativo-normativas s proposies constitucionais. Diante dessa segunda hiptese, estar-se-ia diante de casos em que o sentido das proposies constitucionais envolveriam a conjugao de princpios jurdicos como ordens a serem otimizadas. Essa necessidade envolveria conflito entre ordens mximas na sua dimenso ideal, o que, na dimenso real, poderia ser satisfeito apenas gradualmente. Concentra-se, agora, na forma como a relao entre princpios jurdicos ideiais devem satisfazer determinadas condies para sua aplicao real. Boa parte dessa metodologia foi apresentada anteriormente. Havendo colises entre princpios jurdicos na sua condio ideal
202 Alexy deixa implcito que existem casos em que o dispositivo legal e os axiomas empricos (especula-se, o contexto probatrio) podem ser vinculados logicamente determinada norma individual. Esclarece-se, aqui, que nestes casos a deciso estaria justificada em virtude da operao lgica entre o dispositivo legal e os axiomas empricos como premissa maior silogisticamente remontados deciso judicial. Cf. ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, op. cit., p. 34. 79
pela aplicao mxima de suas ordens a soluo proposta seria um refinamento de acordo com as condies jurdicas e fticas entrelaadas em determinado caso concreto. Isso se daria pela orientao da mxima da proporcionalidade em que, constatada a adequao e necessidade, a resoluo das ordens contrrias entre princpios seria resolvida pela lei de sopesamento 203
204 ou proporcionalidade em sentido estrito. A lei de sopesamento seria produzida a partir de uma combinao dos fatores 205
estabelecidos atravs de uma Frmula de Peso, que, ao mesmo tempo, indicaria o peso concreto no relativo ou de importncia de um princpio jurdico em relao a outro, 206
estabelecendo juzos de hierarquia sobre critrios de valoraes. Esses juzos seriam inferncias imanentes ao ato de sopesar, podendo ser considerados como pontos de partida para a necessria fundamentao racional. Parece que Alexy atribui Frmula de Peso que estabeleceria a relao condicional entre diferentes princpios jurdicos o pressuposto racional para se construir uma lgica preposicional indicativa da fundamentao racional. Essa concluso obtida na leitura de Bustamante, quando o autor refere que a frmula de peso permitiria a construo de um esqueleto de juzos valorativos, orientando as exigncias mnimas de racionalidade na produo e refutao dos fundamentos (argumentos racionais) sobre o sopesamento 207 . Assim, a preocupao de Alexy parece ser no sentido de dotar de racionalidade a atividade de sopesar (ou ponderar), o que passaria, necessariamente, pela fundamentao racional como condio legitimadora da adjudicao. 208 Entende o autor que esses elementos estariam relacionados, visto que somente poder-se-ia reconhecer a legitimidade da atribuio proporcionada pela ponderao, adjetivando-lhe racionalidade que, por sua vez, adviria da fundamentao racional dos elementos (estrutura) dos princpios jurdicos envolvidos na resoluo do caso concreto.
203 ALEXY, A frmula de peso. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 148: J foi observado que em ponderaes no s as intensidades de interveno, mas tambm os pesos abstratos podem desempenhar um papel. Essa possibilidade torna-se real quando elas distinguem-se. Se os pesos abstratos so iguais, eles neutralizam-se. Se eles tm, pelo contrrio, pesos diferentes, eles podem trazes a balana inclinao. 204 Ibid., p. 148: J foi observado que em ponderaes no s as intensidades de interveno, mas tambm os pesos abstratos podem desempenhar um papel. Essa possibilidade torna-se real quando elas distinguem-se. Se os pesos abstratos so iguais, eles neutralizam-se. Se eles tm, pelo contrrio, pesos diferentes, eles podem trazes a balana inclinao. 205 Lei de ponderao, lei de ponderao epistmica e o peso dos princpios em abstrato. 206 Ibid., p. 149. 207 BUSTAMANTE, Princpios, regras e a formula de ponderao de Alexy..., op.cit., p. 278. 208 ALEXY, A frmula de peso, op. cit., p. 131. 80
Como suporte construo estrutural da ponderao, o autor j parte da sua diferenciao entre regras e princpios. Estes ltimos so concebidos como mandamentos a serem otimizados que reclamam a sua realizao da forma mais possvel de acordo com as condies fticas e jurdicas. Para a formulao da ponderao, como visto na seo anterior, estar-se-ia diante da necessidade de considerar as possibilidades jurdicas de realizao mxima dos princpios envolvidos. Isso requisitaria uma anlise quanto ao grau de satisfao e afetao do princpio contrrio envolvido, procurando sempre, tentar evitar um maior custo ao princpio constitucional concorrente. A aferio quanto satisfao ou afetao de um princpio jurdico diante de outro evolveria juzos de valoraes. Assim, quando se fizesse sopesamentos quanto satisfao ou afetao de determinado princpio jurdico, estar-se-ia preterindo uma das solues possveis 209 , expressando-a na forma de uma lei de sopesamento. Especula-se que essa lei de sopesamento um juzo sobre a preponderncia de um princpio sobre outro, passvel de reduo proposio jurdica. Portanto, a valorao ou juzo de valor poderia ser representado por uma proposio jurdica. Alexy vai falar de valores quando refere que a aplicao do direito pode exigir, em especial, evidenciar e realizar valoraes em decises mediante um ato de conhecimento valorativo em que no faltam elementos valorativos 210 . As valoraes citadas seriam aquelas imanentes ordem jurdica constitucional nem sempre expressas nos dispositivos jurdicos 211 . No caso em que o juiz d de frente com o limite da ordem jurdica, deve ele fazer valoraes, estas, para Alexy, de cunho no arbitrrio sempre que puderem ser fundamentadas numa argumentao racional. Sinteticamente: a deciso que se vale da ponderao somente poderia ser considerada como legtima se a valorao feita pudesse ser fundamentada o que, por sua vez, dar-se-ia pela sua qualidade racional. Isto , as afirmaes ou proposies jurdicas exigem que se apresente argumentos que demonstrem a sua correo. O arrazoamento das proposies jurdicas indica a sua condio racional e, portanto, o fundamento da sua correo. Para Alexy, os trs problemas guardariam conexo, porque a legitimidade do ato de ponderao estaria na condio de demonstrar a sua racionalidade que, por sua vez,
209 Cf. ALEXY, Teoria da argumentao..., op. cit., p. 37. Nos casos em que no fosse possvel obter logicamente o resultado, teria o intrprete que mais de uma soluo escolher aquela que diria o ordenado, proibido e permitido. A preferncia ou enunciao de uma alternativa outra seria a valorao necessria ou um juzo de valor do intrprete. Cf. Ibid., p. 38. 210 Ibid., p. 53 211 Ibid., p. 53. 81
dependeria do sucesso em apresentar a sua estrutura. Parece, ento, que a chave da ponderao estaria na demonstrao de uma estrutura que permitisse ao intrprete demonstrar a racionalidade da sua deciso. Portanto, a ponderao acabaria envolvendo um juzo valorativo sobre qual princpio jurdico deveria, condicionalmente, preponderar sobre outro. Essa deciso valorativa poderia ser aceita como racional desde que a deciso que escolheu a preferncia por determinado princpio jurdico pudesse ser uma escolha racional fundamentada. Isto , desde que a escolha feita pudesse ser expressa em fundamentos. Prossegue o autor referindo que a deciso adjudicatria estabeleceria uma proposio jurdica (lei de coliso), cuja fundamentao levantaria uma pretenso de correo atravs de determinadas condies discursivas limitadas pelo mbito discursivo admitido pelo Direito 212 . A questo quanto da possibilidade de fundamentao racional das decises judiciais e as limitaes prprias determinadas pelo discurso jurdico foram objeto de pesquisa desenvolvida por Robert Alexy e publicada no seu livro Teoria da Argumentao Jurdica. nesse trabalho que surge a pretenso de correo como elemento moral-discursivo que d legitimidade s decises judiciais. Para tanto, duas questes sobre a teoria da argumentao jurdica devem ser destacadas, quais sejam: a) a postura seguida busca da racionalidade (fundamentao racional) do discurso jurdico; b) o papel da pretenso de correo. Alexy entende que as ideias fundamentais da sua proposta de teoria da argumentao jurdica seriam uma atividade lingustica investida para expor os critrios necessrios racionalidade do discurso jurdico. O prprio Alexy qualifica essa postura como analtico- normativa 213 . Isto , a apresentao ou elaborao de critrios para indicar a racionalidade do discurso jurdico teria que analisar a estrutura lgica da fundamentao considerada. Iria Alexy obter atravs de teorias sobre a Filosofia da Linguagem e da Argumentao elementos que pudessem suportar discusses sobre regras e formas para uma teoira do Discurso Prtico Racional Geral que, aplicada s necessidades jurdicas, seriam suficientes fundamentao do resultado orientado pretenso de correo normativa 214 . Partindo desse pressuposto, pode-se entender porque o autor alemo se vale de esquemas lgicos como ponto de partida para a sua proposta argumentativa. Quer dizer, como
212 Cf. ALEXY, Teoria da argumentao..., op. cit., p. 46: A pretenso de correo levantada em relao a um enunciado jurdico a de que ele seja racionalmente fundamentvel sob a considerao dessas condies limitadoras (do discurso jurdico). 213 Ibid., p. 45. 214 Ibid., p. 46-47. 82
as operaes de aplicao do Direito podem ser traduzidas num esquema lgico (como se pode notar na construo de esquemas para aplicao das regras e princpios jurdicos), este serveria de base quanto aos pressupostos argumentativos que fundamentariam as operaes. Para tanto, montado o esquema lgico da operao de aplicao do Direito, seria mais fcil identificar as razes que implicaram determinado resultado, na condio de premissas (razes) que deveriam ser fundamentadas discursivamente. Apresentada a postura do autor, vale, agora, discutir outro ponto decisivo da sua teoria, qual seja: a pretenso de correo. Para Alexy, essa categoria daria a caracterstica distintiva do conceito de Direito. Quer dizer, o conceito de Direito envolveria a possibilidade do uso da coero legitimada atravs de determinadas condies 215 . Alexy identifica dois tipos de pretenso de correo. A pretenso de correo abstrata 216 de caractersticas ou dimenses formais ou reais. A dimenso formal, proveniente do Direito positivo, representaria a pretenso de correo formal, significando que formalmente todas as disposies legais teriam a pretenso de ser corretas e justas 217 . Alm de elemento formal, teria o Direito o elemento substancial determinado pela vinculao do Direito positivo moral. Esse elemento substancial reclamaria uma anlise qualitativa do Direito positivo, o que seria representado pela pretenso de correo como uma exigncia de Justia 218 . A natureza do Direito envolveria, portanto, dois princpios importantes, existentes no seu nvel conceitual, quais sejam: o princpio da certeza jurdica das disposies legais e o princpio da justia correspondente pretenso de correo. A pretenso de correo abstrata implicaria na conexo desses dois princpios 219 . Abstratamente seria possvel, portanto, que algum se deparasse com o problema da injustia do Direito (no sentido de legislao promulgada) com os elementos da pretenso de correo substancial que qualificam-no como vlido. Assim, para dizer se a legislao
215 ALEXY, Robert. En torno al concepto y la naturaleza del derecho. In: ALEXY, Robert. El concepto y la natureza del derecho. Filosofia y Derecho. Trad. e estudo introdutrio Carlos Bernal Pulido. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 90. Alexy refere que j na anlise das questes formais seria possvel identificar o contedo moral do direito, pois a certeza jurdica, por exemplo, seria um valor moral, que o Direito acabaria por concretizar ao resolver conflitos que na esfera moral no poderiam ser resolvidos. 216 ALEXY, Robert. Between Positivism and Non-Positivism? A Third Reply to Eugenio Bulygin. 1 st
Conference on Philosophy and Law Neutrality and Theory of Law. May 2010, p. 5. 217 ALEXY, Robert. En torno al concepto y la naturaleza del derecho. In: ALEXY, Robert. El concepto y la natureza del derecho. Filosofia y Derecho. Trad. e estudo introdutrio Carlos Bernal Pulido. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 90. 218 ALEXY, Between Positivism and Non-Positivism?..., op. cit., p. 5. 219 Ibid., p. 5: In this way, the claim to correctness necessarily connects both the principle of justice and the principle of legal certainty with law. This is an expression of the dual nature of law. 83
vlida ou no, abstratamente, seria necessrio ponderar entre o princpio da Legalidade e da Justia 220 . O resultado dessa ponderao envolveria a seguinte regra de precedncia: o princpio da Legalidade precede o princpio da Justia em todos os casos de injustia, com exceo daqueles de injustia extrema. O resultado dessa ponderao corresponderia Frmula Radbruch 221 . Seria atravs da pretenso de correo que o Direito mostrar-se-ia substancialmente ligado com a moral discursiva. Ou seja, para que o Direito cumprisse com o elemento moral, ou, melhor dizendo, para que representasse a necessria conexo conceitual entre Direito e Moral, deveria ele apresentar a devida pretenso de correo mediante a fundamentao racional de suas decises. Alexy afirma que o suporte da conexo conceitual estaria presente em duas questes. A primeira, segunda a qual os Direitos Fundamentais determinariam aquilo como discursivamente necessrio, e a segunda que postula que a definio dessas questes dar-se-ia por regras e formas de argumentao ou discurso prtico. A primeira seria substancial, e a segunda, procedimental. Assim, a relao entre Direito e Moral, como conceitualmente necessria, se daria pela condio racional dos seres humanos 222 . A condio do Direito e, aqui, estende-se o argumento para o juzo de adjudicao permitiria que, atravs da pretenso de correo, fosse possvel questionar a fundamentao racional do contedo do Direito. Assim, a razo serviria para reconhecer ao Direito uma dimenso ideal ou crtica. 223 O dever-ser do Direito. Acontece que, como visto no estudo anterior sobre os princpios jurdicos, a dimenso ideal deles reclamaria reconhecer o dever de otimizao dos seus comandos. Todavia, isso algo que poderia ser realizado apenas aproximativamente na realidade. Logo, a pretenso de correo na aplicao dos princpios jurdicos como dever-ser de ordem mxima prima facie teria, a partir do seu contato com a realidade do problema concreto, a sua realizao de forma gradual ou aproximada, determinada atravs de um juzo de valorao que poderia ser expressado na proposio jurdica da lei de coliso. Esse juzo ou proposio, em ltima ratio, deveria ser considerada como produto de uma pretenso de correo moral responsvel por estabelecer a ponte necessria entre o ideal e real. Como
220 ALEXY, Between Positivism and Non-Positivism?..., op. cit., p. 6. 221 Ibid., p. 6: Elsewhere I have argued that the correct result of this balancing is that the principle of legal certainly preceds justice in all cases of injustice except for the case of extreme injustice. This corresponds to Radbruchs formula. 222 Ibid., p. 20. 223 ALEXY, En torno al concepto y la naturaleza del derecho, op. cit., p. 92. 84
refere o autor, a pretenso de correo integraria as dimenses reais e ideais do Direito, estabelecendo uma conexo qualificadora. Todo o Direito, seja concebido como ordem jurdica ou adjudicao pelo poder judicirio, envolveria uma pretenso de correo material que estabeleceria a conexo entre o Direito e a Moral. 224 Os atos jurdicos, na concepo de Alexy, sempre envolveriam a ligao com a Moral 225 , no sentido da necessidade de correo. Toda vez que se pondera, interpreta, aplica, fundamenta/argumenta, estar-se-ia exercendo a pretenso de correo 226 quanto ao contedo e procedimento. Assim, para Alexy, a pretenso de correo seria caracterstica marcante do Direito como uma ordem jurdica e processo de adjudicao. Pode-se especular a partir da noo de pretenso de correo que o sopesamento, como valorao entre diferentes critrios valorativos, implicaria o reconhecimento do juzo de adjudicao para estabelecer vinculaes entre o material jurdico institucionalizado (lei, jurisprudncia, dogmtica) e as exigncias concretas (problemas concretos ainda no definidos). Nesse sentido, o juzo exprimiria a pretenso de correo do adjudicador (juzo valorativo moral), escolhendo aquela soluo que se amoldassem pretenso formal e material do Direito. 227
Parece ser nesse sentido que Alexy vai referir que o processo de interpretao do Direito envolve um processo de descoberta psquica 228 , compondo-se da escolha de vrias
224 Alexy vai defender que todo o juzo de valor e de dever se equipara, fundamentalmente, aos juzos empricos. A diferena que os juzos empricos poderiam ter a sua verdade verificada, sendo que nos juzos de valor e dever, a verificao da sua validade se d mediante uma pretenso de correo exercida discursivamente com a apresentao de razes que lhe deem sustentao. Cf. ALEXY, Teoria da argumentao..., op. cit., p. 140 e 141, respectivamente: Quem afirma um juzo de valor ou de dever formula uma pretenso de correo; pretende que sua afirmao seja fundamentvel racionalmente.; Os termos deontolgicos teria e deveria que aparecem nessas frases so um sinal de que o falante se refere a uma regra que exige uma fundamentao. Como regra geral, o destinatrio aceitar essas expresses como reprovaes e apresentar razes a seu favor ou indicar por que no h nenhuma fundamentao. Sobre essas razes pode-se discutir, assim como sobre as razes para a assero originria. 225 ALEXY, Robert. Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral. In: ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993, p.38. 226 Pela necessidade da correo Alexy se refere necessidade de que as afirmaes jurdicas sempre pretendam estar corretas com o Direito. Exemplos dessa necessidade de correo seria um artigo constitucional absurdo viciado por uma contradio. Isto , poder-se-ia dizer que o Brasil uma repblica soberana, federal e injusta. Tal dispositivo seria contraditrio, pois uma deciso fundamental sempre pretenderia ser correta e, portanto, justa. Cf. ALEXY, Robert. Institucionalizao da razo. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 22. Outro exemplo apresentado pelo autor seria uma sentena absurda, e. g.: o acusado condenado para toda a vida, apesar disso ser uma interpretao falsa do Direito vigente. Quer dizer, haveria uma contradio insolvel entre a sentena e a sua pretenso de correo com o Direito vigente. Cf. p. 23. As pretenses de correes ainda seriam necessrias, pois, sem elas, no seria possvel efetuar qualquer tipo de afirmao, tanto no mbito jurdico como no mbito moral. Cf., p. 24. 227 ALEXY, Institucionalizao da razo, op. cit., p. 20. 228 ALEXY, Robert. Interpretao jurdica. In: ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 66. 85
alternativas de interpretao em virtude de argumentos 229 . Cr, portanto, que o resultado escolhido significa a afirmao de que determinada interpretao deve ser privilegiada, o que expressaria a pretenso de correo. 230 Portanto, no se mostraria foroso dizer que toda afirmao jurdica estaria fundada na pretenso de correo. O juzo da ponderao no estaria imune a essa conexo do direto com a moral. Ao se determinar que determinado princpio jurdico deveria preceder, naquelas condies, outro princpio jurdico, estar-se-ia sustentando determinada pretenso de correo. Nesse sentido, Alexy vai dizer que a sentena (como lei de coliso ou norma de direito fundamental atribuda) promoveria a pretenso de correo e, nesta condio, como qualquer outra proposio jurdica, seria justificada discursivamente 231 . Nos casos em que se discute a norma de direito fundamental atribuda atravs do sopesamento de princpios jurdicos, o processo de adjudicao judicial teria que recorrer moral, visto que o sistema jurdico teria apresentado o seu limite. 232 O recurso moral na adjudicao se daria, assim, mediante a importao de razes morais cuja pertinncia estaria fundada na pretenso de correo 233 . Especula-se que a pretenso de correo se manifestaria em diferentes momentos para a fundamentao da interpretao. Pode-se dizer que o juzo que valora e que expressado na lei de coliso implica uma pretenso de correo. Esta necessita ser fundamentada para que atenda pretenso de correo racional 234 . Alm disso, ter-se-ia a pretenso de correo jurdica que reclamaria o reconhecimento pelo sistema jurdico da correo da deciso e seus fundamentos 235 .
229 Cf. ALEXY, Interpretao jurdica, op. cit., p. 65-66. 230 Cf. Ibid., p. 65. 231 ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 161. (grifo). Tambm em: ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales. 1. reimp. Mxico: Distribuciones Fontamara, 2007, p. 96-97: La racionalidad de una estructura inferencial depende, esencialmente, de si conecta premisas que, sua vez, pueden ser justificadas racionalmente. La estructura que expresa la frmula del peso no sera una estructura racional si su input fuesen premisas que la expulsaram del mbito de la racionalidad. [] El input que representan los nmeros son juicios. [] este juicio expresa una pretensin de correccin que, dentro del discurso, puede ser justificada como la conclusin de otro esquema de inferencia. [] Los elementos bsicos de esta estructura son juicios o proposiciones. [] Las decisiones o proposiciones conectadas por la frmula del peso deben ser justificadas mediante ulteriores argumentos. En otras palabras, la frmula del peso es una clase de argumento. 232 Cf. ALEXY, Interpretao jurdica, op. cit., p. 72. 233 ALEXY, Robert. El concepto y la natureza del derecho. Filosofia y Derecho. Trad. e estudo introdutrio Carlos Bernal Pulido. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 68. 234 Expresso utilizada to somente para indicar outra etapa da manifestao da pretenso de correo, eis que, de acordo com Alexy, no se poderia adjetivar a pretenso de correo em virtude da sua imanncia em todo o processo racional de afirmao. 235 ALEXY, Uma teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 217. 86
Mas como se poderia reconhecer a pretenso de correo? Como se poderia dizer que determinada deciso valorativa (contedo) seria correta? Alexy vai dizer que independentemente do contexto envolvido, a pretenso de correo envolve a pretenso de fundamentabilidade 236 . A capacidade humana racional seria capaz de oferecer as razes necessrias para fundamentar determinada deciso. Essa capacidade seria reconhecida como a capacidade discursiva do ser humano de indicar as razes de suas aes. Portanto, a condio de saber se a deciso fundada na pretenso de correo estaria fundamentada seria objeto de estudo da teoria do discurso prtico. Visto isso, parece inquestionvel a relao que se estabelece entre a pretenso de correo e a legitimidade do Direito, comprovada mediante o recurso Teoria da Argumentao Jurdica. Nesse sentido, sustenta no ser possvel reclamar as operaes de aplicao do Direito (subsuno, sopesamento e comparao), sem que se leve em conta a necessidade discursiva dessas propostas. Mesmo no sendo inteno do presente trabalho esgotar os pressupostos tericos- filosficos em que se funda a Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy, algumas discusses no podem ser omitidas.
3.4 PRESSUPOSTOS TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE ROBERT ALEXY
Como se pode aferir a validade das decises judiciais? Quer dizer, como as decises judiciais podem ser consideradas legtimas? Pde ser observada na seo anterior, h interdependncia entre as operaes de aplicao do Direito como a subsuno, sopesamento e analogia com a argumentao jurdica. Sustenta-se, nesse trabalho, que a pretenso de correo o pano de fundo que permite decidir os problemas jurdicos (mediante juzos de subsuno, sopesamento e analogia), apresentando fundamentos racionais que atestem a legitimidade da deciso. Agora, cabe apresentar os elementos centrais da Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy como proposta de uma argumentao hbil a apresentar a deciso judicial como fundamentada. Para tanto, um esclarecimento preliminar se mostra necessrio, qual seja: Robert Alexy funda a sua noo de pretenso de correo do Direito numa correspondncia jurdica
236 ALEXY, Institucionalizao da razo, op. cit., p. 25. 87
noo de pretenso de validade-verdade dos juzos emitidos em proposies empricas de Habermas 237 . Portanto, aquilo que Alexy vai chamar de Esboo de uma teoria do discurso prtico racional geral o conjunto de anlises feitas na Filosofia da Linguagem pragmtico- transcendental de Habermas. Essa reconstruo envolve analisar regras e formas de argumentos hbeis para a fundamentao racional das proposies emprico-tericas e prticas 238 . Assim, as questes atinentes validade-verdade de uma proposio emprica (ou prtica) somente poderiam ser constatadas mediante a teoria consensual criada por Habermas. A busca do consenso implicaria um avano sobre a verdade (validade) como caracterstica implcita lgica da verdade proposicional, demasiadamente formal. Ou seja, a verdade de uma proposio no poderia ser verificada to somente entre a relao entre o enunciado e o objeto. Pois essa questo teria dois efeitos problemticos: primeiro, no haveria referncia correo da relao entre o enunciado e o objeto 239 ; segundo, a linguagem no estaria sendo considerada no seu nvel pragmtico, deixando de ser constituidora da experincia que se tem com o mundo 240 . A proposta de Habermas seria colocar em um agir comunicativo as pretenses de validade problemticas, reconhecendo como racional aquelas que pudessem alcanar o consentimento dos demais envolvidos com o argumento que motive e/ou convena os demais participantes no discurso 241 . Consequentemente, o mbito discursivo tratado por Habermas
237 ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 118. O prprio Habermas aponta para a possibilidade do discurso prtico postular a tematizao de pretenses de correo normativa, permitindo que, discursivamente, se examine hipoteticamente a condio de determinada norma de ao que pode ser entendida como justificada de modo imparcial. Cf. HABERMAS, Jrgen. Teoria do agir comunicativo. Traduo Paulo Astor Soethe. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, v. 1, p. 50. 238 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 181. 239 Isso porque, para se pleitear a correo de um enunciado, se mostra necessrio pressupor certo objetivismo na relao entre aquilo enunciado e a sua expectativa intersubjetiva. Nesse sentido, Habermas vai dizer que as condies de valiade das exteriorizaes simblicas remetem a um saber fundamental partilhado intersubjetivamente pela comunidade de comunicao. Cf. HABERMAS, Teoria do agir comunicativo..., op. cit., p. 40-41. Ainda, em contextos de ao comunicativa, s pode ser considerada imputvel a pessoa que, como participante de uma comunidade de comunicao, seja capaz de orientar seu agir segundo pretenses de validade intersubjetivamente reconhecidas. Cf. Ibid., p. 43. 240 Exaltar-se-ia o carter lingustico comunicativo da razo. Como afirma Habermas, (com o) ponto de partida o emprego comunicativo do saber proposicional em aes de fala, tomamos uma deciso prvia em favor de outro conceito de racionalidade, filiado a noes mais antigas de logos. Esse conceito de racionalidade comunicativa traz consigo conotaes que, no fundo, retrocedem experincia central da fora espontaneamente unitiva e geradora do consenso prpria fala argumentativa, em que diversos participantes superam suas concepes inicialmente subjetivas para ento, graas concordncia de convices racionalmente motivadas, assegurar-se ao mesmo tempo da unidade do mundo objetivo e da intersubjetividade de seu contexto vital. Cf. Ibid., p. 35-36. 241 Para Habermas argumentao o tipo de discurso em que os participantes tematizam pretenses de validade controversas e procuram resolv-las ou critic-las com argumentos. Um argumento contm razes que se 88
envolve a disputa pelo melhor argumento sobre a validade das proposies afirmadas, devendo prevalecer aquela melhor fundamentada. Portanto, sempre que se falasse algo (ou emitisse um juzo de valor), a validade dessa assero implicaria na satisfao de sua fundamentao 242 . O mbito discursivo para fundamentar as proposies estaria marcado pela sua estrutura lgico-argumentativa orientada ao nvel da pragmtica. Toda a argumentao poderia ser explicada de maneira formal e lgica (o que envolveria a discusso de questes analtico-semnticas) e pragmtica (o pressuposto contextual das proposies). Enfrentando esse desafio, Habermas utiliza-se das formas de argumentos apresentadas por Toulmin 243 , contudo limitadas ao mbito analtico-semntico. Para alm da forma, seria necessrio buscar nos elementos materiais da argumentao as razes necessrias para o consenso, e, portanto, validade, fundamentao, das proposies. Esse conhecimento seria possvel somente numa postura pragmtico-transcendental 244 . Essa condio material derivaria da possibilidade de consenso entre os falantes. Tal resultado exigiria uma srie de regras que deveriam ser satisfeitas contrafaticamente, permitindo que a obteno de consenso sobre a fundamentao de determinadas proposies e suas pretenses de validade se dessem de maneira imparcial. Isto , que a participao dos falantes fosse garantida mediante a livre participao dos interessados. Isso ficou conhecido como a situao ideal de fala 245 . Dessa maneira, todos os falantes teriam direitos iguais,
ligam sistematicamente pretenso de validade de uma exteriorizao problemtica. A fora de um argumento mede-se, em dado contexto, pela acuidade das razes; esta se revela, entre outras coisas, pelo fato de o argumento convencer ou no os participantes de um discurso, ou seja, de o argumento ser capaz de motiv-los, ou no, a dar assentimento respectiva pretenso de validade. Cf. Ibid., p. 48. 242 Alexy vai chamar isso de regra geral da fundamentao. Cf. ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 142. 243 Ibid., p. 127. A estrutura do argumento ou seu elemento formal poderia ser representado por dados (D) que sustentam uma concluso (C), valendo-se de regras (W), sendo possvel apresentar razes para essas regras mediante uma base de conhecimentos (backing)(B). Especula-se que as inferncias valorativas, no plano analtico da linguagem, envolveriam discusses a partir das regras (W) que certificam a deduo entre os dados (D) e a concluso (D). 244 Ibid., p. 137: [...] transcendental na medida em que as regras podem ser fundamentadas mostrando-se que sua validade condio de possibilidade da comunicao lingustica. pragmtica porque essas regras so regras do discurso que no lidam exclusivamente com a sintaxe ou a semntica, mas vo alm disso para regular a relao dos falantes com suas prprias manifestaes. 245 Ibid., p. 130. Atienza vai dizer que a situao ideal de fala seriam as condies de liberdade e simetria entre os participantes do discurso que permitiriam um consenso sobre a verdade de preposies ou correo de normas. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: Teorias da argumentao jurdica. Traduo Maria Cristina Guimares Cupertino. 3. ed. So Paulo: Landy, 2003, p. 163. 89
isentos de coeres sobre a sua participao, algo que deveria ser pressuposto em qualquer mbito discursivo 246 . Um exemplo privilegiado da teoria discursiva de Habermas seria o desenvolvimento de procedimentos democrticos na formao da legislao como expresso da formao da vontade popular 247 . Ou seja, o princpio democrtico reuniria os elementos necessrios para que fosse possvel obter um consenso sobre determinados assuntos, colocando a deliberao diante dum procedimento de argumentao e a fundamentao diante de todos os potenciais afetados. A construo democrtica do Direito, como expresso da soberania popular, permitira a pressuposio do consenso fundamentada nas normas jurdicas, dotando a legalidade de legitimidade. A capacidade de autolegislao dos cidados atravs da institucionalizao jurdica de condies para um exerccio discursivo da autonomia poltica 248 garantiria a srie de requisitos exigidos para a argumentao livre e simtrica 249
entre os participantes potencialmente atingidos pela norma. Pode-se entender, assim, que a formao democrtica do Direito, considerando-a como o Princpio da Democracia 250 , acabaria sendo realizada mediante o Princpio Discursivo. Esses dois princpios integrariam um mbito democrtico do Direito. O resultado seria um discurso democrtico universal cuja funo sistmica estaria na justificao ou fundamentao a priori das normas do Direito Positivo via um procedimento que garantia a participao e considerao de todos os interessados 251 no processo legislativo.
246 ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 130. Alexy vai dizer que da exigncia de simetria decorreriam quaro classes de atos de fala que integrariam a situao ideal de fala, quais sejam: 1) Todos os potenciais participantes teriam a mesma oportunidade, sendo-lhes permitido, a qualquer momento entrar no discurso, apresentando razes, rplicas, perguntas e respostas; 2) Todos os participantes podem realizar interpretaes, asseres, recomendaes, explicaes, justificaes e problematizaes, fundamentar ou contestar pretenses de validade,cuja opinio deve ser tematizada e criticada; 3) S se admite os falantes que tem a mesma capacidade de expressar opinies, sentimentos e expresses; 4) S se admite os falantes que tem as mesmas possibilidades de ordenar e opor-se, permitir e proibir, promoeter e retirar promessas. 247 Habermas vai afirmar, assim, que a legitimidade do direito apoia-se, em ltima instncia, num arranjo comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possveis atingidos. [...] a co-originariedade da autonomia privada e pblica somente se mostra, quando conseguimos decifrar o modelo a autolegislaa atravs da teoria do discurso. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v.1., p. 138. 248 Cf. Ibid., p. 158. 249 Cf. Ibid., p. 158. 250 O Princpio Democrtico teria uma funo, assegurar a validade do Direito Positivo mediante a determinao de um procedimento de normatizao legtima do Direito. Cf. Ibid., p. 158. 251 Gnther suporta o desenvolvimento do Princpio da Universalizao como apto a legitimar a aplicao do Direito Positivo a todos os destinatrios e em todas as situaes. Cf. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. Traduo Cludio Molz. So Paulo: Landy Editora, 2004, p.58. Essa seria a universalizao ou generalizao promovida pelo princpio do Discurso de Habermas. A tese de Gnther est fundada no Principio moral da Universalizao U, como fundamento 90
Pensando na aplicao do Direito, essas normas ganhariam a condio de Discursos de Fundamentao das normas aplicadas aos casos pelo Poder Judicirio. Alis, cabe aqui referir que tanto Habermas quanto Gnther advogam a possibilidade do Poder Judicirio determinar a validade, ou melhor, a no validade da norma mediante a dimenso de aplicao normativa. Isso porque poderiam as condies de interesses do destinatrio concreto e a situao especfica, exigir reviso da norma a priori. Nesse sentido, o discuso de fundamentao (a priori) ganharia densidade normativa pelo discurso de justificao 252 . Embora Alexy assuma grande parte dos pressupostos da Teoria do Discurso de Habermas, a sua distino poderia estar em duas questes. Primeira, a Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy procura indicar uma teoria consensual sobre a fundamentao racional (e, portanto, legtima) dos direitos fundamentais. Ao fazer isso, no estaria preocupado em justificar epistemicamente a funo mediadora do Direito para uma teoria social 253 , mas indicar como a pretenso de correo poderia ser alcanada no Direito. Segundo, a fundamentao racional do Direito no estaria isenta de Discursos de Fundamentao. Consequentemente, a Teoria da Argumentao Jurdica proposta por Robert Alexy no se resignaria apenas no espao da adequao, mas tambm poderia colocar em questionamento o prprio discurso de fundamentao produzido pelo Poder Legislativo. O resultado seria: num estado constitucional o Poder Judicrio no estaria restrito ao simples ato de aplicao do Direito, mas a sua prpria avaliao argumentativa da sua fundamentao in abstrato 254 .
necessrio de qualquer tipo de argumentao (representada no meio cientfico pelo princpio da no contradio). O problema do Direito Positivo, nesse sentido, seria que a realizao do princpio U seria realizado precariamente diante do conhecimento e tempo limitado dos participantes no discurso. Assim, esse nvel de justificao a priori somente alcalaria o princpio U quando considerasse a dimenso de aplicao concreta. Portanto, quando os elementos concretos tambm fossem conhecidos em que todos os interesses dos destinatrios e situaes efetivamente seriam conhecidos, a validade da norma a priori poderia ser colocada em xeque diante do fundamento mximo da argumentao: o princpio U. 252 Entende-se que a tese de Habermas quanto complementao entre Validade-Facticidade, encontra a sua correspondncia com a noo de Discurso de Fundamentao Justifio. Nesse sentido ambos os autores admitem a necesside de adequao normativa do Direito Positivo ao caso concreto. essa a interpretao dada por Luiz Moreira. Cf. MOREIRA, Luiz. Introduo. In: GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. Traduo Cludio Molz. So Paulo: Landy Editora, 2004. 253 O que em Habermas assume fora principal diante da tenso produtiva entre democracia e direitos fundamentais, facticidade e validade. 254 Quer dizer, poderia o Poder Judicirio analisar a pretenso de correo das normas legislativas, valendo-se, para tanto, da Teoria da Argumentao Jurdica prosposta por Alexy. Nesse sentido, Alexy afirma: Meu argumento principal que cada discurso de aplicao abarca um discurso de fundamentao. Isso vale, em todo o caso, ento quando se persevera em uma prtica de deciso universalista. Abandon-la, significaria renunciar a uma das exigncias mais importantes da racionalidade prtica. Com isso, simultaneamente, est dito que a distino entre a fundamentao e a aplicao de uma norma pode contribuir somente pouco para o problema, no estado constitucional democrtico to central, da delimitao das competncias do legislativo daquelas do poder judicial. Cf. ALEXY, Robert. Prefcio. In: ALEXY, Robert. Direito, Razo, Discurso: 91
por isso que Alexy procura aprofundar os requisitos necessrios para uma argumentao jurdica alm da proposta incipiente nesse campo indicada por Habermas. Logo, no procedimento discursivo visando o Direito, Alexy se vale do discurso prtico geral, identificando as regras e formas exigidas por ele que tambm deveriam ser consideradas pelo discurso jurdico. Sendo assim, qualquer discurso que visa fundamentao pelo consenso deveria observar formas e regras sobre: a) fundamentais; b) da razo; c) carga da argumentao; d) formas de argumento; e) regras da fundamentao; e, f) regras de transio 255 . Interessa ressaltar o posicionamento de Alexy quanto incapacidade das regras e formas do discurso prtico racional, bem como jurdico, estipularem as premissas pelas quais o esforo argumentativo deveria ser desenvolvido. Deixando as premissas de lado e concentrando-se em regras procedimentais que orientariam o discurso jurdico, garantir-se-ia o desenvolvimento argumentativo democrtico, permitindo a considerao de diferentes concepes normativas 256 . Embora diga Alexy que as regras de discurso no possam determinar os resultados das questes jurdicas, elas continuariam servindo eis que cumpririam importantes funes no Direito, quais sejam: explicao da pretenso de correo, referncia para correo dos enunciados normativos, crtica a fundamentaes no racionais 257 . Ainda, para a Cincia do Direito, as regras do discurso teriam validade, inclusive, para dizer que a deciso justa 258 . Uma das necessidades que levou Alexy a pensar a teoria do discurso jurdico foi a existncia de um procedimento de fundamentao, mediante argumentos, como caminho vivel para dar validade pretenso de correo. Assim, por exemplo, a pretenso de correo tanto na atividade legislativa como adjudicatria teria a sua validade testada mediante um procedimento discursivo 259 . Essa noo procedimental assumida por Alexy envolveria a possibilidade do embate de razes ou argumentos que seguiriam determinadas regras, sejam elas para dotar a discusso
estudos para a filosofia do direito. Tradutor Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 11. Alexy vai dizer que a aplicao do Direito determina a preciso, modificao ou criao das normas, o que no abarcaria apenas discursos de justificao, mas exigiriam, tambm, discusos de fundamentao normativa. dizer que nesses casos o mbito da argumentao jurdica no poderia ser reduzida necessidade de justifiaao do universal ao particular. Cf. ALEXY, Robert. Fundamentao de normas e aplicao de normas. In: ALEXY, Robert. Direito, Razo, Discurso: estudos para a filosofia do direito. Tradutor Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Eidtora, 2010, p. 59 255 ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 283-285. 256 Ibid., p. 47. 257 Ibid., p. 47. 258 Ibid., p. 48. 259 ALEXY, Institucionalizao da razo, op. cit., p. 25. 92
do adjetivo de racional 260 , sejam elas regras especficas de determinado procedimento jurdico, por exemplo. As regras que regulariam a racionalidade da discusso so denominadas por Alexy como determinantes da argumentao prtica geral, estabelecendo condies de liberdade e igualdade entre os participantes do processo argumentativo. Embora tais regras pudessem ter a sua realizao apenas de forma ideal, serviriam, na prtica, como condies que poderiam ser concretizadas aproximadamente. Mesmo assim, com essa deficincia, no perderiam a qualidade de indicar condies de liberdade e igualdade entre os participantes do discurso.
3.5 DA ARGUMENTAO JURDICA COMO CASO ESPECIAL DE UMA ARGUMENTAO GERAL PRTICA
Como supra referido, o modelo racional, discursivo e procedimental, encontraria a sua correspondncia na argumentao jurdica. Entende Alexy que a argumentao jurdica destinada discusso de questes prticas (ordenado, proibido e permitido) seria um caso especial de argumentao prtica geral. Isto , a argumentao jurdica alm de envolver as mesmas regras do discurso prtico geral exigiria limitaes prprias para que se pudesse considerar determinada pretenso de correo como juridicamente vlida. Em outras palavras, o Direito instituiria limitaes relativas ao contedo que poderia ser admitido como passvel de discusso, bem como o mbito procedimental em que a argumentao deveria dar-se. Essas limitaes deveriam ser consideradas como racionais porque respeitariam a universalidade, pois delimitariam de igual forma a liberdade de participao argumentativa dos interessados. Dessa maneira, a verificao da validade ou pretenso de correo de diferentes interpretaes jurdicas estariam fundamentadas quando fossem apresentadas razes resistentes ao procedimento jurdico. Assim, o procedimento jurdico como mbito de desenvolvimento discursivo teria a finalidade de certificar a pretenso de correo 261 . A existncia de um procedimento discursivo em que se desenvolveria a argumentao jurdica teria a vantagem de reconhecer a pretenso de correo, entretanto, no teria o poder de indicar apenas uma alternativa interpretativa. Isto , para Alexy, o caminho indicado pelo procedimento discursivo delimitaria o mbito decisrio, contudo, no teria a fora para
260 Ibid., p. 26. 261 ALEXY, Robert. La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica. In: ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993, p.60. 93
determinar apenas uma resposta. Haveria, neste caso, mais de uma resposta considerada discursivamente, visto que atenderia as mais diversas condies racionais como: lgicas, de participao, carga argumentativa, universalidade 262 . A pluralidade de possibilidades interpretativas seria um elemento nsito condio discursiva-racional. A grande caracterstica que diferenciaria o discurso jurdico seria a pergunta pela pretenso de correo da deciso de acordo com a ordem jurdica vigente. Ou, de forma mais simples, surgiria a pergunta sobre a correo da interpretao, norma de direito fundamental atribuda ou proposio jurdica diante do sistema jurdico vigente 263 . A pretenso de correo frente ao sistema jurdico vigente reduziria o mbito das possibilidades discursivas proveniente do espao de discusso prtico geral, transformando aquilo que inicialmente seria considerado como discursivamente possvel 264 naquilo juridicamente permitido de se discutir. Teriam essa funo as regras, princpios e procedimentos jurdicos 265 . Alexy reconhece a incapacidade da discusso racional para resoluo de problemas prticos, com a definio da ao obrigatria, proibida e permitida. O discurso prtico geral no conseguiria resolver esses problemas visto que as suas regras que conferem racionalidade necessitam ser complementadas pelas regras prprias do discurso jurdico. Somente com as regras do discurso jurdico seriam capazes de por fim na discusso quanto pretenso de correo, dizendo, ao final, aquilo obrigado, proibido e permitido. Para tanto, a argumentao considerada no discurso jurdico serviria para reconhecer o dever-ser de determinadas aes, com base em procedimentos jurdicos estruturados. Essa estrutura procedimental poderia ser encontrada na criao de normas jurdicas, o que, especula-se, poderia ser chamado de procedimento discursivo para criao de leis. No sistema jurdico romano-germnico, matriz do sistema jurdico alemo e brasileiro, o procedimento legislativo responsvel pela produo de leis como fonte primordial do estabelecimento de condutas. O dever-ser estabelecido, via de regra, atravs do procedimento legislativo. Assim, quando se diz que algum possui determinado Direito, o primeiro recurso discursivo apontar a referncia daquela norma positiva no texto legislativo.
262 ALEXY, La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica, op. cit., p. 63. 263 ALEXY, Robert. Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 310. 264 ALEXY, La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica, op. cit., p. 70. 265 Ibid., p. 69. 94
Mesmo assim, embora o discurso jurdico reverencie a importncia das leis, as razes para determinadas aes nem sempre decorrem exclusivamente do texto legal. Boa parte das vezes as partes discutem sobre seus direitos, fazendo referncia a outras razes como a jurisprudncia ou a doutrina. Dir-se-ia: tenho direito conforme a jurisprudncia vem consagrando ou conforme a doutrina da responsabilidade objetiva, tenho direito.... Esses mbitos de discusso seriam prova de que o discurso jurdico, mesmo limitado pela noo de lei, ainda envolveria controvrsias. O procedimento ou processo judicial surge como mbito conclusivo sobre as controvrsias quanto ao dever-ser, indicando a ao devida juridicamente 266 . Ou seja, mesmo se reconhecendo a delimitao progressiva do mbito de discusso sobre que conduta deve-se praticar, respectivamente, atravs da lei, jurisprudncia e doutrina, apenas o processo judicial seria capaz de dizer, concretamente, o que deveria ser feito. Logo, somente atravs do processo judicial, como uma sucesso de ritos, reconhece-se a satisfao das regras do discurso prtico geral e do discurso jurdico, havendo a definio sobre que conduta deve ser exigida 267 . No entendimento de Alexy, o discurso jurdico poderia ser considerado de estrutura dupla, isto , teria elementos que envolveriam a lei, dos precedentes e da dogmtica; ao mesmo tempo que exigiria elementos prprios de um discurso prtico geral. 268 O discurso jurdico seria menos vago que o discurso prtico geral, mas mesmo assim, no poderia resolver os problemas sociais sem um procedimento complementar fornecido atravs do processo judicial. Em outras palavras, a efetiva forma de resoluo dos conflitos sociais efetivamente se daria mediante um procedimento judicial ou processo judicial, pelo qual, no apenas se decidiria, mas tambm se argumentaria, fundamentando racionalmente essa deciso. A racionalidade da deciso seria conferida pelo fato da deciso satisfazer as regras estipuladas nos procedimentos, presumindo-se, dessa maneira, a sua fundamentao 269 . No se pode esquecer, contudo, de um elemento de importante funo tanto para o discurso prtico geral quanto para o discurso jurdico, qual seja: o Princpio da Universalizao. Na lgica, ele estaria representado pela no-contradio. Na tica (aplicvel ao Direito) pela exigncia de imparcialidade como igual considerao aos interesses e condies concretas em todas as situaes. Esse seria o fundamento argumentativo
266 ALEXY, La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica, op. cit., p. 70; ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 550. 267 ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 548. 268 Ibid., p. 550. 269 Ibid., p. 551. 95
procedimental da universalidade 270 - duma moral ps-convencional, aplicvel s questes prticas, inclusive ao Direito. Numa especulao, esse fundamento do discurso prtico geral atravessaria o discurso jurdico. Indicada a relao entre o discurso prtico geral e o discurso jurdico, Alexy procura apresentar todas as regras necessrias para que a deciso judicial pudesse obter a qualificao de racional. Para tanto, indica o autor vinte e oito regras na integrao do discurso prtico geral e o jurdico. Essas regras envolvem a fundamentao sob duas perspectivas. Alexy vai dizer, na verdade, que existiriam duas formas de justificao (como fundamentao racional) presentes na argumentao jurdica, a interna e externa. A justificao interna seria a necessidade de se apresentar a fundamentao entre o resultado normativo (norma) e a proposio jurdica positivada no texto constitucional, por exemplo. Ela procuraria justificar a validade do silogismo jurdico, apresentando a premissa maior (proposio jurdica), os fatos e a concluso (norma). Vale destacar que a justificar interna no estaria limitada demonstrao somente das proposies jurdicas textualmente presentes na constituio (ou lei), mas serviria tambm para indicar a ligao entre uma possvel norma de direito fundamental atribuda (ou lei de coliso, como resultado da ponderao), caso concreto e concluso normativa 271 . Isto , as regras de justificao interna serviriam para apresentar como o enunciado jurdico, texto ou interpretao atribuda a ele, estaria conectado aos fatos e concluso. As principais regras que orientariam a justificao interna envolveriam a necessidade de fundamentao da deciso (interpretao) a partir de uma norma de cunho universal, apresentando, passo a passo, a cadeia de proposies que ligam a deciso norma. Assim, a justificao interna teria a sua qualidade vinculada indicao do maior nmero de proposies intermedirias entre a norma universal utilizada como premissa inicial e a concluso 272
273 . A racionalidade exigida pelas regras de justificao interna permitiria apresentar como a norma jurdica de cunho universal proposio jurdica ou interpretao dela se tornaria paulatinamente concreta at sugiro corresponder s condies fticas do caso concreto. Nesse procedimento de justificao interna no teria importncia se a premissa maior fosse obtida no
270 Cf. DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso e correo normativa do direito: aproximao metodologia discursiva do direito. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2004, p. 202. 271 ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 218-219. 272 Ibid., p. 219. A questo revela a importncia para Alexy do princpio racional de universalidade, sendo ele determinante argumentao prtica geral, tendo a sua ressonncia no Direito, para fundamentar a racionalidade do raciocnio jurdico. 273 Ibid., p. 224. 96
Direito positivo (texto) ou derivaria da construo do intrprete 274 , no caso da norma atribuda ou lei de coliso. A escolha da premissa maior transcenderia o objetivo da justificao interna, sendo objeto de indagao pela justificao externa. Especula-se, portanto, a existncia de conexo entre as duas formas de justificao indicadas por Alexy. O procedimento de justificao da interpretao jurdica poderia ser classificado em duas etapas distintas, mas interligadas. Primeiro, o intrprete deveria esforar- se para expor todas as proposies intermedirias envolvidas entre a premissa maior e a concluso tarefa da justificao interna. Depois, na segunda etapa, dever-se-ia apresentar a fundamentao da escolha das premissas maiores, como objetivo da justificao externa 275 . Quer dizer, a funo da justificao externa seria a fundamentao das premissas iniciais do silogismo jurdico, o que daria carter de racionalidade deciso 276 . Pertinente, nesse momento, lembrar que a construo de normas de direito fundamental atribudas ou lei de coliso um produto do relacionamento condicional entre princpios jurdicos, o que importaria na construo de uma proposio jurdica 277 . Tal proposio, por sua vez, seria aplicada ao caso concreto mediante subsuno. dizer, portanto, que a coliso entre princpios jurdicos, num mbito ideal do dever-ser mximo de sua ordem, poderia, na realidade, apenas ser obtido aproximadamente na realidade. Essa realizao implicaria a construo de uma proposio jurdica aplicvel mediante subsuno. Isto , do conflito entre princpios jurdicos considerados como comandos ideais, chegar-se-ia regra aplicvel, mediante subsuno ao caso concreto. A fundamentao da aplicao dessa regra especfica ao caso concreto seria objeto da justificao interna. Por sua vez, ainda restaria a necessidade de justificao da prpria regra obtida. Ou seja, como se justificaria a norma de direito fundamental atribuda ou a lei de coliso em si? Para essa questo, a justificao externa serviria. Portanto, cr-se que a justificao externa procura fundamentar a escolha da premissa inicial, admitindo que esta seja proveniente do Direito positivo (proposio jurdica textual), enunciados empricos ou outro 278 . Especulando, ainda, parece que quando Alexy indica outra premissa possvel alm do Direito positivado e dos enunciados empricos, estaria o autor se referindo norma de direito fundamental atribuda ou lei de coliso.
274 ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 224. 275 Ibid., p. 224. 276 Ibid., p. 226. 277 Cf. ALEXY, A anlise lgica de decises jurdicas, p. 24. 278 ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 226. 97
Para Alexy a justificao externa faria referncia a diversos elementos que poderiam fundamentar a utilizao de determinada premissa. No sistema jurdico romano-germnico, a principal forma de fundamentar a utilizao de determinada premissa estaria na sua indicao como texto positivado legislativamente. Mesmo assim, no seria possvel apenas mediante o texto jurdico justificar todas as premissas iniciais da adjudicao. Como j referido, no caso de indeterminao semntica, dever-se-ia recorrer aos cnones de interpretao, dogmtica jurdica e aos precedentes, tanto um quanto os outros teriam a serventia de reduzir a ambiguidade e vagueza do texto jurdico 279 . Pela interpretao jurdica, seria possvel apelar a razes como o sentido literal, vontade do legislador, razes sistemticas e teleolgicas 280 . Contudo, indica Alexy que no seria apenas os cnones interpretativos que forneceriam razes para justificar a premissa escolhida. Isso porque a valorao desses cnones poderia envolver discusses desenvolvidas na dogmtica jurdica, campo em que, entre diversas interpretaes o sentido jurdico, seria estabilizado como vlido ou invlido, delimitando o seu campo de aplicao, bem como indicando a sua correo diante do sistema jurdico e hipteses a serem cogitadas em novos casos 281 . As razes colhidas na intepretao autntica tambm serviriam para auxiliar na fundamentao das premissas judicativas. Ou seja, os precedentes 282 seriam razes que sustentariam a adoo das premissas maiores justificao interna. Aqui, vale lembrar a noo que Alexy desenvolve sobre a substancialidade do sistema jurdico e a sua conexo com a moral. O que se quer dizer que os precedentes servem para indicar uma ordem objetiva relativa entre critrios de valorao (princpios jurdicos ou valores) que deveriam ser tomados como razes que fundamentariam cada deciso. Nesse caso, especula-se que o precedente como construo adjudicatria que expressa a lei de coliso, estipulando determinada regra condicionada de relao entre princpios jurdicos, deveria ser posteriormente compreendido como organizao objetiva de valores do sistema jurdico. Ainda, Alexy vai indicar a existncia de outros elementos de justificao externa, como a razo, a empiria ou os argumentos jurdicos especiais 283 , o que, diante da limitao estabelecida pelo discurso jurdico (lei, dogmtica e precedentes), parece ter uma funo
279 Cf. ALEXY, A anlise lgica de decises jurdicas, op. cit., p. 24. 280 Cf. ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 241. 281 Cf. Ibid., p. 257-262. 282 Cf. Ibid., p. 264-267. 283 Cf. Ibid., p. 226. 98
secundria no procedimento de fundamentao, considerando, principalmente, a atribuio que o autor faz argumentao prtica geral. De uma maneira geral, os elementos de justificao externa forneceriam um cdigo da razo jurdica, mas no seriam critrios ltimos para fundamentao das premissas utilizadas nas decises. Isso porque, mesmo havendo limitaes substanciais impostas pelos elementos de justificao externa at ento vistos, a argumentao prtica geral, figura como discurso prtico geral. Seria o discurso prtico geral responsvel por organizar a relao entre os demais elementos de justificao externa, estabelecendo a relao hierrquica entre eles 284 , o que poderia envolver a indicao de premissas adicionais ainda no contempladas 285 . O envolvimento de premissas adicionais exigiria um ato de valorao do intrprete. por isso que Alexy vai referir que a lei de coliso implica num ato de valorao que estipula qual princpio jurdico deve prevalecer, naquelas condies, sobre outro. Esse juzo valorativo seria algo nsito ao sistema jurdico. No toa que Alexy refere que o sistema jurdico orientado razo prtica que diz o que obrigado, proibido ou permitido exigiria um modelo do tipo regra/princpios jurdicos/procedimento 286 . Embora fosse possvel construir uma ordem mole de valores objetivos do sistema jurdico 287 , sempre se mostraria necessrio, diante de um caso concreto, colocar a organizao do sistema jurdico contra o seu limite. Logo, as regras jurdicas e os princpios jurdicos, bem como as leis de colises representadas em precedentes, no possuiriam a capacidade de abarcar todos os casos possveis 288 . nessa hiptese que o procedimento decisrio institudo pelo sistema jurdico seria o mbito pelo qual valoraes adicionais seriam incorporadas, cuja validade estaria condicionada possibilidade de controle racional dos juzos de valor atravs da sua fundamentabilidade 289 .
284 Cf. ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 243. 285 Ibid., p. 274. 286 ALEXY, Robert. Sistema jurdico e razo prtica. In: ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia do direito. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 173. 287 Alexy vai dizer que o sistema jurdico constitui-se numa ordem mole por que: (1) estabeleceria condies de primazia, (2) atravs da lei de coliso, buscando a constate realizao dos princpios jurdicos como mandamentos de otimizao, determinando (3) primazias-prima facie como cargas de argumentao. Cf. ALEXY, Sistema jurdico e razo prtica, p. 171-172. 288 Alexy vai afirmar que o Direito deve ser considerado como um sistema valorativamente aberto. Cf. ALEXY, A anlise lgica de decises jurdicas, op. cit., p. 27. 289 ALEXY, Sistema jurdico e razo prtica, op. cit., p. 174. 99
Defende Alexy, portanto, que a argumentao jurdica seria um tipo de teoria moral procedimental em que determinadas regras e condies conduziriam o argumentar racional prtico 290 , cuja validade seria a possibilidade de fundamentao racional das decises judiciais. Assim, ao responder sobre a possibilidade de normas atribudas ao texto jurdico, Alexy desenvolve um arcabouo terico que interliga a noo dos princpios jurdicos argumentao jurdica. Sendo os princpios critrios valorativos, cuja ordem deve ser otimizada, surge para o jurista a necessidade de harmonizar diferentes comandos conflitantes, criando, para tanto, a regra de precedncia condicionada s condies jurdicas e fticas de determinado caso concreto. As proposies jurdicas que estabelecem regras condicionais de precedncia de um princpio sobre outro devem apresentar fundamentao racional para satisfazer a pretenso de correo. Seria mediante a pretenso de correo exercida na produo e refutao de argumentos, num dado procedimento judicial especfico, que o Direito se qualificaria moralmente e integraria o discurso prtico geral ao discurso jurdico institucionalizado. Consequentemente, a criao das regras de precedncia condicionada estabeleceria uma rede objetiva de valores, instituindo determinada carga argumentativa o que, numa especulao, corresponderia pretenso de correo plasmada na jurisprudncia.
290 Ibid., p. 174. 100
4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO ELEMENTO TRANSCONSTITUCIONAL: UMA VISO PLURAL DA CONCEPO DE PROPORCIONALIDADE
A presente tese trabalhou at agora com a transio na perspectiva sobre o Direito, partindo da noo de positivismo jurdico at o constuticionalismo contemporneo. Uma das principais caractersticas do constitucionalismo contemporneo seria a previso no texto constitucional de normas de direitos fundamentais e de um rgo estatal responsvel por sua concretizao. Na busca por compreender a funo desses direitos fundamentais e, mais, uma proposta metodolgica que orientasse a aplicao desses direitos, recorreu-se a Robert Alexy. Viu-se, ainda, a afinidade existente entre a compreenso dos direitos fundamentais, a metodologia do sopesamento e a argumentao jurdica. Prosseguindo com o estudado, o presente captulo procura explorar o princpio da proporcionalidade 291 como fruto de uma concepo transconstitucional sobre a necessidade de proteo aos direitos fundamentais. Entende-se que uma viso sobre a proporcionalidade est relacionada com a aplicao de direitos sejam eles fundamentais ou constitucionais, em outras ordens jurdicas que no a brasileira, procurando compreender melhor essa concepo como um todo. Verificar isso se justifica pelo fato de a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal efetuar referncia s decises do Tribunal Federal Constitucional alemo e de outros tribunais, em que a proporcionalidade, sopesamento ou balanceamento utilizado como metologia orientada resoluo de problemas relacionados aos Direitos Fundamentais. Assim, o plano do presente captulo o seguinte: num primeiro momento, apresentar uma noo comum de dever de proteo aos direitos fundamentais como elemento conector de diversas ordens jurdicas e como que isso diz respeito ao transconstitucionalismo. Num segundo momento, apresentar a utilizao do princpio da proporcionalidade por ordens jurdicas difusas no mundo jurdico ocidental para, por fim, perquirir as origens do princpio da proporcionalidade na ordem jurdica brasileira. Esse captulo envolve, pois, um aprofundamento temtica, intentando explorar a gnese dessa noo na ordem jurdica brasileira, mais especificamente, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal objeto de anlise pelo captulo subsequente deste trabalho.
291 Ser utilizado ao longo do texto proporcionalidade, sopesamento, balanceamento como expresses sinnimas s exigncias do princpio da proporcionalidade como controle do abuso do poder estatal. 101
4.1 DO CONSTITUCIONALISMO AO TRANSCONSTITUCIONALISMO: PROPOSTA TERICA PARA A CONCEPO DO DIREITO COMO DEVER DE PROTEO
A concepo de Direito como dever de proteo aos Direitos Fundamentais parece envolver uma caracterstica paradoxal. Isso porque cr ser possvel, ao mesmo tempo, pensar problemas comuns s diversas ordens nacionais sem que, contudo, deixe de se reconhecer o espao necessrio aos problemas especficos de cada nao. Em outras palavras, uma ordem internacional orientada a fins comuns, buscando a progressiva proteo e concretizao dos Direitos Fundamentais, bem como garantindo uma margem de atuao poltico-jurdca ao Estado para em prol da conformao aos seus interesses regionais e locais. Nesse sentido, numa inteno comum de proteo aos Dirietos Fundamentais, a tese do transconstitucionalismo tirar vantagem das diversas perpectivas fornecidas sobre o problema da violao ou falta de concretizao dos Direitos Humanos (ou Fundamentais), como do desenvolvimento de controles e limites ao poder estatal. Essas perspectivas se do pelo conhecimento do tratamento jurdico dado a esses problemas em plrimas ordens jurdicas 292 . Entende Neves que o modelo Transconstitucional no implicaria to somente a hipertrofia do conceito de constitucionalismo, mas, seno, a utilizao de uma racionalidade transversal parcial, reconhecendo que as diversas ordens jurdicas que se desenvolvem nos mbitos locais, estatal, supranacional, transnacional e internacional tem algo a oferecer, umas s outras, sobre problemas comuns 293 . A condio de pensar a racionalidade transversal parcial procura se valer de pontes de transio entre o sistema jurdico e outros sistemas sociais, como entre diversos subsistemas jurdicos (ordens jurdicas), admitindo-se, para tanto, o Direito como sistema funcional da sociedade mundial 294 . Com tal postura, a pretenso aprender com outras ordens jurdicas sem, no entanto, permitir a perda de identidade da prpria ordem jurdica. Parece que a pretenso transconstitucional ou a racionalidade transversal parcial acaba sendo um canal de comunicao entre as mais diversas ordens jurdicas. Neves identifica-o, ainda, como
292 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. XXI. 293 Ibid., p. XXII. 294 Ibid., p. XXII. 102
entrelaamentos promotores de racionalidade transversal. 295 Essa comunicao, ao mesmo tempo que inova o sistema jurdico, no deixa de reconhecer a sua autonomia operacional para processar aquelas ideias suportadas pelo sistema. Neves procura esclarecer que diferentemente da concepo de acoplamentos estruturais, a racionalidade transversal parcial 296 serviria para o intercmbio e aprendizado recproco atravs de racionalidades diferentes, determinando a partilha mtua atravs da comparao entre as diversas formas de resolver os problemas comuns. Ao assumir o pressuposto sistmico de que a realidade do sistema social composta por comunicaes e que estas possuem trfego livre, organizando-se em subsistemas sociais, o Direito aparece com a funo de estabilizar as expectativas normativas de maneira congruente 297 . Especula-se, portanto, que o Direito exerce nas mais diversas ordens jurdicas o mesmo equivalente funcional, permitindo que as pessoas possam atuar esperando determinada reao do sistema jurdico. Acontece que com o constitucionalismo as expectativas normativas esto depositadas sobre uma srie de Direitos Individuais constitucionalmente estabilizados. Apesar de o Direito cumprir funcionalmente a mesma finalidade na sociedade, as diversas ordens normativas vinculadas ao sistema nacional, regional, transnacional e internacional estabelecem critrios dspares pelos quais o sentido jurdico se mostra de maneira diferente. Essa diferena de sentido jurdico, embora muitas das ordens jurdicas nacionais assumam pressupostos jurdicos muito parecidos com o chamado constitucionalismo, fruto de critrios no uniformes na compreenso dos problemas jurdicos. Isto , cada uma das ordens jurdicas nacionais orienta-se por critrios jurdicos consagrados na sua prpria tradio. (neste trecho, alterei as palavras diferente para evitar repetio excessiva, veja se ficou com o sentido pretendido)
295 Diz o autor que os entrelaamentos servem como [...] promotores da racionalidade transversal servem sobretudo ao intercmbio e aprendizado recprocos entre experincias com racionalidades diversas, importando a partilha mtua de complexidade preordenada pelos sistemas envolvidos e, portanto, compreensvel para o receptor (interferncia estvel e concentrada no plano das estruturas). Cf. NEVES, Transconstitucionalismo, p. 50. 296 Neves afirma que a racionalidade transversal importa na compreenso de mecanismos estruturais que possibilitam o intercmbio construtivo de experincias entre racionalidades parciais diversas, que, conforme o tipo e a singularidade dos respectivos sistemas ou discursos e de acordo com suas relaes especficas, variar intensamente na forma e no contedo. Cf. Ibid., p. 38. Ainda, seguindo o autor a compreenso de uma razo transversal importa no envolvimento com entrelaamentos que sirvam como pontes de transio entre modelos heterogneos. Cf. Ibid., p. 39 297 Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983, p. 121: Podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas.. 103
Destarte, quando se postula o transconstitucionalismo ou a racionalidade jurdica transversal parcial, no se pretende, to somente, a adoo do posicionamento jurdico assumido pela ordem jurdica diferente, mas colocar em tenso o contexto que envolve a deciso e os critrios considerados. No basta a simples importao do material jurdico de ordens nacionais distintas, e, sim, que a considerao desse material tenha como primeira limitao um exame de compatibilidade com a ordem jurdica importadora. Isso porque, uma das primeiras tarefas do sistema jurdico manter a solidez de sua estrutura. Somente a partir da sua estrutura que a ordem jurdica que venha a incorporar elementos de outra ordem poder exercer um juzo reflexivo sobre a prestabilidade do material disponvel. Como refere Marcelo Neves, o modelo transconstitucional exige que as ordens se inter-relacionam no plano reflexivo de suas estruturas normativas que so autovinculantes e dispe de primazia. 298 . A tese postulada por Marcelo Neves a cooperao de diferentes ordens sociais na tentativa de enfrentar os desafios comuns postos pelo autor como a limitao do exerccio do poder e proteo aos Direitos Fundamentais. Para tanto, acredita que o modelo transconstitucional, fundado numa racionalidade transverval parcial, poderia apresentar elementos racionais sui generis. O transconstitucionalismo seria producente, haja vista que permitiria ampliar os limites impostos ao Direito como um sub-sistema social, bem como reconheceria a possibilidade de interao entre os diversos sub-sistemas jurdicos de uma ordem jurdica mundial. Assim, apresenta o conceito de Constituio transversal ou civil, fazendo com que o sub-sistema social do direito se aproveitasse da poltica, vice-versa, imprimindo um aprendizado recproco e intercmbio criativo para explorao das possibilidades inerentes ao sistema como instrumento para transcendncia dos limites do prprio sistema. 299 Isto , poderia o Direito aprender com a experincia poltica, da mesma forma que a poltica aprenderia com o Direito. Ao reconhecer a diferena imposta por um sistema social diverso, a
298 Cf. NEVES, Transconstitucionalismo, p. 118. 299 Cabe distinguir a partir da apresentao de Marcelo Neves que o conceito de Constituio Transversal trabalha com o entrelaamento da poltica com o direito e, a Constituio Civil, como um conceito que articula diferentes sub-sistemas sociais num sistema mundial. Independentemente da conceituao supra oferecida, Marcelo Neves esclarece a contribuio do seu modelo: A questo reside na relao entre sistemas funcionais, concentrando-se nos limites e possibilidades de construo de uma racionalidade transversal mediante aprendizado recproco e intercmbio criativo. Isso implica externalizao e interalizao de informaes entre esferas sociais que desempenham funes diversas e se reproduzem primariamente com base em cdigos binrios de comunicao diferentes. Cf. Ibid., p. 115. 104
poltica, por exemplo, poderia o Direito desenvolver elementos prprios para lidar com a influncia do sistema poltico, procurando reduzir a complexidade produzida por ela. Aderindo ao modelo transconstitucional pelo vis de uma racionalidade transversal parcial de ordens jurdicas, como subsistemas do Direito como um sistema social mundial, cr-se possvel pensar numa forma fecunda de enfrentar problemas jurdicos comuns, reconhecendo que cada ordem jurdica pode dar a sua parcela de contribuio. Ainda assim, parece que a tentativa da racionalidade transversal parcial est condicionada existncia de elementos estruturais que permitam a ponte entre diferentes modelos jurdicos. Especula-se, pois, que essas pontes podem advir da abertura dos tribunais nacionais a elementos provenientes de ordens jurdicas exteriores, como a jurisprudncia e a doutrina. Concentrando-se no dilogo jurisprudencial, Neves indica a existncia da pluralidade de centros de deciso, o que implicaria uma pluralidade de fontes jurisprudenciais no organizveis no simples modelo hierrquico-normativo. No se poderia, portanto, simplesmente organizar as diversas decises sobre o mesmo tema atravs do esquema hierrquico, mas, reconhecer que o mbito decisrio precisa conjugar o encaminhamento da soluo de forma que compatibilize a autoridade da respectiva ordem jurdica parcial. Por exemplo, para que uma deciso de um tribunal da ordem jurdica brasileira ganhe contornos holsticos, deve ela considerar a influncia das decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Isso porque, no bastaria ao tribunal brasileiro resolver o seu problema sem considerar os problemas que poderia determinar ao pas por descumprimento de eventual tratado internacional firmado 300 . Yeh e Chang sustentam que o Constitucionalismo no poderia ser reduzido apenas ordem jurdica domstica, devendo ser pensado, conquanto, em trs formas, o que aproximaria a sua noo ao modelo transconstitucional de Marcelo Neves. Seriam elas: o
300 Embora existam exemplos em que as decises dos tribunais brasileiros possam significar a inconsistncia do modelo soberano no mbito internacional. Este foi o caso citado por Marcelo Neves sobre a proibio de importao de pneus usados da Unio Europia, ao mesmo tempo que tribunais do pas reconheceram o direito de importao de pneus do Uruguai. Essa inconsistncia da poltica internacional endossada pelo Poder Judicirio, teria demonstrado a falta de coerncia/consistncia das decises poltico-jurdicas brasileiras. Cf. NEVES, Transconstitucionalismo, p. 247-248. 105
desenvolvimento de constituies transnacionais ou tratados quase constitucionais; 301 o incremento de dilogos transnacionais e a convergncia global de constituies nacionais 302 . Entre essas trs frentes de desenvolvimento do Constitucionalismo, as chamadas constituies transnacionais ou tratados quase constitucionais, como os dilogos transnacionais, interessam, pois permitem indagar a condio de fonte do Direito que fornece normas comuns s naes no tocante ao interesse de proteo aos direitos fundamentais. O prprio pensamento Constitucionalista serve como instrumento de anlise quanto ao respeito de naes ocidentais, tidas como democrticas, no respeito dos direitos humanos universais de pessoas que no, necessariamente, so seus cidados. Nesse sentido, os tribunais de diferentes naes fornecero o material necessrio para construir uma semntica comum de proteo aos direitos fundamentais. A partir de ento, procurar-se- identificar situaes em que o modelo transconstitucional pode ser caracterizado atravs de pontes de transio que permitam a j referida racionalidade jurdica transversal parcial. A pesquisa realizada sustenta que a influncia aliengena nas ordens jurdicas nacionais se d como fonte para a adjudicao judicial, seja mediante a incorporao da norma no sistema jurdico o que implicaria sua aplicao; seja na utilizao de norma estrangeira, juntamente com a doutrina e a jurisprudncia, como elementos que venham alargar a capacidade do intrprete na compreenso das normas jurdicas domsticas.
4.2 O DILOGO TRANCONSTITUCIONAL COMO ELEMENTO FECUNDO CONSTRUO SEMNTICA DEONTOLGICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A tese que se pretende explorar na presente seo a de que a referncia cruzada de decises judiciais entre diversas naes serve construo de uma semntica deontolgica dos Direitos Fundamentais. Esta noo tem como pressuposto o fato de que as naes as quais utilizam precedentes de tribunais estrangeiros enfrentam o mesmo problema quanto
301 O autor reconhece como esta categoria os tratados assinados entre diferentes naes ou por organizaes, que viam regulamentar determinadas relaes, sejam elas de proteo aos direitos humanos como de organizao das relaes econmicas. YEH, Jiunn-Rong; CHANG, Wen-Chen. The Emergence of Transnational Constitutionalism: its Features, Challenges and Solutions. Penn State International Law Review. v. 27, n. 1, 2008, p. 93. 302 Ibid., p. 91. 106
abertura semntica 303 proporcionada pelas clusulas constitucionais que consagram Direitos Fundamentais. Um problema como esse est relacionado ao suporte terico que permite a compreenso do Direito. Significa dizer, portanto, que os elementos tericos da Teoria do Direito, Teoria da Constituio e Hermenutica Jurdica (com os aportes filosficos necessrios) utilizam-se do transconstitucionalismo para avanar alm do tradicional limite epistemolgico do conhecimento jurdico fincado no esquema sujeito objeto, procurando explorar a proposta de viso pluralista sobre os problemas jurdicos atravs de diversas ordens jurdicas, como abertura a novas perspectivas, como algo nsito intersubjetividade. No que concerne Teoria do Direito e Teoria da Constituio, possvel afirmar a existncia de um consenso sobre algumas funes as quais o Direito deve desempenhar. Para tanto, o conceito de constituio ou constitucionalismo surge como elemento comum s mais diversas ordens jurdicas nacionais. O modelo constitucionalista assume contornos de universalidade ao reclamar a proteo dos Direitos Fundamentais como desafio primordial do Estado e, diante da inoperncia deste, a capacidade subsidiria da ordem internacional interferir para garantir a efetividade da proteo. De acordo com o que desenvolve Zolo na exposio de uma teoria e crtica do Estado de Direito, deve-se reconhecer ao modelo da judicial review of legislation o deslocamento do poder de controle do exerccio do poder pelo legislativo e executivo aos tribunais. 304 Assim, diante da tradio constitucionalista comum, os tribunais superiores encarregados da proteo da constituio poderiam ser fontes cognitivas construo de uma semntica deontolgica dos Direitos Fundamentais abstratos. Logo, aquelas naes que se valem de seus tribunais para garantirem a observncia dos direitos fundamentais ou humanos, poderiam contribuir, reciprocamente, na construo dos significados de direitos parecidos em outras naes. claro que se deve realizar a ressalva necessria: o tribunal poderia aprender com as decises do tribunal de outra nao, entretanto, deveria tomar o cuidado para no importar acriticamente os padres jurdicos utilizados. Por sua vez, a partir da perspectiva da hermenutica jurdica, os textos constitucionais, ao preverem a existncia de direitos fundamentais como clusulas abstratas
303 Concepo comum utilizada para reconhecer, muitas vezes, ponderao ou sopesamento de princpios jurdicos ou dirietos fundamentais, nos termos da proposta de Robert Alexy. 304 ZOLO, Danilo. Teoria e crtica do Estado de Direito. In: COSTA, Pietro; Danilo Zolo. O Estado de Direito. Traduo Carlos Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 30. 107
de proteo ao cidado, exigiriam a constante pergunta pelo sentido e limite do exerccio subjetivo desses direitos. A hermenutica quando convidada ao debate poderia propor a seguinte questo: qual o sentido de determinada norma jurdica? No caso brasileiro, nota-se o constante questionamento pelo sentido do texto constitucional que prev determinado direito fundamental. Acredita-se que a resposta pode ser desenvolvida na seguinte vertente. A hermenutica jurdica considerada, por exemplo, quando se pergunta pelo sentido do texto constitucional por fora da existncia de conceitos indeterminados, clusulas gerais ou, at mesmo, um mbito de textura aberta da linguagem. Nesses casos, a fecundidade da viso transconstitucional estaria no aumento da experincia sobre os entendimentos possveis na proteo dos Direitos Fundamentais, tomando como base as perspectivas apresentadas por tribunais ligados a diferentes ordens jurdicas. Em outras palavras: a jurisprudncia de outras cortes superiores, sejam elas estrangeiras, sejam internacionais, serviriam como pontos de vista diferentes sobre determinados assuntos, permitindo que, atravs da experincia alheia, fosse possvel reconhecer o sentido desejvel ao texto constitucional provedor de direitos abstratos. Realizando estudo da Suprema Corte dos Estados Unidos, David Zarimg apresenta estudo emprico denominado: The Use of Foreign Decision by Federal Courts: na Empirical Analysis. A finalidade desse estudo seria investigar decises dos tribunais Norte-Americanos que utilizaram a jurisprudncia de ordens jurdicas estrangeiras 305 para auxiliar na fixao da semntica das normas constitucionais. Verificada a jurisprudncia que se valeu de decises estrangeiras ou internacionais, Jackson prope a classificao do seu uso em categorias. Essas categorias seriam pensadas da seguinte maneira: a) decises utilizadas para interpretar o direito nacional; b) casos em que o direito estrangeiro utilizado de maneira subsidiria, seja na aplicao ou interpretao; c) utilizao dos tratados internacionais; d) costume internacional para definir o direito nacional; e) coordenao de sentido entre diferentes Cortes; f) apenas referencia a Cortes estrangeiras. 306
Ao observar os casos apresentados pelo autor, percebe-se que a utilizao do direito internacional, e at mesmo o direito estrangeiro, est relacionado, como especulado anteriormente, na fixao do sentido das normas constitucionais, procurando reconhecer a
305 ZARING, David. The Use of Foreign Decision by Federal Courts: An Empirical Analysis. In: Journal of Empirical Legal Studies. n. 4. Jul de 2006. 306 Ibid., p. 7-8. 108
extenso de proteo aos direitos individuais. Isso porque, o autor esclarece em sua investigao que os tribunais norte-americanos utilizam com mais frequncia decises estrangeiras e internacionais quando a demanda envolve casos criminais, colocando em discusso as proibies criminais substantivas, visto que estas imprimiriam a necessidade de fixao dos limites ao exerccio das liberdades individuais 307 . Conclui Zaring, desse modo, que a grande maioria dos elementos estrangeiros explicitados nas decises dos tribunais norte-americanos, principalmente a Supreme Court, auxilia na interpretao do direito Norte-Americano atravs de decises estrangeiras 308 . Com efeito, indica o autor que nos casos em que a Supreme Cort se posicionou progressivamente, dando expansividade proteo aos direitos individuais, teria ela se valido da jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos. A interpretao do direito domstico, portanto, foi realizada mediante a alteridade proporcionada pelo posicionamento de um tribunal internacional 309 . Estar-se-ia, novamente, diante de uma variante do modelo jurdico transversal parcial, j que quando os tribunais norte-americanos se utilizam de decises estrangeiras para compor o alcance do significado da proteo aos Direitos Individuais, no deixam de reconhecer a identidade prpria do seu sistema. Isso significa dizer que, a utilizao de sistemas jurdicos diferentes vem limitada por elementos prprios do seu sistema. Embora Marcelo Neves entenda que a Suprema Corte, por exemplo, no estaria disposta a reconhecer a competncia das cortes internacionais, no caso de aes envolvendo a responsabilizao dos Estados Unidos da Amrica, 310 no se pode negar a utilizao do direito estrangeiro na fixao do sentido e alcance das normas jurdicas nacionais. Por sua vez, Jackson sustenta que a relao que se deve estabelecer entre a ordem jurdica domstica e o direito internacional partindo da anlise do direito norte-americano seria a do modelo de engajamento (The Engagement Model) 311 . Isto , o direito constitucional pode ser considerado como mbito para o compromisso entre o direito domstico e o direito
307 ZARING, The Use of Foreign Decision, op. cit., p. 3. 308 Afirma o autor: () the Supreme Court was the court most likely to turn to foreign decisions to help it interpret domestic law. Again, it was most likely to do so to help it resolve questions of criminal procedure. Cf. Ibid., p. 21, Traduo livre: A Suprema Corte foi a corte que mais utilizou a ajuda de decises para interpretar o direito nacional. Na maioria das vezes, para resolver questes sobre o processo criminal. 309 Ibid., p. 23. 310 NEVES, Transconstitucionalismo, op. cit., p. 281. 311 JACKSON, Vicki C. Constitutional comparisons: convergence, resistance, engagement. Harvard Law Review. v. 119. Cambridge, p. 112. 109
internacional ou estrangeiro. 312 Este modelo no implica o reconhecimento vinculativo do direito internacional ou estrangeiro, muito menos que tal direito no possa ser utilizado no mbito nacional. Busca-se um terceiro caminho, por meio do qual as fontes transnacionais so vistas como interlocutores, oferecendo um modo de testar o entendimento que as nossas prprias possibilidades e tradies, examinando-as, atravs da reflexo proporcionada por outras. 313 . Tal modo de pensar os problemas jurdicos parece permitir a construo da identidade jurdica nacional atravs da alteridade proporcionada por uma ordem jurdica estrangeira, ao passo que possibilita um posicionamento crtico quanto estrutura e a procedimentos utilizados pelo direito nacional 314 . Por seu turno, Slaughter vai defender a noo de globalizao judicial (Judicial Globalization), naquilo que a autora vai defender como a fertilizao cruzada 315 , essa proposta permite pensar o desafio que a hermenutica jurdica enfrenta para harmonizar as diferentes ordens jurdicas, sejam elas de diferentes ordens jurdicas, quanto s concepes de vigncia e validade do direito 316 . Compreender a prpria tradio jurdica atravs de elementos de outras tradies jurdicas proporciona algumas vantagens: a primeira delas, ao considerar o exerccio de funes parecidas entre as cortes superiores nos seus respectivos ordenamentos, observar-se- ia as conseqncias das interpretaes feitas, resultando em informaes teis a serem consideradas. 317 Portanto, uma deciso no mesmo sentido j poderia levar em considerao as consequncias que ocorreram em caso anlogo em outro pas. Outro aprendizado poderia ser quanto s diferentes funes exercidas pelas cortes superiores de outras naes nas suas
312 JACKSON, Constitutional comparisons..., op. cit., p. 114. 313 Cf. Ibid., p. 114: Transnational sources are seen as interlocutors, offering a way of testing understanding of ones own traditions and possibilities by examining them in the reflection others. 314 Jackson indica a deciso da Suprema Corte em Marbury v. Madison como modelo de compromisso. Isso porque a formao do modelo da reviso constitucional (judicial review), pois no julgamento, a comparao entre tradies jurdicas teria permitido compreender a diferena entre os governos norte americanos e ingleses, estabelecendo os limites na atuao do governo. Cf. Ibid., p. 114 315 Em que, cinco categorias de relaes foram analisadas: cortes nacionais e Corte Europeia de Justia, na Unio Europeia; cortes nacionais e a Corte Europeia de direitos humanos; comits judiciais para litgios transnacionais; fertilizao constitucional e reunies que propiciem o encontro cara-a-cara de juzes do mundo inteiro. Cf. SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial Globalization. Virginia Journal of International Law 40. Charlottesville, VA: Virginia Journal of International Law Association, 2000, p. 1104. 316 A impresso que cada vez mais o direito internacional vai servir de modelo que indica objetivos coletivos comuns entre os Estados. Talvez seja por isso que a autora condiciona o futuro do direito internacional a sua capacidade de influenciar politica e juridicamente o Estado nacional. Cf. SLAUGHTER, Anne-Marie; BURKE-WHITE, Wiliam. The Future of International Law is Domestic (or, The European Way of Law). In: Janne Nijman e Andr Nolkaemper (orgs.). New Perspectives on the Divide between International Law and National Law. Oxford: Oxford University Press, 2006, pp. 112. 317 Ibid., p. 117. 110
ordens jurdicas, o que poderia indicar um caminho a ser seguido pela corte. 318 Ainda, tanto o direito estrangeiro como o direito internacional, por buscar o constante aperfeioamento das dimenses dos direitos constitucionais, poderia contribuir na fundamentao do texto constitucional o qual trata desses direitos abstratos como algo que constrange o tratamento dispensado pelos governos aos indivduos 319 . Apesar de indicar a utilizao do direito estrangeiro ou internacional, Jackson chama ateno para a considerao da tradio histrica e constitucional especfica de cada pas 320 . Quer dizer, no pode o ordenamento jurdico nacional incorporar diretamente as influncias de outras ordens jurdicas sem a devida preocupao quanto coerncia com o modelo jurdico adotado. O modelo proposto pelo autor parece se fundar em uma necessidade de interlocuo entre ordens jurdicas diferentes, abrindo a ordem nacional a ideias, acordos e desacordos, como uma instncia reflexiva possvel. Direcionando o olhar para a jurisprudncia brasileira de produo do Supremo Tribunal Federal, as prximas sees pretendem apresentar a insero do princpio da proporcionalidade como imperativo proteo dos Direitos Fundamentais. Essas diferentes tradies jurdicas, principalmente a alem e norte-americana, exercem certa influncia na ordem jurdica brasileira, uma vez que as decises dos seus tribunais competentes para os assuntos constitucionais so recorrentemente referidas nos julgados do Supremo Tribunal Federal.
4.3 TRANSCONSTITUCIONALISMO E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Defende-se, apoiado em Marcelo Neves, a fertilidade da concepo transconstitucional pelo reconhecimento da multiplicidade normativa que envolve o mesmo fenmeno jurdico. Ou seja, um problema jurdico que assombra o direito brasileiro pode provocar preocupaes em outros sistemas jurdicos. Na verdade, os problemas comuns verificados em mais de uma ordem jurdica decorreriam, como afirma Neves, da necessidade de controle dos poderes exercidos pelo Estado, ao mesmo tempo em que se reclama uma progressiva proteo aos Direitos Humanos. Assim, diferentes ordens jurdicas poderiam contribuir para que, ante a sua
318 SLAUGHTER; BURKE-WHITE; The Future of International Law is Domestic , op. cit., p. 117. 319 Ibid., p. 118. 320 Ibid., p. 123. 111
competncia de atuao, os Direitos Humanos 321 pudessem ser protegidos no mbito domstico e nacional, regional e internacional. Marcelo Neves procura atravs da postura transconstitucionalista trazer tona a fecundidade de deliberaes que observam os efeitos jurdicos de decises sobre Direitos Humanos, apreendendo como cada respectivo sistema jurdico apresenta propostas para resolver problemas em comum. Isso porque, abrindo-se diversas perspectivas sobre o problema, notadamente perspectivas inerentes a cada sistema jurdico, seria possvel prever o maior nmero de consequncias produzidas na resoluo do mesmo problema. Isto , antecipam-se os diferentes efeitos que a deciso jurdica pode provocar 322 . Essas diferentes influncias poderiam ser observadas tanto num movimento doutrinrio quanto jurisprudencial. Neves, inclusive, vai aduzir que a ordem jurdica brasileira tende a importar no plano da dogmtica constitucional o constitucionalismo americano e alemo, bem como a visvel referncia de textos e precedentes judiciais desses Estados estrangeiros como ratio decidendi nas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal 323 . Partindo-se da noo de transconstitucionalismo como pano de fundo, identifica-se o princpio da proporcionalidade como categoria jurdica utilizada nas mais diversas ordens normativas do globo terrestre. Em cada uma das ordens jurdicas a noo do princpio da proporcionalidade ganha contornos significativos diferentes, correspondendo quilo que Neves identifica como racionalidade transversal parcial. Assim, as prximas sees tm como objetivo apresentar o desenvolvimento do princpio da proporcionalidade em decises judiciais da respectiva ordem jurdica enunciada.
4.4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A TRADIO JURDICA ALEM
Esta seo objetiva estabelecer comparaes na utilizao do princpio da proporcionalidade ou de categoria jurdica similar que corresponda a esse papel na ordem jurdica observada. No se poderia ignorar, contudo, como tal concepo ganhou status jurdico na ordem jurdica alem e norte-americana. A justificativa do estudo na ordem jurdica alem parece, pois, evidente. De qualquer sorte, dever do presente trabalho investig-la, visto que o Supremo Tribunal Federal se refere ao Tribunal Federal Alemo e ao filsofo do Direito e constitucionalista alemo Robert Alexy. Quanto ao interesse da categoria
321 Compreendidos na concepo de fundamentais quando positivados na respectiva ordem jurdica. 322 NEVES, Transconstitucionalismo, op. cit., p. 238. 323 Cf. Ibid., p. 178-179. 112
equivalente proporcionalidade na ordem jurdica norte-americana, importa pela influncia que a tradio daquele modelo de controle judicial parecer ter exercido em outras ordens jurdicas. Ao iniciar a comparao entre o uso da proporcionalidade na Alemanha e o do balanceamento categoria correspondente nos Estados Unidos, valer-se- da pesquisa realizada por Iddo Porat e Moshe Cohen-Eliya. Esse estudo teve como produto o artigo American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins 324 , em que os autores estabelecem similitudes e diferenas nessas concepes as quais, embora correspondam a categorias jurdicas diferenciadas principalmente pela caracterizao particular da ordem jurdica em que so utilizadas , denotam a mesma possibilidade de o julgador questionar circunstncias jurdicas como interesses e valores subjacentes normatividade positivada no Direito 325 . Para iniciar a diferenciao dessa categoria jurdica, com diferentes significaes ante a ordem jurdica envolvida, afirmam os autores que a noo de proporcionalidade nasceu no direito prussiano, mais notadamente no direito administrativo, como maneira de ampliar o mbito de proteo aos direitos individuais. Citam os autores o artigo 10 (2) do Allgemeines Landrecht de 1794, que autorizava o governo a utilizar os poderes necessrios para manter a ordem pblica. O dispositivo legal fazia referncia a um dos elementos hoje conhecidos como submximas da proporcionalidade, qual seja: necessidade. Poderia o Estado utilizar as medidas necessrias para atingir a paz, segurana e ordem pblica. Essa noo de necessidade teria como consequncia jurdica a complementao do Estado de Direito (Rechtsstaat) impondo limites s aes governamentais ao mesmo tempo que ampliava o grau de liberdade dos cidados 326 . Assim, qualquer interveno estatal nos direitos individuais, alm de dever ser clara de acordo com os dispositivos legais, deveria ser considerada necessria para atingir a finalidade requerida. A exigncia do Estado de Direito e da necessidade (de proporcionalidade at ento) deveria encontrar ressonncia num rgo institucional apto a lhes dar fora normativa. sobre isso que os autores vo chamar a ateno. Vo ressaltar, portanto, que em meados do sculo XIX, o liberalismo alemo passou a buscar o apoio institucional do Poder Judicirio para controlar os atos do Estado. Logo, a Suprema Corte Administrativa da Prssia passou a
324 COHEN-ELIYA, Moshe; PORAT, Iddo. American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins. I-Con: International Journal of Constitutional Law. Set 2008. 325 Entendem os autores que a noo de balanceamento utilizada nos Estados Unidos possui maior oposio e resistncia que a proporcionalidade verificada nos tribunais europeus. Cf. Ibid., p. 4. 326 Cf. Ibid., p. 13-14. 113
revisar os atos do Estado no perodo de 1882 a 1914, fazendo intenso uso da proporcionalidade (pelo vis da necessidade) como maneira de aferir a legitimidade da atuao estatal em intervenes sobre aspectos sociais e econmicos 327 . Um exemplo disso foi a deciso da Corte Administrativa no caso Kreuzberg, 1882, em que foi determinada a invalidez da ordem da cidade de Berlim sobre construes que inviabilizassem a vista sobre monumentos nacionais, sendo que a atuao do Estado somente seria necessria no caso de preveno ao perigo pblico. O que se pretendia impedir, com o julgamento, seria a imposio de uma concepo esttica da cidade pelo Estado 328 . Com efeito, Grimm indica que a utilizao da proporcionalidade na ordem jurdica prussiana se dava em decorrncia da necessidade de controle do poder discricionria conferido s autoridades prussianas, com o intuito de proteo liberdade e propriedade em casos que existiam expresses vagas no direito positivo. Nesse sentido, alm da legislao, a proporcionalidade serviria de um requisito adicional para legitimar a ao estatal atravs do seu poder de polcia 329 . tambm tradio jurdica prussiana que Pulido vai identificar a gnese do princpio da proporcionalidade. Diz o autor que o Estado de Polcia prussiano somente poderia agir considerando que as intervenes feitas liberdade dos cidados deveriam ser legtimas. Para tanto, esse legitimidade era aferida com vista intensidade da interveno e ao alcance dos objetivos pretendidos 330 . A consequncia seria que somente algumas intervenes do Estado na esfera individual de liberdade do cidado poderiam ser consideradas como justificadas. Nesse sentido, Pulido afirma que a noo de idoneidade (conhecida como submxima da adequao) ganharia lugar quando o ato praticado perseguisse os fins relevantes da comunidade 331 . Assim, ao longo do tempo, a noo teleolgica de legitimidade dos meios
327 Cf. COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 15-16. 328 Cf. Ibid., p. 16. Os autores ainda fazem referncia que as democracias sociais somente poderiam restringir direitos fundados em questes concretas. Isso porque, a proteo a ordem pblica como fim ltimo de um ato estatal deveria estar fundada em condies reais e no mera presunes. Nesse sentido foi a deciso tomada pelo tribunal administrativo prussiano que vedou o banimento da pea The Weaver sob o argumento de promover, junto com o consumo de lcool, distrbio a ordem pblica. Cf. Ibid., p. 16. Talvez o consumo desmedido de lcool, por si s, j sirva para contribuir ao distrbio ordem pblica (sic). 329 GRIMM, Dieter. Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence. University Of Toronto Law Journal, v. 57, n. 2, Spring 2007, p. 385: Here the principle of proportionality served as an additional constraint on police action. The action required a lawful purpose. The means adopted by the police vis-a`-vis the citizen had to be suitable to reach the purpose of the law. If a less intrusive means to achieve the end of a law was available, this means had to be applied. In some cases, the courts asked, in addition, whether a proper balance had been struck between the intrusiveness of the means and the importance of the goal pursued.. 330 Cf. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 47. 331 Cf. Ibid., p. 47. 114
diante dos fins consolidou-se na categoria do princpio da proporcionalidade que, no direito pblico prussiano, ganhou a significao de proibio do excesso 332 . Ainda no sculo XIX, o princpio da proporcionalidade passou a ser conhecido em grande escala no Direito Administrativo Alemo, fazendo com que qualquer exerccio do poder poltico devesse guardar relao de proporcionalidade, servindo para anular as medidas coercitivas que interviriam excessivamente nos direitos individuais. Com o passar do tempo, este princpio passou a ser utilizado pelos rgos que exercem a jurisdio sobre as questes do Direito Administrativo, principalmente, daqueles atos qualificados juridicamente como discricionrios da administrao pblica 333 . Alm da noo de proporcionalidade, o direito alemo tambm viu crescer, paralelamente, a concepo de balanceamento: o segundo estava associado ao desenvolvimento do direito privado, enquanto o primeiro ao direito pblico 334 . Ao apresentar o princpio da legalidade administrativa no direito comparado europeu, visando ao direito administrativo alemo, Correia reporta que o princpio da proporcionalidade deve ser concebido como constituidor de um conjunto de parmetros jurdicos nsitos ao exerccio da discricionariedade administrativa 335 . Isso porque o Parlamento, como smbolo maior da democracia, passou a conceder Administrao elementos flexveis para o exerccio do poder na consecuo dos fins do Estado. Com isso seria possvel identificar uma tendncia de utilizao de conceitos indeterminados e discricionariedade de deciso. Nesses dois casos, o administrador teria a possibilidade de exercer a sua discricionariedade de escolha 336 . Todavia, o exerccio desse poder discricionrio pelo poder administrativo no poderia se desviar das suas finalidades, podendo o tribunal verifica(r) se o contedo do acto extravasou das alternativas que a lei deixa escolha do rgo ou agente (Ermessensberschreitung) e se houve desrespeito pelo fim do poder
332 Cf. Ibid., p. 47. Pulido vai afirmar que o princpio da proporcionalidade ganhou notoriedade alm do direito prussiano, passando a ser considerado como critrio relevante nas questes de Direito Administrativo Europeu, Isso porque, principalmente, porque procurava expandir os direitos fundamentais diante dos poderes pblicos dos Estados. 333 Cf. Ibid., p. 48. 334 COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 16. Referem os autores It seems that there has been no direct link between balancing and proportionality in German law and that in a certain sense they were even associated with opposing legal movements. First, balancing of interests has its origins in German private law, while proportionality originated in German public law. Second, in contrast to the influence of the twentieth- century American legal realists, the Freirechtschule signaled a radical departure from the dominant formalistic tradition of German law of the time, and thus it had no real influence on German jurisprudence. The administrative courts clearly did not associate themselves with this radical movement. Instead, they placed themselves within the framework of mainstream German formal thought. Cf. p. 19. 335 CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Livraria Almedina, 1987, p. 77. 336 Cf. Ibid., p.110. 115
discricionrio (Ermessensmissbrauch) 337 . Como sustenta Correia, a proporcionalidade (Verhltnismssigkeit) passou a ser utilizada como elemento apto para verificar a violao dos Direitos Fundamentais previstos pela constituio alem 338 . Interessa saber quais teriam sido as primeiras e principais decises em que a proporcionalidade foi utilizada como ratio decidendi. Assim, Grimm afirma que a proporcionalidade teve uma das suas primeiras referncias, sem qualquer explicao do seu contedo, na possibilidade dos Estados limitarem direitos em caso de emergncia, desde que estivessem adstritos ao limite do absolutamente necessrio, BVerfGE 1, 167 at 178 (1952). Outra deciso que fazia referncia proporcionalidade envolveria a discusso sobre a eleio no caso Nordrhein-Westfalen, BVerfGE 3, 383 at 399 (1954) 339 . A deciso do Tribunal Federal Constitucional alemo, que referida no mundo todo como paradigma do modelo de Estado de Dirieto Ps Segunda Guerra 340 , e dos efeitos horizontais dos Direitos Fundamentais, a proferida no caso conhecido como Lth BVerfGE 7, 198. Numa Reclamao direcionada ao Tribunal Federal Constitucional se postulava a reforma das descises que condenarma Erich Lth a uma prestao negativa (deixar de fazer boicote ao filme de Veit Harlan, cineasta que lanou em 1941 o filme Jud S que incitava a violncia praticada contra o povo judeu) 341 . O fundamento teria sido o 826 BGB 342 . Lth alegava que as decises infringiam o seu direito liberdade de expresso do pensamento, garantido pelo texto constitucional. O Tribunal Federal Constitucional alemo entendeu que a referncia aos bons constumes deveria ser lida mediante o sopesamento frente ao direito de liberdade de expresso do pensamento. Portanto, a convoo para o boicote, feita por Lth, estaria
337 Cf. CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, op. cit., p.113. 338 Cf. Ibid., p.114. Nesse sentido, afirma o autor que a proporcionalidade ao representar a relao entre meio e fim, procura controlar os atos estatais em quatro planos: 1) determinao do fim a prosseguir; 2) juzo de aptido ou adequao do meio adotado; 3) indispensabilidade do meio adotado; 4) equilbrio entre meio e fim. O quarto plano implicaria no sopesar os interesses pblicos relativos prosseguidos pelo acto com os interesses pblicos privados protegidos por direitos fundamentais que ele atinge, partindo do princpio de que, quanto mais intensa for a agresso a estes ltimos interesses, tanto mais poderosos precisam de ser os interesses pblicos perseguidos. Cf. Ibid., p. 115. 339 GRIMM, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, op. cit., p. 385. 340 Cf. BOMHOFF, Jacco. Lths 50 th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foudations of Judicial Balancing. German Law Journal. v. 09, n. 02, 2008, p. 122. Entende o autor que a partir da deciso no caso Lth houve um aumento significativo de tribunais que passou a utilizar a linguagem do sopesamento judicial para justificar as decises sobre direitos fundamentais. 341 Cf. SCHWABE, Jrgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Traduo Beatriz Henning e Leonardo Martins. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 381. 342 O dispositivo legal tem a seguinte referncia: Leso dolosa contra os bons costumes. Quem causar dolosamente danos a outra pessoa de forma contrria aos bons constumes fica obrigado a indeniz-los. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2006, p. 154. 116
justificada constitucionalmente 343 . Desse modo, a Lei Fundamental alem no seu artigo 5 no progeria apenas a expresso da opinio como tal, mas tambm o efeito intelectual a ser alcanado por sua expresso 344 . Alexy afirma que a deciso no caso Lth teria sido inauguradora da limitao metodolgica da subsuno como forma de resoluo dos problemas que envolviam os direitos fundamentais. Isso porque o Cdigo Cvil alemo levaria limitao de um direito fundamental liberdade de opinio, exigindo a necessidade de sopesamento entre princpios constitucionais colidentes. O resultado do sopesamento teria implicado a primazia da liberdade de opinio diante dos princpios em sentido contrrio 345 . Ainda para Alexy, a deciso teve parcela determinante para a concepo dos direitos fundamentais como princpios jurdicos, bem como a exigncia de sopesamento de bens nesses casos 346 . Grimm entende que outro posicionamento paradigmtico teria sido marcado com o proferimento da deciso BVerfGE 7, 377 (1958) [Apothekenurteil], foi a primeira a detalhar de maneira mais explcita o que requeria o princpio da proporcionalidade, dando alguns indicativos do seu contedo 347 . O que se colocava em jogo era a possibilidade do exerccio da atividade de farmacutico diante da negao de alvar com base em lei Bavria para o setor farmacutico 348 . Nessa deciso, identificam-se condies exigidas pela proporcionalidade que, no futuro sistema dogmtico de Robert Alexy, seriam identificadas como submximas do princpio da proporcionalidade. Destaca-se, com efeito, a referncia ponderao de bens jurdicos e adoo de medidas que menos restringissem os direitos fundamentais. A deciso indicava a necessidade de anlise entre os graus de intensidade na interveno (satisfao) dos direitos fundamentais 349 . Em outra deciso, tambm envolvendo a liberdade profissional, BVerfGE 13,
343 Dimoulis e Martins afirmam que imperou a teoria do efeito hoziontal mediato dos direitos fundamentais. Ou seja, que os juzos quanto a aplicao de clusulas gerais demandaria considerar o efeito horizontal dos direitos fundamentais. Referem Dimoulis e Martins que os direitos fundamentais s produzem efeitos para as relaes jurdicas de direito privado mediante normas e clusulas gerais que oferecem verdadeiras portas de entradas (Einbruchsstellen) para o direito constitucional no direito privado. Cf. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 112. Esclarecem os autores, ainda, que existe posicionamento em ambos os lados da corrente mediata ou imediata quanto a aplicao dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais 344 Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 382. 345 Cf. ALEXY, Robert. Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais na Alemanha. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 107. 346 Cf. Ibid., p. 108. 347 Cf. GRIMM, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, op. cit., p. 385. 348 SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 593. 349 O cerne da discusso seria a possibilidade do Estado restringir o exerccio da liberdade de profisso na regulamentao das profisses. Isso porque, a Lei Fundamental previa no artigo 12, I, que todos possuem o 117
97 (Handwerksordnung), colocou-se em xeque o Cdigo de Regulamentao da Profisso do Mestre de Ofcio (1953), que determinava uma srie de requisitos no cumpridos por um arteso de relgios que desde 1934 exercia esta profisso. No caso, a teoria dos graus de interveno (Stufentheorie) 350 para anlise da proporcionalidade, conforme visto na deciso Apothekenurteil, tambm serviu de fundamento para determinar como exagero os requisitos exigidos para a profisso de arteso de relgio 351 . Embora no fosse objetivo tratar todas as decises do Tribunal Federal Constitucional alemo, valeu-se da noo do princpio da proporcionalidade e a sua relao com os direitos fundamentais. As decises abaixo apresentadas so algumas citadas por Robert Alexy para a proposta metodolgica da sua Teoria dos Direitos Fundamentais. A deciso proferida com a BVerfGE 19, 342, (Wencker), justificaria a noo o princpio da proporcionalidade como prpria essncia dos direitos fundamentais 352 . No caso, um almirante (Wencker) 353 promoveu Reclamao Constitucional contra ordem de priso preventiva, indicando haver tenso entre direito do indivduo liberdade pessoal e as inegveis necessidades de uma efetiva persecuo penal. O resultado serviu para afastar as
direito livre de escolher a profisso, prevendo, ainda, clusula de restrio legal. No caso em discusso, a restrio ao exerccio da atividade de farmacutico veio prevista pelo artigo 3 da Lei do Setor Farmacutico da Baviera, que exigia a permisso ao exerccio profissional de acordo com o interesse pblico. A anlise, portanto, da limitao do direito por interesse pblico envolveria requisitos como: a) limitao adequada; b) interveno mnima possvel no direito fundamental atingido; c) proporcional ao fim almejado; d) grau de interveno mais sutil possvel. Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 596. Resumindo o julgamento, Schwabe refere que: O legislador deve estatuir regulamentaes, segundo o Art. 12 I 2 GG, respectivamente no degrau que traga consigo a menor interveno possvel na liberdade da escolha profissional, e s seguir ao prximo degrau quando, com elevada possibilidade de concretizao, se puder demonstrar que os perigos temidos no possam ser eficazmente enfrentados com os meios (constitucionais) do degrau imediatamente anterior. Cf. Ibid., p. 611. 350 Cf. Ibid., 626: Como este [o direito liberdade profissional], deve ser todavia harmonizado com os interesses da coletividade que [eventualmente, no caso concreto] possam se opor ao seu exerccio ilimitado. A possibilidade para a harmonizao concedida ao legislador por sua competncia de normatizao definida no Art. 12 I 2 GG. A ali desenvolvida teoria dos degraus (Stufentheorie) o resultado da aplicao estrita do princpio da proporcionalidade junto s intervenes na liberdade profissional ordenadas pelo bem comum [...] para a deciso sobre a admissibilidade de uma concreta limitao legal da liberdade profissional ser necessria, em cada caso, uma ponderao entre os interesses contrapostos do indivduo e da coletividade. Nessa ponderao, deve-se partir da primazia do direito de liberdade. No obstante, o juiz somente pode desconsiderar as ponderaes e valoraes que levaram o legislador, segundo sua opinio, a uma necessria limitao da liberdade, se elas se mostrarem insustentveis quando contrapostas ao parmetro da Grundgesetz.. 351 Cf. Ibid., p. 596. 352 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 177. 353 Schwabe apresentea breve sntese do caso: O reclamante, um almirante aposentado de 76 anos de idade acusado de homicdiodoloso qualificado (Mord). Pesa-lhe a acusao de, em 1944, como adido naval da embaixadaalem em Tquio, ter dado a ordem de, no caso de auto-afundamento do navio, deixar afundar com o navio os presos que respondiam a inqurito e que, capturados aps rompimento de bloqueio, haviam sido embarcados para a Alemanha. Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 311. 118
decises quanto priso provisria, visto que as limitaes liberdade deveriam estar baseadas em situaes necessrias e adequadas 354 . Um dos casos exemplares indicado por Alexy que denuncia a utilizao da proporcionalidade pelo Tribunal Federal Constitucional alemo seria a deciso BVerfGE 35, 202 (Lebach) 355 . O caso envolvia a exibio de documentrio sobre o crime de latrocnio praticado em 1969, no lugarejo de Lebach, em que quatro soldados que guardavam um depsito de municao foram brutalmente assassinados e outro gravemente ferido. Os dois principais acusados foram condenados priso perptua, e o auxiliar na preparao criminosa a seis anos de priso 356 . A pretenso do canal de televiso era apresentar documentrio em que as fotos e os nomes dos condenados eram apresentados para posterior representao por atores das circunstncias do crime, perseguio e priso. Alm disso, o documentrio expunha detalhes da relao entre os condenados, inclusive, expondo ao pblico as ligaes homossexuais entre eles 357 . A Reclamao Constitucional promovida pelo coadjuvante no crime foi interposta contra decises dos tribunais que negaram a liminar para proibio da transmisso do programa. O Tribunal Federal Constitucional entendeu que no caso estar-se-ia diante de uma violao ao direito de desenvolvimento da personalidade, sendo justificada, portanto, a interveno no direito de liberdade de radiofuso pela proibio da transmisso. No caso concreto, pela aplicao do princpio da proporcionalidade, a informao com o nome, foto ou identificao do criminoso nem sempre seria permitida, principalmente considerando o tempo ilimitado de exibio da notcia que expusesse a pessoa do criminoso e sua vida privada 358 . A reclamao foi julgada procedente, entendendo que o dano causado personalidade por uma apresentao pblica no pode ser desproporcional ao significado da divulgao para a comunicao livre 359 .
354 O posicionamento do tribunal constitucional foi o seguinte: Uma soluo razovel desse conflito entre dois princpios de igual importnciapara o Estado de direito somente pode ser encontrada se, do ponto de vista da persecuopenal, se opuser sempre s limitaes de liberdade que paream necessrias e adequadas, como corretivo, a pretenso liberdade do acusado ainda no condenado. Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 312. No se verificava no caso a necessidade eis que o acusado no oferecia perigo instruo penal. 355 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 167. Inclusive, esse caso estereotipado para demonstrar como que a metodologia da mxima da proporcionalida, mais precisamente, a primeira lei de sopesmaneto: quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao de outro. 356 Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 487. 357 Cf. Ibid., p. 487. 358 Cf. Ibid., p. 488. 359 Cf. Ibid., p. 492. 119
Relativo apresentao da mxima da proporcionalidade e indicao das submximas, Alexy enuncia a deciso do Tribunal Federal Constitucional alemo no caso BVerfGE 38, 281 (Arbeitnehmerkammern) 360 . O caso envolvia a discusso sobre a validade de leis dos Estados-Membros de Bremen e Saarland que obrigavam a filiao de todos os empregados s Cmaras dos Empregados (Arbeitnehmerkammern). Considerando a presuno de liberdade fundamental e a prerrogativa de livre associao, no poderia o cidado ser coagido filiao obrigatria por pessoas jurdicas desnecessrias 361 . A deciso proferida ao julgamento da BVerfGE 30, 173 (Mephisto) indicou a coliso entre o direito de liberdade artstica e o mbito de proteo de liberdade. No sendo possvel dizer que houvesse violao ao direito de liberdade artstica, manteve-se a deciso que proibiu a editora publicar o livro Mefisto romance de uma carreira de Klaus Mann. Isso porque o principal personagem do livro, para os leitores de Klaus Mann, era inspirado em Gustav Grndgens. Assim, o filho adotivo de Grndgens obteve a proibio com justificao na violao da honra pessoal, imagem e reputao social ao ator falecido, pois descrevia a renegao da convico poltica, deixando para trs as suas relaes humanas e ticas para fazer sucesso artstico em apoio ao regime nazista 362 . O julgamento BVerfGE 90, 145 (Cannabis) foi em Reclamao Constitucional a qual questionava a tipificao penal da aquisio e o porte para consumo prprio de produtos derivados da planta canabis sativa. Haveria no caso coliso entre o direito de liberdade e a proteo do bem jurdico atravs da sano penal, sendo, juridicamente, equivalente o grau de interveno com a satisfao obtida 363 . Restava, portanto, analisar a condio epistmico- emprica da adequao e necessidade, o que, na viso de Alexy, implicaria o reconhecimento da discricionariedade do legislador 364 . Ainda, na deciso BVerfGE 95, 173 (Tabakwarnhinweise) o tribunal entendeu que os avisos sobre os riscos de fumar, como fumar causa cncer ou fumar causa impotncia sexual, no violariam a liberdade do exerccio profissional diante do bem comum e da
360 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 119. 361 Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 247. Somente se justificaria a obrigatoriedade de associao ao grupo de cidados cuja profisso exigem determinadas condies tcnicas, que podem afetar a coletividade, e deveriam ser fiscalizadas por rgo competente. 362 Schwabe descreve que houve divergncia na deciso, havendo votos a favor e contra a reclamao. Assim, ora prevalecia a liberdadade artstica, ora a proteo da personalidade, o que, por determinao normativa daquela rgo implicaria no reconhecimento da validade das decises atacadas. Cf. Ibid., p. 247. 363 Cf. Ibid., p. 250. 364 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 620: Quando, na deciso sobre cannabis, o Tribunal Constitucional Federal aceita como sufiente que as suposies empricas do legislador sejam plausveis, ele d a entender, com isso, que, na sua concepo, a interveno no tem uma itensidade mxima. O mesmo vale quando suficiente que no seja evidente que as premissas empricas sejam falsas. 120
proporcionalidade. Assim, o meio escolhido para alcance do propsito almejado for adequado e tambm necessrio e se, junta ponderao geral entre o gravame da interveno e o peso das razes que as justificarem, for observado o limite da exigibilidade 365 . Alexy usa a deciso para dizer que haveria casos em que a interveno aos direitos fundamentais poderia ser considerada como moderada. O motivo seria que o conhecimento mdico atual sustentava que fumar causaria cncer e doenas cardacas e vasculares, fazendo com que os avisos nas embalagens de cigarros fossem uma interveno leve diante do grau de importncia 366 . Foi possvel, a partir dessa seo, conhecer uma srie de decises do Tribunal Federal Constitucional alemo, que se vale do princpio da proporcionalidade para discutir o sopesamento como forma de resoluo dos problemas concernentes aos direitos fundamentais. Nesse aspecto especfico, forma-se a matria prima para o desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy. Embora no seja possvel determinar uma influncia direta das decises do Tribunal Federal Constitucional alemo nos Estados Unidos, vale apresentar, na prxima seo, a noo de balanceamento assumida pela Suprema Corte.
4.5 O BALANCEAMENTO COMO CORRESPONDENTE DA PROPORCIONALIDADE NO SISTEMA JURDICO NORTE-AMERICANO
comum notar na jurisprudence norte-americana o posicionamento sobre a maneira como as decises judicias so proferidas. Em tais manifestaes seria possvel identificar o mtodo do balanceamento (balancing) como um dos recursos disponveis ao julgador. Nesse sentido, Aleinikoff afirma que o termo utilizado como metfora para designar a operao, de preferncia, a determinado resultado, provocando, como consequncia, a promoo de uma poltica ao custo de outra 367 . Tal metfora refere-se teoria de interpretao constitucional baseadas na identificao, valorao e comparao de interesses em conflito 368 . Para o Aleinikoff, a ponderao assume duas formas diferentes, variando de acordo com o posicionamento da Supreme Court em suas decises. Numa perspectiva, a Supreme Court reconhece que um interesse pesa mais que outro (an interest outweighing another), fazendo com que aquele interesse mais pesado prepondere. Indica o autor que na deciso da
365 Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 652. 366 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 595. 367 ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing. The Yale Law Journal, v. 96. n. 5. April 1987, p. 943. 368 Ibid., p. 944. 121
Supreme Court no caso New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982) deveria preponderar o interesse de restringir a possibilidade de distribuio de pornografia infantil sobre o interesse representado pela liberdade de expresso. Haveria, por sua vez, o equilbrio de interesses, que exemplificado pelo autor na deciso Tennessee v. Garner, 471 U.S. 1 (1985), em que a lei estadual foi considerada constitucional, reconhecendo-se como legtimo o direito de o policial utilizar fora letal quando o suspeito possa fugir, imprimindo risco integridade fsica. Apresentadas essas duas formas de balanceamento, o jurista acredita que tal concepo permite reconhecer o direito constitucional como um campo de batalha de interesses conflitantes, bem como a sua alegada capacidade de identificar e apor um valor sobre aqueles interesses 369 . Retornando ao estudo produzido por Porat e Cohen-Eliya, vislumbra-se a concepo de balanceamento (comparada proporcionalidade), empregada no direito norte americano. Fazendo uma apresentao geral do termo balanceamento (balancing), Porat e Cohen-Eliya afirmam que sua utilizao reportava ao esforo interpretativo de preveno contra um absolutismo da proteo de direitos, colocando-os em flexibilidade diante de outros interesses sociais tambm importantes 370 . Outro trao distintivo seria a sua origem no direito privado, fazendo do balanceamento o centro do debate entre os juristas norte-americanos: Christopher Columbus Langdell e Oliver Wendell Holmes. Langdell reclamava uma concepo de Direito aproximada ao modelo cientfico, como a fsica e a geometria, na condio de um conhecimento rigoroso e cientfico. Assim, o Direito deveria ser determinado, sistematizado e autnomo, caractersticas adotadas por influncia formalstica germnica. Alis, atravs da exigncia de sistematizao coerente, surgiria a possibilidade de se obter o Direito a partir de um nmero limitado de princpios abstratos 371 . Ao contrrio desse entendimento, Holmes colocava-se contra a possibilidade de se obter os resultados jurdicos mediante operaes lgicas de deduo do Direito atravs de direitos abstratos e princpios. Para Holmes, o importante era
369 Cf. ALEINIKOFF, Constitutional Law in the Age of Balancing, op. cit., p. 945. 370 Cf. COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 20. 371 Cf. Ibid., p. 22. Os autores citam um caso utilizado como exemplo por Langdell sobre o contrato de seguro. Dizia o autor que o contrato de seguro realizado por carta somente poderia ser considerado vigente com a manifestao, via carta, retornando a carta enviada pelo segurado. Caso contrrio, o contrato no poderia ser considerado vlido. Considerar outras questes no normatizadas, acabariam sendo mero balano de convenincias que no poderiam ser consideradas pelo Direito. 122
definir os melhores meios para os fins sociais, o que implicaria a necessidade de eleio da melhor regra atravs de um processo de balanceamento dos interesses sociais afetados 372 . De fato, o Direito acabaria envolvendo direitos concorrentes que deveriam ser delineados, considerando questes alm de dedues lgicas derivadas de direitos abstratos. Ou seja, os juzes deveriam decidir pesando as vantagens sociais de suas decises, o que envolveria, em grande parte das vezes, resolver os interesses em conflitos nos casos individuais 373 . Os autores afirmam que o balanceamento estaria envolvido pelo pragmatismo, requerendo que aos interesses atuais fossem identificados e balanceados para determinar a verdade 374 . A fora dessa determinao pragmaticista encontraria ressonncia no balanceamento de interesses no Direito norte americano. Para alm do Direito Privado, o balanceamento de interesses passou a ganhar lugar no Direito Constitucional em dois contextos diferentes, nos quais se defendia a restrio judicial de Direitos 375 . A consequncia seria reconhecer os Direitos como interesses sociais os quais deveriam ser balanceados com outros interesses. Isso pode ser visto na interpretao da Dcima Quarta e da Primeira Emenda da Constituio Norte-Americana, respectivamente aos perodos da Lochner Court e da era McCarthy 376 . Lochner Court denominado o perodo de 1900-1937 em que a Supreme Court considerou a lei de New York, que limitava o horrio de trabalho dos padeiros, inconstitucional diante da Primeira Emenda. Deveria preponderar, no caso, a liberdade de contratao. A deciso, emblemtica pela oposio da Supreme Court sobre a tentativa do Estado intervir na economia, recebeu crticas por ser formalista. O problema constatado recaiu sobre a incoerncia social da deduo formal da noo de liberdade de contratao a partir do direito de liberdade previsto na Primeira Emenda. Assim, consequentemente, ficou de lado o fato dos empregados no possurem reais condies para refutar as precrias condies de
372 COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 22. Holmes ficou conhecido como precursor do Movimento Progressivo Anti-formalista (The Progressive Anti-Formalist), ao qual Roscoe Pound tambm teve o seu nome associado. 373 Ibid., p. 23. 374 Ibid., p. 23. 375 Ohlweiler vai indicar que o balanceamento seria utilizado em larga escala pela tradio norte-americana no controle de constitucionalidade, afirmando a preferncia das liberdades previstas constituiconalmente diante da presuno de constitucionalidade. Esse movimento poderia ser identificado em casos como United States v.Carolene Products Co. 304 U. S. 144, 58 S. Ct. 778 (1938), Thomas v. Collins 323 US 516 (1945). Esses, entre outros casos da Supreme Court exemplificariam a noo de balanceamento. Cf. OHLWEILER, Leonel Pires. A ponderao no regime administrativo brasileiro: contributo da fenomenologia hermenutica. Tese apresentada junto UNISINOS para a obteno do ttulo de Doutor em Direito, So Leopoldo, 2003, p. 438 e sgs. 376 COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 24. 123
trabalho propostas. Nesse contexto, a crtica : como eles poderiam exercer a liberdade? 377 . Logo, conforme crtica de Holmes, a deciso teria faltado com a verificao dos interesses sociais subjacentes ao problema em discusso. Aponta Holmes, ainda, que a deciso no derivaria simplesmente de dedues formais pois expressada, no final das contas, a prevalncia do liberalismo econmico sobre a necessidade de uma economia mais equitativa 378 . No perodo da era MacCarthy, durante os anos 1950, a Supreme Court ficou conhecida por adotar uma postura mais progressista, fazendo uso, para tanto, do balanceamento em ateno s ideias de Holmes e tambm de Pound. Um caso emblemtico do posicionamento da corte foi o Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951). O caso foi julgado durante o perodo em que o governo MacCarthy promovia a propaganda anti-comunista. Questiona-se a proibio de promover atos de propaganda contra o governo dos Estados Unidos (Smith Act), e se haveria restrio ao direito liberdade de expresso prevista na Primeira Emenda, argumento posto pelos lderes do Partido Comunista. Nessa perspectiva, decidiu a corte que a restrio liberdade de expresso contra a promoo de atos contra do governo deveria ser considerada como um claro e presente perigo. Para os autores, a leitura meramente formal da Primeira Emenda foi superada pela necessidade de balancear os interesses do governo, no sendo possvel nesse caso, intervir na escolha do Congresso 379 .
377 COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 25. 378 Ibid., p. 26. O balanceamento seria a metodologia necessria para que o Estado pudesse flexibilizar direitos, postulando interpretaes judiciais mais restritivas conforme exigido pelas circunstncias em vigncia. Referem os autores: The balancing methodology was also integrated into a general conception of constitutional interpretation of rights as standards rather than as categorical and absolute restrictions on governamental action. It thus supported giving the legislative a certain degree of latitude in the infringement of rights, and for a comparable measure of judicial self-restraint. Cf. p. 27. 379 Ibid., p. 30. Outros casos que seguiram a mesma lgica foram: American Communications Ass'n v. Douds, 339; U.S. 382 (1950); Barenblatt v. United States, 360 U.S. 109 (1959); Konigsberg v. State Bar, 366; U.S. 36 (1961); Communist Party of the United States v. Subversive Activities Control Bd., 367 U.S. 1 (1961). O impacto do uso do balanceamento para restringir direitos foi to significativo na tradio norte-americana que a corte Warren, ps era MacCarthy, refutou qualquer uso desse recurso. Inclusive, esse posicionamento foi expresso pelo Chief Justice Warren no seu voto junto ao United States v. Robel, 389 U.S. 258 (1968): it has been suggested that this case should be decided by balancing the governmental interests against the First Amendment rights... This we decline to do. Cf. COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 31. Destaque pode ser feito na utilizao pela Suprema Corte para decidir os casos provenientes da dcada de 60- 70, estabelecendo limites aos poderes pblicos contra violaes aos Direitos Fundamentais. Zechariah Chafee Jr. teria sido um dos juristas norte americanos a propor a utilizao do mtodo de ponderao para decidir os conflito que envolvera a liberdade de expresso e os limites da legislao (matria conhecida como Free Speech in the United States, suscitado, por exemplo, no caso Barenblatt v. United States, 360 U.S. 109, no qual o balanceamento da Suprema Corte entendeu que a inquirio de uma testemunha sobre a sua vinculao ao Partido Comunista no violaria a Primeira Emenda, devendo preponderar o interesse pblico sobre o privado), necessitando do balanceamento como forma de sopesar estes interesses contrrios. Cf. GONZLEZ, Santiago Snchez. De la imponderable ponderacin y otras artes del tribunal constitucional. UNED. Teora y realidad constitucional. n. 12-13, 2004, p. 351-382. 124
Diante disso, os juristas entendem que existem elementos distintivos entre a proporcionalidade e o balanceamento, realizados, respectivamente, no direito alemo (considerando a origem prussiana) e no norte-americano. Enquanto que na tradio alem a proporcionalidade serviu para ampliar a proteo aos direitos individuais (ou fundamentais) frente ao Estado, no territrio norte-americano, serviu para limitar (judicial self-restraint) o alcance dos Direitos Individuais, dando ao governo maior mbito de deciso contra aparente engessamento na interpretao da constituio 380 . Afirmam os autores, ainda, que o ps guerra teve como efeito fazer da proporcionalidade um elemento de avaliao da interveno quanto aos Direitos Fundamentais, constituindo-a como um princpio do direito constitucional alemo. Momento em que, ao invs da perspectiva de ampliao da proteo aos Direitos na sua origem, passou a servir de justificativa para limitar os Direitos Fundamentais. Algo parecido com aquilo que ocorreu com o balanceamento na tradio norte-americana. A contrrio senso seria possvel identificar um perodo progressista da Supreme Court em que o balanceamento teria sido utilizado para flexibilizar a restrio judicial de direitos, promovendo o liberalismo progressista e noes de justia substantiva em aes afirmativas, discurso do dio e outros 381 . De maneira conclusiva, tanto a proporcionalidade como o balanceamento, parecem ter o seu significado alternado no tempo, havendo ligao estrita da sua utilizao com os propsitos ou tendncias das cortes envolvidas.
4.6 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E AS DIVERSAS ORDENS JURDICAS
A presente seo objetiva apresentar a aplicao do princpio da proporcionalidade nas diversas cortes vinculadas a Estados nacionais, como aqueles correspondentes a rgos internacionais de proteo aos Direitos Humanos. De acordo com Sweet e Mathews, o princpio da proporcionalidade passou a ser utilizado no continente europeu por fora da Unio Europeia, Conveno Europeia sobre Direitos Humanos e pela Organizao das Naes Unidas, como reflexo da influncia da atuao do Tribunal Federal Constitucional
380 COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 31. 381 Ibid., p. 34. 125
alemo (Bundesverfassungsgericht) 382 , tanto quanto por pases em que a tradio jurdica continental no fosse o modelo adotado 383 . Conforme apresentam os autores, desde 1970 a Corte Europeia de Justia entende a proporcionalidade como princpio de Direito, no escrito, sendo um produto prprio da noo de Estado de Direito. A proporcionalidade foi acionada como standard pelo qual a extenso das obrigaes jurdicas impostas aos cidados deveria atender ao interesse pblico de tal medida. Esse foi o entendimento assentado no julgamento da Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr und Vorratstelle fr Getreide und Futtermittel, 1970 E.C.R. 1125, 1136 384 . Novamente, no julgamento do caso 265/87, Schraeder v. Hauptzollamt Gronau, 1989 E.C.R 2237 (1989), a proporcionalidade foi declarada como princpio da comunidade jurdica, exigindo que as medidas legais fossem adequadas e necessrias para atingir os fins legtimos 385 . A tradio do princpio da proporcionalidade foi se consolidando ao ponto da Constituio Europeia prever no seu artigo 52 a estrita ligao entre limitaes das liberdades de acordo com o princpio da proporcionalidade. Isto , desde o acordo com as necessidades e os objetivos gerais reconhecidos e protegidos pela Unio Europeia 386 . Com vista aplicao do princpio da proporcionalidade pela Unio Europeia e pela Corte Europeia, entendem os autores que ela produz dois efeitos principais: primeiro, oferece uma maneira para lidar com os conflitos entre liberdades e o poder dos estados membros da Unio Europeia. Segundo, permite a coordenao entre a ordem jurdica supranacional e as nacionais 387 . Rigaux faz o contraponto ao questionar sobre o uso excessivo do princpio da proporcionalidade nas decises judiciais. Para tanto, o autor analisa e apresenta o caso Kokkinakis c. Grce, Publ. De la Cour, Srie A, vol. 260-A, apreciado pela Corte Europeia dos Direitos do Homem, em que se discutia a validade de lei penal claramente discriminatria que impedia o proselitismo, aplicada, somente religio em questo 388 . A corte ficou no impasse sobre a validade da lei, tendo apelado proporcionalidade como forma de considerar
382 SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism. In: BONGIOVANNI, Giorgio; SARTOR, Giovanni; VALENTINI, Chiara (orgs.). Reasonableness and Law. New York: Springer, 2009, p. 193. 383 Os autores abordam alm da Corte Europia de Direitos Humanos outras cortes vinculadas a tradies jurdicas muito diferentes da germnica, como, por exemplo, aquelas no Canad, frica, Israel. Cf. Ibid., p. 193. 384 Ibid., p. 200. 385 Ibid., p. 200. 386 Ibid., p. 201. 387 Ibid., p. 201. 388 RIGAUX, Franois. A lei dos juzes. Traduo Edmir Missio. So Paulo: Martins fontes, 2003, p. 289. 126
inaplicvel a lei no caso em questo. Quanto ao ocorrido, a crtica de Rigoux teria sido de que a corte encorajou o Estado manuteno da legislao discriminatria 389 . O princpio da proporcionalidade utilizado pela Corte Europeia por vezes serve de suporte para controlar e afastar standards particulares. Nesse sentido, a proporcionalidade apoiaria o afastamento da aplicao do conhecido Wednesbury reasonableness, derivado da tradio inglesa em que se decidiu o caso Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corp [1948] 1. K.B. 223 (U.K.) 390 . Especula-se que o motivo determinante seria o reconhecimento da discricionariedade do Poder Executivo para tomar decises polticas as quais envolvessem interesses sociais e econmicos, admitindo-se, apenas em casos extremos, o controle judicial de tais atos. Com a incorporao da noo do princpio da proporcionaliade dar-se-ia um passo adiante na flexibilizao do entendimento sobre a rigidez dos atos do executivo diante do judicirio 391 . No conhecido caso Handyside v. United Kingdom, 24 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1976), a Corte Europeia reconheceu que o Reino Unido tinha prioridade na eleio das restries sobre a liberdade de imprensa (o que poderia ser reconhecido como sua margem de apreciao). Ainda assim, o poder do Estado em definir os meios de interveno sobre os direitos de liberdade no seria algo uniforme, visto que na deciso do caso Dudgeon v. United Kingdom, 45 Eur. Ct. H. R. (ser. A) at 24 (1981) a corte reconheceu que medidas criminalizantes da homossexualidade seriam desproporcionais 392 .
389 Cf. RIGAUX, A lei dos juzes, op. cit., p. 289. A crtica do autor continua ao analisar os requisitos previstos pela Conveno de Salvaguarda dos Direitos do Homem e da Liberdades Fundamentais. Isso porque, entende o Rigaux, em sntese, que os requisitos da previso legal para restrio das liberdades individuais como liberdade de religio, por exemplo, flexibilizada diretamente pela anlise da proporcionalidade. Cf. Ibid., p. 290. O que parece espelhar, de certa forma, o problema da aplicao da mxima da proporcionalidade no contexto brasileiro que, per saltum, ignora a anlise de adequao e necessidade para ponderar atravs da proporcionalidade em sentido estrito. 390 Cf. SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism..., op. cit.,, p. 175. A deciso consolidou a noo que o juiz poderia controlar atos oficiais desde que ele pudesse ser qualificado como no racional (rational basis), ou seja, que pessoa alguma de boa f poderia concluir que o ato fosse razovel. Cf. HICKMAN, T.R.The Reasonablenes Principle: Reassessing Its Place In The Public Sphere. Cambridge Law Journal, v. 63, n. 1, March 2004, p. 166-198, p. 170. O caso que gerou o assentamente desse critrio discutia a razoabilidade de deciso da Wednesbury Corporation de proibir o ingresso de menores de 15 anos no cinema, durante o domingo, mesmo que acompanhados por seus pais ou responsveis. 391 Alexy expressa um posicionamento diferenciado sobre reasonableness. Para o autor esse conceito envolveria a capacidade de racionalidade prtica que considera os critrios de julgamento quanto a correo de decises judiciais. ALEXY, Robert. The Reasonableness of Law. In: BONGIOVANNI, Giorgio; SARTOR, Giovanni; VALENTINI, Chiara (orgs.). Reasonableness and Law. London: Srpinger, 2009, p.6. Assim, a reasonableness envolveria tanto o balanceamento de todas as razes importantes quanto a correo racional argumentativa da deciso. Cf. ALEXY, The Reasonableness..., op. cit., p. 8. 392 Cf. SWEET; MATHEWS, Proportionality, Judicial Review..., op. cit.,, p. 203. 127
Mller, ao enfrentar os desafios associados proporcionalidade 393 , indica algumas decises levadas Corte Europeia de Direitos Humanos que evidenciam a influncia da noo da proporcionalidade no pensamento jurdico europeu. O autor indica o caso Smith and Grandy v. United Kingdom. (2000) 29 EHRR, em que se questionava a possibilidade de o Reino Unido investigar e demitir funcionrios da Royal Air Force em virtude da sua opo sexual, configurando violao do cdigo de conduta institudo pelo Ministrio da Defesa. O tribunal entendeu ser legtimo o objetivo da lei, utilizando-se do princpio da proporcionalidade, considerando a possibilidade de tenso entre soldados homossexuais e heterossexuais 394 . Pretty v. U.K. (2002) 35 EHRR foi outro caso levado corte europeia cuja deciso do Reino Unido de no liberar a suicdio assistido acabaria por violar o direito da autonomia pessoal da querelante. Entendeu a corte, num sopesamento, ser dever do Estado regular os procedimentos excepcionais em que se admitiria a assistncia, no sendo possvel determinar as condies sob pena de criar srios riscos no abuso desse direito 395 . No ano de 2003, a corte europeia decidiu o caso Hatton v. United Kingdom, (2003) 37 EHRR 28 (Grand Chamber), em que se colocava o direito dos moradores prximos ao aeroporto de Heathrow de proteo poluio sonora durante altas horas da noite e incio da manh, com a necessidade de proibio de voos nesses horrios. Colocava-se em jogo, portanto, um interesse pblico econmico diante de um interesse individual 396 . A resoluo se mostrou controversa at na prpria corte, eis que o primeiro julgado entendeu que o direito dos moradores deveria preponderar, todavia, por apreciao da cpula, reformou o entendimento para garantir o interesse governamental mediante compensao pecuniria aos prejudicados 397 .
393 MLLER, Kai. Proportionality: Challenging the critics. I-Con: International Journal of Constitutional Law, v. 10, n. 3, 2012, p. 712. 394 Entendeu a corte: I do not think that the facts of the present case justify our Courts interference. As I have already stated above, the sexual orientation of homosexuals does create the problems highlighted by the Government as a result of the communal accommodation with heterosexuals. There is nothing patently disproportionate in the approach of the Government. On the contrary, it was in the circumstances reasonably open to them to adopt the policy of not allowing homosexuals in the armed forces. This condition was made clear to the applicants before their recruitment. Mller entende que a medida alcanaria o objetivo de evitar tenso entre os soldados em virtude de suas opes sexuais. Entretanto, ela no seria legtima por buscar fins moralistas. Cf. Ibid., p. 712. 395 Cf. Ibid., p. 714. O seguinte trecho da referida deciso indica a preocupao da repercusso no caso de liberao da assistncia ao suicdio: The more serious the harm involved the more heavily will weigh in the balance considerations of public health and safety against the countervailing principle of personal autonomy. ()It is primarily for States to assess the risk and the likely incidence of abuse if the general prohibition on assisted suicides were relaxed or if exceptions were to be created. Clear risks of abuse do exist, notwithstanding arguments as to the possibility of safeguards and protective procedures. 396 Cf. Ibid., p. 721. 397 Nesse sentido, trecho da deciso sopesa o interesse macroeconmico diante dos interesses de pequena minoria, sendo demasiadamente restritiva a proibio dos voos. Reproduz parte dispositiva da deciso: 128
Com o caso Odievre v. France, (2004) 38 EHRR, discutia-se a possibilidade da pessoa adotada obter a informao dos seus pais biolgicos. O governo francs negou o pedido fundando-se na proteo identidade dos pais naturais como uma medida poltica necessria. A corte decidiu que, num sopesamento dos interesses envolvidos, teria o estado francs a liberdade margem de apreciao para estipular medida que protegesse o anonimato dos pais biolgicos 398 . Sweet e Mathews referem essa relao entre o princpio da proporcionalidade e o Reino Unido a fim de reforarem a sua tese de responsabilizao das cortes com competncia geral na Europa pela difuso da noo de proporcionalidade nas diversas ordens nacionais europeias, na condio de princpio constitucional 399 . Alm da experincia europeia, interessante verificar, conforme propem os autores, a influncia da proporcionalidade em sistemas jurdicos como Canad, frica do Sul e Israel. Nessas ordens jurdicas, a apresentao da proporcionalidade est associada a decises sobre o alcance dos Direitos Fundamentais. No caso canadense, por exemplo, a carta de Direitos e Liberdades promulgada nos anos 80, na sua primeira seo, procurou garantir os Direitos de acordo com limites razoveis prescritos pelo Direito e justificados na sociedade livre e democrtica 400 . A manifestao do que seriam os limites razoveis prescritos associados proporcionalidade vieram pela anlise do caso Regina v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103 (Can.). A discusso consistia sobre a presuno da condio de traficante de todos aqueles portadores de drogas, o que, no seria compatvel com o direito de presuno de inocncia. A anlise proposta no caso similar quela imposta pela proporcionalidade 401 . Outro caso conhecido que se valeu da proporcionalidade foi Big
Finally, and in view of the powers of the Court under Article 41 and the alleged importance of the macroeconomic interests at stake, indemnification of the small minority should be less of a problem rather than more. The applicants rights could have been treated much more realistically than they were by the majority. In other words, the issue could have been circumscribed to the small minoritys entitlement to just satisfaction for the real pecuniary and non-pecuniary damage incurred. 398 Cf. MLLER, Proportionality..., op. cit., p. 717. Reproduz trecho do julgado decisivo nesse sentido: The French legislation thus seeks to strike a balance and to ensure sufficient proportion between the competing interests. The Court observes in that connection that the States must be allowed to determine the means which they consider to be best suited to achieve the aim of reconciling those interests. Overall, the Court considers that France has not overstepped the margin of appreciation which it must be afforded in view of the complex and sensitive nature of the issue of access to information about one's origins, an issue that concerns the right to know one's personal history, the choices of the natural parents, the existing family ties and the adoptive parents. 399 Ibid., p. 205. 400 Item 1 do Canada Act 1982, 1982, que tem como objeto os direitos e garantias de liberdade: The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society. 401 No voto do Judge Dickson possvel identificar a aproximao do juzo proporcionalidade: Second, the party invoking s. 1 must show the means to be reasonable and demonstrably justified. This involves a form of 129
Mart (1985), em que era imposto, por lei (Lords Day Act), a proibio de trabalho aos sbados, promovendo distines religiosas. No caso, a proporcionalidade foi citada como fundamento para considerar a determinao inconstitucional 402 . Sweet e Mathews afirmam que desde o caso Oakes a proporcionalidade vem sendo utilizada em centenas de decises pela corte canadense. Na frica do Sul, a constituio ratificada em 1993 prev um extenso catlogo de Direitos Fundamentais, com a possibilidade de reviso judicial dos atos Estatais pela Corte Constitucional Sul Africana 403 . Nessa ordem jurdica, a aplicao do princpio da proporcionalidade tambm se mostrou algo paradigmtico. No caso State v. Makwanyane 1995 (3) SA 391 (CC) at 436 (S. Afr.), discutiu-se a validade da aplicao da pena de morte diante da previso constitucional da proibio de pena cruel, inumana e degradante. Desse modo, a proporcionalidade serviu para afirmar que a pena de morte acabaria por ser uma punio que faltava com a razoabilidade e a necessidade da medida diante das sociedades democrticas. Ou seja, a medida: pena de morte seria excessivamente onerosa e, como tal, desnecessria, considerando os fins e a razoabilidade de uma punio 404 . A partir de ento, conforme entendem Sweet e Mathews a proporcionalidade tornou-se um dos pontos centrais da autuao da Corte Constitucional da frica do Sul 405 . Outra ordem jurdica em que se identifica a utilizao da proporcionalidade a de Israel. De acordo com Sweet e Mathews, destacada foi a atuao de Aharon Barak que, ao comentar a Lei Bsica sobre Dignidade Humana e Liberdade, props a anlise da proporcionalidade nos termos da deciso canadense Oakes, o que poderia ser visto em decises como HCJ 987/94 Euronet Golden Lines [1992] Ltd. v. Minister of Communication; HCJ 3477/95 [1995] IsrSC 49 (5) 1, 9, Ben-Atiyah v. Minister of Education, Culture & Sports
proportionality test involving three important components. To begin, the measures must be fair and not arbitrary, carefully designed to achieve the objective in question and rationally connected to that objective. In addition, the means should impair the right in question as little as possible. Lastly, there must be a proportionality between the effects of the limiting measure and the objective -- the more severe the deleterious effects of a measure, the more important the objective must be. 402 Verifica-se no voto referncia proporcionalidade: At the outset, it should be noted that not every government interest or policy objective is entitled to s. 1 consideration. Principles will have to be developed for recognizing which government objectives are of sufficient importance to warrant overriding a constitutionally protected right or freedom. Once a sufficiently significant government interest is recognized then it must be decided if the means chosen to achieve this interest are reasonablea form of proportionality test. The court may wish to ask whether the means adopted to achieve the end sought do so by impairing as little as possible the right or freedom in question. 403 Cf. SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism..., op. cit.,, p. 195. 404 Cf. Id., Ibid,, p. 195. 405 Cf. Id., Ibid,, p. 196. 130
concurrence; e o paradigmtico caso United Mizrachi Bank plc v. Midgal Cooperative Village, CA 6821/93 [1995] IsrSC 49(4) 221. Neste ltimo, a proporcionalidade foi associada ao poder de reviso judicial atribudo Suprema Corte. Isto , teria a Suprema Corte o poder de rever judicialmente os atos do Estado atravs da anlise da proporcionalidade, o que poderia ser considerado como um princpio do Direito Internacional 406 . Apresentando o princpio da proporcionalidade na ordem jurdica espanhola, Pulido indica que a sua apario remonta aos meados do Sculo XX, atravs das frentes doutrinarias e legislativas. Assim, a doutrina indicava que as intervenes da Administrao Pblica na autonomia dos particulares somente se justificariam quando se tratassem de casos e nas propores necessrias 407 . Alguns anos depois, informa o autor, o regulamento dos servios das corporaes locais previu que as intervenes administrativas na liberdade submeter-se- iam aos subprincpios da idoneidade (adequao) e necessidade. De forma parecida, a lei do procedimento administrativo editada em 1958 condicionou a idoneidade com limite ao exerccio das competncias da Administrao 408 . Mediante sentena prolatada em 20 de fevereiro de 1959, o tribunal supremo teria declarado a nulidade de ato do Ministrio da Educao, por afronta necessidade, visto que condiciona o recebimento de remunerao especial ou taxas acadmicas ao ensino adicional de outras matrias cientficas diferentes da formao do professor 409 . Pulido ressalta, ainda, que desde ento o Tribunal Supremo da Espanha vem analisando toda a regulao administrativa que restrinja liberdades diante da proporcionalidade ou congruncia com as finalidades perseguidas e, na sua negativa, o reconhecimento da ilegalidade 410 . Contribuindo para essa discusso, Moreso apresenta, por exemplo, duas decises do tribunal constitucional como paradigmticas sobre o assunto. Essas decises serviriam para demonstrar a recepo do sopesamento para resoluo dos problemas os quais envolveriam direitos fundamentais. A primeira deciso envolvia o caso do Padre Hio (STC 20/1992), em
406 Cf. SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism..., op. cit.,, p. 199: He described proportionality as a foundational principle of law that crosses through all branches of law. It is part of the universal solution to the general problem in the law of balancing between security and liberty. Barak then went on to demonstrate proportionalitys doctrinal roots as a general principle of international law as well as Israel administrative law. The decision also stressed how similar the PA framework is across diverse legal systems, including international law, common law, civil law, and Israeli law.. 407 Cf. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentals. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 57. 408 Cf. Ibid., p. 58. 409 Cf. Ibid., p. 58. 410 Cf. Ibid., p. 59. 131
que um jornal teria noticiado a oposio do padre prtica de nudismo. Na verdade, o padre nunca teria se manifestado sobre o assunto. Todavia, o tribunal entendeu que preponderaria a liberdade de imprensa diante da proteo personsalidade, mesmo quando a notcia fosse falsa. Outro caso foi o caso da Criana Marcos (STC 154/2002). O menino criana de 13 anos sofreu um acidente de bicicleta e, por isso, necessitava de uma transfuso de sangue. Contudo, diante da opo religiosa da famlia, Marcos se recusou transfuso, tendo a famlia se negado a persuadi-lo em sentido contrrio. Dias depois Marcos veio a falecer por hemorragia. Os pais foram processados e condenados pela morte do garoto. Mesmo assim, em reclamao constitucional, obteve-se da Corte Constitucional da Espanha a cassao da condenao por violao liberdade de religio que, neste caso, deveria prevalecer diante do conflito com o direito vida 411 . Embora no se pretenda exaurir a discusso sobre a proporcionalidade na ordem jurdica espanhola, essas decises indicam o alcance global dessa concepo. Analisando a experincia com o princpio da proporcionalidade nas diversas ordens jurdicas investigadas 412 , nota-se a associao dele aos Direitos Fundamentais, ou disposies legais que visam proteger os direitos individuais ou de liberdade, exigindo do Estado uma postura de proteo desses direitos. Nesse sentido, assume-se a partir das decises estudadas nas diversas ordens jurdicas a evidente consagrao de um critrio correspondente entre elas. Esse critrio identificado de forma comum pelo princpio da proporcionalidade como forma de proteo efetiva aos direitos fundamentais (individuais ou de liberdade). Nota-se, tambm, que mesmo sendo possvel identificar similariedades, a aplicao do critrio assume as caractersticas prprias da ordem jurdica da qual originria, indicando, portanto, os posicionamentos que poderiam ser juridicamente corretos.
4.7 ORIGENS DA PROPORCIONALIDAE NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA
A tradicional referncia histrica entre as decises do Supremo Tribunal Federal e o princpio da proporcionalidade o julgamento do RE 18.331, em 1951. Nesse julgado foi discutida a possibilidade de o Municpio de Santos majorar o imposto de licena incidente sobre cabines de banhos.
411 Cf. MORESO, Jos Juan. Conflits of Constitutional Rights: Proportionalism and Specificationism. Ratio Juris. v. 25. n. 1. Mar 2012a, p. 31-46, p. 33. 412 No se ignora que o princpio da proporcionalidade tambm vem sendo utilizado em outras ordens jurdicas aqui no exploradas. 132
Em sua fundamentao o Supremo Tribunal Federal entendeu que os tributos so cobrados para manter a populao viva. Esta seria a sua finalidade. No poderia, pois, haver tributos que tornassem incompatveis o exerccio da liberdade de trabalho, comrcio, indstria e direito propriedade. Tambm buscou fundamentos na doutrina do desvio do poder (detournement de pouvoir), para afirmar a inconstitucionalidade, j que (seria) um poder, em suma, cujo exerccio no deve ir at o abuso, ao excesso, ao desvio, aplicvel, ainda aqui a doutrina do detournement de pouvoir 413 . Interessa consignar que o Supremo Tribunal Federal afirma que a deciso sobre a constitucionalidade ou no estaria fincada no plano dos princpios e no terreno da prtica. Mesmo assim, a deciso foi no sentido de que o tributo seria constitucional, pois os problemas alegados pelo contribuinte derivariam de contratos particulares os quais oneravam a sua atividade, e no os tributos exigidos em si. Pelo HC 45.232, julgado em 1968, foi considerada a exorbitncia dos efeitos da condenao imposta pela Lei de Segurana Nacional, cuja ordem seria para impedir qualquer acusado de prtica de crime contra a Segurana Nacional pudesse desempenhar atividade profissional ou privada previso do artigo 48 do Decreto-Lei n 314/67. Segundo Mendes, teria o Supremo Tribunal Federal entendido que a restrio revelava-se desproporcional, afrontando o direito vida 414 . No ano de 1976, o Supremo Tribunal Federal apreciou a interveno do legislador na regulamentao do exerccio da profisso de corretor de imveis conforme competncia que lhe fora outorgada pelo artigo 153, 23 da Constituio de 1967/69. O assunto foi trazido pelo julgamento da Representao n 930/DF. A deciso deu-se no sentido da inconstitucionalidade por falta de razoabilidade 415 .
413 MENDES, Gilmar. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, v. 1, n. 5, agosto 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 20 junho 2012, p. 4. 414 Ibid., p. 5. Tambm identificado pelo autor o substrato da proporcionalidade no julgamento proferido pelo Tribunal Superior Eleitoral que reconheceu a inconstitucionalidade da lei que tornava inelegvel qualquer cidado que tivesse sido denunciado pela prtica de crime. A deciso foi no sentido da incompatibilidade com a presuno de inocncia, numa interpretao da integrao da Declara dos Direitos do Homem e do Cidado/1948 atravs do dispositivo 153, 36 da Constituio de 1967/69. O Supremo Tribunal Federal reformou a deciso entendendo ser legtima proporcional, a restrio instituda pela lei. 415 Cf. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 110. A deciso surpreende por fazer referncia ao jurista argentino Fiorini, colocando como condio ao exerccio do poder de polcia do Estado uma atuo razovel. Isso envolveria: que a limitao deveria ser justificada, que o meio adequado ao fim desejado, meio e fim deverm ser proporcionais e todas as medidas devem ser limitadas. Assim a razoabilidade implicaria na justicao, adequao, prorporcionalidade e restrio das normas sancionadas. Cf. Ibid., p. 110. 133
Pela deciso do Supremo Tribunal Federal na Representao 1.077, proferida em 1984, fixou-se o entendimento quanto necessidade de equivalncia razovel entre o valor cobrado por taxa judiciria no Estado do Rio de Janeiro com o custo real dos servios e a capacidade contributiva do contribuinte 416 . A ADI 855-2 de 1993 questionava, diante do Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade da lei que determinava a pesagem em caminho de entrega de GLP. Para o relator, Ministro Seplvida Pertence, a lei seria invlida por ofensa ao princpio da razoabilidade, eis que haveria impraticabilidade na pesagem obrigatria pelos caminhes de distribuio de GLP 417 . Conforme sustenta Mendes, teria o Supremo Tribunal Federal feito um juzo sobre a inadequao da medida frente aos seus duvidosos efeitos teis diante do nus imposto aos particulares e fins perseguidos pela norma de contedo restritivo 418 . Ainda, outra deciso largamente reconhecida como instrumento para consolidao do princpio da proporcionalidade com sua significao de razoabilidade 419 , foi proferida nas ADIs n 966-4 e 958-3 (ano de 1994). Essas decises examinavam as restries impostas aos partidos polticos para o lanamento de candidatos, em que fatos passados, conhecidos do legislador, teriam sido utilizados como fundamentos para criar impedimentos futuros. De igual forma, mais duas decises so indicadas como histricas na tradio do princpio da proporcionalidade no Brasil. A primeira diz respeito ao pedido de suspenso de segurana por deciso que declarou ilegtima a norma regulamentar limitadora da quantidade de cigarros em um mao ou pacote de cigarro. O Supremo Tribunal Federal entendeu pela irrazoabilidade da deciso proferida a partir do princpio da proporcionalidade. Tal posicionamento teria suporte na adequao da medida, visto que poderia haver incremento na arrecadao independente de risco economia. No que concernia sade pblica, entendeu- se que a medida no era adequada para esse fim. Ao contrrio, a prpria limitao seria base para o consumo (as pessoas fumavam tendo como limite a quantidade de carteiras) dos usurios 420 .
416 Cf. STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade: no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 90. 417 Cf. BARROS, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade..., op. cit., p. 119. 418 Cf. MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 79. 419 Cf. BARROS, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade..., op. cit., p. 83. Alis, a referido Lei n 8.173/93, no seu artigo 5, entre outras questes dips que apenas os partidos que contivessem representantes titulares na Cmara dos Deputados em nmero mnimo poderiam colocar condidatos Presidncia e Vice. 420 Cf. MENDES, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia..., op. cit., p. 18. 134
Na verdade, a segunda deciso seria um posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal quanto obrigatoriedade de submisso ao exame de DNA em aes para determinao de paternidade. No seria razovel, nem proporcional, exigir que o pai presumido pela gerao da criana durante a constncia do casamento se submetesse ao exame. Entende Mendes que, nesse caso, a utilizao da proporcionalidade seria como regra de ponderao entre direitos em conflito, destacando-se a existncia de outros meios de prova idneos e menos invasivos ou contrangedores 421 . Se essas so as decises do Supremo Tribunal Federal que se destacam histrica e originalmente na utilizao e consolidao do princpio da proporcionalidade como anlise de possveis abusos legislativos contra direitos fundamentais, vale a pena, ainda, observar o posicionamento de alguns doutrinadores sobre o assunto. Esse ser o desafio da prxima seo.
4.8 A PROPORCIONALIDADE E O MOVIMENTO DOUTRINRIO BRASILEIRO
O princpio da proporcionalidade tem sido concebido hodiernamente como referncia terica aplicao dos Direitos Fundamentais. Ao investigar as decises do STF, foram identificados trabalhos tericos de juristas cujos estudos permeiam essa temtica e, consequentemente, so referenciados na jurisprudncia. Assim, o objeto da presente seo apresentar esses autores como forma de consolidar a hiptese aventada de recepo do princpio da proporcionalidade pela ordem jurdica brasileira 422 . Ao se analisar a primeira dcada aps a promulgao da Constituio de 1988, percebe-se que o princpio da proporcionalidade vem associado noo dos limites de atuao da legislao no exerccio do seu poder regulamentador. Logo, proporcional significaria que o legislador teria atuado dentro dos limites implcitos (ou imanentes) dos Direitos Fundamentais consagrados no texto constitucional. nesse sentido, por exemplo, que o princpio da proporcionalidade ganha trato doutrinrio como construo dogmtica apta a indicar os limites das restries impostas pelo
421 Cf. MENDES, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia..., op. cit., p. 19. 422 Corroborando essa recepo Dimoulis e Martins afirmam que a ideia jurdica de proporcionalidade desenvolvida originalmente pelo Tribunal Constitucional Federal alemo teria sido recepcionada em vrias partes do mundo condio apresentada nesse captulo , e que, via determinao pelos pases da Pennsula Iberica, mas no exclusivamente por eles, recepcionada no Brasil. Cf. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 176. 135
legislador aos Direitos Fundamentais. 423 O posicionamento de Canotilho sobre a sindicabilidade do excesso ou desvio do poder legislador possui espao na tradio brasileira. Desse modo, poderia o judicirio fazer o controle dos vcios de mrito legislativo 424 . Em especial, a doutrina ptria adotou como marco terico para compreender essas questes a proposta desenvolvida por Robert Alexy na sua Teoria dos Direitos Fundamentais. Portanto, o grupo formado por juristas como Gilmar Mendes, Wilson Antnio Steinmetz, Suzana de Toledo Barros e Raquel Denize Stumm podem ser identificados como aqueles que, por influncia de Alexy, discutiram a proporcionalidade das medidas restritivas de Direitos Fundamentais. Dessa forma, a aplicao dos testes da proporcionalidade auxiliaria na identificao do contedo abusivo da lei. Gilmar Mendes entende, particularmente, que o teste da adequao poderia ser suprimido, sendo possvel investigar, diretamente a necessidade da medida instituda pela lei. Logo, sendo a medida necessria seria automaticamente adequada. No sendo necessria, a adequao tornar-se-ia uma pergunta irrelevante 425 . A discusso sobre o princpio da proporcionalidade tambm suscitou divergncias sobre a sua equivalncia razoabilidade. Barroso, por exemplo, entende que embora a origem desses princpios seja diferente, existiria fungibilidade entre eles, visto que ambos seriam indicativos do valor justia como informativo do ordenamento jurdico 426 . A equiparao entre esses princpios tambm compartilhada por Stumm 427 , Buechele 428 . Steinmetz, por sua vez, aceita a equiparao entre ambos, mas entende que o princpio da proporcionalidade
423 STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade: no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. O trabalho da autora partiu da premissa pela qual a Constituio conteria um conjunto de normas abertas, exgindo da interpretao a tarefa de ordenar possveis contradies valorativas. Isso porque, conteria no texto constitucional valores expressados na forma de princpios que, diante do caso concreto, poderiam implicar em conflitos. Assim, a forma de resoluo desses conflitos (agora, entre dirietos e bens jurdicos) se daria mediante o princpio da proporcionalidade. Tal princpio, seria a forma propcia para calcular e dar previsibilidade realizao do contedo da norma constitucional de natureza aberta, adequando-as s necessidades do caso concreto. Cf. Id.,Ibid., p. 15-17. Assim, a proporcionalidade serviria para resguardar o ncleo essencial dos direitos ou bens jurdicos por ela tutelados. Cf. Id.,Ibid., p. 67. Propondo anlise bem similar: STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. 424 Advoga Canotilho que os vcios poderiam ser de duas categorias: a primeira, quando o uso do poder legislativo impusesse solues que violassem regras e princpios constitucionais igualdade, proibio do excesso, direitos, liberdades e garantias; segunda, pela irrazoabilidade da lei, captada mediante manifestaes de inconsequncia, incoerncia, ilogicidade, arbitrariedade, contraditoriedade, falta de bom senso ou conscincia tica-juridica comunitria. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 1320. 425 MENDES, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia..., op. cit., p. 4. 426 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 217. 427 Cf. STUMM, Princpio da proporcionalidade, op. cit., p. 159. 428 Cf. BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da Constituio.Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 146. 136
permitiria um controle racional e intersubjetivo o qual adviria de maior definio operacional 429 . Todavia, a superioridade operacional do princpio da proporcionalidade contestada por Oliveira, para quem a razoabilidade envolveria tambm exames da adequao, necessidade e proporcionalidade 430 . Alis, como se ver em captulo prprio, a jurisprudncia do STF por vezes tambm equipara os dois princpios jurdicos, compreendendo que o fundamento positivo deles estaria no artigo 5, LIV da Constituio Federal 431 . Em contraste, outro o entendimento de Virglio Afonso da Silva. Para o autor no seria possvel equiparar os conceitos de razoabilidade e proporcionalidade, por dois motivos: histricos e estruturais. Historiamente, a proporcionalidade surgiu com o controle de leis restritivas de Direitos Fundamentais pelo Tribunal Federal Constitucional alemo, cuja estrutura racional seria definida por seus elementos quanto adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A razoabilidade, por sua vez, poderia ter a sua origem verificada no substantive due process of law considerado nas decises da Suprema Corte dos Estados Unidos 432 tanto como no precedente ingls Wednesbury. Estruturalmente, a razoabilidade implicaria um teste menos intenso que a proporcionalidade, podendo, por causa disso, um ato ser considerado desproporcional, mas no irrazovel 433 . Assim, entende Silva que a razoabilidade exigiria a anlise quanto compatibilidade do meio empregado e os fins visados, bem como a legitimidade de tais fins. Comparando-a com a proporcionalidade, corresponderia apenas ao teste da adequao 434 . Sob outra perspectiva, seria possvel identificar doutrinadores que se utilizam do princpio da proporcionalidade, tendo como pano de fundo a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, mas dando nfase s relaes privadas, pensando, portanto,
429 Cf. STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, op. cit., p. 188. 430 Cf. OLIVEIRA, Fabio de. Por uma teoria dos princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 96. 431 Cf. BUECHELE, O princpio da proporcionalidade..., op. cit., p. 146. Tambm: MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 363. 432 Interessante destacar a referncia feita por Oliveira s decises da Suprema Corte dos Estados Unidos que deram uma virada na concepo do devido processo legal procedimental para o substancial. Nesse sentido, teria a Suprema Corte se negado a discutir o mrito das leis nos Slaughterhouse Cases (1873), posio corroborada na deciso Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1877), afirmando que o controle da fixao governamental de tarifas deveria ser considerada na reprovao popular pelas eleies. Entretanto, a postura substancial poderia ser vista nas decises junto aos casos Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623 (1877), Allgeyer v. Lousiana, 165 U.S. 578 (1897) e no caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). Cf. OLIVEIRA, Por uma teoria dos princpios, op. cit., p. 84. 433 Cf. SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, 2002, p. 29-30. 434 Cf. SILVA, O proporcional e o razovel, op. cit., p. 32-33. 137
no denominado efeito horizontal dos Direitos Fundamentais 435 . Nessa perspectiva, podem ser identificados: Virglio Afonso da Silva e Wilson Steinmetz. No mbito penal, por sua vez, a dogmtica da proporcionalidade representada por autores como Feldens e Streck, ambos reconhecem a dupla face da proporcionalidade como proibio de excesso e proibio de proteo deficiente. Decerto um dos elementos mais importantes da doutrina de Feldens possa ser considerado aquilo denominado pelo autor como incoerncia endonormativa como um problema de proporcionalidade 436 . Isso quer referir ao problema de excesso do legislador ao negar um standard na sano para casos semelhantes. Portanto, a ancoragem das penas deveria seguir uma proporcionalidade cardinal, ou seja, uma escala relativa na qual, comparativamente, condutas mais graves merecem uma reprovao penal mais severa 437 . A base para tanto seria buscada em trs critrios: paridade das penas, escalonamento das penas e distanciamento das penas 438 . Esses critrios auxiliariam na determinao do paralelismo entre as saes cominadas contra o ataque aos bens jurdicos diversos 439 . J Streck parte da noo de proteo deficiente para enunciar uma srie de casos do Direito Penal Brasileiro em que a proporcionalidade seriviria de fundamento inconstitucionalidade normativa 440 . O problema diagnosticado pela autora seria a falta de integridade da legislao penal 441 . A discusso sobre o princpio da proporcionalidade pela doutrina brasileira tambm direcionada a questes metodolgicas. Isto , discusses quanto aos tipos de ponderaes, postulados normativos, contedo essencial ou suporte ftico das normas de Direitos Fundamentais e a argumentao jurdica. Quanto s poderaes, Barcellos sustenta a possibilidade de duas espcies, quais sejam: a concreta e a abstrata. O pressuposto para ambas seria a existncia de casos difceis no resolveis mediante o tradicional esquema lgico da subsuno 442 . A ponderao serviria,
435 Cf. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Editora Malheiros Editores, 2004. Tambm: SILVA, Jos Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. So Paulo: Editora Malheiros Editores, 2005. 436 Cf. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: a constituio penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 161. 437 Cf. Ibid., p. 162. 438 Cf. Ibid., p. 162. 439 Cf. Ibid., p. 162. 440 Cf. STRECK, Maria LuisaSchfer. Direito Penal e Constituio: a face oculta da proteo aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 167. 441 Cf. Ibid., p. 167. 442 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e 138
nesse caso, como mtodo admitido para resolver os problemas constitucionais e infraconstitucionais, principalmente, nesses, a fim definir o sentido de conceitos jurdicos indeterminados ou decidir o confronto entre regras 443 . A autora sustenta que alm da ponderao no caso concreto, denominada por ela como ad hoc, seria possvel a ponderao a priori, abstratamente ou preventivamente, mediante a discusso de casos hipotticos ou passados, na tentativa de definir futuras balizas ao juiz que enfrentar o caso concreto 444 . Para vila, a diferenciao das espcies normativas entre regras e princpios, um dos pressupostos da teoria de Alexy, permitiria se pensar na concepo de postulados normativos. Portanto, ao desenvolver a sua Teoria dos Princpios, o autor reclama a ideia de postulado normativo como um dever estrutural aplicao do direito, isto , deveres que estabelecem a vinculao entre elementos e impe determinada relao entre eles. 445 Os postulados, na concepo de vila, poderiam ser inespecficos ou especficos. Os primeiros implicariam uma estruturao meramente formal na aplicao do direito, enquanto os segundos demandariam a assuno de critrios materiais orientadores da aplicao. 446
A partir da classificao apresentada vila diz que a ponderao deve ser reconhecida como um postulado inespecfico, em que se atribuiria peso a determinados elementos que se entrelaam, independente de uma referncia substantiva 447 , podendo ser eles bens jurdicos, interesses, valores ou princpios. 448 Em razo da sua condio estrutural formal, a ponderao deveria ser orientada materialmente, com a insero de critrios avaliativos, como por exemplo, na sua conjugao com o postulado especfico da proporcionalidade, mediante a utilizao de princpios constitucionais. 449 O resultado dessas classificaes seria a possibilidade de envolver dois postulados (inespecfico e especfico) para se ter uma ponderao intensamente estruturada 450 .
relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 55. Para a autora, essa caracterstica de caso difcil decorria da existncia da mesma hierarquia normativa entre as normas constitucionais, fenmeno reproduzido pelas normas infraconstitucionais. 443 Cf. Ibid., p. 56. 444 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 146-155. A autora entende que essa ponderao abstrata poderia propor um conjunto de solues ponderativas pr-fabricadas (sic). 445 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 93. 446 Ibid., p. 93-94. 447 Ibid., p. 94. 448 Ibid., p. 95. 449 Ibid., p. 94-95. 450 Como refere o autor uma ponderao intensamente estruturada, alm de envolver os postulados especficos, a exemplo da proporcionalidade, deveria contemplar as seguintes etapas: (1) preparao da ponderao (Abwgungsvorbereitung): analisar extensamente os elementos e argumentos envolvidos, indicando quais que so os objetos a serem sopesados (ponderados), como condio derivativa da necessria fundamentao 139
Ohlweiler, por sua vez, promoveu a atravs da sua tese A ponderao do regime administrativo brasileiro: contributo da fenomenologia hermenutica o estudo das condies de possibilidade da ponderao (ou sopesamento) como forma de rever as tradicionais maneiras de compreender e aplicar o direito administrativo brasileiro, indicando uma juno entre os tradicionalmente separados pblico e privado para realizao dos reclames do Estado Democrtico de Direito 451 . Virglio Afonso da Silva tambm vem dedicando seus esforos no intuito apresentar uma teoria do contedo essencial dos Direitos Fundamentais ou da construo do suporte ftico para aplicao desses direitos 452 . Para tanto, a resoluo da coliso entre Direitos Fundamentais mediante o princpio da proporcionalidade seria a metodologia hbil delimitao do suporte ftico, estipulando regras especficas que delimitariam o alcance dos ncleos essenciais de tais direitos. Com efeito, Sarlet vai indicar que o controle de constitucionalidade brasileiro material, alm do seu aspecto formal, seria feito essencialmente pela observncia da proteo do ncleo (ou contedo) essencial dos direitos fundamentais, estabelecendo os limites dos limites mediante o princpio da porporcionaliade (na sua dupla face de proibio do excesso e proibio da proteo deficiente). Assim, as barreiras s restries aos direitos fundamentais seriam determinadas, contribuindo para a sua eficcia nos mltiplas dimenses e funes 453 .
das decises judiciais; (2) realizao da ponderao (Abwgung): em que se ir fundamentar a relao estruturada entre os elementos ponderados, e, no caso de serem princpios, indicar a relao de primazia de um sobre outro; (3) reconstruo da ponderao (Rekonstruktion der Abwgung): formular-se-ia regras de precedncia, com a pretenso de validade universal. Cf. VILA, Teoria dos princpios, op. cit., p. 96. Vale referir, ainda, que a idia de postulados normativos vem ganhando visibilidade na jurisdio constitucional brasileira, principalmente, sendo utilizado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, como se pode referenciar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.510-0/DF que, expressamente, reconheceu a condio de metanormas dos postulados normativos. 451 OHLWEILER, A ponderao no regime administrativo brasileiro, op. cit. Ressalta-se os indicativos da tese quanto impossibilidade de se pensar a ponderao (proporcionalidade, sopesamento) independentemente do questionamento da sua condio de possibilidade. Questo essa tambm presente nesta tese, contudo, numa proposta de discusso da proposta terica de Robert Alexy, STF e busca de critrios concretizao do direito via juzo da proporcionalidade. 452 Cf. SILVA, Virglio Afonso. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. 453 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 404. Salet entende que o conceito de direitos fundamentais adotados pelo Brasil contempla a noo de posies jurdicas s pessoas, similar a proposta por Alexy. Nesse sentido, as posies jurdicas com base nos direitos fundamentais seriam fundadas, expressa ou implicitamente, na Constituio, cujo efeito seria retirar a disponibilidade dos poderes constitudos. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO. Daniel. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 269. 140
Ainda, enfrentando os desafios de fundamentao jurdica ligados ao princpio da proporcionalidade, juristas como Lus Afonso Heck 454 , Thomas da Rosa Bustamante 455 e Anizio Pires Gavio Filho 456 oferecem propostas de racionalidade das decises judiciais, fazendo a leitura do aspecto decisionista (juzo de sopesamento) imbricada com os reclames argumentativos indicados por Alexy. Inclusive, Bustamante prope uma Teoria do Precedente Judicial a partir das noes de argumentao a contrario e a pari, fundada na ponderao entre princpios 457 . Portanto, sem a inteno de esgotar a apresentao de todas as pesquisas realizadas no Brasil relacionadas ao princpio da proporcionalidade, entende-se que os autores apresentados nessa seo so a prova da recepo dessa noo pela ordem jurdica brasileira. Pode-se afirmar, a partir disso, que o princpio da proporcionalidade ou denotaes similares como balanceamento, sopesamento, ponderao ou proporcionalidade pode ser qualificado como um elemento metdico de ndole transconstitucional, em decorrncia de sua utilizao por diversas ordens jurdicas com o objetivo comum de resolver os problemas relacionados restrio, violao e concretizao dos Direitos Fundamentais (Individuais ou Humanos).
454 HECK,, Lus Afonso. Regras, princpios jurdicos e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy. In: LEITE, George Salomo (coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas princiolgicas da Constituio. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2005. 455 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem: teoria do discurso e a justificao judicias nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Tambm: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Discurso e Deciso Racional: temas de teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 456 GAVIO FILHO, Coliso de dirietos fundamentais, argumentao..., op. cit. 457 BUSTAMENTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao de regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 535. 141
5 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DEZ ANOS DE APLICAO
O presente captulo se caracteriza por apresentar as decises do Supremo Tribunal Federal - STF dos ltimos dez anos com relao ao princpio da proporcionalidade. A justificativa para tanto seria conferir na prtica jurisprudencial como o princpio da proporcionalidade vem sendo aplicado na resoluo de problemas concretos, a fim de dar maior facticidade s discusses propostas por esta pesquisa. Todavia, o objetivo no se resume a isso. Vai alm. Busca-se tambm identificar nas decises apreciadas se o princpio da proporcionalidade enunciado diz respeito quela proposta metodolgico-terica formulada por Robert Alexy, ao tom-lo como modelo para verificar a correta aplicao dos princpios jurdicos pela jurisdio constitucional mais precisamente, pelos tribunais constitucionais. Quando se projetou a pesquisa jurisprudencial, numa anlise preliminar das decises, verificou-se a necessidade de assentar uma varivel ao objetivo supracitado, ou seja, da no correspondncia terica de Alexy nas decises judiciais. Assim, trabalhando com essa varivel, o estudo das decises tambm ser orientado preciso quanto ao sentido que o princpio da proporcionalidade assume quando aplicado pelo Supremo Tribunal Federal. Para que a pesquisa pudesse ser colocada em prtica, com o levantamento dos dados jurisprudnciais a serem analisados, foi necessrio realizar delimitaes no que concerne pesquisa da proporcionalidade. O instrumento utilizado para isso foi a ferramenta de Pesquisa de Jurisprudncia disponibilizada pelo site do Supremo Tribunal Federal. Foi necessrio, tambm, delimitar a palavra-chave da pesquisa e o lapso temporal investigado. O mbito temporal pelo qual se optou restringiu a pesquisa aos ltimos 10 anos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, tomando como marco temporal o perodo de 07/07/2002 at 07/07/2012. Assim, foram obtidas 189 decises do Supremo Tribunal Federal com correspondncia sinttica palavra-chave princpio da proporcionalidade, presente nas ementas das decises e na forma de indexao utilizada pelo tribunal. Embora seja conhecida a possibilidade da existncia de outras decises que envolvam a utilizao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, mediante outras alternativas de palavras-chave, optou-se pela expresso princpio da proporcionalidade. Outras palavras-chave foram utilizadas experimentalmente, contudo, 142
aquela que possibilitou, por amostragem, decises com maiores afinidades com a proposta temtica de Robert Alexy foi a adotada. Nesse sentido, por exemplo, testou-se a palavra- chave proporcionalidade. Alm do nmero expressivo de decises encontradas 377 acrdos e 1 repercusso geral , outro problema enfrentado foi o nmero de decises que diziam respeito noo de proporcionalidade aritmtica, o que teve como efeito a perda de relao temtica com a proposta terica de Robert Alexy. Tambm foi testada, por exemplo, a palavra-chave ponderao, e obteve-se 160 acrdos e 1 repercusso geral, contudo, em virtude da forma de indexao, todas as decises em que a palavra ponderao foi utilizada em sinnimo ideia de reflexo ou juzo, sem relao com o princpio da proporcionalidade, tambm foram includas no mbito da pesquisa. O que acabou prejudicando a proposta de anlise. Assim, decidiu-se que a melhor opo seria utilizar mesmo a palavra-chave princpio da proporcionalidade. Embora delimitadas as 189 decises conforme critrios temporais e semnticos explicitados acima, no se descarta a existncia de outras decises em que o princpio da proporcionalidade serviu de referncia 458 , mas que acabaram no sendo identificadas pelo sistema de indexao que orienta a pesquisa jurisprudencial do STF. Isso pode decorrer de variveis como, por exemplo, o momento em que as decises foram publicadas e alimentadas no sistema informatizado disponibilizado pelo Supremo Tribunal Federal 459 . Para contornar esse tipo de problema, optou-se por acostar em anexo a relao das 189 decises que foram eleitas como objeto para a pesquisa emprica base deste captulo.
458 A anlise emprica dos julgados permitiu considerar como prejudicadas algumas decises que o princpio da proporcionalidade no foi apreciado ou aplicado pelo STF. Essas decises foram: 1) ADI 692, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2004, DJ 01-10-2004. A proporcionalidade ora empregada possui sentido estrito a proporcional matemtica entre a quantidade de populao do municpio e o nmero de vereadores, colocando em xeque o artigo 67 da Constituio Estadual de Gois com o artigo 29, inciso IV da Constituio Federal. 2) HC 94931, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/10/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008. Entendeu a ministra que a verificao da proporcionalidade exigiria avaliao do material probatrio. 3)AI-AgR 464.209/SP, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. A ministra entendeu no ser possvel analisar a proporcionalidade da pena aplicada sob pena de afronta Smula n 279/STF, com reexame da prova. 4) AI 798540 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-042 DIVULG 02-03-2011 PUBLIC 03-03-2011. O RE no foi admitido por falta de prequestionamento, no sendo possvel reavaliar, como requeria o recorrente, a proporcionalidade e razoabilidade da aplicao das sanes previstas. 459 A opo pela escolha e indicao da listagem de decises que fizeram parte do escopo da pesquisa se fez necessrio diante da constatao de variao no resultado da pesquisa, nos moldes propostos, junto ao site do Supremo Tribunal Federal. No dia 02 de fevereiro de 2013, a pesquisa no site foi reproduzida, entretanto, indicando a alimentao do sistema com mais 14 decises diferentes a partir da expresso princpio da proporcionalidade e delimitao temporal ao perodo de 07 de julho de 2002 at 07 de julho de 2012. As decises novas alimentadas no sistema foram: HC 106.045, HC 106.490, HC 106.498, HC 110.899, HC 112.400, HC 96.613, HC 104.339, RE Agr 595.553, HC 111.844, HC 97.701, HC 103.362, HC102.087, RE 603.583, HC 99.832. 143
Tambm deve ser explicado que tipo de anlise foi feita do material jurisprudencial levantado. Aps compreender e apresentar neste trabalho a metodologia proposta por Robert Alexy para aplicao do princpio da proporcionalidade, cujo resultado prtico seria a criao de uma lei de coliso como premissa maior ao processo de argumentao jurdica, verificou- se a correspondncia dessa metodologia junto ao material jurisprudencial levantado. Para tanto, entendeu-se que a deciso judicial para preencher a correspondncia procurada deveria conter: 1) indicao de princpios jurdicos em rota de coliso 460 ; 2) verificao da adequao, necessidade e sopesamento (proporcionalidade em sentido estrito) numa ordem subsidiria; 3) justificativa sobre o motivo que suportava a predileo de um princpio jurdico sobre outro. Na verificao desses itens, a pesquisa permitiu que se apurasse, alm deles, o contexto no qual o princpio da proporcionalidade foi enunciado, suportando, consequentemente, maior preciso sobre o seu sentido, j que este ser verificado na prxis. A concluso generalizante desse estudo ser apresentada na seo que fecha o presente captulo. Na tarefa de organizar o produto da pesquisa jurisprudencial, optou-se por apresentar as decises com certa afinidade temtica por disciplina de estudo no Direito, bem como por assunto tratado, procedendo, ao final deste captulo, a elaborao de uma sntese crtica da observao da aplicao do princpio da proporcionalidade no STF. O prximo passo , assim, apresentar as decises do Supremo Tribunal Federal.
5.1 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO PENAL
A presente seo, neste captulo, tem a finalidade de apresentar as decises investigadas na jurisprudncia do STF que fazem relao entre o princpio da proporcionalidade e o Direito Penal. Diante da diversidade de matrias decididas se monstrou necessrio, ainda, criar subsees com assuntos mais especficos como forma de melhor organizar a exposio do objeto de estudo.
460 Ao considerar a necessidade terica da coliso entre princpios jurdicos, entendeu-se, de acordo com a indicao de Robert Alexy, que se deve admitir como preenchida mesmo nos casos de falta de indicao expressa dos princpios jurdicos envolvidos, admitindo-se, tambm, a fungibilidade com direitos fundamentais, direitos, bens, interesses, valores, leis ou regras. 144
5.1.1 Do caso Ellwanger
O HC 82.424/RS 461 envolveu a apreciao do Supremo Tribunal Federal da deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que condenou o paciente por publicar obras com contedo antissemita. Embora tivesse o paciente sido condenado pelo crime tipificado no artigo 20, da Lei n 7.716/89, com redao dada pela Lei n 8.081/90, ou seja, por delito de discriminao contra os judeus, foi atribudo ao caso a conotao racial e, consequentemente, reconhecida a sua imprescritibilidade ante o artigo 5, XLII da Constituio Federal. Esse caso ficou conhecido como Ellwanger. No julgamento, a proporcionalidade foi utilizada como meio para aferir o limite do exerccio do direito fundamental de liberdade de expresso, principalmente, considerando que inexiste direito absoluto previsto na Constituio. O caso concreto dizia respeito ao julgamento de Siegfried Ellwanger responsvel pela edio, distribuio e venda de livros antissemitas de sua autoria. O paciente teria sido julgado inocente em primeira instncia, e sido condenado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em apelao. Diante da condenao, o paciente recorreu ao Supremo Tribunal Federal para fazer valer o seu direito de liberdade de expresso. Entendeu-se que o princpio da proporcionalidade permitiria que se aferisse a constitucionalidade ou no de uma restrio a um direito fundamental, estabelecendo o limite do seu limite, o seu ncleo essencial ou uma eventual proibio de excesso da interveno. O Min. Gilmar Mendes esclarece que o princpio da proporcionalidade 462 deveria ser concebido como um mtodo para solucionar conflitos entre princpios, ponderando-se o peso relativo de cada um dos princpios na sua condio de bens constitucionais. Uma questo do voto que merece ser ressaltada o fato de que a exposio do ministro sobre a aplicao do princpio da proporcionalidade deve dar-se sempre que se pretenda verificar a constitucionalidade da restrio de um direito fundamental ou um conflito entre os direitos
461 HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004. 462 Chama a ateno os votos dos ministros Carlos Ayres de Britto e Marco Aurlio. Ambos os ministros votaram para deferir o remdio atravs de juzos de sopesamentos. O primeiro identificou haver contradio entre princpios jurdicos, aplicando a proporcionalidade para determinar a atipicidade da conduta diante da liberdade de expresso. O segundo tomou por bem utilizar a proporcionalidade em virtude do choque entre a liberdade de expresso e a vedao ao racismo, sopesando para dar primazia liberdade da expresso, visto que a ningum poderia gozar exclusivamente da verdade, mesmo quando veiculadora de ideias preconceituosas. 145
fundamentais princpios constitucionais determinando-lhes o seu peso relativo num dado caso concreto. Assim, o ministro entendeu que o meio empregado condenao do paciente seria adequado para alcanar o fim desejado, salvaguardando uma sociedade pluralista, na qual reine a tolerncia. Quanto ao exame da necessidade, o Min. Gilmar Mendes afirma que a medida adotada seria necessria eis que sentena condenatria proferida seria o meio menos gravoso, inclusive, previsto constitucionalmente pela criminalizao e imprescritibilidade da prtica de racismo. E, analisando a proporcionalidade em sentido estrito, sustentou que deveria prevalecer a interveno no direito de liberdade de expresso do paciente, garantindo a preservao de valores inerentes a uma sociedade pluralista e da dignidade humana. Como resultado, o habeas corpus foi indeferido, reconhecendo-se a prtica de racismo e a sua imprescritibilidade.
5.1.2 Da antecipao da pena e a priso preventiva
O Supremo Tribunal Federal entende, como se ver pelas decises abaixo, que a antecipao do cumprimento da pena antes do trnsito em julgado da deciso penal condenatria no seria proporcional diante da presuno de inocncia, dignidade humana e liberdade. Sobre o assunto, a Rcl 2391 MC/DF 463 discutia o descumprimento da deciso do STF no HC 82.909, que anulou a priso preventiva ao Reclamante. Decidiu-se ser desproporcional a execuo provisria da sentena penal condenatria antes do trnsito em julgado, principalmente, comparando aquilo que se tem na esfera cvel. Deveria ser reconhecido, portanto, o direito do ru de apelar em liberdade. O mesmo argumento preponderou no HC 84.677-7/RS 464 , o objeto de anlise do tribunal era a possibilidade do paciente condenado pelo crime de apropriao indbita, condenado a duas penas restritivas de direitos, iniciar a execuo da pena independentemente do trnsito em julgado da sentena. Tal tratamento jurdico provocaria uma desigualdade injusta e irreparvel liberdade fsica, agredindo o princpio da proporcionalidade.
463 Rcl 2391 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2003, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008. 464 HC 84677, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2004, DJ 08-04-2005. 146
Com o julgado dos HC 85.351-0/RO 465 , RHC 86.822/MS 466 , HC 84.029-9/SP 467 , RHC 84.652-1/RJ 468 , o(s) paciente(s) requeria(m) a ilegalidade da priso antes do trnsito em julgado do processo. Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes entendeu que a exigncia do recolhimento priso violaria os princpios constitucionais da no-culpabilidade, dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. Seu posicionamento seria que a priso do ru somente deveria dar-se no caso das hipteses previstas no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, e se houvesse concreta fundamentao das necessidades. Todavia, como o posicionamento do Min. Gilmar Mendes era dissidente ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus foi indeferido. O HC 83.582-1/RJ 469 pleiteava a nulidade da priso, alegando, entre outras questes, nulidade de provas ilcitas, inadequao da pena privativa de liberdade. O Min. Gilmar Mendes, no seu voto, expe que a antecipao do recolhimento priso nos casos que ainda cabe recurso apenas se justificaria nas hipteses previstas no artigo 312 do CPP devidamente fundamentadas no caso concreto. Caso contrrio, verificar-se-ia afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, a um s tempo. Todavia, o objeto do habeas corpus no se tratava disso, visto que j havia trnsito em julgado da deciso que condenou o paciente, motivo pelo qual o habeas corpus deveria ter a sua ordem denegada. No HC 84.078-7/MG 470 , discutia-se a possibilidade de execuo antecipada da pena e a sua compatibilidade com a Constituio. A priso preventiva foi solicitada pelo Ministrio Pblico porque o paciente teria colocado todos os seus bens venda animais e mquinas agrcolas , dando indcios que estaria mobilizando o seu patrimnio para facilitar a sua evaso. O julgado, ao questionar a constiticionalidade do artigo 637 do CPP com a execuo provisria da pena, antes do trnsito em julgado, implicaria violo ao princpio da inocncia. Alis, no caso, seria possvel identificar a coliso entre princpios como da inocncia, segurana social e efetividade do poder jurisdicional. O Min. Menezes de Direito, vencido, entendeu que o balanceamento entre o direito invidiual e social deveria preponderar a favor da
465 HC 85351, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 31/05/2005, DJ 19-08-2005. 466 RHC 86822, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJe-096 DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007. 467 HC 84029, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/06/2007, DJe-096 DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007. 468 RHC 84652, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 23-03-2007. Entendeu o Min. Gilmar Mendes que, em que pesa o no comparecimento da paciente na instruo do processo, o que poderia indiciar hiptese de fuga, no ficou determinado em sentena, devidamente fundamentada, a necessidade de priso cautelar. 469 RHC 84652, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 23-03-2007. 470 HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25- 02-2010 PUBLIC 26-02-2010. 147
sociedade, pois os rus j tinham sido condenados em outras instncias. A Min. Ellen Gracie apenas cita o princpio da proporcionalidade para dizer que o legislador no teria invadido um mbito de proteo, no se verificou a proibio do excesso. Todavia, decidiu-se pela liberdade dos rus at o trnsito em julgado. Com o HC 91.676-7/RJ 471 o princpio da proporcionalidade foi utilizado para reconhecer a falta de fundamentao da priso do acusando antes do trnsito em julgado, medida admitida apenas como excepcional. Assim, haveria infrao ao princpio da presuno de inocncia. No voto do Min. Gilmar Mendes, a proporcionalidade foi analisada a partir da necessidade da priso, que somente poderia ser admitida por decreto de priso devidamente fundamentado, sob pena de grave violao ao direito de liberdade 472 . Entre as decises que discutiam a justifio da priso provisria no STF e o princpio da proporcionalidade foi encontrado aquela que questionava a constitucionalidade do Estatuto do Desarmamento, via Ao Direta de Inconstitucionlaidade promovida pelo Partido Trabalhista Brasileiro PTB, atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.112- 1/DF 473 . Essa ao teve como um dos objetivos o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 21. O motivo para tanto seria que o referido dispositivo legal vedava a liberdade provisria nos delitos identificados nos artigos 16, 17 e 18. A inconstitucionalidade foi parcialmente reconhecida, naquilo que vedava o estabelecimento de fiana bem como a liberdade provisria. Afirma o Min. Gilmar Mendes que a regra geral de proibio da liberdade provisria nos crimes de posse ou porte de armas seria desproporcional, indicando como referncia o cometimento de crime de homicdio. A questo seria a seguinte: o homicida poderia gozar de liberdade provisria se no estivessem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, contudo o cidado que simplesmente portasse arma de fogo no poderia se valer desse Direito. Analisando sob esse aspecto, haveria violao do princpio da proporcionalidade como proibio do excesso (bermassverbot).
471 HC 91676, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2009, DJe-075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 REPUBLICAO: DJe-121 DIVULG 30-06-2009 PUBLIC 01- 07-2009. 472 No caso, no se poderia presumir a necessidade diante da simples qualificao crimininal em face do crime de estupro. 473 ADI 3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007. 148
Pelo HC 91.657-1/SP 474 , entre outras questes, argumentou-se a desnecessidade de priso preventiva visto que a liberdade do paciente no importaria em perigo instruo criminal do Governo do Panam. O referido writ colocou em discusso a constitucionalidade da priso preventiva prevista ao artigo 84, nico do Estatuto do Estrangeiro. Assim, deveria o Estatuto do Estrangeiro ser afastado naquilo que determina a priso preventiva em abstrato, sendo necessrio justificar esse tipo de priso nos requisitos do artigo 312 do CPP, como necessidade da medida. O julgamento do HC 94.404/SP 475 questionava o decreto de priso e a no concesso de liberdade provisria aos pacientes acusados do crime organizado, requerendo, ainda, a extenso do julgamento aos corrus. O Min. Celso de Mello aduziu que o artigo 7 da Lei n 9.34/95 Lei do Crime Organizado, regra reproduzida pela Lei n 10.826/03, ambos, vedando a liberdade provisria de maneira a priori no se coadunavam com a presuno de inocncia e violavam o princpio da proibio do excesso, face do princpio da proporcionalidade (p. 382). Exigir-se-ia, portanto, a anlise concreta e fundamentada da necessidade de priso cautelar, atendendo os requisitos previstos do artigo 312 do CPP. Sendo assim, o habeas corpus foi deferido para invalidar o decreto de priso preventiva, estendendo os efeitos aos demais corrus. Com o HC 95.685-8/SP 476 e o HC 99.377-0/SP 477 , os pacientes eram acusados de participar de organizao criminosa voltada ao trfico de entorpecentes, e o juiz decretou priso cautelar por estar presente a hiptese de necessidade por fora da ordem pblica. A fundamentao apresentada pela Min. Ellen Gracie destacou que os denunciados eram contumazes na prtica de trfico ilcito de entorpecentes, fundando-se a necessidade de priso cautelar dos acusados como forma de garantir a ordem pblica. No seu voto o Min. Celso de Mello afirmou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei n 11.343/2006, que vedava, a priori e in abstrato, a concesso de liberdade provisria nos crimes disciplinados por aquela lei, incompatveis com a presuno da inocncia e o due process. Dever-se-ia fazer exame da razoabilidade desse mandamento legislativo. Assim, o exame da adequao de determinado ato estatal ao princpio da proporcionalidade se fazia
474 HC 91657, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2007, DJe-047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008. 475 HC 94404, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/11/2008, DJe-110 DIVULG 17-06-2010 PUBLIC 18-06-2010. 476 HC 95685, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-043 DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009. 477 HC 99377, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009. 149
necessrio, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5, LV, da Carta Poltica (p. 1078). Feita a ressalva, o resultado deu-se no sentido de conhecer os habeas corpus, contudo, indeferindo-os. Com o HC 89.417-8/RO 478 , o paciente pleiteava a ilegalidade da priso por ter sido decretada por autoridade no competente, bem como negligenciando a imunidade prevista no 3 do artigo 53 e nico do artigo 27 da Constituio Federal. Alega o paciente que a sua priso deveria ser homologada pela Assembleia Legislativa a que pertence. O paciente teria praticado crimes como formao de quadrilha, corrupo e concusso. Nesses crimes, diversas pessoas teriam sido envolvidas, inclusive algumas ligadas ao Tribunal de Contas e o Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. O princpio da proporcionalidade apareceu no voto no Min. Carlos Ayres Britto, configurando o conflito entre princpios da moralidade e probidade administrativa diante da imunidade prevista no 2, artigo 53 da Constituio. Sendo assim, tomando o sistema de princpios da Constituio, deixar de conferir a imunidade seria cumprir a Constituio (p. 931). O resultado do julgado foi o indeferimento do habeas corpus por maioria. Pelo RHC 93.172/SP 479 , apreciou-se a possibilidade de execuo provisria da condenao enquanto pendente recurso sem efeito suspensivo. Teria o paciente interposto Recurso Especial cujo julgamento ainda no teria sido realizado. O princpio da proporcionalidade aparece no julgamento atravs do voto do Min. Gilmar Mendes. Aps realizar exegese doutrinria sobre o referido princpio, prope a sua aplicao com anlise das suas mximas. A medida no seria necessria, visto que haveria outro meio menos gravoso, qual seja, a determinao de priso provisria nos termos do artigo 312 do CPP, fundamentando a sua necessidade 480 . Ou seja, o recolhimento priso enquanto recursos,
478 HC 89417, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 22/08/2006, DJ 15-12-2006. 479 RHC 93172, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2009, DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011. O paciente teria sido absolvido em primeiro grau pelo crime de roubo qualificado, agindo em concurso e mediante grave ameaa. Em segundo grau, a sentena foi reformada para condenar o paciente pena de sete anos, cinco meses e vinte de cinco dias pela prtica do crime de roubo qualificado. 480 Cf. Min. Gilmar Mendes: Semelhante critrio viola sem dvida o princpio da proporcionalidade j na sua acepo de necessidade, ou em outros termos, sobre a existncia de outro meio igualmente eficaz e menos gravoso. Na espcie, j se demonstrou saciedade, a partir dos votos vencidos acima referidos, que os eventuais objetivos de semelhante medida podem ser integralmente alcanados com a adoo da priso provisria. Configurada a desnecessidade da medida, tendo em vista sua flagrante inadequao, no h dvida de que, na espcie, a adoo de frmulas genricas, calcadas na mera antecipao da execuo da pena por no mais haver recursos com efeito suspensivo disposio da defesa, resulta ofensiva ao princpio da proporcionalidade na sua acepo de necessidade (p. 150). Refere o Min. Gilmar Mendes, ainda: recolher priso enquanto ainda em trmite o processo vez que ainda pendente de admissibilidade e possvel exame de recursos especial e extraordinrio -, por fora de determinao legal, com isso 150
mesmo que sem efeito suspensivo, no so apreciados, violariam o princpio da proporcionalidade, presuno da inocncia e da dignidade humana. Como resultado, foi concedida ordem no recurso ordinrio ao habeas corpus por maioria. O princpio da proporcionalidade foi utilizado como fundamento para determinar a inconstitucionalidade da vedao prevista pelo artigo 44 da Lei n 11.343/06 quanto converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no caso dos crimes de trfico ilcito de entorpecentes previsto in abstrato. Sobre o assunto identificou-se HC 97.256/RS, RHC 104.587/MG, HC 103.308/SP e HC MC 106.442/MS 481 , a anlise sobre a proporcionalidade se d efetivamente no voto do Min. Celso de Mello. Para ele, a proporcionalidade se qualificaria como necessidade de verificao da razoabilidade dos atos estatais, no podendo o legislativo agir de maneira imoderada. Ou seja, o sentido seria de postulado bsico de conteno dos excessos do Poder Pblico que permite aferir a prpria constitucionalidade material em jogo. Nesse sentido, a interdio legal in abstrato que vedasse a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, retirando a possibilidade de verificao concreta e individual pelo juiz, violaria o direito individualizao da pena. Analisando a ementa do julgado, parece inequvoca a associao do princpio da proporcionalidade com a noo de proibio do excesso 482 .
restringindo-se de forma grave o direito fundamental da liberdade atende, no caso, s mximas parciais da proporcionalidade (p. 150). 481 HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010; RHC 104587, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe-038 DIVULG 24-02-2011 PUBLIC 25-02-2011; HC 103308, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23- 02-2011; HC 106442 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/11/2010, PROCESSO ELETRNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-02-2011. 482 Cf. VEDAO LEGAL IMPOSTA, EM CARTER ABSOLUTO E APRIORSTICO, QUE OBSTA, "IN ABSTRACTO", A CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANES RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, "CAPUT" E 1, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS - RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATRIA (ART. 33, 4, E ART. 44) PELO PLENRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 97.256/RS) - OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE - O SIGNIFICADO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA "PROIBIO DO EXCESSO": FATOR DE CONTENO E CONFORMAO DA PRPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO - CARTER EXTRAORDINRIO DO BICE SUBSTITUIO - O LEGISLADOR NO PODE VEDAR A CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANO PENAL ALTERNATIVA, SEM A IMPRESCINDVEL AFERIO, PELO MAGISTRADO, DOS REQUISITOS DE NDOLE SUBJETIVA E DOS PRESSUPOSTOS DE CARTER OBJETIVO DO SENTENCIADO (CP, ART. 44), SOB PENA DE GERAR SITUAES NORMATIVAS DE ABSOLUTA DISTORO E DE SUBVERSO DOS FINS QUE REGEM O DESEMPENHO DA FUNO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 151
Tambm com o mesmo posicionamento, mas agora, relacionado aos crimes hediondos, as decises nos HC 85.894-5/RJ 483 , HC 85.692/RJ 484 , HC 84.862/RS 485 e HC 85.687/RS 486 , entenderam, por maioria, que deveriam denegar a ordem, para manter a vedao progresso de regime fechado para aquele tipo de crime. Nessas decises o Min. Gilmar Mendes foi voto vencido, apresentando como fundamentos aqueles presentes no HC 82.959/SP. Para o ministro, o princpio da proporcionalidade indicava a incompatibilidade da previso de vedao progressividade do regime de priso com o princpio da individualizao da pena. Ou seja, a proibio da progresso in abstrato nos crimes hediondos afrontaria os direitos fundamentais, pois, na acepo da necessidade (existncia de outro meio eficaz menos lesivo aos direitos fundamentais). Verificada a desnecessidade da medida, resta evidenciada a leso ao princpio da proporcionalidade. Apresenta o Min. Gilmar Mendes que na Lei dos Crimes Hediondos haveria uma incongruncia grave, visto que ao mesmo tempo em que repele a progressividade, admitiria o livramento condicional aps dois teros da pena. Essa incongruncia demonstraria a desnecessidade da medida adotada e a falta de cuidado do legislador na fixao de limites do direito fundamental 487 .
5.1.3 Da ilicitude da prova produzida por quebra ilegal do sigilo telefnico ou bancrio
Tambm foi possvel identificar uma srie de decises que relacionavam a aplicao do princpio da proporcionalidade com a (i)licitude das provas produzidas, considerando trs questes especficas: a violao da privacidade de domiclio, a quebra de sigilo mediante interceptaes telefnicas e mediante informaes bancrias. Quanto violao domiciliar o HC 82.788-8/PI 488 , pleiteava-se a ilegalidade da deciso do Superior Tribunal de Justia em que se pretendeu a nulidade de provas obtidas em
483 HC 85894, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007. No caso o paciente seria pessoa idosa, sem o tratamento adequado para cardiopatia, hrnia de hiato e diabetes, motivos que justificariam a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contudo, tambm dever-se-ia analisar a compatibilidade na substituio, visto que incompatvel e inaplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, conforme Lei 8.072/90. 484 HC 85692, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 02-09-2005. 485 HC 84862, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/02/2005, DJ 15-04-2005. 486 HC 85687, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 05-08-2005. 487 Resta dizer que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal poca pela constitucionalidade da vedao progresso foi superado desde o julgamento do HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio, em 23-2-2006, Plenrio, DJ de 1-9-2006. 488 HC 82788, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 02-06-2006. 152
operao conjunta da Polcia Federal e da Receita Federal na qual foram apreendidos, em dois escritrios do paciente, livros e documentos contbeis relativos a diversos clientes, bem como a memria dos computadores. O HC 90.376-2/RJ 489 foi apresentado para restabelecer a sentena absolutria diante do reconhecimento da ilicitude das provas. O objeto da controvrsia seria a validade de provas obtidas mediante apreenso efetuada em quarto de hotel, sem autorizao judicial. Isso porque havia mandado de priso contra o acusado, que foi preso antes de adentrar no quarto do hotel. Aps a priso e com o porte das chaves do quarto, os policiais obtiveram as provas que dariam sustentculo ao penal. Entendeu o Min. Celso de Mello que nas circunstncias verificadas, o quarto do hotel se revestia das caractersticas do conceito de casa, tida como inviolvel a priori, pela Constituio Federal. Ainda, diante da inviolabilidade domiciliar, o STF conheceu e proveu o HC 93.050- 6/RJ 490 , tendo como fundamento a deciso no HC 82.788-8/PI, sendo que, neste caso, a ao penal somente teve franquia mediante os documentos apreendidos ilegalmente em operao que invadiu o escritrio do paciente, fustigando a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. O princpio da proporcionalidade foi empregado em sentido comum nesses julgados, no sentido de no ter o poder para flexibilizar direitos fundamentais como a inviolabilidade domiciliar. Fazendo parte temtica sobre provas ilcitas, foram identificadas decises em que o STF analisou a validade constitucional de interceptaes telefnicas. Com o RHC 88.371- 1/SP 491 , a validade da escuta telefnica deferida em perodo de 30 dias foi colocada em prova, arguindo-se acerca da sua desateno ao dispositivo legal presente a Lei n 9.296/96. Isso porque haveria previso legal da possibilidade de escuta telefnica pelo prazo de 15 dias, podendo ser renovada de acordo com deciso que fundamentasse a necessidade de prosseguimento para as investigaes. O Min. Gilmar Mendes endossou a anlise da proporcionalidade feita pelo TJSP no caso em que os direitos segurana, proteo vida, patrimnio no poderiam ser restringidos pelo direito intimidade como forma de desculpar ou garantir a liberdade daqueles que praticam condutas ilcitas. Considerou, para tanto, estar provado nos autos o trfico de grande quantidade de entorpecentes. Haveria, ainda, necessidade de interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas, o que poderia ser admitido
489 RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007. 490 HC 93050, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008. 491 RHC 88371, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 02-02-2007. 153
juridicamente j que a intimidade ou inviolabilidade seria um princpio de menor relevncia ou valor social 492 . Decidiu-se, portanto, pelo desprovimento do recurso. Quanto ao sigilo das informaes bancrias, o STF apreciou o INQ 2.245/MG 493 , a ilicitude da prova analisada teria se dado pelo fato do Procurador-Geral da Repblica solicitar diretamente do Banco Central documentos, configurando-se como quebra do sigilo bancrio (p. 758). Com a fundamentao do Min. Celso de Mello e considerando os seus argumentos sobre a proporcionalidade, s passaria por tal crivo a obteno das informaes bancrias mediante ordem judicial ou deliberao de Comisso Parlamentar de Inqurito (p. 758). Assim, sustenta o Min. Celso de Mello que a quebra do sigilo somente seria possvel como medida essencial e indispensvel satisfao das finalidades investigatrias, no havendo, portanto, meio menos gravoso consecuo (p. 767). Todavia, no curso do inqurito, foi esclarecido que a quebra do sigilo bancrio foi determinado pela Comisso Parlamentar Mista de Inqurito dos Correios e de autorizao judicial do Presidente do Supremo Tribunal Federal e do prprio relator, o que determinou o prejuzo ilegalidade sustentada (p. 1.132). No MS 22.801/DF 494 obstou-se obstar ato considerado ilegal que determinou ao Banco Central do Brasil que franqueasse acesso aos servidores credenciados pelo Presidente do Tribunal de Contas da Unio s transaes do Sistema de Informaes do Banco Central SISBACEN, de potencial interesse ao controle externo. O princpio da proporcionalidade foi para dizer que a quebra de sigilo somente seria admitida quando medida essencial e indispensvel investigao estatal, no existindo outro meio menos gravoso. Assim, somente em caso de provvel ocorrncia de fato a ser apurado que o interesse pblico justificaria a quebra do sigilo bancrio 495 .
492 Conforme voto do Tribunal de Justia transcrito: As interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas, pelo princpio da proibio de se colher provas ilcitas deve ser respeitado mas, se a necessidade se fizer presente, e como se fez no caso em testilha [...] como restou autorizado por ordem judicial, o que hoje permitido pela Lei n 9.296/96, a sistemtica jurdica faz atuar um mecanismo de harmonizao que submete o princpio de menor relevncia ao de maior valor social. Parece que a deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, sem sequer explicitar os motivos da necessidade de interceptao telefnica, efetuou o sopesamento entre valores sociais, deixando com peso menor, aquele que suporta lei formal. Conforme se viu pela proposta de sopesamento de Robert Alexy, aqueles princpios considerados formais, que amparam a legislao, acabam tendo um peso abstrato maior. O que deveria ser considerado no seu sopesamento. No foi isso que ocorreu na deciso citada pelo Supremo Tribunal Federal. 493 Inq 2245, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2007, DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 494 MS 22801, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2007, DJe-047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008. 495 Afirma o Min. Celso de Mello que de um lado ter-se-ia o direito/dever de sigilo, reconhecido a generalidade de pessoas e, de outro, a prerrogativa do Poder Pblico de investigar os comportamentos transgressores da ordem jurdica. Assim, uma interveno moderada seria aquela em que a quebra do sigilo bancrio proviesse de um ato emanado no Poder Judicirio, garantindo, ao mesmo tempo, as liberdades pblicas e a supremacia do interesse pblico (p. 202). 154
O HC 90.298-7/RS 496 considerou que a prova da materialidade e autoria apenas teria se dado mediante a utilizao de prova ilcita, que, portanto nem deveria a r ser denunciada pelo crime de estelionato, previsto pelo Cdigo Penal Militar, ao efetuar saques na conta de pensionista falecida, o que foi constatado apenas com a quebra do sigilo bancrio sem autorizao judicial. Embora reconhecida a ilegalidade da prova, o Superior Tribunal Militar teria mantido a condenao com base no princpio da proporcionalidade 497 . No caso, a ordem foi concedida para absolvio da paciente. No julgamento da AC 33 MC/PR 498 pleiteava-se de maneira cautelar os efeitos de suspenso por interposio do Recurso Extraordinrio que questionava a constitucionalidade dos dispositivos da Lei n 10.174/01, Lei Complementar n 105/01 e Decreto n 3.724/01. Isso porque os normativos previam a possibilidade de requisio de informaes bancrias pela Receita Federal diretamente s instituies financeiras e a utilizao de tais informaes para instaurar procedimentos administrativos para verificar a existncia de crditos tributrios dos tributos sujeitos sua competncia. O Min. Marco Aurlio sopesou valores no caso, entendendo que a privacidade seria bem maior diante do interesse do Fisco na apurao do crdito tributrio. Com o emprego da proporcionalidade, dois ministros chegaram a resultados antagnicos. A Min. Ellen Gracie entendeu ser a restrio legal compatvel com o direito ao sigilo. Por sua vez, o Min. Celso de Mello afirmou que o sigilo somente poderia ser quebrado diante da existncia de causa provvel da ocorrncia de fato ilcito ou investigado, preponderando, no caso, a necessidade de quebra do sigilo 499 . O resultado foi no sentido de se reconhecer a inconstitucionalidade da lei no caso.
496 HC 90298, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-195 DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009. 497 Embora no fosse o caso em questo, o Min. Cezar Peluso entendeu ser possvel a flexibilizao da proibio nos casos em que tivesse em jogo tambm outro valor fundamental, apresentado como mais relevante que o bem violado com a prova ilcita, o que se faria mediante recurso ao princpio da proporcionalidade. 498 AC 33 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011. 499 Embora no exista referncia explcita proporcionalidade, o Min. apresenta fundamentao que indicia os elementos constituidores da mxima. Isto , refere nveis de interveno no direito ao sigilo com elementos que justificam a satisfao do interesse pblico. Contudo, no h rigor na observao da metodologia desenvolvida por Robert Alexy. Refere o Min.: a quebra do sigilo bancrio ato que se reveste de extrema gravidade jurdica s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos que justifiquem, a partir de um critrio essencialmente apoiado na prevalncia do interesse pblico, a necessidade da revelao dos dados pertinentes s operaes financeiras ativas e passivas resultantes da atividade desenvolvida pelas instituies bancrias (p. 94). Tal anlise envolveria cautela e prudncia, como refere o ministro. 155
A deciso no RE 389.808/PR 500 , em que se discutia a legalidade do acesso da Receita Federal aos dados bancrios da empresa GVA, tambm foi discutida na AC 33 MC/PR. Na oportunidade da cautelar, o tribunal decidiu pela constitucionalidade do acesso, contudo, no julgamento do Recurso Extraordinrio, o posicionamento foi modificado. Dito isso, a proporcionalidade figura como reproduo dos fundamentos utilizados pelo Min. Celso de Mello na ao cautelar. No julgamento do HC 96.056/PE 501 , o Min. Gilmar Mendes entende que a restrio de direito ou de garantia constitucional s poderia ser aceita em situaes pontuais, em que ficasse evidenciada a sua real necessidade. Qualquer exceo inviolabilidade somente seria justificada por deciso devidamente fundamentada pela autoridade judicial. Por isso, afirma o Min. Gilmar Mendes que no poderia o juzo apenas referir os motivos ao requerimento do Ministrio Pblico ou autoridade policial. Esse fundamento no legitimaria a quebra do sigilo telefnico e bancrio do paciente. Sem a indicao dos fatos concretos justificadores da real necessidade da quebra do sigilo, a restrio no passaria pelo crivo da proporcionalidade na medida em que no apresenta motivao idnea para fazer ceder a essa situao excepcional de ruptura da esfera da intimidade de quem se encontra sob investigao (p. 11). Assim, o resultado do julgamento foi de conhecer e prover o habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas produzidas a partir da quebra do sigilo fiscal, bancrio e telefnico dos pacientes, sem a devida fundamentao.
5.1.4 Da dosimetria e aplicao da pena
A tentativa de equiparao das penas entre o crime de furto e de roubo mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade foi objeto dos HC 93.071/RS 502 , HC 92.626/RS 503 , HC 93.905/RS 504 , HC 94.030/RS 505 , HC 92.628-2/RS 506 e HC 95.351-4/RS 507 ,
500 RE 389808, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011. 501 HC 96056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2011, ACRDO ELETRNICO DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-05-2012. 502 HC 93071, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2008, DJe-078 DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008. 503 HC 92626, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe- 078 DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008. 504 HC 93905, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008, DJe-112 DIVULG 19- 06-2008 PUBLIC 20-06-2008. 505 HC 94030, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe- 107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008. 156
pelo fato do Superior Tribunal de Justia no admitir a tese de fixao da pena aqum do mnimo legal, num juzo comparativo entre as penas cominadas ao crime de furto e de roubo, reconhecendo que tal competncia seria exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Os processos que deram origem aos habeas corpus eram originrios do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, sendo que em trs deles foi reconhecida a benesse postulada de equiparao nas penas. Com exceo ao julgado no HC 92.626/RS, em que a proporcionalidade foi apresentada como critrio correto na fixao pelo legislador de diferena entre as qualificadoras relativa ao furto e a causa de aumento de pena na hiptese do roubo, as demais decises se limitaram a reproduzir os fundamentos dessa. Assim, os habeas corpus tiveram a sua ordem denegada. Com relao dosimetria da pena, o princpio da proporcionalidade ganha um sentido comum empregado pelo minstros do STF. Assim, a referncia nominal serve para indicar a correo ou incorreo da pena aplicada diante da previso legal e do caso concreto. Nesse sentido, viu-se que a deciso prolata junto ao HC 83.191/DF 508 dizia respeito condenao do ru por trfico, posse ou uso de entorpecente ou substncia de efeito similar, crime previsto pelo Cdigo Penal Militar. O paciente foi condenado a um ano de recluso, pena convertida em priso. Da pena, houve apelao ao Superior Tribunal Militar STM, que negou provimento ao recurso. No HC 97.056/DF 509 era discutida a possibilidade de fixao de pena de seis anos e oito meses de recluso pela prtica do crime de roubo previsto no artigo 157, 2, II e II do Cdigo Penal. O habeas corpus teve a sua ordem indeferida. Discutiu-se, no HC 101.317/MS 510 , a proporcionalidade da dosimetria apresentada na sentena penal condenatria, indicando a correspondncia proporcional aritmtica, entre a
506 HC 92628, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008. O Min. Joaquim Barbosa sustenta que no se pode combinar duas normas que regem condutas diferentes e teriam parmetros distintos, no se podendo falar, em razo disso, em violao ao princpio da proporcionalidade (p. 939-940). 507 HC 95351, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/10/2008, DJe- 211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008. 508 HC 83191, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 09/09/2003, DJ 13-02-2004. O ministro considerou que a prtica de atos infracionais praticados durante a adolescncia do paciente poderiam ser levados em conta para determinar a personalidade do autor, principalmente, tendo ele oito registros, seis equiparados a roubo e outro a porte ilegal de arma. 509 HC 97056, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-152 DIVULG 08-08-2011 PUBLIC 09-08-2011. 510 HC 101317, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. No caso, o paciente teria sido preso com 348 Kg de Cannabis sativa o que justificaria a fixao da pena base em 7 anos de recluso, correspondendo a 2 anos acima do mnimo legal. Entretanto, no se teria considerado a diminuio 157
pena privativa de liberdade e a fixao de multa. Mesmo reconhecendo a possibilidade de fixao de pena base dois anos alm do mnimo legal como algo razovel ou proporcional, restava considerar a reduo prevista no artigo 33 da Lei n 11.343/06. Assim, a ordem foi concedida para manter a condenao, no entanto, para que na individualizao da pena fosse considerado o fato de reduo da causa especial prevista pelo artigo 33, 4 da Lei n 11.343/2006. Com o HC - Extn 101.118/MS 511 , o pleito seria pela extenso aos requerentes dos efeitos conferidos no julgamento do HC 101.118/MS em que fora reconhecida a exasperao da pena base em relao ao crime de trfico de entorpecentes. Entendeu-se que o pleito se fundava em elementos abstratos que tambm deveriam ser considerados no caso dos requerentes que solicitavam os efeitos da extenso, conforme possibilidade do artigo 580 do CPP. No julgado paradigma, teria o Min. Celso de Mello reconhecido que a fixao da pena base alm do mnimo deveria ser fundamentada substancialmente em evidncias que justificassem a relao de proporcionalidade e equilbrio entre a pretenso estatal de mxima punio e interesse individual do ru, buscando inibir solues arbitrrias ditadas pela s e exclusiva vontade do juiz (p. 317). Nesse sentido, entendeu que a fixao prxima ao grau mximo da pena cominada para o delito de trfico de entorpecentes estava destituda de fundamentao adequada e suficiente (p. 318). Como resultado, foi concedida a ordem para invalidar a dosimetria penal, tal como ao julgado paradigma, determinando ao juzo proceder nova ponderao, definindo as penas bases compatveis com a exigncia de razoabilidade, indicando elementos concretos que justificassem a quantificao da pena base. O HC 108.678/RS 512 colocou em discusso a desqualificao do crime de roubo pelo TJRS pela hiptese de tentativa, deciso reformada pelo STJ. O habeas corpus foi indeferido pelo STF com base na proporcionalidade e na individualizao da pena, eis que deveria o magistrado aplicar a pena mais adequada para o caso concreto dentro da intensidade necessria, podendo, em certos casos, suspender a sua aplicao.
exigida pela lei de 1/6 a 2/3 ao agente quando, cumulativamente: fosse primrio, tivesse bons antecedentes, no se dedicasse s atividades criminosas e no integrasse organizao criminosa. 511 HC 101118 Extn, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 512 HC 108678, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012. O paciente teria furtado a bolsa de uma mulher em Porto Alegre/RS, mediante grave ameaa. A res furtiva teria sido restituda vtima na ocasio da priso em flagrante do paciente. 158
Ainda tratando sobre a dosimetria, o HC 110.021/SP 513 questionou a condenao do paciente por tentativa de homicdio pena de cinco anos de recluso, no regime semiaberto, com reduo da pena base pela metade em virtude da modalidade tentada. O tribunal de justia de So Paulo elevou a pena para seis anos e oito meses de recluso, aplicando a diminuio de um tero pela tentativa. Com o habeas corpus, pretendeu a reduo da pena pela metade em decorrncia da tentativa. A ordem foi denegada, tendo o Min. Joaquim Barbosa percebido que o paciente beirou a consumao do homicdio, qualificando a pena como asseguradora da proporcionalidade entre os atos executados e a reprimenda imposta.
5.1.5 Da aplicao do princpio da insignificncia ou bagatela
Foi possvel encontrar na jurisprudncia do STF, com afinidade ao Direito Penal, decises em que o princpio da proporcionalidade foi associado aplicao do princpio da insignificncia ou da bagatela. No HC 91.759-3/MG 514 , denegou-se ao paciente ordem. Teria ele sido flagrado portando 10 gramas de maconha nas dependncias do 11 Batalho da Infantaria Montada, tendo sido condenado pena de um ano de recluso pelo crime de porte/guarda de substncia entorpecente previsto no artigo 290 do Cdigo Penal Militar 515 . Com o HC 98.816/SP 516 , buscava-se a ilegalidade da condenao do paciente pelo crime de trfico de drogas, previsto no artigo 12 da Lei n 6.368/76. Embora o juzo de primeiro grau tenha desqualificado o crime diante da quantidade apreendida com o paciente, 2 gramas de maconha, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo condenou-o pena de trs anos de recluso e cinquenta dias-multa. O impetrante requeria a desclassificao da conduta e reconhecimento da atipicidade com aplicao do princpio da insignificncia. O Min. Ricardo Lewandowski props que se aplicasse o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade para corrigir desproporo entre o fato e a pena aplicada (p. 521). A ordem foi concedida para restabelecer a sentena de primeiro grau que desqualificou o crime.
513 HC 110021, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012. 514 HC 91759, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007. 515 O Min. Menezes de Direito simplesmente afirma ter havido a aplicao do princpio da proporcionalidade quando imposta a pena. Ressalta, ainda, que o princpio da insignificncia por dico do artigo 28 da Lei n 11.343/06, no ganharia territrio no mbito militar diante do princpio da especialidade. 516 HC 98816, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 29/06/2010, DJe- 164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010. 159
Pelo HC 98.519/RS 517 o paciente foi flagrado com uma grama e quarenta e quatro centigramas de maconha e condenado pelo artigo 290 do Cdigo Militar pena de um ano de recluso a ser cumprida em regime aberto. Entendeu a Min. Crmen Lcia que o artigo 290 do Cdigo Penal Militar no seria contrrio ao princpio da proporcionalidade, excluindo-se o princpio da insignificncia pelo critrio da especialidade da lei penal militar. Nesse sentido, o pedido de habeas corpus teria sido indeferido. No HC AgR 104.564 518 o paciente teria sido condenado a um ano de recluso pelo porte de 2 gramas e 94 centigramas de maconha. O habeas corpus foi impetrado contra deciso do Superior Tribunal Militar sem, contudo, trazer cpia dos autos para demonstrar a ilegalidade, o que determinou a sua negativa de seguimento. No julgamento do agravo, mesmo superada a necessidade dos documentos formais, adotou-se entendimento idntico ao HC 98.519/RS. Assim, o habeas corpus foi indeferido. O HC 108.872/RS 519 envolvia o pedido para aplicao do princpio da insignificncia ao paciente que tinha furtado para si cabos de cobre de pararraios avaliados em R$ 100,00, e que foi denunciado pelo delito do artigo 155, caput, c/c artigo 14, II e artigo 61, I, todos do Cdigo Penal. O juzo de primeiro grau rejeitou a denncia pela insignificncia, tendo o tribunal dado provimento ao apelo para recebimento da denncia. O Superior Tribunal de Justia confirmou a sentena do tribunal de justia. A ordem foi concedida, portanto, para cassar a deciso do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Pelo HC 110.004/RS 520 o paciente foi acusado da tentativa de furto de duas peas de roupas, avaliadas em R$ 109,00. O juzo de primeiro grau absolveu a acusada, deciso confirmada pelo tribunal de justia do estado, mas reformada no Superior Tribunal de Justia. Tendo sido considerado o grau mnimo da lesividade, foi concedida a ordem. Ainda, com o HC 110.711/RS 521 , o paciente teria induzido o funcionrio do estabelecimento comercial a acreditar que iria comprar produtos, obtendo vantagem ilcita
517 HC 98519, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG 24-11-2010 PUBLIC 25-11-2010. 518 HC 104564 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 05/04/2011, DJe-100 DIVULG 26-05-2011 PUBLIC 27-05-2011. 519 HC 108872, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-183 DIVULG 22-09-2011 PUBLIC 23-09-2011. 520 HC 110004, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/12/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-043 DIVULG 29-02-2012 PUBLIC 01-03-2012. 521 HC 110711, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012. 160
para si com a subtrao da quantia R$ 55,00. O paciente foi denunciado pelo crime de estelionato (artigo 171 do Cdigo Penal), rejeitou o juzo de primeiro grau a denncia pelo princpio da insignificncia, posicionamento reformado pelo tribunal de justia do estado com confirmao do Superior Tribunal de Justia. O habeas corpus foi indeferido, entendeu-se pela no aplicao do princpio da insignificncia diante do grau de reprovabilidade social do acusado, infrator reiterado de vrios delitos e atos infracionais 522 . No HC 107.184/RS 523 , o paciente foi acusado de furto de duas gaiolas e quatro pssaros das espcies no protegidas, caturrita e periquito australiano, correspondendo ao valor de R$ 29,00. Novamente, o princpio da proporcionalidade foi utilizado pelo Min. Gilmar Mendes para justificar a ilegitimidade da interveno estatal por meio do Direito Penal, quando o dano causado pelo agente, num juzo de ponderao, no seria equivalente pena aplicada. Afirma que seria papel do judicirio mediar a poltica criminal-legislativa do Estado quando esta mostrasse a sua irrazoabilidade ou desproporcionalidade no caso concreto. Isso seria uma garantia liberdade individual. Prossegue o ministro sustentando que a razoabilidade e a proporcionalidade permitiriam a orientao da justia situao concreta. Portanto, conclui que os valores constitucionais da liberdade, igualdade, segurana estariam dotados de um certo quantum de ponderabilidade orientados pela razoabilidade e proporcionalidade (p. 20). Como resultado, foi concedida a ordem para restabelecer a sentena do juzo de primeiro grau que absolveu o paciente com aplicao do princpio da insignificncia. O HC 103.993/MG 524 envolveria a tentativa de furto dos pacientes sobre um cavalo avaliado em R$ 180,00. Aps a subtrao, os pacientes teriam abandonado o animal, que foi devolvido vtima. Os pacientes teriam sido condenados a dois anos de recluso, em regime aberto mais pagamento de dez dias multa, com a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direito. A deciso foi confirmada pelo tribunal de justia, com a denegao do
522 O Min. Gilmar Mendes no 108.872/RS, HC 110.004/RS e HC 110.711/RS utilizou-se do princpio da proporcionalidade para firmar entendimento que o juzo de ponderao entre o dano causado e a pena imposta no justificaria a interveno penal do Estado, tornando-a ilegtima quando o caso concreto assim permitisse, considerando o posicionamento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 84.412/SP. Neste, refere o Min. Gilmar Mendes que o posicionamento do STF sobre a aplicao do princpio da insignificncia estaria baseado nos seguintes vetores objetivamente considerados: a) a mnima ofensividade da conduta do agente; b) ausncia de periculosidade social da ao; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da leso jurdica causada. Requisitos esses assentados no HC 84.412/SP. 523 HC 107184, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/10/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-220 DIVULG 18-11-2011 PUBLIC 21-11-2011. 524 HC 103993, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-094 DIVULG 14-05-2012 PUBLIC 15-05-2012. 161
habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justia. Apreciando as condies, foi deferida a ordem, e vencido o Min. Marco Aurlio. Com a apreciao do HC 108.089/RS 525 , verificou-se que o paciente foi acusado de ter furtado uma mquina de lava-jato, avaliada no valor de R$ 300,00, da garagem da vtima. O juzo de primeiro grau rejeitou a denncia, aplicando a insignificncia, posicionamento reformado pelo tribunal de justia, deciso esta, que foi mantida pelo Superior Tribunal de Justia em apreciao de habeas corpus. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, denegou o habeas corpus, no aplicando o princpio da insignificncia e considerando que o valor em jogo representaria aproximadamente 72% do salrio-mnimo vigente, alm de provocar violao da privacidade e tranquilidade da vtima com a invaso de sua residncia. Os fatos apreciados no HC 107.215/MG 526 indicavam que os pacientes foram condenados pena de um ano e quatro meses de recluso, no regime aberto, por terem subtrado cabos de eletricidade de alta tenso avaliados em R$ 400,00. O tribunal de justia do estado e o Superior Tribunal de Justia no alteraram a situao do julgado. No Supremo Tribunal Federal, habeas corpus foi indeferido, considerando que o valor em jogo, superior a um salrio mnimo poca, no sustentaria a aplicao do princpio a insignificncia 527 . Ainda, com o RHC 111.044/DF 528 , os pacientes teriam receptado uma jaqueta avaliada em R$ 25,00 e uma enceradeira com o valor de R$ 80,00. Embora o juzo de primeiro grau tenha rejeitado a denncia, o respectivo tribunal de justia reformou a deciso para processar o feito. O Min. Dias Toffoli ressaltou que embora o valor fosse de pouca expressividade financeira, a conduta praticada, em vista da personalidade voltada prtica delitiva de um dos pacientes, conforme certido de antecedentes criminais acostada, no permitia a aplicao do princpio da insignificncia a sua pessoa. Ao outro paciente, sem os mesmos antecedentes, no haveria problema na aplicao da insignificncia. Para chegar a esse juzo de tipicidade material no caso concreto, seria necessrio exercitar um juzo de ponderao entre o dano
525 HC 108089, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/05/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-108 DIVULG 01-06-2012 PUBLIC 04-06-2012. 526 HC 107215, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-118 DIVULG 15-06-2012 PUBLIC 18-06-2012. 527 O posicionamento da Ministra Rosa Weber foi o mesmo nos HC 103.993/MG, HC 108.089/RS e HC 107.215/MG, sustentando que o princpio da insignificncia poderia ser invocado como decorrente dos princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade, visto que impor priso ou condenao criminal por crimes de diminuta dimenso no se justifica por sua desproporcionalidade, reproduzindo entendimento do Min. Ayres Brito quanto insignificncia penal seria expresso do juzo de razoabilidade ou proporcionalidade das condutas que, embora se encaixassem ao molde legal-punitivo, materialmente escapavam de tal encaixe (voto do ministro no HC 109.277/SE). 528 RHC 111044, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-101 DIVULG 23-05-2012 PUBLIC 24-05-2012. 162
causado pelo agente e a pena que lhe ser imposta como consequncia da interveno penal do Estado. Tal anlise levaria em conta o princpio da proporcionalidade como justificativa da ilegitimidade de interveno estatal por meio do Direito Penal. Assim, decidiu o Supremo Tribunal Federal por dar provimento ao recurso em habeas corpus.
5.1.6 Da (im)possibilidade de suspenso condicional do processo
Atravs do HC 108.103/RS 529 e do HC 106.115/RS 530 , questionava-se a possibilidade do juzo fixar condies para a suspenso do processo como servios comunidade ou pagamento de valores ou entrega de bens. Em ambos os casos, os pacientes foram condenados na prtica do crime previsto no artigo 306 do CTB, tendo sido flagrados conduzindo veculo sob a influncia de lcool acima do tolervel ou substncia psicoativa. No primeiro caso, foi determinado o pagamento da quantia de um mil reais entidade necessitada. No segundo, exigiu-se o pagamento de um salrio mnimo Assistncia Social do Municpio de Estrela/RS. Nesses casos, sustenta o ministro, a prestao pecuniria estabelecida seria legtima, adequada e proporcional para obteno do benefcio de suspenso condicional do processo. Nesse sentido, os habeas corpus tiveram a sua ordem denegada 531 .
5.1.7 Do uso de algemas
O uso de algemas no momento da priso tema de duas decises analisadas, sendo a segunda proferida aps a edio da Smula Vinculante n 11/STF 532 . O HC 89.429-1/RO 533
529 HC 108103, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-231 DIVULG 05-12-2011 PUBLIC 06-12-2011. 530 HC 106115, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-226 DIVULG 28-11-2011 PUBLIC 29-11-2011. 531 Ao apreciar a ilegalidade das exigncias o Min. Gilmar Mendes sustenta apenas a impossibilidade de estipulao de condio que inviabilizem a concesso do benefcio. Para tanto, o princpio da proporcionalidade atravs dos vetores da necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito permitiriam apreciar as condies impostas. 532 Smula Vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. DOU 22.08.1008. 163
pretendia a concesso de ordem que impedisse a autoridade competente utilizar algemas na conduo do paciente, Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Rondnia, audincia junto ao Superior Tribunal de Justia ou qualquer outro procedimento. Essa discusso foi anterior edio da Smula Vinculante n 11. O princpio da proporcionalidade surge no julgado junto com a razoabilidade, no momento em que o Min. Crmen Lcia afirma que a utilizao de algemas no seria medida necessria no caso, considerando que o comportamento apresentado pelo paciente no sustentaria a referida providncia da autoria policial e judicial (p. 934). Assim, no se poderia admitir a finalidade difamante do uso das algemas, justificando-se o uso como exceo e devidamente fundamentado, quando houver indcio ou prova de reao violenta. Dessa maneira, concedeu-se a ordem. A segunda deciso relativa ao tema aquela proferida no RHC 102.962/MG 534 , aps a edio da Smula Vinculante n 11, em que se reclamava a ilegalidade da priso, requerendo a nulidade da priso em flagrante. O problema seria que o paciente teria sido conduzido algemado do local em que foi preso at a delegacia e, depois, da delegacia at o presdio. Nesse segundo deslocamento, afirmam que os agentes policiais teriam justificado por escrito o uso da algema, para assegurar a integridade fsica dos agentes de polcia e do prprio acusado. Portanto, conclui-se que, se o uso das algemas foi justificado no segundo momento, quando j os policiais j conheciam melhor a pessoa do acusado, no seria desarrazoada ou desproporcional a utilizao de algemas da efetuao da priso em flagrante do recorrente (p. 241). Dessa maneira, o recurso em habeas corpus teve o seu provimento negado.
5.1.8 Da perda dos dias remidos
Outro assunto relacionado ao Dirieto Penal conhecido mediante pesquisa proporcionalidade no STF foi a perda dos dias remidos. No HC 90.107-7/RS 535 , teria o paciente fugido da Colnia Penal Agrcola e a consequncia para tal ato teria sido a regresso ao regime e perda dos dias remidos. O princpio da proporcionalidade apenas figura como argumento do paciente para que fosse limitada a perda dos dias remidos. Na fundamentao da deciso, at houve referncia correlao entre desproporo da falta e da sano,
533 HC 89429, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 22/08/2006, DJ 02-02-2007. 534 RHC 102962, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025 DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011. O relatrio do acrdo indica que o acusado teria sido preso em flagrante delito, trazendo consigo, no intuito de comercializar, cinquenta e duas pedras de crack. 535 HC 90107, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 27/03/2007, DJe- 004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007. 164
contudo, como h previso para a perda mediante a aplicao do artigo 127 da LEP, admitiu- se a pena aplicada. Portanto, por conta disso, o habeas corpus foi indeferido. O Supremo Tribunal Federal se manifestou novamente sobre o assunto, mantendo o seu posicionamento no HC 90.107-7/RS. A seguir, so indicadas as oportunidades em que o argumento da infringncia ao princpio da proporcionalidade foi novamente apreciado e refutado, resultando no indeferimento da ordem: HC 89.031-8/RS 536 , HC 92.791-2/RS 537 , HC 91.587-6/SP 538 , Ag. Reg. RE 554.303-0/RS 539 , HC 94.289-0/RS 540 , RHC 89.459-3/RJ 541 , HC 93.761-6/RS 542 e HC 92.790-4/RS 543 .
5.1.9 Vedao ao advogado de acesso ao inqurito policial
536 RHC 89031, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 28/11/2006, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-08- 2007. Esclarece que, metodologicamente, optou-se por suprir a referncia dos julgados ora citados em nota de rodap, visto que destoavam com o corpo do texto. Entretanto, a referncia completa est presente ao final do trabalho. No que diz respeito proporcionalidade neste habeas corpus, ela vem apenas citada como princpio a ser considerado pelo voto do Min. Ricardo Lewandowski. 537 HC 92791, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 . A discusso foi no sentido de enquadrar a conduta do paciente recusar-se a virar de costas para revista, como ato de insubordinaa ou indisciplina, que constituiria falta grave, punvel com a perda dos dias remidos. O princpio da proporcionalidade acaba figurando to somente na ementa do julgado. A deciso foi no sentido de denegar a ordem. 538 HC 91587, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/04/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008. 539 RE 554303 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-162 DIVULG 28-08-2008 PUBLIC 29-08-2008. A referncia ftica teria sido a conduta desrespeitosa do Recorrente com os agentes penitencirios e, apurado o ocorrido pelo inqurito administrativo disciplinar, verificou-se a ocorrncia de falta grave. A proporcionalidade aparece no voto do Min. Carlos Britto (p. 1057), mediante o seguinte questionamento: a perda dos dias remitidos e at mesmo o conceito de falta grave no deveriam ser analisado diante da aplicao do princpio da proporcionalidade? Abstrado esse questionamento, a maioria decidiu pelo conhecimento, mas negativa do recurso. 540 HC 94289, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-162 DIVULG 28-08-2008 PUBLIC 29-08-2008 . O princpio da proporcionalidade acaba figurando to somente na ementa do julgado, no sendo objeto de manifestaa no corpo do voto. 541 RHC 89459, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008. A referncia ao princpio da proporcionalidade se d pelo fato do paciente argumentar que a perda dos dias remidos deveria ser considerada uma afronta aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade. Tambm argumentou com a proporcionalidade para dizer que a mera tentativa de fuga no poderia ser considerada como falta grave. No julgado, a proporcionalidade s foi abordada quando se fez o relato dos argumentos do paciente. 542 HC 93761, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, DJe-241 DIVULG 18- 12-2008 PUBLIC 19-12-2008. O princpio da proporcionalidade citado na deciso de primeiro grau, transcrita no voto do Min. Cezar Peluso (p. 1080), em que o juiz considerou que a sano disciplinar de 20 dias seria adequada, tendo em vista o princpio da proporcionalidade, com o artigo 57 da LEP. 543 HC 92790, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2008, DJe- 202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008. O motivo para perda dos dias teria sido a fuga do paciente. A proporcionalidade citada como argumento da defensoria. No seu voto o Min. Carlos Ayres Britto parece referir indiretamente a proporcionalidade quando afirma que a leitura dos autos no me permite enxergar nenhuma ilegalidade, ou abuso de poder, que evidencie uma desproporcionalidade no prprio enquadramento do fato emprico (no caso, a fuga do paciente) como falta grave (p. 387). 165
Descobriu-se, nas decises do STF investigadas, que a proporcionalidade serviu para apreciar a (im)possibilidade de restrio ao advogado na consulta do inqurito policial. Foram quatro decises identificadas. A deciso proferida no HC 82.354-8/PR 544 decorreu da impetrao do habeas corpus contra deciso do Superior Tribunal de Justia que negou ordem pleiteada pelo Mandado de Segurana, visando garantir aos advogados do paciente vistas ao inqurito policial. A deciso foi por unanimidade conhecer e deferir o habeas corpus. Investigando o recurso, nota-se que o princpio da proporcionalidade foi utilizado pelo Min. Carlos Ayres de Britto como referncia possibilidade de se conciliar questes antagnicas, cujos reclames de satisfao seriam absolutos, motivo pelo qual teria ocorrido a opo pela liberdade do mnus advocatcio. Enfatiza o ministro no plano axiolgico, no plano valorativo, sinto-me confortado em optar por essa soluo, e no pela outra (p. 55). Outras duas decises relacionadas temtica foram analisadas, respectivamente, a proferida no HC 87.827-0/RJ 545 e no HC 90.232-4/AM 546 . Em ambas se discutia a (i)legalidade da oposio ao direito do advogado de vistas ao inqurito policial. As decises apresentam em suas ementas, de obra do Relator Min. Seplvida Pertence, reproduo parcial da ementa do HC 82.354-8/PR. Tal como na ementa da deciso antes investigada, a proporcionalidade foi referida e afastada, dando absoluta prioridade ao direito do defensor. Interessa destacar, contudo, em que pese a deciso firmar entendimento quanto prioridade do direito de liberdade do exerccio profissional do advogado com o devido acesso ao inqurito, prev-se a possibilidade de restrio dessa condio, caso a caso, para garantir a efetividade de eventuais diligncias policiais a serem realizadas conforme voto do Min. Carlos Ayres de Britto (p. 229). Investigou-se, ainda, a deciso proferida no AgrReg RE 376.749-6/PR 547 , em que se colocava como matria de fundo a afronta do artigo 133 da Constituio Federal, visto que a vedao de acesso do advogado ao inqurito colocaria risco a segurana do Estado e da sociedade. Destacou-se que o crime investigado seria de crime organizado, podendo ter como consequncia plausvel prejuzo apurao do fato criminoso. Na deciso, entendeu-se que a
544 HC 82354, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/08/2004, DJ 24-09- 2004. 545 HC 87827, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/04/2006, DJ 23-06- 2006. 546 HC 90232, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 02-03- 2007. 547 RE 376749 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 30/06/2004, DJ 12-11- 2004. 166
anlise profcua das condies que permitiriam o decreto de sigilo exigiria o reexame das questes fticas, algo impossvel naquele momento processual 548 . Dever-se-ia, assim, desprover o agravo regimental.
5.1.10 Da (a)tipicidade do crime de porte de arma desmuniciada
A discusso quanto (a)ticipidade do porte de arma desmuniciada e o crime de perigo abstrato tambm flertaram com o princpio do proporcionalidade nas decises analisadas da jurisprudncia do STF. O ponto central da discusso seria a previso do artigo 10 da Lei n 9.437/97 que, entre uma srie de condutas, previa que o porte de arma implicaria crime. A primeira deciso investigada proferida no julgamento do HC 81.057-8/SP 549 , a proporcionalidade empregada pelo Min Cezar Peluso como critrio ordenador da relao existente entre a restrio liberdade (sano penal) e o fato criminoso. Portanto, somente os bens jurdicos penais mais relevantes justificariam a mais grave sano do sistema jurdico. Assim, sob a gide da ofensividade como critrio derivado do princpio da proporcionalidade que o tipo penal deveria servir como protetor dos bens jurdicos fundamentais. Citando Teresa Aguado Correa, existiria o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos como concreo do princpio da necessidade, derivado da proporcionalidade. Seria dizer, na concepo do Min Cezar Peluso, que a tutela penal somente poderia ser antecipada leso se houvesse proporcionalidade entre a pena e o perigo 550 . A conduta foi considerada atpica, havendo a deliberao por maioria pelo provimento do recurso ordinrio em habeas corpus.
548 O princpio da proporcionalidade foi referido pelo Min. Relator Carlos Britto em referncia ao parecer do Ministrio Pblico Federal. No parecer foi apresentado que a manuteno do sigilo no violava a proporcionalidade que considerada adequada, pois o sigilo nas investigaes era til ao fim almejado; necessria, pela inexistncia de outro meio menos gravoso; e, proporcional em sentido estrito, visto que evidente, na fase em que se encontram as investigaes, a proporo entre o objetivo perseguido, a finalizao a contexto da atividade investigatria, e o grau de restrio dos princpios da ampla defesa e do contraditrio (p. 553). 549 RHC 81057, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/05/2004, DJ 29-04-2005. O paciente foragido da justia pela condenao de crime de roubo teria sido flagrado transitando em pblico portando, na cintura, revlver marca Taurus, calibre 32, sem possuir licena. 550 a antecipao da tutela penal aos momentos antecedentes ao da leso somente ser justificada quando se puder estabelecer relao de proporcionalidade entre a aplicao da pena (leso do direito liberdade do condenado) e o perigo (probabilidade de leso do bem jurdico tutelado pela norma penal) causado pela conduta incriminada. 167
Outra deciso sobre a matria foi proferida no HC 96.759/CE 551 , em que houve a denegao ordem de habeas corpus, e foi vencido o Min. Celso Melo. O princpio da proporcionalidade serviu ao julgamento na oportunidade do voto do Min. Gilmar Mendes, como forma de fiscalizao sobre a constitucionalidade da produo legislativa sobre os tipos de perigo abstrato. Quanto adequao, o tribunal entendeu que a criao de tipos de perigo abstratos no seriam adequados quando incriminassem infraes administrativas. Somente poderiam ser alcanadas pelo tipo penal aquelas condutas que pudessem ser justificadas como comportamentos que geralmente configuram perigo ao bem jurdico protegido. Nesse sentido, o legislador deveria se valer de uma base de dados e anlises cientficas. O ministro citou, para justificar a adequao, estudos que indicavam que impedir o acesso arma de fogo poderia ter evitado cerca de 300 mil homicdios nos ltimos dez anos. No que diz respeito necessidade, entendeu o ministro que a criminalizao poderia ser descartada apenas se os ilcitos pudessem ser objeto de responsabilizao jurdica eficaz por meio do Direito Civil ou do Direito Administrativo, tornando desnecessria a interveno do Direito Penal. Privilegiar-se-iam, assim, os princpios da subsidiariedade e ofensividade do Direito Penal. Por fim, caberia analisar se a norma passaria pelo teste da proporcionalidade em sentido estrito. Entretanto, no fica claro quais os princpios estariam envolvidos ou como se deu a verificao da intensidade de interveno e satisfao dos Direitos Fundamentais envolvidos 552 .
551 HC 96759, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, DJe-113 DIVULG 11-06-2012 PUBLIC 12-06-2012. Alegava o paciente que na condio de presidente do TJCE, com base na Lei Estadual 11.780/91, haveria autorizao legal para o porte da arma, havendo, ainda, prazo para seu registro conforme Decreto 5.123/04. Esse argumento no foi analisado pelo STF para no suprimir instncias diante da falta de apreciao pelas cortes inferiores. 552 Numa especulao, o que estaria em coliso seria a previso de delitos de perigo abstrato e os princpios da exclusiva proteo de bens jurdicos, da lesividade ou ofensividade, ou mesmo da culpabilidade e da presuno de inocncia, os quais, no h dvida, esto intrinsecamente relacionados com o princpio da proporcionalidade, conforme afirmou o Min. Gilmar Mendes. Destaca-se na fundamentao do Min. Gilmar Mendes que haveria inequvoco interesse pblico e social na proscrio da conduta criminosa, sendo a danosidade algo intrnseco arma. Isto , a arma de fogo, por sua prpria natureza, justificaria a distino e eleio como tipo autnomo. Teria o legislador se antecipado aos possveis e provveis isso me parece claro, pois ordinrio resultados lesivos. Cabe consignar que no voto h referncia ampla margem de ao ao legislador para eleger os bens jurdicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessrias para sua efetiva proteo, reproduzindo as trs diretrizes para o controle de constitucionalidade da lei penal, quais sejam: a) controle de evidncia; b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade; e, c) controle material de intensidade. 168
A terceira e ltima deciso pesquisada sobre a matria e o princpio da proporcionalidade reproduz o voto do Min. Gilmar Mendes, proferido no HC 96.759/CE, como fundamento para denegar a ordem no HC 104.410/RS 553 .
5.1.11 Da priso do fiel depositrio
Com o HC 87.638/MT 554 , discutia-se a legalidade da priso do paciente que tinha assumido a obrigao de fiel depositrio do objeto da Cdula de Produto Rural 414.200 quilos de algodo. Vencido o contrato, o credor ingressou com medida cautelar de sequestro. Como o bem no foi entregue, o juzo decretou a priso pelo prazo de at um ano. Apreciando o caso a Min. Ellen Gracie entendeu que priso do paciente j havia passado 90 dias e que o alongamento dela at um ano seria desproporcional. Isso porque a sua priso teria se tornado intil para a finalidade da media coercitiva: instar o devedor a apresentar o bem. Esse bem foi alienado. No poderia, no ver da ministra, a medida constritiva transformar-se em punio (p. 402). Sobre o assunto o Min. Gilmar Mendes manifesta ser inconstitucional a priso do depositrio eis que incompatvel com o Pacto de San Jos bem como com a aplicao do princpio da proporcionalidade (p. 404). Como resultado, foi deferido o habeas corpus com a desconstituio da priso do paciente. Correlato a esse tema, investigou-se, os RE 466.343-1/SP 555 e RE 349.703-1/RS 556 , que os bancos recorrentes interpuseram recurso alegando que a deciso que no imps a cominao de priso civil ao depositrio infiel teria infringido o artigo 5, inciso XLVII da Constituio. O Min. Gilmar Mendes entende que a priso civil do depositrio fiel contrairia a ordem constitucional independentemente da anlise sobre o Pacto de San Jos da Costa Rica, pois violaria o princpio da proporcionalidade. Dois motivos so apresentados pelo ministro.
553 HC 104410, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012. Conforme informao colhida no acrdo do TJRS teria o paciente praticado vias de fato no interior do Bar do Nire, bringando e desferindo golpes contra outrem. Aps ter sido separado, constatou-se que o paciente portava arma de fogo, um revlver marca Doberman, calibre 32. Foi alegado que o auto de verificao e funcionamento de arma foi realizado pelos policiais que fizeram a priso, sem qualificao tcnica para tanto, o que prejudicaria a imparcialidade da avaliao. Essa nulidade foi considerada pelo TJRS para afastar a prova da materialidade do crime de porte de arma de fogo. 554 HC 87638, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/04/2006, DJ 02-06-2006. 555 RE 466343, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009. 556 RE 349703, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009. 169
Primeiro, o ordenamento jurdico previa outros meios processuais executrios disposio do credor para garantia do crdito, sendo a priso medida de coero extrema ao devedor; segundo, o Decreto-Lei n 911/69 estaria desvirtuando a finalidade da previso constitucional de priso do depositrio infiel (p. 1.162). A priso civil, no ver do ministro, no passaria no exame da proporcionalidade como proibio do excesso na sua trplice configurao (adequao, necessidade e sentido estrito). O excesso do poder poderia ser verificado quando houvesse contrariedade, incongruncia e irrazoabilidade ou inadequao entre meios e fins (p. 1.167). Assim, conforme afirma o Min. Gilmar Mendes a existncia de outros meios processuais executrios postos disposio do credor-fiducirio para a garantia eficaz do crdito torna patente a desnecessidade da priso civil do devedor-fiduciante (p. 1.169). E mais, refere que a restrio liberdade individual do fiduciante, neste caso, no justificada pela realizao do direito de crdito do fiducirio, levando a efeito que a coliso entre liberdade do devedor e patrimnio do credor resolve-se, no caso concreto, em prol do direito fundamental daquele (p. 1.169-1.170) 557 . O ministro tambm emprega a proporcionalidade no sentido do princpio da reserva legal proporcional (Vorbehalt des verhltnismssigen Gesetzes), de modo que a ponderao entre liberdade individual do devedor e direitos patrimoniais do credor, devidamente ponderados, permitiriam delimitar o mbito de conformao do legislador. Isso porque, mesmo no havendo reserva legal, seria possvel restringir o direito de liberdade no caso do depositrio infiel, quando ocorresse um conflito entre interesses ou bens constitucionais. Todavia, a restrio deveria observar um mbito de proteo mnimo que, no caso, era estabelecido pela semntica da expresso depositrio infiel. Ou seja, quando a Constituio se referiu a isso, estaria tratando do tradicional instituto jurdico do depsito que no poderia ser ampliado para os casos de alienao fiduciria sem violar o mbito de proteo ao direito de liberdade (p. 1.177). O resultado foi, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Extraordinrio.
557 Continua o Min. Gilmar Mendes: A priso civil do fiduciante s se justificaria diante da realizao de outros valores ou bens constitucionais que necessitem de maior proteo tendo em vista as circunstncias da situao concreta, como, por exemplo, o valor da assistncia familiar no caso da priso do alimentante inadimplente. No, porm, nas hipteses em que vise mera recomposio patrimonial do credor-fiduciante (p. 1.170). 170
5.1.12 Da proibio de proteo decifiente
Nas seguintes ocasies o STF aplicou o princpio da proporcionalidade para reconhecer a proteo deficiente imprimida pelo Estado diante das relaes jurdico-penais. O RE 418.376/MS 558 discutia a possibilidade de estender Unio Estvel (por fora do artigo 226 3 da Constituio) aplicao do artigo 107 do Cdigo Penal que previa o casamento da vtima com o infrator ou terceiro como causa de excluso da punibilidade dispositivo revogado pela Lei n 11.106/03. O caso era de uma menina que desde os oito anos de idade teria sido sistematicamente estuprada pelo seu tutor legal, marido de sua tia. Inaugurando a divergncia que acabou determinando o resultado do julgamento, o Min. Gilmar Mendes entendeu que o Estado no poderia deixar de tutelar a questo sob pena de proteo insuficiente vtima. Ou seja, teria o Estado dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um direito fundamental (p. 688). Assim, conferir status de unio estvel, equiparvel ao casamento, para fins de extino da punibilidade (nos termos do art. 107, VII, do Cdigo Penal) no seria consentneo com o princpio da proporcionalidade no que toca proibio de proteo insuficiente. (p. 691). O resultado foi, por maioria, conhecer, mas desprover o Recurso Extraordinrio. Atravs do HC 106.212/MS 559 , postulava-se o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei n 11.340/06 Lei Maria da Penha, que afastava a aplicao da Lei n 9.099/95, para os delitos que envolvessem a questo de gnero disciplinada. Com o habeas corpus, requeria o paciente, como objeto principal, o oferecimento do benefcio da suspenso condicional do processo em que o paciente foi denunciado pela contraveno penal de vias de fato (artigo 21, caput, do Decreto-Lei n 3.688/41), e em que foi condenado pena de quinze dias de priso simples, substituda por restritiva de direitos consistente na prestao de servios comunidade. O Min. Gilmar Mendes entende que o princpio da proporcionalidade serviria no caso para apresentar a proteo suficiente, eis que a lei estipularia medidas que protegeriam pessoas hipossuficientes, submetidas a tratamento jocoso, pejorativo com deplorvel aproveitamento da situao vivida pelo agressor. Aliado a isso, a dependncia econmica, a
558 RE 418376, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2006, DJ 23-03-2007. 559 HC 106212, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2011 PUBLIC 13-06-2011. 171
proteo seria contra a falta de condies para a mulher denunciar ou pedir auxlio diante de um quadro de violncia familiar (p. 29). O resultado foi por unanimidade indeferimento do habeas corpus.
5.1.13 Outras matrias relacionadas ao Direito Penal
Foram identificados casos relacionados matria penal que no foram passveis de agrupamento por assunto especfico. Entre esses casos est o julgamento do HC 80.263/SP 560 . A discusso posta estaria na possibilidade do juzo recursal conhecer de ofcio a incompetncia da absolvio feita por juzo Estadual, quando a competncia correta seria do juzo Federal. No caso, o TJSP anulou a sentena de absolvio por incompetncia da Justia Estadual. O problema seria o fato do MP no ter suscitado a referida nulidade por fora da incompetncia, colocando-se como limite da apreciao do juzo do TJSP em relao referida matria. Ou seja, como fica explcito no julgado, a reformatio in pejus. Antes de chegar ao STF, o STJ apreciou a questo, sem contudo, ter o conhecimento da ilegalidade da deciso do TJSP. Em apreciao da questo, o STF entendeu que o TJSP ao anular sentena absolutria teria criado uma situao mais grave aos pacientes, devendo apenas julgar o mrito proposto pelo MP. Portanto, o Min. Nelson Jobim entendeu que o princpio da proporcionalidade teria sido violado, porque o Direito Penal somente poderia intervir quando absolutamente necessrio princpio da necessidade, que faria parte da proporcionalidade. Com o HC 91.449-/MG 561 , discutia-se a legalidade do recebimento da denncia pelo juzo singular da 4 Vara Federal de Belo Horizonte, um dia antes da diplomao do candidato. Para o caso, o Min. Gilmar Mendes entende que deve ser realizado um juzo de proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, que a proporcionalidade deve ser analisada em concreto. Entende o ministro que houve excesso no caso concreto, pois o recebimento da denncia teria se dado de maneira apressada e sem a devida fundamentao, o que colocaria
560 HC 80263, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2003, DJ 27-06-2003 Alis, h de se esclarecer o posicionamento sob o qual se orientou o ministro quanto impossibilidade de reviso criminal de sentena absolutria, mesmo que, no presente caso, tratar-se-ia de juzo incompetente, por fora da reformatio in pejus, pois o MP no indicou a preliminar de incompetncia absoluta. Interessa indicar o debate quanto ao paradoxo firmado. Se o TJ/SP no poderia reconhecer a sua incompetncia absoluta, passando o tramite Justia Federal, contudo, no mrito, se condenasse o Apelante, poderia vir a anul-la atravs de Reviso Criminal. 561 HC 91449, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008. 172
em risco a ampla defesa e o contraditrio do paciente j na sua defesa prvia. Nesse sentido, fundamenta o Min. Gilmar Mendes, haveria ilegalidade diante da reserva legal proporcional, explicitando o seu argumento com a possibilidade de desconfigurao do crime em casos de bagatela, o que exigiria a apreciao detida e fundamentada da denncia (p. 774 e 775). Todavia, o voto do Min. Gilmar Mendes 562 foi vencido, destacando-se o Voto de Minerva da Presidente Min. Ellen Gracie para denegar a ordem. Pelo HC 86.424-4/SP 563 , discutia-se a utilizao irregular de placas reservadas s atividades policiais em carro particular de juiz federal, como fato tipificado ao Cdigo Penal, artigo 311, 1do Cdigo Penal. O crime seria adulterar ou remarcar chassi ou sinal identificador do veculo. A conduta do magistrado foi considerar atpica, no sendo possvel responsabiliz-lo por analogia. No presente caso, a proporcionalidade figurou nos argumentos do paciente como sinnimo da razoabilidade, sendo, nesta condio, apreciado pelo Min. Gilmar Mendes. No julgamento no Inqurito 1.957-7/PR 564 , o problema se referia acusao ao deputado federal Andr Zacharow e o ex-prefeito de Curitiba/PR, Cssio Taniguchi, denunciados pelo Ministrio Pblico Federal para responderem ao crime contra a administrao pblica. Na deciso, entendeu-se que no haveria qualquer burla lei na realizao de contratos na condio de convnios, favorecendo determinada empresa. Inclusive, haveria dispensa, no caso, de procedimentos licitatrios. A proporcionalidade foi tratada no julgamento em questo prejudicial quanto possibilidade de instaurao de inqurito policial com base em denncia annima. O posicionamento deveu-se impossibilidade da instaurao de inqurito por denncia annima, sendo possvel apenas realizar diligncia para verificar os fatos 565 .
562 Interessante reproduzir parte dos debates em que o Min. Gilmar Mendes apresentou a seguinte argumentao: estamos a fazer apenas um juzo ou meramente objetivo quanto eventual desproporcionalidade da deciso judicial. Portanto, assentar que esto submetidos ao princpio da proporcionalidade no s o legislador, mas, tambm, a Administrao e o Juiz. E neste caso fica, a meu ver, flagrante sem nenhum juzo de valor quanto conduta da eventual juza, na hiptese. Mas s para mostrar que essa me parece ser uma posio que corresponda, tambm, orientao que este Tribunal tem adotado em determinados casos, exatamente num hard case como este que estamos a analisar (p. 779). 563 HC 86424, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006. 564 Inq 1957, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2005, DJ 11-11-2005. 565 O Min. Celso de Mello entendeu que haveria conflito entre direitos bsicos. De um lado, a vedao ao anonimato, objetivando que a liberdade de expresso seja responsvel, protegendo, assim, direitos de personalidade contra abusos. De outro lado, existiria o dever de efetividade que as condutas em jogo observem a lei e os padres tico-jurdicos provenientes dos valores consagrados na Lei Fundamental. Seria necessrio ponderar bens e interesses (p. 265), desde que no houvesse o esvaziamento do contedo essencial dos Direitos Fundamentais. Assim, poderia o Poder Pblico adotar medidas informais destinadas a apurar 173
Atravs do HC 85.203/SP 566 , o paciente postulava a concesso de habeas corpus preventivo para que o extraditando pudesse retornar ao Brasil para visitar a sua filha brasileira, que lhe era dependente afetiva e economicamente, sem incorrer no crime previsto pelo artigo 338 do Cdigo Penal. O extraditando teria sido condenado pelo crime de trfico de drogas e, ao final do cumprimento de sua pena, foi expulso do territrio brasileiro por decreto presidencial. Entende o Min. Ayres Britto que a ordem deveria ser concedida, permitindo que o paciente retornasse ao Brasil para visitar seus familiares, visto que passados mais de 8 anos da extino da pena de privativa de liberdade, verificar-se-ia no caso concreto a perpetuao dos efeitos da pena cumprida e a transcendncia convivente e filha do extraditando (p. 85) 567 . Foi proclamada a denegao da ordem por maioria, vencido o Min. Carlos Ayres Britto. No RE 443.388-5/SP 568 , o princpio da proporcionalidade foi utilizado como argumento para que a previso legal do artigo 180, 1 do Cdigo Penal, crime de receptao, impusesse pena mais grave a fato de menor gravidade devia saber ser produto de crime. Ou seja, ao qualificar o crime por fato de menor gravidade comparado s condutas previstas pelo caput do artigo, estar-se-ia violando a proporcionalidade. No seu voto, a Min. Ellen Gracie entendeu no haver violao ao princpio constitucional da proporcionalidade, no sendo competncia do poder judicirio interferir nas escolhas feitas pelo legislativo no caso acima. Assim, o Recurso Extraordinrio foi conhecido, mas improvido.
5.2 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO ELEITORAL
A presente seo seguir a lgica da seo anterior, procurando identificar o assunto em que o princpio da proporcionalidade foi observado em decises que versam sobre a matria de Direito Eleitoral.
com prudncia e descrio a ocorrncia de ilcito penal como substrato para futura instaurao de procedimento penal, mesmo que provocado por denncia annima. 566 HC 85203, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2009, DJe-247 DIVULG 15- 12-2010 PUBLIC 16-12-2010. 567 Em apreciao ao julgado, o Min. Carlos Ayres Britto entendeu que estavam em jogo valores constitucionais de primeira grandeza, sendo necessria a utilizao da tcnica hermenutica da proporcionalidade em sentido estrito, exigindo a ponderao entre princpios no caso concreto, devendo o juiz optar por aquele que mais confirme outros valores e interesses da Constituio ou que os ofenda de maneira mais sutil (p. 84). 568 RE 443388, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009. 174
5.2.1 Efeito suspensivo ao Recurso Extraordinrio para garantir a posse no cargo
Na deciso da Medida Cautelar em Ao Cautelar 509-4 569 , se discutia a possibilidade de atribuir efeito suspensivo a Agravo de Instrumento para recebimento de Recurso Extraordinrio interposto contra deciso do Tribunal Regional Eleitoral que condenou os recorrentes pelo crime de compra de voto. O instrumento processual foi utilizado para tanto para garantir aos parlamentares a tomada de posse do cargo poltico em caso da no obteno do efeito suspensivo na deciso do RE pelo STF. No que diz respeito ao emprego do princpio da proporcionalidade, o Min. Gilmar Mendes ao equipar-lo ao devido processo legal, entendeu pela possibilidade de revalorao ou requalifico das provas pelas cortes superiores o que, no caso, no seria possvel, diante da anlise j feita pelo TSE. Constatou-se que, mesmo sem referncia expressa ao princpio da proporcionalidade, o Min. Marco Aurlio entendeu pela necessidade de sopesamento de valores para resolver a questo. Estariam em jogo, portanto, escolher pelo menor prejuzo entre afastar ou no aqueles eleitos e no exerccio de seus cargos (p. 77). Assim, decidiu por mant-los at o julgamento definitivo do Recurso Extraordinrio, com atribuio de efeito suspensivo ao recurso. Cabe dizer que o resultado do julgamento foi favorvel ao deferimento da medida liminar concedida pelo Min. Relator pelo plenrio da corte.
5.2.2 Do registro e cassao de candidaturas
Mediante o RE 454.130-1/SP 570 , discutiu-se a afronta do acrdo do Tribunal Superior Eleitoral que decidiu que haveria propaganda antecipada pelos recorrentes a ponto de influir no pleito eleitoral, conforme vedado pela Lei n 9.504/97, artigo 73, inciso VI, b. Sob a alegao de ter o Tribunal Superior Eleitoral reexaminado os fatos enquadrados, foi interposto Recurso Extraordinrio com base no artigo 121, 4 da Constituio. O princpio da proporcionalidade aparece no voto do Min. Eros Grau como referncia aplicao das penas impostas aos administradores por fora do referido artigo 73 da Lei n 9.504/97, no sendo passvel aplicar a perda do registro ou diploma sem considerar a possibilidade de multa
569 AC 509 MC, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2004, DJ 08-04-2005. 570 RE 454130, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2005, DJ 30-06-2006. A questo ftica discutida seria a promoo de Exposio comemorativa dos 50 anos da Emancipao da cidade de Mau, com a apresentao de vdeo, fotos e documentos, que mostram o desenvolvimento da cidade, elementos esses considerados aptos pelo Tribunal Superior Eleitoral para promover o vice-prefieito prxima candidatura de prefeito. 175
prevista pelo 4 do dispositivo (p. 865). Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o voto do Min. Eros Grau, endossando a aplicao do princpio da proporcionalidade matria (p. 868). Como resultado, por maioria, o recurso foi conhecido e desprovido. A pesquisa sobre o Ag. Reg. AI 598.635-1/SP 571 revelou a interposio de Recurso Extraordinrio com base no princpio da proporcionalidade, visto que a aplicao da sano prevista pela Lei n 9.504/97, com a cassao do diploma do candidato, implicaria desproporcionalidade. Relatando esse argumento, a Min. Crmen Lcia refere que a reviso da incidncia do dispositivo infraconstitucional mediante o princpio da proporcionalidade no poderia se dar pela via extraordinria. Assim, o Agravo Regimental foi, por unanimidade, desprovido. Pela ADPF 144/DF 572 , foi posta a discusso sobre a possibilidade dos juzes eleitorais negarem os registros da candidatura de polticos que respondessem a processos, buscando a leitura constitucional da Lei Complementar n 64/90 e reviso da interpretao do Tribunal Superior Eleitoral que condicionavam a condenao definitiva do candidato na justia como empecilho disputa eleitoral. Sustentou o Min. Celso de Mello que no poderia o Estado agir abusivamente em transgresso inaceitvel aos postulados da presuno da inocncia, da diviso funcional do poder e da proporcionalidade, fincar normas ou impor critrios que culminem por estabelecer restries absolutamente inconviventes com referidas diretrizes fundamentais (p. 495) 573 . Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa, ao visualizar um conflito 574 aparente entre os princpios da moralidade e probidade com o princpio da presuno da inocncia, decidiu que
571 AI 598635 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 02-03- 2007. 572 ADPF 144, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-02. 573 O Min. Celso de Mello entre outras questes apreciadas questiona: a) a no culpabilidade ou proteo da inocncia irradia-se para alm do domnio penal? b) a exigncia de coisa julgada prevista pela Constituio conflita com os postulados da probidade e moralidade administrativa (Constituio, artigo 14, 9)? Entende o Min. Celso de Mello ser possvel a irradiao do princpio da no-culpabilidade ao mbito eleitoral, bem como que a exigncia de coisa julgada para determinar a ineligibilidade preservaria tanto o valor da segurana jurdica quanto a probidade e moralidade, eis que implicaria gravssima restrio capacidade eleitoral (p. 455). 574 O Min. Joaquim Barbosa sustentou ser costumeira a ponderao de princpios e valores constitucionais caracterizados, a priori, com a mesma carga normativa, fazendo com que um deles venha a prevalecer no caso concreto (p. 536). Por sua vez, h de se referir a crtica do Min. Eros Grau crescente constatao de conflito entre valores e princpios, o que determinaria a ignorncia quanto distino entre o carter deontolgico e teleolgico. Assim, haveria a banalizao dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, aplicveis a todos os casos concretos, conferindo ao Poder Judicirio o poder de corrigir o legislador, invadindo a competncia deste (p. 567). 176
aqueles deveriam prevalecer, sendo suficiente para a inelegibilidade a condenao em primeira instncia confirmada pelo rgo de segundo grau (p. 538-539). No seu voto, o Min. Gilmar Mendes entende que a discusso poderia ser mais plausvel a partir do princpio da proporcionalidade, investigando-se o excesso de poder legislativo (p. 608). Nesses termos, seria possvel indagar se a proteo da probidade e da moralidade no exerccio dos mandatos qualificar-se-iam como justificativas idneas para restringir ou anular a presuno de inocncia do candidato? (p. 609). Considerando que estaria a Constituio exigindo reserva legal qualificada, lei complementar, para tipificar as hipteses de inelegibilidade no previstas no texto constitucional, a permisso criatividade judicial quanto a novas causas de inelegibilidade no se mostraria o meio menos gravoso ao cidado- candidato e igualmente adequado finalidade proposta (p. 609-610). O resultado da ADPF 144/DF foi no sentido de reconhecer a legitimidade da AMB para propor essa ao como medida cabvel para discutir a concretizao do texto constitucional como a exigncia de probidade e moralidade prevista ao artigo 14, 9da Constituio , bem como para discutir o posicionamento jurisprudencial do TSE. Entretanto, ao julgar o mrito, foi decidido pela improcedncia, no sendo afronta presuno de inocncia reconhecer a condio de elegibilidade do candidato at o trnsito em julgado da ao, considerando, inclusive, a pendncia recursal nas vias extraordinrias.
5.2.3 Da inconstitucionalidade da clusula de barreira
Na ADI 1.351-3/DF 575 , decidiu-se pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n 9.096/95 Lei dos Partidos Polticos, pois a clusula de barreira legal criada limitaria drasticamente o acesso dos partidos polticos ao rdio e televiso e aos recursos do fundo partidrio, constituindo clara violao ao princpio da igualdade de chances. O objeto discutido seria: poderia a lei estabelecer clusula de barreira que repercutisse sobre o funcionamento parlamentar dos partidos polticos? O Min. Gilmar Mendes entendeu que a via eleita pelo legislador implicaria violao clarssima ao princpio da proporcionalidade, visto que negar-se-ia funcionamento parlamentar a instituies ou agremiaes com expressivo nmero de votos 576 . A lei atacada foi considerada inconstitucional, de forma que as limitaes
575 ADI 1351, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2006, DJ 30-03-2007. 576 O Min. Gilmar Mendes entendeu que o recurso ao princpio da proporcionalidade, adjetivando-o de reserva legal proporcional, exige que a prpria atividade do legislador se conforme e limite a garantir, tambm, o funcionamento parlamentar dos partidos polticos (p. 128). Para o ministro, tratar-se-ia de restrio absoluta 177
temporais que davam vigncia clusula de barreira fossem excludas at a feitura de lei sobre o assunto.
5.2.4 Da (in)constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa
Mediante o RE 630.147/DF 577 , discutia-se a aplicabilidade da restrio candidatura daqueles polticos atingidos pela modificao promovida pela Lei Complementar n 135/2010, ao artigo 1, inciso I, alnea k, da Lei Complementar n 64/90. Em suma, a questo seria se o ato de renncia dos agentes polticos aos seus mandatos aps o oferecimento de representao ou denncia que pudesse apurar infrao Constituio ou Lei poderia implicar a inelegibilidade durante o tempo restante do mandato, mais oito anos subsequentes ao trmino da legislatura. O Min. Ayres Britto entende que aquele que abre mo do mandato, de forma unilateral e arbitrria, trairia o eleitorado, o partido e o cargo em si. Seria assim proporcional e razovel que somente pudesse disputar outro mandato aps um perodo de tempo de exemplar carncia (p. 36). O Min. Gilmar Mendes entende que os direitos polticos deveriam ser considerados como integrantes dos direitos individuais, fundamentais, diferentemente do sustentado anteriormente pelo Min. Ayres Britto que entende que a restrio imposta pela lei estaria de acordo com o artigo 16 da Constituio e com o princpio da proporcionalidade. Estar-se-ia a discutir, portanto, os limites intangveis do ncleo essencial de um direito potico (p. 38). Uma das questes colocadas pelo voto da Min. Crmen Lcia, guardando relao com o princpio da proporcionalidade, seria analisar a instituio e aumento de prazo de inelegibilidade. Seria isso constitucional? Caracterizando o princpio da proporcionalidade como indicativo da anlise sobre o abuso do poder de legislar, entendeu a Min. Crmen Lcia no ser possvel verificar esse abuso, havendo, to somente, o cumprimento do dever de
ao prprio funcionamento parlamentar do partido, sem qualquer repercusso sobre os mandatos de seus representantes. Em virtude da clusula de barreira, os partidos polticos que no cumprissem os requisitos, teriam direito apenas a 1% dos recursos do Fundo Partidrio bem como a realizao de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a durao de apenas 2 minutos. No entender do Min. Gilmar Mendes, a lei restringiria demasiadamente o acesso dos partidos ao rdio e televiso, o que determinaria o fim do partido e prejudicaria a pluralidade partidria e o acesso s minorias (p. 150). Constatou-se que a Min. Crmen Lcia entendeu que haveria agresso ao princpio da proporcionalidade e o princpio da oportunidade (p. 101). Tambm, o Min. Czar Peluso faz referncia quanto indubitvel violao ao postulado da proibio do excesso na restrio dos direitos fundamentais discutidos (p. 110). 577 RE 630147, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2010, DJe-230 DIVULG 02-12-2011 PUBLIC 05-12-2011. 178
legislar previsto ao artigo 14, 9 da Constituio (p. 107). Posicionou-se a Min. pela negativa de seguimento ao Recurso Extraordinrio. O Min. Ricardo Lewandowski tambm enfrenta o argumento da desproporcionalidade para fixao do prazo de inelegibilidade com o mesmo rigor de condenao. Fundamenta o Min. que nem a fixao do prazo nem a previso de atos impeditivos implicaria abuso de poder legislativo. E, mais, no se poderia utilizar a proporcionalidade ou razoabilidade para restringir o mbito de incidncia normativa em substituio ao legislador (p. 143-144). Alis, a previso do prazo de 8 anos de inelegibilidade faria com que o poltico no pudesse exercer os seus direitos j nas eleies seguintes, sendo esse o tempo mnimo que o legislador poderia ter estabelecido 578 . O voto do Min. foi para conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento 579 . O Min. Marco Aurlio entendeu que a Lei Complementar em ataque, fundada sobre os princpios constitucionais da probidade administrativa, moralidade e soberania popular para determinar o regime de inelegibilidades do artigo 14 da Constituio deveriam ser apreciados num exerccio de ponderao de valores constitucionais, coexistir harmonicamente com a garantia prevista no art. 16 da Constituio Federal (p. 225). Ainda, enfrentou o argumento da infrao ao princpio da proporcionalidade pelo tempo de inelegibilidade, visto que corresponderia ao tempo igual ao previsto para o mandato de senador (p. 236). Conclusivamente, o voto do Min. Marco Aurlio foi no sentido de negar provimento ao Recurso Extraordinrio. Contudo, contra a necessidade de proteo a irretroatividade da lei, o recurso deveria ser conhecido e provido. O Min. Celso de Mello entendeu que a aplicao retroativa da Lei Complementar representaria afronta ao princpio da proporcionalidade, como requerimento de razoabilidade dos atos estatais que veda o excesso ou abuso de poder, ao instituir imposies restritivas ou supressivas alm das limitaes materiais ao do Poder Pblico (p. 292). Antes do trmino do julgamento do Recorrente, Joaquim Roriz renunciou a sua candidatura, fazendo com que o Recurso Extraordinrio perdesse o seu objeto. quele
578 Conforme afirma o Min. o prazo de 8 (oito) anos coincide: i) com o mandato de Senador da Repblica; ii) com o tempo em que o Chefe do Executivo pode permanecer no poder, contando com a reeleio; e iii) com a inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica como consequncia do impeachment, previsto no art. 52, pargrafo nico, da Constituio (p. 144). 579 Gilmar Mendes entende que o artigo 16 da Constituio seria o limite dos limites na restrio dos direitos polticos, to questionveis quanto fundamentais (p. 205), discusso geralmente associada ao princpio da proporcionalidade que no foi, contudo, explicitada pelo Min. que se posicionou pelo provimento ao Recurso Extraordinrio. 179
momento o julgado estava empatado com cinco ministros contra e a favor do provimento do Recurso Extraordinrio, no havia consenso sobre como a desempate iria ocorrer 580 . A constitucionalidade da Lei Complementar n 135/2010, ao artigo 1, inciso I, alnea k, da Lei Complementar n 64/90 tambm foi objeto de apreciao pelo RE 631.102/PA 581 . Nesse julgado, o Min. Dias Toffoli enfrenta o tema da proporcionalidade em seu voto, afirmando que a ponderao de valores teria sido realizada pelo legislador, no cabendo ao Poder Judicirio faz-lo sob pena de criar um casusmo excessivo na jurisdio constitucional, incompatvel com a viso dele sobre um Tribunal Constitucional e a essncia do regime democrtico (p. 256). Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes entende que o casusmo da lei com proibio restritiva teria o condo de ultrapassar os limites dos limites, ou seja, a lei casustica seria uma proibio decorrente do ncleo essencial e da ideia de proporcionalidade (p. 400). O Min. Celso de Mello entende que, mesmo deixando de considerar a inelegibilidade como sano, ela deveria ser compreendida como limitao gravssima ao direito fundamental de participao poltica, impondo severa restrio capacidade eleitoral passiva do cidado (p. 427). Entendeu, ainda, como j havia feito no RE 630.147/DF, que a aplicao retroativa da Lei Complementar representaria afronta ao princpio da proporcionalidade, como requerimento de razoabilidade dos atos estatais que veda o excesso ou abuso de poder, ao instituir imposies restritivas ou supressivas alm das limitaes materiais ao do Poder Pblico (p. 432-433). Tanto no RE 630.147/DF quanto no RE 631.102/PA, o julgamento teve a igualdade de voto entre os ministros que proveram e desproveram o Recurso Extraordinrio, resolvendo-se a contenda pela aplicao analgica do artigo 205 do RISTF. Como consequncia, a deciso do Tribunal Superior Eleitoral que impediu o registro da candidatura do recorrente foi mantida. A Lei da Ficha Limpa foi questionada atravs do controle de constitucionalidade abstrato, mediante o julgamento conjunto da ADC 29/DF 582 , ADC 30/DF 583 e ADI
580 Por fora do empate decorrente do jubilamento do Min. Eros Grau, trs solues foram discutidas: 1) negar provimento ao recurso, quando a matria depender da maioria absoluta (RISTF, art. 146); 2) deciso favorvel ao recorrente, por analogia deciso empatada em habeas corpus ou recurso ordinrio em habeas corpus (RISTF, art. 146, nico); ou, 3) suspender o julgamento at a nomeao de outro ministro. Pelas discusses transcritas na fundamente, a deciso se encaminharia para esta ltima alternativa. 581 RE 631102, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2010, REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-117 DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011. 582 ADC 29, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012. 180
4.578/DF 584 , alm disso, foram colocados sob o crivo da constitucionalidade dispositivos da Lei Complementar n 135/2010. Na ementa do julgado, o princpio da proporcionalidade j figura para dar sentido ao princpio da presuno de inocncia no mbito eleitoral da mesma forma que no penal. Tambm a Lei Complementar considerada medida que: (i) atende aos fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece requisitos qualificados de inelegibilidade; e (iii) impe sacrifcio liberdade individual de candidatar-se inferiores ao benefcio social desejado pela moralidade e probidade para o exerccio do munus publico. Ainda consta na ementa, reconhecer a violao da proporcionalidade pela inelegibilidade por oito anos aps o cumprimento da pena, devendo ser aplicada a interpretao conforme a Constituio para deduzir do perodo de inelegibilidade aquele entre a condenao e o trnsito em julgado. Afirma o Min. Luiz Fux que as hipteses de inelegibilidade introduzidas pela LC 135/2010 estariam abrigadas pela razoabilidade-equivalncia, isto , as condutas ou fatos previstos possuiriam altssima carga de reprovabilidade social, pois vioalariam a moralidade ou revelariam improbidade, abuso de poder econmico ou poltico (ADC 29/DF, p. 31). Logo aps o ministro procede submisso das hipteses de inelegibilidade ao teste da proporcionalidade. Conclui assim que elas seriam adequadas visto que as hipteses previstas de inelegibilidade seriam aptas consecuo dos fins previstos no artigo 14, 9 da Constituio, considerando o seu alto grau moralizador. Eram as inelegibilidade necessrias ou exigveis, adotando medida menos gravosa, eis que a inelegibilidade decorrente de condenaes judiciais recorrveis condicionou a apreciao pelo rgo colegiado e no apenas pelo juiz singular. No caso de condenaes, seriam tomadas apenas aquelas por crimes dolosos, menos restritivas, pois desconsideram os crimes culposos. Alm disso, no caso de perda de cargo pblico por decises administrativas, estariam as inelegibilidades condicionadas apreciao dos rgos colegiados, no afastando a possibilidade do Poder Judicirio intervir, anulando ou suspendendo a demisso, restabelecendo as elegibilidades (ADC 29/DF, p. 32-33). Quanto proporcionalidade em sentido estrito, entendeu o Min. Luiz Fux que o sacrifcio exigido liberdade individual de candidatar-se a cargo pblico no superaria os benefcios socialmente desejados pela moralidade e probidade, considerando, ainda, a rigorosidade dos requisitos para o reconhecimento das inelegibilidades (ADC 29/DF, p. 35).
583 ADC 30, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012. 584 ADI 4578, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012. 181
Esclarece o Min Luiz Fux que haveria a ponderao de um lado entre a moralidade e a democracia e de outro dos direitos polticos passivos. Restaria, portanto, apenas a alternativa de validar a ponderao feita pelo legislador, reconhecendo que ela no implicaria leso ao ncleo essencial dos direitos polticos (ADC 29/DF, p. 36). O Min. Luiz Fux ainda enfrenta o prazo de inelegibilidade de oito anos a partir da deciso prolatada por rgo colegiado, antes mesmo do trnsito em julgado. Haveria, no ver do ministro, falta de proporcionalidade na condio de proibio do excesso, exigindo que o perodo entre a deciso por rgo colegiado at o trnsito em julgado fosse descontada do prazo de inelegibilidade, o que exigiria uma interpretao conforme a Constituio da alnea e e l do inciso I do artigo 1 da Lei Complementar n 64/90 (ADC 29/DF, p. 36). Explica o Min. Luiz Fux que a antecipao da inelegibilidade a momento anterior ao trnsito em julgado implicaria que a sua extenso pelo prazo de oito anos fosse considerada exagerada, sendo necessria a interpretao conforme a Constituio, afastando esse perodo, de acordo com a proporcionalidade, razoabilidade e adequao (ADC 29/DF, p. 180). Afirma o Min. Luiz Fux que a discusso evidenciaria a coliso de interesses constitucionalmente tutelados, fazendo com que a possibilidade de anlise da vida pregressa do candidato prestigiasse o artigo 14, 9 da Constituio Federal, atendendo a proporcionalidade e razoabilidade (ADC 29/DF, p. 362). No julgamento, o Min. Gilmar Mendes entende que a possibilidade de conferir a excluso de profissional por rgo profissional competente condio de inelegibilidade deveria ser tomada como excesso de poder legislativo muito exagerado, com violao ao princpio da proporcionalidade e da razoabilidade (ADC 29/DF, p. 184). Na concepo do Min. Ricardo Lewandowski tanto a classificao dos atos de inelegibilidade quanto os prazos de penas fixados no poderiam ter o seu mbito de incidncia normativo restringido de forma discricionria pelo judicirio pela aplicao do princpio da proporcionalidade ou razoabilidade. Alis, entende que a fixao de inelegibilidade pelo prazo de oito anos seria o mnimo que o legislador poderia ter estabelecido (ADC 29/DF, p. 247). Assim, Lei da Ficha Limpa, com o prazo de inelegibilidades de oito anos nas alneas b, c, d, e, f, g, h, j, k, l, m, n, o, p e q do inc. I do art. 1 da LC 64/90, garantiria, assim, o mnimo de eficcia normativa aos valores constitucionais e em clara homenagem aos princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia (ADC 29/DF, p. 248). Analisar o tempo de inelegibilidade, a partir da deciso do rgo colegiado, mais oito anos aps o trnsito em julgado, diz o Min. Gilmar Mendes, seria desproporcional 182
considerando a condio de dobro do tempo da condenao implicada na suspenso dos direitos polticos no caso de ao por improbidade (ADC 29/DF, p. 308). Entende o Min. Gilmar Mendes que o princpio da proporcionalidade serviria como proibio do excesso, assegurando os limites dos limites ou o ncleo essencial dos direitos restringidos, o que se verificaria pela restrio excessiva ao direito fundamental de ser votado (ADC 29/DF, p. 310). Para essa aferio, dever-se-ia averiguar a adequao e necessidade da medida para atingir os fins perseguidos pelo legislador e, se fosse proporcional ao grau de afetao, ao direito fundamental restringido (ADC 29/DF, p. 310). O Min. Gilmar Mendes aponta que o fim almejado pelo legislador seria impedir que cidados mprobos participem de eleies para o preenchimento de cargos polticos. Esse objetivo poderia ser alcanado pela inelegibilidade de cidados condenados por deciso de mrito, definitiva e transitada em julgado. A situao seria a mesma para os condenados definitivamente em ao de improbidade administrativa, com deciso transitada em julgado. Assim, haveria outros meios mais adequados e menos gravosos situao poltica dos cidados do que a previso feita pela alnea l do inciso I do artigo 1 da LC 64/90, alterado pela LC 135/2010, ou seja, deciso proferida por rgo judicial colegiado (ADC 29/DF, p. 310-311). Alm da medida no passar pelo teste da adequao e necessidade, tambm no passaria pela proporcionalidade em sentido estrito, visto que a medida por ela prevista extremamente invasiva dos direitos polticos do cidado, sem qualquer proporo em relao ao fim almejado. Haveria desproporo entre a medida legislativa adotada e o objetivo a ser alcanado. Portanto, a medida adotada pela Lei de Ficha Limpa ao prever prazos de inelegibilidade superiores a 20 anos poderia tirar o cidado da vida poltica, inclusive aniquilar carreias polticas (ADC 29/DF, p. 311-312). Considerando o tempo de pena por improbidade administrativa e dos crimes contra a administrao pblica, a Lei de Ficha Limpa determinara inelegibilidade superior e desproporcional (ADC 29/DF, p. 312). O Min. Dias Toffoli entende que o aumento da inelegibilidade de trs anos pela LC 64/90 para oito anos pela LC 135/2010 atenderia proporcionalidade, eis que este seria o prazo de maior mandato poltico do Estado, qual seja, o de senador da Repblica (ADC 29/DF, p. 347). O resultado do julgamento das aes foi, por maioria, julgar improcedente a ao direta de inconstitucionalidade e procedentes as aes declaratrias de constitucionalidade, dando interpretao conforme a Constituio para deduzir do prazo de oito anos de 183
inelegibilidade o tempo entre o julgamento por rgo colegiado at o trnsito em julgado, bem como para determinar a inaplicabilidade das hipteses de inelegibilidade s eleies de 2010 e anteriores, de acordo com o princpio da anterioridade previsto no artigo 16 da Constituio Federal.
5.2.5 Da exigncia de dois documentos para votao
Com a ADI MC 4.467 /DF 585 se discutia a constitucionalidade da Lei n 12.034/09 que introduziu modificao ao caput do artigo 91 A da Lei n 9.504/97 e o artigo 47, 1 da Resoluo TSE 23.218 de 2.3.2010, passando a exigir a apresentao do ttulo eleitoral e um documento oficial com foto que comprovasse a identidade do eleitor. Refere o Min. Gilmar Mendes que a exigncia contida na lei atacada constituiria uma limitao desproporcional ao exerccio da cidadania, explicando que a proporcionalidade serviria de critrio aferio da constitucionalidade das restries aos direitos fundamentais, garantindo o limite dos limites (p. 71). A indagao que se pe seria: a exigncia do porte obrigatrio do ttulo de eleitor restringiria de forma excessiva o direito fundamental de voto? Seria evidente, portanto, conforme indica o Min. Gilmar Mendes, a indicao da proporcionalidade como proibio do excesso. Considerando o fim pretendido pelo legislador, qual seja, evitar fraudes e dar segurana ao processo de votao, entendeu o Min. Gilmar Mendes que o legislador atuou dentro de sua margem de ao, no havendo desproporcionalidade na medida de se exigir dois documentos, como j fez a legislao ptria, analogamente, no que diz respeito Carteira Nacional de Habilitao (p. 72). Fazendo restrio condio da proporcionalidade como princpio constitucional, o Min. Czar Peluso entende que a exigncia no seria desproporcional ou desarrazoada, pois seria ttulo jurdico que prova a condio do eleitor (p. 76). Afirma a Min. Ellen Gracie que na situao excepcional seria necessrio considerar a proporcionalidade em concreto no caso do eleitor no conseguir encontrar o seu ttulo para exercer o seu direito de voto (p. 82.). Manifestou-se o Min. Gilmar Mendes, entendendo que a exigncia da apresentao do ttulo no poderia ser considerada desproporcional (p. 85).
585 ADI 4467 MC, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2010, PROCESSO ELETRNICO DJe-104 DIVULG 31-05-2011 PUBLIC 01-06-2011. 184
O julgamento deferiu a liminar, aplicando interpretao conforme a Constituio para que a falta de ttulo eleitoral no impedisse o exerccio do direito ao voto, posicionamento obtido por maioria dos ministros.
5.3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO TRIBUTRIO
As subsees que seguem identificam uma referncia temtica no Direito Tributrio, relacionado aplicao do princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do STF investigada, precedendo a apresentao das decises analisadas.
5.3.1 Da validade das taxas e o princpio do no confisco
Na questo de ordem da MC ADI 2.551-1/MG 586 , foi discutida pela Confederao Nacional do Comrcio e a Confederao Nacional do Sistema Financeiro a inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei n 13.430/1999, editada pelo Estado de Minas Gerais, instituidor de taxa de expediente que implicaria alto custo ao servio prestado. Em sntese, a taxa incidia tanto sobre a emisso de guias para arrecadao do Seguro DPVAT quanto sobre o fornecimento de dados cadastrais dos proprietrios de veculos automotores para fins de cobrana do DPVAT 587 . No mrito da deciso, entre os diversos assuntos tratados, o que importa aqui verificar como a proporcionalidade foi considerada. Nesse aspecto, o Min. Celso Mello sustenta que o Estado, ao elaborar as leis, deve ater-se ao necessrio coeficiente de razoabilidade, em que todas as normas editadas pelo Poder Pblico devam se ajustar. Isso representaria a dimenso material consagrada pelo princpio do substantive due process of law (CF, art. 5, LIV), fazendo da proporcionalidade parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais, proibindo-lhe excessos, condio j consagrada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
586 ADI 2551 MC-QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2003, DJ 20- 04-2006. 587 Estar-se-ia diante da situao de confisco, visto que a taxa exigida implicava em onerosidade excessiva sobre o servio prestado, correspondendo, em alguns casos, ao lucro do errio de 835%. O argumento utilizado pelo Recorrente foi de que a base de clculo no guarda qualquer relao de proporcionalidade e razoabilidade com a prestao de servios pelo Poder Pblico. Ou seja, a instituio da taxa teria o efeito de extravasar o limite para contraprestao de um servio pblico colocado disposio do contribuinte. Deveria haver, portanto, relao de equivalncia razovel entre os custos da atividade estatal e o valor exigido pela taxa. 185
Conclusivamente, o Min. Celso Mello indeferiu a medida cautelar, confirmando a deciso preliminar, entendendo no haver periculum in mora. Entretanto, a sua deciso foi vencida pela maioria, reconhecendo a necessidade de deferimento da medida acauteladora para suspender a eficcia do referido dispositivo legal. No Ag. Reg. Agravo de Instrumento 455.244-7/SP 588 , em que a constitucionalidade da taxa judiciria era questionada diante do princpio do livre acesso ao judicirio, a proporcionalidade figurou no julgamento somente por referncia ao relatrio do julgado, visto que, na deciso do Agravo de Instrumento contra deciso denegatria do Recurso Extraordinrio, decidiu-se no ser inconstitucional o quantum da taxa judiciria que respeitava o princpio da proporcionalidade. Atravs RE 416.601/DF 589 , questionou-se a constitucionalidade da taxa instituda para fiscalizao e controle ambiental TFCA, do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis IBAMA, sobre as atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais. O valor a ser cobrado teria clculo varivel de acordo com o potencial de poluio e grau de utilizao dos recursos naturais, previstos no anexo IX da respectiva lei. A proporcionalidade aparece no julgamento quando o Min. Carlos Velloso promove reproduo de parecer emitido por Sacha Calmon numa anlise sobre a onerosidade excessiva do tributo. Contudo, o prprio autor entende que a referida taxa acaba apenas levando em considerao o tamanho do estabelecimento a ser fiscalizado (p. 507). Portanto, o Recurso Extraordinrio foi conhecido, mas desprovido, visto que no seria possvel reconhecer a inconstitucionalidade da taxa, principalmente, porque no implicava em onerosidade excessiva. O assunto foi discutido no Ag. Reg. RE 453.649-8/PR, Ag. Reg. RE 421.279-0/SC, Ag. Reg. RE 397.342-8/SC e Ag. Reg. RE 419.606-9/PR 590 . Todos os recursos fizeram referncia ao julgamento do RE 416.601/DF, em que o princpio da proporcionalidade foi utilizado, no sentido j visto. Todos os recursos foram negados de maneira unnime por no trazerem novas razes que pudessem modificar o precedente.
588 AI 455244 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/08/2005, DJ 02-09- 2005. 589 RE 416601, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2005, DJ 30-09-2005. 590 RE 453649 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 21/03/2006, DJ 20-04- 2006; RE 421279 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 02- 06-2006; RE 397342 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 01-09-2006; RE 419606 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 07/10/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008. 186
Pelo Ag. Reg. Suspenso de Liminar 178/DF 591 , questionava-se a liminar que desonerou os associados da AFREBRAS no cumprimento de obrigao acessria tributria de implementao do Sistema de Medio de Vazo (SMV) para medio da vazo de cerveja e refrigerante, cujo custo seria alto demais e violaria o princpio da proporcionalidade, pois oneraria demasiadamente a propriedade dos substitudos, infringindo a vedao ao confisco. A liminar foi mantida visto que a medida requerida seria necessria para fiscalizao tributria eficiente. Negou-se, assim, provimento ao agravo regimental. A ADI 3.826/GO 592 questionava a inconstitucionalidade da Lei n 14.376/2002, do Estado de Gois, sustentando que o valor da causa, bem, negcio ou sua avaliao como base de clculo para o tributo deixava de manter relao direta com os fatos geradores das exaes tributrias, em afronta ao artigo 145, II e 2 da Constituio. No haveria, portanto, correspondncia entre os servios prestados ou colocados disposio e o valor da taxa exigido. A proporcionalidade aparece no voto do Min. Eros Grau em tom de crtica ao uso desse conceito, relacionando a sua utilizao a uma forma de controle do desvio do poder. Partindo dessa premissa, entendeu ser admissvel a correlao entre valor da causa e custas judiciais, desde que houvesse correlao com o custo da atividade prestada e que fossem definidos valores mnimos e mximos para no impedir o acesso Justia (p. 267). A ao foi julgada improcedente, por maioria, vencido o Min. Marco Aurlio.
5.3.2 Tributao e (in)devido impedimento do exerccio profissional
Mediante o RE 413.782-8/SC 593 , o STF estava apreciando a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 19 do Decreto n 3.017/89, do Estado de Santa Catarina, para reformar de deciso do TJSC. A discusso era em torno da proibio instituda pela legislao estadual da emisso de talo de nota fiscal ao contribuinte que se encontrava em dbito com a entidade tributria. A lei determinava que, no caso, deveria o contribuinte requerer a emisso de nota por nota. Entendeu o Min. Cezar Peluso que o fisco utilizando medida desproporcional, com fora coercitiva, para obrigar a adimplemento do tributo, o que ofereceria ofensa ao princpio da proporcionalidade.
591 SL 178 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010. 592 ADI 3826, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2010, DJe-154 DIVULG 19- 08-2010 PUBLIC 20-08-2010. 593 RE 413782, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 03-06-2005. 187
Analisando o caso, o Min. Gilmar Mendes afirma que o meio eleito pelo Estado no passaria no teste da proporcionalidade. A medida utilizada at poderia ser considerada como adequada para atingir o fim almejado, contudo, no passaria no teste da necessidade. Isso porque existiriam no sistema jurdico outros meios menos prejudiciais para a cobrana do tributo talvez tenha presumido a execuo fiscal. Alis, mantendo-se a constitucionalidade da lei, estar-se-ia por inviabilizar o livre exerccio da atividade profissional. O Min. Celso de Mello, ao apreciar o caso, aponta para a relao ntima entre o princpio da proporcionalidade e o substantive due process of law, exigindo que o ato estatal seja revestido do necessrio coeficiente de razoabilidade, devendo se ajustar dimenso material do postulado da proporcionalidade como parmetro de aferio da prpria constitucionalidade material dos atos estatais. Assim, o Recurso Extraordinrio foi conhecido e provido.
5.3.3 Da superveniente (in)constitucionalidade da lei tributria
As duas prximas decises analisadas dizem respeito possibilidade de constitucionalizao superveniente da norma tributria. Isso porque, levou-se at o Supremo Tribunal Federal o questionamento sobre a possibilidade de exigncia de contribuies sociais sobre a receita bruta da pessoa jurdica, enquanto a Constituio Federal na poca, pelo artigo 195, inciso I, permitia a instituio de contribuies sociais (PIS e COFINS) sobre o faturamento. A EC n 20/98 modificou o artigo 195, inciso I, para fazer constar a expresso receita bruta ou faturamento. Restaria saber, portanto, se a lei anterior emenda constitucional poderia ser considerada vlida. Assim, o RE 346.084-6/PR 594 e o RE 390.840- 5/MG 595 foram parcialmente providos para reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 3, 1 da Lei n 9.718/98. No julgamento do RE 346.084-6/PR, o princpio da proporcionalidade surge no voto do Min. Gilmar Mendes. Afirma o ministro que o poder legislativo ao concretizar as normas constitucionais, principalmente, nos casos em que esto envolvidos direitos individuais que necessitam de proteo, dever-se-ia observar o princpio da proporcionalidade, que exige que as restries ou ampliaes legais sejam adequadas, necessrias e proporcionais (p. 1200). Identificou, ainda, a necessidade de ponderao entre interesse individual e interesse da
594 RE 346084, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 01-09-2006. 595 RE 390840, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15-08-2006. 188
comunidade, no que tange seguridade social, devendo reconhecer ao legislador a possibilidade de concretizar progressivamente a fonte de custeio (p. 1200). Mesmo posicionamento mantido pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 390.840-5/MG (p. 552-553). Em ambos os recursos o Min. Gilmar Mendes acabou sendo voto vencido, com o posicionamento de que a expresso faturamento, utilizada na redao originria da Constituio, poderia ser reconhecida como receita bruta. Com o RE-AgR 364.304-5/RJ 596 , discutiu-se os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade de taxas de iluminao, conservao e limpeza e IPTU progressivo institudo pelo Municpio do Rio de Janeiro. Expedientes esses vedados pelo texto constitucional. O agravo interposto pelo municpio foi para que os efeitos da inconstitucionalidade fossem ex nunc, hiptese de modulao tomada como possvel, mesmo que no caso em jogo o entendimento tenha sido sobre a no recepo da lei municipal pela Constituio. No entendimento do Min. Gilmar Mendes, haveria a possibilidade de se afastar o princpio da nulidade de lei inconstitucional nos casos em que pudesse ser absolutamente inidneo para a finalidade perseguida (casos de omisso ou de excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade[...]) ou quando a aplicao pudesse trazer danos para o prprio sistema jurdico constitucional (grave ameaa segurana jurdica) (p. 823). Poderia haver, portanto, conflito entre os princpios da nulidade e da segurana jurdica, o que exigiria do intrprete um juzo de ponderao (p. 824). Afirma o Min. que no se poderia negar que o princpio da nulidade seria a regra, mas poderia ser afastada, com base no princpio da proporcionalidade, podendo fazer prevalecer a segurana jurdica ou outro princpio constitucional quando manifesto de interesse social relevante (p. 824). Como no caso se tratava de lei no recepcionada pela Constituio, no haveria motivos para se falar do conflito entre princpios jurdicos.
5.3.4 Dos direitos do contribuinte em juzo: arrolamento prvio e modulao dos efeitos da declarao de (in)constitucionalidade
Com a ADI 1.976-1/DF 597 , postulava-se a declarao de inconstitucionalidade do artigo 32 da Medida Provisria 1699-41, de 29 de setembro de 1998, alterando o Decreto n
596 RE 364304 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/10/2006, DJ 06-11- 2006. 597 ADI 1976, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007. 189
70.235/72, exigindo para o processamento administrativo fiscal do recurso administrativo o depsito prvio da quantia de trinta por cento da exigncia fiscal ou o arrolamento de bens. Sustentava-se a ofensa atravs do devido processo legal, direito de peticionar sem taxas, princpio da isonomia, entre outros. O Min. Joaquim Barbosa entende que a exigncia de depsito prvio criaria ao contribuinte um empecilho desarrazoado para ingresso na segunda instncia administrativa, desconsiderando, inclusive, a condio daqueles que no teriam disponibilidade da quantia para recorrer (p. 90). Sustenta o ministro que a exigncia do depsito prvio ou arrolamento de bens significa supresso do direito de recorrer administrativamente, com violao ao seu ncleo essencial (p. 100-101). O exame da proporcionalidade seria a prova disso. Em anlise da adequao, a exigncia do depsito ou do arrolamento no impediria que o contribuinte obtivesse no judicirio a desconstituio do dbito. Pela necessidade, colocando-se a pergunta por outro meio mais eficaz, conclui-se que a exigncia impe um discrimen infundado em detrimento do administrado, exigindo que deposite ou apresente bens que muitas vezes no esto a sua disposio. No se poderia entender, ainda, que o depsito seria condio necessria para um procedimento administrativo clere (p. 101). Analisando a razoabilidade, o ministro confronta o direito ao recurso administrativo e pretenso do fisco de reter quantias ou exigir arrolamento de bens, entendendo que haveria preponderncia do direito do cidado a levar adiante a sua irresignao contra uma medida que considera ilegal ou injusta, inclusive por razes de ordem prtica (p. 102). Como resultado, julgou-se por unanimidade a inconstitucionalidade de exigncia de depsito prvio ou arrolamento de bens para recurso administrativo colocado pela medida provisria atacada. A discusso no RE 370.682-9/SC 598 era patrocinada pela Unio para impedir a utilizao do crdito de IPI quando os insumos do contribuinte se sujeitavam alquota zero ou no eram tributados. Aps se questionar a possibilidade de modulao dos efeitos na modificao do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto possibilidade negada , decidiu-se por prover o recurso, negando a possibilidade de utilizao do referido crdito. A proporcionalidade foi lembrada no voto do Min. Ricardo Lewandowski quando se levantou a hiptese de modulao dos efeitos do julgado, indicando que seria possvel tanto no controle direto quanto incidental mediante um severo juzo de ponderao que, tendo em
598 RE 370682, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2007, DJe-165 DIVULG 18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007. 190
vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a ideia de segurana jurdica ou outro princpio constitucionalmente relevante (p. 501).
5.4 DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E QUESTES DE DIREITO ADMINISTRATIVO
A presente seo rene decises da jurisprudncia do STF investigadas que garuam relao temtica com diversos assuntos do Direito Pblico, compreendendo, por exemplo, desde a discusso sobre punies a servidores pblicos at a possibilidade de criao, modificao e desmembramento de municpios.
5.4.1 Do regime de pagamento das dvidas do Estado: precatrios, pequeno valor e juros
A Reclamao n 3.014/SP 599 foi articulada para assegurar a autoridade do Supremo Tribunal Federal na ADI n 2.868/PI 600 , nela ficou reconhecido o poder dos entes federais fixarem o que deveria ser considerado como pequeno valor para pagamento diferenciado, previsto pelo artigo 87, inciso II do ADCT e artigo 100, 5 da Constituio. Resta, como medida preliminar, portanto, conhecer a ADI n 2.868/PI. A ao direta de inconstitucionalidade foi requerida pelo Procurador-Geral da Repblica para o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei n 5.250/02 do Estado do Piau. O artigo 1 da lei conceituava como dbito de pequeno valor aquele igual ou inferior a cinco salrio mnimos. A inconstitucionalidade era requerida por afronta ao artigo 87, inciso II do ADCT e artigo 100, 3e 5. O Min. Gilmar Mendes votou com a maioria e em sua fundamentao afirmou que no se poderia presumir a violao ao princpio da proporcionalidade. Ou seja, Por no dispor de dados para dizer que o Estado do Piau teria violado o princpio da proporcionalidade ao estabelecer esse piso e por reconhecer, inclusive, a situao financeira peculiar daquele Estado, tambm acompanho a divergncia (p. 172). No caso da Reclamao n 3.104/SP, o provimento se fazia necessrio porque o Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio teria proferido sentena no Mandado de
599 RMS 23732, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010. 600 ADI 2868, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2004, DJ 12-11-2004. 191
Segurana n 0300/2004-000-15-00-9, que afastou a observao do trmite normal de pagamento, ordenando que o municpio tomasse as medidas necessrias para efetuar o pagamento da quantia de R$ 4.857,54. A reclamao foi articulada, pois existia lei municipal que fixava como de pequeno valor obrigaes at R$ 3.000,00. Sendo assim, a deciso no Mandado de Segurana teria negado a autoridade do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n 2.868/PI. Entendeu o ministro que a definio de pequeno valor deveria atender s especificidades oramentrias do respectivo ente da federao. Assim, no seu exerccio de autonomia, deveria o ente respeitar o princpio da proporcionalidade (sic), no podendo estabelecer um valor demasiado alm, ou aqum, do que seria o valor razovel de pequeno valor conforme as suas disponibilidades financeiras. Cada caso um caso, cujo juzo de proporcionalidade pressupe a anlise dos oramentos de cada ente federativo (p. 392). A fundamentao da deciso prossegue afirmando que A Lei do Municpio de Indaiatuba-SP, no entanto, fixou um valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais), que me parece bastante razovel (p. 392). Assim, o Min. Gilmar Mendes se manifestou pela cassao da deciso do Tribunal Regional do Trabalho 601 . No julgado, a proporcionalidade foi considerada na condio de critrio precedente da ADI 2.868. Isto , naquela deciso, teria sido reconhecida a possibilidade do ente municipal fixar os valores tanto quanto do poder do judicirio rev-la sempre que violasse o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade. Com o RE 453.740-1/RJ 602 para cassar deciso da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, determinou -se o pagamento do resduo de 3,17% sobre os vencimentos dos servidores pblicos federais com a aplicao de juros de mora de 1% ao ms a partir da citao, declarando inconstitucional o artigo 1-F da Lei n 9.494/97. Entendeu-se afronta isonomia, visto que a lei estipulou a taxa de juros de mora de 0,5% ao ms ao passo que o Cdigo Civil determinava o percentual de 1% ao ms.
601 Porm, o debate no se resignava apenas ao ponto acima relatado. Entrou em discusso a possibilidade de Reclamao por motivos determinantes oriundos de outra Adin. Se fosse reconhecida a transcendncia dos motivos determinantes, outros municpios em situaes parecidas poderiam adotar o mesmo posicionamento. Por decorrente, foi pauta do julgamento a possibilidade de numa Reclamao se reconhecer a inconstitucionalidade, de forma incidental, um dos motivos que parece ter levado improcedncia do recurso. O Min. Lewandoski em voto-vista faz referncia ao julgado na ADI n 2.868-5/PI em que foi reconhecido que (1) os parmetros de pagamento feitos pelo artigo 87 da ADCT seriam vlidos at lei local e (2) podendo os entes federais fixarem os valores desde que estes no se situem fora dos lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, sustentados pelos Min.s Gilmar Mendes e Marco Aurlio (fls. 172 e 174). Assim, afirma Lewandovski, a lei municipal se encontra em harmonia com a deciso naquela ADI, sem desbordar das balizas da proporcionalidade e razoabilidade. (p. 428). Surge, portanto, o interesse em saber em que condies o princpio da proporcionalidade foi utilizado neste julgamento. 602 RE 453740, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007. 192
O entendimento do Min. Joaquim Barbosa que no existe na Constituio impedimento ao legislador, no exerccio de sua conformao normativa, estabelecer disciplina diversa para situaes diferenciadas, desde que justificadas as diferenciaes luz do princpio da proporcionalidade e preservado o direito fundamental propriedade (p. 2.668). Assim, na viso do ministro, as taxas de juros de mora aplicadas no seriam iniquas perante as circunstncias econmicas, pois so superiores ao ndice de inflao e maiores que a menor remunerao disponibilidade do capital (p. 2.668). O resultado foi proclamado, por maioria, com o conhecimento e provimento do recurso extraordinrio. Pela ADI-MC 2.356/DF 603 , pretendia-se suspender dispositivo promovido pelo artigo 2 da EC 30/2000, que determinou alteraes no artigo 78 da ADCT, estabelecendo a permisso para parcelamento em at dez anos do pagamento de precatrios pendentes da data da promulgao da emenda e aqueles decorrentes de aes iniciadas at 31 de dezembro de 1999. A Min. Ellen Gracie, ao examinar a legitimidade de submisso de precatrios futuros decorrentes de aes propostas at 31 de dezembro de 1999 ao regime do parcelamento em dez anos, entende que a determinao no atenderia a necessidade nem adequao, visto que a estratgia procuraria uma alternativa para o descumprimento estatal das decises judiciais por falta de recursos. Todavia, criava situao de desigualdade diante daquelas demandas ajuizadas j no incio do ano de 2000, bem como extrapolava a previso originria da Constituio que permitiu o parcelamento apenas dos precatrios pendentes (p. 106-107). Nesse sentido, o dispositivo da EC 30/2000 no passaria pelo teste da proporcionalidade e violaria a isonomia. O resultado foi, por maioria, deferir a cautelar e suspender cautelarmente a vigncia do aludido dispositivo.
5.4.2 Atuaes do Estado para proteo do consumidor
Mediante a ADI 855-2/PR 604 , pretendeu-se o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei n 10.248/93 do Estado do Paran que obrigava os estabelecimentos que comercializavam Gs Liquefeito de Petrleo GLP a pesarem, vista do consumidor, os
603 ADI 2356 MC, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011. 604 ADI 855, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009. 193
botijes ou cilindros entregues ou recebidos para substituio. Isso porque se pretenderia que o consumidor tivesse abatimento proporcional diante da real quantidade de produto fornecido. Precedido por debate sobre o princpio da proporcionalidade 605 , o Min. Menezes de Direito promove a avaliao da inconstitucionalidade mediante anlise do objetivo da lei, que era proteger o consumidor e que seria alcanado pela medida. Explica o Min que a distribuio de gs a domiclio sem nenhum controle do consumidor, tendo a lei estabelecido critrio para contornar o referido problema. Portanto, no caso, a proteo ao consumidor teria sido alcanada pela lei estadual (p. 155). Intervindo, o Min. Cezar Peluso sustenta que a medida exigida pela lei, de fato, no atingiria o seu objetivo visto que seria impraticvel do ponto de vista prtico sobras constantes nos botijes j estavam sendo contempladas na fixao do preo do gs (p. 155). O Min. Gilmar Mendes afirma que a discusso estaria envolta aplicao da reserva legal proporcional na liberdade de exerccio profissional (p. 156). Esclarece, assim, que no Brasil o princpio da proporcionalidade decorreria da ideia do devido processo legal substancial (p. 157). O problema da lei, conforme o ministro, seria a exigncia de que em cada caminho de gs houvesse uma balana, que no seria suficiente para garantir a segurana na mediao em virtude de inmeros fatores prticos como, por exemplo, as trepidaes das vias pblicas (p. 157-158). Ainda, o Min. Cezar Peluso entende que o mecanismo estabelecido seria invivel, no podendo se considerar a medida adequada ao fim que pretende promover e, ao mesmo tempo, implicaria restrio ao exerccio da liberdade fundamental de comrcio, fundamentos esses que fariam da lei inconstitucional (p. 162-163). O resultado foi proclamado pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da lei pela maioria do tribunal. O RMS 23.732/DF 606 questiona ato ministerial editado no ano de 1998 pelo Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC), determinando que o prazo limite para fixao dos preos diretamente nos produtos expostos venda deveria ser 11 de setembro de 1998. O referido ato implicava a obrigao de utilizao pelos supermercados do sistema de barras e a exigncia de afixao de etiquetas indicativas dos preos nas mercadorias expostas venda.
605 O Min. Eros Grau apresenta no julgamento crtica ao uso reducionista da proporcionalidade. Isso porque, entende o ministro que no seria papel do judicirio analisar se a lei era boa ou ruim. Essa avaliao caberia somente ao Poder Legislativo. Assim, ao invs de se falar na proporcionaliade, dever-se-ia indicar qual o dipsostivo ou direito constitucional atingido, servindo o princpio da proporcionalidade como pauta interpretativa para tal violao. 606 RMS 23732, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010. 194
Acontece que por falta de adaptao a estas exigncias, inmeros supermercados filiados ao Sindicato dos Supermercados e Atacados de Auto Servios do Estado da Bahia SINDSUPER tiveram procedimentos administrativos instaurados contra si, fator este primordial para a impetrao do writ, visando o reconhecimento da inconstitucionalidade do ato ministerial 607 . O Min. Gilmar Mendes, designado para relatoria do julgado, aps ratificar a competncia ministerial para edio do ato regulamentador das normas quanto ao dever de informao clara e precisa do preo das mercadorias expostas venda, enfrentou o argumento da parte impetrante sobre a violao do princpio da proporcionalidade. Entendeu ele no haver violao ao aludido princpio. Isto porque o ato impugnado revelou-se adequado e necessrio, atingindo sua finalidade de proteo e defesa do consumidor, tal qual estabelece ao art. 5, XXXII, da Constituio (p. 126). Assim, entendeu-se pela negativa de provimento ao recurso. Pelo AgR AI 777.530 /SP 608 , pretendia-se reformar deciso que negou seguimento a recurso extraordinrio interposto para modificao da deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. A deciso do tribunal local guerreada teria condenado a agravante ao pagamento de multa de 20.000 UFIRS, com base no princpio da proporcionalidade. A deciso do tribunal de justia se destaca por afirmar que a multa aplicada atendia necessidade da penalizao de acordo com a gravidade da infrao e a inibio da reincidncia, sem promover o enriquecimento ilcito. Ademais, reconheceu a inadequao da utilizao da UFIR extinta por lei federal. O agravo regimental teve o seu conhecimento negado.
5.4.3 Dos pedidos de interveno no Estado de So Paulo no ano de 2003
Na pesquisa jurisprudencial realizada na delimitao temporal proposta, houve uma surpresa. No ano de 2003, o Supremo Tribunal Federal recebeu inmeros pedidos de interveno federal no Estado de So Paulo. Para ser exato, foram 28 pedidos para
607 Em seu favor, foi sustentada a violao aos arts. 1, IV, 5, II, XII e LV, 37, caput, 24, V e VIII, e 170, II e IV, e pargrafo nico; da Constituio Federal, bem como aos princpios da reserva legal, da livre iniciativa e da proporcionalidade. 608 AI 777530 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/06/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-126 DIVULG 27-06-2012 PUBLIC 28-06-2012. 195
interveno federal que chegaram ao Supremo Tribunal Federal 609 , em que se discutia, no mrito, o problema do no pagamento dos dbitos do Estado, mesmo aps inscritos em precatrio. claro que esse nmero de incidncias foi obtido devido pertinncia temtica da fundamentao com o princpio da proporcionalidade. Todos os pedidos de interveno federal referidos tiveram como Rel. o Min. Marco Aurlio, sendo relator do Acrdo, o Min. Gilmar Mendes. Alm dessa identidade na organizao dos trabalhos, a fundamentao das decises idntica e, em virtude desta identidade, apresentar-se- a maneira como o princpio da proporcionalidade serviu ao julgador. O resultado dos pedidos, em sua maioria, foi o indeferimento. Relatar-se-, a partir de ento, os fundamentos representativos dos julgados. Vale informar, preliminarmente, que o Supremo Tribunal Federal teria decidido anteriormente sobre a possibilidade de interveno federal na oportunidade em que analisou o requerimento de Interveno Federal n 2.915/SP 610 . O julgamento pelo indeferimento desse pedido de interveno federal determinou o resultado dos demais pedidos de intervenes estudados. Alm do resultado, a fundamentao apresentada nessa deciso foi reproduzida nos demais pedidos de interveno. Acredita-se que a referida deciso foi tomada como precedente em que se conformaram as razes dos demais pedidos de interveno 611 . Na viso do Rel. Min. Gilmar Mendes, o que o caso concreto colocava em jogo seria o conflito entre dois princpios. Haveria o princpio da no-interveno derivado do princpio da autonomia do ente federal, fundado, por sua vez, no princpio federativo. Este princpio representaria a forma de organizao poltica e territorial do Estado brasileiro, sendo considerado, inclusive, clusula ptrea. Deveria a Unio, por sua vez, garantir a eficcia da Constituio Federal, no seu artigo 34, devendo, excepcionalmente, intervir na autonomia do ente federal. Para o Min. Gilmar Mendes, a deciso colocava em evidncia o conflito entre princpios constitucionais, o que demandaria para sua resoluo a anlise a partir do princpio
609 Os pedidos de interveno federal foram originariamente processados no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, chegando, por sua ordem, ao Supremo Tribunal Federal. Segue a indicao dos 28 pedidos de interveno federal organizados a partir da respectiva data de julgamento: IF 298, IF 444, IF 2915, IF 1262, IF 1690, IF 1466, IF 2194, IF 237, IF 139, IF 317, IF 171, IF 492, IF 1317, IF 1952, IF 2257, IF 449, IF 3578, IF 2975, IF 3292, IF 2127, IF 2805, IF 2737, IF 2909, IF 2973, IF 3046, IF 3601, IF 164, IF 2953. 610 IF 2915, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2003, DJ 28-11-2003. 611 Invertendo-se a lgica da deciso, o julgamento teve como resultado o indeferimento do pedido de interveno pelo voto da maioria dos ministros. Foi voto vencido o Min. Marco Aurlio. Ainda faziam parte da composio do tribunal os Ministros Ilmar Galvo, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Nelson Jobim, Maurcio Correa, Carlos Velloso, Maurcio Correa, Moreira Alves, Seplveda Pertence e Celso de Mello. 196
da proporcionalidade (p. 178). Explica o ministro que, ao considerar o princpio da proporcionalidade, estar-se-ia reconhecendo a sua equivalncia em relao ao princpio do devido processo legal em sentido substantivo, como tambm, ao princpio da proibio do excesso. Melhor, dever-se-ia analisar naquele caso se as medidas pleiteadas com o requerimento de Interveno Federal no se caracterizariam como um ato restritivo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais. Seria perquirir, portanto, os limites dos limites de atuao da Unio. Afirma o Min., na deciso, que o princpio da proporcionalidade teria aplicao para verificar a restrio a determinado direito fundamental seria legtima ou quando houvesse conflito entre princpios constitucionais, momento em que seria necessrio estipular pesos relativos a cada um dos princpios. Nesse caso, o ato impugnado indicaria a contraposio entre dois bens constitucionais, devendo saber se ele adequado apto para produzir o resultado desejado, necessrio insubstituvel por outro menos gravoso, e proporcional em sentido estrito se o grau de interveno em determinado princpio justificaria o grau de satisfao de outro. Em reflexo sobre o contexto que envolvia o caso, conclui o Min. Gilmar Mendes que no se poderia exigir o pagamento da totalidade dos precatrios relativos a crditos alimentares sem que, em contrapartida, se estabelea uma anlise sobre se tal pagamento encontra respaldo nos limites financeiros de um Estado zeloso com suas obrigaes constitucionais. E mais, uma eventual interveno no Estado de So Paulo no eximiria o interventor de respeitar as mesmas normas constitucionais e limites acima assinalados pelo referido Estado, contando, por conseguinte, com apenas 2% das receitas lquidas para pagamentos dos precatrios judiciais. Ou seja, a reserva do possvel condicionaria, tambm, a atuao do interventor. Para tanto, seria tarefa do Supremo Tribunal Federal estabelecer no presente caso uma relao de precedncia condicionada entre os princpios envolvidos. Metodologicamente, propondo-se a aplicar a proporcionalidade, afirma que estariam claros os princpios constitucionais em confronto. De um lado, sustentado a interveno, a proteo constitucional s decises judiciais e, indiretamente, a posio subjetiva de particulares calcada no direito de precedncia dos crditos de natureza alimentcia. De outro, sustentando o Estado, o princpio da autonomia, e, indiretamente, o interesse, no limitado ao ente 197
federativo, de no se ver prejudicada a continuidade da prestao de servios pblicos essenciais, como educao e sade. Conclusivamente, afirma o Min. Gilmar Mendes que a par de evidente ausncia de proporcionalidade da interveno para o caso em exame, o que bastaria para afastar aquela medida extrema e considerando o carter excepcional da interveno, somado s circunstncias j expostas deve-se recomendar a precedncia condicionada do princpio da autonomia dos Estados 612 . Assim, a deciso foi por negar a interveno federal, com base na fundamentao apresentada pelo Min. Gilmar Mendes, inclusive, tendo como efeito, fazer da deciso, no IF n 2.915, o precedente vinculante conformador das demais decises nos pedidos de interveno feitos ao Estado de So Paulo por falta de pagamento de precatrios judiciais, analisados pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2003.
5.4.4 Da (in)constitucionalidade na criao e modificao de municpios
Partindo da delimitao temtica da pesquisa jurisprudencial, foram localizadas no ano de 2007 quatro Aes Diretas de Inconstitucionalidade levadas ao Supremo Tribunal Federal cujo objeto comum era verificar a possibilidade de criao ou modificao de municpios enquanto no havia sido promulgada a lei complementar exigida pelo artigo 18, 4 da Constituio Federal. Foi questionada a criao dos municpios de Lus Eduardo Magalhes/BA, Santo Antnio do Leste/MT, Monte Carlo/SC, bem como a alterao dos municpios de gua Azul do Norte/PA e Ourilndia do Norte/PA, respectivamente, atravs das ADI 2.240-7/MA 613 , ADI 3.316-6/MT 614 , ADI 3.489-8/SC 615 e ADI 3.689-1/PA 616 .
612 Apresenta, ao final, deciso do Supremo Tribunal Federal no IF n 20, DJ de 15.07.1954, fundamentando que no basta o simples atraso no pagamento para justificar a interveno federal, mas que tal situao deveria decorrer de intencional ou arbitrrio embarao execuo. A demora do pagamento, contudo, por falta de numerrio, no justificaria tal pedido. 613 ADI 2240, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02- 08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007. 614 ADI 3316, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-047 DIVULG 28- 06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007. 615 ADI 3489, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02- 08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007. 616 ADI 3689, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2007, DJe-047 DIVULG 28- 06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007. 198
As ADIs referidas foram julgadas da mesma maneira, por unanimidade pela procedncia para reconhecimento da inconstitucionalidade 617 e, por maioria, para o no pronunciamento da nulidade durante o prazo de 24 meses, no aguardo da edio pelo Congresso Nacional de lei complementar que venha regulamentar o artigo 18, 4 da Constituio. O Congresso Nacional j teria sido provocado para tanto atravs do MI n 725, instituindo o prazo de 18 meses para a feitura da aludida lei. Nos votos proferidos para as ADIs, o Min. Gilmar Mendes reconhece que simples improcedncia no resolveria o problema em questo, constando a aplicao de dois diferentes princpios jurdicos: o princpio da segurana jurdica e o princpio da nulidade da lei inconstitucional. Ambos os princpios deveriam ser otimizveis de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas (p. 678). Indica o ministro, tambm, que, seguindo os precedentes do STF, o princpio da nulidade da lei inconstitucional tambm teria um peso elevado no caso, sendo inevitvel o recurso tcnica da ponderao (p. 679). Sustenta o Min. Gilmar Mendes que o afastamento do princpio da nulidade dependeria de um juzo de ponderao com base no princpio da proporcionalidade, demonstrando haver interesse social relevante para tanto (p. 695). Seria necessrio se utilizar da proporcionalidade em sentido estrito para aferir a justeza na declarao de inconstitucionalidade, tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequncia da declarao de inconstitucionalidade (p. 696). Dever-se-ia, refere o ministro, adotar uma frmula que reconhecesse a inconstitucionalidade e que ao mesmo tempo resguardasse na maior medida possvel os efeitos que seriam produzidos. Assim, com aplicao do artigo 27 da Lei n 9.868/99, declarou-se a inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade da lei,
617 O resultado do julgamento foi pronunciado dessa maneira. Entretanto, o Relator Min. Eros Grau entendeu pela improcedncia das ADIs, tendo retificado seu posicionamento aps o voto do Min. Gilmar Mendes. Interessa consignar o posicionamento do ministro diante da controvrsia da ADI 3.689-1/PA. Afirma que: Inserida no Municpio de Ourilndia do Norte a parcela de terra antes pertencente ao Municpio de gua do Norte, o primeiro Municpio passou a atuar sobre aquele territrio. Trata-se de um fato. No se anulam fatos. Impossvel retornarmos no tempo, para anular essa incorporao, esse acrscimo de territrio, de populao, sem agresso ao princpio federativo. De mais a mais, a violao de uma norma expresso no apenas de uma conduta adversa ao que est escrito em um texto, no plano abstrato do mundo do dever ser, mas violao de uma ordem concreta, histrica, situada no espao e no tempo. Estamos, no caso, diante de uma situao de exceo, que embora no prevista pelo nosso direito positivo h de ser decidida em coerncia com a ordem concreta da qual a Constituio a representao mais elevada no plano do direito posto. Esta ordem concreta anterior ao direito posto pelo Estado. Arranca de um direito pressuposto e expressa a visibilidade de um nomos. (p. 658). Parece, aqui, que o ministro acaba por reconhecer certa normativa ao fato ocorrido, lembrando, por exemplo, a noo de direito como fato social de Hart. Assim, diante da abstratividade da lei a concretude normativa do fato deveria ditar o resultado, privilegiando, nas palavras do ministro, a segurana jurdica ou a boa-f de todas as relaes desenvolvidas tendo a situao, de fato, como seu pressuposto. 199
mantendo sua vigncia pelo prazo de 24 meses, o que permitiria a nova promulgao de lei estatual aps a edio de lei complementar (p. 697).
5.4.5 (In)constitucionalidade do nmero de servidores pblicos em cargo de comisso
Com o RE-AgR 365.368/SC 618 , o Municpio de Blumenau/SC requeria o recebimento do Recurso Extraordinrio contra deciso do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina que julgou procedente Ao Direta de Inconstitucionalidade contra ato normativo municipal que criou cargos de comisso a serem lotados nos gabinetes dos vereadores, sustentando haver desproporcionalidade entre os motivos geradores da resoluo e o ato editado. Isso porque dos 67 funcionrios da cmara municipal, 42 teriam sido nomeados livremente. O Min. Ricardo Lewandowski entendeu existir disparidade entre a quantidade de atribuies a cargo dos servidores efetivos da Cmara Municipal e as atividades tpicas de assessoramento parlamentar dos 42 cargos criados, evidenciando-se a violao ao princpio da proporcionalidade, configurando-se como invlidas diante do cumprimento do interesse pblico (p. 1.551 e 1.552). Mesmo tendo o ministro reconhecido a discricionariedade da administrao municipal, haveria limites, pelos quais o Poder Judicirio deveria atuar para inibir e neutralizar abusos dos Poder Pblico (p. 1.552) 619 . Como resultado, negou-se provimento ao agravo regimental no recurso extraordinrio. Mediante a ADI 4.125/TO 620 postulava-se a inconstitucionalidade da Lei n 1.950/08, do Estado de Tocantins, no caput do artigo 5 e 5, mais o caput do artigo 6, considerando tambm as tabelas previstas nos anexos. O problema seria que a referida lei implicava a criao de aproximadamente 35 mil cargos comissionados (havendo, tambm aproximadamente, 29 mil cargos efetivos por concurso pblico), cuja inconstitucionalidade derivaria, entre outros: a) do princpio da moralidade pela necessidade de concurso pblico para provimento de cargos pblicos; e, b) desequilbrio entre os servidores providos por comisso e concurso pblico, violando o princpio da proporcionalidade.
618 RE 365368 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 22/05/2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007. 619 Afirma o ministro: Concebida a proporcionalidade como uma correlao entre meios e fins, preciso ter em conta o paradoxo do caso. Pressupondo-se que os cargos criados objetivem atender s demandas do Municpio, deveria haver relao de compatibilidade para com os cargos efetivos existentes na Cmara, at mesmo para se dar suporte ao trabalho dos novos ocupantes dos cargos em comisso, o que no ocorre (p. 1.552-1.553). 620 ADI 4125, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011. 200
Para considerar a inconstitucionalidade da lei, recorreu-se deciso do Supremo Tribunal Federal no RE 365.368/SC, indicando ser necessrio guardar-se proporcionalidade entre o nmero de servidores efetivos e os ocupantes de cargo em comisso (p. 105). Destaca- se que o julgamento abriu a discusso quanto imperiosidade de modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, principalmente, porque grande parte dos cargos em comisso desempenhava funo tcnica, dando suporte aos servios pblicos. Apreciando essa questo, sustentou o Min. Ricardo Lewandowski que os valores que ns estamos ponderando e um deles que me parece que deve ser levado em considerao de forma mais incisiva, que o princpio de que o servio pblico no pode sofrer soluo de continuidade, eu fico com esse princpio (p. 135). O resultado foi, por unanimidade, julgar procedente a ao direta, fixando o prazo de 12 meses para realizao de concursos pblicos.
5.4.6 Da aplicao da pena de demisso aos funcionrios pblicos
Nessa seo, foram reunidas decises em que os julgadores apreciavam as penas de demisso de funcionrios pblicos, tendo como referncia o princpio da proporcionalidade. A primeira deciso conhecida foi aquela proferida no Mandado de Segurana n 23.512-8/DF 621 , julgado em 21/11/2002, em que o writ fora impetrado contra ato do Presidente de Repblica que imps impetrante a pena de demisso por valer-se do cargo para proveito pessoal ou de outrem. Em sntese, alegou a impetrante violao aos princpios da ampla defesa, contraditrio, razoabilidade e proporcionalidade. Neste item, qual seja, violao proporcionalidade, o impetrante que a pena de demisso aplicada seria desproporcional. O relator na oportunidade, Min. Gilmar Mendes, afastou violaes aos princpios da ampla defesa e contraditrio, j que a impetrante teria exercido seu direito de defesa em toda a sua plenitude. No que se refere alegao de violao ao princpio da proporcionalidade, entendeu o Min. Gilmar Mendes que a aludida condio no foi demonstrada. Em sua deciso, afirma que: A penalidade aplicada observou a autoria, a gravidade e a materialidade da falta [...], elementos necessrios convico da autoridade competente para a prtica do ato administrativo (sancionatrio). No caso, teria a impetrante praticado uma srie de atos como, e. g., homologaes de rescises contratuais sem a presena dos empregados, no observncia do piso salarial da categoria dos empregados, ausncia das datas nos termos de homologaes,
621 MS 23512, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 21/11/2002, DJ 28-02-2003. 201
elementos estes, devidamente provados, sustentavam a convico da autoridade competente na prtica do ato administrativo. O Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 24.557-7/DF 622 foi interposto por Maria Rita Evangelista da Cruz Silva contra deciso do Superior Tribunal de Justia que no reconheceu a ilegalidade da cassao da aposentadoria da impetrante mediante ato do Ministro de Estado da Previdncia Social e Assistncia Social. Nesse contexto, a deciso do Supremo Tribunal Federal foi por negar provimento ao recurso ordinrio, eis que a autoridade administrativa teria reconhecido em processo administrativo a desdia da impetrante 623 . O RMS 24.901/DF 624 j traz na sua ementa indicao quanto utilizao do princpio da proporcionalidade como juzo do Poder Judicirio sobre a existncia de pena menos severa a ser aplicada, considerando a falta legal cometida. Verificando que a conduta praticada pelo servidor implicaria ato de improbidade administrativa, no seria desproporcional a pena de demisso. O que rendeu o improvimento do Recurso Ordinrio. Alis, ressalta deve ser feita na oposio do juzo quanto a reexame das questes fticas. Pelo RMS 25.627-7/DF 625 , teve-se como objetivo analisar se os atos de improbidade administrativa praticados pelo ex-servidor em processo licitatrio sustentariam a aplicao da pena de demisso. Sustentar-se-ia que a pena aplicada seria desproporcional inclusive a comisso que presidiu a investigao disciplinar teria sugerido pena muito mais branda. O princpio da proporcionalidade referido no julgado pelo fato do impetrante ter deixado de requerer na inicial o reconhecimento de falta de proporcionalidade na punio. No poderia, portanto, tal argumento ser agora conhecido. Assim, o recurso foi conhecido, mas desprovido. Investigou-se, na deciso proferida no RE 244.158/SP 626 , a pena de demisso aplicada a policial militar. Verificando a regularidade do procedimento administrativo e a aplicao de pena prevista na legislao, entendeu o Min. Menezes Direito que o juzo no poderia analisar
622 RMS 24557, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/09/2003, DJ 26-09- 2003. 623 Identificou-se que o impetrante teria cometido 32 irregularidades na contratao de servios e aquisies de produtos sem licitao e permitindo a utilizao da propriedade do Instituto Nacional do Seguro Social de forma irregular. Assim, a penalidade de cassao da inativao imposta no violaria o princpio da proporcionalidade e da individualizao da pena. 624 RMS 24901, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2004, DJ 11-02-2005. 625 RMS 25627, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2007, DJe-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007. Investigao disciplinar teria apurado os fatos de contratao de servios de manuteno e conserto de aparelhos de ar condicionado e mquinas de escrever eltricas e calculadoras, sem a comprovao oramentria e com valores acima dos preos praticados no mercado. Todavia, por no ter o servidor preparo tcnico ou treinamento, circunstncias imputveis Administrao, sugeriu a pena de suspenso de 90 dias. O que no foi acatado. 626 RE 244158, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008. 202
a proporcionalidade pela pena de demisso, possuindo a autoridade militar estatual a competncia para fixao da pena. No caso, portanto, foi afastada qualquer possibilidade de aplicao da proporcionalidade para rever a pena de demisso aplicada. Ainda, outra deciso pesquisada relacionada ao tema foi o RMS 30.455/DF 627 . No caso, se discutia a proporcionalidade entre as condutas praticadas e as penas disciplinares aplicadas. Ou seja, no haveria proporcionalidade nem razoabilidade nas penas de demisso aplicadas, conforme postularam os recorrentes. Apreciando esse argumento, afirmou o Min. Relator que no haveria pena menos gravosa que pudesse ser aplicada conduta (p. 25). Alis, entendeu que o princpio da proporcionalidade no poderia ser banalizado a ponto de acarretar o afastamento de regras legais, mormente porque a Lei n 8.112 prev para as condutas praticadas pelos Recorrentes a pena de demisso (p. 25). O resultado foi, por unanimidade, a negativa de provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana.
5.4.7 Da transferncia dos militares e a garantia de vaga em universidades
Pela Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.324/DF 628 , o que se discutia seria a validade do artigo 1da Lei n 9.536/97, que garantia ao militar, e seus dependentes, vaga em universidade em caso de transferncia da localidade de prestao do servio. O efeito seria obrigar as universidades pblicas a deferir os pedidos de matrculas encaminhados pelos servidores militares e seus dependentes, independentemente da existncia de vagas ou processo seletivo. A situao no se mostrava mais vivel visto que a Universidade de Braslia, para o curso de Direito no ano de 2004, por exemplo, teve que acomodar setenta e nove estudantes, sendo que cinquenta deles haviam se transferido de instituies particulares 629 . Como resultado, foi julgada procedente em parte a ao, determinando a inconstitucionalidade sem reduo do texto, condicionando as transferncias congeneridade.
627 RMS 30455, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/05/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-123 DIVULG 22-06-2012 PUBLIC 25-06-2012. 628 ADI 3324, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2004, DJ 05-08-2005. 629 Na deciso do Supremo Tribunal Federal, entendeu-se que o princpio da isonomia (igualdade) no poderia ser absoluto, sendo que a discriminao negativa, em que os servidores militares teriam privilgios diante dos no militares, teria por efeito desvalorizar o mrito dos candidatos que prestavam vestibular. Assim, a vantagem criada pela lei seria medida descabida, violando o princpio da isonomia, igualdade de condies para acesso educao pblica e acesso aos diversos nveis de ensino. Dever-se-ia, a autonomia universitria, ser compreendida de acordo com o princpio da legalidade o que, no caso, exigiria, tambm, ateno ao princpio da proporcionalidade. 203
5.4.8 Do regime de previdncia e inativaes
No julgamento do MS 24.448-8/DF 630 , questionava-se a legalidade do ato do Tribunal de Contas da Unio que cancelou a penso civil que percebia a impetrante, pois seus dois filhos gozavam tambm do benefcio de penso estatutrio-militar. O cancelamento da penso teria se dado h mais de 7 anos de sua concesso. O princpio da proporcionalidade surgiu com a apreciao do artigo 2 da Lei n 9.784/99, que exige da Administrao Pblica a observao da razoabilidade e proporcionalidade de seus atos, segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. Nesse sentido, entendeu-se como legtima a expectativa da pensionista pelo decurso de prazo em que percebeu o benefcio diante da inrcia da Administrao Pblica. Como resultado, o mandado de segurana teve a sua segurana concedida. Com o RMS 25.039-2/DF 631 , colocava-se em discusso a possibilidade do servidor pblico em cargo de comisso obter aposentadoria prpria reservada aos servidores ocupantes de cargo efetivo. Entendeu o Min. Joaquim Barbosa que a partir da edio da Lei n 8.647/93, deveria a filiao do impetrante se dar com o Regime Geral da Previdncia Social. Ainda, em virtude da sua funo pblica ser a ttulo precrio, no seria possvel conferir-lhe benefcios permanentes, como de aposentadoria, por exemplo. Assim, entendeu o Min. Joaquim Barbosa que interpretao em sentido contrrio violaria os princpios constitucionais da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade, que norteiam a atividade da Administrao (p. 502). O resultado foi a negativa de provimento ao recurso ordinrio. Na ADI-ED 2.791/PR 632 , pretendia-se, mediante Embargos de Declarao, a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade da Lei n 12.607/99 do Estado do Paran, instituidora da Paranprevidncia, rgo responsvel pelo regime de aposentadoria dos servidores e aposentados no sujeitos ao regime pblico. A referida lei teria sido considerada inconstitucional, motivo pelo qual a modulao poderia ser a soluo para os j aposentados e servidores que cumpriram os requisitos para a aposentadoria alm de, por boa- f, terem vertido contribuies para o sistema previdencirio.
630 MS 24448, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2007, DJe-142 DIVULG 13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007 DJ 14-11-2007. 631 RMS 25039, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2006, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008. 632 ADI 2791 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009 204
A proporcionalidade referida pelo Min. Gilmar Mendes como exigncia em sentido estrito para aferir justeza declarao de inconstitucionalidade diante de interesses afetados pela lei inconstitucional, no caso, a segurana jurdica como valor constitucional materializvel diante da necessidade de preservao de situaes jurdicas formadas legitimamente e com inteira boa-f, modulando-se os efeitos retroativos da inconstitucionalidade para ressalvar os benefcios previdencirios (aposentadorias e penses) j assegurados, bem como daqueles que j teriam preenchido os requisitos para obteno dos benefcios (p. 103-104). Todavia, os Embargos de Declarao foram conhecidos, mas, por maioria, desprovidos.
5.4.9 Do sistema econmico-financeiro e o desenvolvimento
Com o RE 141.190-2/SP 633 , postulava-se a inconstitucionalidade do Plano Bresser (Decreto-Lei n 2.335/87 e Decreto-Lei n 2.342/87). Com o referido plano, as aplicaes financeiras sofreriam deflao de acordo com a tablita determinada. Isso teria provocado a alterao do contrato de aplicao financeira da recorrente que exigia o resgate dos valores pr-determinados. Caso contrrio, sustentou-se ser evidente a inconstitucionalidade por afronta ao ato jurdico perfeito, direito adquirido e irretroatividade das leis. O Min. Gilmar Mendes props a anlise da questo mediante a ponderao entre o patrimnio em jogo no contrato de aplicao financeira e a proteo da poltica econmica, buscando saber se houve ou no excesso legislativo na conformao restritiva do patrimnio (ou direito propriedade) (p. 647). A questo era saber se houve excesso legislativo a partir do princpio da proporcionalidade. Considerando a adequao e necessidade, concluiu o Min. Gilmar Mendes que a norma que alterou a poltica monetria e imps a tablita para as aplicaes financeiras passava pelo crivo da proporcionalidade (p. 651), restando verificar a proporcionalidade em sentido estrito. Nesse sentido, a partir do estudo econmico seria possvel verificar que o fator de deflao impediu maiores perdas patrimoniais ao recorrente, circunstncia esta que, ao invs de violar, acabaria protegendo o direito propriedade (p. 653). Na parte conclusiva do seu voto, o Min. Gilmar Mendes chega a declarar a noo de princpio da equidade ao princpio da proporcionalidade, em que exigir-se-ia maiores cautelas quando passveis de provocar srios prejuzos aos particulares e aos Direitos
633 RE 141190, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 14/09/2005, DJ 26-05-2006. 205
Fundamentais. Como resultado, o Recurso Extraordinrio foi conhecido e desprovido por maioria. A ADI 1.800-1/DF 634 e ADC 5-2/DF 635 tratavam sobre a (in)constitucionalidade da determinao de iseno de custas ao regime de nascimento, assento de bito e suas primeiras certides, criada pela Lei n 9.534/97. No ver do Min. Ricardo Lewandowski, seria necessrio examinar o caso luz de uma ponderao de valores, sob prisma do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso ou proibio de proteo deficiente. Entende o ministro que os dispositivos atacados da referida lei no implicariam excesso, pois a iseno estabelecida no teria o condo de romper com o equilbrio econmico-financeiro das serventias extrajudiciais a ponto de inviabilizar a continuidade (p. 128). Ainda, considerando tambm a proteo deficiente, deveria o Estado, mediante a gratuidade, prestar a proteo eficaz aos economicamente hipossuficientes no que diz respeito aos seus direitos de cidadania (p. 129). Como resultado, foi julgado por maioria a improcedncia da ao direta de inconstitucionalidade e a procedncia da ao declaratria de constitucionalidade. No AI AgR 682.486-1/DF 636 , estava-se discutindo a determinao do CADE para que a empresa Companhia Vale do Rio Doce vendesse um dos seus ativos para garantir a existncia de pelo menos um concorrente, visto que, caso contrrio, concentraria o monoplio minerador do pas. A questo se tornou controversa no CADE, tendo o presidente daquele rgo empatado a deciso e exercido voto de qualidade para impor restries a operaes de descruzamento de participaes societrias entre a Companhia Vale do Rio Doce e a Companhia Siderrgica Nacional. Em voto divergente, o relator do caso no Superior Tribunal de Justia teria afirmado ser a lei que previa o voto de qualidade inconstitucional por afronta aos princpios da isonomia, republicanismo, da razoabilidade, da proporcionalidade e do estado democrtico (p. 1.905). A proporcionalidade figura to somente como argumento utilizado pela deciso do Superior Tribunal de Justia. Portanto, o resultado foi proclamado para negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento por falta de prequestionamento e por envolver a interpretao de normas infraconstitucionais para resoluo da demanda.
634 ADI 1800, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acrdo: Min. RICARDO LEWANDOWSKI (ART.38,IV,b,DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007. 635 ADC 5, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2007, DJe-117 DIVULG 04- 10-2007 PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007. 636 AI 682486 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJe-047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008. 206
Por fim, na ADI MC 3.090/DF 637 , a discusso era sobre a validade de Medida Provisria n 144/03 que visava regulamentar matria disciplinada pelo artigo 176, 1 da Constituio, qual seja, a explorao do potencial hidrulico para fins de produo de energia. Isso porque a Constituio no artigo 246 veda a edio de medida provisria para regulamentar as matrias modificadas desde a EC n 6/95 at a EC n 7/2001, fato que ocorreu com o artigo 176, 1 da Constituio. Interessa assinalar a concluso do Min. Gilmar Mendes pela inconstitucionalidade do artigo 7 da referida medida provisria diante do princpio da proporcionalidade com anlise das mximas envolvidas. Haveria, no ver do ministro, inconsistncia entre os meios e os fins, isso porque a finalidade requerida seria o combate ao inadimplemento mediante proibio de reviso e reajuste tarifrio. Essa proibio, conforme o Min. Gilmar Mendes, no poderia ser meio apto para combater a inadimplncia, sendo restrio ampla e irrestrita a qualquer tipo de inadimplemento, mesmo que pontual ou conjuntural (p. 88). Ainda, mediante anlise da proporcionalidade em sentido estrito, a proibio ampla, eis que um pequeno adiamento de parcela pouco significativa poderia determinar o desequilbrio global da concesso sem reajuste ou reviso, deixando de recompor o equilbrio. Seria o concessionrio, portanto, penalizado duplamente, seja com a proibio do reajuste seja com o embarao no recebimento de financiamentos ou sanes do poder regulador (p. 88). O resultado foi proclamado com o indeferimento da medida cautelar, por maioria.
5.5 OUTROS CASOS RELEVANTES
A presente seo apresenta casos em que o princpio da proporcionalidade foi empregado, no entanto, sem a possibilidade de classificao temtica sobre o assunto tratado, o que determinou no seu agrupamento nessa categoria.
637 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.090- 6/DF. Requerente: Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB. Requerido: Presidente da Repblica. Relator: Min. Gilmar Mendes. Braslia, 11 de outubro de 2006. Disponvel em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=491802> Acesso em: 15 agosto 2012. 207
5.5.1 Desapropriao de gleba de terras por cultivo ilegal de plantas psicotrpicas
Com o RE 543.974-7/MG 638 , a Unio provocou o Supremo Tribunal Federal a reformar deciso do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio TRF1 Regio, que teria admitido a desapropriao de parte da propriedade onde foram localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. Mais precisamente, seriam desapropriados 150 m enquanto a propriedade possua 25,8 hectares. Entende a Unio que a deciso afronta o artigo 243 da Constituio Federal, visto que ordena a desapropriao da gleba de terras, destinando-a ao assentamento de colonos para cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. O Min. Eros Grau, ao apreciar o princpio da proporcionalidade como argumento apresentado pelo TRF1 Regio, para que a propriedade na sua totalidade no fosse perdida, sustenta que no poderia o judicirio se opor quilo que o Poder Constituinte tivera estabelecido. O posicionamento do ministro seria no sentido do princpio da proporcionalidade no ter a capacidade para limitar o poder soberano atribudo ao Poder Constituinte. Assim, fixou-se o entendimento de que a gleba de terras, referida na Constituio, correspondia propriedade envolvida em toda a sua extenso. Assim, por unanimidade, o Recurso Extraordinrio foi conhecido e provido.
5.5.2 Do processo legislativo
Na ADI 3.146-5/DF 639 , discutiu-se a constitucionalidade da Lei n 10.828/03, no seu artigo 1, por ter sido votada na mesma sesso em que haviam chegado medidas provisrias no Senado Federal. O motivo seria que a Medida Provisria teria o efeito de trancar a pauta de votao, devendo ser apreciada de imediato com a suspenso das demais votaes. O princpio da proporcionalidade foi apresentado pelos autores da ADI, visto que ignorar o sobrestamento da pauta poderia ser considerada medida adequada apreciao do projeto de lei n 101/2003, a providncia no seria necessria porque a deliberao aps o destrancamento da pauta e anlise das medidas provisrias da sesso seria meio menos gravoso para atingir o objetivo. Como ltimo argumento, afirmou-se que descumprir o sobrestamento ultrapassaria o limite da razoabilidade. Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa entende que o princpio da proporcionalidade serviria para sustentar a constitucionalidade da
638 RE 543974, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-099 DIVULG 28- 05-2009 PUBLIC 29-05-2009. 639 ADI 3146, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2006, DJ 19-12-2006. 208
lei questionada, sendo desarrazoado declarar a inconstitucionalidade de lei que poderia ter sido votada algumas horas mais tarde aps o destrancamento da pauta pela anlise das aludidas medidas provisrias (p. 722). Com efeito, a ao direta de inconstitucionalidade foi conhecida e julgada improcedente por maioria. Pela ADI-MC 3.626-2/MA 640 , requereu-se liminar para a inconstitucionalidade de Lei Estadual do Maranho de n 8.313/05. Isso porque a lei atacada foi utilizada para revogar lei estadual anterior que autorizou o Poder Executivo Estadual a participar da Fundao da Memria Republicana, mediante a incorporao do Convento das Mercs. Todas as despesas inerentes ficariam por conta da fundao. Teria, ainda, o governador do Estado, poder de nomear um representante junto referida fundao responsvel pela preservao, organizao e proteo dos acervos documentrios privados dos Presidentes da Repblica. A inconstitucionalidade dar-se-ai pelo fato da lei ter negligenciado o zelo, proteo e preservao do patrimnio histrico e cultural brasileiro, bem como por ter sido instrumento para perseguio poltica ao poltico Jos Sarney. Isso ficaria evidente, pois, ao retomar o bem, o Estado no lhe destina outra finalidade e faz com que o acervo existente fique sem guarda, visto que inexistiria na regio edifcio similar que pudesse abrig-lo. O Min. Gilmar Mendes entende que a lei discutida seria uma lei arbitrria, condio que permitiria reconhecer a plausibilidade jurdica do pedido a fundamentado na idia de proporcionalidade, devido processo legal substancial. um exemplo notrio de lei arbitrria (p. 478). Nesse sentido, a liminar que suspendia a norma impugnada conferido na medida cautelar foi referendada.
5.5.3 Da modificao no Cdigo Florestal
Com a ADI-MC 3.540/DF 641 promoveu-se a discusso quanto constitucionalidade das modificaes imprimidas pela Medida Provisria n 2.166-67/01 ao artigo 4 da Lei n 4.771/65. A alterao determinou que a supresso da vegetao em rea de preservao permanente somente poderia ser feita mediante autorizao ou mediante procedimento administrativo prprio em casos de utilidade pblica e interesse social, desde que inexistindo alternativa tcnica e locacional ao empreendimento. Arguia-se a inconstitucionalidade por
640 ADI 3626 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007. 641 ADI 3540 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2005, DJ 03-02- 2006. 209
violao ao dever de proteo integridade do meio ambiente previsto na Constituio, artigo 225, 1, inciso III. O objeto da ao teria sido decidido de forma liminar, com o reconhecimento da inconstitucionalidade, havendo, pela oportunidade dessa deciso, a sua submisso ao referendo do plenrio. A proporcionalidade aparece na deciso atravs do voto do Min. Celso de Mello. Para o ministro, a discusso evidenciaria um conflito de interesses. Ter-se-ia de um lado a necessidade de desenvolvimento nacional e de outro a preservao da integridade do meio ambiente em rota de coliso, o que exigiria uma ponderao concreta (p. 565). Seria necessrio, portanto, o mtodo da ponderao de bens e interesses como meio para no esvaziar o contedo essencial dos direitos fundamentais (p. 567). Entendeu o Min. que foram estabelecidos mecanismos que permitiam real controle pelo Estado nas atividades desenvolvidas em reas de preservao permanente, buscando impedir aes predatrias e lesivas ao patrimnio ambiental, cuja situao de maior vulnerabilidade reclama proteo mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatvel com o texto constitucional (p. 569). Nesse julgado, o Min. Marco Aurlio tambm se valeu do sopesamento para fazer valer a Constituio no artigo 225, exigindo que a regulamentao da matria fosse objeto de lei, e no de medida provisria. Considerar o contrrio, seria delegar ao Poder Executivo competncia no prevista pela Constituio. Tomando como base os valores envolvidos (desenvolvimento econmico, explorao econmica e preservao) previsto pela Constituio, vejo risco maior em manter-se essa avenida, em termos de delegao, aberta pela medida provisria (p. 592). A deciso foi no sentido de negar referendo liminar conferida, julgando constitucional, por maioria, a alterao promovida no Cdigo Florestal.
5.5.4 Da aposentadoria voluntria e o pagamento da multa de 40% do FGTS
O RE 463.629-8/RS 642 teve como objetivo a cassao da deciso do Tribunal Superior do Trabalho que no recebeu recurso por afronta Orientao Jurisprudencial n177, assentando que o pagamento da multa de 40% sobre o FGTS somente dar-se-ia sobre o valor relativo ao perodo anterior ao benefcio de aposentadoria. O Recurso Extraordinrio foi interposto, indicando afronta ao direito do empregado continuar trabalhando e proteo contra a despedida arbitrria. A proporcionalidade surge no voto do Min. Gilmar Mendes.
642 RE 463629, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 23-03-2007. 210
Para ele, caracterizar-se-ia excesso de poder legislativo ao estabelecer como consequncia natural e necessria da aposentadoria espontnea o rompimento da relao de emprego. Teria, ao ver do ministro, o legislador infraconstitucional agido desproporcionalmente ao estabelecer tal restrio, no podendo o legislador diante da realidade scio-constitucional brasileira estabelecer como consequncia da aposentadoria voluntria a extino da relao de emprego, sem indenizao, equiparando-a s condies de despedida com justa causa. (p. 1.119). Como resultado, o Recurso Extraordinrio foi conhecido e provido por unanimidade.
5.5.5 Das regulamentaes s atividades profissionais
Verificou-se que atravs da ADPF 130 MC/DF, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente 22 de artigos da Lei n 5.250/67 Lei de Imprensa. No mrito, a ADPF 130/DF 643 provocou o julgamento quanto inconstitucionalidade da Lei de Imprensa, em que se postulou a violao liberdade de expresso e informao jornalstica. O julgado procedeu anlise liminar do feito em que foram suspensos 22 dispositivos da lei. O Min. Relator Carlos Britto fundamenta que no haveria motivo para uma punio penal mais severa ao jornalista, devendo-se repelir a tipificao criminosa em virtude da primazia das liberdades de manifestao do pensamento e de expresso. Entende, assim, que a Constituio ao disciplinar a liberdade de imprensa teria sopesado valores, resolvendo em favor da liberdade de pensamento ou expresso (p. 50). Assim, o voto do ministro foi no sentido da no recepo da Lei de Imprensa na sua regulamentao referente natureza penal (p. 77). Entende o Min. Menezes Direito que a tenso constitucional provocada entre direitos de personalidade e de liberdade de informao e expresso, em que se pe a discusso sobre a liberdade de imprensa, deveria preponderar a liberdade ao invs de sua restrio, como instituio enlaada democracia (p. 91). O Min. Celso de Mello sustentou no seu voto haver antagonismos entre princpios constitucionais da liberdade de informao de um lado e, de outro, a preservao da honra, o que seria resolvido mediante uma ponderao axiolgica de bens e interesses, desde que no implicasse o esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais (p. 173-174). Entende o ministro que a avaliao entre os conflitos entre o direito de informao e da
643 ADPF 130, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009. 211
personalidade deveriam ser definidos em cada situao corrente, estipulando-se, pelo judicirio, que liberdade deveria prevalecer em concreto (p. 176). Ainda, ao apreciar o feito sob a perspectiva dos danos provocados pela liberdade de imprensa, afirma que o poder judicirio teria o dever de julgar, por exemplo, o pedido de resposta de acordo com os postulados da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade (p. 197). Como resultado, por maioria, julgou-se procedente a ao para declarar a sua no recepo integral pela Constituio Federal. Pelo RE 511.961/SP 644 , analisou-se a constitucionalidade da exigncia do diploma de curso superior para o exerccio da profisso de jornalista. Reclamava-se, nesse sentido, a no recepo do artigo 4, V do Decreto-Lei n 972/69, diante da liberdade de profisso, expresso e informao, previstos na Constituio Federal, artigos 5, IX e XIII e artigo 220, caput e 1. O Min. Gilmar Mendes entende que a restrio ao livre exerccio do jornalismo mediante a exigncia de registro em rgo pblico condicionado comprovao de formao em curso superior de jornalismo seria desproporcional (p. 755). Submetendo o dispositivo atacado ao teste da adequao, sustenta que a formao especfica no seria meio idneo para evitar eventuais riscos coletividade ou danos efetivos a terceiros. O jornalista no apreenderia tcnicas especficos mediante o curso de graduao na rea como tambm no evitaria a causa ou menor risco de danos a terceiros. O despreparo direto nessa rea levaria ausncia de leitores, e no ao prejuzo a terceiros (p. 756). Assim, considerar violaes honra, intimidade, imagem ou outros direitos de personalidade no seriam inerentes ao exerccio do jornalismo, mas resultados do exerccio abusivo e antitico da profisso (p. 756). A Min. Ellen Gracie, por sua vez, entende que o juzo de proporcionalidade ou razoabilidade da norma restritiva deveria passar pelo crivo dos critrios da adequao, necessidade ou proporcionalidade em sentido estrito (p. 818). Sustenta o ministro que a norma em anlise implicaria grave restrio de liberdade profissional do jornalismo, no autorizada pela Constituio, o que seria uma restrio estatal inadequada, desnecessria e desmedida. Isso porque no seria a ausncia de qualificaes tcnicas especficas da atividade de jornalista que poderia causar danos coletividade, mas o modo como o profissional da comunicao lida com os fatos, a verdade, a moral e a tica, seu grau de responsabilidade, argcia e comprometimento com o bom-senso e seriedade (p. 820). O resultado foi proferir
644 RE 511961, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009. 212
deciso pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinrio, por maioria, declarando a no recepo do artigo 4, V, do Decreto-Lei n 972/1969 645 . Com o RE 414.426/SC 646 , o que estava em jogo seria a exigncia de registro ou licena e o fato de que a livre expresso da atividade de msico poderia ser restringida ou impedida pela Ordem dos Msicos do Brasil OMB. Em mandado de segurana, o Tribunal Regional Federal da Quarta Regio entendeu que deve haver independncia do msico ao registro e licena, bem como que a eventual cobrana de anuidades devidas no poderia implicar a proibio do exerccio profissional. A Min. Ellen Gracie entendeu que a validade das restries aos direitos fundamentais somente estariam justificados diante da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, apenas as atividades que pelo seu mau exerccio implicassem dano sade, segurana, patrimnio ou formao intelectual das pessoas poderiam exigir diploma e registro profissional (p. 90-91). No caso do msico, inexistiria a necessidade de qualquer requisito para a sua prtica. O Min. Gilmar Mendes lana mo da doutrina da proporcionalidade dizendo que a tutela ou interveno estatal apenas estaria justificada diante de uma situao de relevante risco coletividade (p. 99). O Min. Celso de Mello sustenta que a interveno estatal seria grave porque o diplomar legislativo discutido acabaria por inibir indevidamente o exerccio da atividade de msico, impondo exigncia burocrtica incompatvel com a liberdade da atividade artstica (p. 100). Ainda, afirma que a razoabilidade ou proporcionalidade das limitaes materiais somente seriam adequadas s profisses, empregos ou ofcios que instaurassem situaes de potencialidade lesiva quando no atendidos requisitos mnimos de carter tcnico-cientfico ou de determinadas capacidades. Caso contrrio, estar-se-ia diante da desnecessidade da restrio estatal (p. 105-106). O resultado foi, por unanimidade, negar provimento ao recurso extraordinrio com o reconhecimento da no recepo pela Constituio da Lei n Lei n 3.857/60. Ao apreciar o ED RE 635.023/DF 647 , embargos de declarao recebidos na condio de recurso de agravo, percebeu-se que irresignava-se a recorrente quanto deciso
645 O posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de restrio da atividade profissional deve levar em considerao o perigo que a profisso pode trazer coletividade ou prejuzos diretos a terceiros, sem culpa das vtimas, como nos casos da medicina, profisses ligadas sade, engenharia, advocacia e magistratura. 646 RE 414426, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, DJe-194 DIVULG 07-10-2011 PUBLIC 10-10-2011. 647 RE 635023 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACRDO ELETRNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012. 213
monocrtica que deu conhecimento e provimento ao recurso extraordinrio no sentido da no recepo pela Constituio da Lei n 3.857/60. A proporcionalidade foi empregada pelo Min. Celso de Mello, como o poder do judicirio de controlar a adequao de determinado ato estatal, num sentido de razoabilidade dos atos, com fundamento no artigo 5, LIV da Constituio. A deciso foi pelo improvimento do recurso, visto que a exigncia de inscrio na Ordem dos Msicos estaria destituda de necessrio coeficiente de razoabilidade, no atendendo os parmetros para regulamentao profissional 648 .
5.5.6 Da demarcao da Raposa Serra do Sol
Pela Pet. 3.388/RO 649 discutiu-se a demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol regulamentada formalmente pela Portaria 534/2005, do Ministrio da Justia, devidamente homologada pelo presidente Lula da Silva, definindo que a rea de 1.747.464 hectares seria legitimamente ocupada pelos ndios cerca de 20 mil, de forma contnua, devendo os no-ndios deixar o local no prazo de um ano. O Min. Ayres Britto entende que o conceito do princpio da proporcionalidade, ao ser aplicado ao tema da demarcao das terras indgenas, ganharia um contedo irrecusavelmente extensivo (p. 304). Se, normalmente, os padres culturais ao imprescindvel ou necessrio adquirem conotao estrita, garantido a eles somente o que for suficiente ou contidamente imprescindvel sua sobrevivncia fsica, no caso dos ndios, deve-se dar tudo que for necessrio ou imprescindvel para assegurar, contnua e cumulativamente: (a) a dignidade das condies de vida material das suas geraes presentes e futuras; b) a reproduo de toda a sua estrutura social primeva (p. 305). O STF julgou pela improcedncia da ao popular, assentando condio indgena da rea demarcada como Raposa/Serra do Sol em sua totalidade. O Min. Marco Aurlio entende que a demarcao da rea indgena, nos moldes do processo de demarcao analisado, implicaria desproporo, seno falta de razoabilidade, visto que a rea destinada representaria doze vezes mais que a cidade de So Paulo, na qual vivem cerca de onze milhes de habitantes (p. 652). Exaltou, assim tambm, a relevncia da presena dos fazendeiros na regio para a economia do Estado de Roraima. Como resultado, o
648 Os critrios para tanto so assim descritos na ementa do acrdo: a) necessidade de elevado grau de conhecimento tcnico ou cientfico para o desempenho da atividade profissional; e, b) existncia de risco potencial ou dano efetivo como ocorrncias que podem resultar do exerccio profissional. 649 Pet 3388, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 REPUBLICAO: DJe-120 DIVULG 30-06-2010 PUBLIC 01-07-2010. 214
Supremo Tribunal Federal manteve a demarcao realizada pelo Poder Executivo, por sua maioria, vencido o Min. Marco Aurlio.
5.5.7 Da Lei da Biossegurana e a pesquisa nas clulas-tronco embrionrias
A ADI 3.510/DF 650 tinha como objetivo o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 5 da Lei n 11.105/2005 Lei da Biosssegurana, visto que a possibilidade de pesquisa com as clulas tronco do embrio humano violaria o direito vida, afrontando a dignidade da pessoa humana. Entendeu o Min. Czar Peluso que no h conflito entre normas ou princpios constitucionais, sendo desnecessria a utilizao da proporcionalidade como critrio mediador, no seria, portanto, possvel dizer que a lei atacada no seria adequada, necessria ou proporcional em sentido estrito. Diz o ministro que as pesquisas com clulas-tronco embrionrias seriam adequadas aos fins a que se destinam. Todavia, um exame de necessidade mostraria que as clulas-tronco embrionrias promoveriam com maior amplitude, considerando a sua velocidade, plasticidade e versatilidade, o que indicaria a melhor realizao dos bens jurdicos em discusso, como a pesquisa para desenvolvimento de terapias. Mesmo afirmando no haver coliso entre princpios ou regras, se houvesse a limitao ao suposto direito vida dos embries ou a sua dignidade tica ou constitucional, seria seria suficientemente justificada pelo resguardo do direito vida e dignidade de todas as pessoas suscetveis de serem beneficiadas pelos resultados das pesquisas, aliada promoo da sade e livre expresso cientfica (p. 518). Para o Min. Celso de Mello, a superao de antagonismos entre princpios constitucionais identificados pela inviolabilidade do direito vida, plenitude da liberdade de pesquisa cientfica e o respeito dignidade da pessoa humana, deveriam ser ponderados diante de uma perspectiva axiolgica, orientada pelos bens e interesses desde que no esvaziasse o contedo essencial dos direitos fundamentais. Continua o ministro dizendo que o direito vida poderia ser ponderado pelo Estado em casos, como este, em que interesses existenciais titularizados por milhes de pessoas afetadas por patologias graves e irreversveis, cuja superao pode ser conseguida com a liberao que se impe como
650 ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010. 215
exigncia de ordem tica e de carter jurdico das pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias (p. 586-587). O Min. Gilmar Mendes sustentou que a questo deveria ser analisada a partir do princpio da proporcionalidade. Produzindo anlise comparativa com diversos pases que regulamentaram o assunto da pesquisa sobre as clulas-tronco embrionrias, entendeu-se que a lei brasileira emprestara proteo deficiente no tratamento normativo da questo, no estando em consonncia com o princpio da proporcionalidade como proibio da proteo insuficiente (Untermassverbot) (p. 611), pois a legislao brasileira no teria regulamentado, por exemplo, as atividades desenvolvidas pelas clnicas de fertilizao in vitro, causa da origem dos bancos de embries congelados sem qualquer destinao especfica (p. 620). No entender do ministro, deveria a lei brasileira tambm ter institudo um Comit Central de tica, devidamente regulamentado, como fez a Alemanha (p. 621). Ainda que a pesquisa em embries humanos devesse ser admitida somente de forma subsidiria, quando os outros meios cientficos disponveis no se demonstrassem adequados para os mesmos fins. Portanto, a existncia de outros mtodos cientficos igualmente adequados e menos gravosos (clulas tronco do tecido epitelial e do cordo umbilical ou, at mesmo, os avanos das pesquisas com clulas-tronco adultas) torna a utilizao de embries humanos em pesquisas uma alternativa cientfica contrria ao princpio da proporcionalidade (p. 622). O voto do ministro foi no sentido de julgar improcedente a ao, todavia, dando interpretao no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas por embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deveria ser condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade. Como resultado, a ao direta de inconstitucionalidade foi julgada improcedente.
5.5.8 Da atividade jurdica de 3 anos como requisito para ingresso no Ministrio Pblico
Pelo MS 27.608/DF 651 , postulava-se a ilegalidade do indeferimento da inscrio de dois candidatos ao 24 concurso pblico para provimento do cargo de Procurador da Repblica. O indeferimento deu-se pelo fato de haver exigncia de trs anos de atividade jurdica, requisito posto pelo artigo 129, 3 da Constituio Federal e Resoluo n. 93/2007.
651 MS 27608, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2009, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010. 216
Os impetrantes requererem a contagem do prazo a partir da inscrio na Ordem dos Advogados Brasileiros, enquanto que a resoluo do concurso exigia a demonstrao da atividade mediante publicaes, peties protocolizadas ou outro meio idneo para a comprovao da prtica de atos privativos de advogado. O Min. Marco Aurlio entendeu que a exigncia de trs anos de atividade jurdica deveria ser imposta somente ao desempenho do cargo e no na inscrio ao concurso, sob pena de infrao ao princpio da proporcionalidade 652 ou razoabilidade (p. 615). Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes advogou a aplicao do princpio da proporcionalidade em concreto, o que implicaria a proteo contra injustia diante das situaes concretas a que as normas abstratas seriam aplicadas (p. 617). O resultado foi o deferimento do mandado de segurana por maioria.
5.5.9 Da liberdade contratual sobre os honorrios sucumbenciais pelo advogado empregado
Na ADI 1.194-4/DF 653 , postulava-se a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei n 8.906/94 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, os quais: a) exigiam a interveno de assinatura de advogado nos contratos constitutivos de pessoas jurdicas; b) o crdito de honorrios sucumbenciais ao advogado empregado; c) afastar a nulidade de clusula que retirasse do advogado o recebimento dos honorrios de sucumbncia. O Min. Gilmar Mendes entende que a regra do artigo 1, 2, que exige o visto do advogado no contrato para a constituio de pessoas jurdicas seria o meio inadequado, visto que inexistiria relao plausvel entre os meios e fins. Seria tambm desnecessrio, pois existiriam outras alternativas menos gravosas para os interessados, se o objetivo fosse a boa elaborao dos contratos (59-60). E, ainda, haveria a restrio liberdade de associao em favor da garantia de um interesse meramente privado da classe dos advogados (p. 63). A anlise do Min. Joaquim Barbosa tambm foi atravs do princpio da proporcionalidade para saber se a disposio sobre as relaes contratuais quanto sucumbncia do advogado empregado, vedando acordos sobre ela, restringiria de maneira desproporcional o princpio da autonomia da vontade da parte vencedora. Entende o ministro
652 Interessa apresentar preldio do voto do Min. Marco Aurlio indicando a sua concepo hermenutica: Aprendi, em 1978, que, na arte de julgar, deve-se idalizar, em relao aos conflitos de interesses, a soluo mais justa para, aps, ir-se dogmtica e, em ato de vontade, que ato de interpretar, buscar o indispensvel apoio. No se trata, com isso, de partir-se para a seara do Direito Alternativo (p. 613). 653 ADI 1194, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009. 217
que no haveria proporcionalidade na regra. A medida seria inadequada, pois ao invs de promover prerrogativa aos advogados, estabeleceria um privilgio inexistente a outras classes (p. 102). Seria desnecessria, porque diante de outros meios menos gravosos ou mais eficazes do que atribuir a nulidade, seria possvel deixar em mos das partes esse tipo de acordo, sem restringir a autonomia da vontade (p. 102). E, ainda, do ponto de vista da razoabilidade, sopesa de um lado a autonomia da vontade e de outro a disposio cogente sobre os honorrios. No caso, prevaleceria a autonomia da vontade (p. 103). Por fim, o STF julgou inconstitucional no artigo 21, nico a expresso e aos de sucumbncia, constante no caput do artigo 22 e a expresso ou sucumbncia, inserida no artigo 23 , todos do Estatuto da Advocacia. O julgamento foi, assim, para julgar por maioria, parcialmente procedente ao direta, dando interpretao conforme o artigo 21 e seu nico e declarando inconstitucional o 3 do artigo 24, ambos da Lei n 8.906/94.
5.6 CONCLUSO PARCIAL: DO SENTIDO DA PROPORCIONALIDADE CONSTATADO NAS DECISES
Depois do estudo 189 decises do Supremo Tribuanl Federal STF, em busca da identificao prtica da proposta metodolgico-terica de Robert Alexy, possvel apresentar algumas concluses sobre essa indagao, bem como o que se constatou com a aplicao do princpio da proporcionalidade. Primeiro: Numa generalizao, no foi possvel encontrar uniformidade nas decises do STF quanto identificao dos princpios jurdicos envolvidos nos conflitos em que o princpio da proporcionalidade foi chamado a resolver. Assim, em muitas decises, bastou a indicao de um princpio jurdico, tido como violado, para que a proporcionalidade entrasse em jogo para orientar a deciso. Segundo: Relacionado questo anterior, tambm no se constatou preciso sobre o conceito dos princpios jurdicos sob os quais se resolveu o problema atravs do princpio da proporcionalidade. O sintoma disso foi visto mediante a aplicao indiscriminada da proporcionalidade para resolver qualquer tipo de coliso, seja ela entre princpios, princpios com valores, valores com valores, interesses com valores, direitos fundamentais com interesses, bens e outras possibilidades. Essa questo parece ser indicativa da falta de conceituao rgida sobre a caracterstica dos Direitos Fundamentais, como normas de 218
princpios jurdicos mandamentos de otimizao, um dos pressupostos aplicao da proporcionalidade dentro do marco terico estabelecido por Robert Alexy. Terceiro: Naquilo que diz respeito aplicao dos elementos constitutivos da mxima da proporcionalidade, observou-se com mais objetividade nas decises o posicionamento sobre a adequao e necessidade das medidas estatais aos fins indicados pela Constituio e os Direitos Fundamentais. Mesmo assim, no se pode afirmar que existe clareza ou apresentao expressa nos julgados de todos os juzos quanto adequao e necessidade. No que diz respeito proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento ou ponderao), a situao parece piorar. Grande parte das decises que se valem do sopesamento no so precedidas pela anlise das submximas supracitadas, assim como, tambm, existem casos em que a medida falha nos testes da adequao e necessidade, mas o juzo ainda efetua sopesamentos entre princpios e outros entes conforme j observado no segundo ponto discutido. Quarto: Embora algumas decises sigam a ordem subsidiria dos testes componentes da mxima da proporcionalidade, a grande parte das decises analisadas no segue risca essa metodologia. Quinto: No foi possvel identificar nas decises analisadas a construo da lei de coliso, como produto do sopesamento realizado no caso concreto. Assim, como prope Alexy, no h a construo de um suporte ao silogismo da deciso com a indicao das possibilidades fticas e jurdicas levadas em considerao. O que se pode entender, numa especulao, que a fundamentao da lei de coliso do caso concreto, como visto nas decises do STF, dificilmente serve para apresentar o que foi efetivamente considerado. Essa constatao acaba mostrando o problema da fundamentao das decises judiciais, servindo, por isso, as crticas quanto ao decisionismo do sopesamento quando desvinculado da responsabilidade argumentativa da apresentao de sua legitimidade (racional). Sexto: Parece ser ntido que a referncia ao princpio da proporcionalidade feita em conformidade com algum padro jurdico indicativo do abuso de poder do Estado, por ao ou omisso, alm dos limites tolerveis no exerccio das funes legislativas, administrativas ou judicativas. Nesse sentido, compreensvel a equiparao identificada nos julgados entre a proporcionalidade e a razoabilidade, sem descurar que, tecnicamente, esses princpios possuem diferenas inconfundveis. Stimo: Geralmente nas decises que aplicam penalidades, no mbito penal ou administrativo, mas no se restringindo a esses casos, o princpio da proporcionalidade exerce 219
uma fora performtica, apontando para a correo do resultado obtido. nesse contexto que surge a expresso a pena proporcional ou a pena atende ao princpio da proporcionalidade. Oitavo: Duas so as principais referncias significativa de que o princpio da proporcionalidade empregado pelo STF, ambas relacionadas ao controle do abuso de poder do Estado. A primeira, relacionada ao controle de interveno nos Direitos Fundamentais, por ao ou omisso, o que remete, mesmo que em alguns casos veladamente, proibio de excesso (bermassverbot) ou proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). A segunda, como referncia (in)correo da atuao estatal nas decises sobre a aplicao do Direito positivo, principalmente, no exerccio do poder punitivo do Estado nos termos legais. No que diz respeito, portanto, coibio ao abuso de poder, num dos dois sentidos suprarreferidos, o STF equipara o princpio da proporcionalidade ao princpio da razoabilidade. O entendimento que essas duas noes decorrem da positivao na Constituio Federal do artigo 5, LIV, cuja interpretao adveria do devido processo legal substancial. Ou seja, quando a Constituio positiva o devido processo legal, estaria fazendo- o tanto na concepo formal quanto sustancial, o que, nesse ltimo caso, colocaria a exigncia da proporcionalidade ou razoabilidade. Todavia, a interpretao dada pelo STF sobre essas concepes indica que a influncia decorre de origens diferentes, sendo a proporcionalidade decorrente dos influxos decisrios do Tribunal Federal Constitucional alemo, enquanto a razoabilidade das decises da Suprema Corte dos Estados Unidos. Nono: Foi constatando tambm que o emprego do princpio da proporcionalidade vem acompanhado de adjetivaes como: inquisio dos limites dos limites, ncleo essencial, mbito de proteo dos Direitos Fundamentais ou aferio da legitimidade da legislao qualificada pela anlise da reserva legal proporcional. Dcimo: Diferentemente da proposta de Alexy, no foi possvel identificar nas decises do STF o apelo s decises precedentes como uma ordem hierrquica flexvel de valores-princpios, cujo novo sopesamento deveria levar em considerao, seja como algo que faa parte do quadro a sopesar ou como nus argumentativo que deve ser batido. Apresentadas e analisadas as decises do STF relacionadas ao princpio da proporcionalidade nesses ltimos dez anos, resta, agora, propor, no prximo captulo, um banho hermenutico nessa noo.
220
6 (RE)CONSTRUINDO O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: PELA LEITURA CRTICA HERMENUTICA DO DIREITO COMO RESISTNCIA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
O presente captulo intenta produzir uma reconstruo ao princpio da proporcionaliade, valendo-se, para tanto, da proposta terica da Crtica Hermenutica do Direito. Para tanto, num primeiro momento, intenta-se apresentar uma viso geral dessa teoria base.
6.1 DOS NECESSRIOS APORTES SOBRE A CRTICA HERMENUTICA DO DIREITO
A Crtica Hermenutica do Direito surgiu como um movimento doutrinrio diferenciado daqueles j concebidos no Direito ao final da dcada de 80 e incio da dcada de 90. A diferena que empreendia era o reconhecimento da constitucionalizao do Direito, atribuindo ao Poder Judicirio (principalmente ao Supremo Tribunal Federal) o poder de corte constitucional para intervir nas relaes sociais e jurdicas. O objetivo seria dotar de maior efetividade as normas constitucionais. No seria demais afirmar, pois, que o acontecer autntico da Constituio seria reconhecer-lhe o mximo de efetividade s suas normas 654 . Deve-se esclarecer que vigorava at ento um pensamento jurdico dogmtico de cunho metafsico capaz de encobrir a diferena que poderiam fazer as normas constitucionais que expressavam Direitos Fundamentais, principalmente, na tentativa de garantir a transio ao regime democrtico que se anunciava. Essa forma de pensar o Direito, orientada ao dogmatismo, teria como consequncia reduzir o fenmeno jurdico a uma das premissas
654 Conforme esclarece Streck a Crtica Hermenutica do Direito fruto das pesquisas realizadas junto ao Programa de Ps-Graduo em Direito da Unisinos e ao Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos. A originalidade do movimento remonta dcada de 90 em que se buscava romper com o modus do ensino jurdico no Brasil, criando um novo espao dentro do dogmatismo jurdico para concretizao da Constituio de 1988. Esse movimento foi identificado como Crtica Hermenutica do Direito. A obra representativa dessa fase poderia ser considerada a Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Ainda na busca de concretizao do texto constitucional, o captulo V da obra Jurisdio Constitucional e Hermenutica procurou dar o tom de uma Nova Crtica do Direito, apresentando a fecundidade dos instrumentos constitucionais consagrados na Constituio para sua efetividade. Passado quase trs dcadas da Constituao de 1988, o poder judicirio descobriu o seu poder transformador sempre reclamado por Streck. Todavia, hodiernamente os desafios da crtica so outros. Assim, a Crtica Hermenutica do Direito procura limites para segurar a discricionariedade do julgador que, ao tempo em que d certa concretizao ao texto constitucional, no consegue lidar com os limites da sua atuao. Ignora-se, portanto, o lcus crtico- hermenutico denunciado por Streck em obras como Verdade e Consenso e O que isto decido conforme minha conscincia? O desafio atual que se pe desenvolver o aporte crtico na construo de uma Teoria da Deciso. Almeja-se, portanto, as respostas adequadas. 221
necessrias aplicao do Direito mediante o esquema da subsuno. Especula-se, desse modo, que a sua principal consequncia seria provocar o esquecimento da importncia da interpretao, legando-se doutrina jurdica a funo de construir standards predefinidos de sentido para os problemas jurdicos. Nessa perspectiva, todo e qualquer problema j teria o seu resultado definido pela lei ou pela doutrina, num movimento a priori de extrao da essncia do Direito. Por conta disso, o Direito seria uma matria prima j dada, disponvel para subsunes. Acredita-se que essa postura teve como efeito a tecnicizao e especializao dos ramos e disciplinas no estudo do Direito. Exclusividade essa no s do Direito, mas caracterstica tpica da cincia moderna. Tinha-se, por conseguinte, a objetificao do fenmeno jurdico. Essa entificao do fenmeno jurdico no poderia representar a verdadeira essncia da aplicao do Direito. Reconhecer isso envolveria uma ruptura. Entende-se que ela veio pelas propostas da Crtica Hermenutica do Direito, fazendo eclodir, entre outras questes a diferena (ontolgica) entre texto e norma (ser e ente), colocando a compreenso do fenmeno jurdico na esteira fenomenolgica, em que a facticidade, a temporalidade e a historicidade reclamariam a sua considerao na concretizao do Direito 655 . O caminho escolhido pela Crtica Hermenutica do Direito para romper com esse modelo objetificante que operou na doutrina brasileira foi recorrer matriz terica da ontologia fundamental proposta pela Filosofia Hermenutica de Heidegger e Hermenutica Filosfica de Gadamer. Essa matriz filosfica adotada procurava desencobrir questes nebulosas as quais ainda no conseguiam ser tratadas satisfatoriamente pela dogmtica jurdica, principalmente, o conceito de Direito influenciado pelo positivismo jurdico 656 . Pode- se considerar que o primeiro passo foi dado. Reconheceu-se, pois, o Direito no estar pronto e acabado (entificado), reclamando uma constante interpretao. Agora, o desafio colocado Crtica Hermenutica do Direito outro: diz respeito s exigncias da interpretao. Ou seja, (in)existncia de discricionariedade 657 no Direito. Pode-se assumir que essa questo ser um dos elementos condutores da presente tese.
655 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 318. 656 Aqui a referncia que se faz ao positivismo jurdico exegtico, na crena de subsidiariedade da funo interpretativa. Poder-se-ia agregar, ainda, o modelo de positivismo normativista fincado no ato de vontade como elemento discricionrio do intrprete autntico. 657 Quando se fala aqui em discricionariedade est se referindo ao fato que o intrprete, em que pese contribuir produtivamente no sentido jurdico, no est livre para exercer as suas concepes morais pessoais, sob pena de exercer decises arbitrrias. 222
Quando se fala na Hermenutica Filosfica no Direito, procura-se referenciar as influncias de Heidegger e Gadamer para o conhecimento filosfico, principalmente, inaugurando um novo lcus que rompa tanto com o realismo objetivista quanto com o idealismo alemo, tendncias essas as quais acabaram sendo exploradas pelo positivismo jurdico de ndole formalista e cientificista. Esse novo lcus significa, mais do que tudo, a recuperao da pergunta ontolgica. Essa discusso acentuada com a tentativa de compreenso de diferentes paradigmas que marcam a Teoria do Direito, na condio de um mix terico 658 , envolvendo aquilo que se vem denominando como Positivismo e Pospositivismo ou Neoconstitucionalismo 659 . Isso porque a constante busca de concretizao dos Direitos Fundamentais constitucionalmente previstos implicaria a necessidade de repensar as concepes de ndole terica em que a fenomenologia dos problemas jurdicos so postos. Ao discutir tais questes, Streck reconhece que a busca pela plenitude do Constitucionalismo Contemporneo, visando democracia e concretizao dos Direitos Fundamentais implicaria (re)pensar algumas questes, quais sejam: a reviso da Teoria das Fontes, para reconhecer o deslocamento da lei como fonte nica do Direito Constituio 660 ; alterao na Teoria das Normas, buscando compreender o papel dos princpios como normas jurdicas, principalmente, aqueles contemplados constitucionalmente; e, como terceiro elemento, o reconhecimento da importncia de uma Teoria da Interpretao 661 . Entretanto, em tempos identificados como pospositivistas ou neoconstitucionalistas, Streck aposta na diferena do Direito como concepo interpretativa. Aos moldes de Dworkin: o direito como um empreendimento interpretativo. Possivelmente essa questo sirva como pano de fundo orientador da presente pesquisa. Isto , enquanto boa parte das correntes pospositivistas ou neoconstitucionalistas aposta no sopesamento como forma de resolver os problemas da jurisdio constitucional, Streck
658 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 501-512. 659 Discusso j apresentada no incio deste trabalho como marco contextual Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy. 660 No se pode esquecer a relao circular e complementar que a jurisprudncia e a doutrina (no) exercem na construo de uma tradio formadora de precompreenses autnticas sobre o fenmeno jurdico e limites ao exerccio de discricionariedades. 661 STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel (Orgs.). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 159. Prieto Sanchis tambm aponta as necessidades de reviso da clssica teoria do Direito positivista indicando as noes de fontes, norma e interpretao, elementos determinantes para atender aos anseios da Constituio e os Direitos Fundamentais como modelo de democracia. Cf. PRIETO SANCHIS, Luis. Justicia constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 28. 223
procura explorar outro nvel de indagao, no qual a transformao imprimida pelo constitucionalismo ganha uma condio ruptural e paradigmtica. Isso porque Streck, ao procurar promover a integrao entre a Teoria das Fontes, Teoria das Normas e Teoria da Interpretao, apresenta uma analtica 662 do fenmeno jurdico, cuja caracterstica coadjuvante determinada por uma questo que se mostrou oculta de boa parte da doutrina, qual seja: discutir a discricionariedade judicial ao se reconhecer Constituio a condio primordial na Teoria das Fontes. Em outras palavras, seria possvel existir uma resposta constitucionalmente adequada independente do exerccio de discricionariedade ou atos de vontade. Nesse sentido, quando os positivismos, pospositivismos ou neoconstitucionalismos apresentariam inovaes diante do(s) velho(s) positivismo(s) jurdico(s) 663 , oculta-se um dos principais problemas do direito, a saber, a concepo de interpretao do direito como um momento de discricionariedade. Esse problema, na verdade, acaba sendo compartilhado pelas posturas pospositivistas ou neoconstitucionalistas ao positivismo jurdico atravs da concesso da discricionariedade ao intrprete na interpretao com um exerccio do ato de vontade. Essa discusso relevante quando se verifica maiores esforos interpretativos sobre as normas de Direitos Fundamentais questo geralmente associada ao mbito de textura aberta da linguagem, clusulas gerais ou conceitos indeterminados, tendo como alternativa mais recorrente para solucionar esse problema a delegao ao juiz do poder de escolher a sada interpretativa que resolva a questo. Desse modo, quando, simplesmente, delega-se ao juiz o poder de decidir no mbito de abertura do direito, deixa-se de lado a importncia construda historicamente que fez com que a Constituio fosse eleita como o centro de validade do sistema jurdico democrtico. Ou seja, o conceito de Constituio s pode ser admitido juntamente com a compreenso de democracia. Essa a questo principal. No h democracia ao se substituir a vontade do legislador pela vontade do julgador. Entende-se, portanto, que a democracia estaria no mbito de intersubjetividade da historicidade do Direito. Seria com essa historicidade que as concepes (ou teorias) das fontes, normas e interpretao ganhariam um movimento circular
662 Tomado aqui como uma parada na compreenso do fenmeno jurdico para se valer de uma postura terica que explique a sua apreenso sobre ele, notoriamente, na esteira da fenomenologia hermenutica, como aquela que orientou Heidegger na escritura de Ser e Tempo. 663 J qualificado e discutido no presente trabalho nas espcies: Exegtico e Normativista. 224
inacabado, fazendo com que cada caso concreto obtivesse sua significao jurdica frente responsabilidade judicial de integridade e coerente com a ordem jurdica. Somente atravs dessa proposta que a Constituio (re)assume a sua condio de locus das promessas da modernidade, servindo tanto para frear o exerccio desmedido do poder poltico quanto guia s deliberaes polticas necessrias aos ideias comunitrios de vida boa, garantidos, sobretudo, mediante a fora normativa auferida pela jurisdio constitucional. Por essa razo, Streck reclama ao constitucionalismo as precompreenses 664
necessrias de uma tradio democrtica autntica, surgindo da uma noo de Constituio, enquanto detentora de uma fora normativa, dirigente, programtica e compromissria 665 , e esse sentido como condicionador da interpretao do direito 666 . Entretanto, a tarefa no tem sido fcil. Streck identifica, por exemplo, que o imaginrio jurdico brasileiro no se livrou da influncia de um direito marcado pelo positivismo jurdico e pelo formalismo cientfico 667 . Bom indcio do referido imaginrio pode ser observado na identificao do direito como um sistema de regras e tambm de princpios que, de certa forma, demarcam os padres de comportamentos institucionalizados, fazendo com que, em algumas situaes a deficincia do sistema no seu mbito de textura aberta -, convoque o intrprete para uma soluo decorrente da postura voluntarista do julgador 668 . Outra marca desse imaginrio seria equiparaes entre conceitos caros para o Direito, como por exemplo, validade e vigncia jurdica, texto e norma 669 .
664 Essa categoria primordial e fundante. Isso porque, a interpretao das coisas estaria condicionada pelo compreender, como uma projeo de sentido que apresenta uma posio prvia (Vorhabe), viso prvia (Vorsicht) e concepo prvia (Vorgriff). Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo I. Trad. Mrcia S Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, v. 1, p 207. Essa projeo est ligada historicidade e facticidade do ser-no-mundo. A interpretao surge, portanto, como um existencial pelo qual a compreenso pode ser explicitada. Aquilo que se abre no compreendido assume, assim, a condio de algo como isto ou aquilo. Cf. Ibid., p. 205. De acordo com Heidegger o algo como algo a forma que se pode explicitar o que visto na viso proporcionada pela compreenso. A forma de ver como ao mesmo tempo compreenso e interpretao, sendo a compreenso a abertura, pois traz em si a explicitao das remisses referenciais (do ser-para) constitutivas da totalidade conjuntural. Essa condio de algo como algo anteciparia qualquer formulao proposicional sobre ela, marcando a dimenso ontolgica-existencial do sentido. Heidegger vai dizer que sentido tudo aquilo que pode ser articulado na abertura da compreenso. O sentido representaria a possibilidade de articulao daquilo que se compreende pela interpretao. 665 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 209. 666 Ibid., p. 209. 667 STRECK, A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo, op. cit., p. 160; STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 335. 668 STRECK, A hermenutica filosfica e as possibilidades ..., op. cit., p. 160. 669 STRECK, Lenio Luiz. Da interpretao de textos concretizao de direitos: a incindibilidade entre interpretar e aplicar a partir da diferena ontolgica (ontologische Differenz) entre texto e norma. In: 225
Desde Kelsen imperaria, assim, a postura segundo a qual a validade do Direito estaria atrelada ao momento da sua entrada em vigor de acordo com o procedimento estabelecido para tanto. Contudo, fazendo realmente da Constituio fonte primordial do ordenamento jurdico, a vigncia das normas deve receber um banho constitucional para que possa gozar de validade jurdica. No bastaria a norma ser aprovada tornando-se vigente , mas deveria tambm se adequar aos dispositivos constitucionais. O segundo elemento que influenciaria o imaginrio dos juristas seria a proposta do direito como correlato ao formalismo cientfico. O desenvolvimento dessa condio pode apelar quilo que Rocha entende por matriz da filosofia analtica do direito. 670 Da forma como apresenta o autor, o conhecimento jurdico almejou uma condio epistemolgica cientfica, apostando na possibilidade de um modelo rigoroso de linguagem. 671 A epistemologia jurdica, portanto, sofreria grande influncia do chamado Positivismo Lgico 672 idealizado pelos estudos semiticos de Pierce e dos partidrios do Crculo de Viena , procurando isolar o direito de perverses possveis pela histria e pela ideologia mediante a construo de uma linguagem rigorosa e axiomatizada, de acordo com o modelo matemtico de cincia que reclamava a sua legitimidade. 673 A construo de um sistema axiomatizado permitiria que se construsse uma linguagem autossuficiente, na qual a significao dos seus enunciados poderia ser validada dentro do sistema axiomtico, deslocada, por exemplo, da produo social dos sentidos 674 .
COPETTI, Andr; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. n. 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 143. 670 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. 2. ed. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2005, p. 94. Contudo, ressalva deve ser feita proposta de classificao das matrizes por Leonel Severo da Rocha, principalmente, ao atribuir a uma matriz hermenutica a limitao de ter como centro de discusso os textos jurdicos. Cf. ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, op. cit., p. 98. Isso porque a procura de compreender o fenmeno jurdico utilizando-se de aportes da Hermenutica Filosfica permite estabelecer perguntas que ultrapassam limites lingsticos prprios da semntica, ingressando, em discusses pragmticas. A interpretao do direito no se d de forma dissociada da sua compreenso, esta como um exerccio ontolgico que envolve a pergunta pela compreenso do prprio ser do intrprete num mundo significativo, onde o Ser do ente se d apenas numa totalidade. Em outras palavras, ao perquirir-se o contexto da compreenso coloca-se no mesmo mbito linguagem sujeito e objeto, fazendo da pragmtica da linguagem uma das indagaes para a compreenso dos fenmenos. 671 ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, op. cit., p. 31: O projeto de construo de uma linguagem rigorosa para a cincia do Direito (postula) uma cincia do Direito alicerada em proposies normativas que descrevem sistematicamente o seu objeto. Trata-se de uma metateoria do Direito que, ao contrrio do positivismo legalista dominante na tradio jurdica (que confunde lei e direito), prope uma cincia do Direito como uma metalinguagem distinta do seu objeto. 672 Questo que pode ser percebida, por exemplo, na proposta de construo de frmulas lgicas por Robert Alexy para representar juzos jurdicos de comparao, sopesamento e subsuno. 673 WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 14-15. 674 WARAT, O direito e sua linguagem, op. cit., p. 15. 226
Atravs do formalismo cientfico, poder-se-ia montar um esquema de conceitos que remeteriam a um sistema axiomtico, a fazer com que o sentido da linguagem dependesse exclusivamente de um sistema de conhecimento. Em outras palavras, montar-se-ia uma linguagem cuja semntica sentido teria referncia a um esquema conceitual pr-dado. Kelsen seria um bom exemplo da explorao das pesquisas semiticas da linguagem no direito, fazendo do nvel semntico o condutor da validade do conhecimento jurdico. Obviamente o pensamento de Kelsen no poderia se limitar a esse aspecto, no entanto, a sua reduo perspectiva formalista to somente com a inteno de apresentar a sua influncia no pensamento jurdico brasileiro onde poderia ser identificado com o formalismo cientfico. 675
Assim, determinada norma criao do objeto do direito poderia ser considerada como vlida desde que estivesse fundada numa norma superior que lhe desse fundamento. 676 O conhecimento jurdico cincia do direito se mostrava possvel apenas a partir do conceito de norma jurdica, como um esquema interpretativo que construa o objeto do conhecimento 677 . O direito brasileiro possui dificuldade em lidar com questes como a discricionariedade, principalmente, porque ela se faz ausente nas discusses proporcionadas pelo positivismo alinhado aos dois elementos antes referidos. Arriscar-se-ia dizer que, para Kelsen, a discricionariedade seria uma condio de possibilidade construo do objeto de conhecimento jurdico. A norma jurdica para ter validade deveria remeter-se estrutura sistemtico-axiomtica do direito ou ao seu vetor esttico 678 , encontrando o seu
675 O formalismo encontraria espao no direito mediante a concepo de um Positivismo Metodolgico. Este pode ser identificado como uma tentativa de aproximar o direito a de uma cincia lgica, fortemente influenciada pelo Positivismo Lgico que determinou o conhecimento cientfico durante o Sculo XX. Assim, o Positivismo Metodolgico elegeria o direito como seu objeto de conhecimento. Os cientistas do direito se limitavam a pesquisar os aspectos normativos das regras jurdicas, estabelecendo relaes que reproduzissem a perfeio lgica no sistema jurdico. Cf. CALSAMIGLIA, Postpositivismo, op. cit., p. 209. 676 KELSEN, Teoria pura do direito, op. cit. 677 KELSEN, Teoria pura do direito, op. cit., p. 04: A norma que empresta ao ato significado de um ato jurdico (ou antijurdico) ela prpria produzida por um ato jurdico, que, por seu turno, recebe a sua significao jurdica de outra norma.. A Teoria Pura de Kelsen fazia com que a norma jurdica pudesse ser considerada como a forma de interpretar o direito numa tentativa de racionalizar a compreenso da linguagem jurdica identificada estritamente pelo reconhecimento normativo da lei. Representa uma forma de pensar o direito utilizando-se da lei, mas fazendo um questionamento filosfico analtico da sua aplicao, ou seja, atravs de uma estrutura que permita a verificao de validade da norma. O direito deveria ser representado por uma estrutura formal, isolada de qualquer influncia de outras cincias sociais, na qual os juzos a priori de base neokantiana seriam hbeis para que o legislador pudesse prever a realizao dos fatos, prescrevendo a conduta que entendesse como adequada. Assim, apesar da compreenso da realidade dividida no ser (a posteriori) e no dever-ser (a priori), o direito teria que se ater apenas nas questes relativas ao dever-ser. Tal ideia faria com que os fatos do mundo real apenas fossem relevantes a partir do momento em que fosse pr- estabelecidos pelo direito, atravs da norma jurdica posta, com a finalidade de regulamentar o comportamento social. 678 Cf. KELSEN, Teoria pura do direito, op. cit., p. 218. 227
fundamento na norma hipottica fundamental. No entanto, nesse processo de certificao da norma, haveria um espao de discricionariedade equivalente ao mbito de textura aberta. Seria atravs de tal espao, conhecido como a moldura delimitada pelo ordenamento jurdico, que todas as incongruncias, lacunas, conflitos normativos e interpretaes reclamariam o exerccio de um ato volitivo do intrprete autntico Poder Judicirio num extenso (e ilimitado) espao de liberdade 679 . Boa parte do direito brasileiro, ao compreender o fenmeno jurdico estritamente sobre a perspectiva epistemolgica, de ndole formal e cientfica, deixa de questionar as relaes externas ao seu campo de conhecimento, como, por exemplo, a relao com a moral, poltica e mundo prtico. Teria o Direito, nesse imaginrio, sucumbido Cincia. Essa sucumbncia do direito cincia implica um conhecimento que transita to somente num limite paradigmtico um tanto quanto conturbado, podendo ser denominado, aqui, como metafsico. A utilizao da expresso metafsica procura representar a priso do pensamento jurdico a um modelo dogmtico, dissociado do mundo prtico, cuja maior preocupao est situada na demonstrao racional de seus enunciados, que, de forma desacerbada, acaba por construir um mundo virtual prprio do direito, isolado da sua condio de possibilidade, qual seja, o mundo prtico, a facticidade. A construo desse mundo prprio tambm poderia ser identificada na postura que coloca a contraposio do dever-ser (Direito) e do ser (realidade) est vinculada a acepes filosficas as quais representam o paradigma que suporta o conhecimento jurdico, acabando por determinar, dessa maneria, a forma que o conhecimento e o pensamento jurdico se realizam. Com Streck, poder-se-ia identificar dois modelos filosficos que condicionam o conhecimento jurdico. Primeiro, aquele que remete a uma metafsica clssica, pela qual o conhecimento mantm-se vinculado s coisas, possuindo essas uma essncia prpria que pode ser apreendida pelo sujeito. 680 Nessa, tanto a linguagem quanto a palavra possuem um sentido em virtude da essncia das coisas, ou, somente porque as coisas possuem uma determinada
679 A interpretao do direito considerada por Kelsen como um ato criativo e volitivo. Assim, o intrprete estaria livre para criar direito dentro da moldura estabelecida pela norma jurdica. No interior da moldura no seria possvel determinar qual o elemento que resolveria o problema jurdico, podendo os seus motivos ser polticos, morais, etc. Cf. KELSEN, Teoria pura do direito, op. cit.., p. 393. 680 O conhecimento ou a verdade teriam uma essncia prpria, guardados de possveis modificaes ou corrupes. Assim, uma coisa se definiria de acordo com a sua essncia, que em Plato seria a Idea, enquanto para Aristteles seria representada pela Substancia. Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 125. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed, op. cit., p. 297. Cf. STEIN, Ernildo. Uma breve introduo filosofia. 2. ed. Iju: Editora Uniju, 2005, p. 134-135. 228
essncia que as palavras tem sentido. 681 Essa postura de isomorfia entre as palavras e coisas uma das apostas da cincia moderna ao procurar construir enunciados rigorosos sobre o conhecimento. No Direito, o exemplo de tal influncia pode ser vista quando se perquire uma interpretao literal (sic) dos textos jurdicos 682 . Segundo, quando se passa a admitir que o sujeito tem o poder sobre o conhecimento ou sobre a verdade, visto que atravs da sua mente ou da conscincia de si do pensamento pensante. 683 A influncia desse paradigma filosfico pode ser verificada no Direito quando se pretende determinar o sentido do fenmeno jurdico recorrendo-se a mtodos de interpretao, como produto da razo humana e certificadores do conhecimento, ou, tambm, quando o intrprete remete perquirio das vontades (da lei ou do legislador) para justificar a sua interpretao, assumindo uma condio de perceptor de uma essncia-vontade legal ou vidente de um legislador histrico. A busca pela vontade da lei ou do legislador acaba por ter um efeito paradoxal eis que em boa parte das vezes permite ao intrprete manifestar a sua vontade 684 . No se pode esquecer que essas duas posturas filosficas as quais marcam o Direito possuem uma estreita relao com a denominada filosofia analtica-formal, antes apresentada. O ponto de conexo poderia ser estabelecido na reduo da linguagem como um simples instrumento de designao do objeto ou da interpretao do sujeito, colocando-se como uma terceira coisa entre eles. Stein afirma que a linguagem tomada numa concepo lgica pode ser considerada como produto final de uma concepo racionalista-emprica, idealizada como uma mathesis universalis, fomentando a construo de linguagens artificiais e experincias com metalinguagens. 685 A construo da teoria pura direito puro, como pretendeu Kelsen, seria um exemplo evidente dessa tentativa de cientificar o conhecimento jurdico, utilizando- se de uma metalinguagem. Ambos os pressupostos metafsicos apresentados pecam por compartilhar a crena de que o conhecimento depende de uma dicotomia sujeito-objeto, deixando de abarcar a
681 Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 124. 682 Streck apresenta o exemplo paradigmtico da introduo do pargrafo nico ao artigo 11 da Lei n 9.639/98, estendendo anistia aos crimes de reteno da contribuio previdenciria, todavia, sem ter sido objeto de deliberao parlamentar. Ou seja, a anistia seria pirata e sem validade jurdica. Esse exemplo transparece o problema na equiparao entre vigncia e validade, e, mais, na importncia da diferena (ontolgica) entre literalidade do texto da norma e a sua interpretao. Qual seja, que mesmo devendo-se respeitas os limites literais do texto ele sempre interpretado. Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 73-74. 683 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed, op. cit., p. 298. 684 Parodiando a Sndrome de Abdula, o escravo ao invs de completar a vontade de Al, tem a possibilidade de imprimir a sua prpria vontade. 685 STEIN, Ernildo. A instaurao do sentido: reflexo e interpretao do discurso (literrio). Porto Alegre: Movimento, 1977, p. 95. 229
complexidade que o conhecimento sobre a realidade oferece. A negativa dessa complexidade coloca de lado um espao inter-relacional proporcionado pelo esquema sujeito-objeto, brecha onde a discricionariedade, pelo menos aquela ora combatida, passou a se desenvolver. Conhecido isso, parece que a alternativa impossibilidade o Direito objetivamente pela natureza subjetiva da atuao do intrprete, optou-se pela conformao ao relativismo interpretativo, principalmente nos j mencionados conceitos indeterminados, clusulas gerais ou pelo contexto de abertura proporcionado pelos Direitos Fundamentais. Quer dizer, deixando-se de procurar pensar o sujeito com o objeto, ambos envolvidos por uma condio ontolgica que os determina, que o Direito procura blindar-se da ruptura paradigmtica que a linguagem proporcionou em toda a filosofia. a partir desse espao de questionamento ontolgico proporcionado pela linguagem que a Crtica Hermenutica do Direito encontrou amparo para colocar problemas renegados pelos modelos metafsicos. Isso se d no acontecer dos fenmenos, onde a linguagem no permite mais que se estabelea uma classificao epistemolgico-cientfica entre sujeito- objeto, pois a condio de possibilidade do conhecimento cientfico epistemologia seria o seu enraizamento ontolgico-existencial (hermenutico). O incio da sucumbncia do paradigma cientificista da linguagem, na qual vigorava a sua concepo reduzida condio instrumental, deu-se pela conhecida viragem lingustica (linguistic turn). Questo esta que apresentada por Streck atravs de trs frentes. A primeira foi o fracasso da semitica e da semiologia influenciadas pelo Crculo de Viena que, assumindo os pressupostos do neopositivismo e empirismo lgico, tentara importar uma linguagem lgica desenvolvida nas cincias exatas para as cincias sociais, como meio de representao dos fenmenos do mundo, tendo como autores expoentes desse pensamento: Pierce, Saussure e Wittgenstein I, do Tratactus 686 . A segunda deu-se pelas prprias mos de Wittgenstein II, quando props a ruptura com a condio analtica da linguagem, reconhecendo a inexistncia de uma isomorfia entre nome e coisa, ou seja, a linguagem no poderia abarcar o mundo, condio exemplificada pela sua qualidade de indeterminao. Apesar disso, a linguagem foi alada condio de possibilidade do conhecimento, atravs da constatao de que ela variava de acordo com os contextos socioprticos em que era utilizada, muito embora estabelece-se realidades
686 Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 167-169. Vale referenciar que a vinculao de Wittgenstein a sua obra Tratactus marca um momento do seu pensamento, no qual, as pretenses analticas da linguagem como forma de enunciar um mundo real em si mesmo. Pois, na sua obra Investigaes Filosficas houve a ruptura da perspectiva analtica do autor. 230
constitutivas nesses contextos. A linguagem pode ser aproximada a um jogo, no qual os participantes assumem as regras e o seu lugar numa determinada interao simblica. O homem, por sua vez, conhece as coisas de maneira indissocivel ao jogo de linguagem do qual participa. 687
A terceira frente representada pela pesquisa de Austin quanto linguagem ordinria. Este procurou relacion-la com a ao de uma filosofia pragmtica da linguagem, ou seja, a linguagem teria um efeito prtico de potncia a uma determinada ao, a exemplo dos atos ilocucionrios. O ideal de Austin fazer da linguagem o centro da condio filosfica, aproximando-se, dessa maneira, aos pressupostos da Hermenutica Filosfica 688 . Entretanto, o passo da Crtica Hermenutica do Direito vai adiante da chamada viragem lingustica, fincando o seu questionamento na pergunta feita pela Filosofia Hermenutica de Heidegger e a Hermenutica Filosfica de Gadamer. 689 Juntamente com esses filsofos, seria possvel questionar o fenmeno jurdico antes do processo de entificao do conhecimento que marcou a metafsica ocidental. Alis, seria nesse enraizamento ontolgico-existencial na superao do entificao pela recuperao da pergunta pelo ser - que o entendimento intersubjetivo possibilitado pela linguagem e que toda a Hermenutica Filosfica procurou desenvolver contribuiria para questes como a interpretao e argumentao, visando concretizao dos Direitos Fundamentais, contudo, sem esquecer o espao de discricionariedade como o Tendo de Aquiles das posturas positivistas, as quais ainda no teriam conseguido compreender os limites e possibilidades da deciso judicial num Estado Democrtico de Direito. Nessa luta contra a discricionariedade, Dworkin contribui Crtica Hermenutica do Direito por meio da proposta de intersubjetividade do Direito como um empreendimento interpretativo. 690 O efeito disso seria condicionar todo aquele que participa do Direito como
687 Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 170-172 688 STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 175. Esclarece-se, contudo, que o marco da Hermenutica Filosfica poderia ser considerada a obra Verdade e Mtodo de Hans-Georg GAdamer, publicada em 1960. Aproximadamente, cinco anos aps a publicao do clssico de Austin: How To Do Things With Words. 689 A Filosofia Hermenutica de Heidegger e a Hermenutica Filosfica de Gadamer possuem uma ntima ligao, no somente pelo fato de Gadamer ter sido aluno de Heidegger, mas que aquele parte das reflexes heideggerianas para colocar a hermenutica como centro do filosofar. A hermenutica passa de uma condio de explicitao da filosofia (explicitao da pergunta pela ontologia feita por Heidegger ao questionar o sentido do Dasein sua facticidade como pressuposto necessrio de qualquer conhecimento) para uma condio filosfica desenvolvida na linguagem como produto da historicidade. Isto , a Hermenutica filosfica porque parte da linguagem como horizonte universal e meio (medium) da compreenso como experincia do sentido que precede qualquer filosofar. Cf. STEIN, Ernildo. Da fenomenologia hermenutica hermenutica filosfica. Veritas, Porto Alegre, v. 47, n. 1, p. 21-34, mar. 2002. 690 Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 113. 231
prtica interpretativa com condies de, mediante a responsabilidade com a intersubjetividade, respeitar as decises anteriores como condio de (re)construo da integridade e coerncia do sistema jurdico. Com base nisso, articula-se a necessidade de uma Teoria da Deciso cuja inspirao poderia ser atribuda ao jurista norte-americano. Comprometendo-se a no fazer um excurso, muito menos pretendendo esgotar a riqueza da obra de Dworkin, entende-se ser necessrio apresentar as principais concepes que guiaram a reflexo no presente trabalho. Inicialmente, seria possvel dizer que Dworkin seria intrigado com o Conceito de Direito. Especula-se, nesse sentido, que uma das interrogaes vetoras de sua obra seria: ser o Direito apenas um sistema de regras? Seria esse conjunto de regras 691 o que caracterizaria o Direito? E quando no houvesse regra ao problema, poderia a autoridade decidir livremente de acordo com as suas convices num mbito de textura aberta 692 que permitira a criao de novas regras? Colocando-se em resistncia ao Direito apena como um modelo de regras, Dworkin afirma que, quando se discute a respeito do direito ou da obrigao jurdica, condio mais frequente nos chamados casos difceis 693 , os juristas operariam com padres normativos diferentes que no funcionam como regras. 694 Seriam eles princpios, que na sua singularidade poderiam ser conceituados como um padro que deve ser observado [...] porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade 695 . Todavia, cabe um alerta. O conceito de princpio proposto por Dworkin no pode ser compreendido sem a sua integrao totalidade do seu pensamento sobre o Direito, o que importa conhecer as suas outras obras 696 , como O imprio do Direito (Laws Empire) e Uma questo de Princpio (A Matter of Principle). Somente assim, a primordial contribuio de Dworkin ao Direito pode ser identificada naquilo que diz respeito ao exerccio do poder
691 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad.. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35. 692 Ibid., p. 35; Cf. HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 190. 693 Falar em casos difceis, aqui, no implicaria na assuno da distino rgida sobre a exitncia de casos fceis ou difceis, mas tal premissa tomada apenas como ponto de interlocuo com Hart sobre os diferentes desafios impostos na tarefa de adjudicao. 694 Cf. DWORKIN, Levando os direitos a srio, op. cit., p. 36. 695 DWORKIN, Levando os direitos a srio, op. cit., p. 36. 696 Nesse sentido, Dimoulis afirma que a recepo brasileira do pensamento de Dworkin geralmente leva em considerao a diferenciao entre regras e princpios, mas que no estende o argumento, deixando de relacionar a concepo dos princpios com o conceito de direito que vincula o direito como integridade incompatvel com o reconhecimento da discricionariedade judicial no seu sentido forte. Cf. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 97. 232
discricionrio judicativo. Deve-se compreender, nesse sentido, a existncia de uma cooriginariedade entre o Conceito de Direito e de Princpio em Dworkin. A formulao do Conceito de Direito para Dworkin acarretaria uma interpretao criativa e construtiva, a qual se preocuparia em impor um propsito a uma prtica, como a melhor forma que represente o direito. 697 Uma das perguntas a guiar essa noo do direito seria: qual o propsito considerado pela comunidade que abrigaria uma prtica social como o Direito? Isso implicaria, necessariamente, pensar numa moralidade poltica ou pblica. Atravs dessa concepo, o propsito do direito deveria ser justificado por uma teoria poltica que representasse a teoria do direito que melhor apresenta o compromisso de uma dada comunidade com direitos e deveres, ao longo da histria at o presente. 698 Essa moralidade poltica de que fala Dworkin no seria apenas um resguardo de valores axiomtica , mas o desenvolvimento de uma instituio compartilhada pela comunidade ao longo da histria, apresentando uma perspectiva evolutiva. 699 Esse compartilhamento envolveria os ideais de uma estrutura poltica imparcial e justa na distribuio de recursos e oportunidades, bem como incorporaria um processo equitativo que regulasse o vigor e a aplicao das regras e regulamentos estabelecidos. 700 Dworkin sintetizaria que a moralidade a que se refere demandaria equidade, justia e devido processo legal adjetivo, os quais, junto com a integridade e coerncia 701 , seriam virtudes a serem consideradas 702 . Essa noo somente seria possvel diante de uma comunidade de princpios. Para tanto, cabe expor a idealizao de Dworkin quanto existncia de uma comunidade de princpios, isto , as pessoas assumiriam a condio de viverem sobre determinados ideais (virtudes) que comandariam as suas aes. Assim, sempre que agissem estariam levando em conta um determinado conjunto de princpios justificadores dos seus atos. 703 O conjunto de princpios que coordenariam determinada comunidade deveriam
697 Cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 63-64 e 76. 698 Ibid., p. 121. 699 Ibid., p. 199. 700 Cf. Ibid., p. 200. 701 Da integridade decorria outra caracterstica necessria do Direito: a coerncia. Todas as decises judicias deveriam buscar refletir uma ordem jurdica integrada e coerente. Schiavello entende que a diferena entre coerncia e consistncia deveria ser considerada. Assim, quando se fala em coerncia porque haveria contradio no juzo. Quando se fala em consistente, o mesmo critrio deveria ser reconhecido. Assim, seria possvel existir consistncia sem coerncia, mas no coerncia sem consistncia. Cf. SCHIAVELLO, Aldo. On Coherence and Law: An Analysis of Different Models. Ratio Juris. v. 14. n. 2. Jun 2001, p. 236. 702 Cf. DWORKIN, O imprio..., op. cit., p. 200-201. 703 Dworkin expressa que a comunidade de princpios implica que as pessoas aceitem que so governadas por princpios comuns. A partir deste ponto, as decises polticas sero uma arena de debate sobre quais princpios a comunidade deve assumir no seu sistema. Ser atravs dos princpios adotados que se poder 233
sempre justificar a resoluo nas decises pblicas, fossem elas legislativas, fossem judicirias. A imposio da integridade como um dos substratos da moralidade pblica nada mais seria que a necessidade de que as decises pblicas apresentassem uma organizao coerente entre si 704 , permitindo que a expectativa dos cidados pudesse se fundar num conjunto de princpios consistentes que enraizariam institucionalmente o Direito. Eis um modelo de Direito ntegro 705 . Poderia pensar-se, aqui, a funo dirigente e compromissria da Constituio Brasileira, que, ao assumir os Direitos Fundamentais como orientao do sistema jurdico, demandaria tanto do legislador como do julgador o dever de guardar a integridade (e coerncia) com esse conjunto de princpios consagrados. Neste momento deve ser colocada a discusso quanto aos princpios jurdicos e a discricionariedade judicial. Na verdade, essas duas questes seriam primordiais para entender a relao entre a proposta de Dworkin e os reclames da Crtica Hermenutica do Direito. A assuno de princpios como reconstrues de padres histrico-institucionais da estrutura jurdica da comunidade direcionaria a um descarte da possibilidade do exerccio de um poder discricionrio no seu sentido forte. 706 Quer dizer, em casos como os difceis denominao
perceber os ideais de justia, equidade e devido processo legal. E mais, Dworkin sustenta que nesta comunidade os direitos e deveres no se limitam a decises polticas particulares, tanto no mbito legislativo como judicial, mas, precipuamente, que conjunto de princpios que tais decises pressupem e endossam. Cf. DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 254-5. 704 Cf. Schiavello afirma que no pensamento de Dworkin, coerncia deve ser considerada como sinnimo integridade, esta, como critrio ltimo na argumentao legal. Ao tentar definir integridade, Schiavello indica trs qualidades: 1) de um indivduo que age de acordo com um conjunto de princpios e valores no contraditrios; 2) correspondncia entre os princpios escolhidos e as suas aes; e, 3) a coisa certa a ser feita pela razo certa. Pensar a integridade do Direito seria perguntar pelo Direito da comunidade, levando-se em conta seus princpios fundamentais, pelos quais, a comunidade poderia ser personificada. Nesse sentido, o jurista deveria considerar a ordem jurdica como uma pessoa integral, que tem que tomar decises que privilegiem a melhor compreenso dos princpios fundamentais daquela ordem. Para tanto, a escolha do intrprete seria guiada por uma substantiva teoria poltica que pudesse explicar os princpios que conduzem a comunidade. Assim, no seria demais concluir que a teoria da coerncia para Dworkin no poderia simplesmente ser uma condio formal ao contrrio de MacCormik, citado por Schiavello, que se diferenciaria de Dworkin por admitir que nos casos difceis fosse possvel ao juiz decidir com base em sua emoo (legal passions), tendo a avaliao discricionria para tanto, mas substancial, como condio a prpria teoria do Direito de Dworkin, sendo impossvel dissoci-la da noo de integridade. Cf. SCHIAVELLO, On Coerence and Law: An Analysis of Different Models, op. cit., p. 238- 242. 705 Para Vila a integridade seria uma virtude da moralidade poltica, possuindo caractersticas metodolgicas e substanciais. Metodologicamente, serviria como um critrio para identificar e expressar um significado prtica jurdica que, na sua qualidade substancial, por sua vez, apresentar-se-ia como a melhor forma de justificar a coero estatal dentro da concepo de uma dada comunidade. Cf. VILA, Marisa Iglesias. El problema de la discrecin judicial: una aproximacin al conocimiento jurdico. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, p. 152. Tambm sobre o assunto: CALSAMIGLIA, Albert. El concepto de integridad en Dworkin. Doxa: Cuadernos del Filosofia del Derecho. n. 21. Alicante, 1992. 706 Dworkin apresenta que a discricionariedade pode ser empregada em sentidos diferentes, identificando que o positivismo jurdico por ele comentado, quando se depara com os casos difceis, acabaria por reconhecer um poder discricionrio ao julgador, do tipo forte, reconhecendo a inexistncia de qualquer padro jurdico para 234
empregada na diferenciao estabelecida por Hart entre casos determinados de antemo como fceis Dworkin ope-se concepo do positivismo jurdico representado por Hart, criticando a possibilidade de sua resoluo de acordo com as preferncias pessoais do julgador. A concepo da integridade como parte do conceito de direito surge, assim, como uma alternativa entre as concepes convencionalistas, pelas quais o direito estaria posto, tendendo para o conservadorismo; e as pragmticas, em que o direito se aproximaria de um realismo, no qual o juiz teria o poder de decidir sobre a melhor forma de fazer a justia, 707
independentemente das decises j tomadas no passado. Especula-se, nesse sentido, que Dworkin reconhece a vinculao do intrprete com o passado, com a historicidade do direito, no de uma maneira esttica, mas tomando-a como importante para as decises que devem ser realizadas no presente, procurando, assim, descobrir os princpios que estariam inscritos na prtica institucionalizada. A partir desse dilogo com o passado (trazendo a tradio fala junto com o presente), seria possvel encontrar padres que guiassem ou direcionassem novas decises. Talvez seja por isso que o autor vai afirmar que os princpios direcionam a argumentao ou as razes, muito embora isso no significasse dizer que os argumentos (de princpio) estivessem livres do seu comprometimento prtico, cujo contedo seria marcado pela histria institucional da comunidade. O direito como integridade implicaria uma interpretao abrangente da prtica jurdica como sua fonte de inspirao 708 , dando especial importncia histria-institucional como transmissora de um contedo explcito ou implcito de princpios necessrios que justifiquem um determinado propsito 709 .
a tomada de decises. Em contraposio, Dworkin afirma que o reconhecimento de princpios como padres obrigatrios para a tomada de decises implicaria na limitao do poder do juzo, no podendo mais ele ser utilizado no seu sentido forte. Sintetizando, os princpios seriam padres que limitariam o exerccio discricionrio do juiz. Importa esclarecer que a utilizao do termo discricionariedade no presente trabalho mantm relao com a noo do seu sentido forte, quando o juiz ou intrprete, nos casos difceis, teria a possibilidade de decidir sem estar vinculado a qualquer tipo de padro jurdico. Cf, DWORKIN, Levando os direitos a srio, op.cit., p. 53-55. Aqui, seria possvel aproximar o conceito de discricionariedade no seu sentido forte ao exerccio de arbitrariedades no Direito. 707 Vera Karam de Chueiri vai dizer que o exerccio da jurisdio uma questo de princpios que expressam a moralidade pblica, obrigando aquele que venha a interpretar tais princpios tenha o cuidado de no faz-lo de maneira arbitrria, com as suas preferncias pessoais ou gostos, mas interpretando de forma consistente e coerente a histria institucional da comunidade a que pertence. Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica: 20 anos de constitucionalismo democrtico e agora? n. 6. Porto Alegre, IHJ, 2008, p. 424-425. Ver ainda: CHUEIRI, Vera Karam de. Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006. 708 Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 273. 709 Cf. Ibid., p. 274-275. Dworkin vai dizer que o participante sempre teria razes para preferir uma resposta outra, como decorrente de uma coerncia narrativa que encontraria assento na comunidade (jurdica) a que pertence. Cf. Ibid., p. 207. 235
Essa coerncia narrativa mencionada surge numa analogia que Dworkin procura promover entre Direito, como um empreendimento interpretativo, e a Literatura. Ambos reclamam interpretao, cada um na sua especificidade. O Direito como um todo ao se reportar a um determinado propsito reclamaria que as decises individuais guardassem uma coerncia com essa tarefa. Alis, ante essa comparao, o sentido jurdico seria o produto de um jogo entre a deciso individual e o empreendimento jurdico como um todo, este, ainda, em processo de desenvolvimento. 710 Colocar-se-ia a relao holstica entre o todo e as partes. Mas como se faria isso? Ora, diria Dworkin, tomando a lio do Romance em Cadeia. A assuno dessa postura permitiria considerar o direito como uma prtica jurdica contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento. 711 Cada deciso judicial deve ser uma nova etapa do desenvolvimento da poltica moralidade pblica guardando, portanto, uma coerncia entre essas etapas. A cada etapa no se poderia simplesmente abandonar aquilo que j foi desenvolvido sem uma justificativa forte o bastante para tal. Dworkin vai dizer que, se um conjunto de romancistas procura escrever um romance em srie, no poderia esquecer do que j foi desenvolvido no captulo anterior. 712 Ou seja, vai desenvolver a sua parte a partir do material que recebeu, possibilitando que, tambm a partir da considerao de sua parte, os escritores posteriores possam continuar a escrever. 713 Assim, um juiz na iminncia de decidir determinado caso (fcil ou difcil) deve recorrer quilo que j foi produzido, para que a sua deciso guarde coerncia ao sistema jurdico como um todo. A noo do Romance em Cadeia nada mais seria que exigir do intrprete/jurista conhecer a prtica na qual se insere (romance) para, somente assim, fazendo parte dela, saber aquilo que importante e no pode ser abandonado na sua interpretao. utilizando-se da coerncia narrativa que se pode dizer, por exemplo, que uma resposta correta, e a outra no. E mais, a coerncia narrativa impe ao intrprete um sentido prvio a sua interpretao. Ou seja, a resposta correta em termos da Crtica Hermentuica do Direito: adequada , sobre determinada proposio jurdica estaria ligada ao ajuste da interpretao coerncia narrativa, pois esta lhe impe um determinado horizonte interpretativo proporcionado pela atividade que instrui os participantes a agir e identificar a correo de determinadas decises 714 .
710 Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 271. 711 Cf. Ibid., p. 271. 712 Cf. Ibid., p. 276. 713 Cf. Ibid., p. 276. 714 Cf. Ibid., p. 207. 236
O Direito, como uma instituio, forneceria elementos para o reconhecimento de princpios. Com base em tais princpios, seria possvel desenvolver um esforo argumentativo hbil para encontrar uma resposta consistente com a histria-institucional do direito. Seria possvel, assim, lanar-se na busca da resposta correta como uma atitude responsvel. Essa responsabilidade poderia ser traduzida por um dever do intrprete em encontrar (trazer linguagem) argumentos que sejam condizentes com a noo de integridade e coerncia do sistema jurdico 715 . Por isso, a discricionariedade judicial 716 residir sempre quando as questes jurdicas deixarem de reproduzir o conjunto de princpios que melhor justificam direito, quebrando-se, em virtude disto, o elo da corrente narrativa. 717 A deciso contradiz a ideia de integridade,
reclamada pelo projeto dworkiniano de direito democrtico, quando deixa de assumir o dever de adequao e justificao. 718 Pelo primeiro, obriga-se que a interpretao se mostre adequada com o conjunto de princpios jurdicos consagrados no sistema. 719
Especula, com efeito, que o propsito que move a interpretao do direito (brasileiro) a concretizao dos Direitos Fundamentais arrolados na Constituio, exigindo uma nova compreenso do papel da jurisdio constitucional, em razo de ela ser promovedora e garantidora de tais direitos. Ainda assim, no Brasil, a deficincia no cumprimento das promessas da modernidade implica um congestionamento de pretenses junto ao Poder Judicirio, exigindo que os efeitos da histria sejam denunciados inefetividade das normas constitucionais , sem, contudo, se esquea que tambm funo do judicirio construir
715 Cf. DWORKIN, Ronald. O direito de liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Trad. Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 15: Os juzes no podem dizer que a Constituio expressa suas prprias convices. No podem pensar que os dispositivos morais abstratos expressam um juzo moral particular qualquer, por mais que esse juzo lhes parea correto, a menos que tal juzo seja coerente, em princpio, com o desenho estrutural da Constituio como um todo e tambm com a linha de interpretao constitucional predominantemente seguida por outros juzes no passado. Da mesma forma: DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 272: O princpio judicirio de integridade instrui os juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um nico autor a comunidade personificada -, expressando uma concepo coerente de justia e eqidade. 716 No seu sentido forte, equiparado arbitrariedade ou, ainda, como exerccio de ato de vontade do intrprete como corolrio da filosofia da conscincia. 717 Vale assumir a ideia de coerncia narrativa guardada pela metfora do romance em cadeia. Cf. DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 276. 718 Cf. DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 291: O direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segunda as mesmas normas. Cf. Id., p. 294: O direito como integridade, ento, exige que um juiz ponha prova sua interpretao de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decises polticas de sua comunidade, perguntado-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo. 719 Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: Aborto, eutansia e liberdades individuais. Trad. Jeferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.154. 237
critrios normativos intersubjetivos que sirvam de orientao para a sociedade. Se no houver a preocupao com a criao desses critrios, ser cada vez mais difcil buscar respostas corretas. Por isso, Streck vai reclamar um nvel de generalizao das decises ou uma entificao minimamente necessria da interpretao jurdica 720 , que venha a surgir como critrio a ser observado em decises posteriores. Ressalva deve ser feita quanto ao fato de que no ser pretenso do presente trabalho explicitar aspectos especficos do pensamento heideggeriano e gadameriano, mas apresentar as principais contribuies desses autores utilizadas pela Crtica Hermenutica do Direito como ferramentas contra um pensamento jurdico dogmtico, entificante e, por vezes, arbitrrio, incompatveis com a ideia de um Estado Democrtico de Direito. Alm disso, a compatibilidade identificada na postura hermenutica fincada em autores como Heidegger e Gadamer, com as ideias do jurista norte-americano Ronald Dworkin 721 , permite que se construa uma crtica ao modelo terico alexyniano, mas no somente a ele, como tambm, forma como a sua teoria foi recepcionada pelo direito brasileiro 722 .
6.2 O ENRAIZAMENTO ONTOLGICO-EXISTENCIAL DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Colocados os pressupostos que serviram de embasamento para a tese na seo anterior, ainda se mostra necessrio refletir sobre os resultados da pesquisa emprica realizada na jurisprudncia do STF antes de apresentar a tese em si. Por fora da anlise das decises judiciais compilada no captulo cinco do presente trabalho foi possvel perceber que o princpio da proporcionalidade assumiu o sentido de teste quanto ao abuso do poder do Estado, por ao ou omisso, certificando a correo dos assuntos resolvidos. Esse mesmo sentido pode ser percebido quando a jurisprudncia e a
720 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 320-321. 721 Para uma interpretao sobre as bases da Crtica Hermenutica do Direito e o desenvolvimento do pensamento jurdico de Lenio Streck: TRINDADE, Andr Karam; MORAIS, Fausto Santos. Ensaio sobre a Crtica Hermenutica do Direito Reflexes sobre o pensamento jurdico de Lenio Streck. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica RIHJ. n. 9/10. Belo Horizonte, Janeiro/Dezembro 2011, p. 107-128. 722 Domnio da teoria de Robert Alexy que tende a aumentar no senso comum terico brasileiro, considerando a tradiuo da obra Teoria dos Direitos Fundamentais para a lngua nacional. Nesse sentido, reitera o alerta de Streck que a onda de afirmao da fora normativa da Constituio na Europa Continental teria acabado por incentivar a recepo acrtica da jurisprudncia dos valores, da teoria da argumentao de Robert Alexy (que cunhou o procedimemto da ponderao como instrumento pretensamente racionalizador da deciso judicial) e do ativismo judicial norte-americano. Cf. STRECK, Neoconstitucionalismo, positivismo e ps- positivismo, op. cit., p. 68. 238
doutrina acabam por equiparar o princpio da proporcionalidade e a razoabilidade na condio de critrios indicadores de que a deciso teria sido correta. Ainda, mesmo no sendo possvel dizer que o princpio da proporcionalidade aplicado pelo STF corresponde estritamente proposta metodolgica dogmtica desenvolvida por Robert Alexy, mas dela se aproxima quando procura fazer uma verificao s submximas que compe o princpio da proporcionalidade, sempre h algo comum a todas as formas de aplicao investigadas: a pretenso de correo. dizer, portanto, que a aplicao do princpio da proporcionalidade estaria fundada num juzo de correo (ou pretenso de correo). No difcil indicar isso, sendo necessrio, to somente, direcionar o olhar para a anlise das decises do STF. No caso Ellwanger (HC 82.424/RS), a punio do paciente seria adequada e necessria e proporcional, portanto, diante da proteo de uma sociedade pluralista, sendo correto o reconhecimento da criminalizao da conduta como racista e a sua imprescritividade. Diante da discusso sobre as prises preventivas 723 , por vezes, determinadas abstratamente pelo legislador, posicionou-se o STF quanto a sua (in)correo diante dos princpios da presuno de inocncia e da individualizao da pena. O correto seria restringir a priso preventiva queles casos tradicionalmente considerados como necessrios, previstos, nesse sentido, pelo artigo 312 do CPP. Ainda como condio para a correo da priso preventiva, deveria o juzo fundamentar a existncia dos requisitos no caso concreto, demonstrando, pois, a legitimidade da priso decretada. E nas decises que aplicavam penas e definiam a dosimetria 724 ? Boa parte das decises do STF entendiam que a aplicao da pena estava correta, tendo o Poder Judicirio bem apreciado as circunstncias concretas do caso. Todavia, nas poucas decises que concederam ordem de habeas corpus ou proveram recursos, identificaram a (in)correo. Eram as penas e a sua fixao nos casos concretos proporcionais ou desproporcionais. Mesmo tendo o STF uma posio universal sobre os requisitos corretos para aplicao do princpio da insignificncia, nos casos concretos apreciados, verificou se era proporcional o Estado continuar com a persecuo penal naqueles casos estudados 725 . Ou seja, seria correto o Estado criminalizar aquelas condutas? Embora reconhecendo a figura de linguagem na apresentao dos casos, no se pode negar que todas as decises analisadas apresentam uma pretenso de correo. A prxima
723 Remete-se o leitor ao captulo 5, seo 5.1.2. 724 Ver: seo 5.1.4. 725 Ver: seo 5.1.5. 239
pergunta a ser posta, parafraseando Heidegger e Streck 726 seria: O que isto pretenso de correo? Ela pode ser lida, como sugere Alexy, na condio de um elemento moral qualificativo do Direito, incidente tanto em todas as decises judiciais individuais quanto numa concepo da ordem jurdica como um todo. Nesse sentido, correo ou incorreo como dependncia da moral do intrprete, corrigida num procedimento 727 (judicial) argumentativo de aplicao, reduziria o Direito a um produto meramente retrico 728 . O problema que quando Alexy foca a pretenso de correo na participao do intrprete na resoluo do caso concreto, na tomada de deciso, desfoca a condio ontolgica necessria ao ato de aplicao do Direito. Essa condio denominada ontolgica iluminada por esta tese pelo nome de enraizamento ontolgico-existencial. Inicia-se, agora, a interrogao prpria da Filosofia no Direito 729 . A proporcionalidade implicaria a pretenso de correo e mais nada? Talvez, mesmo que intuitivamente, a indicao ao nada possa revelar alguma coisa originria. Pensando o originrio a partir do nada sem esconder a inconformidade com a limitao reflexiva denunciada pela Filosofia, a correo da deciso judicial, ou a pretenso de correo, tem um suporte ontolgico que, por vezes, relegado ao nada. a que a discricionariedade judicial habita. Isso, pois, como sustenta Streck, a discricionariedade deve ser compreendida como produto da delegao de poderes ao julgador e deve ser considerada a marca de impossibilidade de superao do positivismo jurdico (caracterizado pela possibilidade de exerccio ilimitado da funo decisria, seja no mbito
726 Ideia utilizada por Streck nos seus livros para fomentar a reflexo sobre questes jurdicas consolidadas, cujos problemas esto velados parte da dogmtica jurdica, com aluso ao pergunta filosfica colodada por Heidegger: O que isto a filosofia? (Was ist Das die Philosophie)? Cf. STRECK, O que isto..., op. cit., p. 9. 727 possvel dizer que Alexy escolheu o procedimento argumentativo, com limites jurdicos, fazendo da deciso judicial uma interrupo ao argumento em infinito, seguindo uma das sugestes de Albert para enfrentar o Trilema de Mnchhausen. Cf. ALBERT, Hans. Tratado da razo crtica. Treduo Idalina Azevedo da Silva. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1976, p. 26-27. 728 Crtica parecida com esta aquela apresentada por Sieckmann ao tratar da pretenso de correo. Entende o autor que um dos problemas da pretenso de correo agregada a teoria do discurso proposta por Robert Alexy estaria na garantia de consenso sobre os argumentos apresentados para determinar a racionalidade (legitimidade) de dada deciso. Essa forma de justificar a pretenso de correo no poderia ignorar certas normas ou direitos. Isto : deveria se render que algo anterior e maior que a posio moral do intrprete deveria ser respeitada. Cf. SIECKMANN, Jan-R. Human Rights and the Claim to Correctness. In: PAVLAKOS, George (ed.). Law, Rights and Discourse. Oxford: Hart Publishing, 2007, p. 201. Essa responsabilidade aqui identificada como enraizamento ontolgico-existencial da pretenso de correo historicidade do Direito, aos critrios estabelecidos que correspondem o seu modo-de-ser. 729 Essa concepo apresentada por: TRINDADE, Andr Karam; LEITE DE CASTRO, Fbio Capro. A filosofia no direito e a temporalidade jurdica. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica: A filosofia no direito e a filosofia do direito. n. 5. Porto Alegre, IHJ, 2007, p. 41-68. 240
legislativo, seja judicial) 730 . Assim, quando no se procura a fundamentao (jurdico- institucional) da pretenso de correo, mantendo-se no nvel analtico-semntico da linguagem, estar-se-ia reproduzindo um dos principais problemas do positivismo jurdico: a discricionariedade 731 . O que se sustenta : a pretenso de correo lida pelas lentes da Crtica Hermenutica do Direito deve ser compreendida na condio de proposta que as decises judiciais reproduzam um elevado grau de autonomia do Direito 732 , como meio de enfrentamento da discricionariedade judicial. Essa lente que d a viso est suportada por uma estrutura ontolgico-existencial- compreensiva, no trazida fala quando se fala, em que o juzo de correo da proporcionalidade se funda, mas no apresentado. Considera-se, desse modo, que no desocultamento desse nvel de racionalidade que est a resposta do fundamento da pretenso de correo. A deciso judicial acaba por expressar um juzo de correo (ou pretenso de correo) cuja base, revelada, pode ser apresentada como fundida proposta hermenutica de historicidade do Direito. Certamente tal questo no foi abordada nos trabalhos existentes investigados nesta tese sobre a temtica. Apresentando esse enraizamento ontolgico-existencial (em termos heideggerianos), a pretenso de correo desvelada como vinculao de que toda a deciso judicial (que utiliza o princpio da proporcionalidade) possui com a dimenso do mundo prtico-terico em que se funda a compreenso do Direito. E este se diferencia por possuir estrutura significativa que no pode ser simplesmente ignorada em cada deciso que visa estar de acordo com o Direito, ou seja, Correta ou, ainda, Adequada Constituio. O que se pretende pensar a autenticidade, a partir das bases do Constitucionalismo Contemporneo, da ligao ontolgica da pretenso de correo a qual guia o princpio da proporcionalidade e a sua necessria relao com o modo-de-ser-do-Direito. Talvez, nesse sentido, a principal marca desse Constitucionalismo Contemporneo seria o enfrentamento do problema relegado Teoria do Direito, mais notadamente, ao reconhecimento da vinculao intersubjetiva da deciso judicial, cuja discricionariedade pode ser combatida com a proposta ateno aos critrios consagrados no rastro deixado pelo modo-
730 Streck afirma que a discricionariedade delegao em favor de um poder que no tem legitimidade para se substituir ao legislador, circunstncia que se agrava nos casos em que o poder discricionrio pode alterar a prpria Constituio. Cf. STRECK, Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo, op. cit., p. 80. 731 Alis, nesse aspecto, Streck sustenta que impossvel desvencilhar o exerccio da discricionariedade a concepo positivista de Direito. Cf. Ibid., p. 80. 732 Cf. Ibid., p. 86. 241
de-ser-do-Direito. Pela sua historicidade. Logo, isso representaria a busca pelo DNA do Direito 733 . Passar-se-ia, portanto, duma caracterizao solipsista em direo intersubjetividade, cujo resultado seria evidenciar o crculo virtuoso entre o Direito como empreendimento interpretativo e a deciso jurdica individualmente. Para tanto, a apresentao mais prxima dessa noo seria reconhecer a produtividade da relao entre Direito e Literatura, mais precisamente, do Direito como Literatura (Law as Literature) 734 sugerida por Ronald Dworkin em sua hiptese esttica ou Romance em Cadeia. Isso porque o Direito pensado como Literatura teria o condo de evidenciar a histria contada at ento, exigindo do novo participante (re)conhecer e (re)construir o mbito normativo da deciso, estabelecendo um elo holstico entre o todo (tradio jurdica) e as partes (deciso). Essa interpretao intersubjetiva que salvaria a pretenso de correo das amarras da filosofia da conscincia estaria, numa feliz coincidncia, entre o pensamento de Alexy com a Hermenutica Filosfica ou Filosofia Hermenutica. Estaria na condio de algo como algo. Essa categoria filosfica significa a diferena ontolgica entre ser e ente. Entre o sentido concreto, individual, e a entificao minimamente necessria, universal. Entre a abertura significativa proporcionalizada pelo caso concreto e o fechamento sistemtico do conhecimento jurdico. Na relao entre o captulo e toda a parte anteriore do romance. Ou, se se quisesse ainda: entre a identidade e diferena. Duas evidncias foram obtidas com a pesquisa sobre a proposta terica de Robert Alexy, dando suporte a possibilidade de leitura da pretenso de correo atravs desta tese a partir dos aportes da Crtica Hermenutica do Direito. A primeira evidncia estaria nos ltimos trabalhos de Alexy que aponta o individual (caso concreto) resolvel mediante esquemas de sopesamento e subsuno, conjugando-lhes com o Direito como um todo, na proposta de necessidade quanto uma frmula lgica de comparao 735 . E o que mais seria a comparao do que falar: algo como algo? Para poder comparar a correo das coisas se tem como requisito compreender previamente as coisas.
733 Principalmente, preocupao que vem sendo externada por Streck com a produo judicial do Direito, como se pode observar com o problema que envolve as Smulas. Nesse sentido, Streck afirma que: Nesse sentido, seguindo (o) mnimo da smula, cada futura aplicao ter que desvendar o DNA das aplicaes anteriores, chegando-se a uma intepretao tradicional (no sentido autntico do termo, hermeneuticamente falando). Cf. STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto- o precedente judicial e as smulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 82. 734 Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 217. 735 ALEXY, Two or Three, op. cit. 242
Esse compreender prvio viria da historicidade. Do modo-de-ser-do-Direito. Numa palavra de alto teor simblico: na precompreenso. A comparao de casos acaba sendo a forma de conhecer a reao do Direito, o seu modo-de-ser, diante de diferentes problemas reais com circunstncias bem especficas. Seria de olho nessas circunstncias, ou melhor, na faticidade do caso, que o intrprete conseguiria adquirir a capacidade de inserir a resoluo de novos problemas ao crculo hermenutico 736 . Entrar nesse crculo significaria resolver o caso concreto aplicando o modo-de-ser-do-Direito naquele caso. Somente porque o jurista possui precompreenses forjadas na historicidade institucionalizada do Direito que o significado de Constituio, Lei, Jurisprudncia e Doutrina so compreendidos. E alm: como devem ser interpretadas. Nada mais parece do que saber como as coisas do Direito so, o seu modo-de-ser, a sua historcidade. O constante confronto com esse sentido das coisas do Direito institucionalizadas forneceriam ao intrprete o vetor de racionalidade hermenutico hbil para assumir posturas sobre a (in)correo das decises judiciais. Assim, quando Alexy afirma, por exemplo, que o argumentar no Direito um caso especial, deve ser interpretado como a necessidade de reconhecer como as coisas do Direito so o que, de fato, restringe a possibilidade sobre aquilo que se pode dizer. Essa interpretao da proposta argumentativa de Alexy consegue contornar a limitao do Direito como estrutura constituda de procedimento argumentativos delimitados pela Constituio, Lei, Jurisprudncia e Doutrina. Isso, pois, posiciona-se de Alexy que havendo trnsito sobre o facultado, quando inexistisse clareza sobre o obrigatrio e o proibido nos elementos delimitadores da argumentao jurdica, poderia o intrprete exercer o seu poder discricionrio. Ao contrrio desse entendimento, dizer como as coisas do Direito so exige
736 O modo de ser-no-mundo implicaria esta estrutura circular onde a interpretao sempre retorna compreenso, fundando um todo unitrio que poder ser colocado em jogo posteriormente. A compreenso que acompanha o ser-no-mundo a sua condio de possibilidade para entender o sentido das coisas. Na sua obra Introduo filosofia, Heidegger vai dizer que as coisas vm ao encontro do ser-no-mundo, desveladas, anunciando-se num todo de contexto conjuntural. Cf. HEIDEGGER, Martin. Introduo filosofia. Trad. Marco Antonio Casanova. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 85. O crculo hermenutico seria a forma como se compreende as coisas, desde as pr-compreenses (Vorhabe, Vorsicht e Vorgriff), fazendo com que elas tornem-se acessveis atravs de algo como algo. Assim, faz sentido a frase conhecida de Heidegger: o decisivo no sair do crculo mas entrar no crculo de modo adequado. Uma interpretao possvel que na estrutura circular do crculo hermenutico o sentido das coisas no seria um ato exclusivo do sujeito, nem do objeto, mas haveria a possibilidade de que as pr-compreenses do sujeito sempre fossem confirmadas ou rejeitadas pelo encontro com as coisas mesmas objeto , que, na sua compreenso, tambm envolveriam um contexto conjuntural prprio. O crculo hermenutico expressaria a estrutura prvia existencial da presena, apresentando o desafio de no se deixar guiar, na posio prvia, viso prvia e concepo prvia, por conceitos ingnuos e chutes, procurando garantir a elaborao das pr-compreenses nas prprias coisas. Cf. HEIDEGGER, Ser e Tempo I, op. cit., p. 210. 243
uma constrio democrtica, impedindo que o intrprete recorra ao seu poder discricionrio, mas decida da melhor forma, dando a Resposta Correta ou Adequada Constituio sobre o modo-de-ser-do-Direito naquele caso. Portanto, a pretenso de correo da deciso individual somente poder ser considerada correta se corresponder bem comparao com a correo do Direito como um todo. Essa proposta de leitura da pretenso de correo, de forte apelo intersubjetivo, somente pode ser admitida com a filtragem da Crtica Hermenutica do Direito. O problema que a pretenso de correo somente fucionaria como um atributo do Estado Democrtico de Direito caso as teorias de base ao Conceito de Direito, reclamadas pela Crtica Hermenutica do Direito, fossem levadas a srio. Nesse sentido, como que uma deciso do STF poderia passar inclume dogmtica jurdica diante de um equvoco gritante, como ignorar (re)viso da teoria da dosimetria, estabelecendo equivalncia punitiva entre o furto e o roubo, no caso em que a qualificadora do concurso de agentes aplicada (sic) 737 , ou permitir que a priso, com utilizao de algemas, se d independentemente da fundamentao da necessidade 738 diante das circunstncias do caso concreto. Seria preciso fortalecer a dogmtica jurdica brasileira. Isso s seria possvel diante da assuno da aproximao produtora (e, portanto, crtica) s decises dos tribunais. Todavia, enquanto vigorar a cultura manualesca, plastificada e resumida, marca do senso comum terico 739 , esse projeto intersubjetivo dificilmente ter lugar. A prpria dogmtica jurdica brasileira, ao enfrentar o tema do princpio da proporcionalidade, coloca de lado a perspectiva crtica quando utiliza decises do STF de forma acrtica como exemplo da recepo da noo de proporcionalidade. Embora exista indicao quanto possibilidade de fundamentao (argumentao) racional da deciso que sopesa, as temticas quanto intepretao jurdica, discricionariedade e prprio (pretenso de) correo da deciso acabam ficando encobertas. E isso se reproduz do meio jurdico. O senso
737 Ver seo 5.1.4. Problema este, de deciso legislativa, em que se protege pela sano penal mais onerosas aos crimes contra o patrimnio que aqueles que atentam contra a vida. Alis, cala-se a doutrina sobre a Smula n 442 do STJ que veda a aplicao da qualificadora do crime de roubo ao furto, eis que mais benfico ao re. 738 Ver seo 5.1.7. No caso, a fundamentao apresentada foi to abstrata quanto ao enunciado da Smula Vinculante, vcio que no foi tomado em considerao na deciso do STF. 739 Expresso que faz referncia ao pensamento desenvolvido por Luis Alberto Warat ao criticar a superficialidade e estabilizao de um conhecimento que no questionado pelos juristas, acostumando-lhes a um determinado hbito intelectual que se utiliza de pequenas condensaes de saberes, teorias fragmentadas, recorte de discursos utilizados por outros; que acabam por tornar concepes aceitas que, na grande maioria das vezes, ocultam contedos polticos de poder-, na investigao de verdades. Cf. WARAT, Luis Alberto. Senso comum terico: as vozes incgnitas das verdades jurdicas. In: Introduo geral ao direito: interpretao da lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, p. 15. 244
comum audaz. Exemplo disso foi um professor iniciante na faculdade de Direito, talvez com a boa inteno de aproximar o Direito com o mundo dos jovens alunos, ter formulado questo de prova indagando sobre quais princpios jurdicos estavam em jogo e como deveriam ser sopesados no caso Bella 740 . Esse o esteritipo que ganhou a aplicao do princpio da proporcionalidade em terrae brasilis. Isso porque aplicar a proporcionalidade embarraria no mesmo problema de qualquer outro ato de interpretao sob o paradigma do positivismo: a discricionariedade do intrprete. O exerccio do seu ato de vontade. Veja-se: as consequncias da leitura da Crtica Hermenutica do Direito pretenso de correo implica a sua (re)construo como estrutura hermenutica 741 intersubjetiva incompatvel com a discricionariedade judicial. Incompatvel, desse modo, com a concepo de interpretao como mero ato de vontade do intrprete derivativo da filosofia da conscincia. Mesmo assim, como ser intersubjetivo no Direito (Brasileiro)? Entende-se que a resposta passaria pela necessidade de precomprenses autnticas 742 . Como se descobre isso? Mediante o reconhecimento do verdadeiro modo-de-ser da Constituio, Lei, Jurisprudncia e Doutrina. Seria buscando a tradio autntica do Direito. Nessa tradio, por exemplo, a Doutrina exerce um papel crtico preponderante. Enquanto boa parte do senso comum no se importa em ter uma doutrina (a)crtica, o Direito, como empreendimento interpretativo, intersubjetivo, precisa, na essncia do seu ser, da crtica. Ser crtico, aqui, pode ser aproximado aos ideiais kantianos sobre a possibilidade do conhecimento. No seria
740 Ou seja: se Bella viesse ao Brasil, se casar com Edward e virar vampira, , teria ela o direito fundamental de morrer? Quais seriam os princpios jurdicos em coliso?. Especulando algumas hipteses, as respostas poderiam ser: Edward pode transform-la em vampira, pois o direito ao amor, nesse caso concreto, preponderaria, inclusive, diante ao direito vida. Isso pois, no haveria vida se Bella no pudesse viver (sic) com Edward e, esse modo de vida, exigiria que Bella fosse transformada numa vampira. A questo, com apelativa referncia ao pico teen dos ltimos tempos: Crepsculo. Veja o problema das abstraes no Direito, do senso comum e da facitidade. A presente tese a prova sobre a possibilidade de estudar 189 decises do STF, eivadas de facticidade sobre questes quanto aplicao do princpio da proporcionalidade, restries abusivas de Direitos Fundamentais e posicionamento dos STF. A questo poderia passar no teste da adequao testar os conhecimentos dos alunos, mas no passaria pelo teste da necessidade (sic). 741 Nesse sentido, recorre-se a Stein, parodiando-o, para dizer que a pretenso de correo est fundada numa estrutura antecipatria, hermenutica, porque desde-j-sempre envolve os modos prticos de ser autoevidentes como modos de compreenso. Cf. STEIN, Ernildo. Inovao na Filosofia. Iju: Uniju, 2011, p. 64-65. A partir do processo de compreenso prvio que a racionalidade da pretenso de correo pode ser compreendida, pois a compreenso sobre a estruturada do modo-de-ser-do-Direito, ontolgico- existencial, que permite assumir pretenses de correo. 742 Cf. GADAMER, Hans-Georg; FRUCHON, Pierre. O problema da conscincia histrica. Trad. Paulo Cesar Duque Estrada. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 63: A atitude hermenutica supe uma tomada de conscincia com relao s nossas opinies e preconceitos que, ao qualific-los como tais, retira-lhes o carter extremado. ao realizarmos tal atitude que damos ao texto a possibilidade de aparecer em sua diferena e de manifestar a sua verdade prpria em contraste com as ideias preconcebidas que lhe impnhamos antecipadamente. 245
simplesmente dizer que o STF teria acertado em todas as suas decises. Ou, pior, que o STF tem, no final das contas, a ltima palavra. A doutrina (crtica) deve dizer, tambm, que existem decises equivocadas do STF. Essa condio de erro, nsita finitude da condio do intrprete, ao invs da enfraquecer a tese da pretenso de correo aqui proposta a partir do banho hermenutico tem efeito contrrio. Fortalece-a. Isso porque, nas decises consideradas equivocadas, deveria a dogmtica jurdica 743 criticar e apontar a (in)correo das decises. Estaria o STF correto em criminalizar o porte de arma desmuniciada 744 em qualquer circunstncia concreta que indique o seu uso? Atenderia o Estado necessidade de orientao do Direito Penal a noo de interveno mnima liberdade de acordo com a ofensividade das condutas? Seria proporcional? No pode(ria) o STF simplesmente decidir questes como esta num plano meramente abstrato, sem considerar a constrio da facticidade como fator determinante incidncia da norma penal. Isto , s se pode manter o imperativo da criminalizao por ofensividade da conduta do agente se houver faticamente condies concretas para tanto. Caso contrrio, o judicirio perderia a sua condio de instncia aplicadora do direito. Uma coisa aplicar o direito ao caso concreto, outra, estabelecer critrios intersubjetivos universalizveis para orientar condutas futuras. Seria impossvel se admitir, contudo, que essas duas funes fossem confundidas. Um dos grandes problemas verificados tanto nas decises do STF, quanto em grande parte das decises de tribunais de outros pases (Alemanha, Estados Unidos e at a Corte Europeia de Direitos Humanos) vem a ser o recurso ao princpio da proporcionalidade como um enunciado performtico 745 , cujo efeito seria dotar a deciso de correo ou justia. O problema residiria na dificuldade de compreender como que se estabeleceria naquele caso concreto a relao entre a deciso e o modo-de-ser-do-Direito, impedindo, pela falta dessa
743 Como instncia prpria da reflexo jurdica crtica e no mera reprodutora dos posicionamentos jurisprudncias, resignada, atualmente, na sua grande maioria, a bolar esquemas para que o Direito venha a ser facilitado. nesse sentido que cresce a cultura manualesta do resumido, esquematizado, platificado (sic). Cf. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 80. 744 Ver: seo 4.1.10. 745 Assim, quando se enuncia princpio da proporcionalidade estar-se-ia tomando (fazendo) a deciso justa. essa a forma ilocucionria dos atos de fala que se refere Austin. Cf. AUSTIN, J.L. How To Do Things With Words. 2. ed. Cambridge: Harvard university Press, 1962. Ainda, a fora performativa do enunciado que emprega o princpio da proporcionalidade como resoluo justa preencheria uma srie de condies que sustentariam a ato performativo como (1) um procedimento aceito convencionalmente; (2) as pessoas e circunstncias particulares seriam reconhecidas para invocar o procedimento; (3) o procedimento seria executado corretamente pelas partes e completamente. Cf. OLIVEIRA, Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, op. cit., p. 154. Por exemplo: a enunciao performativa da proporcionalidade como o critrio justo (Justia) decorreria da conveno de que o Poder Judicirio estaria legitimado para decidir a questo postulada pela parte. E, que na deciso, o Poder Judicirio convencionalmente aplicaria o Direito. Um Direito justo. Esta seria a fora simblica do enunciado performativo. 246
condio interesubjetiva, um juzo mais acurado sobre a correo. Nesse aspecto, parece ter acertado Tsakyrakis ao dizer que o juiz, ao enunciar o princpio da proporcionalidade, por vezes, deixa de explicitar os motivos em que se funda o seu juzo. Logo, dificilmente possvel saber realmente o que suportou aquele juzo de proporcionalidade, obliterando, inclusive, uma crtica mais qualificada sobre a deciso. Assim, o debate sobre a correo da deciso seria subtrado pelo intrprete 746 . A segunda evidncia brota do posicionamento apresentado por Robert Alexy na sua Teoria da Argumentao Jurdica. L foi possvel identificar a existncia do elemento hermenutico estruturante da precompreenso como recurso da mediao do intrprete na aplicao do Direito. Afirma o jurista alemo: o ponto de partida do dicurso (argumentao) formado pelas convices normativas, interesses e interpretaes de necessidades dadas (faticamente), assim como pelas informaes empricas dos participantes 747 . Quer dizer, algo se antecipa ao discurso jurdico. Esse algo o enraizamento ontolgico-existencial que sustenta as precompreenses do intrprete sobre as coisas. Inclusive, sobre o modo-de-ser-do- Direito. esse apelo, ora proposto, que serve de base luta contra a discricionariedade. O ponto de partida de que pouco se d conta Alexy est na interpretao. O jurista, tal como Ssifo 748 , est condenado desde-j-sempre a interpretar. E a condio de possibilidade da interpretao a precompreenso. J no mais possvel admitir a equivalncia entre texto e norma. H algum tempo a doutrina j tem reconhecido que a norma um produto da interpretao. 749 A doutrina do positivismo jurdico que ainda pretende igualar essa relao diariamente desmoralizada pela criao/interpretao jurisprudencial do Direito. Apesar disso, alguns segmentos ainda procuram relegar interpretao somente aos casos em que se encontram vaguezas, ambiguidades, lacunas ou contradies condio tipicamente assumida pelo positivismo de Hart , concedendo jurisprudncia a tarefa de atribuir clareza e certeza a esses casos. Haveria, nesse sentido, casos difceis cuja alternativa de soluo dar-se-ia por recurso ao poder discricionrio do juiz. Considerando apenas essa deficincia, de certa
746 Cf. TSAKYRAKIS, Stavros. Proportionality: An Assault On Human Rights? I-Con. v. 7. n. 3. 2009, p. 468- 493, p. 492-493. 747 ALEXY, Teoria da argumentao jurdica.., op. cit., p. 47. 748 Streck explica a condio hermenutica da interpretao atravs do Mito de Ssifo, dizendo que o sujeito est sempre jogado s suas possibilidades compressivo-interpretativas. Cf. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, 9. ed., op. cit., p. 236. 749 Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 79 e sgs. 247
maneira, ambos no previam limites ao poder do intrprete, parece, pois, que Alexy no consegue ir muito alm de Kelsen 750 . Essa postura, entretanto, no levaria em considerao o modo-de-ser-do-direito no Estado Democrtico de Direito, em que a construo da instituio jurdica demanda uma postura intersubjetiva e, por isso, democrtica. Em outras palavras, o controle do poder um dos pilares da democracia e, para tanto, no poderia o intrprete tratar o Direito como um ente metafsico, fazendo a sua prpria leitura do que venha a ser. O Direito um ente com um determinado modo-de-ser, uma historicidade. O que comprova isso a sua tradio. Ou seja, nisso que reside (tambm) a importncia da Crtica Hermenutica do Direito: demonstrar que, para alm da superao do positivismo clssico-exegtico, houve a construo de teses antitticas que apenas inverteram o polo filosfico da atribuio de sentido. Isto , da coisa (texto) para a norma (sentido), como a se a segunda pudesse ser atribuda de qualquer modo. Assim, o modo-de-ser do Direito representado por uma cadeia significativa (re)construda a cada deciso que obriga o intrprete, como participante desse romance, a (re)ler a sua estrutura. Para tanto, deve o intrprete buscar luminosidade na Doutrina, Jurisprudncia, Legislao, enfim, na sua tradio 751 . Dessa forma, quando o hermeneuta busca a norma ao caso concreto, tematiza a instaurao de um processo hermenutico, trabalhando de forma circular as suas antecipaes de sentido legadas pela tradio. O ponto de estofo desse processo seria a applicatio, quando o intrprete reclama para o seu momento histrico factual o sentido do Direito no caso concreto. 752 Ou seja, o tempo do
750 A pretenso de correo pode ser interpretada facilmente como exerccio de ato de vontade do intrprete na aplicao do Direito feito indiferente tradio jurdica. Faltaria o intrprete denunciar os efeitos da histria. Caso contrrio, a soluo dos casos difceis por recurso a moral do inrprete acabaria por transformar Alexy em Kelsen, pospositivismo (equivalente a autodenominao que Alexy toma pela expresso non- positivism) em positivismo. Isso porque, embora Alexy no desconhea da filosofia da linguagem (principalmente a habermasiana), a sua metodologia para aplicao do Direito acaba por dar um passo para atrs, junto filosofia da conscincia. A diferena estaria no fato de Alexy admitir a participao moral do intrprete com o exerccio do seu ato de vontade, ao passo que para a Teoria Pura do Direito a interpretao no era relevante para a construo do seu sistema normativo. O importante seria o conceito de norma jurdica. 751 Interessante reproduzir, aqui, a exigncia posta por Waldron quanto deciso a partir de direitos (fundamentais). Vai dizer o autor que o jurista deve considerar a melhor forma de decidir, tomando como referncia os textos e precedentes em que se apresentam plasmados os compromissos da sociedade na rea dos direitos fundamentais. Cf. WALDRON, Jeremy. Judges As Moral Reasoners.I-Con. v. 7. n. 1. 2009, p. 2- 24, p. 22. 752 Como diz Gadamer na compreenso ocorre uma atualizao do texto situao do interprete pela aplicao. A aplicao provoca um deslocamento do intrprete para a condio de destinatrio do texto. Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. v. 1. Trad. Flvio Paulo Meurer. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 2004, p. 407 e 437. 248
Direito seria compreendido pela facticidade do intrprete. 753 nela que a lgica da pergunta e resposta que proporciona a reconstruo do contexto do perguntar, revelando a univocidade do sentido da coisa e possibilitando a apreenso do sentido do evento/fenmeno - 754 , permite desvelar a estrutura do como (etwas als etwas), 755 marcando o horizonte hermenutico do intrprete. O enraizamento ontolgico-existencial significa isto: reconhecer o poder da tradio jurdica como precompreenso sobre os juzos de correo, isto , proporcionalidade. A adeso a essa proposta d suporte temporal-compreensivo aplicao do princpio da proporcionalidade, inclusive, naquilo que Robert Alexy identifica como suas submximas. Isso quer dizer que as relaes exigidas pela adequao e necessidade (entre meios e fins), como a proporcionalidade em sentido estrito (com a declarao de restries injustificadas), s podem ser compreendidas luz da tradio jurdica. Nesse ambiente jurdico do ser-no-mundo, a compreenso do fenmeno jurdico se d inexoravelmente com referncia a uma totalidade significativa dos fenmenos mundanos. Logo, quando se pronuncia sobre qualquer das mximas da proporcionalidade estaria o intprete estabelecendo relaes entre a facticidade do caso concreto e o Direito como estrutura significativa estabelecida. O cuidado na anlise das decises do STF revela essa condio. A deciso na ADI 855-2/PR, verificada na jurisprudncia do STF e reproduzida na doutrina brasileira, parece ilustrar bem essa questo. A inconstitucionalidade da lei paranaense que determinava a pesagem do botijo de gs mediante a balana carregada pelo caminho de entrega no foi considerada proporcional. O fim almejado era a proteo do direito do consumidor de receber a quantidade exata de gs que comprava. O meio para assegurar isso seria a pesagem mediante a balana. Contudo, a compreenso do direito no seu mbito de aplicao ftico mostrou a impropriedade da medida. dizer, a condio de ser-no- mundo do intrprete permitiu a sua compreenso de que nas estradas brasileiras, notoriamente irregulares, implicariam no descalibramento da balana. E mais, para que a
753 Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 317: Negar que a norma produto da intepretao do texto e que o interpretar sempre um ato aplicativo (applicatio), implica negar a temporalidade. Os sentidos so temporais. A diferena (que ontolgica) entre texto e norma ocorre na incidncia do tempo. 754 Cf. GADAMER, Verdade e Mtodo I, p. 490. 755 Cf. HEIDEGGER, Ser e Tempo I, op. cit., p. 205: O que se abre na compreenso, o compreendido, sempre de tal modo acessvel que pode explicitar-se em si mesmo como isto ou aquilo. possvel identificar na sntese do como a relao que a coisa compreendida articulada com um conjunto de remisses simblicas que correspondem a uma totalidade de sentido. 249
balana medisse corretamente, deveria ser submetida constante ao INMETRO. Nesse sentido, os juzos de adequao e necessidade somente so possveis haja vista haver um suporte ontolgico-compreensivo que, ao mesmo tempo em que aponta para necessidade de proteo do consumidor como um objetivo do direito brasileiro, reconhece que no contexto ftico brasileiro de distribuio de gs mediante caminhes no seria possvel garantir a correo da medida pela balana 756 . Somente o conhecimento amparado na tradio jurdica brasileira permitiria compreender, no julgamento do HC 80.263/SP, que seria (des)necessrio o reconhecimento da incompetncia do juzo comum no alegada pelo MP, atravs do recurso interposto ao Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, diante da noo de reformatio in pejus. Assim, reconhecer a incompetncia teria a consequncia paradoxal da condenao criminal na competente Justia Federal ser desconstituda por ao para reviso criminal. O conhecer as outras possibilidades jurdicas, exigidas pela submxima da proporcionalidade, demanda do intrprete a familiarizao com a historicidade do Direito Brasileiro. Conhecendo o problema econmico que vivia o Brasil nos anos de 1987, com a absurda inflao que corroa o valor moeda brasileira, ficou entendido que o Plano Bresser seria adequado e necessrio, sendo a tablita instituda a forma congruente com aquela conjectura para conservar o valor monetrio dos investimentos feitos, conforme decidido no RE 141.190-2/SP. Os critrios consagrados no STF para a regulamentao ou restrio profissional foi o caldo cultural que deu suporte, por exemplo, ao reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que exigia o registro e licena de msico no julgamento do RE 414.426/SC. Assim, o conhecimento que o sistema jurdico provm outros meios cobrana da anuidade do msico, por exemplo, serviu para sustentar o juzo quanto desnecessidade da proibio do exerccio profissional. Alm disso, considerando o prejuzo que a atividade de msica poderia provocar coletividade ou a terceiros com a composio e execuo de msicas, no seria adequada a restrio ao exerccio dessa profisso. De fato, imaginar o mbito de danosidade social do exerccio da atividade de msico seria algo nsitamente ligado facticidade do intrprete. Reconhecendo tambm a condio catica em que se encontrava o Estado de So Paulo, como condio ftica a qual dava ensejo anlise da facticidade da adequao e
756 Esse caso evidencia tambm a possibilidade da determinao lgica do direito por mera subsuno. Direito interpretao, compreenso. Somente quem tem conhecimento (histrico-temporal) que o calibramento da balana requisito tcnico para seu bom funcionamento e que as estradas brasileiras, teria acesso ao juzo de inadequao da medida imposta pela lei, na sua grande maioria, so irregulares. 250
necessidade, permitiu que, na IF 2.915/SP, fosse entendido que a interveno federal no mudaria um problema estrutural econmico daquele Estado. Isto , o interventor estaria de mos atadas diante da falta de recursos para atender os precatrios em dia sem prejudicar a continuidade dos servios pblicos, por exemplo. E mais, foi o conhecimento da normatividade desse precedente que deu o suporte (enraizamento ontolgico-existencial do Direito) para que os demais pedidos de interveno pleiteados no ano de 2003 com o mesmo fundamento fossem indeferidos pelo STF. A faciticidade determina, tambm, questes como a adequao e necessidade nos casos em que so conjugados com outros critrios. Nesse sentido, a anlise da insignificncia da ofensividade da conduta para o Direito Penal s pode ser bem interpretada se recorrer ao caso concreto e relao que ele possui com o mundo (facticidade). Como no dizer que, no HC 108.872/RS, o furto de cabos de cobre, avaliados em R$ 100,00, implicaria a restrio de liberdade do paciente diante de uma ofensividade nfima? O furto de duas peas de roupa com valor de R$ 109,00 (HC 110.004/RS)? Ou, duas gaiolas com quatro passarinhos, no valor de R$ 29,00? Qual seria o preo da liberdade? Todavia, quando se faz o juzo de adequao e necessidade, alm do valor considerado, a conduta tambm analisada. Mesmo que a conduta praticada provoque um prejuzo econmico-patrimonial nfimo, a ofensividade da conduta e sua periculosidade so elementos fticos considerados. Portanto, como na deciso do HC 111.044/DF, a receptao de uma jaqueta avaliada em R$ 25,00 e uma enceradeira com valor de R$ 80,00 no poderia sustentar a concepo de insignificncia, visto que outro elemento ftico implicaria a periculosidade social do agente, atestada por prova concreta no processo. Com efeito, parece evidente que a noo de insignificncia da ofensividade penal est fundada exclusivamente na concepo ftica (facticidade) referencial do Direito, pemitindo, a partir disso, que juzos quanto adequao e necessidade da punio penal sejam exercitados. O STF homenageia a historicidade dos critrios construdos aplicao do princpio da insignificncia, estabelecendo o dilogo entre a tradio (jurdica) e a facticidade. Nesse sentido, procura-se ao mesmo tempo estabelecer um grau mnimo de universalizao dos critrios sem se descurar da peculiaridade da norma penal concretizada, no sentido do afastamento de sua aplicao. Nessa matria, a tradio jurdica, por vezes, d suporte ao juzo de proporcionalidade, outorgando-lhe os critrios quanto a ofensividade mnima do 251
agente, ausncia de periculosidade social, baixo grau de reprovabilidade e inexpressividade da leso jurdica causada. Elementos esses que devem ser analisados no caso concreto 757 . Da mesma forma, quando nos julgados do STF sobre a quebra de sigilo telefnico ou bancrio, condicionaram a anlise do juiz ou de Comisso Parlamentar de Inqurito 758 , desde que em ateno sua essencialidade e indispensabilidade. No caso do INQ 2.245/MG, diante de uma srie de indcios concretos inclusive filmagens , teria a Comisso Parlamentar requerido a quebra do sigilo bancrio dos investigados, identificando condutas como lavagem de dinheiro e formao de quadrilha. Por essas questes, entende que a tese do enraizamento ontolgico-existencial da pretenso de correo, nsito aplicao do principio da proporcionalidade, importa em assumir a intersubjetividade do modo-de-ser-do-Direito como tradio ou historicidade jurdica, dando uma nova leitura incompatvel com a discricionariedade judicial admitida pelas Teorias da Argumentao Jurdica. Falar disso tambm implica propor novas consideraes s concepes de princpio jurdico. O que suporta o princpio da proporcionalidade tambm aquilo que sustenta os princpios no Direito, ou melhor, dos argumentos de princpio, questo que ser tema da prxima seo.
6.3 PARA UMA CONCEPO DE PRINCPIO JURDICO ALM DE MANDAMENTOS DE OTIMIZAO: A FECUNDIDADE DA HISTORICIDADE DO DIREITO
No novidade dizer que a noo de princpio jurdico proposta por Robert Alexy 759
tenha sido endossada no mundo jurdico como critrio diferenciador entre as espcies normativas, o que teria assegurado, no plano metodolgico, a segurana de como se aplicar o Direito. A premissa seria: quando no fosse possvel resolver os problemas 760 mediante a
757 Embora os critrios considerados pela tradio jurdica para a aplicao do princpio da insignificncia estivessem consagrados j a partir do HC 84.412/SP, 19/11/2004, possvel apontar decises posteriores do prprio STF nas quais a simples avaliao do valor diminuto do bem serviria de critrio objetivo aplicao da insignificncia, como no caso do RE 514.531/RS de 21/10/2008. Pelo que se prope pela presente tese, para alm do simples juzo de proporcionalidade, exigir-se a constrio do prprio STF aos seus precedentes como forma de coerncia tradio jurdica constituda no denunciada como inautntica. 758 Ver seo 5.1.3. 759 Noo que coordena a dogmtica mundial e brasileira, embora Robert Alexy ao discorrer sobre a estrutura dos princpios jurdicos indique a sua condio de mandamentos a serem otimizados. Cf. ALEXY, On the structure of legal principles, op. cit., p. 300. 760 Alexy entende que a indeterminao normativa decorreria da abertura semntica da linguagem que, no Direito, teria tambm como consequncia, a abertura estrutural. 252
aplicao das regras jurdicas, por subsuno, deveria o intrprete considerar os princpios jurdicos envolvidos, ponderando-os 761 nos moldes da mxima da proporcionalidade. Novamente, o problema parece ser de interpretao, nos seguintes termos: a concepo de princpio jurdico de Robert Alexy como mandamento de otimizao seria incompatvel com a tese proposta, principalmente, porque dilui a deontologia dos critrios plasmados na historicidade do Direito, condicionando-a ao ato de vontade do intrprete. Se a proporcionalidade seria aplicada para resolver o conflito entre princpios jurdicos, o estudo da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy revelou uma srie de princpios jurdicos que foram sopesados. Entre eles, por exemplo: princpio da dignidade humana, princpio da proteo do mbito fsico do desenvolvimento individual da personalidade, princpio do Estado Social, princpio democrtico, princpio da defesa militar, princpio da manuteno e promoo dos ofcios manuais, princpio da liberdade de escolha profissional, princpio da liberdade artstica, princpio da liberdade jurdica, princpio da liberdade ftica, princpio da competncia do legislador democraticamente legitimado. Mesmo tendo srias dvidas sobre a natureza de mandamentos de otimizao desses princpios, de acordo com a noo de Alexy, o sopesamento indicado pelo autor teria envolvido outras categorias diferentes. De tal forma que tambm foram sopesados pelo autor nos seus trabalhos, por exemplo: direitos fundamentais sociais diante de direitos de liberdade, direitos fundamentais sociais contra normas constitucionais materiais, direitos fundamentais sociais em tenso com direitos fundamentais sociais (sic), direitos fundamentais sociais com direitos coletivos, direito vida e a incolumidade fsica diante a operacionalidade da justia penal, liberdade de imprensa em coliso com a segurana nacional, direito fundamental da liberdade artstica frente ao impedimente e ameaa ao trnsito, escassez da moradia contra a inviolabilidade do domiclio. Para finalizar a indicao dos princpios jurdicos a partir de Robert Alexy, recorre- se a um de seus ltimos trabalhos em que o sopesamento feito no caso em que se discutia o ingresso do motor scooter no parque. Nessa oportunidade, foram sopesados com a liberdade de ao o princpio de paz e sossego no parque 762 . difcil imaginar a origem desse princpio jurdico na tradio jurdica mesmo que num caso hipottico . O problema no admitir princpios como esse, desvinculado da sua manifestao normativa congruente
761 A indicao quanto ponderao feita como figura de linguagem, visto que, no marco terico proposto por Robert Alexy, a criao de regras para organizar a relao entre princpios no caso concreto implicaria na criao de uma lei de coliso. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 102, 163-164. 762 ALEXY, Two or Three, op. cit., p. 15. 253
historicidade concreta do direito, transforma-os em simples argumentos orientados retrica, cujo poder deontolgico da sua construo intersubjetiva substitudo pela necessidade pragmtica de resolver o problema a qualquer custo, mesmo que se recorra a sopesamentos ad hoc e, por vezes, obscuros. E, nesse sentido, as questes de princpio acabam se resignando, impropriamente, conscincia do julgador. Ao centrar o olhar nas decises do STF investigadas, o princpio da proporcionalidade envolveu o sopesamento de inmeros princpios jurdicos 763 (sic). Foram, portanto, sopesados: a presuno da inocncia, a dignidade humana, a liberdade, o due process, o princpio da individualizao da pena, o direito inviolabilidade domiciliar, o princpio da especialidade, os valores da liberdade, igualdade e segurana, o princpio da insignificncia, princpio da ofensividade, liberdade individual do devedor e dos direitos patrimoniais do credor, princpios da moralidade e probidade com a presuno de inocncia, direito fundamental participao poltica, capacidade eleitoral do cidado, no confisco, livre exerccio da atividade profissional, princpio da nulidade da lei inconstitucional, interesse social relevante, direito fundamental propriedade, princpio da equidade, liberdade de imprensa, liberdade de expresso, livre exerccio do jornalismo, inviolabilidade ao direito vida, plenitude da liberdade de pesquisa cientfica, interesse individual e interesse da comunidade, para ficar apenas nesses 764 . Tambm foi lugar comum a referncia nas decises quanto necessidade de ponderao entre interesses, bens, valores, princpios e direitos fundamentais. De acordo com o posicionamento constatado no STF, a resoluo de algum dos problemas enfrentados exigia a ponderao das mais diversas categorias. H, pois, srias dvidas quanto ao conceito de princpio jurdico utilizado, principalmente, diante da sua configurao como qualquer tipo de argumento que suporte a deciso de acordo com os interesses de uma das partes envolvidas nos casos apreciados. E pior, dificilmente se sabe o que so essas categorias ou de onde advm, por que deveriam ser considerados pela ordem jurdica brasileira e o que justifica a
763 A expresso assim apresentada diante da incompreenso do conceito de princpio jurdico utilizado visto que inmeras categorias acabaram sendo sopesadas, indiferentemente da sua condio lgica de mandamentos de otimizao, como prope Robert Alexy ao conceito de princpios jurdicos. 764 possvel indicar, ainda, o sopesamento dos seguintes entes: direitos dos militares universidade, autonomia universitria, reserva possvel, princpios da segurana jurdica e princpio da nulidade da lei inconstitucional, desqualificao e qualificao, direito fundamental de liberdade de expresso, vedao ao anonimado, interesse do estado na averiguao das condutas criminosas, delitos de perigo abstrato, princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, princpio da presuno de inocncia e presuno da necessidade de priso, liberdade do exerccio profissional do advogado, princpio da insignificncia, pretenso estatal de mxima proteo e interesse individual do ru, atuao punitiva do estado e o direito de no interveno do indivduo, dever de sigilo e prerrogativa do poder plbico de investigar os componentes transgressores da ordem jurdica, princpio da proibio de colher provas ilcitas, bem jurdico da privacidade. 254
preterio desses a outros no sopesamento? Alis, indo alm, qual seria a autoridade da sua fonte na tradio jurdica ou poderiam ser livremente eleitos pelo julgador? Todas essas indagaes apontam para a carga de solipsismo no sopesamento, visto que a escolha e definio dos princpios a serem sopesados acabam se submetendo, to somente, conscincia do julgador, em detrimento construo de critrios deontolgicos intersubjetivos que no podem ser ignorados, eis que plasmados na tradio jurdica como compromissos e conquistas do progresso poltico-jurdico de dada sociedade. A consequncia disso pode ser vista no imaginrio brasileiro; a proliferao dos princpios jurdicos j denunciada por Streck naquilo que o autor denominou como panprincipiologismo 765 . Seguindo a orientao do autor, o recurso aos mais variados e exticos princpios jurdicos, cuja coliso seria constatada no caso concreto (sic), serviria para o intrprete justificar o recurso metodologia do sopesamento (em termos mais simples, ao princpio da proporcionalidade), sem muitas vezes, compreender, por exemplo, a incongruncia da sua postura diante do modelo de Direito desejado. Explica-se: se a democracia incompatvel com a discricionariedade, uma vez que reclama critrios decisrios intersubjetivos, adotar a postura da filosofia da conscincia seria abdicar dessa intersubjetividade, repristinando o problema da discricionariedade. Coloca-se, a partir desses termos, o seguinte problema um tanto quanto paradoxal: concretizar a democracia na democracia. No se pode esquecer que o senso comum terico do direito brasileiro sucumbiu diferena estrutural entre regras e princpios, o que d sustentculo legitimao do mtodo prprio aplicao dos princpios. Essa diferenciao decorre da classificao de casos como fceis e difceis. Os fceis, resolveis por subsuno. Os difceis via sopesamento. Cria-se, nessa perspectiva, dois mtodos interpretao jurdica. Corroborando isso, Steinmentz entende que os casos fceis seriam resolvidos de forma mecnica ou quase mecnica, considerando a sua ocorrncia em massa (sic), enquanto que os casos especiais, duvidosos, via de regra, decididos com recurso aos princpios jurdicos como
765 Expresso utilizada por Streck para criticar a criao de princpios jurdicos, tanto quanto necessrio s necessidades de ponderao (sopesamento) do intrprete. Assim, refere o autor que: o uso da ponderao, como um verdadeiro princpio, decorre de um fenmeno muito peculiar realidade brasileira, que venho denominando panprincipiologismo. Em linhas gerais, o panprincipiologismo um subproduto do constitucionalismo contemporneo que acaba por minar as efetivas conquistas que formaram o caldo de cultura que possibilitou a consagrao da Constituio brasileira de 1988. Esse panprincipiologismo faz com que a pretexto de se estar aplicando princpios constitucionais haja uma proliferao descontrolada de enunciados para resolver determinados problemas concretos, muitas vezes ao alvedrio da prpria legalidade constitucional. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 50. 255
produtos do Direito Constitucional 766 . Sarmento, por sua vez, partindo da dicotomia, sugere que os casos difceis seriam espaos para a ponderao de bens ou interesses 767 . J Barroso vai entender que a coliso das normas constitucionais (o que seria equivalente aos princpios jurdicos) seria um fenmeno natural do constitucionalismo contemporneo, sob o efeito da modernidade, decorrente da consagrao no texto constitucional de bens jurdicos contrapostos (sic). Deveria o intprete, portanto, diante de um caso difcil, ponderar entre as solues possveis e razoveis 768 . O problema desses autores o seguinte: entender que a aplicao do direito decorre simplesmente de mtodos jurdicos, independentemente da instaurao de um processo histrico-temporal de (re)construo progressiva dos critrios consagrados na historicidade do direito diante do desafio imposto pela facticidade do caso concreto. Assim, a abstrao do mtodo subsuntivo garante o resultado dos casos fceis, enquanto que a liberdade ao exerccio da conscincia do julgador seria admitida nos casos difceis mediante o mtodo do sopesamento em que pese j extrema dificuldade (sic) de se distinguir os casos fceis e difceis. O fato relevante hermenutica o seguinte: em ambos os casos a participao do intrprete na comunidade interpretativa do direito modo-de-ser-do-Direito aquilo que realmente funda a subsuno e o sopesamento. No bastaria, portanto, subsumir ou ponderar, mas explicitar os pressupostos compreensivos considerados nesses juzos. Tambm sofrendo os influxos da diviso estrutural entre regras e princpios (e, assim, de casos fceis e difceis), vila procura resolver esses problemas lanando mo de uma nova espcie normativa. Ao desenvolver a sua Teoria dos Princpios, o autor reclama a ideia de postulado normativo como um dever estrutural aplicao do Direito. Nesse sentido, sustenta que a ponderao seria um postulado inespecfico em que se atribuiria peso entre os princpios constitucionais, levando em considerao os bens jurdicos, interesses, valores e princpios 769 .
766 Cf. STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade, op. cit., p. 63-68. O prprio autor indica quais seriam os casos fceis, para que no ficasse qualquer dvida (sic). Assim: aplicao de multa de trnsito, reteno do Imposto de Renda, desconto da Contribuio Previdenciria, cobrana judicial de ttulos de crdito, maior parte das demandas trabalhistas, despejo por falta de pagamento e, para ficar s nestes, execuo de penso alimentcia. Cf. Ibid., p. 68. 767 Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Coord.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 113-148. 768 Cf. BARROSO, Curso de direito constitucional contemporneo, op. cit., p. 310-311. Entende o autor que existem clusulas constitucionais que transferem ao intrprete uma dose importante de discricionariedade, naquilo que identificado como conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas gerais, como um mbito de textura aberta. Cf. Ibid., p. 309-310. 769 Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 93-94. 256
A fora metafsica da distino entre casos fceis e difceis, regras e princpios se mostra na doutrina brasileira, at mesmo por autores adeptos ao paradigma, incompatvel com o sopesamento. o caso de Rogrio Gesta Leal. Mesmo se valendo do paradigma comunicativo habermasiano filsofo, por sinal, ferrenho crtico do sopesamento 770 , entende que o juiz poderia efetuar, a sua escolha, os valores morais 771 num sopesamento de bens, valores interesses. Parte o autor, assim, da idia de que os princpios sejam normas de carter gradual, os quais interagem com o mundo, seus bens e interesses constitudos 772 , devendo o juiz, atravs de esquemas ponderativos, harmonizar a unidade valorativa do sistema jurdico, colocada em contradio pelas circunstncias do caso concreto. Ou seja: ao fim e ao cabo, qual a diferena com qualquer concepo axiologista? Qual a diferena do que diz Gesta Leal e o que dizia Von Bllow, apostando no protagonismo judicial? Eis, aqui, tambm, a importncia de um discurso antidiscricionrio, aos moldes da Crtica Hermenutica do Direito. Parcela considervel da doutrina acredita que superar o exegetismo representa entregar a atribuio de sentidos ao juiz, com o disrace de teses como sopesamento (ponderao), mtodos de interpretao, etc. Registre-se, ademais, que esse o problema presente nas diversas posturas neoconstitucionais. O grande problema que a dogmtica jurdica acabaria convencionando essas alternativas para soluo dos casos fceis e difceis. Nos primeiros casos, a lgica agiria. Nos segundos, por no haver recurso lgico, poderia o intrprete exercer o seu poder de valorar, sua moral ou, sua vontade. Essa cultura de sopesar o que der e o que for necessrio ignora a fora dos efeitos da histrica na nossa compreenso das coisas. Isso quer dizer que, por vezes, a tradio inautntica pode estar to fortemente arraigada nossa cultura que somente uma postura crtica, com a denncia dos efeitos da histria 773 , poderia apresentar as impropriedades (ou incoerncias) dos pressupostos assumidos.
770 O lembrete deve ser feito sobre a crtica que Habermas faz a Alexy quanto perda da fora deontolgica dos princpios se concebidos como mandamentos de otimizao. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1. p. 258. Estar-se-ia, novamente, diante do j anunciado mix terico como anunciado por Streck. 771 Cf. LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na democracia contempornea: uma perspectiva procedimentalista. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 96. 772 LEAL, Rogrio Gesta. Condies e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais: os desafios do poder judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 132. 773 Nesse sentido, com base em Streck, essa categoria serviria de indicao da necessidade reflexiva da dogmtica jurdica sobre a cultura que produz, muitas vezes, diversos equvocos jurdicos, assimilados acriticamente. Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 355. 257
Nesse sentido, um breve escoro histrico sobre a Teoria do Direito e Hermenutica Jurdica ajuda a indicar os problemas da mistura terica quando se sopesa qualquer tipo de coisas, sejam eles: interesses, valores, princpios e direitos fundamentais. Para no cair na improdutividade, fixa-se como ponto histrico inicial a Alemanha do final do sculo XIX. Naquele momento havia grande discusso sobre a impropriedade do Direito como algo meramente formal e cientfico. A ento vil era a Jurisprudncia dos Conceitos, concepo criticada diante do seu distanciamento da efetiva realidade social. Ela espelhava o pice do idealismo alemo, crendo num Direito de caracterstica lgico-formal e abstrata 774 . O incio do Sculo XX teve como marca a passagem da lgica e da razo pela vontade, visto que o agir humano no poderia ser reduzido quelas, assuno essa que denunciava, como entende Losano, a influncia do psicologismo de Freud e a filosofia moral de Nietzsche 775 . Essa irracionalidade aponta para a insuficincia do Direito criado pelo legislador, aumentando a importncia do juiz na Europa continental 776 . Nesse espao de criao dada ao juiz, Jhering provoca a migrao da concepo de Direito como atos cognitivos do legislador e do juiz para uma postura voluntarista. Assim, o Direito no poderia ser explicado to somente com recurso sistematizao racional conceitual, mas considerar, tambm, a participao do jurista atravs do exerccio da sua vontade 777 . Por inclinao a Jhering, as normas jurdicas deveriam, singularmente, realizar os seus fins prticos 778 , esses, estabelecidos e impostos pelo Direito atravs da vontade do sujeito 779 . Influenciado pela
774 A origem dessa corrente pode ser atribuda resistncia contra a positivao do Direito pela Escola Histrica de Savigny. O Direito no poderia ser reduzido lei, mas expressar o esprito do povo (Volksgeist). Cf. KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 167. Para tanto, os intelectuais teriam a capacidade de apreender o esrito do nvel cultural histrico- jurdico. Seria o esprito do povo a entidade de que precisava Puchta para tom-la como fonte de todas as proposies jurdicas individuais. Estariam elas relacionadas e condicionadas por aquele ente, como um nexo orgnico da sociedade. Fixar um contedo que permitisse dedues era a base da Jurisprudncia dos Conceitos e a Filosofia do Direito a fonte desse contedo. Cf. LARENZ, Karl. Meotodologia da Cincia do Direito. Traduo Jos Lamego. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005, p. 26. 775 Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito: o sculo XX. Traduo Luca Lamberti. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, v. 2, p. 140. 776 Losano afirma que a relao entre legislador e juiz teria sido invertida. A contribuio para tanto identificada pelo autor, tambm, no realismo norte-americano, com a substituio da razo pela razoabilidade. Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 144-145. 777 Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 148. Interessante lembrar que essa concepo identificada na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Uma anlise acurada vai ver que o esquema de interpretao do conhecimento jurdico, a partir do conceito de norma, est ligado ao exerccio de atos de vontade, bases imputao jurdica. Cf. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 87. 778 Cf. BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 240. 779 Cf. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 59. Considerando que a sociedade seria a cooperao de fins concretos da sociedade, o papel do Direito seria garantir essa coexistncia com a construo individual da norma, harmonizando os fins nos casos individuais. Assim, a luta pelo Direito seria 258
carga de realidade reclamada pelo Direito, consolidou-se o movimento da Jurisprudncia dos Interesses 780 , cujo representante mais conhecido Philipp Heck. Entendia este que a cincia do Direito estaria incumbida na investigao dos interesses valorados que deram causa lei ou que foram conformados pela deciso valorativa do legislador 781 . Identificadas lacunas ou dvidas interpretativas no Direito positivo, deveria o intrprete recorrer aos interesses em jogo, dando preferncia ou ponderando (Abwgung) ao mais importante 782 . Interessante consignar, aqui, o posicionamento de Losano ao sustentar que tanto o Movimento do Direito Livre como a Jurisprudncia dos Interesses foram campos frteis para o regime nacional socialista, visto que o fundamento do Direito estaria sob a vontade do Fhrer (Fhrerprinzip) 783 . Assim, os juzes atuavam de duas formas, quais sejam: a primeira, aplicando rigidamente as leis do regime nacional-socialista, mas desviando-se delas quanto houvesse razo poltica para tanto; segunda, ignorando a lei, contra a sua prpria letra, corrigindo-as de acordo com o bem comum, boa-f, sentimento popular ou vontade do Fhrer 784 . A Jurisprudncia dos Valores surge como forma de conceber o Direito ps-1945, buscando determinar os valores em que se fundam o Direito e que merecem proteo 785 . A tarefa seria, dessa forma, indicar a origem dos valores que guiassem a deciso do juiz quando
reclamar a segurana do Estado para, mediante um poder coativo, manifestar a vontade sobre o fim que deveria prevalecer. 780 Conforme Losano o Movimento do Direito Livre teria aberto caminho Jurisprudncia dos Interesses, reclamando ao juiz o poder de decidir o Direito livremente no caso concreto. Numa concepo menos radical, uma das faces do Movimento do Direito Livre reclamava tal possibilidade somente nos casos de lacunas no Direito positivo, noo esta, incorporada pela Jurisprudncia dos Interesses. Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 164. 781 LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 66. 782 Heck advoga de uma forma geral que os comandos legais (lei, deciso judicial) se destinam a resolver conflitos de interesses, devendo o juiz, no caso de lacunas, recorrer a sua experincia de vida para garantir os interesses da comunidade. Assim deveria o juiz no caso de coliso (Abwgung) conciliar, equilibrar ou dar preferncia ao interesse mais importante. Essa deveria ser o ato valorativo do juiz. Cf. HECK, Phillip. Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses. Traduo de Jos Osrio. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1947, p. 234-235. 783 Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit.,, p. 204. 784 Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 205. O acaba desmistificando o positivismo jurdico como modelo favorecedor de regimes autoritatistas ou totalitaristas, mostrando que o contexto scio-poltico em que se funda a lei algo determinante, estrutural, ao Direito. 785 Explorando a fecundidade crtica a partir da literatura Trindade mostra a instituio jurdica do regime nacional-socialista e o movimento de transio para uma nova forma de pensar o Direito que recuperasse os elementos ticos-morais. Cf. TRINDADE, Andr Karam. A Teoria do Direito aps Auschwitz: notas a partir de O leito, de B. Schlink. In: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Robert Magalhes; COPETTI NETO; Alfredo (orgs.). Direito & Literatura: discurso, imaginrio e normatividade. Porto Alegre: Nria Fabris Ed., 2010, p. 27-100. 259
o Direito positivo no oferece critrios suficientes resoluo do caso concreto 786 . Tais valores passariam a ser reconhecidos como algo supralegal ou prepositivo 787 . Alis, no se pode esquecer a influncia de Radbruch na recuperao dos valores no Direito. Sustentava o jurista que a ordem jurdica tinha como principais os seguintes valores: adequao aos fins, segurana e justia 788 . Os dois ltimos envolveriam a discusso sobre a validade do Direito positivo. Destarte, quando o Direito positivo alcanasse um patamar insuportvel, provocando uma injustia extrema, o valor da segurana deveria ceder 789 . Isso ficou conhecido como a Frmula Radbruch, inclusive, adotada por Alexy para qualificar moralmente o Direito com a pretenso de correo 790 . A valorao no Direito, como entende Engish, orientaria os conceitos normativos, eis que eles reclamariam preenchimentos valorativos do rgo de aplicao, seja nos casos em que houvesse conceitos indeterminados ou clusulas abertas em que a valorao se tornanaria mais evidente, tal como na determinao do caso, em que uma srie de valoraes envolveria a aplicao do Direito 791 .
786 Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 252. Losano sustenta que retornar concepo da Jurisprudncia dos Interesses, apso perodo nacional-socialista, nas lentes da Jurisprudncia dos Valores, seria recuperar a tica para o Direito. Cf. Ibid., p. 192. 787 Cf. LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 167: A passagem a uma Jurisprudncia de valorao s cobra, porm, o seu peno sentidido quando conexionada na maior parte dos autores com o reconhecimento de valores ou critrios de valorao supralegais ou pr-positivos que subjazem s normas legais e para cuja interpretao e complementao legtimo lanar mo, pelo menos sob determinadas condies. 788 Para Radbruch a Filosofia do Direito teria o papelo fundamental de indicar os valores ltimos e supremos a orientar o Direito. Cf. RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Traduo Wenceslao Roces. Mxico: FCE, 2005, p. 24. Para Radbruch a Alemanha no perodo de 1933 at 1945 mostrou como o Direito poderia perder a sua referencia ideal quando a noo suprainvidualista de fim teria determinado a negao total dos direitos individuais do homem. Refere Radbruch que, neste caso, a ideia de fim teria sufocado a necessidade de Justia. Seria necessrio reconhecer, portanto, que a Justia deveria estar acima tanto dos fins almejados quanto da segurana jurdica. Cf. RADBRUCH, Introduccin a la Filosofa del Derecho, op. cit., p. 43. 789 dizer que a injustia cometida contra todos pelo Direito positivo poderia ser suportada. O problema seria quando essa injustia no fosse distribuda a todos, tornando-se insuportvel. Logo, o prprio valor da isonomia, qualificativo do Direito positivo como justo, se perderia. Cf. RADBRUCH, Gustav. Relativismo y Derecho. Traduo Luis Villar Borda. Bogot: Editral Temis, 2009, p. 34-41. 790 Cf. ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Traduo Gerclia Batista de Oliveria Mendes. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 34. Esclarece, ainda, que Alexy identifica essa Frmula Radbruch nas decises do Tribunal Federal Constitucional alemo para analisar a injustia do Direito positivo. Discutindo as relaes entre direito e moral interessa: GUBERT, Roberta. Mauerschtzen (o caso dos atiradores do muro) e a pretenso de correo do direito na teoria de Robert Alexy: aportes hermenuticos ao debate acerca da relao entre direito e moral. Dissertao de Mestrado, Universidade do Vale do Rio do Sinos, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2007. 791 Conforme o autor, no poderia o juiz, portanto, desprezar a lei moral objetiva pressuposta pelo legislador e aceita como vlida pela convivncia humana. Dever-se-ia considerar, ainda, a prpria valorao pessoal como parte integrante do material valorativo. Cf. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo J. Baptista Machado. 10. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, p. 236-240. Ainda, esse decobrir o Direito, no caso concreto, exigiria do rgo julgador valoraes e decises de vontade em busca de um Direito equitativo. Cf. ENGISH, Introduo ao pensamento jurdico, op. cit., p. 248. Ainda, no 260
Ainda, no ltimo movimento em direo aos princpios jurdicos, Losano identifica Canaris e Larenz como juristas os quais teriam requerido aos princpios jurdicos noes orientadas a valores, mas autnomos, visto que seriam contemplados pelo sistema do Direito 792 . Ou seja, seria possvel reconhecer ao Direito uma ordem orientada a valores objetivos, transitria e realizvel progressivamente diante de novos problemas concretos 793 . Encontra-se, em Larenz, por sua vez, a qualificao do carter aberto (inacabado e inacabvel) e fragmentrio do Direito, no sendo possvel integrar todas as normas e regulamentaes jurdicas. Haveria, pois, compreenso do Direito um sistema interno derivado das valoraes mveis da ordem jurdica, que poderiam ser organizadas e conhecidas mediante conexes de sentido produzidas pelo sistema externo. Em suma, essas duas noes de sistema, interno e externo, conduziriam o jurista descoberta e concretizao de princpios jurdicos, dando jurisprudncia uma condio de pensamento que, ao mesmo tempo, seria orientado a valores e sistemtico. Assim, a resoluo de problemas valorativos poderiam, de certa forma, serem considerados admissveis se justificados ao sistema interno 794 , concebido como critrios teleolgicos-objectivos da interpretao e em conexo com o desenvolvimento do Direito, atendendo a um tal princpio 795 . Tambm prximo dessa transio entre valores para os princpios, Canaris idealizava que os princpios seriam a correspondncia de uma consequncia jurdica a determinados valores do sistema jurdico. Esse sistema seria construdo mediante uma ordem de valores, superiores, os quais o Direito buscava proteger 796 . Logo, os problemas concretos deveriam guardar adequao teleolgica ou valorativa 797 , em defesa da unidade valorativa do sistema. Esse sistema poderia apresentar lacunas e contradies valorativas. Quando no fosse possvel resolver esses problemas mediante o recurso aos valores do sistema, haveria lacunas no
mesmo sentido: LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma <<recepo>>. Lisboa: Editoral Fragmentos, 1990, p. 64-65. 792 Cordeiro vai criticar essa estrutura de pensamento, entendendo que no seria possvel construir um discurso meramente epistemolgico sobre o Direito de tal forma que apreendese e justificasse cientificamente (cincia moderna) uma ordem de valores. Cf. CORDEIRO, Antnio Menezes. Introduo edio portuguesa. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Trad. Antnio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. XXVIII. 793 Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 243 e 311. 794 LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 674-697. 795 Esses critrios seriam considerados como pautas diretivas da deciso jurdica, enquanto ideias materiais que, por foa de sua convico, justificariam as resolues jurdicas. LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 674. 796 Cf. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito. Traduo A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Caouste Gulbenkian, 2002, p. 86. 797 Cf. Ibid., p. 78. 261
sistema de natureza valorativa 798 . Elas seriam produtivas para a evoluo do sistema mediante a erupo de novos valores extra-legais que encontrassem adequao ao sistema 799 . A aproximao entre valores e princpios jurdicos pode ser facilmente percebida na proposta dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy 800 , o que daria suporte concepo daquela espcie normativa como mandamentos de otimizao organizados mediante esquemas de sopesamentos para, atravs de um juzo de valor do intprete 801 , conceber o sistema jurdico como uma ordem transitiva de valores 802 . O grande problema compartilhado pelo paradigma jurdico, que vem desde o movimento irracional at o atual sopesamento dos princpios jurdicos, seria a ciso metafsica entre razo terica e razo prtica, caracterstico da filosofia da conscincia. A concepo de razo prtica, que parece ser determinante tambm para Alexy, fundar-se-ia na esperana na liberdade deliberativa do sujeito sobre questes morais valorativas, como uma faculdade do querer. Dessa forma, o querer do sujeito decorreria da sua capacidade racional e, portanto, livre, dotando-lhe de condies para decidir independentemente das suas inclinaes 803 . Essa razo prtica, cujo decisionismo latente, tentaria ser contornada por Alexy mediante o apelo convalidao racional da escolha 804 , o que se daria pelo esquema procedimental-argumentativo da sua Teoria da Argumentao Jurdica. O decisionismo ou, para fins desta tese, a discricionariedade, acabaria sendo o pressuposto do decidir 805 .
798 Cf. Ibid., p. 239. 799 Cf. Ibid., p. 123-124. 800 Alis, o objetivo da Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy seria a reabilitao da to depreciada teoria valorativa dos direitos fundamentais, considerando que a positivao de direitos fundamentais que vinculam todos os poderes estatais representa uma abertura do sistema jurdico perante o sistema moral. Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 29. 801 Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 148. 802 Torres entende que Alexy fundaria a sua teoria numa teoria de valor, cujos valores seriam estticos e j organizados. Cf. TORRES, Ricardo Lobo. A jurisprudncia dos valores. In: SARMENTO, Daniel (org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Livraria e Editora Lumen Juris, 2009, p. 516. Com respeito ao posicionamento do autor, entende ser possvel interpretar a proposta de Alexy como dois sistemas, um interno (ordem hierrquica flexvel de valores-princpios) e outra externa (dogmtica jurdica), muito parecido com as propostas de Larenz e Canaris. 803 Cf. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. Trad. Christian Viktor Hamm e Valerio Rohden. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 188 e sgs. 804 Alexy vai dizer que o modelo decisionista, meramente psicolgico, seria substitudo pelo modelo fundamentado. Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 165: O modelo fundamentado, por sua vez, distingue entre o processo psquico que conduz definio do enunciado de preferncia e sua fundamentao. Essa diferenciao permite ligar o postulado da racionalidade do sopesamento fundamentao do enunciado de preferncia e afirmar: um sopesamento racional quando o enunciado de preferncia, ao qual ele conduz, pode ser fundamentado de forma racional. Com isso, o problema da racionalidade do sopesamento leva-nos questo da possibilidade de fundamentao racional de enunciados que estabeleam preferncias condicionadas entre valores ou princpios colidentes. 805 A crtica de Streck certeira quando indica a confuso entre os princpios gerais do Direito e os princpios constitucionais, principalmente, na metodologia que orienta a aplicao dos mesmos. Assim, quando a legislao fosse insuficiente os princpios resolveriam o problema com recurso moral (razo prtica) do 262
Parece inquestionvel considerar que esse modelo terico esteve sempre orientado sobre o paradigma da filosofia da conscincia, depositando no sujeito a condio primordial de escolher entre os entes disponveis (interesses, valores ou princpios) aquele de (sua) preferncia como mbito da sua razo prtica. Esquece-se, portanto, a participao do intrprete na compreenso do Direito. No h mtodo que legitime o lugar do jurista num mbito externo ao seu objeto de conhecimento. Eis o motivo porque essas concepes que aproximam os princpios a valores no passam pela barreira da filosofia da linguagem. Se a linguagem o mbito do pensar, em que a compreenso do sujeito e o objeto se manifesta, a noo de princpio jurdico no pode estar disposio (Ge-stell) de sopesamentos, mas na proposta construtivista de um empreendimento histrico de natureza ontolgica-existencial. Nesse sentido, o mundo prtico 806 do Direito no deve(ria) admitir a ciso entre o conhecer prprio da razo terica e da razo prtica. Por isso a Crtica Hermenutica do Direito, ao endossar o pensamento de Dworkin 807 , procura tomar o regime ao requerer que o conceito de princpio jurdico sirva para superar o modelo de direito baseado exclusivamente nas regras, pretendendo o reconhecimento da imbricao ontolgica entre direito, moral e tica. Esse reconhecimento ontolgico no admitiria que as razes morais e ticas simplesmente poderiam ser includas no direito mediante as convices pessoais do intrprete o que seria certificado pelo procedimento
intrprete. Cf. STRECK, Leni Luiz. Verdade e Consenso:Constituio, hermenutica e terorias discursivas. 4. ed. So Paulo: Livraria Saraiva, 2011, p. 56: Nesse caso, os princpios representariam uma espcie de reforo da razo prtica para o direito, que seriam acionados pelo julgador no momento em que as regras codificadas no apresentassem uma resposta imediata para a questo. Evidentemente, essa tese problemtica, uma vez que funda o problema das vaguezas a ambiguidades em uma razo prtica ainda prisioneira do solipsismo do sujeito epistemolgico da modernidade. Essa problemtica facilmente identificvel na teoria da argumentao jurdica que entende que os princpios so mandados de otimizao. No fundo, isso implica afirmar uma continuidade (ou sobrevida) dos velhos princpios gerais, agora acrescentados/recheados com predicados morais, tanto que, em determinados momentos e circunstncias, a moral ainda se sobrepe ao direito (pensemos na frmula Radbruch, apoiada por autores do porte e da importncia de Alexy). 806 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 4. ed. op. cit., p. 105. 807 Vale lembrar a afirmao de Poscher que tanto Esser quanto Dworkin entenderiam que a adjudicao judicial deveria levar em considerao no somente os critrios positivados no sistema jurdico, mas considerar, como parcela importante do ato de deciso, as mximas de princpios reconhecidos na prtica, isto porque, estando os argumentos de princpio envolvidos, haveria a preocupao com a forma correta de se decidir e, no ver de Poscher, superando a noo de separao entre Direito e Moral. Existiria relao entre o Direito e a Moral. Os princpios morais poderiam ganhar a condio de jurdicos sempre que fossem recepcionados como tal, quer dizer, quando ajustados aos reclames institucionais e doutrinrios do Direito. Neste caso, poderiam ser considerados como princpios jurdicos. Cf. POSCHER, Ralf. The Principle Theory: How Many Theories and What is Their Merit? In: Institutionalizing Reason: Perspectives On The Legal Philosophy of Robert Alexy. New York: Oxford Universtiy Press, 2009, p. 7: According to their respective theories of adjudication, legal materials usually provide for clear positive as well as clear negative cases that can be determined according to legal criteria. The remainder of cases, the hard cases, tend to be viewed as exceptional phenomena that are to be decided by extra-legal criteria. Judges are considered as being implicitly authorized to decide hard cases according to moral or political convictions. 263
argumentativo proposto por Alexy , mas que as razes morais e ticas j so parte do direito, consistindo em elementos que proporcionam a autonomia do sistema 808 ou o mbito de moralidade que sugere Dworkin. No se pode esquecer que Alexy trabalha o conceito de princpio jurdico numa dicotomia 809 entre mundo ideal (princpios) e real (regras), que superada pelo enraizamento dos comandos jurdicos vinculados aos elementos ticos e morais na prtica cotidiana do direito. Seria dizer, de outra forma, que o direito institui um modo prtico de ser no mundo, cujos imperativos so compreendidos por todos aqueles que partilham da ordem jurdica. O que se quer dizer : os princpios jurdicos na condio de critrios decorrem do modo-de-ser- do-Direito. Da historicidade jurdica. Da tradio. Dessa forma, a revoluo promovida pela Crtica Hermenutica do Direito contra o regime positivista enfrentaria o chavo pelo qual os princpios jurdicos como conceitos indeterminados ou abertura semntica das preposies jurdicas abririam a intepretao. A intepretao do Direito algo sempre aberto. Quando a filosofia passou a se concentrar no mbito da linguagem como lcus do filosofar, assumiu-se o nus das precompreenses como fontes de abertura e fechamento da intepretao. Assim, o Direito caracterizado como um empreendimento interpretativo teria como efeito a abertura significativa que somente pode ser fechada no ato de aplicao. Ou seja, o sentido jurdico s pode ser conhecimento no momento de aplicao, em que o caso concreto especfico reclama a resposta jurdica sobre o problema. Antes da aplicao, qualquer especulao a priori est fadada ao erro, pois no existiria sentido a priori independentemente do seu contexto de significao. Pode ser que, diante de determinado problema concreto, todo o constructo terico sobre os comandos do sistema jurdico no deem conta da facticidade prprio do problema concreto. Entender o Direito como uma prtica interpretativa seria reconhecer que o jurista desenvolve uma capacidade racional prpria, forjada mediante o exerccio da razo hermenutica. Isto , pensando no problema da aplicao do direito, o jurista somente consegue adjudicar porque as suas precompreenses lhe fornecem o subsdio significativo
808 Confirma-se, dessa maneira, a natureza cooriginria existente entre direito e moral proposta por Habermas. Cf. HABERMAS, Direito e democracia: entre facticidade e validade, op. cit., p. 254. 809 A presena de dicotomias em mundos reais e ideais, tericos e prticos, seria marca das teorias positivistas do direito. Nesse sentido: STRECK, O que isto decido conforme minha conscincia? op. cit., p. 89-90: No plano da teoria do direito (contempornea), possvel constatar que o modelo excessivamente terico de abordagem gera uma espcie de asfixia da realidade (mundo prtico). Ou seja, o contexto prtico das relaes humanas concretas, de onde brota o direito, no aparece no campo de anlise das teorias positivistas. Mas, mesmo quando aparece, esse aparecimento vem sob forma de ciso: fato e direito. 264
necessrio para a compreenso do comando jurdico, seja ele analiticamente nomeado como regra ou princpio jurdico. Esse sentido jurdico constantemente colocado em xeque frente a um novo ato de adjudicao, pois este permite que o jurista confirme a sua compreenso dos comandos normativos do sistema ou lhes afaste. A analiticidade pode servir como condio epistemolgica, todavia, no se sustenta sem a (pre)compreenso. Somente porque se compreende o comando jurdico que se pode afirmar epistemologicamente, por exemplo, que as regras so aplicadas mediante subsuno. Se ignora, por vezes, que o ato de subsumir est ligado s (pre)compreenses que o intrprete possui do comando normativo 810 . Portanto, at mesmo em casos conhecidos como regidos pela subsuno, o intrprete teria a tarefa de efetivar a lei no caso concreto. Este ato de concretizao nada mais seria do que aplicar a lei. Como desenvolveu Gadamer: a resoluo dos casos jurdicos individuais, buscando a sua correo atravs do direito, seria o exemplo privilegiado do ato de aplicao (applicatio) 811 . A partir de ento, o texto como uma regra jurdica, uma premissa maior subsuno no contm em si mesmo o sentido. A norma no existe por si mesma, mas to somente interpretada, visto que a significao somente obtida no contexto conjuntural em que a palavra foi empregada. 812 esse o alerta de Streck, para quem as regras no se sustentam numa suficincia ntica. Em outras palavras, as regras no possuiriam o seu sentido independente da condio ontolgica-existencial como sua condio de possibilidade. 813
Portanto, antes mesmo de uma tentativa de subsumir-deduzir o sentido das regras, algo se antecipa. Este algo a compreenso. Na compreenso est dimensionada a condio ontolgica-existencial cujos imperativos tico-morais dos princpios jurdicos j fazem parte.
810 Waldron possui posicionamento muito similiar ao sustentado. Vai dizer o jurista que, mesmo nos casos claros, os juzes agiriam considerando fundamentos morais (e aqui, espcula-se: morais-jurdicos) como proteo as expectativas estabelecidas, deferncia as instituies democrticas e a integridade no tratamento dos casos iguais. Cf. WALDRON, Judges As Moral Reasoners, op. cit., p. 13: After all, even when they are fi nding and applying clear law clear statutes, the clear provisions of a constitution, or clear precedents obviously on point judges are not machines. They do these things for reasons: there are reasons they regard themselves as bound by statutes or by constitutional texts; and there are reasons for their deference to precedent. In the fi nal analysis, these are moral reasons reasons of concern for established expectations, reasons of deference to democratic institutions, and reasons associated with integrity and the moral value of treating like cases alike. So according to this objection judges never really leave moral reasoning behind in anything they do, not even in the most technical and legalistic reasoning with which they entangle the more recognizably moral elements of their argumentation. For engaging in that sort of entangled reasoning is also one of the things that morality requires (of persons in their situation). 811 Cf. GADAMER, Verdade e mtodo I, op. cit., p. 432. 812 Cf. BLEICHER, Josef. Hermenutica contempornea. Traduo Maria Georgina Segurado. Lisboa: Edies 70, 1992, p. 173. 813 STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 178. (grifado). 265
Por consequncia deste reclame hermenutico, a relao entre regras e princpios para alm da ciso estrutural metodolgica assumida pela postura positivista entre essas espcies normativas 814 , implicaria um reconhecimento da unidade e da diferena. Isso porque ambas as espcies normativas esto envolvidas pelo mesmo meio, quer dizer, pela linguagem. A linguagem seria condio de possibilidade sentido (normativo) 815 . claro que se poderia distinguir regras de princpios jurdicos. Essa distino no poderia, ainda assim, reduzir-se ao modelo epistemolgico cientfico nos moldes do positivismo normativista ou do no-positivismo alexyano, por exemplo. A diferena seria ontolgica. Ou seja, permitiria reconhecer o sentido do direito entificado semanticamente numa regra, mas dependente da sua condio existencial-ontolgica. Seria esta diferena, a condio de possibilidade da relao entre Direito (positivado mediante a lei ou a jurisprudncia) e mundo prtico, como produto do compartilhamento de comandos normativos na vivncia concreta. A diferena ontolgica permitiria compreender os princpios jurdicos como algo mais originrio que conceitos vazios e abstratos ou preposies normativas indeterminadas, passveis de serem preenchidos significativamente e ad hoc com contedos valorativos dos intrpretes. Essa a crtica a acompanhar o sopesamento dos princpios jurdicos que os transforma em regras. Ao se atribuir ao sopesamento a possibilidade de adjudicao valorativa do intrprete, adicionando valores na hierarquizao de princpios jurdicos, esquecer-se-ia a dimenso ontolgica-existencial do sentido jurdico, acabando por reproduzir o modelo cientifico normativista guiado pelas distintas etapas interpretativas cognitivas e valorativas. O sentido dos princpios, entretanto, no poderia ser livremente preenchido pelo intrprete, isto porque eles envolveriam questes que ultrapassam uma deciso individual valorativa, mas deveriam dar valor ao compromisso tico moral coletivo fundamental. Ao se decidir por esses fundamentos tico-morais, cotidianamente, como compromissos sociais, os
814 Em trabalho que apresenta ampla investigao nos posicionamentos de Dworkin e Alexy sobre os conceitos de regras e princpios, bem como, propondo um aporte crtico, Oliveira vai chamar a ateno sobre a concepo de princpio jurdico de Alexy como vinculado as velhas noes positivistas . Cf. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 45-64. 815 O pressuposto da linguagem (como algo ontolgico-existencial) desestrutura qualquer tentativa de estabelecer a diferena entre regras e princpios jurdicos numa dimenso somente epistemolgica. Isto , a capacidade estrutural-analtica no daria conta da sua condio de possibilidade ontolgica. Isso seria bvio pois, antes da pergunta cientfica que explique o por qu das regras e dos princpios jurdicos, o seu comando normativo compreendido diante do modo-de-ser-do-Direito. Assim, a epistemologia jurdica se sustentaria numa ontologia (existencial) jurdica. 266
princpios jurdicos ganhariam, progressivamente, ares de institucionalizao toda vez que as decises posteriores no sistema jurdico se rendem ao seu sentido. Essa necessidade j foi identificada neste trabalho tanto como o modo-de-ser-do-Direito quanto como a historicidade do Direito. De forma diferente, Borowski tambm indica a vinculao daquilo que se chama de princpios jurdicos a elementos nsitos tradio jurdica, o que refora a tese aqui sustentada da intrnseca vinculao entre os princpios jurdicos e a historicidade do Direito. Nesse sentido, o autor refere que os princpios jurdicos seriam um tipo de critrios obtidos com a intepretao ou, conforme a crtica, compreenso, do direito positivo e dos precedentes 816 . Interpretar o direito positivo, e aqui se colocam as decises judiciais nessa reflexo, seria identificar os princpios jurdicos direta ou indiretamente envolvidos no suporte da aplicao das normas jurdicas 817 . Esse suporte, ao que se refere Borowski, pode ser facilmente compreendido como a historicidade do Direito. Seria no modo-de-ser-do-Direito que o intrprete poderia compreender os critrios plasmados, capacitando-os com o conhecimento necessrio para aplic-los na soluo jurdica correta ou adequada. Viria a ser esse o cominho da Resposta Correta ou Adequada Constituio. Sieckman parece indicar algo similiar. O autor refere que as proposies jurdicas (sejam elas decorrentes de reflexes dogmticas ou decises judiciais) exigiriam a apresentao argumentativa dos critrios de validade jurdicos considerados. De fato, uma das mais relevantes funes da argumentao seria indicar que a deciso encontrou no Direito um critrio relevante que suporta a deciso, digo, proposio jurdica 818 . Assim, a validade de determinada norma poderia ser indicada pelo preenchimento de requisitos formais (e aqui, especula-se, no caso da Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy, a verificao das 28 regras indicadas pelo autor), mas tambm outros requisitos decorrentes duma condio autnoma para a validade normativa. Esses requisitos, leia-se critrios, acabariam por
816 Cf. BOROWSKI, Martin. The Structure of Formal Principles. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal Principles. ARSP-Beiheft 119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010), p. 23: Principles are often conceived primarly as a kind of background standards, wich are found in interpreting positive law or precedentes. Condio que na nossa compreenso sobre as fontes do Direito tambm pode ser extendida dogmtica jurdica (crtica) na discusso sobre os critrios/princpios jurdicos em que se fundam as leis e as decises judiciais. 817 Cf. Ibid., p. 23: Postive law may comprise principles directly, however, and not, then, only merely indirectly in virtue of the fact that a certain rule in positive law is supported by a certan principle in the background. 818 SIECKMANN, Jan-R. The Theory of Principles A Framework For Autonomous Reasoning. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal Principles. ARSP-Beiheft 119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010), p. 58: Normative statements include not merely normative claims bu also descriptive statements with respect to meeting certain criteria of validity. The most elementary form of normative statement includes the claim that the relevant criteria of validity are met, without specifying, however, those criteria, or which facts meet them. 267
representar a justificao da validade da deciso. Nesse sentido, Sieckmann arremata dizendo que tais requisitos poderiam ser chamados de princpios e representariam a base ou fonte para o desenvolvimento da argumentao jurdica 819 . Ao assumir esse pressuposto, parece que os princpios jurdicos recobrariam o seu valor deontolgico, tendo o reconhecimento da imperatividade do seu comando normativo. Essa postura implicaria uma contraposio, ao que entende Alexy, nos seguintes termos: a fora normativa dos princpios jurdicos no viria da sua idealizao, mas, sobretudo, da sua institucionalizao. De tal forma afirma Streck que a: institucionalizao de um princpio demanda a constituio de uma tradio 820 . Isso representa que o comando normativo do princpio jurdico decorre do seu modo-de-ser (algo como algo), forjado, eminentemente, no mundo prtico. No modo-de-ser-do-Direito. Fica evidente o mundo que separa os dois autores. Para Alexy, os princpios jurdicos esto num mundo ideal, cuja realidade trazida por um ato de vontade (valorativo- ponderativo 821 ) do intrprete. Para Streck, o intrprete est no mundo prtico, forjador dos imperativos jurdicos indicativos de um determinado modo-de-ser manifestado pelos princpios jurdicos e compreendido pelo jurista. Desse modo, no seria foroso dizer: a partir de Streck, os princpios jurdicos, como formaes significativas ontolgicas, direcionariam a compreenso jurdica porque condicionam as precompreenses sobre a norma jurdica, permitindo que a interpretao do comando normativo estivesse sempre em referncia tradio jurdica. Isso nada mais seria que a instituio ontolgica-existencial do Direito ou sua historicidade. A partir do marco terico de Streck deixa-se de se sustentar tambm a distino estrutural epistemolgica entre princpios e regras jurdicas. Para o jurista, as regras apenas explicitariam um esquema causal cujo significado no poderia ser compreendido sem o seu enraizamento ontolgico-existencial. Isto , as regras jurdicas teriam como pressuposio a compreenso do princpio jurdico que as fundamenta. Essa premissa permitiria estabelecer a ponte entre o modelo de direito de Dworkin e Streck. Explica-se: para ambos os autores, o
819 Cf. SIECKMANN, The Theory of Principles, op. cit., p. 60: Strictly valid norms may include formal requirements of practical reasoning as well as requirements directly derived from the ideia of autonomy. These requirements respresent necessary conditions of the justification of the validity of norms. They may be called principles, for they represent the basis or framework of normative argumention. They form starting points for normative argumentation. 820 STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 530. (grifado). 821 Lembre-se nesse momento a crtica que Habermas faz a Alexy quanto a perda da fora deontolgica dos princpios se concebidos como mandamentos de otimizao. Cf. HABERMAS, Direito e democracia, op. cit., p. 258. 268
conceito de direito parece condicionar a interpretao (aplicao) compreenso de padres normativos consagrados na tradio jurdica. A regra, por exemplo, no seria simplesmente desqualificada em favor do princpio jurdico. Dizer isso, em linguagem hermenutica, seria estabelecer o mesmo nvel de racionalidade ntico e ontolgico. A regra possuiria a caracterstica prpria derivativa da sua suficincia ntica. Ou seja, aquilo que Alexy vem concebendo como regra, por exemplo, estaria suportada na capacidade aponfntica de compreenso do padro normativo, o que no instauraria a pergunta pelo seu suporte ontolgico 822 . Com base na filosofia da linguagem pode-se criticar o posicionamento terico de Alexy. Isso porque o autor d indcios de que, para ele, o texto instaura as suas prprias hipteses significativas. As prprias abstraes lgicas da regra serviriam de fundamento para o seu sentido. O problema que a linguagem estabelece um vinculo ontolgico-existencial que lhe d suporte. Ontolgico no sentido transcendental que a filosofia hermenutica lhe atribui. A linguagem usual depende do sentido usual, este, vinculado facticidade do intrprete e tradio (significativa) a que pertence. O problema parece ser o esquecimento da vinculao do intrprete ao seu horizonte hermenutico. Somente da significncia de que parte o intrprete que ser possvel reconhecer o sentido usual da sua linguagem. Lembra que no se pode esquecer da dobra da linguagem, como algo que estabelece a co- originariedade entre o compreender e o interpretar. Portanto, o ontolgico-existencial (compreender) fundante do ntico-apofntico (interpretar). Nessa condio ntica, o sentido da regra sempre est condicionado ao seu contexto significativo cotidiano - ontolgico existencial que no deixa dvida quanto sua aplicao,
822 A cotidianeidade e evidncia do significado na tradio jurdica dificilmente permitiria a pergunta pelo fundamento significativo daquela regra. A condio do direito operar com a lgica, permite que a evidncia de suas construes imprima o apofainesthai. Isto , s sombras de Gadamer: a preposio jurdica tipo regra apresenta atravs da lgica causal o que foi dito. possvel construir linguisticamente a expresso: isto . Mas, no de pode descurar o que d sentido a frase. O . A compreenso do ser. A antecipao do todo significativo que o suporte preposicional se torna evidente. Apropria-se, portanto, de Gadamer quando explora a construo lgica a partir do enunciado como abstrao. Nesse sentido, GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II: complementos e ndice. Trad. Enio Paulo Giachini. 2. ed. Petropolis: Vozes, 2002, p. 227: (o) processo (da) escolstica do pensamento lgico, produziu-a pela formalizao de frases enunciativas e de seus nexos conclusivos. Todos conhecem o famoso exemplo do silogismo usado doutrinalmente: Todos os homens so mortais. Pedro homem, logo Pedro mortal. Que tipo de abstrao se produziu aqui? A abstrao pela qual a nica coisa que conta aqui o que foi enunciado. Todas as outras formas de linguagem e todos os outros modos de dizer no so objeto de anlise; somente o enunciado. A palavra grega apofansis. Logos apofantikos significa o discurso, a proposio cujo nico sentido ralizar o apofainesthai, o mostrar-se do que foi dito. uma proposio terica no sentido de que ela abstrai de tudo que no diz expressamente. O que constitui o objeto de anlise e o fundamento da concluso lgica apenas o que ela prpria revela pelo seu dizer. 269
embora, nem sempre percebido, pois no se faz perceptvel ao encobrir-se pela claridade significativa proporcionada pela regra. Afirma-se, diante do exposto at ento, que a concepo de princpio jurdico de Streck prope uma ruptura ao modelo distintivo estrutural-semntico entre regras e princpios, concentrando-se no problema do poder discricionrio do intrprete, arrastado por esta distino. Para Streck, os princpios jurdicos revolucionam princpio turn 823 - porque so comandos normativos ontolgicos-existenciais que protegem e do concreo aos Direitos Fundamentais no contexto do Estado Democrtico de Direito. Assim, o sentido dos princpios no est solto no ar, esperando futuros acoplamentos, ajustes ou sopesamentos (sic), mas convocam os juristas ao reconhecimento do enraizamento de padres necessrios, portanto, institucionalizados atravs da cotidianeidade do mundo prtico no Direito 824 . O Estado Democrtico de Direito, pensado nesse contexto terico dos princpios jurdicos, consagra uma srie de virtudes, necessariamente compartilhadas por determinada comunidade, requerendo o compromisso poltico-jurdico-democrtico da sua obrigatoriedade. por tal motivo que Streck vai afirmar que os princpios jurdicos so marcas ontolgicas-existenciais da tradio jurdica, decorrentes da historicidade daquela ordem jurdica 825 . Eles indicam comandos normativos, padres de conduta, ou melhor, um determinado modo-de-dever-ser 826 . Tal condio parece ficar clara quando Streck questiona sobre a possibilidade de imaginar a constituio democrtica sem a contemplao da legalidade, o devido processo legal ou, at mesmo, a falta de previso de garantias constitucionais contra o exerccio do poder 827 . A violao a esses direitos negariam o modo- de-dever-ser, historicamente construdo e institucionalizado na tradio do direito democrtica. Poder-se-ia dizer: seriam princpios que do suporte ao Estado Democrtico de Direito. Diferente dessa vinculao tradio jurdica como limite de compreenso do intrprete, Alexy confere ao intrprete o poder de integrar as suas convices pessoais morais no direito, mediante regras processuais-jurdicas as quais confeririam legitimidade racional ao
823 Streck utiliza a expresso para romper com a concepo de princpios como mera pautas lingusticas gerais sem constrio normativa ontolgica. Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 539. 824 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 539-540. 825 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 537. 826 A utilizao dessa expresso procura evidenciar a ligao normativa dos princpios jurdicos ao cotidiano do mundo prtico que indica os modo-de-ser das coisas. Especula-se, assim, que o direito institui o modo-de- dever-ser. 827 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 540. 270
resultado obtido. O processo judicial serviria de elemento procedimental legitimador do ato de vontade (juzo de valor) em racional e, portanto, legtimo. O reconhecimento dessa prtica alcanaria o seu pice nos casos difceis. De outra forma: esgotando-se o material jurdico, poderia o intrprete recorrer moral 828 . nesse momento que a concesso da discricionariedade epistmica, estrutural ou cognitiva, acaba por tentar ser identificada a partir de esquemas lgicos que, por vezes, no conseguem captar o holismo da compreenso. Isto , as duas leis de sopesamento criadas por Alexy, basicamente, quanto ao equilbrio entre satisfao e interveno e sobre a segurana das premissas normativas e empricas interveno, s podem ser compreendidas numa relao entre o caso concreto e o modo-de-ser-do-Direito. Essa relao est fincada no mbito da compreenso do Direito, na sua historicidade. Caso contrrio, as frmulas para o exerccio da discricionariedade identificada por Alexy dariam margem ao exerccio da moral do intrprete 829 como elemento externo ao fenmeno jurdico, seguindo as ordens da vontade. Contra esse poder moral do intrprete, a virada principiolgica no admitiria esse tipo de postura. O jurista, como ser-no-mundo, seria determinado pela sua facticidade e historicidade, produtos da tradio jurdica como uma prtica interpretativa. Assim, os juzos sobre o direito no se dariam separados ou descolados da sua compreenso do modo-de-ser do Direito. Esse modo-de-ser, podendo identific-lo como caracterstica normativa dos princpios jurdicos, no permitiria que o intrprete recorresse moral externa, produto da sua subjetividade. Ao invs disso, deveria o intrprete reconhecer os influxos da moralidade, 830 na condio de padres normativos de conduta marcados na tradio (jurdica). A moralidade , por sua vez, determinaria padres ontolgicos-existenciais do dever- ser, constituindo aquilo que a hermenutica reconhece como vetor de racionalidade hermenutico 831 . Um vetor que capacita ao jurista compreender o sentido do Direito como comandos normativos, cuja legitimidade est condicionada proteo dos direitos fundamentais, permitindo que a pressuposio dessas questes e de decises coerentes com
828 ALEXY, La natureza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho, op. cit., p. 68. 829 Opondo-se, tambm, contra a possibilidade do juiz decidir livremente, Schlink afirma que o juiz no estaria sozinho com o caso, mas deveria cooperar, considerando o trabalho de outros juzes e cortes. Cf. SCHLINK, Bernhard. Hercules in Germany? Traduo Belinda Cooper. I-Con. v. 1. n. 4. 2003, p. 610-620, p. 620. 830 As aspas foram empregadas to somente para chamar ateno quanto a indisponibilidade do apelo a moralidade pblica no conjunto de padres que determinam uma dada comunidade -, estando ela, marcando ontologicamente o intrprete de tal forma que no seria possvel deixar de apelar a ela. 831 Cf. STEIN, Ernildo. Exerccios de fenomenologia: limites de um paradigma. Iju: Editora Uniju, 2003, p. 162-169. 271
elas oriente a aplicao do direito a cada novo problema jurdico. Isto , ele assume a responsabilidade de estruturar e organizar o significado jurdico. A partir dessa pressuposio, por exemplo, poderia o interprete estruturar a sua compreenso das coisas atravs da linguagem, o que indicaria o exerccio do vetor de racionalidade lgico, casual, explicativa 832 . Seria com base neste que a argumentao jurdica apresentaria a compreenso do modo-de-ser do direito. Este o standard de racionalidade lgico, causal, explicativo, ou, ainda, argumentativo, pelo qual o modo-de-ser das coisas e do ser humano poderia ser descrito. Considerando esses pressupostos filosficos, no poderia a argumentao jurdica vir a ser confundida com a fundamentao, como faz, por exemplo, Robert Alexy. Isso porque a fundamentao reporta-se ao mbito da compreenso, cuja dimenso ontolgica-existencial o apoio para o entendimento do sentido das coisas. Por sua vez, a argumentao jurdica colocaria ao jurista o desafio de, atravs de uma dimenso causal-explicativa, justificar publicamente a sua compreenso do modo-de-ser-do-Direito e como ele deve ser aplicado no caso concreto. Desse modo, ao contrrio do que expressa Alexy, no a argumentao que fundamenta (legitima) racionalmente o Direito, mas o Direito quando fundamentado pode ser explicitado argumentativamente. Vale nesse momento retomar a noo de argumento de princpio de que fala Dworkin, contrapondo-a ao uso argumentativo de princpio por Alexy. Comeando por Alexy, parece que o autor utiliza os argumentos jurdicos como uma forma de fundamentar no sentido de dar-lhe fundamento a deciso, dotando-lhe de racionalidade e, consequentemente, no seu pensamento, de legitimidade. Para tanto, viu-se que a sua frmula de peso serviria como um esquema preparatrio da fundamentao da deciso, permitindo identificar o que deveria ser transposto para uma lei de coliso. Feita a lei de coliso - regra de precedncia condicionada seria possvel, mediante a adoo de regras argumentativas 833 , caminhar sobre um procedimento que garantiria a racionalidade da deciso judicial. Se fosse possvel sintetizar, diria-se que a pretenso de correo formulada pela lei de coliso o topoi que deve ser fundamentado, sustentando-o durante o procedimento discursivo montado pelas regras de argumentao. Se ultrapassasse esse desafio, a deciso deveria ser considerada como fundamentada. 834 Parece que, nessa concepo, os princpios esto afastados dos argumentos,
832 Cf. STEIN, Exerccios de fenomenologia, op. cit., p. 167. 833 Ver neste trabalho seo 3.5. 834 A fundamentao como validade e legitimidade da deciso no deriva, exclusivamente, de um procedimento formal que conduz a argumentao. nesse sentido que Alexandre da Maia aponta o limite das frmulas 272
existindo um independentemente do outro. Caberia ao jurista, de fora dos princpios, a partir da sua pretenso de correo, conectar categorias distintas mediante o seu juzo moral, de tal forma que, se bem argumentado, poderia ser considerado como vlido. A argumentao faria da linguagem um instrumento pelo qual os princpios como objetos so organizados pelo sujeito que, num segundo momento, buscar a racionalidade da sua pretenso mediante argumentos. Entretanto, para Dworkin, a relao entre princpios e argumentos diferente. Um est insitamente determinado pelo outro. Poder-se-ia dizer que so cooriginrios. Como princpio, um compartilhamento de padres institucionalizados na comunidade jurdica - que representam a historicidade do direito - os argumentos de princpio no seriam uma produo externa, uma terceira coisa entre o sujeito e objeto, mas a possibilidade do intrprete de apresentar a sua colocao na histria institucional da comunidade jurdica. 835 Nesse sentido, seria possvel arriscar a afirmao de que os argumentos de princpio representam a reconstruo argumentativa da compreenso que o intrprete tem de si e da sua relao com os demais, servindo como uma condio epistemolgica necessria que explicita o modo-de- ser-do-Direito, do qual o intrprete participante. 836 Essa distino entre os autores que surge como a condio de possibilidade da Resposta Correta ou Adequada Constituio. Considerando o debate entre as posturas de Robert Alexy e Ronal Dworkin, a hermenutica aqui defendida acaba se posicionamento de maneira muito semelhante proposta do jurista norte-americano sobre o conceito de princpio jurdico. Isso, pois, a diferena entre os juristas que Alexy sustenta que os argumentos jurdicos devem ser utilizados pelo intrprete para fundamentar racionalmente as decises, dotando-as de legitimidade pela pressuposio de racionalidade havida mediante a adoo de regras argumentativas. E mais, nos casos vistos acima, seja nos trabalhos tericos de Alexy ou na jurisprudncia do STF, os princpios jurdicos dissociados da historicidade do Direito se
de Alexy ao afirmar que: a necessria implicao da racionalidade s regras justificadoras, como se a racionalidade fosse o resultado necessrio da soma de tais e quais ingredientes, que misturados e se interpenetrando, como num liquidificador terico, encontraramos o pote de ouro atrs do arco-ris: a racionalidade. Cf. MAIA, Alexandre da. Dogmtica jurdica e multiplicidade uma anlise da Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica: A filosofia no direito e a filosofia do direito. n. 5. Porto Alegre, IHJ, 2007, p. 34. 835 Inclusive, corroborando essa ideia, Streck vai dizer que para a Hermenutica Filosfica o sentido um, existencial do Dasein, no podendo ser esquecido que o intrprete e os argumentos fazem parte de uma dada linguisticidade. Cf. STRECK, Hermenutica e applicatio jurdica, op. cit., p. 1133. 836 Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 207. 273
caracterizariam como qualquer razo que pudesse justificar um direito subjetivo 837 . Esse posicionamento faria com que a concepo de princpio jurdico estivesse afastada dos argumentos, existindo um independentemente do outro. Caberia ao jurista, a partir de um mundo prprio dos princpios, trazer os princpios ao mundo real por sua individual pretenso de correo 838 . Entretanto, com Dworkin, a relao entre princpios e argumentos vista de outra forma. Um determinaria intrinsecamente o outro. Seriam cooriginrios. Isso, pois, se o princpio o compartilhamento de padres institucionalizados na historicidade do direito (seu modo-de-ser), os argumentos de princpio no estariam fora desse mundo, mas seriam a forma de apresentar a marca do princpio na histria institucional do direito 839 . Ou seja, ao invs de serem meros artefatos instrumentais para convencimento do fundamento racionalidade da deciso (Alexy), serviriam como elemento epistemolgico necessrio para explicitar o modo- de-ser-do-direito espelhado no especfico caso concreto resolvido 840 . A distino entre os autores estaria em acreditar na possibilidade da Resposta Correta. Isto , a Resposta Correta (ou Adequada) fundar-se-ia num enraizamento ontolgico- existencial, no podendo ser conformada atravs de recursos retricos (argumentativos) do Direito, muito menos, na escolha do intrprete orientada por seu ato de vontade. A Resposta Correta exige uma deciso, e no uma escolha. nesse sentido, ento, que Dworkin vai reconhecer que o participante no Direito, como uma prtica interpretativa, tem condies para dizer que resposta melhor representa a prtica do empreendimento do que outra 841 . Tal capacidade estaria, em linguagem
837 Isso explica, por exemplo, que embora Alexy atribua aos princpios jurdicos a condio de razes otimizveis, concorrentes com outras razes do tipo jurdica ou gerais, as razes apresentadas para sustentar o direito de uma das partes pouco tem um compartilhamento intersubjetivo, sendo, na maioria das vezes, casuisticamente criadas na necessidade de formular (e vencer) o sopesamento no caso concreto. Veja- se o exemplo do princpio da paz e sossego no parque (sic). Parece ser o retorno ao velho modelo hermenutico de decidir e depois fundamentar. Na verdade, em decorrncia do exerccio da discricionariedade no sopesar, como ato de vontade, o mais certo seria dizer: escolher e depois fundamentar. O problema estaria no ato de escolher. Cf. STRECK, O que isto decido conforme minha conscincia?, op. cit., p. 105. 838 Um dos problemas apontados por Siekmann, por exemplo, seria que essa interpretao da argumentao jurdica de Robert Alexy e a pretenso de correo condicionariam a aceitao racional da deciso mediante esquemas de convencimento, orientados, to somente, ao convencimento. Cf. SIECKMANN, Human Rights and the Claim to Correctness. op. cit., p. 198. 839 Nesse sentido, Streck vai dizer que para a hermenutica filosfica o sentido um existencial pelo qual o intrprete e os argumentos fazem parte de uma dada linguisticidade. Cf. STRECK, Hermenutica e applicatio jurdica: a concreta realizao normativa do direito como superao da interpretao jurdico- metafsico-objetificante. Separata de Ars Ivdicandi: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. v.1., op. cit., p. 1133. 840 Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 207. 841 Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 203. 274
hermenutica, ligada (re)leitura da historicidade do Direito, fazendo com que a Resposta Correta ou Adequao Constituio seja aquela que melhor se ajuste aos princpios consagrados institucionalmente na ordem jurdica. Com efeito, o conceito de princpio jurdico, ou melhor, de argumento de princpio, implica assumir a possibilidade desse tipo de respostas. A prxima seo tem esse objetivo, qual seja: procurar as respostas corretas nas decises do STF.
6.4 A PROPORCIONALIDADE ENQUANTO APPLICATIO: POR UM DEVER DE RESPOSTA ADEQUADA CONSTITUIO
Partindo da premissa sustentada pela presente tese, qual seja o princpio da proporcionalidade entendido como categoria hermenutica enraizada de forma ontolgico- existencial historicidade do Direito, serve de referncia ao julgador para resolver os problemas concretos. Recupera-se, portanto, a historicidade do Direito. Por isso, pode-se especular, por exemplo, que Streck refere que o princpio da proporcionalidade est sempre presente na applicatio 842 . Compreendida essa noo e a sua imbricao com a historicidade do Direito 843 , seria possvel oferecer resistncia discricionariedade judicial vista na tradio jurdica brasileira de simples enunciao do princpio da proporcionalidade ou ao sopesamento, como um elemento performtico da correo da deciso. A proposta ora oferecida o caminho Resposta Correta ou Adequada Constituio. Procurando dar aplicao vinculao ontolgico-existencial do princpio da proporcionalidade, discutir-se-o casos vistos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal para indicar, apenas, os argumentos obtidos na historicidade do Dirieto servem ao propsito de combate discricionariedade judicial. O objetivo desta seo tem, dessa forma, a qualidade de apontar argumentos de princpio, gerados tradio jurdica, como guias compreensivos
842 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 490. 843 Novak apresenta trs diferentes tipos de sopesamentos. O primeiro seria o simples ou ad hoc, em que o sopesamento seria feito entre dois princpios jurdicos ou direitos fundamentais, sem que seja dado qualquer importncia quanto ao ajuste a critrios anteriores. Geralmente no so apresentadas as razes que determinaram o sopesamento. Um segundo tipo seria um sopesamento categorical, pelo qual decises anteriores (de qualquer rgo) poderiam ser revistas mediante a aplicao de testes para aferir o seu abuso. A metodologia da proporcionalidade como mxima, e submximas, poderia ser assim qualificada. Entretanto, at nesse caso, o sopesamneto poderia ser considerado como um ato ad hoc. Por fim, indica uma noo de sopesamento com vinculao ao sopesamentos anteriores j realizados, numa condio parecida com a doutrina do stare decisis. Cf. NOVAK, Marko. Three Models Of Balancing (In Constitutional Review). Ratio Juris. v. 23. n. 1. March 2010, p. 101-112, p. 107-109. Apoiando o terceiro modelo, entende que a vinculao com o passado, com os critrios j consagrados na tradio acaba sendo importante ferramente contra a discricionariedade judicial nos juzos de sopesamento. 275
intersubjeivos das exigncias do Direito no caso concreto. Assim, seriam indicativos da Resposta Correta ou Adequada Constituio. Entretanto, reconhece a impossibilidade, pelo menos nos limites desse trabalho, de explicitar todo o mbito dos argumentos de princpio existentes na tradio jurdica em que se recorreu para criticar as decises do STF como Respostas (In)Corretas ou (In)Adequadas Constituio. Para que se faa justia, a explicitao do mbito compreensivo das respostas propostas, por si s, tem a potencialidade de ser tema especfico de outras teses. Todavia, correndo-se todos os riscos, no seria possvel se imiscuir de propor a crtica de maneira mais concreta. Com efeito, nas decises do Supremo Tribunal Federal as quais tinham como objeto a possibilidade de execuo da pena de forma antecipada ou a priso preventiva no foi possvel identificar a utilizao da metodologia proposta por Robert Alexy. Nesse sentido, seria interveno indevida na liberdade, por exemplo, a determinao de priso preventiva simplesmente pela qualificao abstrata do crime como o crime de estupro enfrentado. Os parmetros para tanto seriam as hipteses do artigo 312 do CPP, com amparo devidamente fundamento pelo juzo no caso concreto, o que indicaria a necessidade da medida. Alis, analisando a inconstitucionalidade da determinao in abstrato da priso preventiva, bem como a proibio, tambm em abstrato da progresso de regime ou vedao de liberdade provisria, conforme previsto na Lei do Crime Organizado, Estatuto do Estrangeiro, Crimes Hediondos e Trfico de Drogas, a proporcionalidade indicaria que a medida prevista por essas leis se submeteriam ao teste da necessidade. Assim, a interveno nos direitos de liberdade e presuno de inocncia somente seria considerada legtima quando previstas as hipteses do artigo 312 do CPP, com a sua aplicao fundamentada nos elementos do caso concreto em ateno ao direito de invidualizao da pena. A historicidade ajuda a dar a interpretao adequada a esses casos. Para isso, valer- se- de argumentos de princpio consagrados na tradio jurdica brasileira. O primeiro argumento de princpio no caso o direito de liberdade. No novidade que as democracias ocidentais colocam a liberdade num pedestal jurdico, admitindo-se a sua restrio penal em circunstncias bem especficas. Nesse sentido, a tradio jurdica vai dizer que a restrio de liberdade como pena deve ser precedida por lei. Toma-se, aqui, qualquer tipo de proibio que impede o exerccio da liberdade como sua restrio. Esse seria um argumento de princpio para dizer que somente nos casos especficos da lei, artigo 312 do CPP, a liberdade poderia ser restringida de forma preventiva. O que leva ao segundo argumento de princpio: a individualizao da pena. Todo o sistema penal guiado pela necessidade de o apenado sofrer 276
restries sua liberdade de acordo com as condies concretas do seu caso. Somente nesse contexto factual que a privao e restrio da liberdade e a sua intensidade ganhariam sentido. Portanto, admitir medidas restritivas no direito de liberdade, a priori, fora das condies consagradas na tradio jurdica pelo artigo 312 do CPP exigiriam, em respeito individualizao da pena, a considerao das condies factuais do caso concreto. Ou seja, in abstrato, qualquer restrio indiscriminada deveria ser personalizada diante das circunstncias factuais do caso concreto. por isso que a tradio jurdica suportaria as restries previstas nos aludidos dispositivos legais somente se no caso concreto verificar-se-iam as hipteses do artigo 312 do CPP. Esse pressuposto compreensivo deve ser devidamente apresentado pelo juzo para mostrar que, no caso concreto, a priso preventiva se ajustaria ao dever de coerncia da ordem jurdica. Nos julgados sobre a obteno de provas mediante a ignorncia do direito fundamental inviolabilidade de domiclio, percebe-se nas decises analisadas a preocupao do STF quanto utilizao do princpio da proporcionalidade para flexibilizar esse direito. Esse direito seria rgido possibilidade de sopesamento para afastar a sua incidncia. No haveria, dessa forma, casos que pudessem ser considerados fora das prprias limitaes constitucionais, como a priso em flagrante e por ordem judicial. Esse direito fundamental tem a sua reserva qualificada constitucionalmente, parecendo que o julgador no precisa recorrer ao sopesamento das circunstncias concretas para compreend-lo. Viu-se que o STF negou provimento ao RHC 88.371-1/SP, preterindo a estipulao legal de escuta telefnica pelo prazo de 15 dias, com renovao com deciso fundamentada do juzo. No caso, o prazo deferido teria sido j de 30 dias. Consideraram vlidas as provas diante do sopesamento entre a intimidade ou inviolabilidade com menor relevncia social diante da segurana, proteo vida e ao patrimnio. O problema que a utilizao do princpio da proporcionalidade nesse caso acaba violando o direito de inviolabilidade do sigilo de comunicao cujas regras para o exerccio da exceo estaria sendo regulamentada pela lei. Essas questes esto devidamente estabelecidas na Lei 9.296/96, estabelecendo o artigo 5, o prazo rgido de 15 dias renovveis pelo mesmo perodo. Mesmo pensando a proposta metodolgica de Robert Alexy, deveria o tribunal demonstrar a necessidade dessa medida in concreto, o que difcil de verificar no caso 277
estudado. E, alis, sendo necessria a medida, devia o juzo pensar na relao entre interveno e satisfao e a segurana epistmica das premissas jurdicas e cognitivas. Especula-se, com o prprio Alexy, que havendo lei regulamentando estritamente as possibilidades de interceptao telefnica determinada pelo legislador, deveria o tribunal apresentar razes com pesos suficientes para deixar de aplicar a lei. Isso poderia ser feito, repete-se, aplicando Alexy, somente se construda a Frmula de Peso com a explicitao das razes que sustentassem as duas leis de sopesamento. Talvez esse caso sirva para apresentar o problema da discricionariedade judicial na aplicao do princpio da proporcionalidade. At porque o recurso tradio jurdica mostra que os direitos fundamentais individuais, como limites impostos ao Estado, no podem ser flexibilizados, caso em que a lei serve, notoriamente, como delimitadora do seu mbito de proteo 844 . Ignora-se, assim, o reconhecimento do poder da lei na regulamentao dos direitos no sistema jurdico brasileiro. Seria pensar, nesse sentido, a hiptese de ignorar o precedente na tradio norte-americana. De forma conclusiva, mesmo sendo sopesados os direitos no caso, o princpio da proporcionalidade no foi feliz em prover uma deciso que se ajuste tradio jurdica brasileira, violando direito regulamentado por lei especfica. Isso mostra que a proporcionalidade, por si s, no serve de garantia de correo das decises judiciais. Ainda sobre a possibilidade de quebra de sigilo bancrio, o posicionamento do Min. Cezar Peluso, no HC 90.298-7/RS, preocupa. O ministro apontou para a possibilidade de utilizao de prova ilcita, desde que essa possibilidade fosse sopesada com outro valor fundamental mais relevante. Veja-se o paradoxo. Se a prova ilcita, no haveria o que se sopesar para admiti-la. E mais, qual seria o outro valor mais relevante? Um argumento de princpio poderia ser no sentido de que a tradio jurdica aponta como nico valor relevante a impossibilidade de utilizao de prova ilcita, inclusive, com nulidade processual diante de tal verificao. O motivo seria simples: a tradio jurdica j construiu um critrio que legitima a quebra do sigilo bancrio: a prvia autorizao judicial devidamente fundamentada nas circunstncias concretas do caso. Decidir de forma diferente significaria ignorar o modo-de- ser-do-Direito, a sua historicidade.
844 A tradio jurdica brasileira reconhece estritas possibilidades em que permitido deixar de aplicar a lei ou o dispositivo de lei, casos esses, conforme Streck possveis nas seguintes hipteses: inconstitucionalidade (declarada pelo controle difuso ou concentrado); utilizao dos critrios para soluo de antinomias; pela interpretao conforme Constituio (verfassungskonforme Auslegung); na nulidade parcial sem reduo de texto (teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung) ou na declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto. Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 562. 278
Ademais, a referida deciso sustenta a hiptese de que os sopesamentos na aplicao do princpio da proporcionalidade, principalmente em terrae brasilis, partem de um grau zero de sentido, orientando-se mediante uma lgica exclusivamente utilitarista 845 . Na Alemanha, quando o Tribunal Federal Constitucional sopesa, procura estabelecer uma ordem flexvel de princpios, equiparando-os a valores. Isso j foi visto no presente trabalho, como tambm, o nus argumentativo que a deciso que sopesa atrai para si sempre que se desvia do j decidido (numa espcie de stare decisis). Entende, por conta disso, que mesmo no deixando de haver um juzo utilitarista, existiria a preocupao com reconhecer a autoridade daquilo que j foi decidido. Abstraindo a discusso quanto construo flexvel de uma ordem de valores, fica claro que no Brasil a jurisprudncia como fonte do Direito ainda se mostra refratria a mecanismos hermenuticos do distinguishing e overrruling, por exemplo, utilizados nos Estados Unidos a fim assegurar a coerncia jurdica da ratio decidendi. Pensar essa exigncia de coerncia seria parte da luta para publicizao e esclarecimento dos critrios decises como reclame democrtico ao sistema jurdico. Outro problema constatado foi que, na mesma deciso, diferentes ministros, aplicando o princpio da proporcionalidade chegariam a solues complemetamente diferentes. O que denuncia a falta de apego historicidade do Direito de algum deles. nesse sentido que, por exemplo, a deciso na AC 33 MC, a Min. Ellen Gracie entendeu que os dispositivos dispositivos da Lei n 10.174/01, Lei Complementar n 105/01 e Decreto n 3.724/01, in abstrato, justificariam a restrio ao sigilo bancrio. Com outro entendimento, o Min. Celso de Mello utilizou o princpio da proporcionalidade para dizer que a quebra do sigilo bancrio somente poderia se dar quando houvesse causa provvel da existncia do fato a ser investigado de acordo com o caso concreto. Qual dos dois est certo? A proporcionalidade permite responder a isso? Entende-se que no. E mais, sustenta-se que o posicionamento do Min. Celso de Mello o correto diante da tradio jurdica brasileira que protege o cidado contra qualquer interveno estatal fundada em presunes abstratas lanadas pelo legislador.
845 Contra essa viso meramente utilitarista Morais da Rosa afirma que a sida seria a coerncia da ordem jurdica como forma de se fazer valer os critrios jurdicos. A constrio a esses critrios seria rompida, por exemplo, pelo apelo ao Constitucionalismo Prinicipialista criando um idioleto da ponderao de princpios cujo efeito seria a perda de deontologia do Direito Constitucional. Cf. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Constitucionalismo garantista: notas lgicas. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 142. Nesse sentido, tambm, Cruz entende que o sopesamento vem servindo ao judicirio como justificativa para juzos utilitrios, principalmente, opondo reservas oramentrias realizao dos Direitos Fundamentais. Cf. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica jurdica (e)m debate: o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 377. 279
Saber, portanto, se a proteo suficiente no depende exclusivamente do mtodo do princpio da proporcionalidade ou do sopesamento, mas sim de estabelecer a relao do caso concreto com a tradio jurdica. E quando se fala em tradio jurdica, no se est indicando o recurso a algo esttico ou irrefletido. As decises sobre a vedao priso do depositrio infiel e a Lei da Biossegurana so emblemticas nesse sentido. Em ambas as decises, a ampliao do horizonte hermenutico legado pela tradio jurdica brasileira se deu com recurso ao modelo de proteo interamericano como tambm, no segundo caso, alemo. Seriam os tpicos casos em que uma viso transconstitucionalista emprestariam historicidade jurdica ao intrprete. Analisando o problema da priso civil, nos casos sobre o fiel depositrio (HC 87.638/MT, RE 466.343-1/SP e RE 349.703-1/RS) decorrente do contrato de depsito, a resposta do STF foi adequada, pois se mostrou consistente ao modelo de proteo liberdade conforme apontam o Pacto de So Jos da Costa Rica, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos da ONU e a Declarao Americana dos Direitos da Pessoa Humana. Nesse sentido, a previso constitucional da possibilidade de priso decorrente da esfera cvel s vem sendo admitido pelas democracias ocidentais em casos excepcionalssimos. Como o caso da falta de pagamento injustificado da penso alimentcia. As decises apresentam esse argumento de princpio, qual seja que em regimes democrticos a privao de liberdade s pode ser admitida em condies extremas, no resolveis por outros meios jurdicos. Quanto ao voto do Min. Gilmar Mendes sobre a Lei da Biossegurana (ADI 3.510/DF), o argumento de princpio que deu suporte resposta adequada foi a imperiosidade da precauo diante da incomensurabilidade da pesquisa cientfica sobre o patrimnio gentico humano. Para tanto, numa viso holstica, buscando analisar a finitude do horizonte hermenutico demarcada pela legislao que rege o tema no Brasil, entendeu o ministro pela exigncia de criao de um comit central de tica que pudesse regulamentar essas questes, como por exemplo, o que fazer com os embrios depositados nos bancos de congelamento sem destinao especfica. Assim, refletindo sobre as possibilidades da tradio jurdica ocidental, foi possvel compreender que a lei atacada no prestava proteo eficiente 846 do Estado ao assunto.
846 O Min. Gilmar Mendes j encampava as noes da proibio da proteo deficiente no caso de unio estvel entre o infrator e a vtima, para o crime previsto no artigo 107 do CP, por fora do RE 418.376/MS. Cf. STRECK, Lenio Luiz. A (primeira) aplicao da Untermassverbot pelo Supremo Tribunal Federal: comentrio ao Recurso Extraordinrio n. 418.376. Observatrio da Jurisdio Constitucional. IDP, Braslia, ano 2, out. 2008. 280
Nas decises do STF nos HC 81.057/SP, HC 96.759/CE e 104.410/RS sobre o assunto, ficou entendido que o legislador poderia, em crimes de perigo abstrato, qualificar aquela conduta ofensiva sociedade, como era o caso do porte de arma desmuniciada. O problema que a facticidade na anlise desses casos parece falar muito mais alto que o Direito considerado na sua generalidade e abstrao. Isto , embora a anlise do assunto mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade pudesse indicar a adequao, necessidade e proporcionalidade no seu sentido estrito, no seria possvel identificar a ofensividade na sua condio plenamente abstrata. At mesmo o posicionamento do STF sobre a aplicao do princpio da insignificncia, priso preventiva nos alcances do artigo 312 do CPP, vedao da progresso de regime nos crimes hediondos, extradio, determinariam como critrio o dever de considerao das circunstncias concretas para a aplicao das normas de Direito Penal. Esse o argumento de princpio resposta adequada. Reconhecer isso seria um dever. Dever que decorre do engajamento ao Romance em Cadeia, quer dizer, da coerncia na compreenso do fenmeno jurdico. Com ela, garante-se a continuidade e progresso do modo-de-ser-do- Direito. Na discusso sobre os limites materiais da competncia do legislador em questo tributria, conhecida pelos RE 346.084-6/PR e RE 390.840-5/MG, o princpio da proporcionalidade foi deixado de lado para imperar a tradio jurdica sobre a questo. Isso porque a tradio jurdica do Direito Tributrio reclama que os conceitos utilizados para definio do mbito material para incidncia tributria no poderiam ser alterados pelo legislador. Partindo desse argumento de princpio, no seria possvel atravs da Lei n 9.718/98 alargar o conceito do vocbulo faturamento, previsto constitucionalmente no artigo 195, I da Constuio, dando-lhe o mesmo alcance do vocbulo receita. Essa equiparao implicaria o aumento do campo de incidncia tributria. Assim, a proporcionalidade no poderia contribuir em nada, como de fato no contribuiu, haja vista que o modo-de-ser-do-Direito 847 reclama a proteo do contribuinte com a determinao conceitual prevista na Constituio para distribuio e limitao da competncia tributria material. A Resposta Adequada no poderia ser outra: a inconstitucionalidade da lei. A metodologia indicada pela proporcionalidade, por si s, no daria ao intrprete a compreenso sobre a inconstitucionalidade constatada nos casos em que os servidores em
847 Inclusive, endossando tal tradio, o artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional veda ao legislador ordinrio a possibilidade de alterar a definio, contedo e alcance de institutos, conceitos e formas do direito privado definidos na Constituio, para definir ou limitar competncias tributrias. 281
cargo de comisso estavam em nmero substancial, equiparando-se ou superando o nmero de servidores concursados. Essa discusso veio tona no STF pelo RE 365.368/SC e ADI 4.125/TO, em que, respectivamente, dos 67 funcionrios da cmara municipal de Blumenau, 42 foram livremente nomeados, e, no Estado de Tocantins, havia 35 mil cargos comissionados contra 29 mil efetivados por concurso pblico no Estado de Tocantins. Novamente, a noo de proporcionalidade pode ser identificada historicidade do Direito. E isso explicitado pelo seguinte argumento de princpio: como admitir que num regime democrtico os cargos pblicos no devam seguir um sistema de investidura por seu mrito? Sabe-se atravs da tradio brasileira que tal investidura deve se dar pelo concurso pblico, determinao essa previsto no texto constitucional ao artigo 37, inciso II. Desse modo, conhecendo a incompatibilidade da democracia com apadrinhamentos, tpicos de uma mentalidade patrimonialista e estamental sobre o Estado 848 , consagrados na ordem jurdica brasileira pelo princpio do concurso pblico, no deve ser ignorado pelo poder poltico que esse meio a forma primordial para formar o quadro do funcionalismo estatal. O problema se alastra com a seguinte pergunta: no haveria candidatos de concurso pblico aguardando nomeao aos cargos preenchidos pelos comissionados? (sic). Nesse sentido, entende-se que o posicionamento do STF com o reconhecimento da inconstitucionalidade foi a Resposta Adequada. Uma das decises investigadas a qual teve grande repercusso miditica foi sobre a inconstitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, mediante a apreciao em conjunto da ADC 29/DF, ADC 30/DF e ADI 4.578/DF pelo STF. Cabe lembrar que dois recursos extraordinrios sobre a matria foram julgados (RE 630.147/DF e RE 631.102/PA) e, em virtude do empate nos posicionamentos dos ministros, considerada a constitucionalidade da lei. A discusso poderia ser resumida em dois principais pontos: poderia a lei eleitoral criar empecilhos para candituras com base em fatos ocorridos antes da previso da inelegibilidade? A ineligibilidade logo aps a deciso condenatria por rgo colegiado no violaria a presuno de inocncia? Todavia, diante da primeira pergunta posta pela compreenso da tradio jurdica, dever-se-ia discutir a noo de irretroatividade ou anterioridade da inelegibilidade como punio ao candidato e, portanto, equiparvel ou no s regras do mbito penal. Pensando nos posicionamentos precedentes institudos nos recursos
848 Streck identifica que o Brasil ainda mantm os traos do patrimonialismo e estamento, pelo qual, os titulares do poder poltica se apropriam do aparelhamento estatal j h tempo identificado por Raymundo Faoro em seu livro Os Donos do Poder. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica (e)m Crise. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 18 282
extraordinrios, os ministros que decidiram pela constitucionalidade da lei entenderam no ser possvel equiparar o Direito Eleitoral ao Direito Penal naquilo que dizia respeito s clusulas de inelegibilidade. Nas aes em que o controle de constitucionalidade abstrato foi articulado, decidiu-se pela constitucionalidade da lei com interpretao conforme a aplicao retroativa e as eleies de 2010, o que seria adequado, mas se deu aplicao restrita presuno de inocncia. Eis o problema. Para tanto, explicitar-se-o os argumentos: num regime democrtico, uma das principais funes do Direito dar segurana jurdica aos cidados. Nesse sentido, institutos jurdicos como a prescrio, decadncia, coisa julgada, apontam para a necessidade de alguns fatos de consolidarem no tempo, no podendo mais ser discutidos juridicamente. Essa segurana tambm se mostra como condio importante para o desenrolar das relaes tributrias e penais. Mais especificamente nessas reas, elas acabam assumindo a noo de irretroatividade, anterioriedade e legalidade. Em sntese apertada, tributos no podem ser cobrados sem previso legal anterior, sequer retroativamente. Condutas no podem ser criminalizadas, seno por anterior previso legal. Essas questes apontam para o seguinte mbito da segurana jurdica: a vedao sobre a irretroatividade da lei. Ou seja, no pode o cidado ser penalizado, sob qualquer meio, por uma conduta no considerada vedada no passado. E mais, como ficaria o caso daquele poltico que um dia aps a deciso prolatada em segunda instncia ou por um colegiado no exerccio da competncia de foro por prerrogativa de funo estaria inelegvel at o trnsito em julgado da deciso? No adiantaria, portanto, descontar-se o perodo entre a deciso de segunda instncia e o trnsito em julgado do tempo ineligvel, visto que no primeiro dia aps a deciso condenatria a poltica j sofreria os efeitos jurdicos como se condenado fosse? O problema tambm diz respeito integridade e coerncia do STF com o seu prprio posicionamento na aplicao da presuno da inocncia 849 , eis que a sua tradio decisria aponta para a necessidade de observao efetiva
849 O mesmo julgado analisado por Oliveira a partir do ponto de vista da presuno de inocncia. No desenvolvimento do jurista ele reclama, como se faz aqui, que a aplicao do princpio da inocncia seguisse uma ordem de coerncia (horizontal) das decises do STF que apontam seguinte tradio: o respeito presuno de inocncia exige que qualquer punibilidade se d apenas aps o trnsito em julgado da deciso. No julgamento abstrato da Lei da Ficha Limpa reconheceu-se que as hipteses de inelegibilidades teriam vez a partir do trnsito em julgado das condenaes dos rgos colegiados. Nesse sentido, o STF teria decidido contra a sua prpria coerncia. Cf. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O constitucionalismo garantista e a leitura moral da constituio: quais so as condies de possibilidade dos juzos substanciais (materiais) de controle de constitucionalidade. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 204-205. 283
do trnsito em julgado da deciso para que a presuno seja elidida. Eis os argumentos de princpio que suportam a aplicao do princpio da proporcionalidade no caso. Ao contrrio do que foi entendido por alguns dos ministros no julgado, o problema da Lei da Ficha Limpa seria penalizar as condutas daqueles candidatos que, poca da sua prtica, no era considerada como causa para inelegibilidade. Assim, no presente, qualificar aquelas condutas como causas de inelegibilidade estar-se-ia dando lei o poder para retroagir os seus efeitos aos fatos praticados sem a mesma consequncia jurdica poca. Nesse sentido, a irretroatividade (ou anterioridade) acaba sendo a proteo eficiente do cidado contra o Estado que procura atribuir consequncias jurdicas punitivas (mesmo que no especificamente penais) aos fatos passados. Nesse sentido, a proporcionalidade, vista na deciso a qual deu interpretao conforme a Constituio foi para que a lei que pleiteava efeitos punitivos retroativos se ajustasse ao modo-de-ser-do-Direito contrrio a esse prtica, coibindo o abuso que se institua. Por tudo que foi visto, deve-se evidenciar, portanto, que a utilizao do princpio da proporcionalidade, tanto na doutrina como da jurisprudncia, escondem no no-dito o seu critrio dialgico, 850 proporcionado por anlises quanto proibio do excesso (bermassverbot) ou proteo deficiente (Untermassverbot) de determinado ato estatal 851
diante do reclame de coerncia narrativa com a tradio jurdica (modo-de-ser-do-Direito). Parafraseando Streck, o princpio da proporcionalidade pode ser conhecido no seu sentido de desproporo seja negativo (bermassverbot) ou positivo (Untermassaverbot) somente poder ser dado mediante a obedincia integridade do direito 852 . O argumento parece simples, mas da sua simplicidade emerge a genialidade. Ou seja, quando se compreende o princpio da proporcionalidade como uma necessidade de por em dilogo a interpretao, como applicatio, do problema jurdico diante de uma leitura coerente com a integridade do sistema jurdico (historicidade do Direito), seria possvel identificar as falhas no exerccio do poder, sejam elas por excesso, sejam deficincia. Essa claridade na reflexo provocada pelo critrio duplo da proporcionalidade coloca o intrprete diante de uma responsabilidade junto ao sistema jurdico, devendo apontar argumentativamente que a sua
850 No sentido do dilogo dialgico hermenutico sustentado por Gadamer. 851 A expectativa que possui o cidado tanto no status negativo quanto positivo, reclamado pelos Direitos Fundamentais, cujo sentido somente determinado mediante o contexto histrico-econmico de cada sociedade. Nesse sentido: GRIMM, Dieter. A funo protetiva do Estado. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Coords.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 149-165. 852 Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 491.Tambm: PULIDO, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, op. cit. 284
compreenso evidenciou falhas quanto ao dever de proteo do Estado. Pode-se afirmar que essa postura proporciona um salto democrtico qualitativo ao fazer com que o intrprete apresente a falha do ato impugnado diante de uma obrigao do Estado consagrada na tradio jurdica. Nessa postura, a utilizao decisionista do princpio da proporcionalidade substituda por uma publicidade e transparncia democrtica decorrente da necessidade de demonstrao intersubjetiva da violao do dever de proteo. Quando se pe a compreender determinado caso concreto diante da tradio jurdica estar-se- procurando estrutur-lo na condio como (etwas als etwas) para, logo, apresent-lo. Esta apresentao se desenrola na linguagem. Em razo disso, diz-se que a tarefa mais difcil do intrprete levar explicitao o compreendido. Pela linguagem, no nvel de racionalidade apofntico, o intrprete procura explicitar a sua compreenso num esquema causal-explicativo. traduzir em linguagem uma condio ontolgico-existencial pela qual as coisas ganham significao para o intrprete de acordo com a relao que assumem na totalidade simblica do conhecer. 853 explicitar os pressupostos da compreenso. Por fim, reconhecer a fora que a linguagem exerce sobre o homem, colocando-o na sua condio existencial de finitude. Nas mos da teoria da argumentao, os princpios viram instrumentos, manipulveis de acordo com as circunstncias do caso concreto libi para a prtica de todas as espcies de arbitrariedade , esquecendo-se da sua vinculao com a estrutura existencial-ontolgica- compreensiva. Na teoria da argumentao sustentada por Alexy, por exemplo, a utilizao do mtodo de ponderao esconde 854 os pressupostos do compreender sobre o signo do princpio da proporcionalidade, fazendo com que a linguagem passe a velar o ser no ente. Uma proposta de argumentao jurdica com responsabilidade e nesse sentido caminha a Crtica Hermenutica do Direito , seria fazer com que o intrprete se preocupasse (Sorge) com a explicitao dos pressupostos do seu compreender. Esse compreender, como modo-de-ser-do-direito, implica a (re)construo fenomenolgica da tradio jurdica diante do caso concreto, de maneira ntegra e coerente, 855 procurando, atravs da argumentao,
853 Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 197: O sentido articula-se simbolicamente. Encontramos o Dasein na estrutura simblica do mundo. O Dasein se comporta compreendendo. A compreenso do ser pertence ao modo de ser deste ente que denominamos Dasein.. 854 STRECK, Verdade e Consenso, 2. ed., op. cit., p. 181. 855 Converge aqui a preocupao de Dworkin quando afirma que as posturas positivistas fincadas sobre iluses metafsicas fariam com que o juiz perdesse o interesse pela legislao e precedente leia-se, tambm, tradio jurdica quando a extenso explicita dele se tornasse deveras conhecido. Esquece-se a condio fenomenolgica do conhecer, do movimento de velamento/desvelamento da coisa em si mesma. Seria possvel afirmar, com isso, que o direito no existe, e, portanto, no haveria qualquer necessidade de coerncia com o passado. A partir de ento, o intrprete estaria autorizado a elaborar o novo direito, 285
explicitar o fenmeno compreendido 856 . A responsabilidade hermenutica est em assumir a condio histrica e finita do compreender, deixando aberto o espao para que, diante da compreenso de outro fenmeno, seja possvel decidir de maneira diferente, trazendo fala, assim, aspectos da estrutura hermenutica at ento encobertos.
indagando-se como a lei seria estabelecida pelo legislador ou que interesse representa a vontade popular. Cf. DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 159. 856 Assim, a proposta da hermenutica reconstruir a cada momento a sua compreenso sobre as coisas na aplicao, levando evidncia a diferena ontolgica. A diferenciao entre ser e ente o que permitiria ao hermeneuta a tomada de conscincia da sua situao, descobrindo os nveis de racionalidade. atravs da conscincia desses nveis de racionalidade e a unidade necessria entre eles que o intrprete pode denunciar a instncia apofntica e a hermenutica. Cf. STEIN, Exerccios de fenomenologia, op. cit., p. 151-170. 286
7 CONCLUSO
A presente tese concentrou seus esforos para verificar se as decises do STF que faziam referncia ao princpio da proporcionalidade utilizavam a proposta terico- metodolgica de Robert Alexy e, num segundo momento, colocar o problema da (in)suficincia dessa noo diante dos reclames do Direito orientado ao Constitucionalismo Contemporneo. Elaborou-se, assim, a hiptese do enraizamento ontolgico-existencial do princpio da proporcionalidade. Essa categoria surgiu pelo estudo desenvolvido nesta tese, cujas concluses foram as seguintes:
1. A proposta terica de Robert Alexy se diferencia do modelo de positivismo jurdico exegtico ou normativista, assumindo a feio de um no-positivismo (non-positivism). A diferenciao est na assuno da Moral como elemento qualificador do Direito, donde decorre a Pretenso de Correo como elemento constitutivo da conceituao de Direito juntamente com o produto do legislador e o poder de coao do Estado;
2. Para Alexy, a noo de Pretenso de Correo serviria de aporte moral, pelo qual as opes valorativas do julgador poderiam ser racionalmente (argumentativamente) justificadas. Assim, as decises do Tribunal Federal Constitucional alemo seriam tomadas como produto emprico da hierarquia das valoraes feitas ao texto constitucional na abertura do mbito semntico- estrutural das normas de Direitos Fundamentais , cuja observao revelaria, pela dogmtica jurdica, o mbito de normatividade da Constituio;
3. O intento do jurista alemo explicitamente relevado no sentido acima mencionado quando afirma objetivar, atravs da fundamentao racional, reabilitao da teoria valorativa dos Direitos Fundamentais;
4. Um dos problemas estaria nessa proposta, qual seja: parte Alexy da ciso entre a deciso como produto de juzos de valor, mais precisamente, hierarquizador de valores via esquemas de sopesamentos, cuja fundamentao se daria a posteriori 287
atravs de uma srie de regras argumentativas que qualificariam a deciso judicial como racional e, portanto, lhe dariam legitimidade;
5. Assim, embora o jurista alemo aponte a vinculao substantiva da ordem jurdica Constituio, tem-se o problema da abertura procedimental do sistema jurdico Moral, mesmo confiando na (ir)racionalidade provinda da argumentao jurdica;
6. Portanto, a fundamentao do Direito, para Alexy, estaria associada argumentao jurdica. Saber, dessa maneira, se determinada norma poderia ser atribuda ao texto constitucional, decorreria da liberdade espao semntico proporcionada pela sua ambiguidade, vagueza ou valorao. Quer dizer, as normas de Direitos Fundamentais seriam fontes de regras e princpios jurdicos, as primeiras, quando o texto no deixasse dvidas, exaurindo comandos claros, os segundos, quando houvesse qualquer tipo de espao semntico a ser compreendido;
7. Esse um elemento importante, pois traa a distino semntico-estrutural entre regras e princpios como encaminhamentos dos esforos argumentativos. As regras, ao serem aplicadas ao modelo tudo-ou-nada, via subsuno, teriam a condio de mandamentos ou razes prima facie definitivas, com os seus problemas reduzidos a solues de antinomias ou insero de clusulas de exceo. Os princpios jurdicos, por sua vez, por se tratarem de mandamentos a serem otimizados, implicariam razes prima facie graduais em virtude da otimizao, realizveis em considerao com as possibilidades jurdicas e fticas;
8. Assim, ao deparar-se com ambiguidade, vagueza ou necessidade de valorao diante das normas de Direitos Fundamentais, por fora de um caso concreto, exigir-se-ia o recurso ao princpio da proporcionalidade como mxima hbil para organizar a relao existente entre diferentes princpios jurdicos em rota de coliso. Essa harmonizao (Abwgung) implicaria a construo de uma regra de precedncia condicionada entre os princpios jurdicos envolvidos lei de coliso orientada pelas submximas da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, aplicadas numa ordem subsidiria. Se a anterior falhasse, no se passaria para o teste posterior; 288
9. Se as duas primeiras mximas fizessem convergir questes fticas e jurdicas na relao entre meios e fins, a terceira, a proporcionalidade em sentido estrito sopesamento, ponderao ou balanceamento , seria orientada por duas regras de sopesamento. A primeira exigiria que a intensidade de interveno num princpio somente seria justificada na mesma intensidade de satisfao do princpio colidente. A segunda exigiria que quanto mais intensa a interveno num direito fundamental, maior tambm deveria ser a certeza das premissas nas quais a interveno se baseia. O conjunto dessas leis permitiria a estruturao de uma Frmula de Peso, cuja funo seria estruturar os argumentos para legitimar a deciso;
10. Entende-se que a Frmula de Peso, na proposta de Alexy, serviria ao desenvolvimento da dogmtica dos espaos. Ou seja, auxiliaria na identificao de espaos estruturais para determinar a finalidade, escolha do meio e sopesamento e de espaos epistmicos na brecha entre o ordenado e proibido, poderia o legislador assumir premissas empricas e normativas , desde que no se constatasse afronta mxima da proporcionalidade;
11. Assim, a partir da mxima da proporcionalidade, pode-se apreciar o mbito de proibio ao excesso (bermassverbot) ou proibio da proteo deficiente (Untermassverbot), mediante a construo de uma regra de Direito Fundamental cuja subsuno dar-se-ia no caso concreto. Em uma frase: o conflito entre os princpios jurdicos produziria uma regra;
12. Metodologicamente, dessa forma, a aplicao do Direito ao caso concreto estaria amparada em duas metodologias. A primeira, nos casos evidentes, por subsuno ao texto constitucional. A segunda, nos casos de abertura semntica, mediante esquemas de sopesamento. Certo? No. Haveria ainda a possibilidade de comparao ou analogia entre casos. Essa terceira operao metodolgica na aplicao do Direito foi apresentada no trabalho Two or Three. Ele colocaria em evidencia a Frmula Analgica como operao juzo hbil para afastar a aplicao de regras, introduzir excees em regras ou construir regras a partir do sopesamento de princpios jurdicos; 289
13. A grande diferena introduzida a partir da analogia ou comparao, numa especulao dessa tese, seria reconhecer o papel da facticidade no Direito. Ou seja, a base para decises judiciais se daria mediante a anlise das razes que foram consideradas como questes relevantes para a aplicao de determinada regra. Consequentemente, considerando essas razes, seria possvel estabelecer um juzo de similaridade e diferenciao entre casos e consequncias jurdicas;
14. Outra concluso que parece ser inevitvel seria dizer que as formulaes lgicas da subsuno, sopesamento e analogia implicariam a indicao dos elementos considerados pelo juzo para a deciso. At aqui, a noo de decisionismo impera. Todavia, procurando contornar esse problema, Alexy apela Teoria da Argumentao Jurdica para legitimar racionalmente os juzos de valor nsitos s operaes lgicas de subsuno, sopesamento e analogia/comparao;
15. Abstraindo a (re)construo do pensamento de Alexy, notou-se que a recepo da proposta do jurista alemo se d, normalmente, sobre a diferena estrutural entre regras e princpios e na sua consequncia mtodo-lgica. Portanto, tanto na dogmtica quanto nas decises estudadas, h visvel recurso subsuno e ao sopesamento como mtodos lgicos que suportariam o resultado das decises judicias, sonegando os problemas da justificao (argumentao) racional. Ou seja, mensura-se que o recurso ao princpio da proporcionalidade como referncia aos sopesamentos apenas uma pequena parte do constructo terico de Robert Alexy. Reportando tese do jurista alemo como um todo, parece que o princpio da proporcionalidade, embora possua funo importante, est sustentado por outras premissas que so desconsideradas por grande parte dos juristas. Algumas delas foram apresentadas at agora. Outras faro parte da funo destinada argumentao jurdica;
16. Falar em argumentao jurdica no contexto da obra de Robert Alexy reconhecer, necessariamente, a ligao do autor com Habermas mesmo sendo Habermas crtico ferrenho ao sopesamento de princpios na condio de valores. Deve-se reconhecer que a Pretenso de Validade habermasiana se transforma em Pretenso de Correo alexyana. Partem os autores de uma base comum, a diferenciao se 290
daria na concepo, de Alexy do Direito como um mbito discursivo, argumentativo, determinado por regras particulares, mais exigentes que aquelas apresentadas por Habermas para legitimar a construo do consenso pela sua Teoria da Razo Comunicativa. Todavia, o fundamento de ambas o mesmo: o consenso;
17. Por buscar um consenso estritamente jurdico, a Pretenso de Correo estaria orientada por regras e procedimentos prprios ao mbito discursivo do Direito e, por isso, configura-se como um caso especial de argumentao. O consenso jurdico seria progressivamente definido pelo procedimento. A primeira definio viria mediante o procedimento legislativo que colocaria limites discusso jurdica. Aps essa limitao, o discurso jurdico ainda estaria aberto jurisprudncia e doutrina. Outras questes seriam definidas com recurso a esses elementos. Todavia, restariam casos a serem resolvidos. A resoluo somente seria possvel por fora do procedimento judicial. Nesse procedimento, o discurso jurdico encontraria a sua definio;
18. Mesmo com todas as limitaes discursivas supraindicadas, a resoluo de problemas concretos poderiam necessitar de premissas adicionais no contempladas somente no discurso jurdico. Essas premissas seriam integradas ao discurso jurdico com recurso Moral do intrprete e certificadas pelos procedimentos jurdico-argumentativos. Por consequncia, haveria casos que s poderiam ser resolvidos via apelo a um ato valorativo do intrprete. Teria o intrprete, nessa condio, o poder para incorporar valores na ordem hierrquica, objetiva e flexvel j construda no Direito. Produto disso seria o reconhecimento de uma rede de relaes entre princpios jurdicos valores construindo regras jurisprudenciais de precedncia condicionada;
19. pelo motivo supraenunciado que Alexy vai dizer que o Direito est orientado razo prtica deve dizer o que obrigado, proibido ou permitido exigindo-lhe uma constituio do tipo tridica integrada por regras, princpios jurdicos e procedimentos. Nesse sentido, alguns problemas jurdicos poderiam ser resolvidos facilmente, por regras, outros, com recurso a sopesamentos que em ltima ratio se 291
mostrariam abertos ao mbito valorativo moral do intrprete cujo controle estaria na esfera argumentativo-procedimental. Essa seria a abertura do Direito Moral. Portanto, a legitimidade da deciso judicial s seria aferida com recurso argumentao jurdica como forma de justificao racional. Essa capacidade racional, portanto, permitiria reconhecer a produo procedimental do consenso jurdico;
20. Embora se entenda que a (re)construo da proposta terica de Alexy serviu constituio de precompreenses para a verificao da sua correspondncia na prtica jurisprudencial do STF, algumas concluses so consideradas especiais, pois propem uma viso e abordagem inovadora, quais sejam: a) a relao entre Direito e Moral se funda no poder racional do sujeito, qualidade essa que permite o juzo quanto ao certo ou errado. No Direito, isso ganha tratamento na condio de Pretenso de Correo. Ela pode ser formal na condio de direito positivo, como produto do legislativo. Pode ser material em dois aspectos: um geral, em que todo o sistema jurdico qualificado moralmente pela pretenso de correo, outro, individual, quando se emite juzos de adjudicao sobre determinado caso de acordo com o Direito e a Moral; b) por faltar definio mais especfica do conceito de Pretenso de Correo que oriente o intrprete na adjudicao que h necessidade de adio de valores extrajurdicos, pensar a interpretao em Alexy parece apenas estabelecer uma ligao subsidiria entre Direito e Moral. Assim, no limite do Direito, poderia o intrprete apelar Moral. c) Mas, se o discurso jurdico atravessado pelo discurso prtico geral, questo do apelo do Direito Moral no foi devidamente tematizada, eis que, ao invs de se discutir a intersubjetividade via o discurso jurdico, estar-se-ia usando o discurso jurdico como elemento retrico justificao da correo do Direito pelo Moral. O problema este: um no pode ser compreendido apartado do outro. mediante a essa questo, como se concluir mais a frente, que a proposta desta tese ganha espao;
21. A construo do juzo da Pretenso de Correo no fica clara na obra de Alexy, o que faz com que este tenda, por conta disso, a fazer da sua interpretao a condio para que o Direito esteja a reboque da Moral do intrprete. Veja-se o problema: 292
Alexy recorre ao comunicativa de Habermas para orientar a pretenso de correo ao consenso, todavia, na hora de decidir, o que vale o solipsismo;
22. Prope-se, no quarto captulo, o princpio da proporcionalidade como elemento transconstitucional. Tal captulo serviu para mostrar o alcance da noo de proporcionalidade nas ordens jurdicas ocidentais democrticas. Assim, os problemas jurdicos quanto proteo aos Direitos Fundamentais (Direitos Individuais ou Humanos) envolveriam o recurso ao princpio da proporcionalidade;
23. Tendo o princpio da proporcionalidade como elemento de racionalidade transversal condutor de vrias perspectivas sobre a proteo dos direitos, cada ordem aplicando-o de acordo com a sua identidade normativa, entendeu-se ser possvel, mediante o estudo de outras ordens jurdicas, determinar melhor o alcance significativo da proporcionalidade;
24. Viu-se, assim, que a origem do princpio da proporcionalidade como conteno decorrente do Estado de Direito contra o abuso do poder de polcia na Prssia do sculo XIX. O objetivo seria conter a interveno indevida do Estado na esfera individual do cidado direito de liberdade e propriedade. No sculo XX, essa noo de conteno ao abuso de poder ganhou o direito administrativo alemo, servindo para verificar se o Estado estaria tendendo as suas finalidades, permitindo o controle das escolhas feitas por rgos e agentes pelo tribunal administrativo;
25. Todavia, teria sido nas decises do Tribunal Federal Constitucional alemo ps- guerra que o princpio da proporcionalidade passou a ser progressivamente identificado como conjunto de submximas, aferidoras da adequao e necessidade entre meios e fins, bem como no sopesamento dos nveis de interveno aos Direitos Fundamentais. Assim, diversas questes passaram a ser decidas com base na proporcionalidade, os casos mais conhecidos so: a produo de efeitos horizontais pelos Direitos Fundamentais (Lth, BVerfGE 7, 198), regulamentao das atividades profissionais (BVerfGE 7, 377 e BVerfGE 13, 97), desnecessidade ou inadequao da priso provisria (BVerfGE 19, 342), proteo intimidade diante da liberdade de informao (BVerfGE 35, 202), limitao da liberdade 293
artstica diante do direito de personalidade (Mephisto, BVerfGE 30, 173) e reconhecimento da discricionariedade do legislador quanto aos elementos epistmicos (Cannabis, BVerfGE 90, 145). Logo, percebe-se que a proporcionalidade assume caractersticas especiais na ordem jurdica alem, quais sejam: a) surgiu como forma de ampliao proteo dos direitos individuais; b) tem a sua aplicao relativamente estruturada nas submximas da adequao, necessidade e sopesamento; c) se consolidou na jurisprudncia do Tribunal Federal Constitucional alemo como indicativo de uma ordem flexvel de valores que preservariam a dignidade da pessoa humana;
26. Nos Estados Unidos, a noo de proporcionalidade, principalmente naquilo que implica o sopesamento, tem espao na Supreme Court pela concepo de balanceamento (balancing). O balanceamento procura equilibrar os interesses conflitantes ou dspares, vistos nos problemas enfrentados, fazendo, por vezes, do direito constitucional um campo de batalhas (sic). Todavia, diferente da tradio alem, o balanceamento tem a sua aplicao associada restrio dos direitos individuais positivados nas emendas da Constituio norte-americana. Uma das decises mais controversas associadas ao balanceamento foi a Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), pelo qual a Supreme Court reconheceu a inconstitucionalidade da lei que impunha limite de horrio aos padeiros de Nova Iorque. A crtica que feita est no fato de, sob o pretexto de resguardar os direitos individuais de livre contratao, teria a deciso permitido que o interesse econmico, sem limites, se sobrepusesse. Outra deciso tambm tida como controversa foi proferida no caso Dennis v. United States, 341 U.S 494 (1951). Assegurando os interesses do governo contra uma clara e presente situao de perigo (sic), a liberdade de expresso no suportava a propaganda contra o governo, principalmente, pelos lderes do Partido Comunista. Duas questes foram especialmente observadas: a) o balanceamento na ordem jurdica norte-americana tido como menos estruturado conceitualmente que a noo de proporcionalidade alem; b) talvez, dessa falta de estruturao, que decorram associaes diretas entre o perfil da Supreme Court e os seus balanceamentos, donde poder-se-ia especular decorre a denominao, por exemplo, de Lochners ou McCarthys balancings; 294
27. Outras ordens jurdicas tambm foram estudadas. De uma forma geral, nota-se a influncia do princpio da proporcionalidade como elemento nsito proteo dos direitos individuais contra eventuais abusos do Estado, concepo comum vista no Canad, frica do Sul, Israel e Espanha. No estudo feito na Corte Europeia de Direitos Humanos, a proporcionalidade tem sua associao com o precedente Wednesbury Reasonableness e a margem de apreciao conferida s noes europeias. Assim, a proporcionalidade aplicada pela corte implicaria uma exigncia superior ao referido precedente ingls, controlando atos estatais e tendo menor intensidade de interveno nos direitos individuais. Por sua vez, constatou- se que as ltimas decises da corte, relacionadas ao uso da proporcionalidade, so no sentido de conceder margem de apreciao aos Estados, controlando-as em restritos casos. Numa viso geral, nessas ordens jurdicas citadas, possvel perceber a influncia do princpio da proporcionalidade aplicado pelo Tribunal Federal Constitucional alemo - inclusive no seu modelo estrutural;
28. De olho nessas diversas ordens jurdicas, em que pesem algumas controvrsias sobre a correo das decises conhecidas pela qualificao de paradigmticas, o princpio da proporcionalidade estruturado em mximas, sopesamentos ou balanceamentos empregado de forma comum para buscar maiores protees aos Direitos Fundamentais (Individuais ou Humanos), principalmente, com o intuito de conter possveis abusos do Estado no exerccio do seu poder. Outra questo que no pode deixar de ser consignada que, nas diversas ordens vistas, no foi possvel perceber o uso coerente de critrios para definies da proporcionalidade, sopesamentos ou balanceamentos. Viu-se, portanto, sinalizaes quanto ao decisionismo na utilizao dessas categorias, por vezes, afastando-se do sistema dogmtico proposto por Alexy como hbil fundamentao racional (argumentativa) das decises;
29. Ainda sobre a apresentao da tradio ocidental da proporcionalidade, constatou- se que a noo de proporcionalidade tem a sua origem associada ordem jurdica brasileira com o objetivo de conteno aos abusos do Estado, conforme julgado paradigmtico do Supremo Tribunal Federal no RE 18.331 de 1951, mesmo que essa deciso no tenha reconhecido qualquer tipo de violao a direitos. Em apreciao aos direitos individuais, o HC 45.232 de 1968 acabou reconhecendo o 295
abuso da Lei de Segurana Nacional. Em 1976, a Representao n 930/DF estipulou condies para restrio profissional de corretor de imveis. Pela Representao n 1.077, de 1984, exigiu-se a equivalncia razovel entre a taxa cobrada e seu valor. Mais prxima da noo de controle de meios e fins, a ADI 855-2, reconheceu a inadequao das medidas imprimidas. Os julgados citados so considerados por grande parte da doutrina ptria como decises que passaram a consolidar a noo de proporcionalidade;
30. O estudo doutrinrio da proporcionalidade no Brasil permitiu identificar uma ponte entre as decises do STF e o modelo terico de Robert Alexy. Assim, os doutrinadores estudados que desenvolvem essa temtica discutem as decises do STF mediante aportes tericos de Robert Alexy. Interessante dizer, ainda, que muitos desses trabalhos doutrinrios so referenciados nas prprias decises do STF, dando suporte pergunta sobre o emprego da proporcionalidade na prtica e a proposta terica de Robert Alexy;
31. Entre as discusses promovidas pela doutrina brasileira, com o pano de fundo na Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, o princpio da proporcionalidade surge como forma de aferir o abuso de poder do Estado em qualquer dos seus mbitos decisrios com intervenes indevidas, violao do ncleo essencial, proibio de excesso ou proibio da proteo deficiente e fixao do suporte ftico dos Direitos Fundamentais. Grande parte do desenvolvimento terico est fundado sobre a distino semntica estrutural entre regras e princpios jurdicos. A exceo se d na compreenso de Streck quanto proibio do excesso e proibio da proteo deficiente, posicionamento conjugado pela presente tese;
32. Notou-se que a doutrina ptria, na sua grande maioria, entende que o princpio da proporcionalidade decorre do devido processo legal substancial, com fundamento positivo na Constituio Federal, artigo 5, inciso LIV. Essa condio impe a divergncia doutrinria entre proporcionalidade e razoabilidade. Entende como posicionamento mais preciso aquele esposado por Virglio Afonso da Silva, distinguindo essas duas concepes. Ao se pesar o grau de abstrao compartilhado por elas, o autor entende que o princpio da proporcionalidade seria 296
mais sensvel e, ao mesmo tempo, mais metdico com diviso em submximas, por exemplo , na aferio do abuso do Poder. Para tanto, cita que a razoabilidade se distingue por sua origem no substantive process of law do Direito norte- americano, como tambm identificado no precedente ingls Wednesbury Reasonableness;
33. Conclusivamente, construdas as bases compreenso do princpio da proporcionalidade, intentou-se verificar na jurisprudncia do STF se sua aplicao correspondia s orientaes dogmticas do jurista alemo. Se tal hiptese no fosse confirmada, estipulou-se como varivel a preciso do sentido empregado e o contexto envolvido. Portanto, aps anlise dasas 189 decises do STF representativas da prxis desse tribunal nos ltimos dez anos reportando-se ao captulo da tese que descreve o emprego da proporcionalidade nas decises investigadas numa tentativa de generalizao dos resultados, possvel apresentar as seguintes concluses: a) no se constatou nas decises do STF uniformizao quanto ao procedimento de identificao dos princpios colidentes por fora de casos concretos. O que se viu foi a aplicao do princpio da proporcionalidade, por vezes, com a simples indicao de apenas um princpio discutido na deciso; b) a referncia feita s colises no se restringiu aos princpios jurdicos muito menos foram levados risca a sua condio de mandamentos de otimizao identificou-se que os casos concretos promoviam coliso tanto entre princpios, quanto entre bens, interesses, valores e Direitos Fundamentais; c) quanto metodologia da mxima da proporcionalidade, no foi possvel identificar qualquer deciso que tenha seguido estritamente o modelo de Robert Alexy, no que diz respeito anlise subsidiria dos testes da adequao, necessidade e sopesamento; d) em alguns casos, as mximas da adequao e necessidade serviram de critrios resoluo. Em outros, a proporcionalidade em sentido estrito, na condio de sopesamento, serviu isoladamente para determinar a deciso; e) em nenhuma deciso se produziu explicitamente e, dificilmente implicitamente a lei de coliso, norma de direito fundamental adstrita, regra harmonizadora dos princpios no caso concreto, passo primordial para Alexy no combate do decisionismo judicial. Isso porque, feita a lei de coliso, deveria o juzo apresentar a justificao (argumentao) que desse suporte racional 297
deciso; f) em boa parte das decises, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade foram empregados como sinnimos do abuso do Estado no mbito do seu ato analisado; g) nas decises que aplicavam penalidades, a proporcionalidade foi utilizada com o sentido de (in)correo das penas aplicadas no mbito penal ou administrativo; h) identificou-se nas decises a fora performtica da proporcionalidade como justeza ou correo do posicionamento assumido; i) constatou-se decises em que o princpio da proporcionalidade foi associado aferio da proibio do excesso ou proibio da proteo deficiente; j) no que diz respeito ao abuso do poder, por vezes, a proporcionalidade e a razoabilidade so indiscriminadamente equiparadas pelo STF para constatar tal incidncia; l) em decorrncia do item anterior, h decises que reportam a proporcionalidade e a razoabilidade previso constitucional brasileira do devido processo legal, conforme artigo 5, inciso LIV; m) o emprego da proporcionalidade geralmente vem acompanhado de adjetivaes como: inquisio dos limites dos limites, ncleo essencial, mbito de proteo dos Direitos Fundamentais ou reserva legal proporcional; n) no foi possvel, por fim, identificar a estipulao de uma ordem objetiva e flexvel de princpios-valores, com a funo de estabelecer uma carga argumentativa a ser considerada pelo STF;
34. Diante do reporte anterior, conclui-se que a proposta de Robert Alexy sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais e a possibilidade de justificao (argumentao) racional das decises judiciais no encontra correspondncia nas decises do STF. O que se pode ver, entretanto, a incorporao no discurso do STF de fragmentos da teoria de Robert Alexy, principalmente no que diz respeito aplicao das submximas da adequao e necessidade ou sopesamento. Apesar disso, no foi possvel constatar a preocupao nas decises com a proposta de legitimar argumentativamente a aplicao das submximas da proporcionalidade. Portanto, o que se v no STF apenas um simulacro da teoria de Robert Alexy;
35. Assim, o princpio da proporcionalidade visto nas decises do STF assume uma concepo sui generis, envolvendo, em parte, elementos da teoria proposta por Robert Alexy e o desenvolvimento de uma lgica prpria incomensurvel, 298
principalmente, quando se pensa na vinculao da proporcionalidade a critrios intersubjetivos;
36. Diagnosticado o problema no uso do princpio da proporcionalidade pelo STF, a presente tese prope algo diferente, buscando na Filosofia do e no Direito, sob a orientao terica da Crtica Hermenutica do Direito de Lenio Luiz Streck, alternativas para enfrentar os problemas do uso sui generis do princpio da proporcionalidade no mbito decisrio do STF;
37. assim que se faz necessria a reviso crtica da aplicao do princpio da proporcionalidade pelo STF para, mediante a pesquisa feita nas decises, verificar a correspondncia do uso com a teoria de Robert Alexy e, transcendendo esse objetivo, propor algo que auxilie a construo de uma concepo de proporcionalidade mais aproximada dos ideais democrticos. por isso que a tese prope o enraizamento ontolgico-existencial do princpio da proporcionalidade, principalmente, como aparato para discusso e enfrentamento da discricionariedade judicial;
38. A forma sui generis do princpio da proporcionalidade desenvolvida pelo STF talvez seja, em comparao com o pensamento de Robert Alexy, a mais fcil de ser criticada a partir dos aportes propostos nesta tese. possvel indicar, portanto: a) a inexistncia de qualquer critrio intersubjetivo que indique a noo de princpio jurdico sopesado ou que permita compreender a origem e escolha de tais princpios. Eles no esto nsitos ao caso concreto, mas so atribudos pelo intrprete sem maiores explicitaes sobre como isso realmente acontece. A pergunta colocada pela Crtica Hermenutica do Direito seria: estaria o intrprete livre para isso? Para escolher os princpios jurdicos a serem considerados (sopesados)? A resposta desta tese no! O intrprete quando compreende a proporcionalidade como exigncia da proteo aos Direitos Fundamentais vai partir da historicidade do Direito, buscando compreender o (argumento de) princpio inscrito nesse empreendimento intersubjetivo. No poderia o intrprete escolher os princpios a serem sopesados devendo, no mnimo, com vista s exigncias da tradio jurdica, consider-los na sua deciso; b) ignorar a tradio jurdica e escolher indiscriminadamente os princpios bens, valores, Direitos 299
Fundamentais (sic) a serem sopesados apresenta-se como problemtico, na medida que transita sobre o paradigma da filosofia da conscincia, em que o poder do interprete como corolrio de um ato de vontade determinante deciso jurdica com base no princpio da proporcionalidade. A discricionariedade continua no solipsismo inerente disposio dos entes sopesados como produto da conscincia do julgador; c) problema tambm se v na fundamentao (argumentao) da deciso na grande parte dos casos em que o princpio da proporcionalidade trazido colao sem maiores explicaes da origem dos princpios sopesados e daquilo que foi considerado no sopesamento entre eles. Impera no STF, diante disso, o princpio da proporcionalidade como enunciado performtico que acaba escondendo os motivos da deciso na conscincia do intrprete. Considerando isso, fica fcil, tambm, perceber a substituio do princpio da proporcionalidade pelo princpio da razoabilidade, j que ambos, nas decises, cumprem a suprareferida funo performtica. Ou pior, o emprego desse recurso proporcionaliade institucionalizaria a violncia simblica retrica do STF, fazendo com que a legitimidade das suas decises valesse muito mais pelo seu argumento de autoridade do que pela autoridade do argumento. No se descuida que a deficincia na fundamentao prejudica, nesses casos, a compreenso dos motivos fticos e jurdicos que suportam os sopesamentos realizados questo abrandada, mas no eliminada, na explicitao das mximas da adequao e necessidade diante da constrio ftica referida pelos julgados o que evidenciaria negativa Constituio no seu artigo 93, inciso IX; d) a dogmtica jurdica brasileira contribui ao uso indiscriminado do princpio da proporcionalidade e sopesamento pelo STF e outros tribunais brasileiros. Falta dogmtica, por exemplo, a prpria discusso da consolidao do princpio da proporcionalidade para alm de um mtodo de sopesamento de princpios jurdicos. Tambm, no existem maiores estudos quanto compreenso sobre a diferena entre bens, interesses, valores e princpios jurdicos, admite-se a simples equiparao entre essas categorias. E talvez o problema mais latente ainda seja a apatia crtica sobre a correo das decises que usam o princpio da proporcionalidade, inclusive, naqueles casos como os investigados em que se ignoram os critrios consagrados na historicidade do Direito atravs de simulacros sopesamentos; 300
39. Como a presente tese teve como um dos seus objetivos compreender a proposta terica de Robert Alexy para alm da simples verificao da incidncia dela na jurisprudncia do STF prope-se a seguinte leitura a partir do enraizamento ontolgico-existencial do princpio da proporcionalidade: a) s tem sentido se falar em princpio da proporcionalidade se a Pretenso de Correo que lhe d significncia iluminada. Mas se pe a seguinte pergunta: o que funda a Moral ou a Pretenso de Correo que decorre dessa Moral? Veja-se o problema: Alexy recorre ao comunicativa de Habermas para orientar a Pretenso de Correo ao consenso (jurdico), todavia, no momento da deciso, o que vale mesmo o solipsismo? Seria a compreenso Moral algo externo compreenso do Direito? Estaria ela associada noo de algo existente independentemente contuda humana? A resposta poderia surgir na proposta desta tese, na imbribao do Direito e da Moral, numa dimenso institucionalizada na prpria tradio jurdica. A sua principal caracterstica seria a condio histrico-temporal, em que a historicidade do Direito poderia ganhar novos caminhos (ou novos captulos) diante da facticidade apreendida no caso concreto. A questo de princpio, ou, os argumentos de princpio, aqui, serviriam colocao de pontos de vista jurdico- morais que no poderiam deixar de ser considerados e discutidos na deciso judicial a partir da facticidade do caso concreto. Portanto, a Pretenso de Correo no poderia ser reduzida ao aparato Moral que qualifique o Direito, cuja principal caracterstica seria posicionar-se no mbito da razo humana, que permite dizer o que certo ou errado (no Direito), principalmente, se a legitimidade desse posicionamento reduzido a um movimento meramente argumentativo a posteriori. O problema que a linguagem, inserida no mbito do conhecer, passa a ser instrumento retrico em busca do consenso obtido por fora do procedimento, ignorando a diferena ontolgica do nvel de racionalidade hermenutico e apofntico, para transitar to somente neste ltimo. Nesse sentido, a proposta de Alexy que envolve o princpio da proporcionalidade, pretenso de correo e argumentao, acaba se restringindo ao movimento metafsico da ciso entre conhecimento e fundamentao, ou melhor, deciso e fundamentao. Primeiro se decide, depois se fundamenta, negando que o fundamento vem antes na marca ontolgico-existencial-compreensiva do Direito, conforme indicado neste trabalho; b) as duas evidncias do pensamento de Robert Alexy apontadas nesse trabalho, 301
quais sejam, o recurso analogia ou comparao e o ponto de partida do discurso so indicativos de que teoria geral desenvolvida pelo jurista alemo necessita refundar o seu pressuposto de possibilidade na estrutura hermenutica da precompreenso. Como proposto por esta tese. Essa refundao est na relao produtiva do intrprete com a historicidade do Direito, seu modo-de-ser, dando condies autenticidade de um Direito democrtico, intersubjetivo e crtico facticidade inerente a este empreendimento interpretativo. Seria na precompreenso, portanto, que se fundaria o poder de distinguishing do intrprete no estabelecimento da diferena ontolgica entre a unidade e a totalidade do conhecimento jurdico (Constituio, Lei, Jurisprudncia e Doutrina) e sua applicatio em virtude da facticidade do caso concreto. Postula-se, nesse sentido, um Direito ntegro e coerente. Portanto, comparar casos e solues seria um ato tpico da applicatio, cujos pressupostos fundantes da precompreenso so o ponto de partida do discurso que procura explicitar os critrios jurdicos; c) o conceito de princpio jurdico de Robert Alexy como mandamentos a serem otimizados ou de otimizao acaba tendo o efeito de tornar difusa a deontologia que se reclama aos princpios jurdicos. Essa j era a crtica de Habermas. Assim, quando Alexy gradualiza os princpios por esquemas mediante esquemas ad hoc, tem como efeito colateral nefasto a perda da sua qualidade deontolgica, transformando os princpios jurdicos em meros argumentos. Todavia, compreendendo-se que o modo-de-ser-do-Direito representado pelo argumento de princpio que no pode ser desconsiderado sem graves consequncias democracia, estar-se-ia, por exemplo, aumentando o mbito de proteo dos Direitos Fundamentais. Parece ser nesse sentido que Dworkin reclama os princpios como virtudes; d) o princpio da proporcionalidade pode ser (re)visto, principalmente na sua conotao de proibio de excesso ou proteo deficiente, para estabelecer elementos investigativos quanto resoluo do problema concreto diante da historicidade do Direito (modo- de-ser-do-Direito, ontolgico-existencial-compreensivo). Essa investigao pode levar, por exemplo, em considerao questes da proporcionalidade como a adequao e necessidade, mas no deve descuidar da tarefa de analisar essas questes numa postura intersubjetiva, considerando a tradio jurdica que antecipa o intrprete. Dessa forma, ao invs de sopesar princpios jurdicos, a tarefa do intrprete seria trazer intersubjetividade a relao de ajuste do caso 302
concreto tradio jurdica, numa postura de coerncia e integridade, impedindo que se configurassem prejuzos devida proteo aos Direitos Fundamentais. Essa foi a amostragem que se fez, por exemplo, quando se indicou argumentos de princpio jurdico consecuo de Respostas Corretas ou Adequadas Constituio.
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APNDICE B LISTAGEM DAS DECISES OBTIDAS PELA FERRAMENTA DE PESQUISA DO STF
AI-AgR 777530 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgado em: 12/06/2012 - Primeira Turma HC 110021 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 05/06/2012 - Segunda Turma HC 107215 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgado em: 22/05/2012 - Primeira Turma HC 108089 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgado em: 15/05/2012 - Primeira Turma RMS 30455 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgado em: 15/05/2012 - Primeira Turma RHC 111044 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgado em: 24/04/2012 - Primeira Turma HC 108678 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgado em: 17/04/2012 - Primeira Turma HC 103993 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgado em: 17/04/2012 - Primeira Turma HC 104410 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 06/03/2012 - Segunda Turma HC 96759 / CE - CEAR Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 28/02/2012 - Segunda Turma ADC 29 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgado em: 16/02/2012 - Tribunal Pleno ADC 30 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgado em: 16/02/2012 - Tribunal Pleno ADI 4578 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. LUIZ FUX Julgado em: 16/02/2012 - Tribunal Pleno HC 110711 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 14/02/2012 - Segunda Turma RE-ED 635023 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 13/12/2011 - Segunda Turma INSCRIO NA ORDEM DOS MSICOS HC 110004 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 06/12/2011 - Segunda Turma HC 106115 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 08/11/2011 - Segunda Turma HC 108103 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 08/11/2011 - Segunda Turma 337
HC 107184 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 18/10/2011 - Segunda Turma HC 108872 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 06/09/2011 - Segunda Turma RE 414426 / SC - SANTA CATARINA Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 01/08/2011 - Tribunal Pleno HC 96056 / PE - PERNAMBUCO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 28/06/2011 - Segunda Turma HC-AgR 104564 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgado em: 05/04/2011 - Primeira Turma HC 106212 / MS - MATO GROSSO DO SUL Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 24/03/2011 - Tribunal Pleno RE 389808 / PR - PARAN Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 15/12/2010 - Tribunal Pleno RHC 102962 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 14/12/2010 - Segunda Turma HC 97056 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 02/12/2010 - Primeira Turma HC-MC 106442 / MS - MATO GROSSO DO SUL Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 30/11/2010 - Segunda Turma ADI-MC 2356 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA Julgado em: 25/11/2010 - Tribunal Pleno AC-MC 33 / PR - PARAN Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 24/11/2010 - Tribunal Pleno AI-AgR 798540 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgado em: 23/11/2010 - Segunda Turma HC 103308 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 16/11/2010 - Segunda Turma RHC 104587 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 16/11/2010 - Segunda Turma HC 98519 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgado em: 09/11/2010 - Primeira Turma RE 631102 / PA - PAR Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 27/10/2010 - Tribunal Pleno ADI-MC 4467 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 30/09/2010 - Tribunal Pleno RE 630147 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgado em: 29/09/2010 - Tribunal Pleno HC 97256 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgado em: 01/09/2010 - Tribunal Pleno HC 98816 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 29/06/2010 - Primeira Turma HC-Extn 101118 / MS - MATO GROSSO DO SUL Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 22/06/2010 - Segunda Turma AI-AgR 464209 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 22/06/2010 - Segunda Turma ADI 4125 / TO - TOCANTINS Relator(a): Min. CRMEN LCIA 338
Julgado em: 10/06/2010 - Tribunal Pleno HC 101317 / MS - MATO GROSSO DO SUL Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 08/06/2010 - Segunda Turma ADI 3826 / GO - GOIS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 12/05/2010 - Tribunal Pleno SL-AgR 178 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente) Julgado em: 22/04/2010 - Tribunal Pleno Rcl 3014 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgado em: 10/03/2010 - Tribunal Pleno RMS 23732 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 17/11/2009 - Segunda Turma MS 27608 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgado em: 15/10/2009 - Tribunal Pleno HC 99377 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 29/09/2009 - Segunda Turma HC 90298 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgado em: 08/09/2009 - Segunda Turma Pesquisa de Jurisprudncia Imprimir
RE 443388 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 18/08/2009 - Segunda Turma HC 85203 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 06/08/2009 - Tribunal Pleno RE 511961 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 17/06/2009 - Tribunal Pleno ADI 1194 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. MAURCIO CORRA Julgado em: 20/05/2009 - Tribunal Pleno ADPF 130 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgado em: 30/04/2009 - Tribunal Pleno ADI-ED 2791 / PR - PARAN Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 22/04/2009 - Tribunal Pleno RE 543974 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 26/03/2009 - Tribunal Pleno Pet 3388 / RR - RORAIMA Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgado em: 19/03/2009 - Tribunal Pleno HC 91676 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 12/02/2009 - Tribunal Pleno RHC 93172 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgado em: 12/02/2009 - Tribunal Pleno HC 84078 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 05/02/2009 - Tribunal Pleno 339
HC 95685 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 16/12/2008 - Segunda Turma RE 466343 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgado em: 03/12/2008 - Tribunal Pleno RE 349703 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgado em: 03/12/2008 - Tribunal Pleno HC 94404 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 18/11/2008 - Segunda Turma HC 95351 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 21/10/2008 - Primeira Turma RE-AgR 419606 / PR - PARAN Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgado em: 07/10/2008 - Segunda Turma HC 94931 / PR - PARAN Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 07/10/2008 - Segunda Turma HC 92790 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 23/09/2008 - Primeira Turma RE 244158 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgado em: 02/09/2008 - Primeira Turma HC 92628 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 19/08/2008 - Segunda Turma ADPF 144 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 06/08/2008 - Tribunal Pleno HC 93761 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 05/08/2008 - Segunda Turma RHC 89459 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 24/06/2008 - Segunda Turma HC 93050 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 10/06/2008 - Segunda Turma HC 94289 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgado em: 03/06/2008 - Primeira Turma ADI 3510 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgado em: 29/05/2008 - Tribunal Pleno RE-AgR 554303 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgado em: 20/05/2008 - Primeira Turma HC 94030 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 20/05/2008 - Primeira Turma HC 91587 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 29/04/2008 - Segunda Turma HC 93905 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 15/04/2008 - Segunda Turma HC 92626 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 25/03/2008 - Primeira Turma HC 93071 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgado em: 18/03/2008 - Primeira Turma ADI 855 / PR - PARAN Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI Julgado em: 06/03/2008 - Tribunal Pleno ADPF-MC 130 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CARLOS BRITTO 340
Julgado em: 27/02/2008 - Tribunal Pleno HC 92791 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/02/2008 - Primeira Turma AI-AgR 682486 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 18/12/2007 - Primeira Turma MS 22801 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgado em: 17/12/2007 - Tribunal Pleno HC 91449 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 07/11/2007 - Tribunal Pleno HC 91759 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. MENEZES DIREITO Julgado em: 09/10/2007 - Primeira Turma MS 24448 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgado em: 27/09/2007 - Tribunal Pleno HC 91657 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 13/09/2007 - Tribunal Pleno Inq 2245 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 28/08/2007 - Tribunal Pleno HC 84029 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 26/06/2007 - Segunda Turma RE 370682 / SC - SANTA CATARINA Relator(a): Min. ILMAR GALVO Julgado em: 25/06/2007 - Tribunal Pleno ADC 5 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgado em: 11/06/2007 - Tribunal Pleno ADI 1800 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgado em: 11/06/2007 - Tribunal Pleno RE-AgR 365368 / SC - SANTA CATARINA Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 22/05/2007 - Primeira Turma RMS 25627 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgado em: 15/05/2007 - Primeira Turma ADI 3689 / PA - PAR Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 10/05/2007 - Tribunal Pleno
ADI 3489 / SC - SANTA CATARINA Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 09/05/2007 - Tribunal Pleno ADI 3316 / MT - MATO GROSSO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 09/05/2007 - Tribunal Pleno ADI 2240 / BA - BAHIA Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 09/05/2007 - Tribunal Pleno ADI-MC 3626 / MA - MARANHO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 03/05/2007 - Tribunal Pleno ADI 3112 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 02/05/2007 - Tribunal Pleno HC 85894 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. GILMAR MENDES 341
Julgado em: 19/04/2007 - Tribunal Pleno HC 83582 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 10/04/2007 - Segunda Turma RHC 90376 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 03/04/2007 - Segunda Turma ADI 1976 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 28/03/2007 - Tribunal Pleno HC 90107 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgado em: 27/03/2007 - Primeira Turma RE 453740 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 28/02/2007 - Tribunal Pleno RHC 84652 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 13/02/2007 - Segunda Turma RHC 86822 / MS - MATO GROSSO DO SUL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 06/02/2007 - Segunda Turma AI-AgR 598635 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgado em: 18/12/2006 - Primeira Turma HC 90232 / AM AMAZONAS Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgado em: 18/12/2006 - Primeira Turma ADI 1351 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 07/12/2006 - Tribunal Pleno RHC 89031 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 28/11/2006 - Primeira Turma RHC 88371 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 14/11/2006 - Segunda Turma RE 463629 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 14/11/2006 - Segunda Turma ADI-MC 3090 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 11/10/2006 - Tribunal Pleno RE-AgR 364304 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 03/10/2006 - Segunda Turma HC 89429 / RO RONDNIA Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgado em: 22/08/2006 - Primeira Turma HC 89417 / RO RONDNIA Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgado em: 22/08/2006 - Primeira Turma RE-AgR 397342 / SC - SANTA CATARINA Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgado em: 08/08/2006 - Segunda Turma ADI 3146 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 11/05/2006 - Tribunal Pleno RE-AgR 421279 / SC - SANTA CATARINA Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgado em: 09/05/2006 - Primeira Turma HC 87827 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgado em: 25/04/2006 - Primeira Turma HC 87638 / MT - MATO GROSSO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 04/04/2006 - Segunda Turma RE-AgR 453649 / PR PARAN Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 21/03/2006 - Segunda Turma 342
RMS 25039 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 14/02/2006 - Segunda Turma RE 418376 / MS - MATO GROSSO DO SUL Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 09/02/2006 - Tribunal Pleno RE 454130 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 01/12/2005 - Tribunal Pleno RE 390840 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 09/11/2005 - Tribunal Pleno RE 346084 / PR - PARAN Relator(a): Min. ILMAR GALVO Julgado em: 09/11/2005 - Tribunal Pleno HC 86424 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 11/10/2005 - Segunda Turma RE 141190 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. ILMAR GALVO Julgado em: 14/09/2005 - Tribunal Pleno ADI-MC 3540 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 01/09/2005 - Tribunal Pleno RE 416601 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgado em: 10/08/2005 - Tribunal Pleno AI-AgR 455244 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgado em: 02/08/2005 - Segunda Turma HC 85351 / RO RONDNIA Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 31/05/2005 - Segunda Turma HC 85687 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgado em: 17/05/2005 - Segunda Turma Inq 1957 / PR PARAN Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgado em: 11/05/2005 - Tribunal Pleno HC 82788 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 12/04/2005 - Segunda Turma HC 85692 / RJ - RIO DE JANEIRO Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 12/04/2005 - Segunda Turma RE 413782 / SC - SANTA CATARINA Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 17/03/2005 - Tribunal Pleno HC 84862 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgado em: 22/02/2005 - Segunda Turma ADI 3324 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 16/12/2004 - Tribunal Pleno AC-MC 509 / AP - AMAP Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 02/12/2004 - Tribunal Pleno HC 84677 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. EROS GRAU Julgado em: 23/11/2004 - Primeira Turma RMS 24901 / DF - DISTRITO FEDERAL
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgado em: 26/10/2004 - Primeira Turma
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HC 82354 / PR - PARAN Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgado em: 10/08/2004 - Primeira Turma ADI 692 / GO GOIS
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgado em: 02/08/2004 - Tribunal Pleno RE-AgR 376749 / PR - PARAN Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgado em: 30/06/2004 - Primeira Turma ADI 2868 / PI - PIAU Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgado em: 02/06/2004 - Tribunal Pleno RHC 81057 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgado em: 25/05/2004 - Primeira Turma IF 164 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 13/12/2003 - Tribunal Pleno HC 82424 / RS - RIO GRANDE DO SUL Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgado em: 17/09/2003 - Tribunal Pleno Rcl-MC 2391 / PR - PARAN Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 09/09/2003 - Tribunal Pleno HC 83191 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgado em: 09/09/2003 - Segunda Turma RMS 24557 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgado em: 02/09/2003 - Segunda Turma IF 3601 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 08/05/2003 - Tribunal Pleno IF 3046 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 08/05/2003 - Tribunal Pleno IF 2973 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 08/05/2003 - Tribunal Pleno IF 2909 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 08/05/2003 - Tribunal Pleno IF 2737 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 08/05/2003 - Tribunal Pleno IF 2805 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 08/05/2003 - Tribunal Pleno IF 2127 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 08/05/2003 - Tribunal Pleno IF 3292 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 08/05/2003 - Tribunal Pleno IF 2975 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 08/05/2003 - Tribunal Pleno IF 3578 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 05/05/2003 - Tribunal Pleno ADI-MC-QO 2551 / MG - MINAS GERAIS Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgado em: 02/04/2003 - Tribunal Pleno IF 449 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/03/2003 - Tribunal Pleno IF 2257 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/03/2003 - Tribunal Pleno IF 1952 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO 344
Julgado em: 26/03/2003 - Tribunal Pleno IF 1317 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/03/2003 - Tribunal Pleno IF 492 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/03/2003 - Tribunal Pleno IF 171 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/03/2003 - Tribunal Pleno IF 317 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/03/2003 - Tribunal Pleno IF 139 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 19/03/2003 - Tribunal Pleno IF 237 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 19/03/2003 - Tribunal Pleno IF 2194 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/02/2003 - Tribunal Pleno IF 1466 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/02/2003 - Tribunal Pleno IF 1690 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 26/02/2003 - Tribunal Pleno IF 1262 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO (Presidente) Julgado em: 26/02/2003 - Tribunal Pleno HC 80263 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. ILMAR GALVO Julgado em: 20/02/2003 - Tribunal Pleno IF 2915 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 03/02/2003 - Tribunal Pleno IF 444 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 03/02/2003 - Tribunal Pleno IF 298 / SP - SO PAULO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgado em: 03/02/2003 - Tribunal Pleno MS 23512 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgado em: 21/11/2002 - Tribunal Pleno
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