EXP. N.

3771-2004-HC/TC PIURA MIGUEL CORNELIO SNCHEZ CALDERN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 das del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Miguel Cornelio Snchez Caldern contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 96, su fecha 20 de octubre de 2004, que declara improcedente la accin de hbeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 27 de setiembre de 2004, el recurrente interpone accin de hbeas corpus contra la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, solicitando su inmediata excarcelacin. Manifiesta que fue detenido por la Polica Nacional el 1 de junio de 1995, posteriormente procesado por la comisin del delito de terrorismo y condenado a la pena de cadena perpetua. Agrega que dicho proceso fue anulado, lo mismo que la sentencia, y que se le instaur un nuevo proceso con mandato de detencin, cumpliendo hasta la fecha ms de 111 meses de reclusin en el Establecimiento Penal de Ro Seco de Piura, habiendo transcurrido en exceso el plazo mximo de detencin que establece el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, sin haberse expedido sentencia en primera instancia, por lo que la privacin judicial de su libertad ha devenido en arbitraria e inconstitucional. Realizada la investigacin sumaria, el juez investigador toma la declaracin del accionante, quien se ratifica en los trminos de la demanda. Por su parte, Luis Alberto Cevallos Vega, vocal de la Sala Penal demandada, rinde su declaracin explicativa manifestando que un anterior juzgamiento del demandante fue declarado nulo en virtud de una sentencia del Tribunal Constitucional, pero que se le abri un nuevo proceso penal con mandato de detencin con fecha 16 de mayo de 2003, conforme al Decreto Legislativo N. 922, aadiendo que a partir de dicha fecha corre el plazo de detencin de 36 meses establecido para los delitos de terrorismo, el mismo que an no ha vencido. El Octavo Juzgado Penal de los Mdulos Penales de Piura, con fecha 1 de octubre de 2004, declara infundada la demanda, por estimar que, de conformidad con el artculo 4 del Decreto Legislativo N. 922, el plazo mximo para aplicar el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal se cuenta a partir del auto de apertura de instruccin, que, en el caso de autos, es el 16 de mayo de 2003, siendo el plazo mximo de detencin para el delito de terrorismo de 36 meses, el mismo que no ha transcurrido en exceso en el caso del accionante. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata excarcelacin del accionante por haber cumplido ms de 111 meses de detencin judicial, sobrepasando en exceso el plazo mximo de prisin preventiva previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal (CPP), sin haberse dictado sentencia en primera instancia. 1

 2. Sobre la aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237) 2. Debe sealarse que, hallndose la causa en sede del Tribunal Constitucional, en el estado de absolverse el grado del recurso extraordinario, con fecha 1 de diciembre de 2004,entr en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237), que regula los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus. 3. Este corpus normativo establece, en su Segunda Disposicin Final, que las normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado. 4. Es necesario precisar que si bien de la citada disposicin legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo ser posible siempre que la aplicacin de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso en concreto. 5. Evaluando el presente caso de acuerdo con lo que establece el Cdigo Procesal Constitucional, se advierte que a la demanda no se le imponen requisitos de procedibilidad que afecten el derecho a la tutela jurisdiccional del accionante, por lo que la aplicacin de este corpus normativo resulta adecuada.
3. El derecho a la de presuncin de inocencia y el plazo razonable de la prisin preventiva 6. Al igual que por imperio del derecho a la presuncin de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se ordenar sino cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstculos hasta su finalizacin, cuando la sentencia con que culmine no deje de merituar ninguna prueba (ni sufra la adulteracin de alguna) por obra del procesado, y cuando se cumpla efectivamente la pena que ella imponga. 7. Por la misma razn (la presuncin de inocencia), tampoco podr prolongarse ms de lo estrictamente indispensable para que el proceso se desenvuelva y concluya con una sentencia definitiva, mediante una actividad diligente de los rganos jurisdiccionales especialmente estimulada por la situacin de privacin de la libertad de un presunto inocente, y sin que pueda pretenderse la ampliacin de aquel trmino argumentndose que se mantienen los peligros para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes prcticos (todos los imaginables deben estar comprendidos en el trmino lmite), ni mucho menos con argumentos que encubran o pretendan justificar la incuria o displicencia de los funcionarios responsables. 8. El derecho de que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable, si bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex Superior, se trata de un derecho, propiamente de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2, 24) de la Constitucin) y, por ello, se funda en el respeto a la dignidad de la persona. 2

9. La interpretacin que permite a este Tribunal reconocer la existencia implcita del referido derecho en la Constitucin, se encuentra plenamente respaldada por su Cuarta Disposicin Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per. 10. Al respecto, debe sealarse que en el ordenamiento supraestadual existen diversos tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado que s reconocen expresamente este derecho. Tal es el caso del artculo 9,3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que [t]oda persona detenida (...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Por su parte, el artculo 75 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de [t]oda persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. 11. En consecuencia, el derecho de que la detencin preventiva no exceda de un plazo razonable forma parte del ncleo mnimo de derechos reconocidos por el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido.

4. Sistemas de limitacin temporal de la prisin preventiva

12. Como respuesta al problema de duracin de la prisin preventiva, coexisten en el derecho comparado dos sistemas: un sistema de limitacin temporal de la prisin preventiva en trminos de exigir la razonabilidad del periodo de vigencia, pero sin prever plazos mximos, y otro sistema, en el que se fijan unos plazos mximos de duracin de la prisin provisional. 13. Este segundo sistema es el adoptado por nuestro ordenamiento jurdico penal. Al respecto, si bien el artculo 2, 24, h ha previsto plazos constitucionales aplicables solo a la detencin preliminar la misma que opera en sede extrajudicial, ello no es bice para afirmar que de una interpretacin sistemtica del artculo 2, 24, b, que establece: No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en lo casos previstos por la ley, se pueda admitir la concesin de una norma permisiva al legislador para que estipule plazos efectivos de duracin, lo cual ha sido precisado en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. 14. Nuestro sistema normativo penal, entonces, dispone de una regulacin que sirve de parmetro para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que se haya ordenado la medida. 15. Esta postura normativa coincide con lo reconocido por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuando afirma que La Comisin ha mantenido siempre que para determinar si una detencin es razonable, se debe hacer, inevitablemente, un anlisis de cada caso. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo general ms all del cual la detencin sea considerada ilegtima prima facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta accin sera congruente con el principio de presuncin de inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido proceso legal (Informe N. 12/96, prrafo 70). 16. En lneas generales, dentro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, dicha regulacin es vista como una muestra inequvoca de buena voluntad por parte de los Estados, al autovincularse a parmetros previamente establecidos (Informe N. 2/97, prrafo 56).

17. Tal situacin se aprecia en nuestro ordenamiento jurdico penal, pues el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que egula el plazo mximo de la detencin judicial, que en lo establece que dichos plazos mximos fijados por el legislador integran el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal, puesto que el mantenimiento de la situacin de prisin preventiva por un tiempo excesivo al previsto lesiona el derecho a la libertad personal. 5. Criterios para valorar la razonabilidad de la duracin de la detencin judicial 18. Los parmetros legales, si bien son vlidos para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el contenido de dicho derecho fundamental, de modo que ni todo el plazo mximo legal es per se razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor de establecer o concretar los plazos mximos legales. Aunque no haya transcurrido todava el plazo mximo legal, puede lesionarse el derecho a la libertad personal si el imputado permanece en prisin provisional ms del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede de lo razonable. Su duracin debe ser tan solo la que se considere indispensable para conseguir la finalidad con la que se ha decretado la prisin preventiva; por lo tanto, si la medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato. 19. En efecto, para valorar si la duracin de la detencin judicial ha excedido, o no, el plazo mximo, este Tribunal, integrando el concepto de plazo razonable, se refiri a los criterios sentados por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cf. Caso Berrocal Prudencio, Exp. N. 2915-2004-HC/TC, que en sntesis son los siguientes: 1. La naturaleza y complejidad de la causa. Es menester tomar en consideracin factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH, del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil. 2. La actitud de los protagonistas del proceso: por una parte, la inactividad o, en su caso, la actividad desplegada por el rgano judicial, esto es, analizar si el juez penal ha procedido con diligencia especial y con la prioridad debida en la tramitacin del proceso en que el inculpado se encuentre en condicin de detenido, y, por otra, la propia actividad procesal del detenido, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, distinguiendo el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras, ambas, del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado constitucional permite), de la denominadadefensa obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). 6. Anlisis del acto lesivo materia de controversia constitucional 20. Es necesario precisar que una de las formas en que opera la libertad procesal que es un derecho del encausado de obtener la aplicacin de una medida cautelar menos gravosa que la detencin preventiva, es al vencimiento del plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, y cuando el procesado no hubiese ejercido una defensa que afecte el principio de celeridad judicial, y que tampoco se hubiese dictado sentencia en primera instancia, de ah que la doctrina y la jurisprudencia comparada califiquen dicha situacin como arbitraria. 21. En otras palabras, los presupuestos materiales que configuraran la libertad procesal seran los siguientes: a) vencimiento del plazo de duracin de la detencin preventiva; b) inexistencia de una sentencia en primera instancia; c) conducta procesal regular del 4

encausado en la tramitacin de la causa; vale decir, no incurrir en una defensa que entorpezca y atente contra la celeridad judicial. 22. La libertad procesal supone la existencia previa de negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. En consecuencia, la vulneracin del plazo razonable para sentenciar es atribuible exclusivamente al juzgador. 23. Las particularidades de la presente causa permiten afirmar que la reclamacin del demandante no se condice con las consideraciones antes sealadas, por lo siguiente: a) el accionante fue juzgado por el delito de traicin a la patria, regulado por el Decreto Ley N. 25659, y ante tribunales militares, proceso que fue declarado nulo al hallarse comprendido en los alcances de la STC 010-2002-AI/TC; b) en dicha sentencia, este Tribunal declar inconstitucional el delito de traicin a la patria, definido y regulado por el Decreto Ley N. 25659, as como la autorizacin que otorga para que el juzgamiento correspondiente se ventile en el fuero militar. Sin embargo, en la misma sentencia (fundamentos 229-230) se dispuso que la eventual realizacin de nuevos juicios para los procesados por el delito de traicin a la patria debera efectuarse conforme a las normas que dictara el Congreso de la Repblica, en un plazo razonable; c) el Congreso de la Repblica promulg el Decreto Legislativo N. 922, que, de acuerdo con la STC 010-2002-AI/TC, regula la nulidad de los procesos por el delito de traicin a la patria y, adems, establece normas sobre el proceso penal aplicable; d) el artculo 4 del Decreto Legislativo N. 922 prev, en cuanto al plazo lmite de la detencin a efectos del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, que este se cuenta a partir del auto de apertura de instruccin del nuevo proceso; e) al accionante se le abri nuevo proceso penal, con mandato de detencin, por auto de fecha 16 de mayo de 2003, por la presunta comisin del delito de terrorismo, por lo que dada la naturaleza del citado delito y a que este se sustancia en la va de procedimiento ordinario, el plazo mximo de detencin es de 36 meses, el cual no ha sido sobrepasado. 24. En consecuencia, no resulta acreditada la reclamacin de excarcelacin por exceso de detencin, pretensin que, en todo caso, queda supeditada a los medios procesales que la ley prev y que puedan ser articulados en el nuevo proceso penal, por lo que la presente demanda debe ser desestimada. 25. Ahora bien, considerando que el caso sub exmine plantea el problema de la razonabilidad del plazo de la detencin preventiva, precisamente, por ello, su duracin se encuentra en funcin de la duracin del proceso penal principal, cuyo objeto tiende a asegurar. 26. No cabe duda de que con la previsin legal del plazo mximo de duracin de la detencin judicial, el afectado por la medida cautelar puede conocer hasta qu momento puede durar la restriccin de su derecho fundamental a la libertad. No obstante, como viene ocurriendo reiteradamente en el panorama judicial nacional, el hecho de que no se decrete la libertad inmediata de un procesado tras la culminacin del plazo mximo de detencin, obligndole, por el contrario, a que permanezca detenido ad infinitum, so pretexto de un equivocado concepto de la tramitacin procesal, solo puede significar que se han transgredido todas las previsiones jurdicas que garantizan un proceso debido o regular, y que dicha situacin ha comprometido, en particular, la eficacia o existencia de uno de aquellos derechos innominados constitucionalmente, pero, a la par, consustanciales a los principios del Estado democrtico de derecho y al derecho a la dignidad de la persona reconocidos en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado, como lo es, sin duda, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

7. Las dilaciones indebidas como praxis punible cometida por los rganos del Poder Judicial
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27. Esta mala praxis judicial debe ser totalmente erradicada, por cuanto genera un injustificable retardo en la administracin de justicia que no est en consonancia con la misin que le est confiada al Poder Judicial, la misma que no se agota en el aseguramiento de la legalidad formal, sino que la trasciende en tanto se afinca en la observancia de los principios inherentes a la mejor y ms correcta administracin de justicia, siendo uno de ellos contrario a la inaceptable morosidad judicial que la decisin final sea dictada en tiempo til y razonable. 28. Frente a la endmica morosidad que caracteriza a buena parte de los jueces y superiores tribunales de justicia nacionales y el abuso de jurisdiccin que ello podra suponer, no se puede seguir apelando al consabido sentido de responsabilidad de los magistrados del Poder Judicial, sino que deben ser pasibles de la responsabilidad penal que les corresponda, por sus conductas jurisdiccionales inadecuadas que propician el retardo judicial. 29. Por ello, tratndose de dilaciones indebidas que inciden sobre el derecho a la libertad, es exigible un especial celo a todo juez encargado de un proceso en el que se encuentra inmerso un preso preventivo, pues la libertad es un valor constitucional informador de todo el ordenamiento jurdico. De otro modo, y por aplicacin del artculo 2,24, de la Constitucin, procedera acordar la puesta en libertad. 30. Si bien puede sostenerse que la excesiva sobrecarga que padecen la mayora de los tribunales, no solo el Constitucional sino tambin los de otras latitudes, puede excusar la mora en las decisiones judiciales, mxime si se presenta un desbordante flujo de recursos razonablemente imposibles de atender, esta justificacin es inaceptable si el rgano judicial no observa una conducta diligente y apropiada para hacer justicia, siendo uno de sus aspectos cardinales la expedicin oportuna de las resoluciones decisorias. 31. Por ello, es deplorable que en los casos de crmenes no convencionales los agentes detenidos por los delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, violaciones de derechos humanos, corrupcin de funcionarios, en vista de que los rganos judiciales competentes no han sentenciado antes de vencido el plazo mximo de detencin previsto por la ley (Cdigo Procesal Penal: art. 137), resultan favorecidos en virtud de ello, lo que permite en numerosos casos, la excarcelacin inmediata de prontuariados enemigos pblicos de la sociedad, situacin que, adems, implica riesgo de fuga. 32. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que el hecho de no dictaminar o sentenciar, intencionalmente, dentro de los plazos legales establecidos, con las consecuencias que ello conlleva y que ha puesto en tela de juicio la capacidad punitiva del Estado, merece sancin penal, la que deber ser determinada por el legislador en el marco del Cdigo Penal.

33. De conformidad con el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. 34. En aplicacin de la citada norma, son vinculantes para todos los operadores jurdicos los criterios de interpretacin contenidos en los fundamentos jurdicos Nos. 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 17, 18, 19 y 26.
Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per 6

HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la accin de hbeas corpus. 2. Exhorta al Congreso de la Repblica a que, dentro de un plazo razonable, dicte la legislacin correspondiente a fin de penalizar la conducta de los magistrados del Ministerio Pblico y del Poder Judicial que incumplan con dictaminar o sentenciar en los plazos previstos por la ley de la materia.

Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

EXP. N. 3760-2004-AA/TC LIMA GASTON ORTIZ ACHA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Ica, a los 18 das del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Gastn Ortiz Acha contra la resolucin de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 43, su fecha 24 de junio de 2004, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 2 de febrero de 2004, el recurrente interpone accin de amparo en favor de Alberto Fujimori Fujimori y la dirige contra el Congreso de la Repblica. Refiere que la Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR de fecha 23 de febrero de 2001, mediante la cual se inhabilita a Alberto Fujimori Fujimori para ejercer funciones pblicas por un perodo de diez aos, resulta atentatoria a los derechos fundamentales de participar en la vida pblica de la Nacin, de elegir y ser elegido y de la presuncin de inocencia. Seala, tambin, que segn el artculo 33 de la Constitucin el ejercicio de la ciudadana slo puede suspenderse mediante sentencia judicial condenatoria con inhabilitacin de derechos polticos. Alega que la referida resolucin carece de sustento jurdico, toda vez que mediante Resolucin Legislativa N. 0-009-2000-CR de fecha 21 de noviembre de 2000 se declar la vacancia de la Presidencia de la Repblica, por lo que no le era aplicable la inhabilitacin, pues segn lo dispuesto en el artculo 100 de la Constitucin, dicha sancin se aplica a determinados funcionarios sealados en el artculo 99 de la Constitucin, entre los cuales encuentra el Presidente de la Repblica. Sin embargo, seala que al momento de ser sancionado, Fujimori ya no contaba con dicha condicin, al haber sido vacado de la presidencia de la Repblica. El 44 Juzgado Civil de Lima, con fecha 3 de febrero de 2004 declar improcedente la accin de amparo por considerar que ha operado el plazo de 60 das hbiles para accionar, previsto en el artculo 37 de la Ley N. 23506. La recurrida confirm la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS 8

1. Legitimidad del tercero demandante

1. La presente demanda no ha sido interpuesta por el presunto afectado. El demandante, valindose
de lo dispuesto en el artculo 26 de la Ley N. 23506 que permite la interposicin de la accin de amparo por un tercero sin necesidad de poder expreso en caso de que el presunto afectado se encuentre en imposibilidad fsica de accionar, ha entablado el presente proceso de amparo en favor de Alberto Fujimori Fujimori.

2. Si bien es cierto que el presunto afectado se encuentra prfugo de la justicia del pas, lo que habilita
la interposicin de la accin de amparo por terceras personas sin la exigencia de un poder expreso para ello, es necesario sealar que la ausencia del presunto afectado se debe nica y exclusivamente a su voluntad, no existiendo, como ciudadano, impedimento legal alguno para que retorne al Per; por el contrario, existe el requerimiento judicial y congresal para que se apersone al pas para cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales.

2. La acusacin constitucional contra el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori

3. Como se recordar, el ex Presidente de la Repblica, con fecha 13 de noviembre del ao 2000 parti
rumbo a Brunei y Panam, para participar en la Cumbre de Lderes del Foro de Cooperacin Asia Pacfico (APEC) y en la Dcima Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado, respectivamente.

Ello, adems de ser un asunto de pblico conocimiento, consta en la Resolucin Suprema N. 509-2000-PCM, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 14 de noviembre del ao 2000, mediante la cual se resolvi encargar el despacho de la Presidencia de la Repblica al Vicepresidente entre los das 13 y 18 de noviembre de 2000. Al llegar al continente asitico cancel su participacin en la cumbre de Jefes de Estado a celebrarse en Panam y se dirigi al Japn, desde el cual, con fecha 19 de noviembre, remiti su renuncia a la Presidencia de la Repblica mediante correo electrnico.
4. Ante estos hechos, doce congresistas de la Repblica presentaron, el 30 de noviembre de 2000, una
denuncia contra el ex Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori Fujimori, por infraccin de los artculos 38 y 118 inciso 1) de la Constitucin e incumplimiento de la Ley N. 26656 y la Resolucin Legislativa 27355.

Asimismo, el congresista Henry Pease Garca, el 18 de enero de 2001, interpuso, tambin, denuncia constitucional contra el referido ex Presidente de la Repblica por infraccin a los artculos 45 y 97 de la Constitucin del Estado y la comisin de los delitos de usurpacin de funciones, abandono del cargo. Dichas denuncias fueron acumuladas en un solo proceso.
5. En el proceso constitucional se estableci que el ex Presidente, don Alberto Fujimori Fujimori, el da
11 de noviembre de 2000 sali del pas con destino a Brunei, para participar en la Cumbre de Lderes del Foro de Cooperacin Econmica Asia Pacfico, la cual se realizara entre el 15 y 16 de noviembre. Luego tendra que dirigirse a Panam para participar en la Dcima Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado. A esta reunin nunca lleg.

6. El ex Presidente, luego de realizar algunas escalas no autorizadas ni explicadas, arrib a Brunei el da

15 de noviembre y abandono dicho pas al da siguiente, antes que finalizara el Foro y luego se dirigi a Tokio, Japn, donde permanece hasta la fecha. Desde all el 19 de noviembre de 2000 dio a conocer al Per su decisin de renunciar al cargo de Presidente de la Repblica.

7. Comprobados los hechos de Alberto Fujimori Fujimori, tanto de su viaje ilegal al Japn as como la
decisin de no regresar al Per que se confirma hasta la fecha, y el abandono del cargo de Presidente de la Repblica desde dicho pas oriental, la Comisin Investigadora del Congreso concluy que el ex Presidente incurri en infraccin de la Constitucin en sus artculos 38 y 118 y en la comisin de delitos tipificados en los artculos 377 y 380 del Cdigo.

8. El Pleno del Congreso de la Repblica, con el informe de la Comisin Investigadora y conforme a los
mandatos de los artculos 99 y 100 de la Constitucin y el artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica aprob la Resolucin Legislativa N 018-2000-CR, de fecha 23 de febrero de 2001, inhabilitando a don Alberto Fujimori Fujimori, ex Presidente de la Repblica, para el ejercicio de toda funcin pblica por diez aos.

A este respecto, el Tribunal Constitucional considera que mientras no sea derogada por el Congreso, o declarada la inconstitucionalidad de dicha Resolucin Legislativa, sta produce plenos efectos. 3. Sobre la peticin del accionante
9. En cuanto al fondo del asunto, el accionante fundamenta su pretensin alegando que el beneficiario
de la presente accin no poda ser pasible de la sancin de inhabilitacin por cuanto al momento de ser sancionado ya no contaba con la calidad de Presidente de la Repblica, toda vez que mediante la Resolucin Legislativa N. 0-009-2000-CR ya se haba declarado la vacancia de la Presidencia de la Repblica y, en consecuencia, no poda ser pasible de inhabilitacin.

10. Este Colegiado considera que, si bien es cierto constituye un requisito indispensable para ser pasible
de la sancin de inhabilitacin, prevista en el artculo 100 de la Constitucin, el ser uno de los funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin, ello no implica, necesariamente, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus funciones, sino que los delitos de funcin y la infraccin constitucional que son materia de acusacin hayan tenido lugar con ocasin de haber ocupado el cargo pblico.

Ello es an ms evidente en el caso del Presidente de la Repblica, pues, de acuerdo con el artculo 117 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica slo puede ser acusado, durante su mandato, por traicin a la patria, por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales, por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artculo 134 de la Constitucin, y por impedir su reunin o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral. Por tanto, las acusaciones que se fundamentan en la comisin de otros delitos e infracciones constitucionales tendrn lugar, evidentemente, una vez que el Presidente de la Repblica ha concluido su mandato constitucional o cuando se declara la vacancia de la Presidencia de la Repblica de acuerdo con el artculo 113 de la Constitucin Poltica.
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11. El ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori tiene la calidad de inculpado en numerosos procesos
penales y se ha solicitado, en alguno de ellos, su extradicin judicial. Debe retornar al Per no slo para ejercitar su defensa, con las garantas del debido proceso y la tutela jurisdiccional que le concede el Estado Democrtico y Social de Derecho, en el que hay separacin de poderes, sino para ratificar la demanda de amparo materia de este proceso.

4. La Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR: Rgimen constitucional y reglamentario

12. Una de las funciones esenciales de los Parlamentos contemporneos es la funcin de control poltico. Para ello, el Congreso de la Repblica cuenta con diversos mecanismos que le permiten realizar dicho control. Precisamente, uno de esos instrumentos es el juicio poltico, el cual est previsto en el artculo 100 de la Constitucin Poltica de 1993. 13. En efecto, el artculo 100 establece que Corresponde al Congreso de la Repblica, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad. 14. Del mismo modo, el artculo 89 del Reglamento de Congreso de la Repblica desarrolla el procedimiento para realizar el juicio poltico, pudiendo el Pleno del Congreso de la Repblica acordar la sancin de suspensin, inhabilitacin o destitucin por infraccin constitucional.

5. Contenido de la inhabilitacin poltica

15. Tanto del artculo 100 de la Constitucin como del artculo 89 del Reglamento del Congreso se infiere que el Congreso de la Repblica puede imponer, luego de realizado el procedimiento de acusacin constitucional, sanciones polticas que pueden manifestarse de tres formas: 1) la suspensin, 2) la inhabilitacin o 3) la destitucin del funcionario pblico. 16. En lo que respecta al presente informe, es del caso sealar que corresponde analizar, propiamente, el contendido de la sancin de inhabilitacin poltica que impone el Congreso a un funcionario pblico. En este sentido es del caso analizar cul es el contenido de esta sancin y cules son sus alcances. 17. En principio cabe sealar que la inhabilitacin poltica es una sancin poltica discrecional pero sujeta a criterios de razonabilidad constitucional, que impone el Congreso de la Repblica. Esto lo hace distinta, precisamente por su naturaleza, a la inhabilitacin penal (prevista en el artculo 36 del Cdigo Penal) y a la inhabilitacin administrativa (segn establece el artculo 30 de la Ley de la Carrera Administrativa, el artculo 159 de su Reglamento y la Ley Marco del Empleo Pblico), las cuales son de carcter estrictamente jurdicos. 18. En tal sentido la inhabilitacin poltica es una sancin poltica que impone el Congreso de la Repblica a los ms altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin por infraccin a la Constitucin y por los delitos competidos en el ejercicio de sus funciones, los mismos que slo comportan una restriccin en el ejercicio de los derechos polticos del funcionario que sea sancionado.

6. Alcances y efectos de la inhabilitacin poltica 19. La inhabilitacin poltica despliega sus efectos sobre los derechos polticos que son aquellos mediante los cuales los ciudadanos participan en la formacin y direccin de las actividades del

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Estado; son, por tanto, derechos que permiten a los ciudadanos participar en la vida poltica y pblica. 20. Ahora bien, la inhabilitacin poltica incide sobre estos derechos en dos mbitos: material y temporal. En el aspecto sustantivo, los efectos de la inhabilitacin impiden al funcionario pblico sancionado ejercer el derecho de sufragio (elegir y ser elegido), el derecho de participacin y el derecho a fundar, organizar, pertenecer o representar a una organizacin o partido poltico, movimiento o alianza. 21. Dentro del mbito temporal, el Congreso de la Repblica puede inhabilitar al funcionario pblico hasta por diez aos(artculo 100 de la Constitucin), lo cual implica que el Congreso tiene discrecionalidad, dentro de los lmites que establece la Constitucin y el Reglamento del Congreso, para definir el tiempo durante el cual el funcionario quedar inhabilitado para ejercer sus derechos polticos. Para el Tribunal Constitucional, esta limitacin en el ejercicio de toda funcin pblica no afecta al contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, porque su imposicin es razonable y proporcional al dao constitucional cometido. Atribucin que el poder constituyente le otorga al Congreso de la Repblica en la Constitucin Poltica, en tanto que l ocupa, dentro del ordenamiento constitucional, una funcin de tutela de los principios y valores democrticos.

22. La Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR dispone una inhabilitacin del ex Presidente de la Repblica, don Alberto Fujimori Fujimori, por el tiempo de diez aos, para el ejercicio de toda funcin pblica, y restringe, por ese lapso, el ejercicio de su derecho de acceso a los cargos pblicos. Tal restriccin ha de operar tanto por lo que se refiere al acceso a los cargos pblicos derivados de eleccin, como al de acceso mediante concurso pblico o de designacin; en consecuencia, se encuentra inhabilitado para postular, concursar y en general acceder a cualquier cargo o funcin pblica durante el perodo a que se refiere la resolucin legislativa ya referida. 7. Control jurisdiccional de la sancin de inhabilitacin poltica
23. Dentro del marco del principio de divisin de poderes se garantiza la independencia y autonoma de los rganos del Estado. Ello, sin embargo, no significa en modo alguno que dichos rganos actan de manera aislada y como compartimentos estancos; si no que exige tambin el control y balance (check and balance) entre los rganos del Estado. 24. En tal sentido, la facultad de imponer sanciones polticas por parte del Congreso es una facultad privativa y discrecional de l; pero, tal discrecionalidad es posible slo dentro de los lmites que se derivan de la propia Constitucin y del principio de razonabilidad y proporcionalidad. 25. De ah que, como ningn poder constituido esta por encima del poder constituyente que se expresa jurdicamente en la Constitucin, sea posible el control jurisdiccional de los actos que realiza el Parlamento para imponer sanciones, cuando de ellos devenga una afectacin al debido proceso parlamentario y la violacin de los derechos fundamentales. 26. Si bien este Tribunal mediante sentencia recada en el proceso de inconstitucionalidad N. 006-2003AI/TC ha hecho precisiones sobre el sentido de los artculos 99 y 100 de la Constitucin, referidos al antejuicio y al juicio poltico, no es posible extender tales criterios a supuestos acaecidos antes de la referida sentencia.

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27. En efecto, mediante Resolucin aclaratoria de fecha 9 de diciembre de 2003 este Tribunal precis que no es posible deducir que la aplicacin en el pasado de los artculos 99 y 100 de la Constitucin en un sentido distinto a los criterios expuestos en la referida sentencia, sea inconstitucional, puesto que dicha aplicacin, strictu sensu, no era contraria a ninguna de las disposiciones constitucionales. Tal como lo seal este Tribunal Lo que ocurre es que por virtud de la sentencia, debe entenderse que se ha operado una mutacin constitucional en la interpretacin de los artculos 99 y 100 de la Constitucin, quedando en el futuro proscrita su aplicacin en un sentido distinto del que surge de la sentencia, bajo sancin de reputrsele inconstitucional. Asimismo, tal como lo seala este Tribunal en la referida resolucin (...) la sentencia materia de la presente resolucin, no pued e deducirse efecto retroactivo de ningn orden, puesto que en la misma no se ha declarado la inconstitucionalidad de norma legal alguna.
28. Esta sentencia tiene efectos jurdicos vinculantes para todos los poderes y organismos pblicos, de
acuerdo al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO

1. Declarar infundada la accin de amparo de autos. 2. Forman parte del fallo los fundamentos N.s 8, 21 y 22. 3. Poner esta sentencia en conocimiento de los Poderes Legislativo y Judicial y del Jurado Nacional de Elecciones, para los efectos de ley. SS
ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP.N.1150-2004-AA/TC LIMA BANCO DE LA NACIN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 29 das del mes de abril de 2005, el pleno jurisdiccional del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por el Banco de la Nacin, representado por don Hctor Manuel Rodrguez Mundaca, contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 116, su fecha 26 de setiembre de 2003, que declara improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES

Con fecha 26 de febrero de 2002, el recurrente interpone demanda de amparo contra EsSalud y contra la titular del Quincuagsimo Segundo Juzgado A Civil Corporativo de Lima, doctora Mariella Chiriboga Mendoza, solicitando que se deje sin efecto la Resolucin N. 581, de fecha 28 de diciembre de 2001, por considerar que se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Alega que no ha sido ni es parte en el proceso judicial seguido por la Asociacin de Trabajadores Renunciantes del Instituto Peruano de Seguridad Social (ATRIPPS) con el Instituto Peruano de Salud (IPSS), ahora EsSalud, sobre Pago de Reintegros y Remuneraciones Insolutas, en el que se dict la Resolucin N.581, en virtud de la cual se le orden el pago de intereses de un cheque girado a favor del IPSS. Sostiene, adems, que existe prohibicin legal expresa para dicho abono, conforme lo establece el artculo 181 de la actual Ley de Ttulos Valores N. 27287. La Procuradora Pblica encargada de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que se la declare infundada por carecer de verosimilitud y de fundamentos de hecho y de derecho que sustenten su pretensin, agregando que el demandante no ha demostrado, fehacientemente, la alegada violacin de sus derechos, y que el proceso de amparo no es la va idnea para declarar la nulidad de resoluciones judiciales, como pretende el demandante. EsSalud, por otra parte, afirma que en el proceso civil en que se expidi la resolucin cuestionada no se exigi el pago de intereses de un cheque o ttulo valor, sino el pago de intereses por los cinco aos durante los cuales su depsito de dinero fue usufructuado por el Banco de la Nacin. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 30 de setiembre de 2002, declara infundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda, estimando que no se viol el derecho constitucional al debido proceso, ya que el demandante fue correctamente notificado con la Resolucin N. 581, no obstante lo cual interpuso su recurso de apelacin fuera del plazo de ley, razn por la cual fue declarado improcedente. La recurrida confirma la apelada argumentando que las acciones de garanta no proceden contra resoluciones judiciales o arbitrales emanadas de proceso regular.

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FUNDAMENTOS 1. Inicialmente, es pertinente examinar si el Tribunal Constitucional es competente para analizar un proceso que contraponga los intereses de dos entidades de derecho pblico. La demanda en el presente caso ha sido presentada por el Banco de la Nacin y dirigida bsicamente contra el Seguro Social de Salud, ESSALUD, ex IPSS. Segn el artculo 6 inciso 4 de la Ley 23506, aplicable al caso concreto, no proceden las acciones de garanta de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas pblicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Contrario sensu, se observa que s proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que la actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funciones, tal como se critica a ESSALUD. Es ms, ya en anterior oportunidad (Sentencia del Expediente 918-98-AC/TC), este Colegiado se ha considerado competente para revisar un proceso iniciado por el Fondo Metropolitano de Inversiones INVERMET, y dirigido contra la Municipalidad Distrital de Lince. Por estas consideraciones, en el presente caso, la relacin jurdica procesal constitucional queda plenamente establecida entre demandante y demandada, ms an si la pretensin est dirigida a la tutela objetiva de derechos fundamentales, correspondiendo, por lo tanto, entrar a decidir sobre el fondo del asunto. 2. La resolucin que se alega como vulneratoria de derechos, y que da origen al presente proceso de amparo, fue expedida por el Quincuagsimo Segundo Juzgado A Civil Corporativo de Lima, en los seguidos por la Asociacin de Trabajadores Renunciantes del IPSS con el Instituto Peruano de Seguridad Social, sobre pago de reintegros y remuneraciones insolutas, proceso en el cual, se dispuso trabar embargo sobre las cuentas de propiedad de la demandada. 3. Ejecutada la medida de embargo sobre una cuenta que posea el IPSS en una entidad bancaria, el dinero fue depositado en el Banco de la Nacin, el cual, como consecuencia de dicho acto procesal, adquiri la condicin de depositario. El Juzgado, posteriormente, en cumplimiento de una resolucin de la Corte Suprema de la Repblica, dispuso la devolucin del dinero objeto del depsito, notificando al Banco de la Nacin para que procediera conforme a lo resuelto por dicho rgano jurisdiccional. 4. Es en esta etapa del referido proceso en que se involucra al Banco de la Nacin, que, como depositario, no es parte de la relacin jurdico procesal establecida originalmente entre ATRIPPS - IPSS. En efecto, el juzgado dispuso, a pedido del IPSS y en mrito de la resolucin de fecha 28 de diciembre de 2001, cuestionada en este proceso de amparo, no slo la restitucin de los fondos embargados, sino tambin el pago de los intereses que considera se han devengado en su favor. La resolucin aludida no es consecuencia de la sentencia dictada en tales autos, razn por la cual el Banco de la Nacin ha impugnado la obligacin de pago que se le exige.

5. Este Colegiado considera que la obligacin de pago de intereses exigido por el IPSS, actualmente ESSALUD, debe ser necesariamente materia de un proceso en el que sea debidamente emplazado el Banco de la Nacin y en el que se determine, mediante sentencia firme, la procedencia de dicha obligacin.

6. Uno de los derechos constitucionales que forman parte del debido proceso es el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin. El Tribunal ha declarado que El debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deban aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho (STC 071-2002-AA/TC), y que Por virtud de l se garantiza que las personas, en la determinacin de sus Derechos y Obligaciones cualquiera [que] sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral etc.), no queden en estado de indefensin (STC 1230-2002-AA/TC). Dicho derecho garantiza, entre otras cosas, que las personas que

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intervienen en un proceso tengan la posibilidad de poder presentar las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de base a su pretensin. 7. Marcial Rubio Correa comenta que Para el Tribunal Constitucional el debido proceso, por consiguiente, incluye todas las normas constitucionales de forma y de fondo aplicables, as como las principales disposiciones de legislacin de jerarqua inferior que contribuyen a garantizar la aplicacin de los derechos constitucionales. No es un concepto restrictivo sino extensivo. (La Interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, PUCP, Fondo Editorial, pag. 315). 8. En ese sentido, este Tribunal estima que se ha producido una violacin del derecho de defensa. 9. Esta sentencia constituye precedente vinculante respecto de los fundamentos 1, 5 y 6, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica de Per

HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, nula la resolucin N. 581, de fecha 28 de diciembre de 2001, y nulo todo lo actuado respecto a la liquidacin y pago de intereses a cargo del Banco de la Nacin, dejando a salvo el derecho que pueda corresponder a EsSalud para que lo haga valer conforme a ley.
Publquese y notifquese.

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LATIRIGOYEN REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA GARCA TOMA

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EXP.N.1150-2004-AA/TC LIMA BANCO DE LA NACIN

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAGDIEL GONZALES OJEDA

Coincido con el sentido del fallo. Sin embargo, debo precisar que si bien es necesaria la existencia de un proceso de conocimiento o incidental para determinar de modo fehaciente el monto concreto que debe restituir el Banco de la Nacin al Seguro Social de ESSALUD (Ex IPSS), en caso de que el resultado de dicho proceso resulte contrario a los alegatos planteados por el referido banco, existira una grave negligencia por parte de determinados funcionarios pblicos de dicha entidad, al haber permitido que por efectos del paso de tiempo y de la aplicacin de los intereses correspondientes, la suma de restitucin respectiva aumente considerablemente con el consecuente perjuicio para los activos de una entidad estatal que maneja fondos de todos los peruanos.
La Constitucin Poltica, en su artculo 41, regula las especiales obligaciones de los funcionarios y servidores pblicos que administran o manejan fondos del Estado, reservando a la ley la previsin de las concretas responsabilidades de dichos funcionarios, las que incluso, atendiendo a la gravedad de los hechos, pueden revestir alcances penales. En tal sentido, en caso de que en el proceso que tendr lugar como consecuencia de la expedicin de la presente sentencia se determinen responsabilidades concretas de funcionarios pblicos de la entidad bancaria recurrente, debern aplicarse las sanciones administratrivas y/o penales que por ley correspondan.

S.
GONZALES OJEDA

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EXP. N. 2496-2005-PHC/TC LIMA EVA ROSARIO VALENCIA GUTIERREZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En La Oroya, a los 17 das del mes de mayo de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini Presidente, Bardelli Lartirigoyen, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Eva Rosario Valencia Gutierrez, contra la resolucin de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 203, su fecha 16 de febrero de 2005, que declara improcedente la accin de hbeas corpus de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 30 de setiembre de 2004, la recurrente interpone accin de hbeas corpus contra la Sala Nacional de Terrorismo, solicitando su inmediata excarcelacin. Manifiesta encontrarse recluida desde el 14 de mayo de 1993, habiendo sido procesada por el supuesto delito de terrorismo en agravio del Estado; que fue condenada por jueces sin rostro a 30 aos de pena privativa de libertad, proceso que fue anulado al declararse la inconstitucionalidad de los dispositivos legales aplicados, ordenndose la tramitacin de un nuevo proceso. Agrega que se han vulnerado sus derechos constitucionales, dado que hasta la fecha no se ha resuelto su situacin jurdica, pese a haber transcurrido ms de 10 aos de reclusin, periodo que excede el mximo del plazo establecido en el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, por lo que al no existir mandato judicial que ordene su detencin esta ha devenido en arbitraria. Realizada la investigacin sumaria, la accionante se ratifica en los trminos de su demanda. Por su parte el Presidente de la Sala Nacional de Terrorismo, seor Pablo Talavera Elguera, sostiene que no existe detencin arbitraria, que en aplicacin del Decreto Ley N. 926, la Sala Penal que integra, declar la nulidad de los actuados y la insubsistencia de la acusacin fiscal por encontrarse tramitados por magistrados de identidad secreta. Asimismo, alega que por disposicin del decreto citado, el trmino de detencin se computa desde la fecha de expedicin de la resolucin que declara la anulacin, y que, tratndose de procesos de terrorismo, como el seguido contra el demandante, el plazo mximo de detencin es de 36 meses.

El Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, con fecha 10 de setiembre de 2004, se apersona al proceso, solicitando se declare improcedente la demanda por tratarse de un proceso regular, ante el cual el hbeas corpus no puede ser eficaz .
El Cuadragsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 14 de setiembre de 2004, declara improcedente la demanda, por considerar que no se acredita el alegado exceso de detencin, puesto que, encontrndose el actor sujeto a instruccin por el delito de terrorismo, el cmputo del plazo de detencin establecido en el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal se inicia a partir de la resolucin que declara la anulacin. La recurrida, confirmo la apelada por fundamentos similares.

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FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad del demandante. Se alega que no se dict auto de apertura de instruccin y que el plazo lmite de detencin preventiva, establecido por el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, ha fenecido. 2. El accionante sostiene que en su caso se ha producido una doble afectacin constitucional: a) detencin arbitraria al haberse ejecutado sin mandato judicial, y b) vulneracin de las garantas del debido proceso con transgresin del principio de legalidad procesal (duracin ilimitada de su detencin y aplicacin de dispositivos procesales penales que no estuvieron vigentes al momento de su detencin). 3. En reiterada jurisprudencia, este Colegiado ha sostenido que el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso. En el presente caso, habida cuenta de que se han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, tras la imposicin de la medida cautelar de detencin preventiva, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad de los actos judiciales considerados lesivos.
. Materia sujetas a anlisis constitucional

4. A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado debe llegar a determinar: (a) Si se ha lesionado el derecho que tiene el recurrente al ejercicio pleno de las facultades que sobre la imparticin de justicia, consagra la Constitucin Poltica del Per (b) Si por el tiempo transcurrido en detencin preventiva se ha terminado afectando la libertad personal del demandante

. De los limites a la libertad personal 5 Conforme a lo enunciado por ste Tribunal en reiterada jurisprudencia, la libertad personal es no es solo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado; pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley.[1]
Por ello, los lmites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales 6. El caso de autos se encuentra comprendido en el primer tipo de lmites. En efecto, conforme al artculo 2, inciso 24, literal b), de la Constitucin, no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Por tanto, para esclarecer la controversia, debe establecerse si el periodo de detencin preventiva que cumple el demandante constituye una restriccin del derecho a la libertad previsto en la ley y la Constitucin.

. De la detencin preventiva 7. El artculo 9. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo

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8. De cuyo contenido se infiere que la detencin preventiva constituye una de las formas constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias judiciales .

. La legislacin penal en materia antiterrorista

9. El Decreto Legislativo N. 926, que norma la nulidad de los procesos por delito de terrorismo seguidos ante jueces y fiscales con identidad secreta, dispone, en su Primera Disposicin Final y Complementaria, que el plazo lmite de detencin conforme al artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, en los procesos en que se aplique tal norma, se computar desde la fecha de expedicin de la resolucin que declare la anulacin. De otro lado, en su artculo 4. precisa que la anulacin no tendr como efecto la libertad de los imputados ni la suspensin de las requisitorias existentes. 10. En tal sentido de autos se advierte que el recurrente fue procesado y condenado por el delito contra la tranquilidad pblica en la modalidad de terrorismo, juzgamiento que estuvo a cargo de jueces sin rostro; que al expedir este Tribunal la STC N. 10-2003-AI, dicho proceso se anul; conforme se acredita con la resolucin expedida por la Sala Nacional de Terrorismo, que dispone declarar nula la sentencia, nula la Ejecutoria Suprema einsubsistente el Dictamen Fiscal Superior. De lo cual se colige que la nulidad declarada alcanza a los actos procesales mencionados, quedando subsistentes y surtiendo plenos efectos jurdicos los actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto que dispone la apertura de instruccin contra el demandante sigue vigente. 11. Por consiguiente, el accionante se encuentra detenido por mandamiento escrito y motivado del juez, contenido en el auto que apertura la instruccin que se tramita en su contra 12. Con relacin a la aplicacin de las normas penales, este Tribunal ha manifestado, en reiterada jurisprudencia, que en la aplicacin de normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse[2]. 13. Siendo ello as, resulta de aplicacin al caso de autos, el artculo 1 de la Ley N. 27553, que desde el 13 de noviembre de 2001 modifica el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, estableciendo que el plazo de detencin en el proceso penal ordinario tiene una duracin mxima de 18 meses; que se duplicar en caso de que el proceso sea por los delitos de terrorismo, trfico de drogas, espionaje u otro de naturaleza compleja seguido contra ms de diez imputados. 14. En tal sentido de las copias certificadas que obran en autos, consta que la resolucin que declara la anulacin del proceso fue expedida el 16 de mayo de 2003, fecha en la cual se inicia el cmputo del plazo al que se refiere el artculo 137. del Cdigo Procesal Penal, el mismo que tratndose de un proceso por el delito de terrorismo, es de 36 meses, los que a la fecha no han transcurrido, por consiguiente, a la fecha an no ha vencido tal plazo. En consecuencia, al no acreditarse la vulneracin constitucional que sustenta la demanda resulta de aplicacin el artculo 2. del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N. 28237 contrario censu . 15. De conformidad con el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. 16. En aplicacin de la citada norma, son vinculantes para todos los operadores jurdicos los criterios de interpretacin contenidos en los fundamentos jurdicos Nos. 3, 5, 7, 8, 12, y 13.

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FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda .

Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN LANDA ARROYO

[1] [2]

STC N Caso 1230-2002-HC Caso Tineo Cabrera STC N. 1593-2003-HC, Caso Dionicio Llajaruna Sare.

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EXP. N. 2791-2005-PA/TC LIMA JULIO SOVERN MRQUEZ Y OTRO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Tacna, a los 10 das del mes de junio de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Julio Sovern Mrquez y don Gastn Ortiz Acha contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 21, su fecha 25 de noviembre de 2004, que, confirmando la apelada, declara improcedente la accin de amparo de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 14 de junio de 2004, los recurrentes interponen accin de amparo a favor de don Alberto Fujimori Fujimori contra el Congreso de la Repblica, solicitando que se declare inaplicable al beneficiario la Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR, de fecha 23 de febrero de 2001, mediante la cual se lo inhabilita para ejercer funciones pblicas por un perodo de diez aos. Sostienen los recurrentes que el ex presidente Fujimori no fue notificado de ninguna forma de las denuncias interpuestas en su contra, impidiendo el ejercicio de su defensa por s mismo y con la asistencia de abogado, conforme lo manda el segundo prrafo del artculo 100. de la Constitucin Poltica, omisin que vulnera sus derecho constitucional a un debido proceso. El Cuadragsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 16 de junioo de 2004 declara improcedente la accin de amparo por considerar que la resolucin cuestionada ha sido expedida por el Poder Legislativo en el ejercicio regular de sus funciones, siendo aplicable al caso de autos la causal de improcedencia establecida en el inciso 4) del artculo 6. de la Ley N. 23506. La recurrida confirma la apelada argumentando que los recurrentes no han cumplido con acreditar que la ausencia del presunto afectado sea producto de una situacin no deliberada por este.

FUNDAMENTOS
1. En las STC N.os 3760-2004-AA/TC y 3238-2004-AA/TC, de fecha 22 de febrero de 2005, que resuelven procesos constitucionales de amparo sustancialmente similares al de autos, interpuestos por los mismos recurrentes a favor de Alberto Fujimori Fujimori, y que constituyen jurisprudencia vinculante, este Colegiado ya se pronunci por la legitimidad para obrar del tercero demandante, determinando la procedibilidad de ambas demandas, siendo dicho criterio, mutatis mutandis, aplicable a la presente causa. 2. Con relacin al fondo de la controversia, este Tribunal Constitucional ha verificado que el 22 de enero de 2001 el Congreso de la Repblica, en cumplimiento del segundo prrafo del inciso e.3) del artculo 89. del Texto nico Ordenado de su Reglamento, vigente en ese momento, notific al seor Alberto Fujimori Fujimori las Denuncias Constitucionales por la infraccin de los artculos 38. y 118, inciso i), de la Constitucin Poltica, a travs del diario oficial El Peruano y el diario El Comercio , como peridico de circulacin nacional, as como en la pgina web de ambos diarios, para que el referido ciudadano ejerciera su defensa ante la Comisin respectiva, por lo que no se han vulnerado sus derecho de defensa y al debido proceso.

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3. Sin perjuicio de lo antes sealado, debe reiterarse que la Resolucin Legislativa N. 018-2000-CR ha sido expedida por el Congreso de la Repblica de conformidad con el artculo 100. de la Constitucin Poltica del Per y, por lo tanto, el ciudadano Alberto Fujimori Fujimori est inhabilitado para ejercer toda funcin pblica durante diez aos, computables a partir del da siguiente a la publicacin de la referida norma legal. Dicha inhabilitacin es consecuencia de un juicio poltico y es distinta de la inhabilitacin judicial. La primera opera por decisin del Congreso de la Repblica y tiene los efectos de inhabilitacin para el ejercicio de toda funcin pblica. La segunda es consecuencia de una sentencia judicial que suspende el ejercicio de la ciudadana, de acuerdo con el artculo 33. de la Constitucin Poltica del Per. 4. La inhabilitacin poltica no puede extenderse ms all de lo dispuesto en nuestra Carta Poltica, en los tratados internacionales sobre derechos humanos y la legislacin vigente. En efecto, el artculo 29. de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, aprobada por Resolucin Legislativa N. 13282, indica que En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica. Igualmente, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 16 de diciembre de 1966, aprobado por Decreto Ley N. 22128, reconoce que 1) Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones; 2) Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin, y 3) El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Finalmente, el artculo 13. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por Decreto Ley N. 22231, indica que la libertad de pensamiento y de expresin debe ser ejercida, sin censura previa, pero sujeta a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley, y con respeto a los derechos o a la reputacin de los dems. Es, pues, evidente que, como todos los derechos y libertades, la libertad de expresin no es de naturaleza absoluta, y su ejercicio debe estar sujeto a la regulacin legal. 5. Por otro lado, este Colegiado destaca que el artculo 35. de la Constitucin Poltica del Per declara que los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley, las que concurren a la formacin de la voluntad popular y gozan de personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro correspondiente; pero tambin seala que la ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. 6. Al respecto, es por Ley N. 28094, de 31 de octubre de 2003, que se regula la actividad de los partidos polticos y se declara entre los fines y objetivos de los partidos polticos: (a) asegurar la vigencia y defensa del sistema democrtico, y (b) contribuir a la preservacin de la paz, la libertad y la vigencia de los derechos humanos consagrados por la legislacin peruana y los tratados internacionales a los que se adhiere el Estado (artculo 2.). Asimismo, de acuerdo con el artculo 14. de dicha ley, solo puede declararse la ilegalidad de una organizacin poltica por la Corte Suprema de la Repblica, a pedido del Fiscal de la Nacin o del Defensor del Pueblo, en los siguientes casos taxativamente sealados en ese precepto: cuando se vulneran sistemticamente las libertades y los derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas o la exclusin o persecucin de personas por cualquier razn, o legitimando la violencia como mtodo para la consecucin de objetivos polticos; complementar y apoyar polticamente la accin de organizaciones que, para la consecucin de fines polticos, practiquen el terrorismo, o que con su prdica contribuyan

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a multiplicar los efectos de la violencia, el miedo y la intimidacin que el terrorismo genera, y apoyar la accin de organizaciones que practican el terrorismo y/o el narcotrfico. 7. Consecuentemente, la inhabilitacin del ciudadano Alberto Fujimori Fujimori para ejercer toda funcin pblica, no impide que pueda ejercer su derecho constitucional de libertad de expresin, sujeto a la regulacin legal sobre la materia. En torno a ello, si bien es cierto que, conforme aparece de las publicaciones en el diario oficial El Peruano, se sigue contra el ciudadano Alberto Fujimori Fujimori numerosos procesos penales por delitos de genocidio, desaparicin de personas, corrupcin de funcionarios y otros ilcitos, no existe an sentencia en ninguno de ellos, por estar prfugo del pas, razn por la cual es aplicable la presuncin a que se refiere el inciso e) del numeral 24. del artculo 2. de la Constitucin Poltica del Per. El artculo 41. de la Ley N. 28094, empero, permite a los partidos polticos el uso de los medios de comunicacin de propiedad del Estado, en perodo no electoral, (...) para la difusin de sus propuestas y planteamientos (...), de manera que cualquier contenido distinto debe ser diferido por los rganos competentes para su difusin en el perodo sealado por el artculo 37. de la ley referida. En ese sentido, en ningn caso, los partidos polticos, ni sus integrantes, pueden usar los medios de comunicacin social para realizar la apologa de algn delito, sin incurrir los autores en el ilcito previsto en el artculo 316. del Cdigo Penal. El Ministerio Pblico, bajo la responsabilidad que la ley establece, debe, en tal supuesto, ejercer las atribuciones previstas en el artculo 159. de la Constitucin Poltica del Per y en su Ley Orgnica. 8. En ese mismo orden de ideas, el Congreso de la Repblica debe dictar una ley que impida a los partidos polticos el uso indebido de los espacios en radio y televisin de propiedad del Estado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda. 2. Exhorta al Congreso de la Repblica a que dicte la ley, conforme a los fundamentos 4 y 8 supra. 3. Exhorta al Ministerio Pblico a que ejerza sus atribuciones, conforme al fundamento 7, supra. Publquese y comunquese. SS. ALVA ORLANDINI GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 2302-2003-AA/TC LIMA INVERSIONES DREAMS S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de abril de 2005, el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Recurso Extraordinario interpuesto por Inversiones Dream S.A. contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 472, su fecha 27 de enero de 2003, que declara infundada la demanda de autos.

II.

ANTECEDENTES

1. Demanda Con fecha 17 de septiembre de 2001, la recurrente interpone accin de amparo contra la Municipalidad Distrital de Jess Mara, la Superintendencia Nacional de Aduanas - Lima y el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), por considerar que se vienen vulnerando sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, a la propiedad, a la iniciativa privada, a la no confiscatoriedad de los tributos y al respeto del principio de legalidad; y, en consecuencia, solicita que se declaren inaplicables a su caso los artculos 48 al 53 del Decreto Legislativo N. 776, referido al Impuesto a los Juegos; y, el artculo 9 inciso a) del Decreto Supremo N. 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas.. Seala que la empresa presenta prdidas, y el pago de ambos tributos resulta confiscatorio al gravar doblemente a una misma actividad comercial, por esta razn, no pueden pagar los tributos establecidos en dichas normas, para lo cual, se veran obligados a destinar sus activos, es decir, sustrayendo su propiedad. Asimismo, alegan que el Decreto Supremo N. 095-96-EF, al establecer la alcuota del impuesto vulnera el principio de legalidad del artculo 74 de la Constitucin, segn el cual, slo por ley se pueden crear tributos, lo que implica que todos sus elementos esenciales, siendo uno de ellos la tasa del Impuesto, sean fijados por ley y no por norma infralegal como en el presente caso.

2. Contestacin de la demanda La Municipalidad Distrital de Jess Mara contesta la demanda negndola y contradicindola en todos sus extremos, y solicita que se la declare infundada o improcedente, aduciendo que las supuestas violaciones de los derechos fundamentales invocados han caducado, agregando que el petitorio de la demanda no es claro, ya que algunos artculos cuestionados han sido derogados y otros modificados por las Leyes N.s 26812 y 27153, lo cual no ha sido contemplado por el recurrente. Asimismo, alega que la empresa demandante no ha acreditado la supuesta confiscatoriedad que alega. El Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del MEF deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado, de incompetencia, de falta de agotamiento de la va previa y de caducidad; y, solicita que se la declare improcedente o infundada, por estimar, que la demandante no ha sealado un acto concreto de afectacin de sus derechos constitucionales y que la accin de amparo no es la va idnea para cuestionar la validez de normas legales emitidas con sujecin a la ley.

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La SUNAT deduce las excepciones de falta de legitimidad del demandado, indebida acumulacin de pretensiones y caducidad; y contesta la demanda solicitando que se la declare infundada o improcedente, alegando que la accin de amparo no es la va idnea para impugnar la validez de una norma jurdica, en cuyo caso, la va correspondiente es la accin de inconstitucionalidad.

3. Resolucin de primera instancia El Sexagsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 1 de abril de 2002, declar fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar, respecto del MEF, infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar respecto a la SUNAT, de incompetencia, de falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad, e infundada la demanda, por considerar que en autos no existe medio probatorio alguno que demuestre el dao sufrido, mxime cuando no es posible determinar la situacin de prdida que la demandante alega, no siendo suficiente para ello el estado de prdidas y ganancias que consta en autos. En consecuencia, es necesario que la presente causa sea vista en una va que cuente con estacin probatoria, donde se puedan merituar mayores elementos de juicio.

4. Resolucin de segunda instancia La recurrida confirm la apelada por las mismas consideraciones, debido a que no se ha acreditado el estado de prdidas alegado, siendo insuficientes los documentos probatorios presentado por la empresa demandante.

III.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

Habiendo sido cuestionados por las partes, materias constitucionales respecto a la forma y el fondo, es necesario que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre cada uno de ellos y establezca los criterios vinculantes en cada caso. En tal sentido, corresponde desarrollar los siguientes temas: I. Respecto a los aspectos de forma, debe determinarse: (a) Si es necesario el agotamiento de la va previa en el caso de autos (b) Si las normas cuestionadas son del tipo autoaplicativas, en consecuencia, no se requiere actos concretos de afectacin para demostrar la afectacin de derechos. Respecto a los aspectos de fondo, nos pronunciaremos sobre: (c) el principio de no confiscatoriedad en materia tributaria segn el artculo 74 de la Constitucin.
(d) Si el establecer tributos sobre una misma actividad econmica como en el caso del Impuesto a los Juegos regulado en Ley de Tributacin Municipal, y, el Impuesto Selectivo a los Juegos de azar y apuestas; segn la Ley del IGV e Impuesto Selectivo al Consumo y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 095-96-EF, vulnera el principio de no confiscatoriedad por sumatoria de tributos.

II.

(e) la carga probatoria a efectos de demostrar la confiscatoriedad de tributos. (f ) los alcances del principio de reserva de ley.
(g) Si, en el caso del inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas, se ha vulnerado el principio de reserva de ley, al establecer la tasa del impuesto mediante Decreto Supremo.

IV.

FUNDAMENTOS

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A. Sobre la cuestin de procedencia

1. Conforme se aprecia de los escritos presentados por las partes, existe controversia sobre si en el presente caso es necesario agotar la va administrativa. As tenemos que, segn el alegato de la empresa demandante, la necesidad de agotar la va administrativa en estos casos, se encuentra exceptuada por tratarse de normas autoaplicativas, y, a su vez, porque as lo ha establecido diversa jurisprudencia del Tribunal, en los casos en que una norma tributaria establece va Decreto Supremo la configuracin de algn elemento esencial del tributo, como se aprecia de las STC 489-2000-AA/TC, STC 930-2001-AA/TC, STC 323-2001-AA/TC. Por su parte, los emplazados coinciden en que los demandantes debieron agotar la va previa y que las normas cuestionadas no son normas autoaplicativas, por lo que, se encontraban obligados a acreditar las vulneraciones concretas a sus derechos y no simplemente alegar las supuestas afectaciones. 2. Si bien en primera instancia se declar infundada la excepcin de falta de agotamiento de la va previa, decisin confirmada por la instancia superior; a nuestro juicio, resulta importante que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la excepcin deducida y uniformice su jurisprudencia en este aspecto, a fin de evitar cualquier duda en el justiciable respecto a la tramitacin de sus recursos. En efecto, en diversa jurisprudencia invocada por el recurrente hemos sealado que ...no ser exigible el agotamiento de la va previa si esta no se encuentra regulada. En el presente caso, no se encuentra normado en la ley, recurso administrativo alguno que revierta los efectos de un Decreto Supremo que ha sido dictado contraviniendo lo dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin... (STC 489-2000-AA/TC, STC 930-2001-AA/TC, STC 323-2001-AA/TC, STC 022-2000-AA/TC). Contrariamente al criterio precedente, en la STC 1266-2001-AA/TC, donde tambin se cuestionaba la aplicacin del inciso a) del Decreto Supremo 095-96-EF se seal: ..el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no es aplicable su doctrina jurisprudencial segn la cual, en materia tributaria, tratndose de la inconstitucionalidad de una norma legal a cuyo amparo se realiz el acto reclamado, no es preciso transitar ante los tribunales administrativos, dado que se trata de rganos sometidos al principio de legalidad. Y es que, en el caso de autos, no se trata de una norma con rango, valor o fuerza de ley, sino de una norma infralegal, es decir, de un nivel jerrquicamente inferior al de la ley, cuyo control de validez s estn obligados a efectuar los tribunales administrativos. 3. Al respecto, frente a un caso de doble criterio sobre el agotamiento de la va previa, plausible de generar dudas en el recurrente, como se aprecia de autos, corresponde en principio, aplicar el principio pro actione del artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237, segn el cual, en caso de duda se preferir dar trmite a la demanda de amparo. Segn el principio pro actione, invocado por este Tribunal en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisin debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin. (STC 1049-2003-AA/TC) 4. No obstante, la aplicacin para el caso de autos de la regla impuesta por el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, en esta oportunidad debe establecer el criterio que deber ser aplicable a las controversias similares que se presenten en el futuro. 5. En primer lugar, nos apartamos del criterio mediante el cual, afirmamos que la va previa no se encuentra regulada, y, por lo tanto no es exigible, cuando se cuestionan los efectos de un Decreto Supremo que ha sido dictado contraviniendo lo dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin. (STC

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489-2000-AA/TC, STC 930-2001-AA/TC, STC 323-2001-AA/TC, STC 022-2000-AA/TC); por dos razones fundamentales: A) Primeramente, porque de existir actos concretos de aplicacin de una norma tributaria, como por ejemplo, rdenes de pago, resoluciones de determinacin, multas o cobranzas coactivas; es evidente, que el reclamo de los mismos, debe seguir previamente el trmite administrativo establecido en la norma de la materia, esto es, el Cdigo Tributario. En ese sentido, no es cierto que en estos casos, la va previa no se encuentre regulada, puesto que, ante la exigencia arbitraria de una deuda tributaria, el contribuyente puede reclamar en primera instancia, ante el rgano administrador del tributo, y luego apelar ante el Tribunal Fiscal, en cuyo caso, recin queda agotada la va administrativa. De otro lado, porque un Decreto Supremo, como norma reglamentaria, se encuentra subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitucin. As, cuando se trata de materia tributaria, atendiendo al principio de reserva de ley del artculo 74 de la Constitucin, cuando un Decreto Supremo regula esta materia, constituye un reglamento secumdum legem, el cual slo puede desarrollar la ley ms no trasgredirla ni desnaturalizarla. En estos casos, de extralimitar el contenido de una ley, no cabe duda que, un rgano administrativo como el Tribunal Fiscal, se encuentra plenamente facultado para pronunciarse al respecto, ms an cuando, el artculo 102 del Cdigo Tributario, establece que, al resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de mayor jerarqua.

B)

6. En consecuencia, cuando se cuestione los actos de aplicacin de un Decreto Supremo como norma reglamentaria en materia tributaria, estamos en principio frente a un problema de conformidad con la Ley, para lo cual, debe agotarse la va administrativa hasta llegar al recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal. Cabe advertir sin embargo, un inconveniente a esta regla: los casos de normas autoaplicativas. 7. En diversa jurisprudencia, este Colegiado ha sealado, que no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores; contrario a ello, si procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoapliactivas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la vigencia de la propia norma (STC 1314-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC, 0830-2000-AA/TC, 2670-2002-AA/TC, 487-2003-AA/TC). Lgicamente, no resultara exigible el agotamiento de la va previa en el caso de normas autoaplicativas, pues, al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el trnsito por esta va podra convertir en irreparable la agresin. Ms an, al no requerir actos concretos de afectacin, hara inviable un pronunciamiento por parte del Tribunal administrativo. 8. Cabe preguntarse entonces, si las normas tributarias cuestionadas en autos, son normas autoaplicativas. En la STC 1311-2000-AA/TC cuando se cuestion la conformidad con el principio de legalidad, del Decreto Supremo N 158-99-EF, sealamos que ...si bien parece que el acto lesivo no se haba producido al interponerse la demanda, pues no constaba en autos prueba de que el impuesto haba sido aplicado o cobrado al accionante, es opinin de este Tribunal que el hecho de que el Decreto Supremo N 158-99-EF no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo cual hace un dispositivo legal de eficacia inmediata, imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su naturaleza autoaplicativa o de acto aplicatorio, es decir, con mayor certeza de ocurrencia que la amenaza de violacin del derecho (...) y por ende, proceda esta accin de amparo, an cuando en la prtica no se hubiera realizado todava el acto de aplicacin p cobranza del impuesto.... Este criterio es, de igual manera, aplicable al caso de autos.

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9. En efecto, estas normas tributarias son del tipo autoaplicativas, pues en la medida que el demandante sea sujeto pasivo del tributo y se configure en su caso el hecho imponible de la norma, la misma ya le es exigible, es decir, ya se encuentra obligado al pago sin esperar que la administracin desemboque su actuacin administrativa para ejercer la cobranza de la deuda. Este ser un caso de excepcin para a la regla del agotamiento de la va previa.

B. Sobre los aspectos materiales de la demanda

10. El petitorio de la demanda es que se declare inaplicables a su caso, los artculos 48 al 53 del Decreto Legislativo 776, referido al Impuesto a los Juegos; as como, el inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, referido al Impuesto Selectivo al Consumo de los juegos de azar y apuestas, porque en conjunto son confiscatorios en su caso, y, porque el ltimo al vulnerar el principio de legalidad en materia tributaria estableciendo la tasa del impuesto mediante Decreto Supremo, afecta sus derechos como contribuyente. 11. En ese sentido, una vez desvirtuada la cuestin de forma y establecido el criterio aplicable, corresponde efectuar el anlisis sobre la supuesta afectacin a los derechos constitucionales a la propiedad, a la no confiscatoriedad y el respeto al principio de legalidad en materia tributaria, invocados por el recurrente. El principio de no confiscatoriedad en materia tributaria segn el artculo 74 de la Constitucin. 12. El artculo 74 de la Constitucin Peruana, establece como uno de los lmites al ejercicio de la potestad tributaria, el principio de no confiscatoriedad de los tributos. Este principio constitucional, ha adquirido contenido a travs de nuestra jurisprudencia, mediante la cual, hemos sealado que (...) se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, adems ha considerado a esta como institucin, como uno de los componentes bsicos y esenciales de nuestro modelo de constitucin econmica (STC N. 2727-2002-AA/TC). 13. En la misma sentencia bajo comentario, sealamos que el principio de no confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se denomina un concepto jurdico indeterminado. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estn obligados a sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado democrtico de Derecho, es posible afirmar, con carcter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el lmite que razonablemente se admite para no vulnerar el derecho a la propiedad. 14. Asimismo, conforme se estableci en la STC N. 0004-2004-AI/TC (acumulados), es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su incidencia concreta en las circunstancias particulares en las que se encuentre cada uno de los obligados a sufragarlo, y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley que lo regula, la cual slo podra ser determinada, en sentido abstracto, analizando los elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alcuota, cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras evidentes de un exceso de poder tributario.
La confiscatoriedad por sumatoria de tributos

15. En el presente caso, la parte demandante alega confiscatoriedad por doble imposicin sobre un misma actividad comercial, sealando adems, que en el ejercicio 2000/2001, este hecho les ha

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generado prdidas, como se advierte del estado de ganancias y prdidas que adjuntan, como medio probatorio a fojas 78. Refieren, que al ser gravados por el Impuesto a los Juegos (administrado por la Municipalidad), y, el Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas (administrado por la SUNAT), se encuentran tributando dos veces por la misma actividad, convirtiendo en deficitaria su actividad comercial. As las cosas, a fojas 206, sostienen que no podrn cumplir con la distribucin legal de la renta, es decir, con la participacin que se otorga a los trabajadores equivalente al 6%. Tampoco se podr cumplir con el Estado peruano con el pago al Impuesto a la Renta. 16. Antes de nuestro pronunciamiento sobre si el estado de confiscatoriedad que alegan se encuentra vlidamente acreditado en autos, merece aclarar algunos temas discutidos por el demandante. El primero de ellos, referido a la confiscatoriedad por sumatoria de tributos, el segundo sobre el no pago de sus obligaciones con el Estado respecto al impuesto a la renta. 17. Para que pueda apreciarse una relacin de compatibilidad entre la tributacin y el derecho de propiedad, es necesario que las afectaciones a la ltima sean razonables y proporcionadas, de modo tal, que no constituyan una apropiacin indebida de la propiedad privada. Ahora bien, las afectaciones a la propiedad son razonables cuando tienen por objeto contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos, para lo cual, necesariamente debe hacerse en la medida y proporcin de la capacidad contributiva de cada persona o empresa. As lo sealamos en la STC 033-2004-AI/TC cuando sostuvimos que la capacidad contributiva tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a imposicin; es decir, que siempre se establezca un tributo, este deber guardar ntima relacin con la actividad econmica de los sujetos obligados, ya que solo as se respetar la aptitud del contribuyente para tributar.... Es cierto que se excede el limite de la capacidad contributiva y, por ende, un tributo se vuelve confiscatorio, sea a consecuencia de un solo tributo exorbitante, o por va de diversas cargas tributarias que siendo moderadas, en su conjunto traen el mismo efecto y presin sobre el contribuyente. Sin embargo, este es una situacin que requerir de un peritaje especial para su comprobacin. 18. En el caso de autos estamos frente a dos impuestos, el Impuesto a los Juegos, regulados por el Decreto Legislativo 776; y el Impuesto Selectivo al Consumo, a los juegos de azar y lotera. El primero es recaudado y administrado por y a favor de las Municipalidades, mientras que el segundo, es administrado por la SUNAT, siendo un caso tpico de impuesto que, adems de su funcin recaudadora, sirve al Estado, a su vez, para cumplir una finalidad extrafiscal. Ya nos hemos pronunciado al respecto cuando indicamos que: ...Las restricciones a la libertad de empresa en un sector incentivado por el Estado no son, ni pueden ser, los mismos de aquellas que el Estado legtimamente ha decidido desalentar, como sucede con la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas (Fd. 2, STC 009- 2001-AI/TC). Ello es as, en la medida que el ocio que promueve el Estado mediante la cultura, recreacin y el deporte es distinto al que tolera como al de los juegos de apuesta que pueden generar adiccin ludopata- con efectos econmicos y sociales perjudiciales para el jugador y su familia. 19. Ahora bien, se vulnera el principio de no confiscatoriedad de manera automtica, si una misma actividad sirve de base para gravar dos impuestos distintos?. La respuesta es negativa. Y es que, la capacidad contributiva de una persona es una sola (cuestin distinta a su expresin en diversas manifestaciones), y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. En ese sentido, la confiscatoriedad no se configura por si misma si un mismo ingreso econmico sirve de base imponible para dos impuestos, sino ms bien, en estos casos, lo que deber analizarse es si, a consecuencia de ello, se ha originado una excesiva presin tributaria sobre el contribuyente, afectando negativamente su patrimonio.

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Para determinar esta afectacin excesiva de la propiedad privada, es claro que se requiere de un minucioso examen de la contabilidad de la empresa para establecer si realmente, tal afectacin, tiene su origen en la presin tributaria impuesta a su actividad. 20. Como se aprecia, y siguiendo lo expuesto en nuestro fundamento 12 supra, las alegaciones de confiscatoriedad sea por un tributo excesivo o por doble o mltiple imposicin, no son inconstitucionales por s mismas; y, en cada caso, su afectacin deber evaluarse dependiendo de la situacin econmica de cada contribuyente. Es por ello, que no pueden aceptarse como vlidas, aquellas afirmaciones del contribuyente, mediante las cuales, se considera exento del pago del impuesto a la renta y de la reparticin de utilidades a los trabajadores debido a la doble tributacin a los juegos. El Impuesto a la Renta, presenta distintas caractersticas, as como, un sistema de clculo y deducciones propio, en el que adems, de acuerdo al inciso b) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, entre las deducciones para llegar a la renta neta, se consideran los tributos que recaen sobre bienes o actividades productoras de rentas gravadas. Con lo cual, nicamente el contribuyente est exento de pago cuando en un periodo fiscal, no se ha producido renta y de acuerdo a los trminos de la propia ley y su reglamento. En todo caso, como se viene sealando, de tratarse de afectaciones a la propiedad por sumatoria de tributos, tales alegaciones, estn sujetas a su comprobacin mediante material probatorio. La carga probatoria a efectos de demostrar la confiscatoriedad de tributos 21. Hemos venido sealando que para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario acreditar la afectacin real al patrimonio empresarial de la persona jurdica, como en el caso de autos. Y es que, no podra ser de otra manera cuando se alega afectacin exorbitante a la propiedad privada. Ese ha sido justamente el criterio seguido tanto por el a quo y el a quem para desestimar la demanda, al considerar que los documentos presentados por el demandante no constituyen prueba suficiente para demostrar la situacin de prdida alegada. Este criterio es compartido por este Tribunal en este extremo de la demanda. 22. En efecto, a fojas 78, la empresa demandante anexa como medio probatorio para demostrar la confiscatoriedad en su caso, un estado de ganancias y prdidas comparativo elaborado por la propia empresa, bajo la responsabilidad del contador Marco Quintana, quien firma y da valor al documento. 23. A nuestro juicio, el referido documento no puede ser admitido de ninguna manera como prueba fehaciente para acreditar la situacin econmica de la empresa y, por consiguiente, para demostrar la consficatoriedad de tributos; en primer lugar, porque no pueden admitirse como medios probatorios vlidos aquellos que representan autoliquidaciones del propio contribuyente, pues restan imparcialidad a lo declarado, en todo caso, estn sujetos a revisin. Este es justamente el criterio bajo el cual, este Tribunal desestima como elementos probatorios vlidos, las declaraciones juradas. 24. Adicionalmente y con mayor gravedad, el referido documento nicamente se limita a indicar cifras, pero no certifica la certeza de las mismas, ni demuestra en realidad a cunto ascienden los gastos de la empresa, pues para que ello quede fehacientemente acreditado, no basta con su mera alegacin sino que deben adjuntarse los documentos que acredite la manera como se llega a dichos montos. 25. Otra dificultad advertida que no ha sido considerada por la demandante es la demostracin de la confiscatoriedad en el caso de los impuestos indirectos como el caso del Impuesto Selectivo al Consumo. As, la doctrina y jurisprudencia comparada, coinciden en considerar improcedente la

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confiscatoriedad en estos casos, primero por los fines extrafiscales de los impuestos al consumo, y, segundo porque los impuestos indirectos se trasladan al consumidor, quien es quien soporta la carga del impuesto[1]. En la misma lnea, algunos suelen descartar alegaciones de confiscatoriedad, en el caso de la imposicin sobre el consumo donde determinadas tcnicas y condicionamientos lo haran de imposible realizacin[2]. Los impuestos son abstractos y objetivos de modo que no tienen una vocacin confiscatoria de origen ni de resultado; sino que, dada a veces la incapacidad productiva o de servicios eficientes que presta una empresa, no genera los ingresos o rentas razonablemente esperados para cumplir con sus obligaciones tributarias. Por ello, el Estado est prohibido de subsidiar indirectamente la actividad empresarial privada ineficiente. 26. La razn expuesta, constituye una adicional, que a nuestro juicio afianza la necesidad de mayores pruebas en estos casos, lo cual, desde ya, resulta dificultoso para un proceso sumario como es el amparo, que carece de etapa probatoria. Ello, ms an, porque consideramos que una excepcin a esta regla en los impuestos indirectos, sera la demostracin de que en el caso del contribuyente, el impuesto no fue trasladado, es decir, que l asumi la carga del mismo, y, adems, siendo as, le trajo perjuicios a la economa de la empresa, lo cual, claro est, debe ser acreditado. 27. En consecuencia, si bien es cierto que el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 9) ha establecido la inexistencia, en los procesos constitucionales, de una etapa probatoria, tambin lo es que prev la procedencia de medios probatorios que no requieren actuacin y de los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duracin del proceso. Sin embargo, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada. De lo contrario, corresponder atender este tipo de procesos en otra va, donde s puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervencin de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos. 28. Por consiguiente, en este extremo, la demanda debe ser desestimada por no haberse acreditado la confiscatoriedad alegada por la empresa recurrente. Los alcances del principio de reserva de ley en materia tributaria 29. El segundo extremo del petitorio est referido a la inaplicacin del inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas, que establece que: la tasa aplicable a los juegos de azar y apuestas, tratndose de loteras, bingos, rifas y sorteos es 10% (inciso a). Aducen que se vulnera el principio de reserva de ley, pues se fija la tasa del Impuesto mediante norma reglamentaria, como es el Decreto Supremo, y no por Ley, conforme lo establece la Constitucin en el artculo 74. Asimismo, a fojas 490, el recurrente presenta recurso extraordinario contra la sentencia apelada, cuestionando la falta de pronunciamiento en este extremo. 30. En efecto, los jueces de primera y segunda instancia han obviado pronunciarse en este extremo. Sobre el particular debe sealarse que la tutela judicial efectiva (artculo 139, inciso 3), no se limita a garantizar el acceso a la jurisdiccin, sino tambin a que los Tribunales resuelvan sobre las pretensiones ante ellos formuladas[3]. Se parte, pues, del principio de congruencia judicial, que exige al juez que, al pronunciarse sobre una causa, no omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso a resolver. Sin embargo, como ya se ha visto, existen casos en los cuales la pretensin no resulta clara y evidente, o est planteada de manera incorrecta, o se ha invocado errneamente la norma de

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derecho aplicable, frente a lo cual el juez constitucional, de acuerdo con el principio de direccin judicial del proceso (artculo III del Cdigo Procesal Constitucional) y del principio iura novit curia (artculo VIII), luego del anlisis fctico, tiene el deber de reconocer el trasfondo o el ncleo de lo solicitado y pronunciarse respecto de l, sin que esto represente una extralimitacin de sus facultades (Fd. 15 de la STC 0569-2003-AC/TC) De esta manera, siguiendo nuestra lnea jurisprudencial, procederemos a pronunciarnos sobre el extremo invocado. 31. El primer prrafo del artculo 74 de la Constitucin establece que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley.

La potestad tributaria del Estado debe ejercerse, antes que en funcin de la ley, en funcin de la Constitucin principio jurdico de supremaca constitucional (artculo 51 de la Constitucin) y de los principios que ella consagra y que informan, a su vez, el ejercicio de tal potestad. Dichos principios, por otra parte, constituyen una garanta para los contribuyentes, en tanto impone que no se puede ejercer la potestad tributaria en contra de la Constitucin ni de modo absolutamente discrecional o arbitrariamente. En tal sentido, la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al principio de legalidad, est supeditado a la Constitucin. Es en funcin de ella que el principio de legalidad tiene validez y legitimidad. 32. Ahora bien, es bastante frecuente la confusin que existe entre el principio de legalidad y el de reserva de ley.
Se debe partir de sealar que no existe identidad entre ellos. As, mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la subordinacin de todos los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes; la reserva de ley, por el contrario, implica una determinacin constitucional que impone la regulacin, slo por ley, de ciertas materias. As, mientras el Principio de legalidad supone una subordinacin del Ejecutivo al Legislativo, la Reserva no slo es eso sino que el Ejecutivo no puede entrar, a travs de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado por la Constitucin al Legislativo. De ah que se afirme la necesidad de la Reserva, ya que su papel no se cubre con el Principio de legalidad, en cuanto es slo lmite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora[4]. En materia tributaria, el principio de legalidad implica, pues, que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, debe estar sometida no slo a las leyes pertinentes, sino, y principalmente, a lo establecido en la Constitucin. 33. A diferencia de este principio, la reserva de ley significa que el mbito de la creacin, modificacin, derogacin o exoneracin entre otros de tributos queda reservada para ser actuada mediante una ley. El respeto a lareserva de ley para la produccin normativa de tributos tiene como base la frmula histrica no taxation without representation es decir, que los tributos sean establecidos por los representantes de quienes van a contribuir. As, conforme se establece en el artculo 74 de la Constitucin, la reserva de ley, es ante todo una clusula de salvaguarda frente a la posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo en la imposicin de tributos[5].

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34. De acuerdo con estas precisiones, tal distincin en el mbito tributario no puede ser omitida, pues las implicancias que generan tanto el principio de legalidad, as como la reserva de ley no son irrelevantes. Ello es as en la medida que la Constitucin ha otorgado tanto al Poder Legislativo as como al Poder Ejecutivo la posibilidad de ejercer la potestad tributaria del Estado. En el primer caso, el ejercicio se realiza mediante una ley en sentido estricto, mientras que en el caso del Poder Ejecutivo slo puede realizarlo mediante decreto legislativo.
35. Ahora bien, respecto a los alcances de este principio, hemos sealado que la reserva de ley en materia tributaria es una reserva relativa, ya que puede admitir excepcionalmente derivaciones al Reglamento, siempre y cuando, los parmetros estn claramente establecidos en la propia Ley. Asimismo, sostuvimos que el grado de concrecin de los elementos esenciales del tributo en la Ley, es mximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trata de otros elementos; pero, en ningn caso, podr aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo para regular la materia. La regulacin del hecho imponible en abstracto que requiere la mxima observancia del principio de legalidad, comprende la descripcin del hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el momento del nacimiento de la obligacin tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su acaecimiento (aspecto espacial). (STC 2762-2002-AA/TC, y, STC 3303-2003-AA/TC). 36. El cuestionado inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas, fija la tasa de este impuesto, por derivacin del artculo 61 del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, que a tenor seala que: Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, se podrn modificar las tasas y/o montos fijos.... 37. Al respecto, en el Fd. 20 de la STC 2762-2002-AA/TC, nos pronunciamos sobre este punto, y sealamos que es evidente que el artculo 61, en este extremo, ha excedido los lmites que derivan de la propia Constitucin en materia de reserva de ley, pues el legislador, dando carta abierta al Ejecutivo, ha establecido -sin ningn parmetro limitativo como, por ejemplo, fijar topes que sea este el que disponga las modificaciones a las tasas; lo que se presenta como una remisin normativa en blanco o deslegalizacin, permitiendo que sea la Administracin la que finalmente regule la materia originalmente reservada a la ley, vulnerando con ello, adems, el principio de jerarqua normativa. En aquella oportunidad se ampar la demanda, dejndose sin efecto los actos concretos de aplicacin que hayan derivado del Decreto Supremo irregular. Este es el criterio que corresponde aplicar en el presente caso, y, en consecuencia, dejar sin efecto aquellas cobranzas que constan en autos y que hayan sido derivadas de los efectos de la aplicacin del inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los juegos de azar y apuestas.

Ello es as, en la medida que la alcuota tambin forma parte esencial del hecho imponible; debido a que el quantum del impuesto est directamente relacionado con el carcter no confiscatorio del impuesto. Elemento que slo puede estar regulado de manera clara y precisa en la ley. Lo que no obsta a que el Decreto Supremo pueda complementar al mismo, en el marco, por ejemplo, de topes mximos y mnimos que hubiera establecido la ley o de la forma de determinacin del monto.

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V.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADO el proceso constitucional de amparo respecto a la confiscatoriedad por doble imposicin en el caso del Impuesto a los Juegos y el Impuesto Selectivo a los Juegos de Azar y Apuestas, conforme a los fundamentos 21 al 28. 2. Declarar FUNDADO el proceso constitucional de amparo respecto a la inaplicacin del inciso a) del artculo 9 del Decreto Supremo 095-96-EF, Reglamento del Impuesto Selectivo al Consumo a los Juegos de Azar y Apuestas; en consecuencia, djense sin efecto las rdenes de pago y resoluciones de cobranza coactiva derivadas de esta norma, y, que se encuentren comprendidas en autos. 3. Establzcase el precedente vinculante respecto al agotamiento de la va previa en casos similares, segn lo sealado en los fundamentos 5 al 9. En consecuencia: a) Cuando se cuestionen actos concretos de aplicacin de una norma reglamentaria Decreto Supremo- directamente contrara a la Ley e indirectamente contraria a la Constitucin, ser necesario el agotamiento de la va previa; b) la excepcin a la regla precedente, sern los casos de afectaciones por normas autoaplicativas, en cuyo caso, el juez constitucional deber fundamentar las razones de tal calificacin. Publquese y Notifquese. SS. ALVA ORLANDINI

GONZALES OJEDA
GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

[1]

[2] [3]

[4] [5]

GARCIA BELSUNCE, Horacio. Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Buenos Aires: Ediciones de Palma, 1994. p. 251. CALVO ORTEGA, R. Curso de Derecho Financiero. Derecho Tributario I (parte General). Madrid: Civitas. p. 92. DIEZ PICAZO GIMNEZ, Ignacio. Reflexiones sobre algunas facetas del derecho dentro de esta lnea de accin, fundamental a la tutela judicial efectiva. En: Cuadernos de Derecho Pblico, mayo-agosto, INAP, 2000. p. 23. DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de Ley. Madrid: Trotta, 2000. p. 69. ALGUACIL MARI, Pilar. Discrecionalidad tcnica y comprobacin tributaria de valores . Valencia: Dilogo S.L. p. 27.

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EXP. N. 1417-2005-AA/TC LIMA MANUEL ANICAMA HERNNDEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 das del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernndez, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad de la Resolucin N. 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnera su derecho fundamental a la pensin, toda vez que resolvi denegar su solicitud de pensin de jubilacin adelantada. Manifiesta que ces en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992 contando con ms de 20 aos de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa de Trabajo autoriz a su empresa empleadora a reducir personal; sin embargo, al calificar su solicitud de pensin de jubilacin, la entidad demandada consider que las aportaciones efectuadas durante los aos 1964 y 1965 haban perdido validez conforme al Reglamento de la Ley N. 13640, por lo que, incluso si realizara la verificacin de las aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reunira los 20 aos de aportacin al Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mnimo para obtener el derecho a la pensin de jubilacin por reduccin de personal. Agrega que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que los perodos de aportacin no pierden validez, y que sumados sus perodos de aportaciones, acredita los exigidos por la legislacin vigente, razn por la que solicita el reconocimiento de su derecho a la pensin, as como los devengados e intereses generados desde la vulneracin de su derecho fundamental. La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la demanada, por considerar que la va del amparo no es la adecuada para dilucidar la pretensin del recurrente, siendo necesario acudir a la va judicial ordinaria donde existe una estacin probatoria.

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El Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declar fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas en los aos 1964 y 1965, ordenando su reconocimiento y la verificacin del periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo. La recurrida reform la apelada declarndola improcedente, por estimar que es necesario que la pretensin se ventile en la va judicial ordinaria, toda vez que el proceso de amparo carece de estacin probatoria.

FUNDAMENTOS 1. El inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin, establece que el proceso de amparo procede contra el acto u omisin, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitucin, distintos de aquellos protegidos por el hbeas corpus (libertad individual y derechos conexos) y el hbeas data (acceso a la informacin y autodeterminacin informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en general, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno reconocido directamente por la Constitucin.

1. Los derechos fundamentales de la persona humana 2. El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica. (PecesBarba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, pg. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin). 3. Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin, denominado Derechos Fundamentales de la Persona, adems de reconocer al principio-derecho de
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dignidad humana como el presupuesto jurdico de los dems derechos fundamentales (artculo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha enumeracin no excluye los dems derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carcter social y econmico reconocidos en el Captulo II y los polticos contenidos en el Captulo III), ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. 4. De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no slo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales. 5. As, por ejemplo, con relacin al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido que *n+uestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una `enumeracin abierta de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho o de la forma republicana de gobierno. As, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligacin estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implcitos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuir a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitucin vigente. El Tribunal Constitucional considera que si bien detrs del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, ste tiene una configuracin autnoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar (STC 2488-2002-HC/TC, Fundamentos 13 a 15).

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Consecuentemente, expresos o implcitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente. 6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonoma moral, sirven para designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la frmula derechos humanos es la ms usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales (Prez Luo, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitucin. 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31) 7. A lo cual cabe agregar que, segn la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per. 2. Proceso de amparo y derechos fundamentales 8. Reconocer que el proceso de amparo slo procede en caso de afectacin directa de los derechos fundamentales (expresos o implcitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afectacin en la que incurre el acto u omisin reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el mbito que resulta directamente protegido por dicho derecho. Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha sido advertido por el legislador del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), al precisar en el inciso 1) de su artculo 5 que los procesos constitucionales no proceden cuando *l+os hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Asimismo, y con relacin al proceso de amparo en particular, el artculo 38 del CPConst., establece que ste no procede en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo. En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamiento jurdico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan slo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hbeas corpus, el amparo y el hbeas data, slo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no as para defender derechos de origen legal.
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Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesales del proceso de amparo. 2.1 Los derechos de sustento constitucional directo 9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son suceptibles de ser protegidos a travs del proceso de amparo. La nocin de sustento constitucional directo a que hace referencia el artculo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una proteccin de la Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo 55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cnon de control constitucional o bloque de constitucionalidad. De ah que el artculo 79 del CPConst., establezca que *p+ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales. 10.Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente. 2.2 Los derechos fundamentales de configuracin legal
11. Las distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que stas puedan ser divididas
entre normas regla y normas principio. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carcter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimizacin, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediacin de la fuente legal, para alcanzar plena concrecin y ser susceptibles de judicializacin.

En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea
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porque as lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artculo 27 de la Constitucin en relacin con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 09762001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razn de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, econmicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuracin de derechos fundamentales. 12. Los derechos fundamentales cuya configuracin requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes pblicos, pues una interpretacin en ese sentido sera contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin. Lo nico que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminacin de la delimitacin concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico abierto, ello no significa que se traten de derechos en blanco, es decir, expuestos a la discrecional regulacin del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo. Aqu se encuentra de por medio el principio de libre configuracin de la ley por el legislador, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la poltica social del Estado social y democrtico de derecho. En tal sentido, ste goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formacin de la voluntad poltica en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores constitucionales. 2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales 13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre s, no slo reposa en cuestiones tericas de carcter histrico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prcticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programticos (STC 0011-2002-AI, Fundamento 9). A esta ltima categora pertenecen los derechos fundamentales econmicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecucin de polticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undcima Disposicin Final y Transitoria (UDFT) de la Constitucin, al establecer que *l+as disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos y mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.
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14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho pblico subjetivo, antes que la de un derecho de aplicacin directa. Lo cual no significa que sean creacin del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por ste. Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vinculacin jurdica slo queda configurada a partir de su regulacin legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitucin mantienen la condicin de una declaracin jurdica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurdico aprobatorio de un derecho social. 15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensin susceptible de estimacin al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestacin de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta. En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusin la UDFT de la Constitucin, no puede ser entendido con carcter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inaccin del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no est exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementacin de polticas pblicas. (STC 2945-2003-AA, Fundamento 36). En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artculo 44 de la Constitucin, no slo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino tambin promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. 16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuacin del Estado a travs del establecimiento de servicios pblicos, as como de la sociedad mediante la contribucin de impuestos, ya que toda poltica social necesita de una ejecucin presupuestal, tambin lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la poblacin. 17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promocin de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio. 18. Debe recordarse que
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toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecucin presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversin social. Por esta razn, sostener que los derechos sociales se reducen a un vnculo de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitucin (Morn Diaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseo y aplicacin de la legislacin en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pg. 668). (...). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecucin de polticas sociales. (STC 2945-2003-AA, Fundamentos 18 y 33). 19. As las cosas, en el Estado social y democrtico de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida tambin por los derechos de prestacin que reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con el principioderecho de dignidad humana. 2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabra distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales (La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41) 21. As las cosas, todo mbito contitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al
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derecho fundamental slo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular el principioderecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites que sobre la base de ste resultan admisibles, forman una unidad (Hberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderacin que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales lmites, cumplen una funcin vital los principios de interpretacin constitucional de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su conjunto. 22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el contenido esencial de dicho derecho, slo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental. 2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental 23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teora de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997), todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, pg. 76). De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental. 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas
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de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad. 25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurdicas que (...) presentan una estructura tridica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de accin o de omisin, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecucin el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo. (Op. cit. pg. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrtico, D&L, Nro. 8, 2000, pg. 12 y ss.). Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) vlidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitucin que reconocen derechos. 26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relacin jurdica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relacin jurdica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad (sea el amparo, el hbeas corpus o el hbeas data). 27. As las cosas, la estimacin en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicacin de una determinada disposicin que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente atribuible a la disposicin constitucional que reconoce un derecho. Por ejemplo, no sera vlida la pretensin que amparndose en el derecho constitucional a la libertad de expresin, reconocido en el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin, pretenda que se reconozca como legtimo el insulto proferido contra una persona, pues se estara vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputacin, reconocido en el inciso 7 del mismo artculo de la Constitucin.
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En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresin pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensin, ser declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma invlida atribuida a la disposicin contenida en el inciso 4) del artculo 2 constitucional. b) A que en los casos de pretensiones vlidas, stas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposicin constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucionalde la libertad, resultar procedente toda vez que la proteccin de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relacin directa con l. Y, contrario sensu, resultar improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales. En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garanta jurisdiccional de proteccin de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino slo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su creacin; a saber, la Constitucin. En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a travs de la ley, empero, la proteccin jurisdiccional de stos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artculo 200 de la Constitucin y del artculo 38 del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la proteccin de los derechos de sustento constitucional directo. Lo expuesto no podra ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuracin legal, carezcan de proteccin a travs del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los mbitos a l directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposicin constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental. Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurdicas que se deriven vlidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicara pretender otorgar proteccin mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevara su desnaturalizacin.
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Y si bien la distincin concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitacin del contenido directamente protegido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretacin que sirvan a tal cometido debern encontrarse inspirados, en ltima instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha sealado Ingo Von Mnch, si bien resulta sumamente difcil determinar de modo satisfactorio qu es la dignidad humana, manifiestamente s es posible fijar cundo se la est vulnerando (Von Mnch, Ingo. La dignidad del hombre en el derecho constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Ao 2, Nro. 5, mayo agosto, 1982, pg. 21). 3. La garanta institucional de la seguridad social 28. El artculo 10 de la Constitucin reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida. Por su parte, el artculo 11 constitucional, estipula la obligacin del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. 29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54 de la STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI (acumulados) La seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado -por imperio del artculo 10 de la Constitucin- al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no slo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida. La seguridad social es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiolgico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones (STC 0011-2002-AI, Fundamento 14).
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30. Su condicin de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garanta institucional.

El Tribunal Constitucional espaol, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucional peruano, ha sealado que la seguridad social es una garanta institucional cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un ncleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en trminos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (STC 37/1994, Fundamento 3). 4. El derecho fundamental a la pensin 31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artculo 2, pues adems de los derechos implcitos, dicha condicin es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitucin. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensin, contemplados en el artculo 11, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artculo 10. 32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la pensin tiene la naturaleza de derecho social -de contenido econmico-. Surgido histricamente en el trnsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura existencial. De esta forma se supera la visin tradicional que supona distintos niveles de proteccin entre los derechos civiles, polticos, sociales y econmicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y proteccin -negativas- y de garanta y promocin -positivas- por parte del Estado. (STC 0050-2004-AI / 00512004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74) Este derecho es una concrecin del derecho a la vida, en su sentido material, en atencin al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la proteccin de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artculo 1 de la Constitucin Poltica, en los siguientes trminos: '(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado'.
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De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promocin de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un autntico deber jurdico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opcin en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontolgico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y econmico cuantitativo. Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensin permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carcter de derecho fundamental especfico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciacin, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado esttico a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad. En la definicin del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo econmico que el proceso pensionario exige de los poderes pblicos y de la capacidad presupuestaria. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 76). 4.1 El derecho fundamental a la pensin como derecho fundamental de configuracin legal 33. Tal como ha referido este Colegiado [e]l artculo 11 de la Constitucin no tiene la naturaleza de una norma jurdica tradicional, pues se trata de una disposicin de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantas que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo -en funcin a determinados criterios y lmites-, dada su naturaleza de derecho de configuracin legal. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 73). 34. Referir que el derecho fundamental a la pensin es uno de configuracin legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia. En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional, Si bien la expresin normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurdicamente exigible y vinculante al poder poltico y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo mbito de determinacin es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias.
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En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensin resulta de su desarrollo legislativo, ste es un derecho fundamental de configuracin legal, y por ello, dentro de los lmites del conjunto de valores que la Constitucin recoge, queda librada al legislador ordinario la regulacin de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislacin ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensin. Slo cumplen dicha condicin aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensin dentro de un determinado rgimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensin (en la medida que no se comprometa el mnimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podran considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 120). 35. As las cosas, cuando el inciso 20) del artculo 37 del CPConst. establece que el amparo procede en defensa del derecho a la pensin, ello no supone que todos los derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el rgimen legal relacionado al sistema previsional pblico o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntara a una virtual identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuracin legal, lo que a todas luces resulta inaceptable. 4.2 Determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin 36. El anlisis sistemtico de la disposicin constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensin (artculo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad. 37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensin como derecho de configuracin legal y de lo expuesto a propsito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurdicos que permitirn ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo:

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a) En primer trmino, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al perodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto de proteccin por va del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social. b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin. As, ser objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensin "adquiere el carcter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulneracin o la amenaza de derechos o principios de esa categora y su proteccin resulta indispensable tratndose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensin guarda una estrecha relacin con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relacin laboral y constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales. (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz). c) Por otra parte, dado que, como qued dicho, el derecho fundamental a la pensin tiene una estrecha relacin con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensin sustancial de la vida, antes que una dimensin meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un `mnimo vital, es decir, aquella porcin de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades bsicas y permitir as una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mnimo no es posible asumir los gastos ms elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana. (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisin. Sentencia
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T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino con su especfico monto, ello slo ser procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mnimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto ms alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado pensin mnima, asciende a S/. 415,00 (Disposicin Transitoria de la Ley N. 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N. 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho monto, deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relacin a la suma especfica de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensin o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud). d) Asimismo, an cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias s lo es, son susceptibles de proteccin a travs del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensin, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicacin de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situacin idntica o sustancialmente anloga, sern susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el trmino de comparacin propuesto resulte vlido. En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrar afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento dismil en el libre acceso a prestaciones pensionarias. f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo
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no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino slo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisin+ cuestionado. (STC 0976-2001-AA, Fundamento 3). g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a travs del amparo constitucional, no slo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensin, sino tambin, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposicin Final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente. 5. Determinacin de la procedencia de la pretensin en la presente causa 38. Analizados los componentes que por derivar directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, merecen proteccin a travs del proceso de amparo, corresponde analizar si la pretensin en el presente caso se encuentra referida a alguno de dichos mbitos y si, en consecuencia, corresponde expedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensin de jubilacin adelantada por reduccin de personal, que le fue denegada porque a juicio de la ONP no reuna el mnimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente le ha sido denegada la pensin, a pesar de que, segn alega, cumple con los requisitos legales para obtenerla. Consecuentemente, la pretensin del recurrente ingresa dentro del supuesto previsto en el Fundamento 37.b, motivo por el cual este Colegiado procede a analizar el fondo de la cuestin controvertida. 6. Anlisis del agravio constitucional alegado 40. El segundo prrafo del artculo 44 del Decreto Ley N. 19990, el artculo 1 Decreto Ley N. 25967 y el artculo 17 de la Ley N. 24514, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensin reclamada. En ellos se establece que en los casos de reduccin o despido total del personal, tienen derecho a pensin de jubilacin los trabajadores afectados que: i) tengan cuando menos 55 o 50 aos de edad, segn sean hombres o mujeres; ii)
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acrediten por lo menos 20 aos de aportaciones; y, iii) el empleador haya sido autorizado por el Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego de seguir el procedimiento previsto en la Ley N. 24514, sustitutoria del Decreto Ley N. 18471. 41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen precedentes de observancia obligatoria, que para la calificacin de las pensiones se debe tener en cuenta que: a) A tenor del artculo 57 del Decreto Supremo N. 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N. 19990, los perodos de aportacin no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley N. 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogi este criterio y declar expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la revisin de cualquier resolucin que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los artculos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley N. 19990. b) En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artculos 11 y 70 del Decreto Ley N. 19990 establecen, respectivamente, que Los empleadores (...) estn obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...), y que Para los asegurados obligatorios son perodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13, an cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Ms an, el artculo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artculo 7. de la Resolucin Suprema N. 306-2001-EF, Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe Efectuar la verificacin, liquidacin y fiscalizaci n de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley. 42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensin y el cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante ha acompaado una serie de documentos, respecto de los cuales este Tribunal determina los siguiente: 42.1. Edad 1) Copia de su Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata que naci el 16 de junio de 1945, y que, por tanto, cumpli la edad requerida para la pensin reclamada el 16 de junio de 2000. 42.2 Aos de aportaciones 1) Copia de la Resolucin N. 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990 (Expediente N. 01300311802) y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de donde se evidencia que en aplicacin del artculo 95 del Decreto Supremo N. 013-61-TR, Reglamento de la Ley N. 13640, la ONP desconoci la validez de las aportaciones realizadas durante 1 ao y 1 mes en los aos 1964 y 1965, y decidi no continuar su labor
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inspectiva porque presumi que el demandante no acreditara el mnimo de aos de aportaciones requeridos. 2) Copia de dos Certificados de Trabajo expedidos por Motor Per S.A. en el ao 1992, en papel membretado y en formato del IPSS, y adicionalmente, otro Certificado de Trabajo otorgado en el ao 1994 por Motor Per S.A. en liquidacin, en todos los cuales se certifica que el demandante trabaj en la empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 25 de mayo de 1992, es decir, por un periodo de 19 aos, 2 meses y 20 das. 42.3 Autorizacin de la Autoridad de Trabajo y afectacin por reduccin de personal 1) Copia de la Resolucin Sub-Directoral N. 018-92-1SD-NEC y la Resolucin Directoral N. 046-92-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de marzo de 1992, respectivamente, en las que consta la autorizacin de la Autoridad de Trabajo para que Motor Per S.A. reduzca personal al haber acreditado causal econmica conforme a lo sealado en la Ley N. 24514. 2) Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante el Director Regional de Trabajo de Lima, por los representantes de Motor Per S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la empresa, en la cual se transcribe la relacin del personal afectado por la reduccin de personal, entre los que se encuentra el demandante. Asimismo, el cronograma de pago de los beneficios sociales que se entregar conjuntamente con el certificado de trabajo, previa presentacin de las cartas de renuncia de los trabajadores con fecha 25 de mayo de 1992. 43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha presentado suficiente medios probatorios que no requieren actuacin (artculo 9 del CPConst.), que demuestran: i) que cumple con el requisito de edad exigido para obtener la pensin solicitada; ii) que fue cesado en el empleo por causal de reduccin de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de servicios en Motor Per S.A. corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo y las aportaciones realizadas durante el perodo cuya validez indebidamente no se reconoci, acredita por lo menos 20 aos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. En tal sentido, ha acreditado que rene todos los requisitos legales exigidos para la percepcin de la pensin de jubilacin adelantada por reduccin de personal reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensin que le asiste, por lo que la demandada debe reconocer su derecho a la pensin de jubilacin y disponer su percepcin desde la fecha en que se verifica el agravio constitucional,es decir, en la fecha de la apertura del expediente N. 01300311802 en el que consta la solicitud de la pensin denegada. Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efecte el clculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, as como el de los intereses legales generados de acuerdo a la tasa sealada en el artculo 1246. del Cdigo Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo establecido por el artculo 2. de la Ley N. 28266. 7. Precedente vinculante
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44. Es evidente que con relacin al derecho fundamental a la pensin reconocido en el artculo 11 de la Constitucin, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad ms flexible que aquel desarrollado en el Fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se encontraba plenamente justificado en aras de proyectar desde la jurisprudencia de este Colegiado las pautas de interpretacin que permitan convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho fundamental a la pensin, en uno plenamente identificado con los principios constitucionales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad). 45. Las materias que son competencia de la jurisdiccin constitucional no se desarrollan sobre un espectro rgido e inmutable. Por el contrario, la incuestionable ligazn existente entre realidad social y Constitucin en los Estados sociales y democrticos de derecho, imponen un margen de razonable flexibilidad al momento de decidir las causas que merecen un pronunciamiento por parte de la jurisdiccin constitucional, sobre todo en aquellas latitudes en las que sta tiene reciente data. Slo as es posible sentar por va de la jurisprudencia las bases mnimas para una verdadera identidad constitucional en cada uno de los mbitos del derecho, y slo as es posible que este Tribunal mantenga inclumes sus funciones de valoracin, ordenacin y pacificacin. 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibibilidad en dicha materia sobre la base de pautas bastante ms identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo. 47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurdicos contenidos en el Fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, reconocido en el artculo 11 de la Constitucin, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst. 48. Por lo dems, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonoma procesal que informa a las funciones de valoracin, ordenacin y pacificacin de este Tribunal, conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, ste goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicacin, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremaca de la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.). El artculo III del Ttulo preliminar del CPConst. establece la obligacin del juez constitucional de adecuar la exigencia de las formalidades previstas en ste Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales,

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por lo que goza de cierto grado de autonoma para establecer determinadas reglas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales. En efecto, mediante su autonoma procesal el Tribunal Constitucional puede establecer reglas que tengan una pretensin de generalidad y que puedan aplicarse posteriormente a casos similares, siempre que estas reglas tengan como finalidad perfeccionar el proceso constitucional, y se encuentren limitadas por el principio de separacin de poderes, la ya mencionada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 49. El precedente sentado es de vinculacin inmediata, motivo por el cual a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y cuya pretensin no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin (Fundamento 37 supra), debe ser declarada improcedente. 8. Va jurisdiccional ordinaria para la dilucidacin de asuntos previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin 50. No obstante, en atencin a su funcin de ordenacin, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la va judicial en las que deban ventilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de proteccin constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en trmite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. 51. La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administracin Pblica la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especficas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la va orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin. As lo estipula el artculo 1 de la Ley N. 27584. La accin contencioso administrativa prevista en el Artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. (...)

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52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, los justiciables debern acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva, el artculo 3 de la Ley N. 27584 establece, de conformidad con el principio de exlusividad, lo siguiente: las actuaciones de la administracin pblica slo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales, es decir, salvo en los casos en los que la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin del contenido directamente protegido por un derecho constitucional.

53. De conformidad con los artculos 8 y 9 de la Ley N. 27584 es competente para conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable, a eleccin del demandante. 9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trmite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta sentencia 54. Las demandas de amparo en trmite que, en aplicacin de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, debern ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deber remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que stos existan) o deber avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo). Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deber entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicacin del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artculo 2 de la Ley N. 27584, se otorgar al demandante un plazo razonable a efectos de que adece su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso. Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonoma procesal del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusin en el Fundamento 48 supra. 55. Por otra parte, en aplicacin del principio pro actione que impone al Juez intepretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que ms favorezca el derecho de acceso a la jurisdiccin, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Administracin contradiga la pretensin del
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recurrente, el Juez del contencioso administrativo, no podr exigir el agotamiento de la va administrativa. En efecto, dado que la finalidad de la interposicin de los recursos administrativos de impugnacin consiste en darle la oportunidad a la propia Administracin de revisar su actuacin o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneracin del derecho, sera manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin, exigir el agotamiento de la va adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administracin se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal. 56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administracin se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, no sern remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la va administrativa prevista en el artculo 18 de la Ley N. 27584, los recurrentes debern agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa. 57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artculo 2 de la Ley N. 27584, conforme al cual: Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir darle trmite a la misma. 58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administracin o, en su caso, la entidad en la que prest servicios el ex trabajador, las que se encuentran en mayor capacidad de proveer al Juez de los medios probatorios que coadyuven a formar conviccin en relacin con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan acreditar su pretensin, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligacin del Juez recabar de oficio los medios probatorios que juzque pertinentes; mxime si el artculo 22 de la Ley N. 27584, establece que: Al admitir a trmite la demanda el Juez ordenar a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuacin impugnable. Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el rgano jurisdiccional podr prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico para el inicio del proceso penal correspondiente (...).

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El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitacin del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el Artculo 282 del Cdigo Procesal Civil. Dicho artculo del Cdigo Procesal Civil, establece: El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que stas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del Juez estarn debidamente fundamentadas. Por su parte, el artculo 29 de la Ley N. 27584, dispone: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el Juez en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. 10. Vulneracin continuada y ausencia de plazos de prescripcin en asuntos que versen sobre materia pensionaria 59. Todos los poderes pblicos, incluida la Administracin Pblica, debern tener presente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripcin o caducidad que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneracin continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad. En tal sentido, en los casos de demandas contencioso administrativas que versen sobre materia pensionaria, el Juez se encuentra en la obligacin de considerar el inicio del cmputo de los plazos de caducidad previstos en el artculo 17 de la Ley N. 27584, a partir del mes inmediatamente anterior a aquel en que es presentada la demanda, lo que equivale a decir, que, en ningn caso, podr declararse la improcedencia de tales demandas por el supuesto cumplimiento del plazo de caducidad. 11. Jurisprudencia vinculante y exhortacin 60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por este Colegiado. 61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar el nmero de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y a crearlos en el resto de Distritos Judiciales de la Repblica, a efectos de atender con diligencia y celeridad las pretensiones que correspondan ser
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dilucidadas por la jurisdiccin ordinaria, como consecuencia de la expedicin de la presente sentencia. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Declarar la NULIDAD de la Resolucin N. 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990. 3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensin de jubilacin adelantada por reduccin de personal que corresponde al demandante, y abone las pensiones devengadas, reintegros e intereses legales correspondientes, conforme a los Fundamentos 40 a 43 supra. 4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el Fundamento 37 supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y cuya pretensin no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, debe ser declarada improcedente. 5. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de amparo que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, previstas en los Fundamentos 54 a 58 supra, resultan vinculantes tanto para los Jueces que conocen los procesos de amparo, como para los Jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas. 6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el Fundamento 61 supra, aumente el nmero de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de Distritos Judiciales de la Repblica. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA
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VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 349-2004-AA/TC CONO NORTE DE LIMA MARA ELENA COTRINA AGUILAR

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 das del mes de Julio de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doa Mara Elena Cotrina Aguilar contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas 105, su fecha 27 de octubre de 2003, que declara improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 14 de febrero de 2003, la recurrente interpone accin de amparo contra el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Los Olivos, solicitando que se suspenda la instalacin de rejas metlicas en la interseccin de la cuadra 74 del jirn Manco Cpac con la avenida Venus, en la urbanizacin El Trbol, 2.a etapa, distrito de Los Olivos, la cual se encuentra a 30 metros de su vivienda, por considerar que con tal proceder se vulneran sus derechos constitucionales al libre trnsito y a los transportes. Manifiesta la recurrente que en la citada urbanizacin existe un grupo de personas que con el apoyo del burgomaestre demandado se encuentran avocadas a instalar rejas metlicas en la va pblica argumentando que se necesitan medidas de seguridad para hacer frente a los supuestos robos que ocurren en el vecindario; y que no obstante que el emplazado ha sido advertido de que el enrejado es ilegal, sigue permitiendo la invasin de la va pblica. Agrega que la situacin descrita produjo un primer incidente el 23 de enero de 2003, cuando un grupo de vecinos dirigidos por los ciudadanos Elsa Verano, Grisela Juana Caro Rosales y Julio W. Bueno Tirado tomaron posesin de la interseccin de la cuadra 74 del Jr. Manco Cpac con Av. Venus a fin de instalar una reja de metal; que en tales circunstancias, y ante su pedido telefnico, se aperson la Unidad N. 003 del Serenazgo de Los Olivos, junto con la arquitecta Aranda, jefa de la Oficina de Servicios Urbanos de la municipalidad demandada, la cual indic mediante Oficio N. 119-2003-MDLO/DSU-LC-TP, de fecha 5 de febrero de 2004, prrafo primero, que la pretendida instalacin de rejas de metal era ilegal, pero en su prrafo segundo anunciaba que se emitira una ordenanza municipal que legalizara la instalacin de rejas en la va pblica, con lo que se estara por cometer un abuso de la autoridad municipal. Manifiesta tambin que ha recurrido a la autoridad municipal presentando quejas y solicitudes para
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denunciar el enrejado de la va pblica, y que no se han atendido sus reclamos. Aade que el alcalde demandado viene autorizando de forma verbal la instalacin de rejas metlicas, ya que la municipalidad emplazada no cuenta con ordenanza que regule este hecho. La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare infundada alegando que no existe vulneracin del derecho constitucional al libre trnsito, toda vez que la demandante no ha sealado la forma en que la municipalidad estara apoyando o autorizando la colocacin del citado enrejado, y que, por el contrario, la propia recurrente seala en su escrito de demanda que han sido los mismos funcionarios de dicha comuna quienes han requerido a los vecinos que colocaban las rejas para que desistan de su iniciativa, lo que, en efecto, se ha producido conforme se desprende del Oficio N. 1052003-MDLO/DSU-LC-TP, que oportunamente les fue cursado. Agrega que no existe ordenanza alguna que viole el derecho constitucional invocado; que el amparo no procede contra normas legales, salvo las de carcter auoaplicativo, y que se encuentra acreditado con copia simple de la sentencia de hbeas corpus emitida por el Sexto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte, con fecha 18 de febrero de 2003, que el enrejado que se habra colocado no vulnera derecho constitucional alguno. El Tercer Juzgado Civil del Cono Norte de Lima, con fecha 21 de julio de 2003, declara fundada la demanda por considerar que la demandada, pese a haber recibido innumerables solicitudes para la colocacin de dispositivos de seguridad en la va pblica y otros pedidos en contra de tal proceder, sigue permitiendo la instalacin de rejas. Aade que la seguridad de los vecinos tampoco puede anteponerse al ejercicio del derecho fundamental invocado por la recurrente. La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda argumentando la existencia de sustraccin de materia justiciable, ya que sobre los mismos hechos demandados existe pronunciamiento en un proceso de hbeas corpus (Exp. N. 02-03-HC) seguido por la demandante contra doa Elsa Rosa Verano Aranzares y otros, en el cual, si bien se emite resolucin de fecha 18 de febrero del 2003, que declara infundada la demanda, posteriormente esta es revocada mediante resolucin de fecha 13 de marzo de 2003, que, reformando la apelada, declara fundada la demanda de hbeas corpus.
FUNDAMENTOS

Petitorio 1. La demanda tiene por objeto que la Municipalidad Distrital de Los Olivos suspenda la instalacin de rejas metlicas por parte de particulares en la interseccin de la cuadra 74 del jirn Manco Cpac con avenida Venus, de la urbanizacin El Trbol, 2.a etapa, distrito de Los Olivos, que se encuentra a 30 metros de la vivienda de la demandante. La actora alega que con ello se vulneran sus derechos constitucionales al libre trnsito y a los transportes, razn por la cual solicita que se disponga el retiro
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de los cercos instalados en la zona sealada as como de aquellos otros que tambin han sido colocados en otras intersecciones cercanas, tales como las ubicadas en: a) la cuadra 71 del Jr. Manco Cpac con Av. Venus; b) la cuadra 71 del Jr. Manco Cpac con la Av. Anglica Gamarra; c) el Jr. Mayta Cpac con Av. Venus; d) el Jr. Atahualpa con Av. El Trbol (frente al Colegio Alfredo Rebaza); e) el Jr. Huiracocha con Av. El Trbol (tambin frente al Colegio Alfredo Rebaza); f) el Jr. Condorcanqui con las cuadras 3 y 4 de la Av. Anglica Gamarra; g) la Calle Apolo XI, entre Jr. Manco Cpac y Jr. Newton; y h) el Jr. Saturno, entre Jr. Manco Cpac y Jr. Newton (Panadera Sambors). La proteccin procesal constitucional de la libertad de trnsito y el proceso de amparo 2. Aun cuando la demanda trata de un asunto vinculado con la libertad de trnsito y, en tal sentido, sera pertinente la va procesal del hbeas corpus antes que la va procesal del amparo, este Colegiado considera innecesario declarar la existencia de un vicio de procedimiento y disponer una correlativa nulidad de los actuados, pues el resultado del proceso, a tenor de lo que aparece de los autos, no va a variar por una eventual modificacin de la va procesal utilizada. Por otra parte, dada la importancia que exige la atencin de causas como la presente y la trascendencia que impone la definicin de las materias como la que la libertad de trnsito presupone, se hace imperioso un pronunciamiento inmediato sobre el fondo de la controversia. La supuesta sustraccin de materia justiciable y la necesidad de encauzar el petitorio como un reclamo por omisin inconstitucional 3. Conviene dejar establecido que, aunque en el presente caso, se ha alegado la sustraccin de materia justiciable por el hecho de que existe una sentencia judicial estimatoria, derivada de un proceso de hbeas corpus interpuesto por la misma recurrente contra los particulares que instalaron el sistema de rejas que se cuestiona mediante el presente proceso constitucional (Exp. N. 2003-373), este Colegiado considera que tal argumento no es estrictamente correcto. Tal aseveracin se sustenta en lo siguiente: a) el proceso de hbeas corpus que efectivamente conoci el Poder Judicial y cuyas resoluciones obran de fojas 25 a 31 y de fojas 43 a 44 vuelta de los presentes actuados, no fue planteado contra la Municipalidad Distrital de Los Olivos, sino contra los particulares que instalaron el sistema de rejas cuestionado. Este Tribunal, por consiguiente, no va a evaluar, en este caso, el comportamiento de dichos particulares, que, por lo dems, ya fue definido en su da por el Poder Judicial, sino el de la municipalidad demandada; b) independientemente de que resulte, cierto, o no, lo que afirma la recurrente respecto de que la citada comuna es corresponsable en la instalacin referida (asunto que todava se analizar ms adelante), es un hecho que, por las caractersticas de lo que se reclama en el contenido de la demanda, esta parece sustentarse en el cuestionamiento de determinadas conductas omisivas que afectaran sus derechos, lo que evidentemente impone merituarse en forma adecuada y no eludirse facilistamente,
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como aparentemente ha ocurrido en las instancias judiciales que, con anterioridad, han conocido del presente proceso de amparo. Cuestionamiento de sistemas de control de trnsito pblico y necesidad de establecer criterios generales 4. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, y tomando en consideracin que son diversas las ocasiones en que se han venido cuestionando, mediante procesos de tutela de derechos, sistemas de control implementados sobre vas o zonas de trnsito pblico, este Colegiado estima pertinente, independientemente del resultado al que finalmente arribe, exponer una serie de consideraciones que, en lo sucesivo, habrn de tenerse en cuenta para resolver controversias similares a la presente. La sntesis de lo que aqu se deje establecido, ser, en buena cuenta, precedente vinculante para este mismo Tribunal y para los restantes rganos de la jurisdiccin ordinaria, de conformidad con lo establecido en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, dispositivo aplicable al presente proceso a tenor de su disposicin final segunda y en tanto no comporta una interpretacin restrictiva de derechos procesales. Los alcances genricos de la libertad de trnsito o derecho de locomocin y la existencia de lmites o restricciones a su ejercicio 5. La libertad de trnsito o derecho de locomocin es, dentro del catlogo de atributos susceptibles de tutela procesal constitucional, de los ms tradicionales. Con el mismo se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el mbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminacin, tiene la libre opcin de disponer cmo o por dnde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulacin o trnsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del pas. Dicho atributo, por otra parte, se encuentra tambin reconocido en los artculos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en el artculo 22 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, constituyndose en uno de los derechos de mayor implicancia en el mbito de la libertad personal perteneciente a cada individuo. 6. Siendo el derecho de trnsito o de locomocin un atributo con alcances bastante amplios, sin embargo, por mandato expreso de la propia Constitucin Poltica, y conforme a los criterios recogidos por los instrumentos internacionales antes referidos, se encuentra sometido a una serie de limites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones, en trminos generales, pueden ser de dos clases: explcitas e implcitas. 7. Las restricciones explcitas se encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso
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11) del artculo 2 de la Constitucin (mandato judicial, aplicacin de la ley de extranjera o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1 y 2 del artculo 137 de la Constitucin, referidos a los estados de emergencia y de sitio, respectivamente). 8. El primer supuesto explcito supone que ninguna persona puede ser restringida en su libertad individual, salvo la existencia de un mandato formal emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opcin de decidir el lugar a donde quiere desplazarse y los mecanismos de los que se vale a tal efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial que dirige tal proceso. Aunque tal restriccin suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su procedencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderacin efectuada por el juzgador de que, con el libre trnsito de tal persona, no pueda verse perjudicada o entorpecida la investigacin o proceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales circunstancias, no es, pues, que el derecho se restrinja por un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que la administracin de justicia y los derechos que ella est obligada a garantizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados sin desmedro los diversos objetivos constitucionales. 9. El segundo supuesto, mucho ms explicable y en parte advertido desde la propia idea que el derecho de locomocin solo le corresponde a los nacionales o extranjeros con residencia establecida, supone que aquel que, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado del mismo bajo las consideraciones jurdicas que impone la ley de extranjera. La justificacin de dicho proceder se sustenta en que si bien los derechos fundamentales son reconocidos universalmente, cuando se trata de aquellos cuyo mbito de ejecucin trastoca principios esenciales, como la soberana del Estado o la proteccin de sus nacionales, el ordenamiento jurdico, sobre la base de una equilibrada ponderacin, suele hacer distingos entre quienes forman parte del mismo y aquellos otros que carecen de tal vnculo. En tales circunstancias, no es que se niegue la posibilidad de poder gozar de un derecho a quienes no nacieron en nuestro territorio o no poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o plenamente legtimo imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efectos de poder viabilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar ocurre en el mbito de los derechos polticos, donde el Estado se reserva el reconocimiento y obligacin de tutela de derechos fundamentalmente para el caso especfico o preferente de los nacionales, sin que con ello se vea perturbada o desconocida la regla de igualdad. 10. El tercer supuesto explcito tiene que ver con otra situacin perfectamente justificada. Como resulta evidente, por razones de sanidad tambin puede verse restringido el derecho de trnsito, esencialmente porque, en tal supuesto, de lo que se trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derechos distintos de la misma persona que intenta
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el desplazamiento. Tal contingencia, de suyo, podra ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad que pudiese detectarse en determinada zona o sector del territorio del pas. En tales circunstancias, queda claro que la restriccin al derecho de trnsito se vuelve casi un imperativo que el ordenamiento, como es evidente, est obligado a reconocer y, por supuesto, a convalidar. 11. Un cuarto supuesto explcito, aunque este ltimo de naturaleza extraordinaria, se relaciona con las situaciones excepcionales que la misma norma constitucional contempla bajo la forma de estados de emergencia o de sitio y que suelen encontrarse asociados a causas de extrema necesidad o grave alteracin en la vida del Estado, circunstancias en las que resulta posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos personales, uno de los cuales es el derecho de trnsito o de locomocin. En dicho contexto, cabe naturalmente precisar que lo que resulta limitable o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho o los derechos de todos los ciudadanos, sino aquellos aspectos estrictamente indispensables para la consecucin de los objetivos de restablecimiento a los que propende el rgimen excepcional, para lo cual ha de estarse a lo determinado por referentes tan importantes como la razonabilidad y la proporcionalidad. 12. Las restricciones implcitas, a diferencia de las explcitas, resultan mucho ms complejas en cuanto a su delimitacin, aunque no por ello inexistentes o carentes de base constitucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la libertad de trnsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una tcnica de ponderacin, cul de todos ellos es el que, bajo determinadas circunstancias, debe prevalecer. Un caso especfico de tales restricciones opera precisamente en los supuestos de preservacin de la seguridad ciudadana, en los cuales se admite que, bajo determinados parmetros de razonabilidad y proporcionalidad, sea posible limitar el derecho aqu comentado. El bien jurdico seguridad ciudadana y sus alcances 13. Aunque no existe una aproximacin conceptual precisa en cuanto a lo que, para la Constitucin representa la seguridad ciudadana, sino, bsicamente, un conjunto de caractersticas o elementos que permiten integrar lo que sera su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneracin o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal, suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atencin a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurdico de relevancia antes que de un atributo o libertad a ttulo subjetivo.
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14. De alguna forma la idea de los bienes jurdicos relevantes se encuentra, pues, asociada al inters general, mientras que el concepto de los derechos se asome al inters subjetivo particular de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia si se parte del supuesto de que la ciudadana ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente en las ciudades con abundante poblacin y trfico econmico y, frente a la cual, se hace necesaria una especfica poltica de seguridad en favor de la colectividad. En el Estado social de derecho, por otra parte, es incuestionable la existencia de roles vitales para la consecucin de grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete, no cabe discusin alguna respecto del papel relevante que le toca cumplir y la especial posicin que el ordenamiento constitucional le suele otorgar. 15. Cabe precisar que, cuando se trata de bienes jurdicos como los aqu descritos, no resulta extrao, sino perfectamente legtimo el que, bajo determinadas circunstancias; y como se anticip anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en determinados mbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados por debajo de los bienes jurdicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerarqua, pero es evidente que, ante la existencia de ambas categoras al interior del ordenamiento, se hace imperioso integrar roles en funcin de los grandes valores y principios proclamados desde la Constitucin. En ese gran reto ponderativo, el juez constitucional ocupa un papel gravitante. Las vas de trnsito pblico y el establecimiento de rejas como medida de seguridad vecinal 16. Exceptuados los mbitos de lo que constituye el dominio privado, todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el libre desplazamiento de personas, puede ser considerado una va de trnsito pblico. Dentro de tales espacios (avenidas, calles, veredas, puentes, plazas, etc.) no existe, en principio, restriccin o limitacin a la locomocin de los individuos, esto es, no existe la necesidad de pedir autorizacin alguna ni ante el Estado ni ante particular alguno, presumindose que su pertenencia le corresponde a todos y no a determinada persona o grupo de personas en particular. 17. Las vas de trnsito pblico, por otra parte, sirven no solo para permitir el desplazamiento de las personas, sino para facilitar otros mbitos de su autodeterminacin o el ejercicio de una diversidad de derechos constitucionales (trabajo, salud, alimentacin, descanso, etc.). Como tales se constituyen en un elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfacin plena o la realizacin de una multiplicidad de objetivos personales.
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18. Siendo las vas de trnsito pblico libres en su alcance y utilidad, pueden, sin embargo, y en determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun de restricciones. Cuando estas provienen directamente del Estado, se presumen acordes con las facultades que el propio ordenamiento jurdico reconoce en determinados mbitos (como ocurre, por ejemplo, con las funciones de control de trnsito efectuadas por los gobiernos municipales); cuando provienen de particulares, existe la necesidad de determinar si existe alguna justificacin sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes jurdicos. 19. Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurdico seguridad ciudadana, se encuentra lo que, tal vez, constituya la ms frecuente de las formas a travs de la cual se ven restringidas las vas de trnsito pblico. Tras la consabida necesidad de garantizar que la colectividad no se vea perjudicada en sus derechos ms elementales frente al entorno de inseguridad recurrente en los ltimos tiempos, se ha vuelto una prctica reiterada el que los vecinos o las organizaciones que los representan, opten por colocar rejas o instalar mecanismos de seguridad en las vas de trnsito pblico. Aunque queda claro que no se trata de todas las vas (no podra implementarse en avenidas de trnsito fluido, por ejemplo) y que solo se limita a determinados permetros (no puede tratarse de zonas en las que el comercio es frecuente), es un hecho incuestionable que la colocacin de los citados mecanismos obliga a evaluar si el establecimiento de todos ellos responden a las mismas justificaciones y si pueden asumir toda clase de caractersticas. 20. Este Colegiado ha tenido la oportunidad de precisar en ocasiones anteriores que el establecimiento de rejas como medidas de seguridad vecinal no es per se inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encontrar un marco de coexistencia entre la libertad de trnsito como derecho y la seguridad ciudadana como bien jurdico. Lo inconstitucional sera, en todo caso, que el mecanismo implementado o la forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado o, simplemente, lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el ordenamiento. Como lo ha sostenido la Defensora del Pueblo en el Informe Defensorial N. 81 sobre Libertad de Trnsito y Seguridad Ciudadana. Los enrejados en las vas pblicas de Lima Metropolitana, emitido en el mes de enero del 2004, p. 42, No se puede admitir un cierre absoluto de una va pblica, ya que ello afectara el contenido esencial del derecho al libre trnsito. Consecuentemente, se debe garantizar que los enrejados no sean un obstculo para el ejercicio del derecho al libre trnsito, sino slo una limitacin razonable y proporcional. Ello quiere decir que dicha medida tiene que estar justificada por los hechos que le han dado origen, el crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de salvaguardar un inters pblico superior, la proteccin del bien jurdico seguridad ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines que se procuran alcanzar con ella; El caso planteado

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21. Como ya se ha precisado, lo que la demandante cuestiona en el presente caso es la instalacin de rejas principalmente en la interseccin de las calles que dan acceso a su vivienda (cuadra 74 del Jr. Manco Cpac con Av. Venus), as como la instalacin de rejas en una serie de intersecciones cercanas al lugar donde reside, por considerar que tal sistema de seguridad resulta violatorio de su libertad de trnsito. Aunque reconoce que quienes directamente han colocado dichas rejas son un grupo de particulares (vecinos del lugar en realidad), objeta el proceder de la Municipalidad Distrital de Los Olivos argumentando que, con la pasividad con la que se viene encarando el problema suscitado, se pretende convalidar las transgresiones de las que viene siendo objeto. 22. Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta legtima, pero solo en parte, habida cuenta de que a) est demostrado, conforme aparece de las instrumentales de fojas 2, 32 y 33 de los autos, que la instalacin de rejas en todas y cada una de las intersecciones de las vas que dan acceso al domicilio de la recurrente fue realizada de manera absolutamente unilateral y sin contar con el permiso municipal correspondiente, incluso sin justificar las razones objetivas en la implementacin de tal sistema de seguridad; b) aunque no es inconstitucional el que los vecinos de un determinado lugar opten por un determinado sistema de enrejado o vigilancia destinado a preservar la seguridad de quienes residen en determinado lugar, no puede tomarse dicha decisin sin el conocimiento de todos los involucrados ni mucho menos de espaldas a la autoridad municipal, lo que, en todo caso, es la que debe autorizar, previa evaluacin del caso, la implementacin del sistema solicitado. En dicho contexto, es irrelevante, en el presente caso, que las rejas puedan encontrarse abiertas, semiabiertas o simplemente cerradas, pues lo esencial es que han sido instaladas sin ningn tipo de permiso o autorizacin, contraviniendo el carcter pblico de toda va de trnsito o desplazamiento a la par que imponiendo los derechos de un grupo de ciudadanos por encima de los correspondientes a otros; c) si bien la demandante alega que la corporacin edil demandada viene actuando en complicidad con los vecinos que implementaron el sistema cuestionado, dicha afirmacin no es rigurosamente cierta. La Municipalidad Distrital de Los Olivos, en todo momento, ha reconocido el carcter ilegal de las rejas instaladas. Prueba de ello lo constituyen los Oficios N.os 118-2003-MDLO/DSU-LC-TP y 119-2003MDLO/DSU-LC-TP, emitidos con fecha 5 de febrero del 2003, por la Jefatura de la Divisin de Servicios Urbanos de dicha comuna, en los que se deja claramente establecida la inexistencia de autorizacin alguna en favor de los vecinos del lugar; d) aunque es un hecho que la autoridad edil no tiene la responsabilidad de coparticipacin que alega la recurrente en la instalacin de las rejas, no deja de ser cierto, y en ello s debe puntualizar este Colegiado, que su actitud resulta excesivamente pasiva, pues si, como se seala en sus mismos oficios, el sistema de seguridad implementado es absolutamente ilegal y ni siquiera existe documento alguno mediante el cual se solicite la instalacin del mismo, es inconcebible que la comuna demandada se limite a una simple exhortacin de buena voluntad, como la que aparece en la ltima parte de sus comunicaciones a fin de que sean los mismos
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vecinos los que motu proprio se encarguen de arreglar sus propios problemas. Tal renuncia al principio de autoridad constituye un despropsito que, efectivamente, puede considerarse lesivo del derecho de la recurrente, si se parte del supuesto que implica ignorar los reclamos en torno de su libertad de trnsito y la evaluacin que impostergablemente debera hacerse frente al sistema implementado. En dicho contexto, no es justificacin la carencia de normativa sobre el tema en el distrito de Los Olivos, pues dentro de sus funciones y para la fecha en que se plante el presente problema, bien pudo optarse por una normativa especial va ordenanza; e) este Tribunal, ciertamente, no pretende, con la presente sentencia, que la municipalidad demandada adopte comportamientos verticales o autoritarios frente al problema descrito, pero s que asuma las obligaciones que le imponen sus propias normas, tanto ms cuanto que de las mismas depende la eficacia y respeto de los derechos constitucionales pertenecientes a los vecinos. Su actuacin, en tal sentido, y por lo que aparece de los actuados, constituye una omisin inconstitucional intolerable que debe ser corregida inmediatamente. En dicho contexto, sus obligaciones son evaluar el sistema de seguridad implementado, mantenindolo solo en el supuesto de que cumpla los requisitos, hoy en da establecidos para toda la Provincia de Lima mediante la Ordenanza N. 690 o, en su defecto, proceder a retirarlo indefectiblemente, en el caso de que no se ajuste a lo establecido por dicha normativa y, sobre todo, a lo expresamente reconocido por la Constitucin. 23. Por consiguiente, habindose acreditado que, en el presente caso, existe una notoria omisin por parte de la municipalidad demandada que incide en los derechos invocados por la recurrente, aunque no un comportamiento de coparticipacin con quienes instalaron el sistema de seguridad cuestionado, la presente demanda deber estimarse en forma parcial, dentro de los terminos establecidos por la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica
HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA, EN PARTE, la demanda. 2. Ordena que la Municipalidad Distrital de Los Olivos proceda, de conformidad con la Ordenanza N. 690, a la evaluacin inmediata del sistema de seguridad implementado en la interseccin de la cuadra 74 del jirn Manco Cpac con avenida Venus, de la urbanizacin El Trbol, 2.a etapa, distrito de Los Olivos, as como de las intersecciones aledaas ubicadas en: a) la cuadra 71 del Jr. Manco Cpac con Av. Venus; b) la cuadra 71 del Jr. Manco Cpac con la Av. Anglica Gamarra; c) el Jr. Mayta Cpac con Av. Venus; d) el Jr. Atahualpa con Av. El Trbol (frente al Colegio Alfredo Rebaza); e) el Jr. Huiracocha con Av. El Trbol (tambin frente al Colegio Alfredo Rebaza); f) el Jr. Condorcanqui con las cuadras 3 y 4 de la Av. Anglica
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Gamarra; g) la Calle Apolo XI, entre Jr. Manco Cpac y Jr. Newton, y h) el Jr. Saturno, entre Jr. Manco Cpac y Jr. Newton (Panadera Sambor's). 3. Ordena que se proceda al retiro inmediato del sistema de seguridad anteriormente descrito, solo en el caso de que no se cumpla lo establecido por la Ordenanza N. 690 y la Constitucin Poltica del Per. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA

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EXP. N. 1966-2005-PHC/TC MADRE DE DIOS CSAR AUGUSTO LOZANO ORMEO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 das del mes de mayo 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Augusto Lozano Ormeo contra la resolucin de la Sala Mixta Descentralizada de Puerto Maldonado de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, de fojas 17, su fecha 16 de febrero de 2005, que declara improcedente la demanda de hbeas corpus de autos.

ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 17 de enero de 2005, interpone demanda de hbeas corpus contra el Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) de Puerto Maldonado, solicitando que se ordene la expedicin de su Documento Nacional de Identidad (DNI). Refiere que desde el 16 de mayo de 2004 en que acudi a las oficinas del RENIEC Puerto Maldonado con la finalidad de tramitar el canje de su libreta electoral por el DNI, el funcionario encargado no cumple con hacerle entrega de dicho documento, argumentando que en la base de datos no aparece registrado su nombre. Sostiene que para obtener su libreta electoral satisfizo todos los requisitos exigidos por el ente estatal, por lo que port dicho documento de identidad en los ltimos aos e hizo ejercicio de todos sus derechos civiles, y que por ello es inconcebible que ahora se le exija presentar nuevamente su partida de nacimiento como condicin para la entrega de su DNI.
La Administradora de la Agencia de la RENIEC de la provincia de Tambopata rinde su declaracin explicativa precisando que no se ha negado la entrega del nuevo DNI al demandante, sino que el trmite administrativo ha sido observado por el rea de Procesos en la ciudad de Lima, por figurar el apellido materno del demandante enmendado en la boleta y en el libro Registro de Inscripcin, razn por la que se le solicit que presente su partida de nacimiento y una prueba decadactilar para remitirlos a Lima y culminar el trmite correspondiente. El Primer Juzgado Mixto de Tambopata, con fecha 17 de enero de 2005, declar improcedente la demanda, por considerar que no se ha afectado derecho constitucional alguno del recurrente, pues ste debe cumplir con subsanar la observacin realizada por la entidad emplazada, y que un eventual mandato al rgano jurisdiccional para que tramite el canje de la libreta electoral por el DNI omitiendo la presentacin de los documentos solicitados significara un peligro para el Estado, pues no se cumplira la identificacin plena y legal de sus ciudadanos. La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.

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FUNDAMENTOS
1. En concreto, el objeto del hbeas corpus es que se ordene al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) de Puerto Maldonado expedir el DNI del demandante.

. Materia sujeta a anlisis constitucional

2. Este Colegiado debe determinar si la decisin de la entidad emplazada de no expedir el DNI del demandante, hasta que cumpla con presentar los documentos solicitados y subsanar la observacin realizada por el rea de Procesos, ha vulnerado su derecho constitucional a no ser privado de su DNI. . Anlisis del acto lesivo materia de controversia constitucional 3. De conformidad con lo dispuesto por los artculos 177. y 183. de la Constitucin, el RENIEC es un organismo constitucionalmente autnomo, encargado de manera exclusiva y excluyente de organizar y actualizar el Registro nico de Identificacin de las Personas Naturales y, entre otras funciones, de emitir los documentos que acrediten su identidad. 4. De otro lado, segn lo establecido por los artculos 6. y 7. de su Ley Orgnica N. 26497, RENIEC planea, organiza, dirige, controla, norma y racionaliza las inscripciones de su competencia; igualmente, mantiene el registro nico de identificacin de las personas naturales y emite el documento nico que acredita su identidad personal. Asimismo, el artculo 26. de la referida norma establece que el Documento Nacional de Identidad es pblico, personal e intransferible; constituye la nica cdula de identidad personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado; y constituye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado. 5. En cuanto al fondo del asunto controvertido, este Colegiado considera que la decisin de la entidad emplazada no vulnera el derecho constitucional a no ser privado de DNI, pues de autos se tiene que el trmite administrativo de expedicin de dicho documento de identidad fue observado debido a que se detect que el apellido materno del solicitante, consignado en la boleta y en el libro Registro de Inscripcin, se encontraba enmendado, motivo por el cual se le requiri para que presente su partida de nacimiento y efecte una prueba decadactilar, a fin de procesar los datos actualizados. La expedicin del DNI no es un trmite automtico, y es facultad del RENIEC el formular observaciones como en el presente caso, acorde con su obligacin de verificar la identidad personal de los ciudadanos para garantizar que se encuentren debidamente identificados e inscritos en el Registro nico de Identificacin de Personas Naturales. 6. Sin embargo, y sin perjuicio de lo sealado, el Tribunal Constitucional considera que la entidad emplazada s ha vulnerado el derecho fundamental del recurrente al debido proceso en sede administrativa, si bien no invocado formalmente en la demanda, pero respecto del cual considera imprescindible pronunciarse.

El aforismo iura novit curia y su aplicacin en los procesos constitucionales

7. El iura novit curia constitucional, contemplado en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, establece que (...) el rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Respecto a dicho principio y a sus relaciones con el principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, con la necesidad de que se respete el contradictorio, este Colegiado, en el fundamento N. 4 de la STC N. 905-2001-AA/TC, aplicable mutatis mutandis al caso de autos, ha establecido que no considera que estos resulten (...) afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicacin del

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principio iura novit curia en el proceso constitucional es que la obligacin del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta adecuacin del derecho subjetivo reconocido en aquel. Y ello es as, pues sucede que el derecho subjetivo constitucional est, a su vez, reconocido en una norma constitucional, norma sta, como la del inciso 7) del artculo 2. de la Constitucin, que es indisponible para el Juez Constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe aplicarse. Adems, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro mbito del derecho procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posicin y el significado de la participacin de las partes (sobre todo, la demandada) en el presente proceso; de manera que la comprensin y respeto del contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende por l en cualquier otro proceso, sino en funcin de las caractersticas muy particulares del proceso constitucional. El debido proceso en los procedimientos administrativos 8. El debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina, es (...) un derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de estos. (Bustamante Alarcn, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Cit. por Javier Dolorier Torres en Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9. N. 54. Marzo 2003. Gareta Jurdica. Lima. Pg. 153). 9. Al respecto, este Colegiado, en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin no slo tiene una dimensin "judicial". En ese sentido, el debido proceso comporta el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. En el caso de los procesos administrativos, se debe cumplir con el procedimiento y formalidades establecidas por ley, respetando principios y requisitos mnimos que garanticen un proceso libre de arbitrariedades. El debido proceso en los procedimientos ante el RENIEC 10. Segn el Reglamento de Inscripciones del RENIEC, aprobado por el Decreto Supremo N. 015-98-PCM, el Sistema Registral es el (...) conjunto de rganos y personas del Registro que tienen a su cargo la ejecucin de los procedimientos administrativos de inscripcin a que hacen referencia la Ley y el presente Reglamento, as como los rganos de apoyo, asesoramiento y control del Registro; el Archivo nico Centralizado es la oficina encargada de recopilar, centralizar, ordenar y custodiar los Ttulos Archivados (documentos que posee el Registro, los cuales sustentan los hechos inscritos), as como de proporcionar la informacin necesaria a los diversos rganos del sistema registral; y el Archivo Personal es aquel que contiene la informacin sumaria de los hechos inscritos relativos a cada persona natural. 11. De igual manera, segn lo dispuesto por el artculo 8. de la Ley N. 26497, para el ejercicio de sus funciones, el RENIEC mantiene estrecha y permanente coordinacin, entre otras entidades, con las municipalidades provinciales, distritales y de centros poblados menores. Asimismo, la Primera Disposicin Complementaria de la referida norma dispone que el personal y acervo documentario de las oficinas del registro civil de los gobiernos locales se incorporan al RENIEC. 12. Por otro lado, en el orden administrativo, todo procedimiento administrativo debe regirse fundamentalmente por los principios contemplados en la Ley N. 27444 del Procedimiento Administrativo General, entre los cuales es pertinente resaltar a los siguientes:

Principio de impulso de oficio. Por el cual las autoridades administrativas deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento, as como ordenar la realizacin o prctica de los actos que

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resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias. Este principio tambin es recogido por el artculo 145. del citado cuerpo legal, que dispone que la autoridad administrativa, aun sin pedido de parte, debe promover toda actuacin que fuese necesaria para su tramitacin y superar cualquier obstculo que se oponga a ello, as como evitar el entorpecimiento o demora a causa de diligencias innecesarias o meramente formales, adoptando las medidas oportunas para eliminar cualquier irregularidad producida.

Principio de celeridad. Que establece que quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. Principio de simplicidad. Segn el cual los trmites establecidos por la autoridad administrativa deben ser sencillos, lo que supone la eliminacin de toda complejidad innecesaria; por tanto, los requisitos exigidos debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

13. Asimismo, la Ley N. 27444, en su artculo 165. seala que no deber actuarse prueba respecto a hechos alegados por las partes cuya prueba consta en los archivos de la entidad, sobre los que se haya comprobado con ocasin del ejercicio de sus funciones, o que estn sujetos a la presuncin de veracidad, sin perjuicio de su fiscalizacin posterior. De manera complementaria, su artculo 167, inciso 1) dispone que (...) la autoridad administrativa a la que corresponde la tramitacin del asunto recabar de las autoridades directamente competentes los documentos preexistentes o antecedentes que estime conveniente para la resolucin del asunto, sin suspender la tramitacin del expediente. 14. En el caso de autos se advierte que el demandante inici un procedimiento administrativo ante RENIEC que fue observado debido a que se constat que en la boleta y en el libro Registro de Inscripcin su apellido materno se encontraba enmendado, motivo por el cual se le requiri para que presentara su partida de nacimiento y se haga una prueba decadactilar. Dicha enmendadura se presenta en documentos en los cuales la consignacin de datos y por tanto lo errores en que se haya incurrido es de exclusiva responsabilidad del ente administrador; documentos que, por lo dems, obran actualmente en su poder. De otro lado, es responsabilidad y competencia del RENIEC la custodia de los documentos que sustentan los hechos inscritos (Ttulos Archivados), los mismos que, en el caso de autos, debern servir para verificar los datos del Registro. 15. En caso no se cuente con el ttulo archivado requerido por haber desaparecido, haber sido mutilado o destruido a consecuencia de negligencia propia, hechos fortuitos o actos delictivos, tambin es responsabilidad del RENIEC, a fin de verificar datos que pudieran estar observados, gestionar de oficio dichos documentos, solicitndolos a las entidades correspondientes, ms an si se trata de oficinas registrales que forman parte del sistema registral o de municipalidades con las cuales tiene estrecha y permanente vinculacin por mandato de su propia ley orgnica. En el presente caso es evidente que la actuacin de RENIEC no se ha sujetado a tales prescripciones, de modo que ha inobservado los principios de impulso de oficio, celeridad y simplicidad, vulnerando el derecho constitucional del demandante al debido proceso en sede administrativa, al causar una demora innecesaria en la expedicin de su Documento Nacional de Identidad. 16. Por lo expuesto, este Colegiado considera necesario disponer que el RENIEC, en un plazo mximo de cinco das tiles de notificada la presente demanda, gestione ante la oficina registral o entidad correspondiente la expedicin de la partida de nacimiento del recurrente, quien, por su parte, deber cumplir con registrar sus huellas decadactilares, a fin de culminar el trmite de canje de libreta electoral por el DNI. 17. Esta sentencia constituye precedente vinculante respecto de los fundamentos jurdicos N.os 14, 15, y 16, supra, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

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Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda. 2. Disponer que el Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil RENIEC de Puerto Maldonado gestione la expedicin de la partida de nacimiento del demandante, conforme a lo sealado en el fundamento jurdico N. 16, supra. Publquese y notifquese.

SS.
GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 0168-2005-PC/TC DEL SANTA MAXIMILIANO VILLANUEVA VALVERDE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 das del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Maximiliano Villanueva Valverde contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas 110, su fecha 4 de noviembre de 2004, que declar improcedente la demanda de cumplimiento de autos. ANTECEDENTES Con fecha 1 de octubre de 2003, el recurrente interpone accin de cumplimiento contra la Oficina de Normalizacin (ONP) solicitando que se cumpla con determinar y ejecutar el pago de su pensin inicial de conformidad con lo dispuesto por la Ley N. 23908, que establece una pensin mnima no menor de tres remuneraciones mnimas vitales, as como que se ordene el reintegro de las pensiones devengadas y sus respectivos intereses legales.

La ONP contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente. Alega que la Ley N. 23908 estableci el monto mnimo de la pensin en tres sueldos mnimos vitales, pero no dispuso que fuera, como mnimo, tres veces ms que el bsico de un servidor en actividad, el cual nunca lleg a ser igual al Ingreso Mnimo Legal, que estaba compuesto por el Sueldo Mnimo Vital ms las bonificaciones por costo de vida y suplementaria. Aade que dicha norma fue derogada.
El Primer Juzgado Civil de la Corte Superior del Santa, con fecha 5 de abril de 2004, declar fundada la demanda estimando que el recurrente adquiri los derechos reconocidos por la Ley N. 23908, puesto que se encontraba vigente cuando aqul obtuvo su pensin. La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda, argumentando que el recurrente no alcanz el punto de contingencia antes del 19 de diciembre de 1992, fecha en que se derog la Ley N. 23908.

FUNDAMENTOS
1. Considerando que, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, mediante el presente caso el Tribunal Constitucional establecer precedentes de carcter obligatorio para la procedencia de los procesos de cumplimiento, con carcter previo a la resolucin del caso concreto se fundamentarn las razones que sustentan la adopcin de los nuevos criterios que se tomarn en cuenta a partir de la fecha.

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Carcter normativo de la Constitucin y procesos constitucionales

2. Desde el punto de vista doctrinario, es posible considerar que existen temas de naturaleza propiamente constitucionales y otros que, sin tener tal condicin, son incorporados a la Constitucin por el constituyente. Sin embargo, desde la perspectiva de la justicia constitucional, que es la que le compete al Tribunal Constitucional, y a fin de preservar la supremaca jurdica de la Constitucin, con arreglo a los artculos 45. y 51. de la Carta Magna, es indispensable reiterar el carcter normativo de la Constitucin en su conjunto que, obviamente, abarca todas las materias que ella regula. 3. La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer (no slo en los procesos de inconstitucionalidad y en los procesos competenciales, sino tambin en los procesos constitucionales de proteccin de los derechos fundamentales), donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el nico requisito para tal examen consista en que la controversia se fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin de la Constitucin.

El Proceso de Cumplimiento en el modelo de jurisdiccin constitucional de la Constitucin de 1993

4. Atendiendo a las consideraciones expuestas es que debemos interpretar las normas contenidas en el Ttulo V de la Constitucin, relativas a las garantas constitucionales o procesos constitucionales. En efecto, el planteamiento descrito lneas arriba se confirma con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, relativo a los alcances de dicho cuerpo legal, que seala que tal Cdigo (...) regula los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, accin popular y los conflictos de competencia, previstos en los artculos 200 y 202 inciso 3) de la Constitucin. Consiguientemente, el Cdigo ProcesalConstitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proceso de cumplimiento su carcter de proceso constitucional. 5. Ahora bien, conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales tienen, entre sus fines esenciales, los de garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales que son posibles, o se concretizan, a travs de las finalidades especficas de cada uno de los procesos constitucionales. Por tanto, para configurar el perfil exacto del proceso de cumplimiento, garantizando la autonoma de cada uno de los procesos constitucionales que protegen derechos constitucionales (amparo, hbeas corpus y hbeas data), debemos precisar, dentro del marco del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, como es que mediante el proceso de cumplimiento se alcanzan los fines comunes a los procesos constitucionales. 6. Para ello, es necesario tener presente que el artculo 3., concordante con el artculo 43. de la Constitucin, dispone que la enumeracin de los derechos establecidos en su captulo I del Ttulo I no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. (Vase Exp. N. 2488-HC, fundamento 12). 7. En efecto, conforme a los principios de soberana del pueblo (artculo 45. de la Constitucin) y de forma republicana de gobierno, al carcter social y democrtico de nuestro Estado (artculo 43. de la Constitucin), y al principio de jerarqua normativa (artculo 51. de la Constitucin), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrtico por donde los poderes pblicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho.

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8. Por tanto, el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensin objetiva), procurndose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no slo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces. 9. Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos 3., 43. y 45. de la Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artculo 65. del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del proceso constitucional de cumplimiento. 10. En efecto, el inciso 6. del artculo 200. de la Constitucin establece que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentemente, el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su ms importante manifestacin en el nivel de su eficacia. Por tanto, as como el proceso de hbeas data tiene por objeto esencial la proteccin de los derechos a la intimidad, acceso a la informacin pblica y autodeterminacin informativa, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. 11. Con este proceso constitucional el Estado social y democrtico de derecho que reconoce la Constitucin (artculos 3. y 43.), el deber de los peruanos de respetar y cumplir la Constitucin y el ordenamiento jurdico (artculo 38.) y la jerarqua normativa de nuestro ordenamiento jurdico (artculo 51.) sern reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrn un mecanismo de proteccin destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia.

Requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento
12. Es as que desde la lnea argumental descrita en el artculo 66. del Cdigo Procesal Constitucional, el objeto de este tipo de procesos ser ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente: 1) d cumplimiento, en cada caso concreto, a una norma legal, o ejecute un acto administrativo firme; o 2) se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin o dictar un reglamento. En ambos casos, el Tribunal Constitucional considera que para la procedencia del proceso de cumplimiento, adems de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pblica, debern tenerse en cuenta las caractersticas mnimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo y de la orden de emisin de una resolucin o de un reglamento, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere, puesto que de no reunir tales caractersticas, adems de los supuestos contemplados en el artculo 70. del Cdigo Procesal Constitucional, la va del referido proceso no ser la idnea. 13. Sobre las caractersticas mnimas comunes de la norma legal o del acto administrativo cuyo cumplimiento se exige, este Colegiado ha afirmado que (...) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratndose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o lquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, (...) que se encuentre vigente. (Exp. N. 0191-2003-AC, fundamento 6).

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14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar con los siguientes requisitos mnimos comunes: a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e) Ser incondicional.

Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber: f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. g) Permitir individualizar al beneficiario. 15. Estos requisitos mnimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseado por nuestra Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional, dado su carcter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las caractersticas mnimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a travs de las vas procedimentales especficas. 16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pblica tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prcticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento, corresponder amparar la demanda. 17. De no ser as, el proceso de cumplimiento terminara convirtindose en un proceso declarativo, o de conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo seno se discutan controversias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su carcter especial (ser un proceso de condena, de ejecucin, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mnima), bastar que se acredite el incumplimiento de la norma legal, la inejecucin del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisin de una resolucin o de un reglamento y la renuencia, consiguindose un proceso rpido y, sobre todo, eficaz. 18. Por tanto, para el Tribunal Constitucional las caractersticas bsicas del proceso de cumplimiento diseado por la Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional, son las reseadas precedentemente.

Anlisis del presente caso

19. En el caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), este Colegiado estableci que (...) los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede

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constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por este Colegiado. (Fundamento 60). 20. En tal sentido, es claro que los criterios interpretativos que bajo el marco de la Constitucin establecimos para la aplicacin de la Ley N. 23908, deben servir para resolver los casos originados por dicha ley en la va jurisdiccional ordinaria y en la va administrativa. Del mismo modo debe procederse respecto a los criterios relativos a otras normas legales sobre pensiones. Por ejemplo, los criterios interpretativos desarrollados en el caso Briones Vigo (Exp. N. 0198-2003-AC/TC), fundamentos 2 a 15, relacionados con la aplicacin de la Ley N. 23908, constituirn precedentes de observancia obligatoria para las controversias derivadas de tal ley. 21. En dicha sentencia se precis que El Decreto Ley N. 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, modific los requisitos del Decreto Ley N. 19990 para el goce de las pensiones, entendindose que, desde la fecha de su vigencia, se sustitua el beneficio de la pensin mnima por el nuevo sistema de clculo, resultando, a partir de su vigencia 19 de diciembre de 1992, inaplicable la Ley N. 23908 (...). Por tanto, la pensin mnima regulada por la Ley N. 23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (da anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley N. 25967), con las limitaciones que estableci su artculo 3, y solo hasta la fecha de su derogacin tcita por el Decreto Ley N. 25967. (Caso Briones Vigo, Exp. N. 01982003-AC/TC, fundamento 10). 22. En el presente caso, de la Resolucin N. 0000050737-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 20 de setiembre de 2002, que obra a fojas 2 de autos, se advierte que al demandante se le reconoci su pensin de jubilacin a partir del 1 de diciembre de 1994. En consecuencia, habindose verificado la contingencia con posterioridad al 18 de diciembre de 1992 (fecha en que entr en vigencia el Decreto Ley N. 25967), no le corresponde el beneficio de la pensin mnima establecido por la Ley N. 23908, conforme a los criterios reseados en el fundamento anterior. Razn por la cual la demanda debe ser desestimada. Del mismo modo, habindose desestimado la pretensin principal, la subordinada corre la misma suerte, por lo que el pedido de pago de devengados e intereses debe tambin desestimarse.

Precedente vinculante
23. La resolucin del presente caso en la va de cumplimiento, teniendo como base los precedentes del Caso Briones Vigo (Exp. N. 0198-2003-AC/TC, fundamento 10), demuestra cmo hasta ahora los criterios de la jurisdiccin constitucional han sido bastante flexibles y amplios para evaluar normas legales y actos administrativos cuyo cumplimiento se exige en la presente va constitucional. Sin embargo, y dentro del marco de la funcin de ordenacin del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos futuros que se tramiten en la va del proceso de cumplimiento, la aplicacin estricta de los requisitos mnimos comunes a los mandatos contenidos en las normas legales y actos administrativos cuyo cumplimiento se exige, que han sido desarrollados a travs de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional y que se resumen en la presente sentencia, a fin de no desnaturalizar el carcter breve y expeditivo del proceso de cumplimiento. 24. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 14, 15 y 16, supra, constituyen precedente vinculante para todos los procesos de cumplimiento, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la va del proceso constitucional de cumplimiento. 25. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de cumplimiento a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido en el prrafo anterior ser de vinculacin inmediata a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trmite y adolezcan de ellos, debern ser declaradas improcedentes.

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Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de cumplimiento en trmite que no cumplan con los requisitos
26. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005AA/TC), el Tribunal Constitucional estableci que los derechos pensionarios de orden legal, entre otros, por ejemplo los derivados de la Ley N. 23908, debern ser conocidos en la va del contencioso administrativo y no mediante el proceso de amparo, salvo las excepciones que se establecieron en la misma sentencia, encauzndose las demandas que se declarasen improcedentes, conforme a los nuevos criterios, a la va contenciosa administrativa. 27. Consecuentemente, y aplicando similares criterios, las demandas de cumplimiento que no cumplan con los requisitos de procedibilidad descritos en la presente sentencia, debern tramitarse por la va especfica para las controversias derivadas de las omisiones de la administracin pblica sobre materia pensionaria que, conforme a los artculos 4 (inciso 2) y 24 (inciso 2) de la Ley N. 27584, ser el proceso contencioso administrativo a travs de la va sumarsima. 28. Por lo tanto, a la luz de las funciones de ordenacin y pacificacin inherentes a este Tribunal Constitucional las demandas de cumplimiento sobre materia pensionaria que, en aplicacin de los criterios de procedibilidad previstos en los fundamentos 14, 15, 16 supra de la presente sentencia sean declaradas improcedentes, debern seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias relativas al proceso sumarsimo a que se refiere el artculo 24, inciso 2 de la Ley N. 27584.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la accin de cumplimiento. 2. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento, previstos en los fundamentos 14, 15 y 16, supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de cumplimiento que sea presentada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de cumplimiento que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, sern las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), de modo que sern vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de cumplimiento, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas, en la va del proceso sumarsimo a que se refiere el artculo 24, inciso 2 de la Ley N. 27584. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

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LANDA ARROYO

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EXP. N. 2616-2004-AC /TC AMAZONAS AMADO NELSON SANTILLAN TUESTA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 das del mes de setiembre de 2005, el pleno del Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Amado Nelson Santilln Tuesta contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, de fojas 120, su fecha 14 de junio de 2004, que declara infundada la accin de cumplimiento de autos. ANTECEDENTES Con fecha 5 de enero de 2004, el recurrente interpone accin de cumplimiento contra el Director Regional de Educacin del Consejo Transitorio de Administracin Regional de Amazonas, solicitando el cumplimiento de la Resolucin de Gerencia General Regional N. 118-2003-GGR, de fecha 8 de setiembre de 2003, mediante la cual se establecen los criterios de aplicacin y ejecucin del pago de la bonificacin dispuesta por el Decreto de Urgencia N. 037-94. La Direccin Regional de Educacin de Amazonas y el Procurador Pblico del Gobierno Regional de Amazonas contestan la demanda en forma individual, alegando que el demandante ha venido percibiendo los aumentos del Decreto Supremo N. 01994-PCM, y que, de conformidad con el artculo 7, inciso d), del Decreto de Urgencia N. 037-94, no le corresponde la bonificacin prevista en el citado decreto de urgencia. El Juzgado Mixto de Chachapoyas, con fecha 26 de enero de 2004, declara fundada la demanda, por considerar que la resolucin cuyo cumplimiento se solicita, ha quedado firme, conservando su eficacia al no haberse declarado su invalidez en un proceso contencioso-administrativo. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda argumentando que al demandante no le corresponde la bonificacin concedida por el Decreto de Urgencia N. 037-94, toda vez que su artculo 7, inciso d), excluye a los servidores que vienen percibiendo la bonificacin establecida por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM.
FUNDAMENTOS 86

1. La demanda tiene por objeto que se otorgue la bonificacin prevista en el Decreto de Urgencia 037-94. Este Tribunal ha venido pronuncindose al respecto, teniendo en cuenta diversos criterios que en funcin de cada caso concreto, sin embargo, han creado confusin, tanto a los operadores de justicia como a los justiciables; por lo tanto, es conveniente unificar las consideraciones y emitir un pronunciamiento que permita esclarecer el tema. & Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en relacin con el Decreto de Urgencia 037-94 2. En un momento, el Tribunal Constitucional consider que el Decreto de Urgencia 037-94 no poda ser aplicado a ningn servidor administrativo activo o cesante que ya perciba el aumento sealado en el Decreto Supremo N. 019-94-PCM, conforme lo establece el propio Decreto de Urgencia N. 037-94, en su artculo 7, tal como se expuso en la sentencia recada en el expediente N. 3654-2004-AA/TC. 3. Posteriormente, el Tribunal estim que slo deban ser favorecidos con la bonificacin del Decreto de Urgencia N. 037-94 aquellos servidores que hubieran alcanzado el nivel directivo o jefatural de la Escala N. 11 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM, puesto que esta era la condicin de la propia norma para no colisionar con la bonificacin dispuesta por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM, criterio establecido en la sentencia recada en el expediente N. 3149-2003-AA/TC. 4. El ltimo criterio responde a una interpretacin ms favorable al trabajador, pues se estim que debido a que los montos de la bonificacin del Decreto de Urgencia N. 037-94 son superiores a los fijados por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM, corresponda que sea la bonificacin mayor y ms beneficiosa la que se otorgue a todos los servidores pblicos, incluyndose a aquellos que venan percibiendo la bonificacin del Decreto Supremo N. 019-94-PCM, disponindose al efecto que se proceda a descontar el monto otorgado por la aplicacin de la norma mencionada, tal como se orden en la sentencia N. 3542-2004-AA/TC. & mbito de aplicacin del Decreto Supremo N. 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia N. 037-94 5. El Decreto Supremo N. 019-94-PCM, publicado el 30 de marzo de 1994, en su artculo 1, establece (...) que a partir del 1 de abril de 1994 se otorgar una bonificacin especial a los profesionales de la salud y docentes de la carrera del Magisterio Nacional de la Administracin Publica, as como a los trabajadores asistenciales y administrativos de los Ministerios de Salud y Educacin y sus Instituciones Pblicas Descentralizadas, Sociedades de Beneficencia Pblica, Unin de Obras de Asistencia Social y de los Programas de Salud y Educacin de los Gobiernos Regionales.

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6. El Decreto de Urgencia N. 037-94, publicado el 21 de julio de 1994, en su artculo 2, dispone que (...) a partir del 1 de julio de 1994, se otorgar una bonificacin especial a los servidores de la Administracin Publica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, tcnicos y auxiliares, as como al personal comprendido en la Escala N. 11 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM que desempea cargos directivos o jefaturales, de conformidad con los montos sealados en el anexo que forma parte del presente Decreto de Urgencia (...). 7. Por su parte, el Decreto Supremo N. 051-91-PCM, publicado el 6 de marzo de 1991, regula en forma transitoria las normas reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios, directivos, servidores y pensionistas del Estado en el marco del Proceso de Homologacin, Carrera Pblica y Sistema nico de las Remuneraciones y Bonificaciones. 8. Con el propsito de realizar una interpretacin conforme el artculo 39 de la Constitucin Poltica del Per de la aplicacin del Decreto Supremo N. 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia N. 037-94, es necesario concordarlo con el Decreto Supremo N. 051-91-PCM, dispositivo al que se remite el mismo decreto de urgencia. En ese sentido, cuando el Decreto de Urgencia N. 037-94 otorga una bonificacin a los servidores de la Administracin Pblica ubicados en los niveles F-2, F-1, profesionales, tcnicos y auxiliares, no se refiere a los grupos ocupacionales determinados en el Decreto Legislativo N. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, sino que hace referencia a las categoras remunerativas-escalas, previstas en el Decreto Supremo N. 051-91PCM. As, el decreto supremo referido determina los siguientes niveles remunerativos: - Escala 1: Funcionarios y directivos - Escala 2: Magistrados del Poder Judicial - Escala 3: Diplomticos - Escala 4: Docentes universitarios - Escala 5: Profesorado - Escala 6: Profesionales de la Salud - Escala 7: Profesionales - Escala 8: Tcnicos - Escala 9: Auxiliares
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- Escala 10: Escalafonados, administrativos del Sector Salud - Escala 11: Personal comprendido en el Decreto Supremo N. 032.1-91-PCM

& Servidores pblicos comprendidos en el Decreto Supremo N. 019-94-PCM y Decreto de Urgencia N. 037-94, en concordancia con las escalas sealadas en el Decreto Supremo N 051-91-PCM 9. Habindose realizado el anlisis de cada una de las normas legales pertinentes y elaborado la tabla comparativa de las escalas remunerativas, se llega a establecer que se encuentran comprendidos en los alcances del Decreto Supremo N. 019-94PCM aquellos servidores pblicos: a) Que se encuentren ubicados en la Escala Remunerativa N. 4, esto es, los docentes universitarios. b) Que se encuentren en la Escala Remunerativa N. 5, esto es, el profesorado. c) Que se encuentren comprendidos en la Escala Remunerativa N. 6, esto es, los profesionales de Salud. d) Que se encuentren comprendidos en la Escala Remunerativa N. 10, esto es, los escalafonados del Sector Salud. e) Que sean trabajadores asistenciales y administrativos ubicados en la escalas remunerativas N.os 8 y 9, es decir, los tcnicos y auxiliares que presten sus servicios en los ministerios de Salud y Educacin y sus instituciones pblicas descentralizadas, sociedades de Beneficencia Pblica, Unin de Obras de Asistencia Social y de los programas de Salud y Educacin de los Gobiernos Regionales. 10. En virtud del Decreto de Urgencia N. 037-94, corresponde el otorgamiento de la bonificacin especial a los servidores pblicos: a) Que se encuentren en los niveles remunerativos F-1 y F-2 en la Escala N. 1. b) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categora del grupo ocupacional de los profesionales, es decir, los comprendidos en la Escala N. 7. c) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categora del grupo ocupacional de los tcnicos, es decir, los comprendidos en la Escala N. 8.

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d) Que ocupen el nivel remunerativo incluido en la categora del grupo ocupacional de los auxiliares, es decir, los comprendidos en la Escala N. 9. e) Que ocupen el nivel remunerativo en la Escala N. 11, siempre que desempeen cargos directivos o jefaturales del nivel F-3 a F-8, segn anexo del Decreto de Urgencia N. 037-94. 11. No se encuentran comprendidos en el mbito de aplicacin del Decreto de Urgencia N. 037-94, los servidores pblicos que regulan su relacin laboral por sus respectivas leyes de carrera y tienen sus propias escalas remunerativas, que son los ubicados en: a) La Escala N. 2: Magistrados del Poder Judicial; b) La Escala N. 3: Diplomticos; c) La Escala N. 4: Docentes universitarios; d) La Escala N. 5: Profesorado; e) La Escala N. 6: Profesionales de la Salud, y f) La Escala N. 10 Escalafonados, administrativos del Sector Salud 12. Del anlisis de las normas mencionadas se desprende que la bonificacin del Decreto de Urgencia N. 037-94 corresponde que se otorgue a los servidores pblicos ubicados en los grupos ocupacionales de los tcnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en razn de que los servidores administrativos de dicho sector se encuentran escalafonados y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala N. 10. Cabe sealar que a los servidores administrativos del sector Salud, desde el inicio del proceso de aplicacin del Sistema nico de Remuneraciones, Bonificaciones y Pensiones de los Servidores del Estado, se les estableci una escala diferenciada. 13. En el caso de los servidores administrativos del sector Educacin, as como de otros sectores que no sean del sector Salud, que se encuentren en los grupos ocupacionales de tcnicos y auxiliares de la Escala N.os 8 y 9 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonificacin especial del Decreto de Urgencia N. 037-94, por ser econmicamente ms beneficiosa, pues la exclusin de estos servidores conllevara un trato discriminatorio respecto de los dems servidores del Estado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonificacin otorgada mediante el Decreto de Urgencia N 037-94. 14. El Tribunal Constitucional, en sesin de pleno jurisdiccional, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, y en mrito de lo dispuesto en el artculo VII
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del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, acuerda apartarse de los precedentes emitidos con anterioridad respecto al tema sub exmine, y dispone que los fundamentos de la presente sentencia son de observancia obligatoria. 15. En el presente caso, de autos se acredita que mediante el artculo 1 de la Resolucin de Gerencia General Regional N. 118-2003-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS /GGR, de fojas 17, se estableci la validez de las resoluciones de la Direccin Regional Sectorial N.os 0646 y 0835-2001-CTAR-AMAZONAS/ED, de fojas 21 y 22, mediante las cuales se otorg al recurrente la bonificacin especial prevista en el Decreto de Urgencia N 037-94, con deduccin de lo percibido por concepto de la bonificacin otorgada por el Decreto Supremo N 019-94-PCM. Siendo as, la resolucin cuyo cumplimiento se solicita, contiene derechos reconocidos a favor del demandante, y tiene la calidad de cosa decidida al haber quedado consentida, resultando, por ende, de cumplimiento obligatorio. 16. El demandante acredita haber cesado en el cargo de Tcnico de Personal II, con el nivel de administrativo VIII, Servidor Tcnico A; es decir, que pertenece al Escalafn N. 8, establecido por el Decreto Supremo N. 051-91-PCM; consecuentemente, se encuentra entre los servidores comprendidos en el Decreto de Urgencia N. 037-94, y, por ello, procede que se le otorgue dicha bonificacin con la deduccin de los montos que se le hayan otorgado en virtud del Decreto Supremo N. 019-94-PCM. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordena que la Direccin Regional de Educacin del Gobierno Regional de Amazonas cumpla con la Resolucin de Gerencia General Regional N 118-2003-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/GGR, abonando al demandante la bonificacin especial prevista en el Decreto de Urgencia N 037-94, con deduccin de lo percibido por concepto de la bonificacin otorgada por el Decreto Supremo N. 019-94-PCM. 3. Ordena que los operadores judiciales cumplan con lo dispuesto en el fundamento 14 supra, y que tengan en consideracin que a los servidores y cesantes que corresponde la bonificacin dispuesta en el Decreto de Urgencia N.037-94 son los mencionados en el fundamento 10 de la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS.
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ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCATOMA VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 3482-2005-PHC/TC LIMA LUIS AUGUSTO BRAIN DELGADO Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 27 das del mes de junio del 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Augusto Brain Delgado contra la resolucin emitida por la Tercera Sala Penal con Reos en Crcel, de fojas 171, su fecha 11 de Febrero del 2005, que declara infundada, en todos sus extremos, la demanda de hbeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 16 de noviembre de 2004, don Luis Augusto Brain Delgado interpone demanda de hbeas corpus a su favor, y en beneficio de su esposa, doa Julia Patricia Barrientos Alcntara, y de su menor hijo, Sebastin Brain Barrientos; y la dirige contra Ricardo Lublin Frydman y Mirtha Salazar Becerra, presidente y secretaria, respectivamente, de la Junta de Vecinos del Parque Malpica, sito en la calle N. 1 de la urbanizacin Monterrico Chico, en el distrito de Santiago de Surco; as como contra los vigilantes particulares Ren Gonzales Romero y Anbal Surez Gmez, solicitando que se disponga el retiro de las rejas que se han instalado en el referido parque y sus alrededores, donde se encuentra su domicilio, impidiendo el libre ingreso y trnsito vehicular y peatonal. Manifiesta que si bien la citada Junta de Vecinos cuenta con autorizacin municipal para efectuar el enrejado de la calle N. 1, de conformidad con la Resolucin de Alcalda N. 4821, del 20 de agosto de 1992, de acuerdo con la misma norma, las citadas rejas, cuyo propsito es el control vehicular y proteger la seguridad ciudadana, deben permanecer abiertas entre las 7:00 horas. y las 20:00 horas, lo que, en el presente caso, no se viene cumpliendo. Refiere que desde el ao 2000 reside en la calle 1, N. 191, de la urbanizacin Monterrico Chico, fecha desde la cual empez a aportar un monto de S/. 30.00 a la Junta de Vecinos, que el sistema de seguridad administra; pero que, a raz de haber sido vctima de un robo en su vehculo y ante la indiferencia de la citada junta frente a sus reclamos, decidi dejar de aportar la cuota mensual, habindose producido desde entonces una actitud hostil hacia su persona por parte de los miembros de la junta y de los vigilantes, la misma que se ha manifestado en la retencin indebida de su correspondencia o en no entregarla en su domicilio; en la obstaculizacin del paso de su vehculo y el de su familia y de vehculos de terceros que
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se dirigen hacia su domicilio (incluyendo una ambulancia que en determinado momento debi atender a su hijo); y, finalmente, en agresiones verbales hacia l y su esposa por parte de los vigilantes, quienes le han manifestado que, por no aportar sus cuotas, no tiene derecho alguno de reclamar. Reitera que las rejas permanecen cerradas todo el da y que cuando ingresan los que aportan a la Junta de Vecinos, el trnsito fluye sin ningn inconveniente, aadiendo que, al no permitirle ingresar diariamente, se ve obligado a bajar de su vehculo y abrir personalmente la reja, ya que los vigilantes aducen seguir rdenes expresas de la junta de impedirle el ingreso. Practicadas las diligencias de ley se reciben las declaraciones de los demandantes (el recurrente y su esposa), quienes se ratifican en su dicho. Asimismo, se reciben las declaraciones de los demandados Daniel Lublin Frydman y Mirtha Margarita Salazar Becerra de Roca, en su condicin de directivos de la Junta de Vecinos, quienes coinciden en sealar que la reja en cuestin permanece semiabierta, no existiendo restricciones o impedimentos contra el demandante para desplazarse con su vehculo. En todo caso, sealan, no se le brinda a este el servicio de seguridad y vigilancia porque no paga sus cuotas de mantenimiento; y ha presentado ante la Municipalidad una queja contra la Junta de Vecinos a fin de que retiren el enrejado. Finalmente, tambin se reciben las declaraciones de Ren Gonzales Romero y Anbal Surez Gmez, en su calidad de vigilantes, quienes sealan que, a raz de que el demandante dej de pagar sus cuotas, se procedi a recortarle los servicios de vigilancia, mas que en ningn momento se le ha restringido, ni a l, ni a sus familiares o sus trabajadores, el libre trnsito; tampoco se ha impedido que su correspondencia llegue a su domicilio. Agrega que anteriormente se recepcionaba dicha correspondencia por indicacin del propio recurrente, pero, posteriormente, y a su solicitud, esta ya no se recepciona, permitindose el ingreso del mensajero en su domicilio. El Cuadragsimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 17 de diciembre de 2004, declara infundada la demanda en el extremo referido al retiro de rejas y fundada en el extremo referido al libre trnsito sin ningn tipo de restricciones. Tales consideraciones se sustentan en que no ha quedado acreditado que las rejas instaladas impidan el trnsito peatonal, ya que estas se encuentran abiertas y, por otra parte, estn debidamente autorizadas; y que, sin embargo, s se ha demostrado que el demandante tiene que bajar de su vehculo para abrir por completo la reja debido a que el personal de vigilancia no le brinda ni a l ni a su familia dicho servicio. La recurrida confirma la apelada en el extremo que declara infundada la demanda, y la revoca en el extremo que la declara fundada, entendindola como infundada, por considerar que las rejas no estn cerradas ni el demandante impedido de abrirlas, sino que este tiene que tomarse la molestia de abrirlas, lo cual es consecuencia de la restriccin del derecho de libertad permitido por la ley. FUNDAMENTOS Petitorio
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1. La demanda tiene por objeto solicitar el retiro de las rejas ubicadas en la Calle N 1 S/N de la urbanizacin Monterrico Chico, en el distrito de Santiago de Surco, y que se disponga el libre ingreso del vehculo del recurrente y su familia, sin ningn tipo de restricciones. Se alega que el sistema de control implementado por la Junta de Vecinos de dicho lugar atenta contra el derecho constitucional al libre trnsito. Cuestionamiento de sistemas de control de trnsito pblico y necesidad de establecer criterios generales 2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, y tomando en consideracin que son diversas las ocasiones en que se han venido cuestionando mediante procesos de tutela de derechos sistemas de control implementados en vas o zonas de trnsito pblico, este Colegiado estima pertinente, independientemente del resultado al que finalmente arribe, exponer una serie de criterios que en lo sucesivo habrn de adoptarse para resolver controversias similares a la presente. Esta sentencia ser precedente vinculante para este mismo Colegiado y para los restantes rganos de la jurisdiccin ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Hbeas Corpus de naturaleza restringida 3. En el caso de autos, se cuestionan directamente restricciones a la libertad de trnsito o de locomocin presuntamente producidas por haberse instalado en una va de uso pblico un sistema de control mediante rejas y vigilancia particular. Se trata, por consiguiente, no de un supuesto de detencin arbitraria frente al que normalmente procede un hbeas corpus de tipo reparador, sino de un caso en el que se denuncia una restriccin a la libertad individual distinta a los supuestos de detenciones arbitrarias o indebidas; por lo tanto, estamos frente al denominado hbeas corpus de tipo restringido. 4. Conviene precisar que en los hbeas corpus del tipo sealado, aun cuando no est de por medio una medida de detencin, no quiere ello decir que la discusin o controversia a dilucidar resulte un asunto de mera constatacin emprica. En estos casos, como en otros similares, es tan importante verificar la restriccin a la libertad que se alega como lo sealado por las partes que participan en el proceso, adems de merituar las diversas instrumentales que puedan haber sido aportadas. Al margen de la sumariedad del proceso, es necesario evaluar con algn detalle lo que se reclama y el elemento probatorio con el que se cuenta. Los alcances genricos de la libertad de trnsito o derecho de locomocin y la existencia de lmites a su ejercicio 5. La libertad de trnsito o derecho de locomocin es, dentro del catlogo de atributos susceptibles de tutela por mediante el hbeas corpus, de los ms tradicionales. Con
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el mismo se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el mbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminacin, tiene la libre opcin de disponer cmo o por dnde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulacin o trnsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso del pas. Dicho atributo, por otra parte, se encuentra tambin reconocido en los artculos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 22 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, constituyendo uno de los derechos de mayor implicancia en el mbito de la libertad personal. 6. Siendo el derecho de trnsito o de locomocin un atributo con alcances bastante amplios, se encuentra, sin embargo, por mandato expreso de la propia Constitucin y conforme a los criterios recogidos por los instrumentos internacionales antes referidos, sometido a una serie de lmites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones, por de pronto, pueden ser de dos clases: explcitas o implcitas. 7. Las restricciones calificadas como explcitas se encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artculo 2 de la Constitucin (mandato judicial, aplicacin de la ley de extranjera o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1 y 2 del artculo 137 de la Constitucin, referidos a los estados de emergencia y de sitio, respectivamente). 8. El primer supuesto explcito implica que ninguna persona puede ser restringida en su libertad individual, salvo que exista un mandato formal emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opcin de decidir el lugar al cual quiere desplazarse y el modo para llevarlo a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial que lo dirige. Aunque tal restriccin suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su procedencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderacin efectuada por el juzgador de que, con el libre trnsito de tal persona, no puede verse perjudicada o entorpecida la investigacin o proceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales circunstancias no es, pues, que el derecho se torne restringido por un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que el servicio de Justicia y los derechos que ella est obligada a garantizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados sin desmedro de los diversos objetivos constitucionales. 9. El segundo supuesto, mucho ms explicable, y en parte advertido desde la propia idea que el derecho de locomocin solo le corresponde a los nacionales o extranjeros con residencia establecida, supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser
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expulsado bajo las consideraciones jurdicas que impone la Ley de Extranjera. La justificacin de dicho proceder se sustenta en que si bien los derechos fundamentales son reconocidos universalmente, cuando se trata de aquellos cuyo mbito de ejecucin trastoca principios esenciales, como la soberana del Estado o la proteccin de sus nacionales, el ordenamiento jurdico, sobre la base de una equilibrada ponderacin, puede hacer distingos entre quienes forman parte del mismo (del Estado) y aquellos otros que carecen de tal vnculo. En tales circunstancias, no es que se niegue la posibilidad de poder gozar de un derecho a quienes no nacieron en nuestro territorio o no poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o plenamente legtimo imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efectos de viabilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar ocurre, en el mbito de loa derechos polticos, donde el Estado se reserva el reconocimiento y la obligacin de tutela de derechos fundamentalmente para el caso especfico o preferente de los nacionales, sin que con ello se vea perturbada o desconocida la regla de igualdad. 10. El tercer supuesto explcito tiene que ver con otra situacin perfectamente justificada. Como resulta evidente, por razones de sanidad tambin puede verse restringido el derecho de trnsito, esencialmente porque, en tal caso, de lo que se trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derechos distintos de los derechos de la persona que intenta el desplazamiento. Tal contingencia, de suyo, podra ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad que pudiese detectarse en determinada zona o sector del territorio del pas. En tales circunstancias, la restriccin al derecho de trnsito se vuelve casi un imperativo que el ordenamiento, como es evidente, est obligado a reconocer y, por supuesto, a convalidar. 11. Un cuarto supuesto explcito, aunque este ltimo de naturaleza extraordinaria, se relaciona con las situaciones excepcionales que la misma norma constitucional contempla bajo la forma de estados de emergencia o de sitio y que suelen encontrarse asociados a causas de extrema necesidad o grave alteracin en la vida del Estado, circunstancias en las que es posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos personales, uno de los cuales es el derecho de trnsito o de locomocin. En dicho contexto, lo que resulta limitable o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho o los derechos de todos los ciudadanos, sino de aquellos aspectos estrictamente indispensables para la consecucin de los objetivos de restablecimiento a los que propende el rgimen excepcional, para cuyo efecto ha de estarse a lo determinado por referentes tan importantes como la razonabilidad y la proporcionalidad. 12. Las restricciones implcitas, a diferencia de las explcitas, resultan mucho ms complejas en cuanto a su delimitacin, aunque no, por ello, inexistentes o carentes de base constitucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la libertad de trnsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una tcnica de
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ponderacin, cul de todos ellos es el que, en determinadas circunstancias, debe prevalecer. Un caso especfico de tales restricciones se da precisamente en los supuestos de preservacin de la seguridad ciudadana, en los cuales se admite que, bajo determinados parmetros de razonabilidad y proporcionalidad, es posible limitar el derecho aqu comentado. El bien jurdico seguridad ciudadana y sus alcances 13. Aunque no existe una aproximacin conceptual precisa en cuanto a lo que para la Constitucin representa la seguridad ciudadana, sino, bsicamente, un conjunto de caractersticas o elementos que permiten integrar lo que sera su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneracin o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atencin a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurdico de relevancia antes que de un atributo o libertad a ttulo subjetivo. 14. De alguna forma la idea de los bienes jurdicos relevantes se encuentra, pues, asociada al inters general, mientras que el concepto de derechos se asocia al inters subjetivo particular de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia si se parte del supuesto que la ciudadana ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente en las ciudades con abundante poblacin y trfico econmico y, frente a lo cual se hace necesaria una especfica poltica de seguridad en favor de la colectividad. En el Estado social de derecho, por otra parte, es incuestionable la existencia de roles vitales en relacin con la consecucin de grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete, no cabe discusin alguna respecto del papel relevante que le toca cumplir y la especial posicin que el ordenamiento constitucional le suele otorgar. 15. Cabe precisar que cuando se trata de bienes jurdicos como los aqu descritos, no resulta extrao, sino perfectamente legtimo que, en determinadas circunstancias, y como se anticip anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en determinados mbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados por debajo de los bienes juridicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerarqua, pero es evidente que ante la existencia de ambas categoras al interior del ordenamiento se hace imperioso integrar roles en funcin de los grandes valores y
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principios proclamados desde la Constitucin. En ese gran reto ponderativo el juez constitucional ocupa un papel gravitante. Las vas de trnsito pblico y el establecimiento de rejas como medida de seguridad vecinal 16. Exceptuados los mbitos de lo que constituye el dominio privado, todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el libre desplazamiento de personas puede ser considerado una va de trnsito pblico. Dentro de tales espacios (avenidas, calles, veredas, puentes, plazas, etc.), no existe, en principio, restriccin o limitacin a la locomocin de los individuos, esto es, no existe la necesidad de pedir autorizacin alguna ni ante el Estado ni ante particular alguno, pues se presume que la va pblica pertenece a todos y no a determinada persona o grupo de personas en particular. 17. Las vas de trnsito pblico, por otra parte, sirven no solo para permitir el desplazamiento peatonal, sino para facilitar otros mbitos de su autodeterminacin o el ejercicio de una diversidad de derechos constitucionales (trabajo, salud, alimentacin, descanso, etc.); y como tales, se constituyen en un elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfaccin plena o la realizacin de una multiplicidad de objetivos personales. 18. Siendo las vas de trnsito pblico libres en su alcance y utilidad, pueden sin embargo, y en determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun de restricciones. Cuando estas provienen directamente del Estado, se presumen acordes con las facultades que el propio ordenamiento jurdico reconoce en determinados mbitos (como ocurre, por ejemplo, con las funciones de control de trnsito efectuadas por los gobiernos municipales); cuando provienen de particulares, existe la necesidad de determinar si existe alguna justificacin sustentada en la presencia, o no, de determinados bienes jurdicos. 19. Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurdico seguridad ciudadana, se encuentra lo que, tal vez, constituya la ms frecuente de las formas a travs de la cual se ven restringidas las vas de trnsito pblico. Tras la consabida necesidad de garantizar que la colectividad no se vea perjudicada en sus derechos ms elementales frente al entorno de inseguridad recurrente en los ltimos tiempos, se ha vuelto una prctica reiterada el que los vecinos o las organizaciones que los representan opten por colocar rejas o mecanismos de seguridad en las vas de trnsito pblico. Aunque queda claro que no se trata de todas las vas (no podra implementarse en avenidas de trnsito fluido, por ejemplo) y que slo se limita a determinados permetros (no puede tratarse de zonas en las que el comercio es frecuente), es un hecho incuestionable que la colocacin de los citados mecanismos obliga a evaluar si el establecimiento de todos ellos responde a las mismas justificaciones y si puede asumir toda clase de caractersticas.
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20. Este Colegiado ha tenido la oportunidad de precisar, en ocasiones anteriores, que la instalacin de rejas como medidas de seguridad vecinal no es, per se, inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encontrar un marco de coexistencia entre la libertad de trnsito como derecho con la seguridad ciudadana como bien jurdico. Lo inconstitucional sera, en todo caso, que el mecanismo implementado o la forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado, o simplemente lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el ordenamiento. Como lo ha sostenido la Defensora del Pueblo en el Informe Defensorial N 81 sobre Libertad De Trnsito y Seguridad Ciudadana. Los enrejados en las vas pblicas de Lima Metropolitana, emitido en el mes de enero del 2004, pp. 42, No se puede admitir un cierre absoluto de una va pblica ya que ello afectara el contenido esencial del derecho al libre trnsito. Consecuentemente, se debe garantizar que los enrejados no sean un obstculo para el ejercicio del derecho al libre trnsito, sino slo una limitacin razonable y proporcional. Ello quiere decir que dicha medida tiene que estar justificada por los hechos que le han dado origen, el crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de salvaguardar un inters pblico superior, la proteccin del bien jurdico seguridad ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines que se procuran alcanzar con ella. El caso planteado 21. Como ya se ha precisado, el demandante cuestiona la colocacin de rejas en la va de acceso al lugar donde reside, debido a que, segn afirma l y su familia, vienen siendo objeto de restricciones en su derecho de trnsito, a lo que se han aadido otras restricciones, como el no facilitarle el ingreso o salida normal, vindose obligado a bajar de su automvil y abrir l mismo las rejas; no recibir su correspondencia en su domicilio; y tener que soportar que terceros que lo visitan no puedan ingresar. 22. Merituados los argumentos de las partes as como las instrumentales obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta legtima slo en parte, habida cuenta de que: a) la instalacin de las rejas en la Calle N 1 de la urbanizacin Monterrico Chico no vulnera los derechos invocados, pues ello obedece a razones de seguridad vecinal, de conformidad con la Resolucin de Alcalda N. 4821, emitida con fecha 20 de agosto de 1992, obrante a fojas 16 de los autos. Dicha resolucin, cabe precisar, es de fecha anterior al momento en que el demandante empez a residir en la citada urbanizacin, conforme se reconoce en el mismo texto de su demanda;b) no ha quedado acreditado en el caso de autos, segn se desprende del Acta de Inspeccin Judicial y Constatacin de fojas 97, que las rejas cuestionadas se encuentren cerradas; es decir, que exista impedimento de trnsito absoluto por el hecho de que no haya puertas en las referidas rejas o que, existiendo estas, se encuentren totalmente cerradas impidiendo el ingreso o salida de personas o vehculos; c) tampoco ha quedado acreditado que el demandante tenga restricciones actuales en la recepcin de su correspondencia, pues aun cuando de las instrumentales de fojas 84 a 86 aparece que la correspondencia del demandante, en
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algn momento, era recepcionada por la vigilancia ubicada junto a la reja cuestionada, dicha situacin se produjo muchos meses antes de promoverse la presente demanda (entre febrero y abril del 2004), debiendo estarse a la versin proporcionada por los vigilantes emplazados en sus declaraciones de fojas 75 a 75 vuelta y 93 a 93 vuelta, en el sentido de que el demandante opt a posteriori por solicitar a la vigilancia del lugar que sus comunicaciones le fueran directamente cursadas a su domicilio, hecho que evidentemente puede presumirse por no haberse presentado instrumentales que acrediten afectaciones recientes; d) no ha quedado acreditado, por ltimo, que la familia del recurrente o terceros relacionados a l se hayan visto afectados en el derecho de trnsito, pues no existen instrumentales o diligencias que respalden lo sealado en la demanda. Tampoco, se ha probado que la esposa del recurrente haya sido vctima de maltratos o comportamientos anlogos por parte del personal de vigilancia; e) en todo caso, donde s existe una evidente controversia es con relacin a la situacin descrita por el recurrente en el sentido de que, a diario, debe bajarse de su vehculo para terminar de abrir las puertas de la reja, sin que la vigilancia lo apoye o le facilite el libre trnsito. Respecto de este extremo, aceptado por lo dems por la propia parte emplazada, conforme aparece de las declaraciones obrantes de fojas 91 a 92 vuelta, cabe precisar que, aunque el hecho de que la vigilancia no quiera brindarle al recurrente ningn tipo de servicio responde a su condicin de renuente en el pago de las cuotas destinadas al mantenimiento del sistema de seguridad y la vigilancia que lo acompaa, ello no quiere decir que sea legtimo que las dificultades o contratiempos que entraa el sistema implementado tengan que cargrsele a quien, por determinadas razones, no opta por mantener dicho sistema; f) quirase o no, resulta evidente que, al implementar el sistema de enrejado, se incorporan determinadas limitaciones al derecho de trnsito o locomocin. Precisamente para reducir al mnimo las molestias que se ocasionan con dicha limitacin, el personal de seguridad, tomando en cuenta que las rejas se encuentran semiabiertas o juntas, participa abrindolas en su totalidad, sobre todo en el supuesto de los que transitan con su vehculo. Sin embargo, si por el hecho de no estar al da en las cuotas como integrante de la Junta de Vecinos o no pertenecer a ella, todo conductor de un vehculo va a tener que bajarse a terminar de abrir las rejas sin que el personal de vigilancia se tome la elemental molestia de colaborar, el mencionado sistema termina convirtindose en un mecanismo de entorpecimiento antes que en un sistema mnimamente eficiente; g) este Colegiado considera que la versin proporcionada por los emplazados, segn la cual no se restringe su libertad porque la reja se encuentra semiabierta, no es aceptable si existe, como en el presente caso, un elemento facilitador representado por el personal de seguridad. No es razonable ni equitativo que, si al resto de vecinos e incluso a quien llega desde afuera sin pertenecer a la vecindad, se le facilitan las condiciones de trnsito, al recurrente, por el contrario, se le entorpezcan las cosas y tenga que ser l mismo el que se baje de su vehculo para poder transitar. Los demandados confunden lo que es el servicio de vigilancia o seguridad, que ciertamente no se est pretendiendo imponer aqu con carcter gratuito, con lo que representa la obligacin de facilitar el trnsito, dadas las caractersticas del sistema. As como no podra pretenderse imponer a la Junta
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Vecinal que brinde gratuitamente los servicios de seguridad a quien no los sufraga, tampoco es razonable imponer molestias al vecino que debe transitar como lo hace cualquier ciudadano en una va pblica. Facilitar el trnsito, en otras palabras, no forma parte del sistema de vigilancia o seguridad, sino que es obligacin correlativa impuesta como carga sobre quienes apelan a tal sistema. No entenderlo de eso modo significara privar al recurrente de determinadas garantas a las que s tiene derecho como cualquier ciudadano que transita por la va pblica. 23. Por consiguiente, habindose acreditado, en el presente caso, que existe una parcial restriccin a la libertad de trnsito, la presente demanda deber declararse fundada en el extremo que invoca el libre ingreso del vehculo del recurrente y de los miembros de su familia, sin obstculos, lo que se traduce en que el personal encargado de la seguridad frente a las rejas no obstaculice el libre trnsito, por las vas respectivas, del demandante, sus familiares y terceros que acudan a ellos, conforme a los trminos precedentes. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA, EN PARTE, la demanda en el extremo referido en el fundamento 23 supra. 2. Ordena que la Junta de Vecinos de la urbanizacin Monterrico Chico, del Distrito de Santiago de Surco, de la Provincia de Lima o quienes la representen, as como sus dependientes, cumplan con la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 5854-2005-PA/TC PIURA PEDRO ANDRS LIZANA PUELLES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Andrs Lizana Puelles contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 182, su fecha 28 de junio de 2005, que declar infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolucin N. 315-2004-JNE, de fecha 17 de noviembre de 2004, por considerar que vulnera el derecho fundamental al debido proceso. Manifiesta que mediante acuerdo adoptado el 20 de julio de 2004, el Concejo Municipal de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, declar improcedente la solicitud de vacancia en el cargo de Alcalde municipal, por causal de nepotismo, formulada en su contra por un ciudadano. Refiere que en aplicacin del artculo 51 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM), el 20% de los miembros hbiles del Concejo solicitaron la reconsideracin del acuerdo, la cual -aduce- fue declarada improcedente mediante una Resolucin de Alcalda (sic), con lo que qued agotada la va administrativa. Sostiene que, en consecuencia, esta ltima resolucin slo poda ser impugnada en un proceso contencioso administrativo, a pesar de lo cual el JNE ha declarado fundado un recurso de apelacin interpuesto contra ella, ordenando su inmediata vacancia en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque. El Procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del JNE contesta la demanda manifestando que el literal u) del artculo 5 de la Ley N. 26486 Ley Orgnica del JNE, en desarrollo del inciso 6) del artculo 178 de la Constitucin, dispone que es competencia del JNE declarar la vacancia de los cargos elegidos mediante sufragio directo; que, conforme al artculo 23 de la LOM, el JNE debe resolver el recurso de apelacin interpuesto contra el acuerdo del Concejo Municipal que declara o rechaza la vacancia solicitada; y que los actos de nepotismo que determinaron declarar vacante el cargo de Alcalde que ejerca el recurrente quedaron plenamente acreditados en sede del JNE, motivo por el cual se resolvi declarar fundado el recurso de apelacin interpuesto. En suma agrega-, la resolucin del JNE ha sido expedida con plena observancia del derecho fundamental al debido proceso. Finalmente, sostiene que, sin perjuicio de lo expuesto, al pretenderse va amparo dejar sin efecto una resolucin emitida por el JNE, se afectan los artculos 142 y 181 de la Constitucin que establecen que contra las resoluciones dictadas por el JNE, no procede recurso alguno.

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El Quinto Juzgado Civil de Piura, con fecha 14 de marzo de 2005, declar infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de conformidad con el artculo 23 de la LOM y sin afectar el derecho al debido proceso. Aade que la decisin jurisdiccional del JNE ha respetado la tutela procesal efectiva a la que hace referencia el inciso 8) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional. La recurrida confirm la apelada por sus mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS 1. Delimitacin del petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de la Resolucin N. 315-2004-JNE, expedida por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), que, tras declarar fundada la apelacin presentada contra el acuerdo formalizado mediante Resolucin de Concejo N. 039-2004-CDC/A, orden la vacancia del recurrente en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por la causal de nepotismo, prevista en el inciso 8) del artculo 22 de la Ley N. 27972 -Ley Orgnica de Municipalidades (LOM)-. A criterio del demandante, la referida resolucin contraviene el derecho fundamental al debido proceso, previsto en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. 2. El asunto controvertido, exige, ante todo, que el Tribunal Constitucional determine (no por primera vez Cfr., por todas, la STC 2366-2003-AA/TC-), si los artculos 142 y 181 de la Constitucin, instituyen a una resolucin del JNE como una zona exenta de control constitucional y, consecuentemente, exceptuada de ser sometida a una evaluacin de validez constitucional mediante el proceso de amparo previsto en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin. El precitado artculo 142, dispone: No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces. Por su parte, el artculo 181, establece que: El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

2. La Constitucin como norma jurdica

3. El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto.
Es decir, signific superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio poltico de soberana popular- al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo. 4. A partir de entonces, el asunto se hizo bastante elemental y se tiene expuesto as desde hace ms de 200 aos: Qu sentido tiene que los poderes estn limitados y que los lmites estn escritos, si aquellos a los que se pretende limit ar pudiesen saltarse tales lmites? La distincin entre un Gobierno con poderes limitados y otro con poderes ilimitados queda

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anulada si los lmites no constriesen a las personas a las que se dirigen, y si no existe diferencia entre los actos prohibidos y los actos permitidos. (...). Est claro que todos aquellos que han dado vida a la Constitucin escrita la han concebido como el Derecho fundamental y supremo de la nacin. (...). Quienes niegan el principio de que los Tribunales deben considerar la Constitucin como derecho superior, deben entonces admitir que los jueces deben cerrar sus ojos a la Constitucin y regirse slo por las leyes.[1] 5. La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al Derecho de la Constitucin[2], esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51[3]), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45[4]) o de la colectividad en general (artculo 38[5]) puede vulnerarla vlidamente. 3. El Tribunal Constitucional y la garanta jurisdiccional de la Constitucin Pero, tiene algn sentido reconocer que la Constitucin tiene carcter jurdico, para luego afirmar que existen actos de los poderes pblicos que escapan al control constitucional ejercido por la jurisdiccin constitucional?, es posible afirmar que todo poder est sometido a la Constitucin y a los derechos fundamentales que ella reconoce, y a la par sostener que los actos de estos poderes estn relevados de control constitucional, pese a que contravienen la Constitucin y los derechos fundamentales? Es inherente a la condicin jurdica de una norma la capacidad de exigir su cumplimiento jurisdiccionalmente. La ausencia de ste determina la negacin de aquella. Es por ello que Werner Kaegi sostena: dime lo que piensas de la justicia constitucional y te dir qu concepto de Constitucin tienes.[6] En efecto, afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la Constitucin ha perdido su condicin de norma jurdica, para volver a ser una mera carta poltica referencial, incapaz de vincular al poder. Pretender que el Tribunal Constitucional se adhiera a esta tesis, equivale a pretender que abdique del rol de guardin de la Constitucin que el Poder Constituyente le ha confiado (artculo 201 de la Constitucin). Tentativa que, como ser sencillo de entender, jams ser de recibo en sede de este Colegiado. 8. A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (artculo 200 de la Constitucin). La judicializacin de la Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es la mxima garanta de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no est sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo inters individual o colectivo, para ser constitucionalmente vlido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental. Es este marco, corresponde al Tribunal Constitucional dirimir en ltima o nica instancia los procesos constitucionales (artculo 202 de la Constitucin). A travs de sus sentencias, en su condicin de supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin y 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC)), no slo cumple una funcin de valoracin, sino tambin pacificacin y ordenacin.

6.

7.

9.

10. Como se ha tenido oportunidad de referir:

El Tribunal Constitucional con frecuencia debe hacer frente a conflictos de la ms alta trascendencia social y poltica. Esto supone, muchas veces, que las decisiones jurisdiccionales que adopte, tengan un impacto en los medios acadmicos y de comunicacin social.

No obstante, el reconocimiento del Estado Social y Democrtico de Derecho como un espacio plural para la convivencia, hace posible que la labor del mximo intrprete de la Constitucin sea la de un autntico componedor de conflictos sociales, funcin que se canaliza, en forma institucional, a travs de los procesos constitucionales.
La argumentacin constitucional, es en este contexto, el mejor recurso de legitimacin y persuasin con que cuenta este Tribunal para la bsqueda del consenso social y el retorno de la armona. De este modo logra adhesiones, persuade y construye un espacio para su propia presencia en el Estado Social y Democrtico de Derecho, erigindose como una institucin de dilogo social y de construccin pacfica de la sociedad plural.[7]
11. El Tribunal Constitucional aprecia que los problemas suscitados con relacin a los artculos 142 y 181 de la Constitucin, se encuentran en estrecha vinculacin con su interpretacin. Por ello, considera pertinente abordar algunos puntos relacionados con los mtodos de interpretacin constitucional y su objeto. 4. Principios de interpretacin constitucional 12. Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional. Tales principios son[8]:

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a) b)

c)

d) e)

El principio de unidad de la Constitucin[9]: Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto. El principio de concordancia prctica[10]: En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernido s, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio -derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). El principio de correccin funcional[11]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. El principio de funcin integradora[12]: El producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad. El principio de fuerza normativa de la Constitucin[13]: La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.

Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretacin de los referidos artculos 142 y 181 de la Constitucin. 5. La inconstitucionalidad de la interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin 13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: cmo puede el Tribunal Constitucional sostener que la Constitucin es norma jurdica vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC 2366-2003-AA, contraviniendo (sic) el claro mandato de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE en materia electoral no son revisables en sede judicial y que son dictadas en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno? 14. Las sentencias 0010-2002-AI expedida en el caso sobre la legislacin antiterrorista; 0023-2003-AI, expedida en el caso sobre la Ley Orgnica de la Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar; 0004-2004-CC sobre el conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de la Repblica; 0019-2005-HC sobre la ley de arresto domiciliario; 0020-2005-AI / 0021-2005-AI sobre el conflicto de competencias suscitado entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco , son slo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha demostrado que a los mtodos jurdicos y de argumentacin constitucional (funcin de valoracin), acompaa una cabal conciencia de la realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales (funciones de ordenacin y pacificacin). Por ello no puede escapar a la consideracin de este Tribunal que la pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupacin expuesta por algn sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe hacerlo en trminos que no slo pueda comprender el tcnico en Derecho, sino el propio ciudadano. 15. La Constitucin del Estado est plagada de disposiciones entre las que existe una aparente contradiccin. As, por ejemplo, mientras en el inciso 1) del artculo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida, en el artculo 140 se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2) del artculo 2 se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el artculo 103 establece que pueden expedirse leyes especiales cuando as lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artculo 2 reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de sta en caso de flagrante delito; mientras el inciso 2) del artculo 139, refiere que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin establece que el amparo contra esta resolucin procede si emana de un proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se hayan respetado los derechos fundamentales de la persona. 16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de estas disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ha sido ni ser vlido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. Es indiscutible que esta es una lectura ms sencilla; s, tan sencilla como ilegtima. 17. Qu duda cabe de que una interpretacin literal y aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, concluir en que, sin ingresar en consideracin adicional alguna, una resolucin en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona. Empero, el resultado de esta interpretacin es sustentable constitucionalmente? 18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener que tal interpretacin resulta manifiestamente inconstitucional. En primer lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitacin que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder pblico, incluyendo, desde luego, los que efecte el JNE. Si bien es cierto que esta entidad es el mximo rgano de administracin de justicia electoral del pas, no lo es menos que, como cualquier otro poder pblico, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 de la Constitucin); por cuanto, si as no ocurriese, ser nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artculo 31, in fine, de la Carta Fundamental.

En otras palabras, el producto resultante de realizar una interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, viola los ms elementales principios de interpretacin constitucional (unidad de la Constitucin y concordancia prctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurdica que debe informar a todo proceso electoral, sacrifica los derechos fundamentales, ya que los despoja de toda garanta jurisdiccional de proteccin. 19. La interpretacin aislada de los artculos constitucionales bajo anlisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin y al de correccin funcional, ya que desconoce, por un lado, el carcter jurdico-vinculante de la Constitucin y, por otro, la funcin 106

de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). En efecto, dicha interpretacin confunde la autonoma que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artculo 177 de la Constitucin) con autarqua, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldra a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes. Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de correccin funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros rganos constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas. As, por ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer una resolucin adoptada por el Congreso de la Repblica que inhabilita a una persona para el ejercicio de la funcin pblica, de conformidad con el artculo 100 de la Constitucin; mxime si la validez constitucional de dicha resolucin ha sido plenamente confirmada a travs de una sentencia del Tribunal Constitucin, supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC)[14]. 20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en ltima instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artculos 142 y 181 de la Constitucin, tienen por propsito garantizar que ningn otro rgano del Estado se arrogue la administracin de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia tcnico-jurdica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva. As lo ordena la Constitucin y bajo el principio de correccin funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal. Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo el marco normativo que la Constitucin le impone. Ello tendra lugar, claro est, si se expide una resolucin contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos tcnicojurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda caber aqu, desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE. Sera, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por un juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales supuestos el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectacin del derecho fundamental (primer prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional), para que luego el proceso contine siendo resuelto por su respectivo juez competente. La secuencia es idntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran justicia electoral. As pues, no se trata de una superposicin de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitucin ha conferido a cada uno de los rganos constitucionales (principio de correccin funcional). 21. De conformidad con el artculo 93 de la Constitucin, los Congresistas de la Repblica no estn sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes expedidas por el Congreso, rgano independiente y autnomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad (artculo 200 4). De conformidad con el artculo 139 2 de la Constitucin, el Poder Judicial tambin goza de independencia y autonoma; sin embargo, como no podra ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la Repblica) son susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus. Incluso, existe tambin una disposicin constitucional que expresamente establece que ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada 107

(artculo 139 2) y, sin embargo, hoy en da a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los derechos fundamentales, estn exceptuadas de control constitucional mediante los procesos de amparo o hbeas corpus. Son los principios de unidad de la Constitucin, de concordancia prctica y de fuerza normativa de la Constitucin, los que han permitido que esta ltima tesis se consolide sin reparo (artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional). Lo propio se podra sealar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonoma del Poder Judicial est reconocida en los artculos 139 1 y 173; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control constitucional, a travs de los procesos de amparo o hbeas corpus. No existe, pues, justificacin constitucional alguna para que el JNE se encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. 6. Los tratados sobre derechos humanos y las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos como Derecho Interno 22. Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. 23. Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitucin, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Per y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). En tal sentido, el ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones. 24. De ah que el derecho fundamental de acceso a la justicia frente a toda vulneracin de los derechos humanos, como manifestacin del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, no slo se reduce al acceso a los tribunales internos, sino tambin a los internacionales, tal como se tiene previsto en el artculo 205 de la Constitucin: Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte. Es tambin en base a estas consideraciones que debe ser analizada la aplicacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, segn la cual las resoluciones del JNE en materia electoral no pueden ser objeto de control constitucional, incluso en los supuestos en los que resulten contrarias a los derechos fundamentales. 25. En criterio de este Tribunal, resulta manifiesto que dicha aplicacin se opone a una interpretacin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos segn tratados de los que el Per es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y el Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.). En efecto, el artculo 8 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, dispone: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra ndole. 108

Mientras que los incisos 1) y 2) de su artculo 25, refieren: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que haya estimado procedente el recurso. 26. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido: "(...) el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general que recoge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artculo, igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley.[15] Para posteriormente afirmar que: "los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (Art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin.[16] 27. Asimismo, en el Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, la Corte ha referido: El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. (...). De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer fucniones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un `juez o tribunal competente para la `determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana.[17] 28. Es en base a tales premisas que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir (entre otras, en la STC 2409-2002-AA) que detrs del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implcito el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisin que lesione una facultad reconocida en la Constitucin o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicho derecho constituye parte del ncleo duro de la Convencin Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio. 109

29. Debe recordarse, asimismo, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos, justamente, por permitir que sus mximos rganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas. En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua (sentencia del 23 de junio de 2005) la Corte Interamericana expuso: Si bien la Constitucin de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo estn los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Independientemente de la regulacin que cada Estado haga respecto del rgano supremo electoral, ste debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho rgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los rganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podran ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas. En este mbito, dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado viol el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25.1 de la Convencin Americana (...).[18] 30. Las similitudes con el caso peruano son manifiestas. El artculo 173 de la Constitucin nicaragense es sustancialmente anlogo a los artculos 142 y 181 de la Constitucin peruana. Y el Consejo Supremo Electoral de Nicaragua tiene en el JNE peruano a su homlogo. Insistir en una interpretacin aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, pretendiendo que las resoluciones del JNE en materia electoral estn exceptuadas de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, supondra incurrir en una manifiesta irresponsabilidad, ya que situara al Estado peruano ante la cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al violar el artculo 25.1 de la Convencin. No slo es facultad, sino deber de este Tribunal y del Poder Judicial impedir ello, mediante una adecuada interpretacin de los referidos preceptos, de conformidad con la Constitucin y los tratados y las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. 31. As las cosas, una interpretacin aislada de los artculos constitucionales sub exmine, resulta incompatible con el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artculo 8 1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 32. Son, justamente, aplicaciones literales de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, las que han ocasionado que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sostenga lo siguiente: En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurdico peruano (artculos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgnica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisin del 18 de enero de 1995 (Oficio N. 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisin adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos polticos consagrados en la Convencin, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno.[19] Sobre tal premisa, recomend al Estado peruano: Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artculos 181 de la Constitucin de 1993, y 13 de la Ley Orgnica Electoral, posibilitando un recurso 110

efectivo y sencillo, en los trminos del artculo 25 (1) de la Convencin, contra las decisiones del JNE que vulneren la garanta a la participacin poltica por parte de los ciudadanos.[20]
Cabe sealar que en este Informe la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificacin de la legislacin electoral, allanndose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicacin del Informe, ninguna haba sido adoptada.[21] 33. El Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que, tal como ocurriera en su oportunidad con el artculo 173 de la Constitucin (relacionado a las competencias de la jurisdiccin militar[22]), la reforma de los artculos 142 y 181 resulta innecesaria, pues por va de una interpretacin constitucional adecuada, su contenido normativo es susceptible de compatibilizarse con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones y recomendaciones de los organismos internacionales relacionados con la materia. 34. Por lo dems, debe enfatizarse que la imposibilidad de optar por una lectura aislada del artculo 142 del la Constitucin no slo ha sido establecida por este Tribunal en lo que al control de constitucionalidad de las resoluciones del JNE en materia electoral se refiere (STC 2366-2003-AA), sino tambin en lo que respecta a las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces, las cuales, al amparo de dicha aislada interpretacin, tampoco seran susceptibles de ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional.

En efecto, desde la expedicin de la STC 2409-2002-AA, en criterio que este Colegiado tiene reiterado en ms de 200 sentencias, qued establecido que:
(...) cuando el artculo 142. de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de Jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entes autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este Tribunal en los artculos 201. y 202. de nuestro texto fundamental. 35. En tal sentido, sin perjuicio de lo que luego se sostendr, llegado a este punto, el Tribunal Constitucional se encuentra en condiciones de afirmar que toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice un poder pblico, en el sentido de considerar que una resolucin del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, es una interpretacin inconstitucional. Consecuentemente, toda vez que el JNE emita una resolucin que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente procedente.

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En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los poderes pblicos. Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales-, se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y Primera Disposicin Final de la LOTC).

7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones jurisdiccionales del JNE
36. Como qued dicho en el Fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142 y 181 de la Constitucin, sino en la inconstitucional interpretacin y consecuente aplicacin literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por ello, no corresponde concentrar el anlisis en si pueden o no ser objeto de control constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en determinar cmo debe operar dicho control constitucional. 37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC 2366-2003-AA, en el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artculo 5 del CPConst., establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE que violen la tutela procesal efectiva. El artculo 4 de la misma norma, refiere que: Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales no slo emerge de una adecuada interpretacin de la Carta Fundamental, sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposicin del CPConst.

38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurdica que ha sido reconocida por este Tribunal como un principio implcitamente contenido en la Constitucin[23], es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que una de las garantas para la estabilidad democrtica es el conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artculo 176 de la Constitucin), no es factible que, so pretexto del establecimiento de garantas jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurdica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional en su conjunto (principio de interpretacin constitucional de concordancia prctica). 39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes aspectos: a) El Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la Constitucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete constitucional (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar as seguridad jurdica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primaca normativa de la Constitucin (artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.). b) En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC

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artculos 178, 182 y 183 de la Constitucin), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del CPConst.[24]. c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantas que aseguren la celeridad y seguridad jurdica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolucin del JNE en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado que todo rgano supremo electoral, debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los establecidos en su propia legislacin[25], ha establecido que dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral[26]. Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana, no slo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los rganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 107 de la Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral. Que las demandas de amparo contra una decisin del JNE en materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto tambin en tiempo perentorio. Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el artculo 13 del CPConst., no concedan trmite preferente a las demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en materia electoral. Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de control jurisdiccional constitucional. Estas medidas no slo garantizarn la seguridad jurdica del proceso electoral, sino que tambin permitirn la oportuna proteccin de los derechos fundamentales. Debe recordarse cmo, por ejemplo, a pesar de haberse acreditado la manifiesta afectacin por parte del JNE del derecho a la presuncin de inocencia (artculo 2 24 e. de la Constitucin) de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectacin de su derecho poltico a ser candidato a un cargo pblico (artculos 2 17, 31 y 35 de la Constitucin), la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo orientados a la proteccin de derechos fundamentales polticos, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, determin la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en irreparables[27].

8. Anlisis de constitucionalidad del caso planteado 40. El argumento del recurrente para solicitar la nulidad de la Resolucin N. 315-2004-JNE, que resolvi vacarlo en el cargo de Alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque-Piura, por 113

causal de nepotismo, es que la apelacin interpuesta contra la Resolucin de Concejo N. 0392004-CDC/A, mediante la cual se declar improcedente la solicitud de reconsideracin del Acuerdo de Concejo que rechaz la solicitud de vacancia planteada en su contra por un ciudadano, debi ser dirimida en un proceso contencioso administrativo, y no por el JNE. En otras palabras, acusa una supuesta afectacin de su derecho fundamental al debido proceso, pues considera que el JNE era incompetente para pronunciarse sobre el asunto. 41. La pretensin del recurrente carece de todo sustento constitucional. En efecto, sucede que en desarrollo del inciso 6) del artculo 178 de la Constitucin, el artculo 23 de la LOM, establece que los recursos de apelacin contra los Acuerdos de Concejo Municipal que resuelven la reconsideracin planteada contra una decisin del propio Concejo en relacin con una solicitud para vacar al Alcalde, son resueltos por el JNE. De este modo, el JNE resultaba plenamente competente para conocer el asunto, lo que, por lo dems, est reafirmado por el artculo 5 u. de la Ley N. 26486 Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones. 42. Al conocer el caso, el JNE encontr plenamente acreditada la causal de nepotismo que determinaba la vacancia del demandante en el cargo de Alcalde, tal como se encuentra previsto en el inciso 8) del artculo 22 de la LOM. 43. En tal sentido, lejos de acreditar la afectacin de derecho fundamental alguno, el recurrente pretende que este Colegiado se subrogue en una interpretacin de la legislacin electoral acorde con la Constitucin, es decir, en la administracin de justicia electoral que el inciso 4) del artculo 178 de la Constitucin confa al JNE, lo que, a todas luces, resulta inaceptable. Por tanto, la demanda debe ser desestimada. 9. El Informe Tcnico de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia 44. Conforme al artculo 4 de la Ley Orgnica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia. Asimismo, el artculo 5 de la misma norma, establece que Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; as como promover una eficiente y pronta administracin de justicia (...). 45. Mediante Oficio N. 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de 2005, el seor Ministro de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N. 145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos. En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso anlisis respecto a los alcances del artculo 25.1 de la Convencin, que reconoce el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, y a la interpretacin de mismo realizada a travs de sus sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (recogida, en su mayora, en el punto 6 de esta sentencia), se concluye en que: a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hbeas 114

corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rpidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lcitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantas judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del ncleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restriccin en perodos ordinarios, en los que rige en toda su extensin la Convencin Americana y los derechos fundamentales. b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podra estimarse que permitira que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Per, puedan ser examinadas a travs del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningn caso del Per que haya sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto especfico. c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos fundamentales. 46. El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepcin), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus frente a toda vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin del Estado, como manifestacin concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales, en los trminos del artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 47. De otra parte, si bien es cierto que an no existe una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violacin del artculo 25 de la Convencin (en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras evidentes de que dichas condenas sern inminentes si el Estado peruano obra en dicho sentido. En consecuencia, es deber del Estado regular un proceso constitucional sumario de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos fundamentales.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda. 2. De acuerdo con los artculos 201 de la Constitucin y 1 de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, segn ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretacin de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que realice un poder pblico en el sentido de considerar que una resolucin del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo, es una interpretacin

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inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolucin que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente procedente. En aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Pblicos. Todo juez y tribunal de la Repblica -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y Primera Disposicin Final de la LOTC). 3. De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo slo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del CPConst. 4. En observancia del artculo 107 de la Constitucin, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones conducentes a: Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral. Que las demandas de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto tambin en tiempo perentorio. 5. Poner en conocimiento del Congreso de la Repblica y del JNE la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

[1]

Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el Caso Marbury v. Madison (1803). Texto tomado de: Beltrn de Felipe, Miguel y Gonzles Garca, Julio. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados de Amrica. Madrid: Boletn Oficial del Estado / Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 111-112. [2] Concepto al que acude con frecuencia la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (Vid. Res. 200409992, de fecha 8 de septiembre de 2004, recada en el Exp. 03-004485-0007-CO, mediante la cual se declara la inconstitucionalidad del acuerdo del Poder Ejecutivo de brindar apoyo a la Coalicin de pases que i ncurri en

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acciones blicas en Iraq), cuyas competencias materiales resultan sustancialmente idnticas a las de un Tribunal Constitucional. [3] Artculo 51 de la Constitucin.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. (...). [4] Artculo 45 de la Constitucin: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. (...). [5] Artculo 38 de la Constitucin.- Todos los peruanos tienen el deber de... respetar, cumplir y defender la Constitucin (...). [6] Kaegi, Werner. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zrich , 1945, p. 147. [7] STC 0048-2004-AI, Fundamentos 2 y 3. [8] Cfr. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47. [9] Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3. [10] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15. [11] Este principio se presenta en cada ocasin en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitucin ha conferido a los distintos rganos constitucionales (vg. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI acumulados). [12] Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; [13] Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6. [14] Vid. STC 3760-2004-AA; STC 3238-2004-AA y STC 2791-2005-PA [15] Opinin Consultiva OC-9/87, prrafo 23. [16] Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, prrafos 90 y 92, respectivamente. [17] Caso Tribunal Constitucional, Etapa de fondo, Sentencias del 24 de septiembre de 1999, prrafos 68 y 71.
[18] [19]

Caso Yatama vs. Nicaragua, Etapa de fondo, Sentencia del 23 de junio de 2005, prrafos 174, 175 y 176. Informe N. 119/99, caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Per), del 6 de octubre de 1999, prrafo 55. [20] Op. cit., punto 1 de la parte resolutiva. [21] Idem, prrafo 93. [22] Cfr. STC 0010-2002-AI, Fundamentos 41 a 54. [23] Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 3 y 4. [24] Segundo prrafo del artculo 1 del CPConst.: Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. [25] Caso Yatama vs. Nicaragua, Op. cit. prrafo 175. [26] Idem. [27] Vid. STC 2366-2003-AA.

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EXP. N. 2802-2005-PA/TC PIURA JULIA MABEL BENAVIDES GARCA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por doa Julia Mabel Benavides Garca contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 86, su fecha 10 de febrero de 2005, que declar infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 21 de octubre de 2004, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Piura solicitando que se deje sin efecto el acta de clausura de establecimiento de fecha 16 de octubre de 2004, levantada por la entidad demandada de manera arbitraria, vulnerando sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, de peticin, a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al debido proceso. Sostiene que en el mes de agosto de 2004 solicit a la municipalidad emplazada el otorgamiento de una licencia provisional de funcionamiento para su establecimiento comercial As es mi tierra, ubicado en la Av. Las Gardenias N. 300, as como el correspondiente certificado de zonificacin, el cual tuvo un retardo indebido en su entrega, razn por la cual su local fue multado en dos ocasiones y, posteriormente, clausurado. La Municipalidad Provincial de Piura contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, alegando que el local de la recurrente fue clausurado por carecer de la autorizacin municipal de funcionamiento, de acuerdo al Reglamento de Aplicacin de Sanciones aprobado mediante Ordenanza N. 026-2004-C/CPP.

El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Piura, con fecha 24 de noviembre de 2004, declara infundada la demanda, por considerar que la recurrente no acredita contar con licencia municipal de funcionamiento, y que la va del amparo no es la adecuada para otorgar derechos, pues solo protege los ya existentes, agregando que de lo actuado se advierte, que la municipalidad demandada ha actuado en ejercicio de sus funciones, desvirtundose toda arbitrariedad.
La recurrida confirma la apelada, por considerar que la clausura cuestionada en el presente proceso constituye una sancin administrativa por el incumplimiento de disposiciones municipales, y que, en ese sentido, estas debieron previamente impugnarse. FUNDAMENTOS

1. La parte demandante denuncia la vulneracin de sus derechos fundamentales a la libertad de trabajo, de peticin, a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al debido proceso, y, por ello, solicita que se deje sin efecto el acto de clausura de
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establecimiento de fecha 16 de octubre de 2004, ordenado por la municipalidad emplazada.

1. La libertad de trabajo como derecho accesorio a la libertad de empresa 2. Respecto a la libertad de trabajo, este Colegiado ha precisado, en la STC N. 3330-2004-AA/TC, que es una manifestacin del derecho al trabajo, y que se define como el derecho a elegir libremente una profesin u oficio. Por ello, el Estado no slo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (artculo 27. de la Constitucin), sino que, adems, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reconoce. 3. A su vez, la libertad de empresa, conforme lo ha considerado este Tribunal Constitucional en la referida sentencia, es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesin que desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual; precisando que (e)llo es as, por una parte, en la medida que la Constitucin, en su artculo 59. reconoce que el Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e industria. De la mencionada sentencia se desprende que el derecho a trabajar libremente, en el mbito del otorgamiento de una autorizacin municipal para el funcionamiento de un establecimiento comercial, resulta siendo accesorio respecto al derecho a la libertad de empresa. Es en dicho mbito que, a lo largo del desarrollo de la presente sentencia, la libertad de trabajar libremente ser considerada como derecho accesorio de la libertad de empresa. 4. La libre voluntad de crear una empresa es un componente esencial del derecho a la libertad de empresa, as como el acceso al mercado empresarial. Este derecho se entiende, en buena cuenta, como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningn tipo de traba administrativa, sin que ello suponga que no se pueda exigir al titular requisitos razonablemente necesarios, segn la naturaleza de su actividad. En ese aspecto, por ejemplo, las municipalidades son competentes, segn lo seala la Constitucin en su artculo 195., inciso 8), concordante con el inciso 4) del citado artculo, para (d)esarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura, recreacin y deporte, conforme a ley; es decir, en el mbito municipal, la libertad de empresa deber ejercerse sobre dicha base constitucional, de lo que se concluye que el desenvolvimiento del derecho a la libertad de empresa estar condicionado a que el establecimiento tenga una previa permisin municipal. 5. En ese sentido, teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad de trabajo, este Supremo Tribunal en la citada sentencia N. 3330-2004-AA/TC, estim que, en los casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de establecimiento, se vulnerar la libertad de trabajo (...) si es que no se (...) permite ejercer *el+ derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estara permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estara permitiendo trabajar (...).. La sentencia precisaba, adems, que para poder determinar si se afecta la libertad de trabajo, tendr que esclarecerse previamente la vulneracin del derecho a la libertad de empresa. Asimismo, enfatizaba que para poder reconocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento correspondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no puede asumirse la afectacin de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deber ser declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, segn el artculo 38. del Cdigo Procesal Constitucional, (...) no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

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6. Asimismo, este Tribunal consider, en concordancia con lo establecido por el artculo 9. del Cdigo Procesal Constitucional, que si existen dudas acerca de la actuacin de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento, la parte afectada debe recurrir a la va contencioso-administrativa, la cual cuenta con una adecuada estacin probatoria. Es decir, slo en los casos en que se sustente con claridad la afectacin de un derecho fundamental, se podr analizar el fondo de la controversia planteada en una demanda de amparo. 2. La libertad de empresa y la regulacin de actividades y servicios de competencia municipal 8. Como se ha sealado en el fundamento N. 5, supra, las municipalidades, por mandato constitucional, son competentes para regular actividades y servicios en materia de educacin, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, cultura, recreacin y deporte, dentro del marco legal correspondiente. En ese sentido, en el mbito de competencia municipal, para desarrollar alguna de las actividades o servicios regulados por la administracin municipal, y a fin de ejercitar vlidamente el derecho a la libertad de empresa y consecuentemente, de ser el caso, poder alegar la vulneracin a la libertad de trabajo, como derecho accesorio , se debe contar previamente con la respectiva autorizacin municipal, sea esta licencia, autorizacin, certificado o cualquier otro instrumento aparente que pruebe la autorizacin municipal para la prestacin de un servicio o el desarrollo de una actividad empresarial, como pueden ser, a guisa de ejemplo: el otorgamiento de autorizacin de apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales; licencia o concesin de ruta para el transporte de pasajeros; certificado de compatibilidad de uso; licencia de construccin, remodelacin o demolicin; declaratoria de fbrica; certificado de conformidad de obra; licencia de funcionamiento; certificado de habilitacin tcnica y/o licencia para la circulacin de vehculos menores. 9. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera que siempre que en los casos reseados en el fundamento N. 8, supra, se alegue la vulneracin de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el demandante no cuente con la autorizacin municipal correspondiente y de los actuados no se constante una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la Administracin, que vulnere algn derecho fundamental del administrado, sern aplicables, mutatis mutandis, los criterios vertidos en los fundamentos N.os 4 a 8, supra. Dichos criterios sern tambin aplicables a las demandas en las que se solicite la inaplicacin, suspensin o nulidad de cualquier sancin o procedimiento administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente autorizacin municipal. 3. Anlisis del acto lesivo materia de controversia constitucional 10. Con relacin a la presunta afectacin del derecho a la libertad de trabajo de la recurrente, segn ella misma lo reconoce expresamente en su escrito de demanda, su local comercial no cuenta con licencia de funcionamiento expedida por la autoridad municipal; en consecuencia, en concordancia con lo expuesto en el fundamento N. 6, supra, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 38. del Cdigo Procesal Constitucional, la presente demanda deviene en improcedente en dicho extremo. 11. En cuanto a la alegada vulneracin del derecho de peticin, debe tenerse en cuenta que en la STC N. 1042-2002-AA/TC, este Colegiado subray que su contenido esencial est conformado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el primero es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido inevitablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante. 12. Al respecto, este Tribunal considera que de lo actuado no se acredita fehacientemente que la administracin municipal se haya negado a otorgar una respuesta a la solicitud de la recurrente, debido a que no ha adjuntado el documento que acredite la peticin realizada, pues la fotocopia de la solicitud para licencia municipal presentada como anexo del escrito de demanda, obrante a fojas 15 de autos, se encuentra sin llenar; no contiene, por tanto, dato alguno referente a la recurrente. Por tal motivo, en

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cuanto a la invocada vulneracin del derecho de peticin de la recurrente, la demanda tambin debe declararse improcedente. 13. Por otro lado, la demandante sostiene que la municipalidad emplazada ha vulnerado su derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al debido proceso, aduciendo que ha clausurado su establecimiento sin que exista una resolucin expedida por el rgano correspondiente dentro de un proceso administrativo. Al respecto, previamente este Colegiado considera pertinente recordar que el inciso 3) del artculo 139. de la Constitucin establece, como principio de la funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, criterio que no slo se limita a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos. Este enunciado ha sido recogido por el artculo 4. del Cdigo Procesal Constitucional, que define la tutela procesal efectiva como aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio y a la igualdad sustancial en el proceso; a no ser desviada de la jurisdiccin predeterminada ni sometida a procedimientos distintos de los previos por la ley; a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. En consecuencia, el debido proceso forma parte de la concepcin del derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva, y se concreta en las denominadas garantas que, dentro de un ter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin. 14. Segn se desprende del acta de clausura de establecimiento obrante a fojas 14 de autos, el 16 de octubre de 2004, fecha en que se produjo, el demandante no contaba con licencia de funcionamiento, razn por la cual le era perfectamente aplicable la Ordenanza N. 026-2004-C/CPP de fecha 27 de agosto de 2004. La mencionada ordenanza, que aprueba el Reglamento de Aplicacin de Sanciones, establece la sancin de clausura a aquellos locales que no cuenten con la autorizacin de funcionamiento correspondiente (artculo 36.). Asimismo, el artculo 16. de la referida ordenanza dispone que no ameritan notificacin previa las infracciones cometidas por omisin de trmites que son de conocimiento general, como es el caso de la autorizacin municipal, la cual debe obtenerse antes de abrir un establecimiento comercial. 15. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que la recurrente tampoco ha acreditado en autos que la actuacin de la emplazada haya vulnerado sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, de defensa y al debido proceso, definidos en el fundamento N.o 13, supra; razn por cual la demanda tambin resulta improcedente en dichos extremos. 4. Remisin de lo actuado a la va contencioso-administrativa 16. Sin perjuicio de lo antes sealado, y teniendo en cuenta que la recurrente alega haber cumplido con todos los requisitos para obtener la licencia de funcionamiento solicitada, y que, pese a ello, la administracin edil de manera arbitraria no expide dicho documento, este Colegiado considera, de conformidad con el criterio vertido en el fundamento N. 7, supra, que la presente demanda debe ser encausada a la va contencioso-administrativa, la cual, para dirimir la controversia, cuenta con una adecuada estacin para actuar los elementos probatorios presentados por las partes. 17. Por lo tanto, tomando en consideracin que la demanda debe derivarse a la va contenciosoadministrativa, son aplicables al presente caso, mutatis mutandis, las reglas procesales establecidas en los fundamentos N.os 53 a 58 de la STC N. 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005. 5. Precedente vinculante 18. De conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos N.os 4 a 17, supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la va en la que corresponder que se

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atiendan las acciones de amparo comprendidas en los suestos de improcedencia, siendo de aplicacin inmediata a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trmite y adolezcan de ellos, debern ser declaradas improcedentes, debiendo ser encausadas, conforme a los criterios expuestos, en la va contenciosoadministrativa Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. 2. Ordenar la remisin del expediente al juzgado de origen, para que proceda conforme lo dispone el fundamento N. 17, supra. 3. Declarar que la presente sentencia asume la eficacia de precedente vinculante respecto de los fundamentos N.os 4 a 17, conforme a lo sealado en el fundamento N. 18, supra.

Publquese y notifquese.
SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 0206-2005-PA/TC HUAURA CSAR ANTONIO BAYLN FLORES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Antonio Bayln Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declar infundada la accin de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputacin de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnizacin de daos y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instruccin al Gerente General por ser responsable de la agresin sufrida. Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la poca en que ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del Examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulacin del sistema SICI llevado a cabo por el rgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificacin de la causa justa de despido y que no se observ el principio de inmediatez, contemplado en el artculo 31. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo despus de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario y al debido proceso. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepcin de incompetencia por razn de la materia, aduciendo que la va del amparo no resulta idnea para este tipo de casos,
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pues existe una va laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuacin de material probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedi a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetndose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea declarada infundada. El codemandado Vctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada, alegando que no le une vnculo alguno con el actor y que la sancin impuesta se debi nica y exclusivamente a la configuracin de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se realiz sin mala fe, dolo y arbitrariedades. El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepcin propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carcter alternativo, es decir, que ante la violacin de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha va para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometi las faltas graves que se le imputan, observndose para su despido el debido proceso que establece la ley. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precis una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales comoindubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminacin en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitucin, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicacin, de negociacin colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen laboral privado como al pblico. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carcter vinculante para la resolucin de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria. 2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del rgimen laboral privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel, Exp. N. 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco, Exp. N. 976-2001AA/TC), as como en los casos vinculados al rgimen laboral pblico, se formularn determinados criterios jurisprudenciales para la aplicacin del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, referidos a las vas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, constituirn precedentes vinculantes.
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Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral privado 3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo 5., inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 4. Al respecto, este Colegiado precis que (...) tanto lo que estableci en su momento la Ley N. 23506 y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. (Exp. N. 4196-2004AA/TC, Fundamento 6). 5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138. de la Constitucin, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara firmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos; ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138. 6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.

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7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N. 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. 8. Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, slo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. 9. Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos 29. y 34. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados. 10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicacin reconocidos por el artculo 28., inciso 1 de la Constitucin (Exp. N. 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11. del Convenio N. 87 de la OIT, sobre
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libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo 1. del Convenio N. 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva). 11. En la misma lnea argumentativa, en el citado Exp. N. 0008-2005-PI/TC, se dej establecido que la libertad sindical no slo tiene una dimensin individual, relativa a la constitucin de un sindicato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural o colectiva que se manifiesta en la autonoma sindical y en su personera jurdica (Fundamento 26). Esta dimensin de la libertad sindical se justifica por cuanto el artculo 3.1. del Convenio N. 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades y formular su programa de accin, en tanto que el artculo 1.2. del Convenio N. 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la proteccin a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o por su participacin en actividades sindicales. 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin plural o colectiva, tambin protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeo de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga. 13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no slo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N. 1124-2001AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado. 14. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Constitucional Espaol, estima que las garantas descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrtica (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), adase, para la proteccin y promocin de sus intereses (artculo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convencin
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Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador). Consiguientemente, los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de Naciones Unidas). Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad. 16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N. 26636, prev en su artculo 4. la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de despido (sin reposicin). b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
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d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos. 18. A su turno, el artculo 30. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo. 19. De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carcter individual (por todas Exp. N. 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados
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en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Slo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo. Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico 21. Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe considerar que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica. Por ello, el artculo 4. literal 6) de la Ley N. 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica son impugnables a travs del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido y prev la concesin de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N. 276, Ley N. 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el sector pblico (Ley N. 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales pblicas. 23. Lo mismo suceder con las pretensiones por conflictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la Ley N. 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artculo 5., inciso 2. del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el
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rgimen de la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Slo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando as su esencia, caracterizada por su carcter urgente, extraordinario, residual y sumario.
Anlisis del presente caso

26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido, imputndosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artculo 25. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artculo 74. del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto, en autos se advierte que se le curs la carta de pre aviso y que pudo efectuar sus descargos; de manera que la empleadora cumpli con la ley laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte vulneracin del debido proceso. 27. De otro lado, el demandante sostiene que se habra vulnerado el principio de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe N. 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulacin del SICI, sistema informtico comercial integrado, llevado a cabo por el rgano de control interno de la empresa demandada, en el que se concluy que se favoreci a terceras personas en la facturacin del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determin la responsabilidad administrativa del recurrente, as como la de otros empleados. 28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003, en que el demandante ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, no lo es menos que las responsabilidades por las irregularidades slo se pudieron conocer una vez que culmin el informe llevado a cabo por el rgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta direccin en enero de 2004, previa investigacin en la que el recurrente tambin ejerci su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulner el principio de inmediatez, toda vez que se inici dentro de
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un plazo razonable (Exp. N. 0585-2003-AA). Por tal razn, este extremo de la demanda tambin debe desestimarse. 29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de despido. Entre otros, que la demandada, apoyndose en el informe del rgano de control interno de la empresa, concluye que el demandante concedi, de manera irregular, rebajas al usuario Lnea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emitieron facturas a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya haban sido cancelados, con su consiguiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que se hizo una rebaja en el cobro del servicio al seor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irregularidades en la facturacin del cliente Molitalia S.A. por la instalacin de un medidor y la conexin de agua. 30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del sistema informtico; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscala se decidi archivar la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprob responsabilidad penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaracin de responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidacin no es posible en el proceso de amparo por su anotado carcter sumario. Por tanto, este extremo de la demanda debe declararse improcedente. 31. Con relacin a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnizacin por daos y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la va idnea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denuncie penalmente al gerente general de la demandada.
Precedente vinculante

32. Hasta la fecha de dilucidacin del presente caso los criterios de la jurisdiccin constitucional haban sido sumamente flexibles y amplios en la evaluacin de una gran variedad de controversias laborales de carcter individual, sea en el mbito laboral privado o en el pblico, sobre la base del carcter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la funcin de ordenacin del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, privada o pblica, tramitados en la va del proceso de amparo, la aplicacin de los criterios establecidos en el presente caso, con relacin al carcter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a travs de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carcter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.

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33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la va del proceso constitucional de amparo. 34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido ser de vinculacin inmediata a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trmite e igualmente no renan tales condiciones, debern ser declaradas improcedentes. Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trmite 35. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableci los casos de materia pensionaria que conocera, encausndose a la va contenciosa administrativa las demandas que, por tal razn, se declarasen improcedentes. 36. Consecuentemente, y por la aplicacin de similares criterios respecto a la reconduccin de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carcter individual, sean del rgimen laboral pblico o privado descritos en la presente sentencia, debern ser encausadas a travs de las vas igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carcter laboral, privadas o pblicas, y que son: a) El proceso laboral ordinario, para las controversias de carcter laboral individual privado. b) El procedimiento especial contencioso administrativo (artculos 4. inciso 6 y 25 de la Ley N. 27584), para las materias de carcter laboral individual de carcter pblico). 37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenacin y pacificacin inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que en aplicacin de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, debern seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pblica. 38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales debern adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda segn la Ley N. 26636, observando los
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principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneracin del principio de inmediatez. 2. Declararla IMPROCEDENTE en los dems extremos, por cuanto el amparo no es la va idnea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar montos por daos y perjuicios. 3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente. 4. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de amparo en materia laboral pblica que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, sern las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N. 1417-2005-AA/TC), de modo que sern vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas a que se refiere la Ley N. 27584. 5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al proceso laboral que corresponda segn la Ley N. 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI
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BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N 3361-2004-AA/TC LIMA JAIME AMADO LVAREZ GUILLN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Ica, a los 12 das del mes de agosto de 2005, el Tribunal Constitucional, e sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Jaime Amado lvarez Guilln contra la Resolucin de la Cuarta Sala Superior Mixta de la Corte Superior de Justicia de Chincha, de fojas 235, su fecha 29 de marzo de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos. II. ANTECEDENTES

a. Demanda Con fecha 21 de agosto de 2002, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), en las personas de los consejeros seores Ricardo La Hoz Lora, Jorge Angulo Iberico, Tefilo Idrogo Delgado, Daniel Caballero Cisneros, Fermn Chunga Chvez, Luis Flores Paredes y Jorge Lozada Stambury, con notificacin a la Procuradora General de los asuntos del Ministerio de Justicia y del CNM, solicitando que se deje sin efecto y sin valor legal el acuerdo del Pleno del CNM expresado en la Resolucin N. 381-2002-CNM, de fecha 17 de julio de 2002, publicado el 19 de julio, que decide no ratificarlo en el cargo de vocal superior, deja sin efecto su nombramiento y dispone la cancelacin de su ttulo; y, en consecuencia, que se disponga su inmediata reposicin con el pago de los haberes dejados de percibir por el tiempo que dure su incorporacin, ms los intereses legales que se generen. Alega que el motivo de su no ratificacin se sustenta en sus votos singulares como Presidente de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Sostiene, asimismo, que la resolucin o el acto que decide su no-ratificacin no cuenta con motivacin alguna, fundamentacin que no est proscrita en la Constitucin ni en el Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin, aprobado mediante la Resolucin N. 241-2002-CNM, del 13 de abril, vigente en el momento de los hechos; por el contrario, el artculo 139, inciso 5) de la Constitucin, prescribe que todas las resoluciones judiciales deben tener motivacin escrita. Aade que se ha vulnerado su derecho a la defensa y el principio de la inamovilidad de los jueces; y que una correcta interpretacin del artculo 142 de la Constitucin, respecto a la irrevisabilidad de las resoluciones del CNM, no invalida la interposicin de acciones de garanta. b. Contestacin de la demanda por parte de la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del CNM y del Ministerio de Justicia Con fecha 16 de setiembre de 2002, la Procuradura demandada solicita que la demanda interpuesta sea declarada improcedente o infundada, alegando que el procedimiento de ratificacin fue realizado de manera regular; que la resolucin del CNM es irrevisable segn la propia Constitucin; y que en la no ratificacin del magistrado no ha existido afectacin alguna del derecho a la defensa o a las garantas del debido proceso. c. Resolucin de primera instancia

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Con fecha 25 de marzo de 2003, el Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima (fojas 121) declara infundada la demanda, por los siguientes motivos: i. Que, tomando en cuenta el debido proceso material, s puede ser materia de un amparo la resolucin de ratificacin o no ratificacin de un magistrado establecida en el artculo 142. de la Constitucin, en caso de no haberse realizado dentro del marco constitucional de la funcin del CNM. ii. Que no se vulnera el derecho constitucional a la permanencia en el cargo por el hecho de someter al demandante a un procedimiento de ratificacin, figura claramente establecida en la Constitucin. iii. Que, respecto al derecho a la defensa y a la motivacin, pese a que en el caso concreto no existe fundamentacin en la no ratifcacin, su exigencia no puede ser tomada en el mismo sentido que una destitucin, pues ambas son de distinto carcter. d. Resolucin de segunda instancia Con fecha 10 de mayo de 2004, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima resuelve confirmar la sentencia del a quo por los siguientes motivos: i. Que el derecho al servicio judicial con permanencia tiene lmites constitucionales. Uno de ellos es de carcter temporal, debido a que el derecho de permanecer en el servicio es por siete aos, cumplidos los cuales se requiere una ratificacin por parte del CNM, tal como ha sucedido en el presente caso. ii. Que no se ha vulnerado el derecho a la defensa, por no ser la ratificacin un acto de control disciplinario ante una falta cometida por el magistrado, sino un voto de confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo, por lo que no puede estar sujeto a las reglas de examen de faltas cometidas. iii. Que en el procedimiento de ratificacin tampoco se requiere fundamentacin, pues esta ha sido excluida ex profesamente por los constituyentes, estando, por tanto, la no motivacin constitucionalizada. La Sala, para llegar a esta conclusin, asume los criterios vertidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N. 1941-2002-AA/TC, que es de observancia obligatoria. III.

DATOS GENERALES Violacin constitucional invocada Este proceso constitucional de amparo fue presentado por don Jaime Amado lvarez Guilln y la dirige contra el CNM y los consejeros Ricardo La Hoz Lora, Jorge Angulo Iberico, Tefilo Idrogo Delgado, Daniel Caballero Cisneros, Fermn Chunga Chvez, Luis Flores Paredes y Jorge Lozada Stambury. El acto lesivo denunciado es la Resolucin N. 381-2002-CNM, Acuerdo del Pleno del CNM, por la cual se decide no ratificar al demandante en el cargo de vocal superior, dejando sin efecto su nombramiento y disponiendo la cancelacin de su ttulo.

Petitorio constitucional El demandante alega la afectacin de sus derechos constitucionales al debido proceso (artculo 139., inciso 3), en lo referido a la motivacin de las resoluciones (artculo 139., inciso 5), de defensa (artculo 139., inciso 14) y a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional (artculo 139,, inciso 2), as como el principio de la inamovilidad de los jueces (artculo 146., inciso 2). Por la comisin de esta vulneracin, solicita lo siguiente:

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- Que se deje sin efecto y sin valor legal la Resolucin N. 381-2002-CNM. - Que se disponga su inmediata reposicin en el cargo. - Que se ordene el pago de los haberes dejados de percibir por el tiempo que dure su incorporacin, con los intereses legales que generen.

Materias constitucionalmente relevantes Varias son las cuestiones que debe dilucidar este Colegiado en el presente caso, muchas de las cuales pasan por un reexamen de su propia jurisprudencia sobre el tema de las ratificaciones de los magistrados; esto debido, entre otras cuestiones, a la vigencia de un nuevo Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, aprobado por la Resolucin N. 1019-2005-CNM, y a la posibilidad esta vez expresa prevista en el artculo 5., inciso 7), del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N. 28237 (CPC), que permite impugnar, mediante el proceso de amparo, una decisin del CNM cuando ha sido emitida sin una debida motivacin o sin una previa audiencia del magistrado no ratificado.

IV.

FUNDAMENTOS

A. CUESTIONES PRELIMINARES
1. Antes de ingresar a los temas de fondo, conviene analizar brevemente el contexto en que tiene lugar este pronunciamiento, as como las respuestas que este Colegiado ha venido dando sobre el tema de las ratificaciones judiciales por parte del CNM. Ello es as porque el Tribunal, luego de analizar detenidamente los cambios legislativos producidos a la fecha con relacin a las ratificaciones judiciales, el debate suscitado en torno al tema por parte de los distintos actores sociales y el desarrollo de su propia jurisprudencia y sus efectos en la actuacin del CNM, considera que ha llegado el momento de hacer evolucionar la jurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos de lograr una mayor proteccin y desarrollo de los derechos constitucionales involucrados, y de armonizar estos cambios legislativos con nuestra jurisprudencia. 1. Necesidad de un cambio jurisprudencial 2. Desde el 1 de diciembre de 2004 se encuentra vigente el CPC, el cual, en su artculo 5., inciso 7), seala que No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestione resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado. De este modo puede deducirse, contrario sensu, que s proceden los procesos constitucionales respecto de resoluciones definitivas del CNM, cuando estas sean inmotivadas y/o cuando hayan sido emitidas sin audiencia del interesado. En esta misma direccin, el CNM ha realizado, recientemente, una adecuacin de su Reglamento de Evaluacin y Ratificaciones a disposicin del CPC y ha emitido, con fecha 1 de julio de 2005, la Resolucin N. 1019-2005-CNM. En dicho reglamento se reconoce la obligacin de motivar expresamente las decisiones que emite el Pleno respecto de las ratificaciones o no de los magistrados en sus puestos de carrera (artculo 28), adems de establecer una serie de parmetros y criterios que durante tal proceso. As, entre otros temas, resulta relevante lo que dispone el artculo 20. del referido reglamento, que establece que es materia de calificacin en el proceso de evaluacin y ratificacin de los magistrados, tanto la

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documentacin presentada por el magistrado, como la obtenida por el Consejo, tomndose en cuenta el rendimiento en la calidad de las resoluciones y de las publicaciones, sobre la base de la comprensin que se realice del problema jurdico y la claridad de la exposicin, la solidez de la argumentacin y el adecuado anlisis de los medios probatorios utilizados. 3. Tal como se observar infra, en reiterada lnea jurisprudencial este Colegiado, respecto de la ratificacin de jueces y fiscales, ha precisado que las resoluciones de ratificacin del CNM constituyen un dictamen sobre la confianza, o no, al ejercicio funcional de un juez o fiscal sometido a evaluacin. Es por ello que se ha venido sosteniendo, como parte del fundamento 13 de la sentencia recada en el Expediente N. 1941-2002-AA/TC, caso Luis Felipe Almenara Bryson, que (...) la no ratificacin constituye un voto de confianza o de no confianza sobre la manera como se ha ejercido el cargo (...). Dicha expresin de voto es consecuencia de una apreciacin personal de conciencia, objetivada por la suma de votos favorables o desfavorables que emitan los consejeros con reserva.

En concreto, respecto de la motivacin de las decisiones del CNM en el proceso de ratificacin de magistrados, en sentido coherente con lo ya descrito, este Colegiado sostuvo en el fundamento 20 de la sentencia ya aludida que la decisin no requera ser motivada, a diferencia de lo previsto para la destitucin.
Es importante hacer notar, adems, que en la sentencia emitida en el Expediente N. 2409-2002-AA/TC, caso Diodoro Antonio Gonzales Ros, este Colegiado ya ha expresado su posicin respecto del control de la actuacin del CNM, al establecer que esta institucin, como rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, por estar sometido a la Constitucin, y sus resoluciones no pueden contravenir, en forma alguna, su contenido.

De este modo, se estableci que cuando tal actuacin no se enmarca dentro de estos presupuestos, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional confiado a este Tribunal.
2. Aplicacin de la tcnica del prospective overruling en el presente caso 4. Vistas las consideraciones anteriores, es palmaria la necesidad de reformar la jurisprudencia de este Colegiado sobre la materia, a efectos de hacerla compatible con el nuevo marco normativo que regula las ratificaciones y, al mismo tiempo, de optimizar el desarrollo y defensa de los derechos constitucionales involucrados en esta materia. La decisin de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una prctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de modo dinmico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique. 5. De este modo, aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organizacin de su sistema jurdico, se han previsto mecanismos no slo para evadir sus efectos mediante la tcnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores; sino incluso para cambiarlo por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal que lo ha establecido con efecto vinculante. Con relacin al overruling, dentro del sistema del common law norteamericano (Juez Kennedy, en la sentencia Patterson v. Malean Credit Union, 1989, 172), se ha sostenido lo siguiente:

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Nuestros precedentes no son sacrosantos, porque nosotros hacemos Overruling respecto de decisiones previas cuando la necesidad y prioridad as lo establecen. No obstante, hemos sostenido que, cualquier salida de la doctrina destare decisis demanda una especial justificacin. En este sentido, la tcnica del overruling permite cambiar un precedente en su ncleo normativo aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en anlisis (eficacia retrospetiva) o, en la mayora de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling). Precisamente, la tcnica del prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la poblacin del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia nsita en una modificacin repentina de las reglas que se consideraban como vlidas.

El cambio de precedente es tambin una prctica habitual en los Tribunales Constitucionales de los sistemas del civil law.
6. La tcnica del prospective overruling ha sido ya asumida en un caso anterior resuelto por este Colegiado. En la sentencia del Expediente N. 0090-2004-AA/TC, caso Juan Carlos Calleghari Herazo, se decidi cambiar la jurisprudencia con relacin al tema de los pases al retiro de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, pues se realiz una nueva interpretacin de las prerrogativas conferidas al Presidente de la Repblica, contenidas en el artculo 167 de la Constitucin. En dicha oportunidad se sostuvo adems, de modo expreso que (...) dicho cambio slo deber operar luego de que los rganos involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, adems, se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente. 7. Este Tribunal, consciente de la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse a la jurisprudencia anterior con relacin a los procesos de evaluacin y ratificacin de magistrados llavados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso, la tcnica del prospective overruling es la que debe ser adoptada. En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso debern respetarse como precedente vinculante conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratificacin, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la presente sentencia. 8. En ese orden de ideas, los criterios establecidos por este Tribunal constituyen la interpretacin vinculante en todos los casos de no ratificaciones efectuadas por el CNM con anterioridad a la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. En dichos casos los jueces estn vinculados y deben aplicar la jurisprudencia de este Tribunal en los trminos en que estuvo vigente, toda vez que, hasta antes de la fecha de publicacin, la actuacin del CNM tena respaldo en la interpretacin que este Colegiado haba efectuado respecto de las facultades que a tal institucin le corresponda en virtud del artculo 154. inciso 2) de la Constitucin. Hechas estas precisiones preliminares, es momento de ingresar al anlisis de las cuestiones planteadas en el caso de autos.

A.

EL PROCEDIMIENTO DE RATIFICACIN DE MAGISTRADOS

1. Ratificacin, independencia e inamovilidad de magistrados 9. Las Constituciones consienten y disponen la eficacia y capacidad de las diversas instituciones constitucionalmente reconocidas para actuar con total independencia entre unas y otras. Por tal

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fundamento, el rol que desempea el CNM debe encontrar una frontera palpable y palmaria en la actividad que cumplen el Poder Judicial (PJ) y el Ministerio Pblico (MP). La situacin objetiva es que la ratificacin de jueces y fiscales que realiza el CNM en la que se evala el rendimiento jurisdiccional, la capacitacin y la conducta funcional de cada magistrado, constitucionalmente admitida y desarrollada por su ley orgnica, debe encontrar su lmite en los atributos de otras instituciones. En consecuencia, se torna necesario una lectura de las prerrogativas constitucionales del CNM a la luz de los fines que tienen las funciones que le han sido encomendadas. El resultado debe ser una frmula ponderada que permita que sus facultades, aparentemente discrecionales, logren articularse con mecanismos de control de su accionar que no desnaturalicen la esencia de la institucin; esto es, que garanticen, como bien preponderante, la independencia de la judicatura. 10. Segn la doctrina constitucional, el concepto de independencia se ha caracterizado por ser uno referencial, relativo e instrumental, ya que la concrecin jurdica de los factores o elementos a los que el juez, en el ejercicio de la funcin judicial, no puede someterse, tiene por objeto lograr que su actuacin sea imparcial y con plena sujecin a la ley. Por su lado, la jurisprudencia constitucional contempla que la independencia judicial no aparece ni puede ser definida claramente por la Constitucin, por integrar un complejo estatuto jurdico del personal jurisdiccional y un conjunto de garantas del juez frente a las partes, la sociedad, el autogobierno y los dems poderes del Estado. Ante tal dificultad, se puede afirmar que sus fundamentos son los mismos que legitiman la jurisdiccin: verdad y libertad; razn por la cual ella debe estar asegurada tanto para la magistratura, como organizacin desligada de condicionamientos externos, como para el magistrado en calidad de individuo frente a las jerarquas internas de la propia organizacin, representando un contenido de soberana. Es por ello que se ha llegado a sealar que la soberana se sustenta en la importancia constitucional del propio PJ, especialmente de la Corte Suprema, as como del MP. Esta cuestin, por tanto, (...) no se trata de un hecho, de algo que concurra o no, sino de la cualificacin de un hecho: dado el hecho del ordenamiento eficaz, se trata de determinar si lo consideramos soberano o no, y para ello no examinaremos hechos, sino relaciones jurdicas entre ordenamientos (...).1 Por esta independencia debe entenderse, entonces, la ausencia de mecanismos de interferencia, tanto internos como externos, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. En el primer caso se hace alusin a la organizacin jerarquizada de la judicatura, impidiendo que dicha estructura permita que algn magistrado de los niveles superiores pretenda influenciar o ponga en peligro la imparcialidad de los jueces de los niveles inferiores. La independencia externa, en cambio, supone una garanta poltica que si bien alcanza al juez como funcionario individual, tiene mayores implicancias en cuanto a la corporacin judicial, entendida como PJ. En este sentido, por un lado se expresa como independencia frente a las partes del proceso y a los intereses de las mismas; y, por otro, como independencia respecto de los otros poderes constitucionales. En este caso se trata de (...) reforzar la imagen de imparcialidad sustrayendo la judicatura al juego de las mayoras y minoras polticas y de los intereses agregados que estas representan (...).2 A partir de estas consideraciones, es la independencia en su dimensin externa la que se vera seriamente comprometida si es que el CNM, en los procesos de ratificacin, acta sin ningn mecanismo que haga razonable sus decisiones, sobre todo cuando estas decisiones estn referidas al apartamiento del cargo de un magistrado. Esto ocurre, desde luego, con la misma incidencia, no slo para el caso del PJ, sino tambin en el caso de los miembros del MP, a quienes el artculo 158. de la Constitucin igualmente les garantiza autonoma e independencia. 11. La independencia judicial fue adquirida en el moderno Estado de Derecho y disfruta de un origen en clave liberal, como componente lgico del principio de separacin y ponderacin entre las instituciones

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constitucionales. Este tema ha sido materia de inters por parte de este Colegiado, y recientemente ha sealado en el fundamento 35. de la Sentencia del Expediente N. 0023-2003-AI, a propsito de un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensora del Pueblo contra diversas normas de la Ley Orgnica de Justicia Militar, relacionando independencia con inamovilidad, que (...) la garanta de la inamovilidad de los jueces durante su mandato no slo determina el status jurdico de los jueces, sino que debe entenderse, a su vez, como una garanta de justicia para el administrado, indispensable para reforzar la independencia judicial en un Estado Democrtico. Es por ello que, importa tomar en cuenta dos aspectos: a) Prohibicin de separacin de la carrera judicial, salvo proceso sancionatorio y/o sometimiento a la ratificacin judicial. b) Prohibicin de traslados forzosos de un puesto judicial a otro. Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial est exenta de cualquier influencia poltica, conservando la debida especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podra verificarse con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y mucho ms cuando provengan de un rgano distinto, como el Poder Ejecutivo (...).

Siendo requisito indispensable en el ejercicio de la funcin judicial, en el plano fctico la independencia se constituye como una prerrogativa del juez y un derecho de los ciudadanos, y aparece en el momento de aplicar la ley al caso concreto, pues en el lapso en que ejerce la funcin jurisdiccional el juez no recibir ni deber obedecer rdenes o lineamientos ni tampoco proponerse agradar a alguna persona o entidad, como podra ser el propio CNM. En fin, la independencia judicial se presenta como una exigencia poltica del Estado constitucional, componente esencial de la nocin de Estado de Derecho y principio estructural. En tal sentido, y tambin por ser considerada una garanta, se exhibe como un conjunto de mecanismos jurdicos tendentes a la salvaguardia y realizacin del valor del ordenamiento en su conjunto y, por tal virtud, aparece como un precepto instrumental segn el cual los jueces no estn sujetos en el ejercicio de su cargo a rdenes o instrucciones, ni tampoco pendientes de si sus sentencias agradan o no desde que le est encomendada la funcin de tutela de la normatividad del Estado, que est sometida al sistema jurdico.
12. Presentada la independencia de esta manera, se recalca que slo puede prescindirse de este impedimento de separacin o no ratificacin si existiese una causa justa para ello. Sin embargo, surge la cuestin de si la ratificacin puede terminar siendo un procedimiento contrario a una causa justa para la inamovilidad de los jueces, prevista en el artculo 146., inciso 3), de la Constitucin, que seala que el Estado garantiza a los magistrados judiciales la permanencia en el servicio siempre que observen conducta e idoneidad propios de su funcin. Por ello, la imposibilidad de la separacin inmotivada de la carrera judicial aparece como uno de los aspectos primordiales y cardinales de la inamovilidad de los jueces, y sta como una consecuencia lgica de la independencia judicial. En ese sentido, la inamovilidad debera, en principio, tener carcter absoluto, en virtud de que no se refiere slo a la carrera y a la categora, sino que incluye el concreto puesto de trabajo, adems de que no tiene duracin temporal, siendo permanente hasta la jubilacin forzosa por edad3. Sin estabilidad en la funcin, el juez no tendra seguridad para ejercer su cometido de modo imparcial, pues inamovilidad significa que nombrado o designado un juez o magistrado conforme a su estatuto legal, y de acuerdo a la estabilidad laboral absoluta obtenida gracias a su nombramiento, no puede ser removido del cargo sino en virtud de causas razonables, tasadas o limitadas, y previamente determinadas. Por tanto, a travs de esta estabilidad4 se garantiza su permanencia en el servicio judicial mientras observe la conducta e idoneidad propias de su funcin. 13. Como se ha podido advertir, tanto la independencia como la inamovilidad tienen un mismo fin: la independencia judicial. Sin embargo, las formas como se presentan en la realidad son diametralmente opuestas, tanto as que la inamovilidad aparece claramente como un lmite constitucional a la independencia. Por tanto, no es correcto afirmar que la inamovilidad afecta la independencia;

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simplemente es un lmite. La correspondencia entre ambos puede encontrarse claramente al entenderlos en el sentido de derecho-regla en la teora argumentativa. Es decir, como una relacin que se supera nicamente a travs de restricciones y excepciones5. No obstante, esta separacin de funciones entre estas instituciones constitucionales no puede quedarse en lo que la visin hermenutica nos presenta, sino que debe llegar al uso de los principios interpretativos institucionalistas, al exteriorizarse como una orientacin interpretativa que reivindica el carcter vinculante de la norma con la realidad constitucional, obligndose el intrprete a hacer su trabajo a partir de la situacin concreta y encaminarla hacia la norma constitucional, y no ir en sentido inverso. 14. El Tribunal Constitucional ha expresado en el fundamento 10 de la Sentencia del Expediente N. 19412002-AA/TC que la inamovilidad judicial tiene dos lmites constitucionales precisos: uno interno, que se traduce en el derecho de permanecer en el servicio entre tanto se observe conducta e idoneidad propias o acordes con la investidura de la funcin que se ejerce; y otro externo, de carcter temporal, puesto que el derecho de permanecer en el servicio no es cronolgicamente infinito o hasta determinada edad, sino que est prefijado en el tiempo; esto es, por siete aos. En el Estado social y democrtico de derecho, la independencia judicial no es slo un principio de organizacin poltica, sino una garanta fundamental sobre la que se asienta el servicio pblico de justicia con imparcialidad. Por ello, para que las separaciones, ya sea a travs de procedimientos de sancin o, como en el caso que nos ocupa, a travs de procesos de ratificacin, no resulten lesivos a este principio fundamental, deben realizarse teniendo en cuenta que la finalidad ultima a la que sirven est directamente relacionada con el fortalecimiento de la institucin de la independencia judicial y la necesidad de contar con una magistratura responsable, honesta, calificada y con una clara y contrastable vocacin a favor de los valores de un Estado Constitucional. En consecuencia, resultar disfuncional a tales propsitos el hecho de que en los procesos de ratificacin, so pretexto de estar cumpliendo funciones discrecionales o exentas de control, se atente de modo flagrante la garanta de la independencia institucional del Poder Judicial retirando de sus cargos a jueces honestos y comprometidos con la defensa de la Constitucin y sus valores, sin dar cuenta ni a los propios magistrados no ratificados, y menos an a la ciudadana, las reales motivaciones de tales decisiones.

De lo expresado en este acpite se desprende con claridad que no se ha vulnerado el derecho a la inamovilidad judicial del recurrente, pues tal derecho encuentra su lmite ponderado en el procedimiento de ratificacin por parte del CNM, actuacin que se ha realizadado con arreglo a la Constitucin.
2. Ratificacin y cumplimiento de fines constitucionales 15. La correlacin en el binomio independencia y responsabilidad debe ser tratada con ecuanimidad, e impone la bsqueda de lmites que determinen su exigencia de modo efectivo y sobre aspectos relacionados exclusivamente con el ejercicio de la funcin judicial y fiscal, sin ir ms all.

La independencia judicial no puede desembocar en una irresponsabilidad del magistrado que, por otra parte, resultara incompatible con el principio democrtico del Estado de derecho, por la simple razn de que todos los Poderes estatales debern responder por el ejercicio de sus funciones, segn fluye del equilibrio constitucional subyacente. Por eso, es all donde aparece la ratificacin como forma en que la responsabilidad del juez debe verse constitucionalmente definida.
16. Justamente, para lograr tal objetivo, la ratificacin cumple diversas funciones constitucionales, las cuales pasamos a explicar a continuacin:

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a) La ratificacin renueva el compromiso y la responsabilidad de la magistratura

Si la independencia es la garanta poltica para predicar la imparcialidad de la justicia en cualquier sistema, la responsabilidad es su contrapartida por excelencia. Responsabilidad implica una serie de compromisos en la labor de la magistratura, compromisos que van desde la lealtad a la Constitucin y sus valores, hasta la imprescindible solvencia moral con que debe actuar en el ejercicio de las funciones. Es la responsabilidad con que acta cada da un magistrado, lo que permite contrastar pblicamente su independencia. Se suele distorsionar el concepto de independencia cuando se la asocia con la simple autonoma orgnica del PJ (as como la del MP); los jueces no son ms independientes por que se autogobiernen o porque decidan soberanamente desde su interioridad subjetiva las causas que la sociedad les plantea. Por tal motivo es que tampoco la inamovilidad a secas garantiza al ciudadano una magistratura independiente. Es la labor en los casos diarios lo que permite constatar si dichas garantas pueden objetivarse, otorgando de este modo legitimidad al juez en el ejercicio de sus funciones. Por ello es que es un error calificar la actuacin de un magistrado dentro de un sistema jurdico (...) a partir exclusivamente de tomar en consideracin sus poderes, ignorando sus deberes (...)6, puesto que son las razones de sus decisiones, su conducta en cada caso y su capacidad profesional expuesta en sus argumentos, lo que permite a todo juez dar cuenta pblica de su real independencia. En tal sentido, es fcil persuadirse de que la ratificacin ejercida dentro del marco de la Constitucin, puede servir en el Estado Democrtico para que la magistratura d cuenta peridica del ejercicio de su independencia con responsabilidad cada siete aos. Que dicha potestad haya sido entregada a un rgano como el CNM, genera desde luego una garanta de que en tales proceso es menos probable la influencia poltica o los mviles subjetivos que puedan poner en riesgo la garanta institucional de la independencia, a condicin de que tales atribuciones sean ejercidas, desde luego, con las mnimas garantas a las que de inmediato nos referiremos. De este modo, antes que colisionar con el principio de independencia o el de permanencia en el cargo, el instituto de la ratificacin puede servir precisamente para fortalecer la independencia funcional del magistrado, que tiene en el proceso de ratificacin la oportunidad para dar cuenta, cada cierto tiempo, de su ejercicio en el del poder que por delegacin ostenta como magistrado. b) La ratificacin es un mecanismo de control al ejercicio de la funcin pblica del magistrado Los jueces y fiscales, no hay que olvidarlo, son ante todo funcionarios pblicos; en consecuencia, las garantas de independencia y permanencia en el cargo no pueden imponerse para mantener una magistratura ineficiente, irresponsable o corrupta. Es razonable suponer que en este universo amplio de personas, no todas mantengan en el tiempo un ejercicio impecable. La funcin jurisdiccional tiene, adems, una serie de otras variables que no estn presentes en el control de otras funciones pblicas. En consecuencia, la institucin de la ratificacin no es incompatible con el modelo de Estado Democrtico donde se respeta la divisin de poderes. El ejercicio de la funcin pblica requiere para su ptimo desempeo de un mecanismo que permita al funcionario un mnimo control por parte de los entes instituidos con tal propsito. En el caso de la magistratura, este poder de control de la actividad funcional del magistrado es el CNM, que la ejerce en los procesos disciplinarios, pero tambin de manera regular en los procesos de ratificacin. De este modo, el Estado comparte responsabilidades y roles entre distintos entes a efectos de lograr un justo balance entre los poderes y atribuciones comprometidas. c) La ratificacin incentiva la sana competencia en la carrera judicial Ejercida con respeto a los derechos y garantas constitucionales, la ratificacin puede ser tambin un mecanismo eficiente de gestin del personal jurisdiccional. Los estudios sobre la materia 144

muestran la importancia de que en toda corporacin existan mecanismos de renovacin y de retroalimentacin de los valores y principios que se exigen para el cumplimiento de las metas de la organizacin y que estos mecanismos sean constantes. Es claro que la organizacin judicial y fiscal es una corporacin donde el recurso humano es fundamental; en esta dimensin es donde actan los mecanismos de seleccin permanente de tal modo que, antes que depuracin, la ratificacin puede entenderse tambin como un mecanismo para la optimizacin del recurso humano teniendo como una meta clara contar siempre con los mejores elementos para cumplir con xito los fines ltimos de la organizacin de la justicia a la que, como funcionarios pblicos, sirven los jueces y fiscales. Esto permite, por otro lado, la creacin de una cultura de la sana competencia dentro de la organizacin judicial, que a travs de este tipo de procesos puede hacer pblicos los perfiles de la magistratura que requiere el Estado social y democrtico de derecho, generando seales claras sobre el modelo de juez o fiscal, as como sobre las competencias que se requieren para permanecer en el cargo. Desde luego, ello no es posible, por ejemplo, en un esquema donde no se publicitan ni los procesos ni las decisiones de quienes ejercen dicha funcin. d) La ratificacin fomenta la participacin ciudadana en la gestin del servicio de justicia Al ser un proceso pblico, la ratificacin de magistrados se presenta tambin como una oportunidad para que la ciudadana pueda reivindicar al buen juez o pueda acusar directamente, y con las pruebas debidas, al juez incapaz, deshonesto o corrupto. La crtica ciudadana a la funcin pblica es un elemento fundamental en el fortalecimiento de las instituciones de la democracia participativa. Un modelo abierto a la participacin del pueblo como es el Estado social y democrtico, no puede desperdiciar un momento como este para que la magistratura d cuenta pblica de sus funciones cada siete aos. Eso s, el sistema debe permitir que el magistrado responsable, capaz y honesto, espere sin temor ni incertidumbre de lo que pueda ocurrir con su destino funcionarial luego del proceso de ratificacin. La sociedad peruana, que ha vivido en los ltimos aos con las puertas del poder pblico poco permeables a la crtica pblica, necesita abrir espacios de dilogo entre el ciudadano y la funcin pblica. 3. Los nuevos parmetros para la evaluacin y ratificacin de magistrados
17. Las nuevas circunstancias habilitantes para un cambio jurisprudencial como el explicado, permiten que este Colegiado efecte un reexamen de los principios vertidos sobre la materia. 18. Es correcto que el consejero vote por la ratificacin o no de un magistrado con un alto grado de valor intrnseco, pero su decisin debe sustentarse en la apreciacin obtenida en la entrevista realizada; en los datos proporcionados por el mismo evaluado; y en los informes recolectados de instituciones como las oficinas de control interno, la Academia de la Magistratura y otras entidades pblicas, as como la proveniente de la participacin ciudadana. Al respecto, hay varios puntos a destacar, justamente a partir del nuevo parmetro brindado por el nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, aprobado mediante la Resolucin del CNM N. 1019-2005-CNM bsicamente artculos 20. y 21., lo cual comporta a un mrito mucho ms estricto de quien se somete a evaluacin por parte de la Comisin: Calificacin de los mritos y la documentacin de sustento, contrastados con la informacin de las instituciones u organismos que las han emitido. Apreciacin del rendimiento en la calidad de las resoluciones y de las publicaciones, pudiendo asesorarse con profesores universitarios. Se tomar en cuenta la comprensin del problema jurdico y la claridad de su exposicin; la solidez de la argumentacin para sustentar la tesis que se acepta y refutar la que se rechaza; y el adecuado anlisis de los medios probatorios, o la justificacin de la omisin. Anlisis del avance acadmico y profesional del evaluado, as como de su conducta.

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Examen optativo del crecimiento patrimonial de los evaluados, para lo cual se puede contar con el asesoramiento de especialistas. Estudio de diez resoluciones (sentencias, autos que ponen fin al proceso, autos en medidas cautelares o dictmenes) que el evaluado considere importantes, y que demuestre, el desempeo de sus funciones en los ltimos siete aos. Realizacin de un examen psicomtrico y psicolgico del evaluado, con asesoramiento de profesionales especialistas. El pedido lo realiza el Pleno a solicitud de la Comisin.

Solamente utilizando dichos criterios el CNM lograr realizar una evaluacin conforme a la Constitucin, respetuosa de la independencia del PJ y del MP, y plenamente razonada; y, a su vez, criticable judicialmente cuando no se haya respetado el derecho a la tutela procesal efectiva en el procedimiento desarrollado. 19. Dejando atrs el carcter subjetivo que ha llegado a estar consignado como forma de actuacin, lo que se requiere, a partir de ahora, es una decisin con un alto componente objetivo. El consejero ya no puede determinar, a su libre albedro, qu juez o fiscal no contina en el cargo, sino que, para hacerlo, deber basarse en los parmetros de evaluacin antes sealados. Lo importante es que a travs de este mtodo ponderativo, se conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto7. En tal sentido, este Colegiado ha expresado en el fundamento 109 de la sentencia recada en los Expedientes N. 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC, que (...) El test de razonabilidad es un anlisis de proporcionalidad que est directamente vinculado con el valor superior justicia; constituye, por lo tanto, un parmetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actuacin de los poderes pblicos, sobre todo cuando sta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales. Para que la aplicacin del test sea adecuada, corresponde utilizar los tres principios que lo integran (...). Asimismo, el antes mencionado nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del PJ y Fiscales del MP, ha sealado claramente como parte de la Exposicin de Motivos (Acpite Sobre la decisin final), que Los procesos concluyen con una resolucin motivada, en la que se deben expresar los fundamentos por los cuales se adopta la decisin de ratificacin o de no ratificacin, la que se materializa mediante votacin nominal en la sesin convocada para tal efecto. 20. Con todo lo expuesto, y con una interpretacin como la mostrada, la justificacin del por qu est autorizado el CNM para realizar esta actividad correctora podra concretarse en que sta realiza a travs de un control interorgnico de los consejeros respecto a los jueces, basado en que la actuacin indebida de estos ltimos termina afectando claramente la potestas del Estado y, consecuentemente, de la poblacin. En este marco, este Tribunal considera que los datos objetivos que ahora se exigen a los consejeros imprimen al proceso de evaluacin de magistrados un mejor margen para la motivacin de sus resoluciones, lo que guarda coherencia con el respeto de los derechos fundamentales de los sometidos a la ratificacin. El avance normativo sobre la materia es digno de resaltar. 4. Las consecuencias de la no ratificacin 21. Luego de analizar la naturaleza del acto de ratificacin, este Colegiado considera pertinente precisar cules son los efectos que tiene esta figura en el mbito constitucional.

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En principio, debe quedar claro que cuando la ratificacin no se logra producir, no se est ejerciendo la potestad disciplinaria del CNM, pues, como bien lo seala la Constitucin en su artculo 154., inciso 2 (disposicin reproducida por el artculo 30. de la Ley Orgnica del CNM), [E]l proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias8. Al respecto, en una normatividad particular (artculo 2. del Reglamento de Procesos Disciplinarios del CNM, aprobado mediante la Resolucin N. 030-2003-CNM), se seala que para poder sancionar por indisciplina, debe existir previamente una imputacin al vocal o fiscal supremo de la comisin de hecho, acto o conducta considerados como causales de destitucin previstas en la Ley Orgnica del CNM, respetndose, en concordancia con lo establecido por el artculo 1. del citado reglamento, los principios de legalidad, inmediacin, celeridad, imparcialidad, publicidad y presuncin de inocencia; siendo esta responsabilidad una estrictamente profesional, de control genrico de su actividad, orientada a que en el ejercicio de sus potestades, los jueces y fiscales no infrinjan normas que pudieran llegar a causar detrimento en los derechos de las personas sometidas a su jurisdiccin, por estar encaminada a la garanta de las obligaciones estatutarias y fundada en unos criterios de orden relacionados con la observancia de determinados deberes u obligaciones inherentes al cargo judicial, cuyo incumplimiento implica la comisin de unos ilcitos disciplinarios y, por ende, la posibilidad de ser sancionados. Igualmente, el artculo 201. de la Ley Orgnica del PJ establece que los jueces slo sern sancionados por indisciplina en los casos de infraccin a los deberes y prohibiciones contempladas en la referida ley orgnica; cuando se atente pblicamente contra la respetabilidad del PJ; o por notoria conducta irregular, vicios y costumbres que menoscaban el decoro y respetabilidad del cargo, entre otros supuestos.
22. De otro lado, es necesario definir cul es la consecuencia accesoria, no por ello menos trascendente, que trae consigo la no ratificacin. Segn el propio texto constitucional, en su artculo 154., inciso 2, luego de la evaluacin del magistrado, los que no sean ratificados no podrn reingresar al PJ ni al MP.

Al respecto, de la forma como est prevista en la Constitucin, se debe considerar que la no ratificacin es un acto ms trascendente que la propia potestad disciplinaria, lo cual, de suyo, exige ms acuocidad a los consejeros en su funcin, por ms que la normatividad tenga un sentido contrario, tal como lo ha advertido ya este Colegiado en el fundamento 22. de la sentencia expedida en el Exp. N. 1941-2002-AA, en el cual, intentando dar un sentido al contenido normativo de la Constitucin, estim que, al no ser sancin, la prohibicin de reingreso a la carrera judicial o fiscal es incongruente con la Constitucin, pues sera absurdo que los efectos de una no ratificacin puedan ser ms drsticos que la de una medida disciplinaria, motivo por el que consider que los magistrados no ratificados no estn impedidos de postular al PJ o al MP. . Abundando sobre esta materia, este Tribunal tambin ha precisado, en el fundamento 17 de la Sentencia del Expediente N. 1550-2003-AA/TC, caso Clara Aurora Perla Montao, que dicha incongruencia (impedimento) no slo afecta la misma naturaleza de la ratificacin sino tambin el principio de legalidad sancionador [artculo 2., inciso 24, literal d) de la Constitucin].
5. La inclusin de la proteccin de la tutela procesal efectiva en el procedimiento de ratificacin 23. La proteccin de este derecho fundamental nace de la necesidad de rescatar al proceso de la pretendida autonoma en la cual lo subsume la prctica judicial, y que lo ha llevado a desnaturalizar la vigencia de los derechos fundamentales, ante las exigencias del positivismo jurdico, de aplicacin de normas procesales autnomas, neutrales y cientficas. Precisamente, por ser un derecho fundamental, se presenta como (...) la conditio sine qua non del Estado constitucional democrtico, puesto que no pueden dejar de ser pensados sin que peligre la forma de Estado, o se transforme radicalmente9,

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lo cual supone, segn el prrafo 74 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del 29 de enero de 1997, caso Genie Lacayo, (...) el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera. 24. El derecho a la tutela procesal efectiva no slo tiene un mbito limitado de aplicacin, que se reduce a sede judicial. Se emplea en todo procedimiento en el que una persona tiene derecho al respeto de resguardos mnimos para que la resolucin final sea congruente con los hechos que la sustenten. El Tribunal Constitucional, en el fundamento 24 de la Sentencia del Expediente N. 0090-2004-AA/TC, referido al tema del pase a la situacin militar de retiro por causal de renovacin, consider que el debido proceso (...) est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (...),

tema que tambin ha sido recogido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, segn lo expresa el prrafo 104 de la Sentencia del 6 de febrero del 2001, Caso Ivcher.
25. Al respecto, la posicin inicial de este Colegiado fue un reconocimiento limitado de este derecho fundamental en el procedimiento evaluativo, cuando seal en el fundamento 17 de la Sentencia del Expediente N. 1941-2002-AA/TC que, al no ser aplicable de manera genrica a todo tipo de procedimiento administrativo, (...) significa que, forzosamente, se tenga que modular la aplicacin -y titularidad- de todas las garantas que comprende el derecho al debido proceso, y reducirse sta slo a la posibilidad de la audiencia.

Este fue un primer paso interpretativo. Sin embargo, este Tribunal considera pertinente avanzar un poco en este extremo pues, al considerar que la apreciacin de los consejeros ya no es exclusivamente subjetiva, el control de la tutela procesal efectiva debe sustentarse en la parte objetiva.
Asimismo, recientemente este Colegiado, en cuanto al tema de actuacin discrecional de la Administracin, ha expresado, en el fundamento 34 de la Sentencia del aludido Expediente N. 00902004-AA, (...) que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando slo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisin. Por lo tanto, y de modo congruente con lo que hasta ahora se ha expuesto, tambin se debe considerar como parte de la tutela procesal efectiva el derecho al acceso a la informacin del procedimiento, y a la independencia del examinador. Paralelamente, es necesario explicar que se puede ir configurando en la jurisprudencia de este Tribunal lo que es la motivacin de las resoluciones y la pluralidad de instancias en el procedimiento, cada una de ellas con un carcter especial para el caso concreto.

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C. GARANTAS DE LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA EN EL PROCEDIMIENTO DE RATIFICACIN

1. El acceso a la informacin procesal 26. Segn la Constitucin (artculo 139., incisos 4 y 15), el derecho a la informacin procesal se puede inferir del principio de publicidad en los procesos y del derecho a la informacin (con inmediatez y por escrito) atribuirle a toda persona para que se le informe de las causas o razones de su detencin. As, el derecho a la informacin procesal es aqul segn el cual el justiciable est en la capacidad de tener acceso a los documentos que sustentan una resolucin, tanto para contradecir su contenido como para observar el sustento del juzgador al emitir su fallo. 27. Ahora bien, como parte de la tutela procesal efectiva, toda la informacin recibida por el CNM debe ser manejada con la mayor reserva posible, a fin de cautelar el derecho a la vida privada de jueces y fiscales, previndose en el artculo 28 de la Ley Orgnica del CNM y en la V Disposicin General del Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin (tanto en el antiguo como en el nuevo), que no slo los consejeros, sino tambin el personal de apoyo del CNM, habrn de guardar reserva respecto a las informaciones que reciben y deliberaciones que realicen. Pero donde el derecho adquiere una importancia inusitada es cuando se analiza si esta confidencialidad debe ser respetada con relacin a los propios magistrados. 28. Este Colegiado ha ido determinando el carcter efectivo del derecho al acceso a la informacin. En el fundamento 5 de la Sentencia del Expediente N. 0950-2000-HD/TC, caso Asociacin de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Polica Nacional, se ha considerado que al ser una facultad de toda persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica, no debe existir (...) entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin solicitada (...). Tambin se debe destacar la relacin entre este derecho y el rgimen democrtico. Al respecto, este Colegiado ha sealado, en el fundamento 11 de la Sentencia recada en el Expediente N. 1797-2002HD/TC, caso Wilo Rodrguez Gutirrez, que el acceso a la informacin pblica, (...) no slo constituye una concretizacin del principio de dignidad de la persona humana (art. 1 de la Constitucin), sino tambin un componente esencial de las exigencias propias de una sociedad democrtica, ya que su ejercicio posibilita la formacin libre y racional de la opinin pblica. 29. No obstante, el CNM ha sustentado su negativa a entregar la informacin a los magistrados en lo dispuesto en su Ley Orgnica, bsicamente en sus artculos 28., 42. y 43., siendo, a juicio de este Tribunal, solamente el ltimo de ellos, antes de su modificacin, el que podra sustentar una denegacin permisible. Al respecto, el referido artculo 43. sealaba, antes de ser modificado por la Ley N. 28489, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de abril de 2005, que estaba prohibido expedir certificaciones o informaciones de cualquier gnero a particulares o autoridades respecto a los datos contenidos en el registro. Dicho artculo, luego de su modificacin, dispone que el CNM debe garantizar (...) a la ciudadana en general, a travs de su portal web, el acceso a la informacin del registro, con las reservas del derecho de los postulantes y magistrados al honor, a su buena reputacin y a su intimidad personal y familiar, conforme a ley. Es decir, dentro de un marco de confidencialidad. Antes de la mencionada modificacin legislativa, y a modo de interpretacin normativa, este Colegiado haba sealado en el fundamento 13 de la Sentencia del Expediente N. 2579-2003-HD/TC, caso Julia Eleyza Arellano Serqun, que el propsito de dicho artculo de la ley orgnica no era tanto negar el

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carcter de informacin pblica a la informacin que se mantiene en el registro, sino, esencialmente, disponer su confidencialidad, restringiendo el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. 30. As, para poder determinar el verdadero lmite existente entre confidencialidad e informacin pblica, este Colegiado seal, como parte del fundamento 20 de la Sentencia del Expediente N. 1941-2002AA/TC, la existencia de este derecho para todos los magistrados sujetos al proceso de ratificacin, y subrayando el ineludible deber de entregar toda la informacin disponible sobre la materia, por parte del CNM, dentro de los parmetros sealados. A partir de esta argumentacin, el Tribunal Constitucional finalmente ha logrado sealar en el fundamento 15 de la Sentencia emitida en el antes citado Expediente N. 2579-2003-HD/TC, que (...) cabe deslindar si dentro de los sujetos a los cuales est destinada la restriccin no se encuentra el titular de los datos que se mantienen en el registro. La restriccin ha de entenderse, en efecto, sobre los particulares o autoridades distintos del titular de los datos, no pudindose realizar una interpretacin extensiva del concepto particulares, utilizado por el artculo 43 de la LOCNM, y comprender, dentro de l, al sometido al proceso de ratificacin (...). De esta argumentacin genrica se desprende que todo magistrado sujeto a ratificacin tiene derecho al acceso de: a) la copia de la entrevista personal, por ser la audiencia de carcter pblico, a travs del acta del acto pblico realizado, y no nicamente el vdeo del mismo; b) la copia de la parte del acta del Pleno del CNM que contiene la votacin y acuerdo de no ratificacin del magistrado evaluado; y, c) la copia del Informe de la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin. Similar es el criterio adoptado por el nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, al establecer, en su exposicin de motivos y en su tercera disposicin complementaria y final, que el magistrado puede solicitar copias de las piezas del expediente y del informe final. 2. La necesidad de un examinador independiente 31. El funcionamiento adecuado de todo rgano calificador y examinador es otro elemento esencial para prevenir el abuso de poder por parte del Estado, y por ende, para proteger los derechos de la persona. En efecto, el corolario fundamental de su existencia es la posibilidad de acudir ante los rganos con el fin de asegurar la efectividad de los derechos. Es ms, para que un rgano con capacidad vigilante pueda servir de manera efectiva como rgano de control garanta y proteccin de los derechos no slo se requiere su existencia formal sino, adems, su independencia e imparcialidad, pues, como bien se ha sealado para el caso judicial, debe procurarse, segn lo expresa el artculo 139., inciso 2), de la Constitucin, la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad para participar en la evaluacin de un magistrado. Los miembros del Consejo no deben tener una posicin predeterminada respecto a los magistrados, a fin de que en su mbito de actuacin segn conciencia, deban ser lo ms neutrales posible. 32. Segn el demandante, luego de que se pronunciara como presidente de la Sexta Sala Civil a favor de diversos ex magistrados que haban recurrido en amparo, se percat que los integrantes del CNM no lo iban a ratificar. Como prueba de ello abunda en que (...) en publicaciones diversas el Presidente del Consejo se ha manifestado contra el referido pronunciamiento y se atreve inclusive a atribuirla de inconstitucional y de calificar a su autor como aplicador de una norma contraria a la Carta Fundamental, llegando al extremo de consentir con una periodista del Diario La Repblica como que mi persona perteneca a la red mafiosa del procesado Montesinos Torres10. Por ello, consider que con las declaraciones pblicas formuladas, se le lleg a descalificar anteladamente como magistrado y como profesional en Derecho.

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33. La normatividad especfica sobre el tema de la ratificacin sealaba, en el artculo VI del antiguo Reglamento del Proceso de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del PJ y Fiscales del MP, vigente al momento de interponer la demanda, y que se mantiene con una redaccin similar en el actual, con claridad que Los miembros del Consejo no pueden ser recusados por realizar la funcin de ratificacin de jueces o de fiscales. Los consejeros, bajo responsabilidad personal, deben abstenerse cuando en el conocimiento del acto de ratificacin de algn juez o fiscal se encuentren incursos en cualquiera de las causales de impedimento que establece la ley. Por tanto, se debe observar si un consejero se abstuvo, o no, de actuar en un caso concreto, debido a que, en principio, ningn magistrado puede ser recusado. Al respecto, como bien lo ha sealado este Tribunal en el fundamento 112 de la Sentencia del Expediente N. 0010-2002-AI, (...) el instituto de la recusacin est destinado justamente a cuestionar la imparcialidad e independencia del juez en la resolucin de la causa. Por otro lado, en el artculo 305. del Cdigo Procesal Civil se seala que un juzgador est impedido de dirigir un proceso cuando haya sido parte en ste; si un familiar o un representado est interviniendo; si ha recibido personalmente o por familiares, beneficios o ddivas de alguna de las partes, antes o despus de empezado el proceso; o si ha conocido el proceso en otra instancia. Asimismo, segn el artculo 313. del referido cdigo adjetivo, tambin puede excusarse por decoro. Igualmente, en el novedoso sistema procesal penal artculo 53., inciso 1), del nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N. 957, an en vacatio legis, se establece que los jueces debern inhibirse cuando directa o indirectamente tuviesen inters en el proceso o lo tuviere un familiar; cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un vnculo de compadrazgo con el imputado o la vctima; cuando fueren acreedores o deudores del imputado, vctima o tercero civil; cuando hubieren intervenido anteriormente en el proceso; o cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. Es decir, en el ordenamiento son diversas las disposiciones que tratan el tema de la inhibitoria por parte de quienes deben resolver. Lgicamente, en el caso de los consejeros, estas exigencias deben limitarse por razn de lo especial de su cometido, siendo as como la posibilidad de recusacin se ve restringida. 34. El Tribunal Constitucional, en una anterior oportunidad, ha advertido un cuestionamiento a la independencia de los consejeros. La crtica, al igual que en el presente caso, se sustent en la actuacin parcializada de uno de los miembros del Consejo. El caso se sustentaba en que uno de los consejeros no haba sido confirmado en su cargo en una sesin de la Sala Plena de la Corte Suprema cuando el recurrente era miembro de la misma y tena un proceso abierto con el mismo consejero. Ante tal supuesto, este Colegiado no comparti el criterio expuesto por el recurrente, tal como lo expresa en el fundamento 27 de la Sentencia del Expediente N. 2209-2002-AA/TC, caso Mario Antonio Urrello lvarez: En primer lugar, porque no fue el recurrente quien no ratific al ahora consejero Idrogo Delgado, sino la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, como se desprende del documento obrante a fojas 45 y siguientes del cuaderno principal. En segundo lugar, no es exacto que el proceso judicial iniciado por el actual consejero Idrogo Delgado se haya promovido contra el recurrente, y que de esa manera exista entre ellos un conflicto de intereses, que comprometa su imparcialidad, pues se trata de un proceso judicial promovido contra el Poder Judicial en cuanto rgano, por no haber sido ratificado (...). En consecuencia, (...) no puede sostenerse que se haya violado el derecho de ser juzgado por un rgano imparcial.

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De esta forma, sin estar expresamente reconocida, este Colegiado entr a analizar si exista o no independencia por parte de los consejeros, admitiendo implcitamente un derecho-regla ms para los magistrados, en el mbito del derecho-principio de la tutela procesal efectiva. 35. Ahora, es pertinente observar en el presente proceso constitucional si se configura alguna afectacin al derecho de los magistrados a la independencia de los consejeros. De las pruebas documentales presentadas por la parte demandante, no se observa en ningn extremo adelanto de opinin de parte de los consejeros. Tal como se puede observar, simplemente se ha sealado periodsticamente que El Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) Ricardo La Hoz Lora, dijo que es anticonstitucional que el Poder Judicial acoja las acciones de amparo de los 26 magistrados (jueces y fiscales), quienes pretenden retornar a la administracin de justicia. La Hoz seal, sin embargo, que si el Poder Judicial repone a stos nada podr hacer11, (...). Asimismo, se ha observado que el referido Presidente del CNM (...) solicit ayer al presidente de la Sala Suprema, scar Alfaro, le informe las razones por las cuales la Sexta Sala Civil decidi admitir una demanda de reposicin interpuesta por el no ratificado vocal supremo Mario Urrelo12, (...). Adicionalmente, las otras pruebas presentadas por el demandante no se refieren a declaraciones de consejero alguno, por lo que no pueden ser materia de revisin para el presente caso. 36. De tal anlisis se pueden extraer algunas conclusiones. En primer lugar, no puede haberse solicitado la inhibicin de todos los consejeros, si las declaraciones presentadas por el demandante nicamente se refieren a uno de ellos. Por lo tanto, no es lgico que se haya presentado un pedido de abstencin al Pleno, si de las pruebas mostradas tan solo se pona en tela de juicio la actuacin de uno de sus miembros. En segundo trmino, de los medios probatorios presentados, no se colige con claridad la relacin entre las expresiones vertidas por el consejero La Hoz y un adelanto claro de opinin. Es verdad que el entonces presidente del Consejo critic la actuacin de la Sala a la que perteneca el recurrente, pero lo hizo en el marco constitucional [artculo 139., inciso 20), de la Constitucin] del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley, sin llegar a demostrarse un ataque personal al demandante. Lo que no parece coherente con su funcin jurisdiccional, es tratar de atribuir responsabilidades al consejero por no haberlo defendido ante la opinin de los periodistas o de otras autoridades. De ello, por tanto, se desprende que no hubo afectacin alguna al derecho del demandante. 3. La exigencia de resolucin motivada 37. La certeza judicial es el derecho de todo procesado a que las sentencias o resoluciones estn motivadas, la exposicin de un razonamiento jurdico explcito entre los hechos y las leyes que se aplican. Esta figura es acorde con la Constitucin, cuando seala en su artculo 139., inciso 5), que es un principio de la funcin jurisdiccional, (...) la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 38. En la demanda de amparo, el recurrente alega que, aparte que existe un derecho a la motivacin de toda resolucin, el Reglamento de Evaluacin y Ratificacin (se haca referencia al ya modificado), (...) no contiene en su normatividad ninguna que exonere a la institucin de motivar sus decisiones.13

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Tras la crtica realizada por el demandante respecto a la falta de fundamentacin de la resolucin del CNM, es imperioso establecer cmo debe observarse esta garanta del derecho al debido proceso en el caso de una no ratificacin. 39. La motivacin es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la luz del artculo 139., inciso 5) de la Constitucin, como una motivacin escrita, pues, como lo prescribe el artculo 12 de la Ley Orgnica del PJ, todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, es decir, han de incluir expresin de los fundamentos en que se sustentan. En ese sentido, toda resolucin debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlacin entre los hechos presentados y la base normativa (debe ceirse al in dubio pro reo, es decir, la interpretacin de las normas debe ser a favor del procesado), que sustentan la decisin final y lo que sta determina. Y es justamente la motivacin la que permitir medir la congruencia en medida adoptada, por constituir un medio eficaz de control sobre la actividad del juzgador que permite la verificacin pblica de su convencimiento ltimo14. La motivacin servir bsicamente por dos razones: para la eficacia del control jurisdiccional ex post y para lograr el convencimiento del juez respecto a la correccin y justicia de la decisin del CNM sobre sus derechos como ciudadano. Por tanto, la resolucin congruente, sustentada en la motivacin, descubre su pedestal en su articulacin con el criterio de razonabilidad, a fin de regular adecuadamente el margen de apreciacin que tiene el consejero para resolver de manera final, pese a la sensatez y la flexibilidad que se le ha impuesto en el ejercicio de sus funciones. 40. Dando un importante paso normativo, el propio CPC ha precisado con claridad que la motivacin es parte esencial de las resoluciones del CNM, lo cual ha causado, segn se ha venido sealando, la existencia de un cambio jurisprudencial sobre la materia. Sobre esta base, es imprescindible ingresar a una nueva lgica de intervencin del Tribunal Constitucional sobre la materia, de acuerdo al artculo 5., inciso 7), del CPC, el cual establece que cuando las resoluciones del CNM no han sido motivadas o dictadas sin previa audiencia al interesado, s proceden los procesos constitucionales cuestionando las resoluciones en principio definitivas. Por eso es importante que la Defensora del Pueblo haya sealado que la falta de motivacin de la ratificacin (...) vulnera los principios de dignidad de la persona, de interdiccin de la arbitrariedad y de publicidad, que sustentan el ordenamiento jurdico peruano, y de la misma manera, afectan los derechos respectivos de los magistrados y magistradas no ratificados, as como su derecho a un debido proceso15.

Es pertinente sealar que este tema tampoco es novedoso para este Colegiado. En el caso de los pases al retiro por la causal de renovacin de los oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, ha sealado, en el fundamento 15 de la Sentencia del Expediente N. 0090-2004-AA que, para evitar considerar a los actos discrecionales de la Administracin como arbitrarios, estos han de ser motivados y basarse necesariamente en razones, esto es, que no constituyan una mera expresin de la voluntad del rgano que los dicte. Este anlisis es el que habr de realizar este Colegiado respecto a las resoluciones del CNM.
Ms an, una interpretacin literal del artculo 154., inciso 2), de la Constitucin, no impide la motivacin resolutoria. Que explcitamente se haya requerido la fundamentacin en las sanciones disciplinarias a imponer [artculo 154., inciso 3)], no implica en ningn supuesto que para la ratificacin no pueda exigirse tambin este derecho-regla como garanta de los magistrados. Se plantea, entonces, una interpretacin del precitado dispositivo, conforme a la Constitucin, utilizando los

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principios de unidad constitucional y eficacia prctica e integradora, slo con el fin de reconocer la eficacia de la tutela procesal efectiva en la ratificacin de jueces y fiscales. 41. Y si bien se presenta como claro e interesante que exista una discrecionalidad en la actividad de los consejeros (como la tiene cualquier juzgador), ello no puede servir como base para la vulneracin de los derechos de los jueces y fiscales; antes bien, sus resoluciones deben estar sometidas a criterios jurdicos que reflejen los valores, principios y derechos que la Constitucin reconoce. Por tanto, segn el fundamento 36 de la Sentencia recada en el Expediente N. 0090-2004-AA, Este Colegiado concluye en que el control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivacin ms o menos explcita, pues constituye, adems, una exigencia constitucional evaluar si la decisin finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relacin a la motivacin de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisin tomada, convierte a esta ltima tambin en una manifestacin de arbitrariedad. La lnea que se acaba de mostrar no es novedosa en jurisprudencia comparada. Segn la Sentencia Diez c/ Catn, 310: 1698, de la Corte Suprema estadounidense, las resoluciones (...) con apoyo en razones subjetivas (...) llevan nsito un claro voluntarismo sobre el tema, que permite descalificar las conclusiones a tenor de la doctrina de la arbitrariedad. De esta manera, se ha llegado a sealar que una discrecionalidad demasiado fuerte puede llegar a la pura arbitrariedad. 42. Frente a lo que vena sealando el CNM respecto a esta materia, en una reciente norma, que se ha mencionado anteriormente, se ha cambiado el parmetro de actuacin sobre la materia. As, se puede observar en el artculo 29 del nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del PJ y Fiscales del MP, lo siguiente: (...) el Pleno del Consejo, en sesin reservada, mediante votacin nominal, decide renovar o no la confianza al magistrado evaluado, la que se materializa en una resolucin de ratificacin o de no ratificacin, segn sea el caso, debidamente motivada (...). Es decir, toda decisin expedida por el CNM debe estar motivada. No se dice mucho al respecto, por lo que es conveniente que este Colegiado realice una interpretacin conforme a la Constitucin sobre este aspecto. 43. Como ahora est sujeto a un anlisis de datos concretos, el consejero est en el deber de tomar una decisin sobre la base de los documentos e informes presentados. Es decir, debe sustentar su decisin en los medios que considera pertinentes. De lo expuesto, se desprende lo siguiente: Antes de emitirse el voto, debe existir discusin para cada caso concreto. Cuando realicen sus votos, los consejeros deben enumerar todos los datos que a su entender sustentan su posicin, pero no tienen la obligacin de explicar cul es el razonamiento utilizado para llegar a tal determinacin del voto. Esta fundamentacin no es exigible a cada consejero, ms si al rgano que est decidiendo la ratificacin de un magistrado.

Este es el sentido que debe otorgar a la motivacin para el caso de la ratificacin, en la cual debe tenerse en cuenta tanto la razonabilidad y proporcionalidad resolutiva. Es decir, puede retomarse para este caso la razonabilidad exigida para resolver los procesos disciplinarios, establecida por el artculo 3. del ya citado Reglamento de Procesos Disciplinarios del CNM, que seala que

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[l]os Consejeros valoran los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada, independencia e imparcialidad, y que ha sido entendido por este Colegiado (fundamento 35 de la Sentencia del Expediente N. 00902004-AA) al considerar que la razonabilidad comporta una adecuada relacin lgico-axiolgica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado, motivo por lo cual se habr de exigir la existencia indubitable de una conexin directa, indirecta y relacional entre causa y efecto. Esto quiere decir que debe existir relacin directa entre los fundamentos utilizados por los consejeros y la decisin de ratificar, o no, a un magistrado. 4. La pluralidad de instancias 44. Sobre la base del artculo 142 de la Constitucin, en el enunciado normativo del artculo 5., inciso 2, del CPC, que motiva el overruling, se puede observar que la improcedencia del amparo est referida a las resoluciones definitivas del CNM. Es decir, pueden existir resoluciones que no tengan el carcter de definitivas. Sin embargo, solamente han de ser recurridas, a travs de un proceso constitucional, las que s lo tengan, en la medida en que carezcan de motivacin o hubieran sido dictadas sin audiencia del interesado. Siendo ello as, puede aseverarse la necesidad de reconocer una instancia plural. Este derecho es el fundamento a recurrir razonablemente las resoluciones ante las instancias superiores de revisin final, ms an si se ha reconocido este derecho en la Constitucin, en su artculo 139., inciso 6, cuando seala que debe existir la pluralidad de instancias. El recurso no debe tener una nomenclatura determinada, pero debe suponer una revisin integral de la recurrida, fundada en el derecho. 45. Conforme se aprecia de la norma constitucional respecto a la ratificacin, no existe prohibicin alguna a la pluralidad de instancia, cuyo fin evidentemente, controlar de la mejor manera la actuacin del CNM, ms an si existe motivacin en sus resoluciones. Debe tomarse en cuenta que las graves consecuencias que puede acarrear el procedimiento de evaluacin, exige su revisin por un rgano superior al que dicte la resolucin en un primer nivel. Ello es necesario, bsicamente, por dos motivos esenciales: i. ii. Necesidad de revisar la decisin, en virtud de los alcances delicados que acarrea la decisin para el desarrollo profesional del magistrado. Sobre el fondo del asunto no cabe interponer recurso alguno en sede administrativa o judicial, tal como est expresado con claridad en el artculo 142. de la Constitucin, pues la intervencin constitucional slo se sustenta en la proteccin del juez o fiscal en caso se hayan vulnerado sus derechos fundamentales a lo largo del procedimiento.

46. Por lo tanto, es indispensable que se cree algn mecanismo de segunda instancia dentro del propio CNM, atendiendo a la naturaleza del rgano y a la mejor forma de proteger a la persona. Al respecto, de la propia normatividad del CNM (artculo 41. de su Ley Orgnica) se puede advertir que esta institucin acta en plenario y en comisiones. Entonces, es perfectamente permisible que dentro de este rgano constitucional se pueda instaurar una doble instancia que permita, por un lado, una decisin correcta, y, de otro, una mejor proteccin a los derechos de los magistrados. Es decir, que sea una comisin la que resuelva en primera instancia lo lgico sera que sea la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin de magistrados y el plenario en segunda, figura que tranquilamente puede ser desarrollada por el CNM con detenimiento, y atendiendo a su prctica.

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D. PARMETRO CONSTITUCIONAL RATIFICACIN DE MAGISTRADOS

DEL

NUEVO

PROCEDIMIENTO

DE

47. Las funciones del CNM son totalmente compatibles con el espritu constitucional de la democracia y el rol de los rganos constitucionales. Al ser la Constitucin de aplicacin directa (artculo 51 de la Constitucin), su vinculacin tambin debe ser inmediata y continua. No obstante, la prctica de este rgano muchas veces ha soslayado los cometidos asignados, y se ha llegado a invadir el espacio destinado a los derechos de los jueces y fiscales, en tanto administradores de justicia. En tal sentido, es pertinente remitirse a lo que la experiencia gala del bloc de la constitutionnalit nos presenta, y que la Constitucin en su conjunto, con los valores que sta encierra (jurdicos y positivos), sirva como parmetro para entenderla, utilizando al Tribunal Constitucional como elemento trascendente para lograr la pacificacin del ordenamiento jurdico y de la vida estatal. Este bloque es un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitucin formal, figura a partir de la cual surge la fuerza normativa de la Constitucin, que irradia a todo el ordenamiento jurdico. 1. La consecuencia de una correcta interpretacin de la ratificacin como funcin del CNM 48. Como se sealara supra, una visin global de la Constitucin permite que sta sea considerada no como algo esttico, sino como algo gil y eficaz (vivo, cambiante y mutable). Los principios que guan nuestra Norma Fundamental podrn encarrilar la existencia de rganos cuya vigencia est de la mano con el contrapeso entre sus funciones.

De esta forma, derechos bsicos de los jueces y fiscales, como poder recurrir una resolucin en sede judicial o esperar la motivacin de su separacin del cargo o, de hecho, la misma imposibilidad de ser expulsados de su funcin jurisdiccional sin demostracin alguna de su incapacidad, terminar apareciendo como una infraccin a sus derechos. Nuestros esfuerzos interpretativos se han orientado a que en el proceso de evaluacin y ratificacin se proteja la independencia judicial y fiscal, en tanto se presentan como derechosreglas que se relacionan en un sentido de determinacin. Debe observarse la legitimidad de las normas en juego, y ello depende de que se consideren una limitacin justificada, es decir, lo que sera para este Colegiado
(...) una intervencin justificada a la luz de algn bien que opere como ttulo de cobertura de la accin legislativa y, al propio tiempo, como frontera delimitadora del derecho (...)16. 49. Queda entonces, como tarea bsica del Tribunal Constitucional, encontrar los verdaderos contornos que se presenten en una sentencia que se refiera a un procedimiento de evaluacin de los magistrados. En vista de ello, la parte resolutiva de esta sentencia debe recoger un anlisis concienzudo de la realidad, ms all de meros formulismos legalistas que pueden terminar disfrazando las conclusiones a las cuales se arriben. Este Colegiado siempre debe actuar con un parmetro determinado dentro de un Estado social y democrtico de derecho; ello comporta reconocer su pertenencia a un sistema constitucional en el que el Estado debe estar dirigido hacia el bien comn de las personas, lo que significa, por lo menos, el respeto de su tutela procesal efectiva. En el presente caso, el Tribunal lo que est buscando es reconocer la efectividad de un derecho fundamental como el de tutela procesal efectiva. Una proteccin efectiva no puede terminar por desnaturalizar el derecho fundamental, sino que debe ser entendida desde la concepcin material o

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sustantiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en el fundamento 3.d de la Sentencia recada en el Expediente N. 1223-2003-AA/TC, Caso Carlos Guffanti Medina, (...) que una decisin sancionatoria, como la aplicada inobjetablemente, desnaturaliza la idea de un debido proceso, entendido ya no slo en trminos formales, sino tambin sustantivos (...). Esta idea atiende los contenidos esenciales, ms que a las formas, permitiendo ingresar al fondo de los pronunciamientos y examinarlos aplicando el test de razonabilidad, no slo por la mera observancia de reglas puramente adjetivas, sino por la compatibilidad o no que hayan podido demostrar en relacin con el valor justicia y sus elementos esenciales. 50. Queda claro que lo que se expone en esta sentencia significa que la responsabilidad de los jueces y fiscales por su mal desempeo debe encausarse de acuerdo a los cnones constitucionales y con las convenientes revisiones, y eso tambin puede encargrsele al CNM. Ante ello se sugiere que, como parte de la legitimacin democrtica material, podr existir (...) una responsabilidad sancionada democrticamente, con los controles correspondientes, y adecuada para el tipo de tareas asumidas17. Esto significa que una resolucin como la que es materia de este amparo, segn este Colegiado (fundamento 7 de la Sentencia del Expediente N. 1411-2004-AA/TC, caso Julio Csar Fernndez Urday), se considerear como vulneratoria del (...)derecho constitucional al debido proceso sustantivo en sede administrativa [cuando no se aprecie] esa razonabilidad y proporcionalidad en la sancin impugnada considerando que los motivos que dieron lugar ella no tienen un correlato con las acciones realizadas por el demandante (...),

pues, tambin se ha sealado en el fundamento 34 de la Sentencia del Expediente N. 00902004-AA, que motivar una decisin no slo significa expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide el acto administrativo, sino tambin, necesariamente, exponer las razones de hecho y el sustento jurdico que justifican la decisin tomada.
VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artculo 201 de la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos. Por tanto: 1. Al momento de realizar el procedimiento de ratificacin, el Consejo Nacional de la Magistratura, en el presente caso, lo hizo de acuerdo a las normas vigentes e interpretando adecuadamente las mismas, por lo que no se llega a demostrar la vulneracin de los derechos constitucionales invocados por el demandante; por ende, no es posible disponer su reposicin en el cargo, ni otorgar el pago de remuneraciones, devengados e intereses. 2. Se declara que tienen fuerza vinculante los argumentos vertidos respecto a la aplicacin de los criterios establecidos en la presente sentencia a los casos futuros (fundamentos 7 y 8); al nuevo carcter de la evaluacin y ratificacin de los jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Pblico (fundamentos

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17 a 20); y a los derechos-reglas contenidos en el derecho-principio a la tutela procesal efectiva (fundamentos 26 a 43). Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

1 2

De Otto y Pardo, Ignacio. Lecciones de Derecho Constitucional. Oviedo, 1980. pp. 210, 211. Rebuffa, Giorgio. La funzione judiziaria. Torino, 1993, 3a ed. pp. 85, 86. 3 Montero Aroca, Juan. Independencia y responsabilidad del juez. Madrid. Civitas, 1990. p. 169. Sobre el tema, tambin Bergalli, Roberto. Estado democrtico y cuestin judicial. Ob.cit., p.56; y la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 22 de Junio de 1989, Caso Langborger. 4 Segn normas administrativas aplicables al rgimen de la magistratura: artculos 24, acpite b de la Ley de Bases para la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo N. 276; y, 34 del Reglamento de la Carrera Administrativa, Decreto Supremo N. 005-90-PCM. 5 Alexy, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid, CEC, 1993, p. 86, 87. 6 Aguil Regla, Josep. Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica. En: Isonoma. N. 6 (abr. 1997). p. 76. 7 Prieto Sanchis, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial . Lima, Palestra, 2002. p. 137. 8 Sobre este tema ha incidido el TC cuando seala que la decisin de no ratificar a un magistrado en el cargo que vena desempeando no constituye un sancin disciplinaria [Sentencia del Expediente N. 1941 -2002-AA/TC, Caso Luis Felipe Almenara Bryson, fund. 13]. Para tales efectos, el Consejo lleva un registro de los resultados obtenidos en los procesos de evaluacin para el nombramiento, ratificacin y destitucin de los Magistrados del Poder Judicial [artculo 42. de la Ley Orgnica del CNM]. 9 SCHNEIDER, Hans-Peter. Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. En: Revista de Estudios Polticos. Madrid, N 7 (1979). p. 51. 10 Acpite 2.3 de la demanda (fs. 24 del Expediente). De esta forma se configura lo que el propio demandante ha considerado: el haber sido (...) objeto de la campaa de desprestigio de parte de la demandada (...) [Solicitud para que se dicte sentencia de parte del demandante (fs. 113 del Expediente)]. 11 Entrevista aparecida en el diario La Repblica, del 9 de mayo del 2002. Consta como Anexo V de la demanda (fs. 12 del Expediente). 12 Entrevista aparecida en el diario La Razn, del 8 de mayo del 2002. Consta como Anexo V de la demanda (fs. 15 del Expediente). Adems, se presenta una transcripcin de lo explicado por el referido consejero: Quienes no quieren cumplir con la Constitucin, siendo jueces, tendrn que asumir su responsabilidad, no ante nosotros sino ante la comunidad [Entrevista, aparecida en el diario La Repblica, del 6 de mayo del 2002. Consta como Anexo V de la demanda (fs. 16 del Expediente)]. 13 Acpite 3.1 de la demanda (fs. 24 del Expediente). Por esta razn, se debe sealar que (...) la falta de motivacin de una resolucin, aun administrativa, es una transgresin al derecho de defensa (...) [Solicitud para que se dicte sentencia de parte del demandante (fs. 116 del Expediente)]. 14 En doctrina se seala que la motivacin representa propiamente el razonamiento del juez respecto al juicio de razonamiento previo a toda decisin [TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, Cedam, 1975. p. 119]. 15 DEFENSORA DEL PUEBLO. Conclusiones de la Resolucin Defensorial N 038-2002/DP, de 28 de noviembre de 2002. 16 PRIETO SANCHS, La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En: ALZAGA VILLAAMIL. scar. Constitucin espaola de 1978. Madrid, 1984. p. 69. Para el Tribunal Constitucional alemn, todo proceso debe estar coinfluenciado por la configuracin de tales normas *Estatutos 1, 87 (89)+.
17

BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid, Totta, 2000. p. 62.

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EXP. N. 4677-2004-PA/TC LIMA CONFEDERACIN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PER

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 7 das del mes de diciembre de 2005, la Primera Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP) contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 137, su fecha 26 de abril de 2004, que declar infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES La recurrente, con fecha 14 de febrero de 2003, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, solicitando que se declare inaplicable el Decreto de Alcalda N. 060-2003, que declara zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin dentro del centro histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunin y de participacin poltica. La emplazada contesta la demanda manifestando que la cuestionada norma ha sido expedida en cumplimiento del artculo 3 de la Ley N. 23853 Ley Orgnica de Municipalidades (a la fecha derogada), que obliga a la municipalidad a fomentar el bienestar de los vecinos; el inciso 4) del artculo 11 de la misma ley que establece la competencia del gobierno local para pronunciarse sobre asuntos relacionados con turismo y conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos; el inciso 13) de su artculo 65, que le exige procurar, conservar y administrar, en su caso, los bienes de dominio pblico, como caminos, puentes, plazas, avenidas, paseos, jardines, edificios pblicos y otros anlogos; y los incisos 11) y 12) de su artculo 67 que le otorgan competencia, respectivamente, para promover y asegurar la conservacin y custodia del patrimonio cultural local y la defensa y conservacin de los monumentos arqueolgicos, histricos y artsticos; y para fomentar el turismo, restaurar el patrimonio histrico local y cuidar de su conservacin. Sostiene que el centro histrico ha sido declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO y que, por ende, debe ser protegido de conformidad con lo establecido por el artculo 21 de la Constitucin. Alega que la norma cuestionada tiene carcter preventivo y declarativo, pues la Municipalidad no puede desconocer las competencias que corresponden a la Prefectura, encargada de autorizar las reuniones en lugares pblicos. Aduce que el derecho de reunin no es un derecho absoluto e ilimitado, y que las manifestaciones violentas en las que incurre la demandante, vulneran el derecho de propiedad, el libre trnsito, la integridad personal, el derecho al trabajo y la seguridad personal. Manifiesta que existen otras zonas de Lima en las que la recurrente puede ejercer su derecho de reunin.
El Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 28 de abril de 2003, declar infundada la demanda, por considerar que la norma cuestionada se sustenta en el literal f) del artculo 132 de la Ordenanza 062, del 18 de agosto de 1994, que prohibe las concentraciones masivas de personas que cierren las vas pblicas en el centro histrico de la ciudad de Lima, y en el literal b) del artculo 1 de la misma Ordenanza, que establece que el centro histrico merece un tratamiento especial con el fin de reducir

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drsticamente la presin del trnsito automotor, el comercio en la va pblica y los usos incompatibles y la concentracin de actividades que ocasionalmente causen su deterioro. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos, agregando que la UNESCO ha declarado al centro histrico de Lima como Patrimonio Cultural de la Humanidad, haciendo necesario el dictado de normas que permitan su conservacin, de conformidad con el artculo 21 de la Constitucin.

FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio

1. La recurrente solicita que se declare inaplicable el Decreto de Alcalda N. 060-2003, que declara zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin dentro del centro histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, pues considera que vulnera sus derechos fundamentales de reunin y de participacin poltica. Se trata de una demanda de amparo interpuesta directamente contra una norma, motivo por el cual, tomando en cuenta lo establecido por el artculo 200 2 de la Constitucin (No procede [la demanda de amparo] contra normas legales.), es preciso que este Tribunal se pronuncie con relacin a si dicho precepto exige la declaracin de improcedencia de la demanda, sin posibilidad de ingresar a evaluar el fondo del asunto planteado. 2. Imposibilidad de ejercer un control de constitucionalidad concentrado de las normas en los procesos de amparo 2. Una lectura literal de la parte pertinente del artculo 200 2 de la Constitucin, permitira sostener que no resulta aplicable al caso de autos. Y es que mientras la referida disposicin constitucional alude a la imposibilidad de plantear amparos contra normas legales, la disposicin cuestionada en el presente caso no es una norma legal o de rango legal, sino reglamentaria y, consecuentemente, infralegal. En efecto, tal como lo dispone el artculo 42 de la Ley N. 27972 Ley Orgnica de Municipalidades (LOM): Los decretos de Alcalda establecen normas reglamentarias y de aplicacin de las ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente administracin municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters para el vecindario, que no sean de competencia del concejo municipal. Sin embargo, este Colegiado aprecia, tras una interpretacin teleolgica del aludido artculo 200 2 de la Carta Fundamental, que esta disposicin tiene por propsito evitar que el proceso constitucional de amparo se convierta en una va en la que pueda enjuiciarse, en abstracto, la validez constitucional de la generalidad de las normas (no slo las legales), con el propsito de, determinada su inconstitucionalidad, expulsarlas del ordenamiento jurdico, pues dicho cometido ha sido reservado constitucionalmente al proceso de inconstitucionalidad (artculo 200 4) en lo que a las normas de rango legal respecta, y al proceso de accin popular (artculo 200 5) en lo que a las normas de rango infralegal se refiere[1]. As las cosas, siendo el presente un proceso de amparo, no es posible evaluar la constitucionalidad del decreto de alcalda cuestionado desde una perspectiva abstracta. 3. Procedencia del amparo contra normas autoaplicativas 3. Empero, tal como tiene establecido este Tribunal en uniforme y reiterada jurisprudencia[2], la improcedencia del denominado amparo contra normas, se encuentra circunscrita a los 161

supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificacin de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecer, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por s misma, algn supuesto fctico en su supuesto normativo. Es evidente que en tales casos no podr alegarse la existencia de una amenaza cierta e inminente de afectacin a los derechos fundamentales, tal como lo exige el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), ni menos an la existencia actual de un acto lesivo de tales derechos. De ah que, en dichos supuestos, la demanda de amparo resulte improcedente. 4. Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en s mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos (v.g. el artculo 1 del derogado Decreto Ley N. 25446: Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelndose los Ttulos correspondientes: (...)), y aquellas otras que determinan que dicha incidencia se producir como consecuencia de su aplicacin obligatoria e incondicionada (v.g. el artculo 2 del Decreto Ley N. 25454: No procede la Accin de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de la aplicacin del Decretos Leyes Ns. 25423, 25442 y 25446.). En el primer caso, el amparo contra la norma proceder por constituir ella misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable. Ambos casos se encuentran previstos en el artculo 3 del CPConst., que dispone: Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma. (subrayado agregado). En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneracin concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra sta deber ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinndose su consecuente inaplicacin. 5. En suma, tratndose de una disposicin que establece restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia, como manifestacin de la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139 3 de la Constitucin), el impedimento para plantear una demanda de amparo contra normas, previsto en el artculo 200 2 de la Constitucin, debe ser interpretado bajo un criterio pro actione, de manera tal que, en ningn caso, la persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoaplicativa, se encuentre inerme e indefensa frente a ella. 6. As las cosas, corresponde evaluar qu clase de norma, desde el punto de vista de su eficacia, es el decreto de Alcalda impugnado, pues slo en caso de que se trate de una norma autoaplicativa, este Colegiado podr ingresar a merituar el fondo del asunto. 4. El Decreto de Alcalda N. 060-2003 como norma autoaplicativa 7. El Decreto de Alcalda N. 060-2003 es una norma autoaplicativa, pues no slo resulta tal como qued dicho en el Fundamento 2, supra que se trata de una norma reglamentaria (prima facie, ejecutiva), sino que, dentro de esta categora, se trata de un reglamento secundum legem. Y tal como tiene expuesto este Colegiado,
los llamados reglamentos secundum legem, de ejecucin, o reglamentos ejecutivos de las leyes, (...) estn llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben[3],

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generando, por lgica consecuencia, una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de las personas a las que haya de extenderse su mbito normativo. En efecto, de una simple lectura de los cuatro artculos del decreto de alcalda, se aprecia que su objetivo consiste en reglamentar la Ordenanza Municipal N. 062-MML, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), el 18 de agosto de 1994, en lo que respecta a la regulacin de las concentraciones masivas en el Centro Histrico de Lima:

Artculo Primero.- Precisar que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la autorizacin a que se refiere el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N. 062-MML, Reglamento de la Administracin del Centro Histrico de Lima. Artculo Segundo.- Declarar Zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin reconocido como Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO dentro del Centro Histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, de acuerdo al plano adjunto que forma parte del presente Decreto y dentro de los alcances de la Ordenanza N 062-MML, Reglamento de la Administracin del Centro Histrico de Lima y la Ley de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin N 24047. Artculo Tercero.- Encargar el cumplimiento de la presente disposicin a PROLIMA en coordinacin con las Direcciones Municipales de Desarrollo Urbano, Educacin y Cultura, Seguridad Ciudadana, Comercializacin y Defensa al Consumidor, Fiscalizacin y Control, Servicios a la Ciudad y el Comit de Defensa Judicial de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Artculo Cuarto.- Invocar a las autoridades del Ministerio Pblico, Polica Nacional y Prefectura de Lima, para que dentro de su competencia, presten el apoyo necesario para el cumplimiento del presente Decreto de Alcalda.[4] 8. En consecuencia, el hecho de que los demandantes no hayan cuestionado un acto concreto de aplicacin del referido decreto, no es bice para que el Tribunal Constitucional ingrese en la evaluacin de su constitucionalidad, puesto que su naturaleza autoaplicativa, es decir, su potencial aplicabilidad inmediata e incondicionada, da lugar a la amenaza cierta e inminente de que dicha aplicacin se verifique, pudiendo dar lugar a la afectacin de los derechos fundamentales de los miembros de la recurrente, en caso de que, tras ingresar a evaluar su contenido normativo, se colija su incompatibilidad con el contenido constitucionalmente protegido de alguno(s) de aquellos. 5. Competencia para evaluar la constitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML 9. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no siempre la reglamentacin de una ley o norma con rango de ley, implica la naturaleza heteroaplicativa de sta, puesto que el reglamento puede simplemente haber incidido, ejecutivamente, en la precisin o complementacin de algn supuesto normativo que, no obstante, en s mismo, resultaba ya autoaplicativo. 10. Tal es el caso del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML en su relacin con el Decreto de Alcalda N. 060-2003. En efecto, el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML, establece: Artculo 132.- Para regular el trnsito y garantizar la seguridad vial, se deben tomar en cuenta las siguientes medidas: (...) f) No se permiten, las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizados. En tal caso se propondrn vas alternativas. Como se observa, el decreto de alcalda no constituye la va normativo-ejecutiva de una norma heteroaplicativa, sino la precisin o complementacin de su supuesto normativo autoaplicativo, sealando que la proscripcin relativa de permitir concentraciones pblicas en las vas del Centro Histrico (pues el artculo 132 admite una excepcin en caso de eventos tradicionales), 163

se convierte en absoluta en el sector delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas, segn reza el artculo 2 del Decreto de Alcalda 060-2003. 11. En consecuencia, dada la inmediata vinculacin (conexidad) entre ambas normas (el inciso f del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML y el Decreto de Alcalda N. 060-2003) y su naturaleza autoaplicativa, este Tribunal es competente para ingresar a evaluar la constitucionalidad de ambas. 6. Presupuestos para la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica 12. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal como se desprende del artculo 43 de la Constitucin, el Estado peruano es un Estado social y democrtico de derecho. El principio democrtico, inherente al Estado Constitucional, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2 17 de la Constitucin. La democracia se fundamenta pues en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales. Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de instituciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia[5]; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica, hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2 17 y 30 a 35, los derechos a las libertades de informacin, opinin e informacin (artculo 2 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2 5), de asociacin (artculo 2 13) y de reunin, previsto en el artculo 2 12 de la Carta Fundamental. Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra herida de muerte. 7. Definicin del derecho fundamental de reunin 13. Concretamente, la recurrente ha alegado la afectacin del derecho fundamental de reunin. Dicho derecho se encuentra reconocido en el artculo 2 12 de la Constitucin, conforme al cual Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 12) A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convoquen en plazas o vas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.

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14. El derecho de reunin puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacficamente, y sin necesidad de autorizacin previa, con el propsito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes. En tal sentido, aunque (como luego podr observarse con nitidez) los elementos que configuran el derecho de reunin, determinan, sin lugar a dudas, que la libertad de expresin y la libertad de reunin, strictu sensu, gocen de un contenido constitucionalmente distinto[6], la estrecha relacin reunin-manifestacin, genera una singular vinculacin entre ambos, al extremo de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), ha destacado una instrumentalidad mutua, por as decirlo, de ida y vuelta. En efecto, en el caso Rekvnyi, el referido Tribunal sostuvo que la libertad de expresin constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunin y de asociacin.[7] Para luego sealar, en el caso Stankov, que la proteccin de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunin.[8] 8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental del reunin 15. El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene configurado por la conjuncin de una serie de elementos: a) Subjetivo: Se trata de un derecho individualmente titularizado, pero slo susceptible de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una agrupacin de personas con fines o propsitos, en esencia, comunes. La identidad bsica de la intencin de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo comn de los agrupados, es el que permite distinguir la reunin constitucionalmente protegida por el artculo 2 12 de la Constitucin, de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos a quienes no asiste tal identidad. Por ello, buenos ejemplos del ejercicio del derecho de reunin son el encuentro de los miembros sindicalizados para protestar por un hacer o no hacer de su empleador o empleadores, las marchas de los colectivos a quienes une el sentimiento de repudio frente a una medida adoptada por un poder pblico, las procesiones organizadas por los miembros de un determinado credo, los mtines coordinados por las agrupaciones polticas, etc. b) Temporal: Una de las caractersticas del derecho de reunin es la manifestacin temporal o efmera de su ejercicio, incluso en los supuestos en los que tal manifestacin sea peridica. Tal caracterstica es uno de los principales factores que permite distinguirlo del derecho de asociacin, reconocido en el artculo 2 13 de la Constitucin, al que inspira un nimo de permanencia o, cuando menos, una determinada continuidad en el tiempo. De otra parte, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de reunin, el ejercicio del derecho de asociacin, y el consecuente pacto asociativo, da lugar a la aparicin de una entidad jurdica, distinta de las personas que la conforman. c) Finalista: Es requisito fundamental para el vlido ejercicio del derecho de reunin que su finalidad sea lcita. Dicha licitud no slo debe ser predicable del propsito ltimo de la reunin, sino de los medios cmo ste pretende ser alcanzado. Y es que cuando el artculo 2 12 de la Constitucin alude a que el modus de la reunin se materializa pacficamente sin armas, hace referencia a un requisito que atae al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algn elemento objetivo que permita apreciar la intencionalidad o concreta actividad violenta durante la congregacin, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el mbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pblica. De esta manera, resulta manifiesto que el mnimo dao intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio vlido del derecho. 165

d) Real o espacial: El derecho de reunin se ejerce en un lugar de celebracin concreto. As, el artculo 2 12 de la Constitucin establece que stos lugares pueden ser locales privados, locales abiertos al pblico, as como plazas o vas pblicas. La seleccin del lugar en el que se lleve a cabo la congregacin es vital para el libre ejercicio del derecho, puesto que muchas veces ste slo puede alcanzar su propsito en atencin a la proximidad fsica de los reunidos con aquellas personas o entidades destinatarios de las ideas, reclamos, pedidos, loas, etc. En otras ocasiones, el lugar escogido es representativo de la expresin o manifestacin misma a la que la reunin sirve de instrumento. Resulta claro, sin embargo, que la eleccin del lugar no siempre puede quedar a discrecin de la voluntad del celebrante, pues, en ocasiones, es el lugar escogido el que determina, ante el objetivo riesgo de afectacin de determinados bienes constitucionalmente protegidos, la aparicin de una causa objetiva y suficiente para restringir o prohibir la reunin. e) Eficacia inmediata: El hecho de que, a diferencia de las reuniones en locales privados o abiertos al pblico, el artculo 2 12 de la Constitucin exija un anuncio previo a la autoridad para realizar reuniones en plazas y vas pblicas, puede llevar a la errnea impresin de que para el ejercicio de este ltimo tipo de reuniones es imprescindible la autorizacin previa de algn representante gubernativo, siendo, en consecuencia, un derecho mediatizado en su manifestacin a la anticipada aquiescencia expresa de la autoridad pblica. Pues nada escapa de manera ms evidente a la constitucional configuracin del derecho sub examine. En efecto, el derecho de reunin es de eficacia inmediata y directa, de manera tal que no requiere de ningn tipo de autorizacin previa para su ejercicio. Lo que ocurre es que, en el caso especfico de las reuniones convocadas en plazas o vas pblicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de armonizacin entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que ste represente, de manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del evento con antelacin suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para que el derecho al libre trnsito (artculo 2 11 de la Constitucin) no se vea limitado ms all de lo estrictamente necesario, habilitando vas alternas de circulacin, adems de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes pblicos o privados. As las cosas, no cabe confundir la exigencia de aviso previo, con un supuesto sometimiento del derecho de reunin a la necesidad de una autorizacin previa de la autoridad administrativa, la cual, de ser exigida, resultar manifiestamente inconstitucional[9]. 9. Lmites y restricciones al derecho fundamental de reunin 16. El derecho de reunin, sin embargo, como todo derecho fundamental, no es un derecho absoluto o ilimitado. As lo tiene expuesto el propio artculo 2 12 de la Constitucin, cuando permite a la autoridad prohibir su materializacin por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas. Desde luego, cules sean esos concretos motivos probados o los alcances especficos de lo que deba entenderse por seguridad pblica o sanidad pblica, deber ser evaluado a la luz de cada caso concreto. Empero, ello no es bice para que este Tribunal pueda desarrollar algunas pautas sobre los lmites del derecho de reunin.

9.1 Los lmites del derecho de reunin a la luz de la Convencin Americana de Derechos Humanos

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17. En primer trmino, dado que toda disposicin constitucional que reconozca un derecho fundamental debe ser interpretada a luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin), debe tenerse en cuenta, de modo particular, el artculo 15 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos[10], que establece: Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades de los dems. Cabe, por tanto, concluir que la seguridad pblica prevista en el artculo 2 12 de la Constitucin como lmite del derecho de reunin, no slo queda referida a la seguridad ciudadana, sino tambin, en los trminos de la Convencin, a la seguridad nacional. Asimismo, en el mbito de la sanidad pblica a la que hace alusin la Constitucin, debe incorporarse la proteccin de la salud pblica, en los concretos alcances que vengan justificados por las circunstancias especficas de cada caso. Y, finalmente, a partir de una interpretacin sistemtica de los preceptos internos e internacionales sobre la materia, queda claro que los lmites susceptibles de oponerse al derecho de reunin alcanzan a las razones de orden pblico y al respeto de los derechos y libertades fundamentales de terceros; como, por lo dems, viene impuesto a partir de una interpretacin unitaria de la propia Carta Fundamental (principio de unidad de la Constitucin). 9.2. La exigencia de prohibir o restringir el derecho de reunin por motivos probados. 18. En todo caso, tal como lo establece el artculo 2 12 de la Constitucin, los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunin, deben ser probados. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos an de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas. Y es que, como ha sealado correctamente nuestro homlogo espaol, si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden pblico con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de proteccin constitucional, aquellas tendran que resolverse con la aplicacin del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunin (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulacin o prohibicin la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados.[11] En tal sentido, debe tenerse presente que la prohibicin debe ser la ltima ratio a la que puede apelar la autoridad administrativa para limitar el derecho, debiendo optar, de ser posible, por medidas simplemente restrictivas, tales como proponer la modificacin del lugar, fecha, hora, duracin o itinerario previsto. Se trata, en suma, de que la prohibicin o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de reunin se encuentren debidamente motivadas por la autoridad competente, caso por caso, de manera tal que el derecho slo se vea restringido por causas vlidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo alguno, ms all de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad). 9.3 El derecho de reunin en tiempos de elecciones. 19. El Tribunal Constitucional considera que un factor de indiscutible relevancia al momento de que la autoridad administrativa merite los avisos previos de celebracin de una reunin en una plaza o va pblica, es el contexto socio-poltico en el que sta pretenda ser llevada a cabo. En efecto, tal como ha sealado la Defensora del Pueblo,

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la vigencia del derecho de reunin y manifestacin es esencial para la existencia de un Estado democrtico, pues permite a las personas la libre expresin de sus ideas y opiniones, en especial de naturaleza poltica.[12] De ah que los alcances de los lmites a este derecho fundamental, debern resultar particularmente restringidos en tiempos de elecciones, pues son pocas en las que la necesidad de la expresin e intercambio de ideas, tanto de las agrupaciones polticas, en particular, como de la ciudadana, en general, alcanza su punto ms elevado. Las primeras (agrupaciones polticas), actan en procura de materializar su legtimo derecho pasivo de eleccin y dar lugar a la alternancia en el poder, y la segunda (ciudadana), con el nimo imprescindible por cierto en una sociedad democrtica de apoyar a su alternativa eleccionaria o, en su caso, de transmitir su disconformidad, parcial o total, con la gestin del gobierno saliente, exponiendo, de esta manera, los cambios que juzga prudentes. 20. No en vano han sido las leyes orgnicas de elecciones las que se han ocupado expresamente del derecho de reunin. Tal es el caso, por ejemplo, de los artculos 358 y 359 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones: Artculo 358.- El derecho de reunin se ejercita de manera pacfica y sin armas, conforme a las siguientes normas: a) En locales cerrados, sin aviso alguno a la autoridad. b) En lugares de uso pblico, mediante aviso dado por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipacin a la autoridad pblica respectiva, indicando el lugar, el recorrido, la hora y el objeto de la reunin o del desfile, en su caso, para el mantenimiento de las garantas inherentes al orden pblico. (...) Artculo 359.- Est prohibido realizar, simultneamente, ms de una manifestacin en lugares pblicos de una misma ciudad, salvo que se realicen en sectores separados, por ms de un kilmetro de distancia. La decisin corresponde a la autoridad poltica respectiva, la que establece la preferencia de acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos. Se trata de medidas que, por razonables y proporcionales, este Colegiado juzga constitucionales. 21. Es sobre la base de estas premisas que el Tribunal Constitucional ingresa a evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N. 062MML y del Decreto de Alcalda N. 060-2003. 10. Anlisis de constitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML 22. Como qued dicho, el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N. 062-MML, establece: No se permiten las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizados. En tal caso se propondrn vas alternativas. El rea comprendida por el denominado Centro Histrico se encuentra descrita en el artculo 25 de la Ordenanza N. 062-MML. 10.1 Principios de razonabilidad y proporcionalidad como parmetros para determinar la validez de los lmites a los derechos fundamentales 23. La razn fundamental alegada por la MML para justificar la proscripcin de cualquier tipo de congregacin de personas en el Centro Histrico de Lima (con la excepcin prevista en el 168

artculo 25: salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizados [sic]), es su declaracin como patrimonio cultural de la humanidad (UNESCO: 12 de diciembre de 1991). En tal medida, sostiene que la disposicin se encuentra amparada por el artculo 21 de la Constitucin[13]. 24. Este Tribunal ha tenido ocasin de resaltar la vital importancia de la Constitucin cultural, de los derechos culturales y del patrimonio cultural[14]. En efecto, se ha destacado que el artculo 21 de la Constitucin, junto con su artculo 1 (que reconoce el respeto por la dignidad humana como el fin supremo de la sociedad y del Estado) y 2 19 (que reconoce el derecho fundamental a la identidad tnica y cultural),
constituyen la dimensin principal del contenido cultural de nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.[15]

En atencin a ello, no puede caber la menor duda de la necesidad de brindar a nuestro patrimonio cultural (material e inmaterial) la mxima proteccin necesaria, a efectos de que quede garantizado no slo su valor histrico, sino tambin el valor intrnseco que, en comunin con otros factores, dota de identidad y unidad a nuestra nacin. 25. Sin embargo, como no podra ser otro modo, con el mismo nfasis, este Colegiado ha sostenido que la obligacin de respetar, reafirmar y promover las manifestaciones culturales (incluyendo, desde luego, el patrimonio cultural), debe desarrollarse siempre dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora.[16] En tal sentido, no puede permitirse que so pretexto de relevar mbitos protegidos por nuestra Carta Fundamental, se sacrifique el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho fundamental. Hacerlo, implicara generar un desequilibrio repudiado por la configuracin unitaria de nuestro orden constitucional, que reclama la consecucin de todo fin constitucional bajo el mximo respeto del principio interpretativo de concordancia prctica[17]. Esto, que es exigible a la generalidad de las personas (artculo 38 de la Constitucin [18]), lo es, sin duda, en mayor grado, a quienes ejercen el poder que emana del pueblo (artculo 45 de la Constitucin[19]). 26. As las cosas, no se encuentra en tela de juicio el poder-deber de la MML de adoptar todas las medidas necesarias para preservar el Centro Histrico de Lima como Patrimonio Cultural de la Humanidad. Ocurre, sin embargo, que si dichas medidas restringen desproporcionadamente los derechos fundamentales, debern ser declaradas inconstitucionales. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin son pues el parmetro de determinacin de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan lmites a los derechos fundamentales. 10.2 Aplicacin del test de proporcionalidad a la norma 27. Siendo una norma de alcance general, cuando el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N. 062-MML, establece que [n]o se permiten, las concentraciones masivas de personas o equipos que cierren las vas pblicas en el Centro Histrico, salvo cuando se trate de eventos tradicionales debidamente autorizadas, parte de la idea, per se, de que toda reunin en el Centro Histrico, con excepcin de los eventos tradicionales, constituyen una amenaza cierta a su 169

integridad monumental, y consecuentemente, a la regla de orden pblico representada en la necesidad de preservar los bienes pblicos, mxime si constituyen patrimonio cultural material, cuyo respeto conlleva, a su vez, el respeto al derecho fundamental a la cultura en su faz subjetiva y objetiva (artculo 2 8 de la Constitucin). Puede llegarse a esa conclusin sin tener en cuenta los antecedentes y capacidad organizativa de las personas o entidad celebrante, las garantas que ofrece, la cantidad aproximada de personas que participarn, el itinerario o lugar especfico en el que se llevar a cabo, la fecha y hora de celebracin, su objeto, etc.? El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es negativa. Y es que resulta evidente que la norma no supera el test de proporcionalidad[20], puesto que si bien persigue un fin constitucionalmente vlido (proteger el Centro Histrico como patrimonio cultural) y utiliza un medio idneo para ello (prohibir las reuniones en el rea que lo configura), sin embargo, al proscribir en abstracto toda reunin en el Centro Histrico de Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales), incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que el mismo objetivo podra alcanzarse evaluando, caso por caso, las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan justificar la adopcin de medidas restrictivas del ejercicio del derecho de reunin, siendo la prohibicin la ltima ratio a la que debe acudir la autoridad administrativa. 28. Este Colegiado comparte la preocupacin de la MML de proteger el Centro Histrico, y comprende que la prohibicin general de permitir reuniones en dicha rea sea quiz, junto con otros factores, una de las medidas ms sencillas para lograr tal cometido. Sucede, sin embargo, que es tan sencilla como invlida. Pues su adopcin olvida que todo lmite a los derechos fundamentales, por tratarse de tales, no debe superar, por as llamarlo, el lmite de los lmites, es decir, los principios de razonablidad y proporcionalidad, manteniendo inclume, en todo caso, el contenido esencial de dichos derechos. Olvida el deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que orienta la actuacin de todo poder (pblico o privado)[21]. Olvida, en fin, que fue el derecho de reunin ejercido, justamente, en el Centro Histrico de Lima, por quienes conocen la manifestacin pacfica que le es inherente, el que, de la mano del resurgimiento de otros valores constitucionales, permiti derrocar las dictaduras, incluyendo la de la dcada pasada. 10.3 Las vas pblicas como sede constitucionalmente reconocida para el ejercicio del derecho de reunin y la inconstitucionalidad del requisito de autorizacin previa 29. Al expedir el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML no se ha tenido en cuenta que la declaracin como patrimonio cultural del Centro Histrico no ha relevado a sus calles y avenidas de la condicin de vas pblicas, expresamente reconocidas por el constituyente como lugares habilitados para el vlido ejercicio del derecho de reunin. 30. Sobre el particular, no escapa a la consideracin de este Colegiado que las vas pblicas, son tambin, por antonomasia, reas destinadas al ejercido de otro derecho fundamental: el de libre trnsito (artculo 2 11 de la Constitucin). Empero, la inevitable restriccin a ste que una congregacin llevada a cabo en una va pblica generar, en ningn caso, por si sola, podr considerarse causa suficiente para prohibir el ejercicio del derecho de reunin. Y es que, tal como tiene expuesto el Tribunal Constitucional espaol, en criterio que este Colegiado comparte, En una sociedad democrtica, el espacio urbano no es slo un mbito de circulacin, sino tambin un espacio de participacin.[22] 31. Adicionalmente, no es posible soslayar que incluso al supuesto exceptuado de la prohibicin absoluta de reuniones en el Centro Histrico (los eventos tradicionales), se le ha sometido al requisito de autorizacin previa, a pesar de que, tal como se ha sostenido en el Fundamento 15 e), supra, el derecho de reunin es de eficacia inmediata y, por consiguiente, no est supeditado a 170

la autorizacin antelada de ninguna autoridad, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir su ejercicio por razones constitucionalmente justificadas. 32. Por todos estos motivos, el Tribunal Constitucional considera inconstitucional el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML, motivo por el cual, en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas, previsto en el artculo 138 de la Constitucin, lo declara inaplicable. 11. Anlisis de constitucionalidad del Decreto de Alcalda N. 060-2003 33. El artculo 1 del Decreto de Alcalda N. 060-2003, establece: Precisar que es de competencia de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la autorizacin a que se refiere el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza N 062MML, Reglamento de la Administracin del Centro Histrico de Lima. Por su parte, la MML en la contestacin de la demanda, ha sostenido: No resulta ser funcin de la Municipalidad Metropolitana de Lima autorizar o garantizar las reuniones pblicas, dado que ello corresponde a la Prefectura de Lima, de acuerdo al numeral 4) del artculo 17 del Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, aprobado por decreto Supremo N. 004-91-IN(sic). Se trata, como resulta evidente, de dos afirmaciones manifiestamente contrapuestas. 34. Empero, ms all de esta incomprensible contradiccin, aqu el problema constitucional es otro. Y es que el referido artculo 1 se ampara en una disposicin que, como qued dicho, resulta manifiestamente inconstitucional, entre otros motivos, por someter a un requisito de autorizacin previa el derecho fundamental de reunin. En tal sentido, desde luego, el vicio de inconstitucionalidad del inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML, se extiende al artculo 1 del Decreto de Alcalda N. 060-2003, por lo que corresponde su inaplicacin. 35. Por otra parte, de conformidad con los artculos 2 y 3 de la Decreto Legislativo N. 370 Ley del Ministerio del Interior, dicho Ministerio es el Organismo Pblico Rector, entre otras, de las actividades de gobierno interno y de seguridad interna. Entre las autoridades polticas de la Direccin General de Gobierno Interior (rgano ejecutivo del Ministerio del Interior), encargadas de representar al Poder Ejecutivo en el mbito de su jurisdiccin, cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes, y velar por el orden interno, con el apoyo de las Fuerzas Policiales (artculo 24 del Decreto Legislativo N. 370), se encuentran los Prefectos, quienes tal como lo dispone el inciso 4) del artculo 17 del Decreto Supremo N. 004-91-IN Reglamento de Organizacin y Funciones de las Autoridades Polticas, tienen por funcin: Autorizar la realizacin de concentraciones pblicas. Tal como se aprecia, esta norma (el inciso 4 del artculo 17 del Decreto Supremo N. 004-91IN), incurre tambin en un vicio de inconstitucionalidad al pretender que el derecho de reunin sea sometido a un requisito de autorizacin previa, razn por la cual este Tribunal se encuentra facultado para declarar tambin su inaplicacin. Empero, se abstiene de hacerlo a efectos de evitar la ausencia de una autoridad competente para conocer los avisos previos de celebracin de reuniones en plazas o vas pblicas. Sin embargo, este Colegiado ordena al Ministerio del Interior la inmediata reforma de dicha disposicin, la cual, entretanto, deber ser interpretada, de conformidad con la Constitucin, esto es, en el sentido de que es competencia de la Prefectura restringir o prohibir el derecho de reunin, slo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen, de conformidad con los lineamientos de esta sentencia. 171

36. El artculo 2 del Decreto de Alcalda N. 060-2003, dispone: Declarar Zona rgida para cualquier tipo de concentracin pblica el sector de mxima proteccin reconocido como Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO dentro del Centro Histrico de Lima, delimitado por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas (...). Pretende, en consecuencia, la prohibicin absoluta de ejercer el derecho de reunin en las vas pblicas (nicas a las que puede hacer referencia el trmino tcnico zona rgida) del rea perteneciente al Centro Histrico de Lima, delimitada por el ro Rmac, las avenidas Tacna, Nicols de Pirola y Abancay, sin incluir stas. Se advierte, pues, una prohibicin al ejercicio del derecho de reunin carente de toda proporcionalidad, pues lejos de permitir analizar las concretas circunstancias de cada caso para determinar si, a la luz de ellas, dicha prohibicin se justifica o no, pretende proyectar dicha prohibicin con efectos generales, sin causa objetiva, suficiente y fundada que la ampare. As las cosas, no cabe ms que aplicar, mutatis mutandis, idntico razonamiento al que fue expuesto en los Fundamentos 27 a 30, supra, con relacin al inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 032-MML, y declarar inaplicable, por inconstitucional, el artculo 2 del Decreto de Alcalda N. 060-2003; as como sus artculos 3 y 4, por conexin. 12. Posibilidad de prohibir o restringir el ejercicio del derecho de reunin en el Centro Histrico de Lima evaluando las circunstancias concretas de cada caso 37. Lo expuesto, desde luego, no significa que atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso, el derecho de reunin en el Centro Histrico, no pueda ser restringido o, en su caso, prohibido, mxime teniendo en cuenta su condicin de Patrimonio Cultural de la Humanidad. Estas medidas preventivas, por ejemplo, podran tener lugar si existen objetivas pruebas (no meras sospechas) de la tendencia violentista de las personas o dirigentes de la entidad organizadora[23]; si existe otra reunin programada en un lugar prximo en la misma fecha[24]; si distintas reuniones son convocadas reiteradamente en un mismo lugar, comprometiendo, objetivamente, su preservacin y su ornato; si la cantidad de gente convocada, con certeza, superar la capacidad del lugar o de las vas propuestas como itinerario; entre otros. 38. Por otra parte, tomando en cuenta la estrechez de diversas calles pertenecientes al rea del Centro Histrico, la congestin vehicular que, en determinadas horas, le es caracterstica, y los diversos locales comerciales que en l existen, resultara plenamente constitucional que la autoridad administrativa restrinja los horarios especficos en los que el derecho de reunin pueda ser ejercido en el referido Centro, de manera tal que en aras de optimizar la proteccin de este derecho no se culmine por afectar desproporcionadamente otros derechos fundamentales, como la libertad de trnsito, la de empresa, entre otros. 39. Asimismo, la Polica Nacional puede adoptar las medidas represivas estrictamente necesarias, frente a aquellas reuniones en plazas o vas pblicas en las que los celebrantes no hayan cumplido con el requisito de avisar previamente a la autoridad competente el objeto, lugar o recorrido, fecha u hora de la misma. Pues no puede olvidarse que dicho aviso es el requisito imprescindible para que las autoridades asuman todas las medidas necesarias, desplegando su mximo esfuerzo, para prevenir y, de ser el caso reprimir, razonable y proporcionalmente, la afectacin de bienes pblicos o privados o la afectacin de los derechos fundamentales de terceros o de los propios celebrantes. 40. Tambin cabra restringirse la reunin si sta afecta, manifiestamente, las normas administrativas encargadas de regular los niveles mximos permitidos de incidencia acstica[25], con la consecuente afectacin del derecho fundamental a la tranquilidad y a gozar de un medio adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2 22 de la Constitucin). 172

41. Por otra parte, deber procederse a la inmediata detencin de toda persona que atenta contra la integridad fsica de las personas y/o mediante violencia causa grave dao a la propiedad pblica o privada (artculo 315 del Cdigo Penal); la que, pblicamente, hace la apologa de un delito o de la persona que haya sido condenada como su autor o partcipe (artculo 316 del Cdigo Penal); la que atenta contra el transporte pblico (artculo 280 del Cdigo Penal); la que impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento de los transportes en una va pblica ajena al lugar o recorrido programado para la reunin (artculo 283 del Cdigo Penal); y, en fin, la que incurra en cualquier atentado contra el orden pblico, los bienes o las persones, que se encuentre tipificado como delito. En el caso especfico del Centro Histrico, al haber sido declarado Patrimonio Cultural de la Humanidad, debe tenerse en cuenta que el artculo 230 del Cdigo Penal establece: El que destruye, altera, extrae del pas o comercializa, sin autorizacin, bienes culturales previamente declarados como tales, distintos a los de la poca prehispnica, o no los retorna al pas de conformidad con la autorizacin que le fue concedida, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos y con noventa a ciento ochenta das-multa. 42. Finalmente, no debe olvidarse tampoco que el artculo 166 del Cdigo Penal establece una pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta das-multa a quien, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita; que el artculo 167 dispone que el funcionario pblico que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohibe o impide una reunin pblica, lcitamente convocada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme el artculo 36, incisos 1, 2 y 3 del Cdigo Penal; y que el artculo 3 de la Ley N. 27686, estipula como, por lo dems, se desprende del propio artculo 166 de la Constitucin, que la Polica Nacional est obligada a garantizar el ejercicio del derecho constitucional de reunin, as como de impedir la perturbacin del orden pblico o restablecerlo, respetando plenamente los derechos humanos y las leyes de la Repblica. 43. Las leyes penales, por tanto, asumen un equilibrio entre los bienes constitucionales comprometidos, del que se aleja el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062MML y el Decreto de Alcalda N. 060-2003. 44. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario que se expida, en breve plazo, una ley encargada de regular el ejercicio del derecho de reunin, la autoridad competente para conocer los avisos previos en los supuestos de reuniones celebradas en plazas y vas pblicas, los plazos para notificar las causas fundadas para restringir o prohibir la celebracin del evento, sus lmites, etc.; motivo por el cual, de conformidad con lo establecido en el artculo 107 de la Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica dictar la ley respectiva, teniendo en cuenta los fundamentos de esta sentencia. 45. Mientras ello no ocurra, sin perjuicio de tener presentes los criterios expuestos en esta sentencia, este Colegiado considera que cabe una interpretacin contextualmente extensiva de los artculos 358 y 359 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones[26], y considerar que no slo resultan aplicables en el perodo electoral, sino, incluso, en pocas no electorales.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO 173

1. De conformidad con los Fundamentos 22 a 36, supra, en aplicacin del control difuso de constitucionalidad de las normas, previsto en el artculo 138 de la Constitucin, declarar inaplicables, por inconstitucionales, el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML y el Decreto de Alcalda N. 060-2003. 2. Declarar FUNDADA la demanda, y, en consecuencia, ordena a la emplazada y a las autoridades administrativas que resulten competentes, abstenerse de aplicar el inciso f) del artculo 132 de la Ordenanza Municipal N. 062-MML y el Decreto de Alcalda N. 060-2003, pudiendo restringir o prohibir el ejercicio del derecho de reunin, slo si, de conformidad con los fundamentos de esta sentencia, en atencin a las circunstancias concretas de cada caso, existen razones objetivas, suficientes y fundadas para ello. 3. Declarar que, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst., constituye precedente vinculante el criterio conforme al cual, en ningn caso el ejercicio del derecho de reunin, previsto en el artculo 2 12 de la Constitucin, puede ser sometido al requisito de autorizacin previa por parte de la autoridad administrativa (Fundamentos 15 e. y 18), la cual slo podr restringirlo o prohibirlo atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso y slo por razones objetivas, suficientes y fundadas, segn ha quedado expuesto en los fundamentos de esta sentencia. 4. De conformidad con el Fundamento 35, supra, se ordena al Ministerio del Interior la inmediata reforma del inciso 4) del artculo 17 del Decreto Supremo N. 004-91-IN, el cual, entretanto, deber ser interpretado de conformidad con la Constitucin; esto es, en el sentido de que es competencia de la Prefectura restringir o prohibir el derecho de reunin, slo cuando existan causas objetivas, suficientes y fundadas que lo justifiquen, en atencin a los lineamientos de esta sentencia. 5. En observancia del artculo 107 de la Constitucin, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 44, supra, este Tribunal propone al Congreso de Repblica expedir una ley encargada de regular el ejercicio del derecho de reunin, la autoridad competente para conocer los avisos previos en los supuestos de reuniones celebradas en plazas y vas pblicas, los plazos para notificar las causas fundadas para restringir o prohibir la celebracin del evento, sus lmites, etc., teniendo en cuenta los fundamentos de esta sentencia. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA LANDA ARROYO

[1]

Cfr. STC 0830-2000-AA, Fundamento 2; STC 1311-2000-AA, Fundamento 1; RTC 2308-2004-AA, Fundamentos 4 y 5; entre otras. [2] Adems de las citadas precedentemente, Cfr. STC 0504-2000-AA, Fundamento 2; STC 0300-2002- AA y otros (acumulados), Fundamento 1; STC 2670-2002-AA, Fundamento 2; STC 0487-2003-AA, Fundamento 2; STC 23022003-AA, Fundamento 7; entre otras. [3] Vid. STC 0001-2003-AI / 0003-2003-AI (acumulados), Fundamento 15. [4] Decreto del Alcalda N. 060, publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de enero de 2003. [5] La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como valor superior y principio rector de un sistema democrtico (STC 0042-2004-AI, Fundamento 3), en la medida que el poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la reconoce como legtima desde el punto

174

de vista poltico, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando solo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y oposicin, de la que dimana el procedimiento dialctico al que recurre esta forma estatal en la elaboracin de la voluntad poltica. Se ha dicho, acertadamente, que la democracia es discusin. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad poltica es siempre la transaccin, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposicin violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna (Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141).
[6]

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de expresin ha sido desarrollado por este Tribunal, fundamentalmente, en la STC 0905-2001-AA. [7] Sentencia del TEDH, caso Rekvnyi, del 20 de mayo de 1999, prrafo 58. [8] Sentencia del TEDH, caso Stankov, del 13 de febrero de 2003, prrafo 85. [9] Sobre el particular, debe recordarse cmo tal como lo exhortara la Defensora del Pueblo es su Resolucin Defensorial N. 039-DP-2000, que aprob el informe defensorial sobre el derecho de reunin y manifestacin en forma pacfica, con antelacin a la realizacin de la denominada Marcha de los cuatro suyos, realizada el 28 de julio d e 2000, mediante Resolucin Ministerial N. 0180-2001-IN-0102, de fecha 10 de febrero de 2002, se modific el item 5 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del Ministerio del Interior en lo relativo a la Direccin General de Gobierno Interior (Sede Central, Prefecturas, Subprefecturas y Gobernaciones), aprobado por Decreto Supremo N. 0012000-IN, que, inconstitucionalmente, someta a una previa autorizacin el ejercicio del derecho de reunin. [10] Sin que por ello deban desatenderse los artculos de los otros tratados internacionales sobre derechos humanos que se ocupan del derecho in comento; a saber: el artculo 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 27 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el artculo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. [11] Sentencia del Tribunal Constitucional espaol. N. 195/2003, Fundamento 7. [12] Resolucin Defensorial N. 039-DP-2000, Considerando Primero. [13] Artculo 21 de la Constitucin.- Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio. Fomenta conforme a ley, la participacin privada en la conservacin, restauracin, exhibicin y difusin del mismo, as como su restitucin al pas cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional. [14] Cfr. STC 0042-2004-AI, Fundamentos 1 a 5; y STC 0020-2005-AI / 0021-2005-AI (acumulados), Fundamentos 81 a 111. [15] Vid. STC 0042-2004-AI, Fundamento 1. [16] Idem, Fundamento 2. [17] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; STC 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15; STC 58542005-AA, Fundamento, 12.
[18]

Artculo 38 de la Constitucin.- Todos los peruanos tienen el deber de (...) respetar, cumplir y defender la Constitucin (...). [19] Artculo 45 de la Constitucin.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. (...)..
[20]

Vid. STC 0016-2002-AI, Fundamentos 6 a 10; STC 0001-2003-AI / 0003-2003-AI (acumulados), Fundamento 4; STC 0008-2003-AA, Fundamentos 51 a 55; STC 0017-2004-AI, Fundamentos 6 a 8; STC 0019-2005-AI, Fundamentos 43 a 50; STC 0708-2005-AI, Fundamentos 9 a 11; entre otras. [21] Vid. STC 0858-2003-AA, Fundamento 5 y ss.; STC 1219-2003-HD, Fundamento 11 y ss.; entre otros. [22] Sentencias del Tribunal Constitucional espaol Nros. 66/1995, Fundamento 3; 195/2003, Fundamento 9. [23] Para tales efectos debe tenerse en cuenta la Ley N. 27686, en su artculo 4, establece que [l]os registros fotogrficos y/o flmicos autnticos de manifestaciones pblicas en las que puede individualizarse a los autores de actos de violencia, lesiones o dao a la propiedad privada y/o pblica, constituyen elemento probatorio. [24] Vid. el artculo 359 de la Ley N. 26859: Est prohibido realizar, simultneamente, ms de una manifestacin en lugares pblicos de una misma ciudad, salvo que se realicen en sectores separados por ms de un kilmetro de distancia. La decisin corresponde a la autoridad poltica respectiva, la que establece la preferencia de acuerdo con el orden en que se hayan recibido los avisos.
[25]

Vid., entre otras normas, el Decreto Supremo N. 085-2003-PCM, que aprueba el reglamento de estndares nacionales de calidad ambiental para ruido.

175

[26]

Cfr. Fundamento 20, supra.

176

EXP. N. 4227-2005-PA/TC LIMA ROYAL GAMING S.A.C.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 2 das del mes de febrero de 2006, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Royal Gaming S.A.C. contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 692, su fecha 17 de enero de 2005, que declar infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 9 de enero de 2004, Royal Gaming S.A.C. interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR), el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) y el Tribunal Fiscal, a fin de que se dejen sin efecto : a) la Resolucin N. 05641-5-2003, expedida por el Tribunal Fiscal; b) las rdenes de pago N.os 011-0010006177 a 011-001-0006181 y 011-001-0005593, por ampararse en normas incompatibles con la Constitucin, al estar referidas a la aplicacin retroactiva de la base imponible del impuesto al juego de casino y mquinas tragamonedas, as como la autodelegacin legislativa y la fijacin por parte de la SUNAT del lmite del 0.05% como monto mximo de descuento de gastos. Como consecuencia de su pretensin principal, y como pretensin accesoria, solicita que se declaren inaplicables al caso concreto : c) el artculo 17 de la Ley N. 27796, que sustituye el artculo 38 de la Ley N. 27153; d) la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N. 27796; e) la Tercera Disposicin Complementaria y Final del Reglamento de la Ley N. 27796, Decreto Supremo N. 009-2002-MINCETUR; f) la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT; y,g) la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT. Pretende, adems, que no se le determine, acote, exija, cobre o embargue el impuesto a los juegos de casinos y mquinas tragamonedas por ningn perodo fiscal. Alega que la vigencia y aplicacin de dichas normas vulnera sus derechos constitucionales a la propiedad, de iniciativa privada y libertad de empresa, y los principios constitucionales de no confiscatoriedad, de irretroactividad de la ley, de legalidad y de facultad de delegacin en materia legislativa. Manifiesta que la Ley N. 27796 es incompatible con la Constitucin y contraria a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC N. 009-2001-AI/TC y su resolucin aclaratoria, toda vez que
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para la determinacin de la base imponible slo permite deducir como gasto aquel que corresponde exclusivamente a los gastos por mantenimiento de mquinas tragamonedas y juegos de casino, sin considerar como gasto deducible todos aquellos que inciden directamente en la generacin del ingreso, tales como gastos de luz, agua, telfono, alquiler y mantenimiento de locales, atencin a clientes, entre otros, los cuales son aceptados y reconocidos por normas internacionales de contabilidad. Expresa que para la deduccin de los gastos de mantenimiento, stos no deben exceder del 2% del ingreso neto mensual, lo cual constituye una arbitrariedad que grava el patrimonio y no el resultado derivado de la explotacin de las mquinas. Seala, adems, que la alcuota del 12% aplicada sobre una base imponible establecida casi sobre los ingresos brutos, determina que el monto a pagar resulte excesivo y carente de razonabilidad, y que la Ley N. 27796 contraviene el principio de irretroactividad de las normas, ya que permite que se aplique el impuesto del 12% sobre obligaciones tributarias devengadas con anterioridad a su entrada en vigencia; es decir, antes del 27 de julio del 2002. Asimismo, refiere que se ha delegado a la SUNAT la facultad de legislar y fijar el monto mximo de deduccin de gastos de atencin, el cual fue fijado en 0.05%, lo cual no tiene sustento tcnico y vulnera el principio de legalidad, pues en materia tributaria slo puede legislarse mediante normas con rango de ley. La Procuradora Pblica Ad Hoc para los procesos judiciales relacionados con los Casinos de Juego y Mquinas Tragamonedas propone la excepcin de litispendencia y contesta la demanda solicitando que sea desestimada. Expresa que la Ley N. 27796 ha sido expedida conforme a las recomendaciones efectuadas por el Tribunal Constitucional, subsanando los vicios de inconstitucionalidad que afectaban la Ley N. 27153, resultando vlido exigir y acotar el tributo que grava la actividad de conformidad con lo dispuesto por la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796. Alega, adems, que la SUNAT se encuentra facultada para actuar mediante remisin normativa, por lo que la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 no atenta contra el principio de legalidad. La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) contesta la demanda y manifiesta que la Ley N. 27796 se adecua a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, habiendo determinado en forma expresa en la propia sentencia los efectos de su decisin en el tiempo, y declarado inconstitucional no el impuesto, sino dos de sus elementos : la base imponible y la alcuota que lo grava. Expresa que con las modificaciones introducidas por la Ley N. 27796 como la posibilidad de deducir los gastos por mantenimiento de las mquinas tragamonedas se han superado los vicios de inconstitucionalidad que el Tribunal encontr en la Ley N. 27153. Alega que el argumento de la recurrente, por el que pretende incluir todo tipo de gastos deducibles (remuneraciones, tributos, servicios de agua, luz, telfono, alquiler, entre otros) carece de sustento, y que lo que realmente pretende es gozar de manera indebida de un doble beneficio tributario, pues en la Ley del Impuesto a la renta ya se encuentran previstos todos los gastos deducibles para establecer la renta neta de tercera categora.

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El Procurador Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas propone las excepciones de incompetencia, de falta de legitimidad para obrar, de litispendencia y de prescripcin, y contesta la demanda manifestando, por un lado, que sta resulta improcedente, en tanto se cuestiona en abstracto diversos dispositivos de la Ley N. 27796; y, de otro, porque la materia controvertida ya ha sido dilucidada por el Tribunal Constitucional, circunscribindose dicha ley a lo resuelto por el Supremo Tribunal. El Cuadragsimo Cuarto Juzgado en lo Civil de Lima, con fecha 27 de mayo de 2004, desestim las excepciones propuestas, declar fundada, en parte, la demanda, y en consecuencia, inaplicables al caso concreto el numeral 38.2, inciso b) del artculo 38 de la Ley N. 27153, sustituido por el artculo 17 de la Ley N. 27796; las rdenes de pago N.os 011-001-0006177, 011-001-0006178, 011-001-0006179, 011-001-0006180, 011-001-0006181 y 011-001-0005593, las cuales deja sin efecto, as como la Resolucin del Tribunal Fiscal N. 05641-5-2003, del 1 de octubre de 2003, y dispone que a la recurrente no se le exija, cobre o embargue en base a las referidas rdenes de pago. Asimismo y respecto de la pretensin de que se declaren inaplicables la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796, la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT, y la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT, tal extremo de la demanda resulta improcedente, toda vez que no han sido aplicadas al caso concreto, careciendo de objeto pronunciarse respecto de la vulneracin de los principios de legalidad y facultad de delegacin en materia legislativa. La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda en todos sus extremos, por estimar que ninguna de las disposiciones cuestionadas por la recurrente, y en particular la Ley N. 27796, implica la afectacin de los derechos constitucionales invocados, ni es contraria a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC N. 0092001-AI/TC y su resolucin aclaratoria; porque las reglas contenidas en el artculo 17 de la Ley N. 27796 no convierten al impuesto en confiscatorio, sino que representan formas legtimas para desalentar una actividad considerada no estratgica por el Estado, y porque la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003-/SUNAT, as como la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT, no han sido aplicadas al caso concreto. FUNDAMENTOS Consideraciones Preliminares 1. La potestad tributaria del Estado, regulada en el artculo 74 de nuestro Texto Constitucional, se constituye como un mbito reservado al legislador para crear tributos mediante leyes o decretos legislativos, encontrndose dicha facultad sujeta al respeto de los principios de reserva de ley, igualdad y los derechos fundamentales de la persona; encontrndose proscrita la confiscatoriedad tributaria.

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2. De otro lado, como lo ha sostenido este Tribunal en el FJ. N. 27 de la STC N. 00042004-AI/TC, *n+uestra Carta Poltica no ha constitucionalizado (o a su turno, prohibido) ningn impuesto. Tampoco ha determinado qu tipo de actividades econmicas puedan ser, o no, objeto de regulaciones fiscales. As, siempre y cuando el legislador conserve los lineamientos establecidos en la Constitucin, podr gravar determinadas manifestaciones o fuentes de riqueza sustentando para ello la naturaleza, medios y fines del tributo. 3. En el presente caso, conforme a lo establecido por este Colegiado mediante la STC N. 0009-2001-AI/TC, el Impuesto a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas resultaba inconstitucional en cuanto a la forma de determinacin de la alcuota establecida en los artculos 38.1 y 39 de la Ley N. 27153, pues gravaba el 20% de la base imponible constituida por la ganancia bruta mensual, resultante entre el ingreso total percibido en un mes de apuestas o dinero destinado al juego y el monto total de los premios otorgados en dicho mes, sin incluir la deduccin de los gastos realizados para la obtencin de las utilidades, como pago a cuenta del impuesto a la renta. 4. Dicha situacin fue modificada mediante los artculos 17 y 18 de la Ley N. 27796, publicada el 26 de junio del 2002, varindose de este modo la base imponible del citado tributo, reducindose la tasa de la alcuota de 20% al 12%, e incorporndose la posibilidad de deducir gastos de mantenimiento, adecundose a los criterios sentados por este Tribunal. El artculo 17 y la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 5. La recurrente cuestiona el artculo 17 de la Ley N. 27796 que sustituye el artculo 38 de la Ley N. 27153 y establece la base imponible del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y tragamonedas, as como la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796, que establece que la tasa del 12% ser de aplicacin desde la fecha de vigencia de la Ley N. 27153. Alega que no existe norma legal ni constitucional que permita la aplicacin retroactiva de la ley tributaria, por lo que la actuacin de la administracin respecto de la aplicacin de la nueva base y tasa del impuesto contenidas en la Ley N. 27796 resulta inconstitucional e ilegal, ya que viola los principios de irretroactividad y de temporalidad de la ley. Expresa, adems, que en virtud del principio de irretroactividad de las leyes tributarias, as como de lo dispuesto por el artculo 204 de la Constitucin, las sentencias de este Tribunal que declaran la inconstitucionalidad, en todo o en parte, de una norma legal, carecen de efectos retroactivos, por lo que dicho principio no puede ser soslayado a travs de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional amparado en una norma legal de inferior jerarqua que la Constitucin; por tanto, la aplicacin retroactiva de la nueva base imponible y tasa del impuesto prevista por la Ley N. 27796 deviene inconstitucional e ilegal.

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6. Conforme se aprecia de la demanda, lo que principalmente cuestiona la demandante, por considerarlo violatorio del principio de no retroactividad de las normas, es el sentido de la Tercera Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796, que dispone la regularizacin del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, al establecer que
[l]a tasa establecida en el artculo 39, modificado por la presente Ley, ser de aplicacin desde la fecha de vigencia de la Ley 27153, quedando sin efecto la tasa del 20% del impuesto establecido anteriormente. Los montos pagados o devengados en aplicacin de la tasa anterior sern afectados por la nueva tasa y nueva base imponible. Las deudas acumuladas sern calculadas con la tasa vigente a partir de la vigencia de la presente Ley y los pagos efectuados constituirn crditos para la aplicacin de la nueva tasa [...].

7. Sobre el particular, importa sealar que, si bien es cierto que, mediante la STC N. 009-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional declar inconstitucionales los artculos 38.1 y 39 de la Ley N. 27153, sin embargo, ello no implica que la recurrente se encuentre exonerada del pago del tributos, sino que los mismos deben regularse en funcin a una nueva base imponible y alcuota del impuesto. 8. Es as que, mediante la resolucin de aclaracin recada en la mencionada sentencia, este Colegiado dispuso, en el tercer considerando, que
[v]isto el vaco, del cual este Tribunal no es responsable, las empresas dedicadas a la explotacin de los juegos de casino y tragamonedas debern sujetarse a lo que mientras no entre en vigencia la ley definitiva el Congreso establezca en una norma transitoria y, en su defecto, debern seguir entregando al ente recaudador hasta el 31 de diciembre del 2002- un monto igual al del impuesto de la Ley 27153, precisando, sin embargo, que dicha entrega no constituye pago en su totalidad, ni surte los efectos del pago respecto al integro del monto entregado, pues este deber regularizarse conforme a las reglas establecidas en el Fundamento 16 de la sentencia, una vez promulgada la nueva ley.

9. Lo dispuesto por el Tribunal Constitucional no afecta en modo alguno el principio de no retroactividad de las normas en materia tributaria, dado que ste se basa en el entendido de la no afectacin a una capacidad contributiva ya agotada, que no puede invocarse en estos casos, pues el fallo de este Colegiado no dispuso la exencin de pago alguno, sino que, habindose producido el hecho gravado, el mismo deba recalcularse conforme a una nueva base imponible y alcuota justa, ms beneficiosa para la recurrente, como efectivamente ha ocurrido. 10. Evidentemente, como quiera que al da siguiente de la publicacin de la STC N. 009-2001-AI/TC no exista an en el ordenamiento jurdico norma alguna que regulara el pago del referido impuesto en base a las nuevas reglas constitucionales, se produjo una vacatio legis, que justific lo dispuesto en la resolucin aclaratoria del Tribunal Constitucional, a la que se ha hecho referencia en el Fundamento N. 8, supra; y que, en virtud al carcter vinculante, fuerza de ley y cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad, deba ser cumplida en dichos trminos por todos los poderes pblicos. Asimismo, importa sealar que, de acuerdo al artculo 204 de la Constitucin, la norma declarada inconstitucional queda sin efecto a partir del da siguiente de su publicacin, salvo en el caso de materia tributaria, permitindose la
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declaratoria con efecto retroactivo, en concordancia con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 74 de la propia Constitucin y el artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional antes, artculos 36 y 40 de la Ley Orgnica de este Colegiado. En consecuencia, tratndose de la declaratoria de inconstitucionalidad de normas tributarias por transgresin del artculo 74 de la Carta Magna, el Tribunal Constitucional se encuentra habilitado para modular los efectos de sus sentencias en el tiempo, conforme lo dispuso en la STC N. 009-2001-AI/TC, de manera que carece de sustento el cuestionamiento hecho por la recurrente respecto al ejercicio de tal facultad. 11. De otro lado, conforme a lo expuesto en el fundamento 4 supra, mediante los artculos 17 y 18 de la Ley N. 27796 se modific la base imponible y se redujo la alcuota del 20% al 12% del impuesto materia de anlisis, incorporando la posibilidad de deducir gastos por mantenimiento ascendentes al 2% del ingreso mensual, de conformidad con lo dispuesto en la STC N. 009-2001-AI/TC. 12. Al respecto, la recurrente expresa que el artculo 17 de la Ley N. 27996 es incompatible con la Constitucin, por cuanto slo permite deducir como gasto aquel que corresponde exclusivamente a los gastos por mantenimiento de las mquinas tragamonedas y juegos de casino, sin considerar como gastos deducibles todos aquellos que inciden directamente en la generacin del ingreso, tales como gastos de luz, agua, telfono, alquiler y mantenimiento de locales, atencin al cliente, entre otros. Asimismo, alega que el lmite del 2% del ingreso neto mensual para la deduccin de los gastos por mantenimiento de las mquinas tragamonedas y medios de juego de casinos resulta arbitrario. 13. Sobre el particular, cabe precisar que lo que la recurrente solicita es la evaluacin en abstracto de tal disposicin, lo cual no es posible mediante el proceso de amparo, destinado a la proteccin de derechos constitucionales y en el que la demandante debe, mnimamente, demostrar ejercer la titularidad de los derechos cuya vulneracin invoca. 14. En ese sentido, conforme se observa de autos, la recurrente no ha demostrado de manera fehaciente que, a consecuencia de las disposiciones que cuestiona, se hayan vulnerado sus derechos constitucionales. En efecto, carece de sustento sostener afectacin de derecho constitucional alguno sobre la base del sistema de deducciones y el lmite que al mismo ha dispuesto el legislador para el caso del impuesto a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas, ya que las deducciones permitidas para cada tipo de impuestos deben guardar razonable relacin con la particular naturaleza del mismo.

15. De modo que no puede pretenderse que un impuesto a la explotacin, como en el presente caso, deba recibir exactamente el mismo trato respecto de las deducciones admitidas para el caso del impuesto a la renta, las cuales, respondiendo
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al principio de causalidad, permiten la deduccin de aquellos gastos necesarios para producir y mantener la fuente, esto es, la actividad generadora de renta, conforme expresamente lo dispone el artculo 37 de la Ley de Impuesto a la Renta. En otras palabras, lo que finalmente pretende la empresa demandante es recibir doblemente el beneficio de la deduccin de los gastos de luz, agua, telfono, alquiler y mantenimiento de locales, que ya le son permitidos para el caso del impuesto a la renta. 16. As, de fojas 5 a 9, y 11 de autos se comprueba que las rdenes de pago cuestionadas fueron calculadas conforme a la nueva tasa regulada en el artculo 39 de la Ley N. 27153, modificada por la Ley N. 27796, lo cual resulta acorde con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la STC N. 009-2001-AI/TC, as como en su resolucin aclaratoria. La Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 17. Dicha disposicin establece que, para efectos del impuesto a la renta, la SUNAT determinar el porcentaje mximo de deduccin en que incurra el operador de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas en los gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas que de manera gratuita entregue a los clientes. 18. La recurrente alega que se ha delegado a la SUNAT la facultad de legislar y fijar el monto mximo de deduccin de gastos de atencin, el cual fue fijado en 0.05%, lo cual no tiene sustento tcnico y vulnera el principio de legalidad, toda vez que en materia tributaria slo puede legislarse mediante normas con rango de ley. 19. Este Tribunal ya se ha referido, en reiterada jurisprudencia, a las relaciones ley y reglamento, y ha establecido que es completamente permisible la regulacin por remisin, siempre y cuando lo determine la propia Ley y no exceda lo dispuesto en ella. Se trata, pues, de una relacin de integracin y coherencia normativa entre ambas. 20. De este modo, tal y como se seal en el Fundamento N. 19 de la STC N. 19072003-AA/TC,
[l]a fuerza normativa de la que est investida la Administracin se manifiesta, por antonomasia, en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitucin, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo el servicio que la Administracin brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecucin o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales estn llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben [...]. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposicin, la autonoma e independencia que la ley o la propia Constitucin asignan a determinados entes de la Administracin o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley. [cf. STC 0001-2003-AI/0003-2003-AI acumuladas FJ. 15].

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21. Por otro lado, y en cuanto a la materia tributaria se refiere, en la STC N. 27622002-AA/TC tambin se ha establecido que la reserva de ley en materia tributaria no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo; el grado de concrecin es mximo cuando regula el hecho imponible y menor cuando se trate de regular otros elementos. De esa manera, se reconoce con ello la flexibilizacin de la reserva en determinadas situaciones y la importancia del anlisis de concrecin de la misma, en cada caso especfico. 22. En el caso de autos, y en cuanto a la remisin reglamentaria dispuesta por la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 se refiere, este Tribunal estima que no afecta el principio de reserva de ley, toda vez que los lmites y porcentajes a deducir, en el caso especfico, forman una parte del sistema integral de deducciones para llegar a la renta neta imponible establecida en la Ley (esto es, gastos necesarios para obtener la renta, depreciaciones y amortizaciones, as como previsiones y reservas); vale decir que es slo parte del proceso para su determinacin, de modo que, en tanto el conjunto de los mecanismos de clculo est dispuesto en la Ley, no resulta prohibida la colaboracin excepcional al reglamento en casos particulares como el expuesto, debido a la naturaleza misma de la actividad; ms an, cuando es razonable que determinadas deducciones deban ser limitadas a fin de evitar un uso arbitrario y desproporcionado de las mismas. La carga probatoria a efectos de demostrar la confiscatoriedad de tributos 23. En el caso, an con las modificaciones a que se ha hecho referencia en el Fundamento N. 11, supra, la recurrente considera que el impuesto tiene efectos confiscatorios, alegato que, evidentemente, debe probarlo de manera fehaciente. 24. En la STC N. 2302-2003-AA/TC, este Tribunal ha establecido que para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la afectacin real al patrimonio empresarial de la persona jurdica, como en el caso de autos. Y es que no podra ser de otra manera cuando se alega afectacin exorbitante a la propiedad privada. 25. Si bien es cierto que el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional ha establecido la inexistencia, en los procesos constitucionales, de una etapa probatoria, sin embargo, tambin prev la procedencia de medios probatorios que no requieran de actuacin y a los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duracin del proceso. 26. No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicar a continuacin. De lo contrario, corresponder atender este tipo de procesos en otra va, donde s puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervencin de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos.
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27. En efecto, a fojas 235 a 242; 243 a 253, y 254 a 268, la recurrente adjunta, para demostrar la alegada confiscatoriedad, copia simple del Informe elaborado por el Estudio de Abogados Echanda, Manini, Padrn & Asociados, del 22 de agosto de 2003; el Informe elaborado por el Estudio de Abogados Muiz, Forsyth, Ramrez, Prez-Taimn & Luna Victoria, de fecha 26 de agosto de 2003, as como la ampliacin de sus conclusiones de fecha 27 de octubre de 2003, referidos a la nueva base imponible a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas prevista por el artculo 17 de la Ley N. 27796, as como el Informe respecto de la verificacin contable de los ingresos y gastos relacionados con la actividad generadora de renta por el perodo comprendido entre el 1 de octubre del 2002 y el 30 de setiembre del 2003, elaborado por la firma de contadores pblicos Panez, Chacaliaza, Barreda & Asociados S.C., del 11 de noviembre de 2003. 28. A juicio de este Colegiado, tales documentos no pueden ser admitidos de ninguna manera como pruebas fehacientes para demostrar la alegada consficatoriedad de tributos y acreditar la situacin econmica de la empresa; en primer lugar, porque no pueden admitirse como medios probatorios vlidos aquellos que representan autoliquidaciones del propio contribuyente o, como sucede en el caso de autos, informes elaborados a su peticin, pues restan imparcialidad a lo declarado y, en todo caso, estn sujetos a revisin. 29. Al respecto, cabe sealar que los informes elaborados por los estudios jurdicos anteriormente mencionados se basan en el anlisis en abstracto de la nueva base imponible del impuesto materia de autos, en concordancia con el pronunciamiento de este Tribunal en dicha materia, sin sustentar sus opiniones en la realidad econmica y financiera de la recurrente. Asimismo, y en cuanto al documento elaborado por la firma de contadores pblicos citada, importa sealar que dicho documento se limita a indicar cifras, pero no certifica la certeza de las mismas, ni demuestra en realidad a cunto ascienden los gastos de la empresa, pues para que ello quede fehacientemente acreditado no basta con su mera alegacin, sino que deben adjuntarse los documentos que acrediten la manera cmo se llega a dichos montos. 30. Consecuentemente, tal extremo de la demanda debe ser desestimado por no haberse acreditado la confiscatoriedad alegada por la recurrente. La Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N. 009-2002MINCETUR, Reglamento de la Ley N. 27796 31. En principio, cabe sealar que la recurrente no ha precisado en qu medida la referida disposicin vulnera sus derechos constitucionales, tanto ms, cuando de las rdenes de pago cuestionadas no se advierte su aplicacin en forma concreta, por lo que tal extremo de la demanda no puede ser estimado.

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32. Sin perjuicio de lo expuesto, del anlisis de dicha disposicin fluye que la misma establece los criterios aplicables para la regularizacin del pago del impuesto a la explotacin de los juegos de casinos y mquinas tragamonedas, referentes a la nueva tasa prevista en el artculo 18 de la Ley N. 27796, en cumplimiento de la STC N. 009-2001-AI/TC y su resolucin aclaratoria, pautas que establecen su reclculo y determinacin, as como la oportunidad de su pago, lo cual no puede ser alegado como violatorio de derecho constitucional alguno, ya que el Estado tiene la facultad de establecer las caractersticas del sistema de recaudacin de tributos en ejercicio de su potestad tributaria. La Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT 33. Respecto de la Primera y Segunda Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT, las cuales establecen requisitos formales referidos a la aprobacin de formularios, este Tribunal estima que no procede su cuestionamiento en sede constitucional al no implicar, por s mismos, violacin de derecho constitucional alguno. 34. De otro lado, la tambin cuestionada Tercera Disposicin Final de la resolucin in commento dispone que Para efectos de lo dispuesto en la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796, a fin de determinar la renta neta de la tercera categora del Impuesto a la Renta, se deducirn los gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas que, de manera gratuita, el Sujeto del Impuesto entregue a los clientes en las salas de Juegos y Casino y/o Mquinas Tragamonedas, en la parte que, en conjunto, no excedan del 0.05% de los ingresos brutos de rentas de tercera categora, con un lmite mximo de cuarenta (40) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Asimismo, la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796 dispone que Para efectos del Impuesto a la Renta, la SUNAT determinar el porcentaje mximo de deduccin en que incurra el operador de los juegos de casino y mquinas tragamonedas en los gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas, que de manera gratuita entregue a los clientes. 35. Respecto de dicha disposicin, la recurrente alega que no permite a los contribuyentes del impuesto al juego descontar los gastos de atencin a los clientes. 36. Este Tribunal no comparte la posicin de la demandante, pues, si bien es cierto que en dicho dispositivo se hace referencia a la forma de clculo de la renta neta de tercera categora, sta no implica modificacin o alteracin de la base imponible de dicho tributo, ya que mediante la norma cuestionada se ha dispuesto una deduccin adicional aplicable slo al rubro de casinos y tragamonedas, dentro de las deducciones que dispone el Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N. 179-2004-EF publicado el 8 de diciembre del 2004, por concepto de gastos de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas, que de manera gratuita se entregan a las personas que asisten a los locales donde se explotan los juegos de casinos y tragamonedas.
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37. Como ya se ha expresado, al declararse la inconstitucionalidad de los artculos 38 y 39 de la Ley N. 27153 mediante la STC N. 009-2001-AI/TC, por ser contrarios al principio de no confiscatoriedad tributaria, al no haberse incluido como deduccin del impuesto a la renta los gastos realizados por la entrega gratuita de alimentos, cigarrillos y bebidas alcohlicas, es precisamente que en cumplimiento de dicho precedente, el legislador expidi la Ley N. 27796, incluyendo dicho concepto como deduccin del impuesto a la renta de tercera categora, aplicable para los contribuyentes del rubro de casinos y tragamonedas disponiendo, en su Dcima Disposicin Transitoria, la delegacin de facultades a la SUNAT, a fin de que establezca el porcentaje correspondiente. 38. As, en cumplimiento de dicha delegacin, se fij el porcentaje de deduccin por el referido concepto, hecho que no implica afectacin de derecho constitucional alguno, sino la adecuacin a lo expresado en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la revisin de la constitucionalidad de la Ley N. 27153, por lo que el hecho de haberse fijado un parmetro de deduccin del 0.05% de los gastos por bocaditos y aperitivos, constituye slo el ejercicio legtimo aunque por delegacin de la facultad de normar con la que cuenta la SUNAT, en aplicacin de la Dcima Disposicin Transitoria de la Ley N. 27796. La Resolucin de Superintendencia N. 052-2003-SUNAT 39. La Resolucin de Superintendencia N. 052-2003-SUNAT nicamente establece mecanismos formales para el cumplimiento de la obligacin tributaria, tales como el uso de formularios, y el lugar y plazo para la presentacin de los mismos, los cuales no pueden ser cuestionados en sede constitucional por no implicar, por s mismos, vulneracin de derecho constitucional alguno; tanto ms, cuando de las cuestionadas rdenes de pago no se advierte su aplicacin en concreto, no siendo posible pretender su inaplicacin en abstracto. Consideraciones Finales 40. Por lo dems, y conforme a lo expuesto en la STC N. 2302-2003-AA/TC, y en la propia STC N. 0009-2001-AI/TC, para el Tribunal Constitucional parece absolutamente necesario reiterar que el ocio que promueve el Estado mediante la cultura, recreacin y el deporte es distinto al que tolera mediante la explotacin de los juegos de apuesta, que pueden generar adiccin ludopata con efectos econmicos y sociales perjudiciales para el jugador y su familia, lo cual resulta incompatible con la preservacin y defensa de otros bienes y principios constitucionales y, en particular, con la proteccin de la moralidad y seguridad pblicas. 41. Por tales razones, la Ley N. 27796 ha creado una Comisin Nacional de Prevencin y Rehabilitacin de Personas Adictas a los Juegos de Azar, dependiente
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del Ministerio de Salud, con el fin de preservar y proteger a la ciudadana de los posibles perjuicios o daos que afectan la salud pblica, y cuyas funciones estn orientadas a la elaboracin y ejecucin de campaas publicitarias de sensibilizacin dirigidas al pblico en general y especialmente a los jvenes, respecto de los efectos perniciosos que el abuso excesivo de esta actividad puede generar en la salud, y el impacto socioeconmico que produce el juego de azar en las personas y su entorno familiar.

Precedente Vinculante 42. El Tribunal Constitucional no puede dejar de expresar su preocupacin por el hecho de que, segn se advierte de los recaudos anexados al escrito presentado con fecha 11 de agosto de 2005 por la propia recurrente, en sede judicial se vienen dictando sentencias que han adquirido la calidad de firmes en materia del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas, que infringen el segundo prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica de este Tribunal, en virtud de los cuales los jueces y tribunales tienen la obligacin de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley, y los reglamentos respectivos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. 43. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante. En consecuencia, al haberse confirmado la constitucionalidad del artculo 17, y la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N. 27796; de la Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N. 0092002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT, y de la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT, en aplicacin del primer prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional que resulta tambin de aplicacin en aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad, dichos preceptos resultan de plena aplicacin en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. 44. Ordena a todos los poderes pblicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del pas, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios trminos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. 2. Declarar que la presente sentencia constituye precedente vinculante, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento N. 43, supra. En consecuencia, al haberse confirmado la constitucionalidad del artculo 17, y la Tercera y Dcima Disposiciones Transitorias de la Ley N. 27796; de la Tercera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N. 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolucin de Superintendencia N. 014-2003/SUNAT, y de la Resolucin de Superintendencia N. 052-2003/SUNAT, en aplicacin del primer prrafo del artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional que resulta tambin de aplicacin en aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad, dichos preceptos resultan de plena aplicacin en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicacin por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0030-2005-PI/TC

SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Del 2 de febrero de 2006

Ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica (demandantes) c. Congreso de la Repblica (demandado)

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N. 28617 Ley que establece la Barrera Electoral.

Magistrados firmantes: GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 0030-2005-PI/TC LIMA MS DEL 25% DEL NMERO LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 2 das del mes de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, con el fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica contra la Ley N. 28617, que modifica los artculos 20 y 87 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones, y el artculo 13, inciso a), de la Ley N. 28094 Ley de Partidos Polticos. II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Demandantes: Proceso de inconstitucionalidad. 35 Congresistas de la Repblica.

Norma sometida a control: Ley N. 28617. Bienes constitucionales cuya afectacin se alega:

El derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica de la Nacin (artculo 2, inciso 17); el derecho de los ciudadanos de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes (artculo 31); de ejercer sus derechos individualmente, o a travs de organizaciones polticas, y que tales organizaciones concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular (artculo 35); haber excedido de los requisitos previstos constitucionalmente para ser congresista (artculos 90 y 91); el principio de que el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin 191

autntica, libre y espontnea de los ciudadanos, y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa (artculo 176); el derecho a que el escrutinio de los votos se realice en acto pblico e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio (artculo 85); el sistema de representacin proporcional de las elecciones pluripersonales (artculo 187).
Petitorio:

Que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28617, que modifica los artculos 20 y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones y el artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos. Asimismo, que, por conexin o consecuencia, se extienda la declaracin de inconstitucionalidad a las dems normas legales que se relacionen con la norma impugnada y se dicten despus de interpuesta la demanda. III. NORMA CUESTIONADA
La norma impugnada es la Ley N. 28617, que dispone:
Artculo 1.- Modifcanse los artculos 20 y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones, los mismos que quedarn redactados de la siguiente manera:

Artculo 20.- Las Elecciones para Congresistas se realizan conjuntamente con las elecciones para Presidente y Vicepresidentes de la Repblica. Para acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso de la Repblica se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir cinco por ciento (5%) del nmero legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos en el mbito nacional. Artculo 87.- Los partidos polticos y las alianzas que para el efecto se constituyan pueden presentar frmulas de candidatos a Presidente y Vicepresidentes, y listas de candidatos a congresistas en caso de Elecciones Generales, siempre que estn inscritos o tengan inscripcin vigente en el Jurado Nacional de Elecciones. Se considera vigente la inscripcin de los partidos polticos y alianzas de partidos que hayan obtenido representacin parlamentaria en el ltimo proceso de Elecciones Generales. Los partidos polticos que no hayan obtenido representacin parlamentaria mantendrn vigencia temporalmente por espacio de un (1) ao, al vencimiento del cual se cancelar su inscripcin. Artculo 2.- Modifcase el artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos, que quedar redactado como sigue: Artculo 13.- El Registro de Organizaciones Polticas, de oficio o a pedido de los personeros legales, cancela la inscripcin de un partido en los siguientes casos: a) Al cumplirse un ao de concluido el ltimo proceso de eleccin general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del nmero legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional. (...). DISPOSICIN TRANSITORIA NICA.- Para las elecciones presidenciales y parlamentarias del ao 2006 se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del artculo 20 de la Ley Orgnica de Elecciones ser de cinco (5) y el porcentaje de los votos vlidos a nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%).

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Igualmente para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposicin Transitoria se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del inciso a) del artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos ser de cinco (5) y el porcentaje de los votos vlidos a nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%).

IV. ANTECEDENTES
1. Demanda

Con fecha 10 de noviembre de 2005, 35 Congresistas de la Repblica interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N. 28617, cuyo artculo 1 modifica los artculos 20 y 87 de la Ley Orgnica de Elecciones (en adelante, LOE), y cuyo artculo 2 modifica el artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos (en adelante, LPP). Los fundamentos de la demanda son los siguientes:
a) La Ley cuestionada, al referir que para ingresar al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso de la Repblica se requiere haber alcanzado al menos 6 representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir, 5% del nmero legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el 5% de los votos vlidos a nivel nacional, vulnera el derecho fundamental a ser elegido representante (artculo 31 de la Constitucin), pues establece condiciones para su ejercicio que rebasan los lineamientos que la Constitucin ha establecido en sus artculos 90 (que establece que para ser congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido 25 aos y gozar de derecho de sufragio) y 91 (que enumera a los funcionarios que no pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo 6 meses antes de la eleccin). b) Condicionar el acceso al cargo de congresista a que el partido poltico al que se pertenece alcance un mnimo de representantes, vulnera directamente los citados artculos constitucionales. c) La barrera electoral vulnera la libertad con la que los ciudadanos deben ejercer su derecho fundamental a elegir a sus representantes (artculo 31 de la Constitucin), pues an cuando un candidato obtenga un nmero de votos que le permita encontrarse entre los 120 candidatos ms votados, ello no lo har merecedor del cargo de congresista, pues dicho acceso estar supeditado al porcentaje de votos alcanzado por su partido poltico. La Ley da lugar a una inconstitucionalidad, pues los 120 parlamentarios no sern necesariamente los 120 candidatos que obtuvieron el mayor nmero de votos. d) El derecho de sufragio tiene naturaleza personal, de modo que no es posible que pueda ser compatible con una ley que establezca un condicionamiento respecto de la participacin de un determinado partido poltico en el Congreso. e) El lmite es irrazonable, pues no se desprende del propio texto constitucional; en concreto, no deriva de sus artculos 30 (que establece los requisitos para ser ciudadano) y 33 (que establece las causas por las que se suspende la ciudadana). f) La Ley impugnada evita que las elecciones al Congreso sean expresin fiel de la voluntad de la ciudadana, tal como lo exige el artculo 176 de la Constitucin. Se da prioridad al inters de un partido poltico antes que al inters del pueblo. g) La Ley cuestionada resta la participacin de las minoras y se deja sentadas las bases para el establecimiento de un antipluralismo poltico, generndose un clima de desincentivo para la formacin de nuevos partidos polticos y fortaleciendo peligrosamente a los grupos mayoritarios, lo que puede repercutir en un forzado triunfo de las oligarquas partidarias. h) La modificacin del artculo 87 de la LOE, conforme a la cual los partidos que no hayan obtenido representacin parlamentaria mantendrn vigente su inscripcin temporalmente por espacio de un ao, al vencimiento del cual ser cancelada, afecta directamente al Estado social y democrtico de derecho, sustentado en un sistema democrtico, ya que lo que se pretende es la desaparicin de cualquier tipo de representacin de las minoras. 2. Contestacin de la demanda

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Con fecha 11 de enero de 2006, el apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos: a) La Ley dificulta a los partidos pequeos el acceso a las curules, fomenta las alianzas y coaliciones partidarias, y disuade la proliferacin de pequeos partidos. Evita la dispersin electoral que debilita la gobernabilidad y la estabilidad del sistema poltico nacional. Favorece el sistema de partidos polticos. b) No existe afectacin del artculo 176 de la Constitucin, pues lo que los demandantes entienden como la expresin fiel de la voluntad de la ciudadana reflejada en las urnas, de ninguna manera puede entenderse como la adopcin de una determinada tcnica electoral para traducir los votos en escaos. Corresponde al legislador, a travs de las normas electorales, elegir o modificar los mecanismos, tcnicas y mtodos para convertir los votos en escaos, sin ms lmites que los que el marco constitucional ha dispuesto. c) No es cierto que la Ley priorice el inters de un partido poltico al inters del pueblo, porque lo que prioriza es la gobernabilidad y el desempeo adecuado del rgano parlamentario, representante de la voluntad popular. d) No solamente la Constitucin establece los requisitos o condiciones para ser elegido congresista, sino que tambin lo hace, por encargo de ella misma (artculos 2, inciso 17, y 31), la LOE. e) Le corresponde a la ley y no a la Constitucin segn establecen los artculos 2, inciso 17; 31; 176, y 187 definir la forma de convertir los votos en escaos. De manera tal que estas leyes pertenecen al bloque de constitucionalidad, razn por la cual resulta errnea la afirmacin de que la Ley incoada vulnere el derecho fundamental a elegir y ser elegido. f) En el hipottico y negado caso de que nos hallramos ante una excesiva intervencin del Estado con respecto al derecho fundamental al sufragio, la norma no vulnera el principio de proporcionalidad, pues tiene un fin constitucional (reforzar el Estado democrtico) y es una medida idnea para alcanzarlo. A lo que se agrega que el legislador debe disponer de libertad de apreciacin de la realidad, a efectos de definir qu medida es necesaria en aras de alcanzar un determinado fin constitucional. g) Un gobierno democrtico no se caracteriza nicamente por dotar de facultades efectivas a sus ciudadanos para ejercitar sus derechos fundamentales, como el de sufragio, sino que adems debe contar con instituciones jurdicas que permitan hacer efectiva la democracia. h) El carcter personal del voto (artculo 31 de la Constitucin), no es vulnerado por la barrera electoral, pues dicha cualidad implica que ste sea ejercido por el ciudadano mismo sin representante alguno. i) No es cierto afirmar que los 120 parlamentarios electos son aquellos 120 candidatos que obtuvieron el mayor nmero de votos, pues nuestro sistema electoral emplea el mecanismo de la cifra repartidora que, inevitablemente, lleva a que algunos miembros de un partido no lleguen al Parlamento pese a haber obtenido ms votos preferenciales que los de otro partido. j) La Ley impugnada no niega el derecho de participacin poltica de los ciudadanos, ni desconoce la importancia de los partidos polticos, sino que, por el contrario, reconociendo su gravitante finalidad (ser intermediarios entre la poblacin y el Estado), les asigna un tratamiento complementario. Resulta de esencial importancia la consolidacin de un sistema de partidos en el pas, y para ello es necesario tomar medidas que atenen la fragmentacin y la polarizacin del mismo. k) Los partidos polticos deben tener presencia y organizacin nacional, motivo por el cual se les exige un mnimo de representacin parlamentaria o votacin a nivel nacional. Uno de los objetivos de la Ley cuestionada es, precisamente, no mantener vigente la inscripcin de organizaciones polticas que no sean representativas y que no puedan cumplir con aquella labor esencial de ser canalizadoras de la voluntad popular. Los partidos polticos son personas jurdicas de derecho privado, pero con una funcin pblica. La existencia de numerosos grupos de representacin pequeos imposibilita la consecucin de los intereses e ideales de la Nacin y de los ciudadanos que la conforman.

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V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

1. Determinar el rol del principio democrtico en el Estado social y democrtico de derecho. Para tales efectos, debern abordarse las siguientes materias: 1.1 La democracia representativa. 1.2 El principio democrtico como fundamento del Estado social y democrtico de derecho. 1.3 El principio democrtico como principio articulador en el Estado social y democrtico de derecho.
2.

Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental a ser elegido representante. Para tales efectos debern abordarse las siguientes materias: 2.2 El derecho fundamental a ser elegido representante y la unidad de la Constitucin. 2.3 El derecho a ser elegido representante como derecho de configuracin legal. Determinar si la ley afecta el sistema de representacin proporcional. Para tales efectos debern abordarse las siguientes materias: 3.1 Principio de representacin por mayora. 3.2 Principio de representacin proporcional. 3.3 Finalidad de la barrera electoral. Determinar si la ley vulnera el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes.

3.

4.

5. Determinar si la ley vulnera la funcin constitucionalmente encomendada a los partidos polticos.

IV. FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio. 1. La demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N. 28617 Ley que establece la Barrera Electoral, por afectar los artculos 2, inciso 17; 30, 31, 33, 35, 90, 91, 176, 185 y 187 de la Constitucin. Dicha Ley consta de dos artculos y una disposicin transitoria. Los demandantes no han especificado qu clusulas son las inconstitucionales. Sin embargo, del tenor de la demanda es posible advertir que, en concreto, consideran inconstitucional su artculo 1 en el extremo que, modificando el artculo 20 de la Ley N. 26859 Ley Orgnica de Elecciones (LOE), establece que:
Para acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso de la Repblica se requiere haber alcanzado, al menos, seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del nmero legal de sus miembros o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional.

Asimismo, consideran inconstitucional ese mismo artculo 1, en el extremo que, modificando el artculo 87 de la LOE, establece que:
Los partidos polticos que no hayan obtenido representacin parlamentaria mantendrn vigencia temporalmente por espacio de un (1) ao, al vencimiento del cual se cancelar su inscripcin.

Por otra parte, consideran inconstitucional su artculo 2, en el extremo que, modificando el artculo 13, inciso a), de la Ley N. 28094 Ley de Partidos Polticos (LPP), dispone que:
Al cumplirse un ao de concluido el ltimo proceso de eleccin general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del

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nmero legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional.

2. La Disposicin Transitoria nica de la cuestionada Ley, dispone que:

Para las elecciones presidenciales y parlamentarias del ao 2006 se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del artculo 20 de la Ley Orgnica de Elecciones ser de cinco (5) y el porcentaje de los votos vlidos a nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%). Igualmente, para el mismo proceso electoral relacionado en esta Disposicin Transitoria, se entender que el nmero de parlamentarios previsto en la modificatoria del inciso a) del artculo 13 de la Ley de Partidos Polticos ser de cinco (5) y el porcentaje de los votos vlidos a nivel nacional ser de cuatro por ciento (4%).

Si bien los demandantes no han realizado referencia alguna a esta disposicin, es evidente que, en tanto ella se limita a reducir mnimamente para las elecciones parlamentarias del ao 2006 el margen de la barrera electoral, establecida en las normas que son objeto de impugnacin, tambin se encuentra siendo cuestionada. Sin embargo, es precisamente esta esencial vinculacin entre la Disposicin nica Transitoria y los artculos incoados, la que exige precisar que en el juicio de constitucionalidad que se realizar sobre stos, implcitamente, se estar enjuiciando tambin la constitucionalidad de aqulla. 2. Constitucin y democracia. 3. Los demandantes acusan que la Ley impugnada afecta el artculo 31 de la Constitucin, que reconoce los derechos fundamentales de los ciudadanos de ser elegidos y elegir libremente a sus representantes. Asimismo, consideran vulnerados otros bienes constitucionales de singular relevancia para el funcionamiento, estabilidad y pervivencia de la democracia. Por su parte, el Procurador del Congreso de la Repblica ha sustentado la validez constitucional de la barrera electoral afirmando, entre otras cosas, que ella favorece la gobernabilidad y la estabilidad del sistema poltico nacional. De ah que exista la necesidad, ante todo, de establecer el rol y las manifestaciones del principio democrtico representativo en nuestro Estado social y democrtico de derecho, as como las relaciones de dicho principio con la gobernabilidad. 2.1 La democracia representativa. 4. Desde que se comprendi que el fundamento y la legitimidad de las competencias y los poderes del Estado residen en la voluntad general del pueblo, se suscitaron inconvenientes de significativa relevancia al momento de sustentar y configurar el modo en el que deba manifestarse y articularse el principio democrtico al interior del Estado. Fue el propio Rousseau quien, en su Contrato Social, sostuvo bajo la premisa de que la soberana del pueblo no poda ser representada (convencido de que ello devendra en su prdida y la consecuente sumisin popular a la voluntad de los representantes) que, dada la diversidad de condiciones necesarias para conseguirla, jams existira una verdadera democracia. Incluso hoy se acepta que dada la complejidad del Estado moderno, es imposible que ste pueda desenvolverse, exclusivamente, a travs de mecanismos de democracia directa. Considerar que en las sociedades modernas los ciudadanos tienen la capacidad de deliberar y decidir sobre la cosa pblica, sin la participacin de intermediarios elegidos para tal efecto, es simple ficcin. Sin embargo, es la teora de la representacin (ordinaria y extraordinaria) de Sieys, expuesta en su obra Qu es el Tercer Estado?, la que concede posibilidad de materializacin prctica al principio democrtico, bajo la figura de un concepto ideal de Nacin, del sufragio (restringido) y de unos representantes que no son la traduccin especfica de la voluntad de los representados, sino que expresan la voluntad poltica ideal de la Nacin. 5. Descartada la posibilidad de que una sociedad se rija de una vez y para siempre en base a la manifestacin directa de su voluntad para la adopcin de todas las decisiones que le ataen, es la

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democracia representativa el principio que articula la relacin entre gobernantes y gobernados, entre representantes y representados. Ella rige nuestro Estado social y democrtico de derecho, encontrndose reconocida en el artculo 45 de la Constitucin, en cuanto seala que
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (...).

Consiguientemente, la Norma Fundamental es la combinacin de dos principios mutuamente dependientes: el principio poltico de soberana popular y el principio jurdico de supremaca constitucional. 6. La democracia representativa tambin se encuentra recogida en diversos artculos constitucionales, como el 43 (nuestro gobierno es representativo), el 93 (Los congresistas representan a la Nacin), los artculos 110 y 111 (el Presidente de la repblica personifica a la Nacin y es elegido por sufragio directo), los artculos 191 y 194 (eleccin por sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre otros. 7. Por su parte como seala Pedro de Vega, si la esencia de la poltica parlamentaria es la deliberacin, y sta no es posible bajo la forma de mandato imperativo alguno, el mandato representativo constituye una exigencia ineludible del sistema[1]. Y por ello, si bien el artculo 93 de la Constitucin dispone que los congresistas representan a la Nacin, a rengln seguido prev que
no estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin.

De esta manera, son notas distintivas de la democracia representativa, de un lado, que los representantes no son meros portavoces de sus representados, sino conformantes de un rgano con capacidad autnoma e independiente de decisin, previa deliberacin; y de otro, que lo son no de simples intereses particulares (policys), sino generales (politics). 8. Sin perjuicio de ello, nuestra Constitucin ha consagrado tambin determinados mecanismos de democracia directa o semidirecta como el referndum, la iniciativa legislativa, la remocin y revocacin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas (artculo 31 de la Constitucin), que como se sustentar luego, y aunque resulte paradjico son el complemento idneo para dotar de estabilidad a la democracia representativa. 9. La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la conjugacin armnica del principio poltico de soberana popular con un cauce racional de deliberacin que permita atender las distintas necesidades de la poblacin. Empero, dicha deliberacin racional y, en suma, la gobernabilidad del Estado, pueden situarse en serio riesgo si a la representacin no se le confiere las garantas para que pueda formar voluntad. La representacin indebidamente comprendida y articulada, es la matriz potencial de un desequilibrio que, si no es adecuadamente conjurado, puede impedir que el Estado atienda su deber primordial de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Constitucin), y con ello, desencadenar el colapso del sistema representativo en su conjunto, y con l, el del propio Estado social y democrtico de derecho. Tales peligros son descritos a continuacin. 10. Dejada de lado la idea de que en la sociedad reside una nica verdad homognea susceptible de ser descubierta por la razn, se comprende que, por el contrario, a la sociedad es inherente una fragmentacin de distintas dimensiones, desencadenante, a su vez, de un pluralismo materializado en distintos mbitos. De esta forma, a diferencia de lo que pudo haber concebido el primer liberalismo, puede afirmarse que a las sociedades contemporneas no es inherente la uniformidad, sino, por el contrario, el pluralismo. Aunque utilizando como ejemplo a la sociedad italiana, Norberto Bobbio explica en estos trminos la realidad internamente heterognea de las sociedades contemporneas, singularmente descriptiva, por cierto, de la realidad social peruana:

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[s]e trata de una sociedad articulada en grupos diferentes y contrapuestos, entre los cuales anidan tensiones profundas, se desencadenan conflictos lacerantes y se desarrolla un proceso constante de composicin y descomposicin. Existe el pluralismo en el nivel econmico all donde todava hay en parte una economa de mercado, muchas empresas en competencia, un sector pblico diferente del sector privado, etc.; pluralismo poltico, porque hay muchos partidos o muchos movimientos polticos que lucha entre ellos, con votos o con oros medios, por el poder en la sociedad y en el Estado; pluralismo ideolgico, desde el momento en que no existe una sola doctrina de Estado, sino diferentes corrientes de pensamiento, diversas versiones del mundo, diferentes programas polticos que tienen una libre actividad y que dan vida a la opinin pblica heterognea [2] variada y polifactica .

11. Bien puede decirse que hemos ingresado hace tiempo ya a un escenario de democratizacin de la sociedad en el que, si bien cobran singular protagonismo los mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistira en creer que lo hacen como si fueran la anttesis de la democracia representativa, cuando no son ms que su natural complemento. No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposicin a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta validez de sus organizaciones totalitarias de partido nico, en las que por va de la argucia de una aparente mayor participacin ciudadana en los asuntos pblicos, en los hechos y las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la frmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad no la verdad hace la ley). 12. Siendo el pluralismo ideolgico y social una constatacin fctica de las libertades polticas y de expresin, es sencillo advertir que no se trata de un pluralismo institucional, sino atomizado o fragmentario. En su estado puro, dicho pluralismo no es ms que la suma de intereses particulares urgidos por traducir el margen de control social alcanzado en control poltico. De ah que los partidos y movimientos polticos tengan la obligacin de ser organizaciones que concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular, tal como lo exige el artculo 35 de la Constitucin. Es decir, tienen la obligacin de ser un primer estado de institucionalizacin en el que la fragmentacin resulte sustancialmente aminorada y encausada, a afectos de generar centros de decisin que puedan proyectar una voluntad institucionalizada de la sociedad al interior del Parlamento, que, aunada a otras, permita concurrir en el consenso, asegurando la gobernabilidad y racionalidad en la composicin, organizacin y decisiones parlamentarias. 13. Los partidos polticos, tienen por funcin, entre otras, evitar que la legitima pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad, se proyecte en igual grado de fragmentacin al interior Congreso de la Repblica, pues, si ello ocurre, resultar minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos problemas polticos, sociales y econmicos del pas.

14. De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inherentes y consustanciales del Estado social y democrtico de derecho, es imprescindible que sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema representativo. Por ello, con razn manifiesta se ha afirmado que
La fragmentacin [llevada al Parlamento] produce competencia entre los poderes y termina por crear un conflicto entre los mismos sujetos que deberan resolver los conflictos, una especie de conflicto a la segunda potencia. Mientras el conflicto social dentro de ciertos lmites es fisiolgico, el conflicto entre poderes es [3] patolgico, y termina tambin por hacer patolgica, exasperndola, la conflictualidad social normal .

15. El hecho de que la gobernabilidad implique la generacin de consensos no significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por el contrario, la democracia implica el consenso de las mayoras, con pleno respeto frente al disenso de la minora. Aunque el gobierno democrtico es un gobierno de

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mayoras, ste pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minoras. De ah la necesidad del establecer distintos mecanismos de control al gobierno que, inevitablemente, se presentan como vas, por as decirlo, contramayoritarias. Slo as se encuentra plenamente asegurada la libertad (en igualdad) de todas las personas al interior del Estado social y democrtico de derecho. La tolerancia ha sido reconocida por este Tribunal como valor superior y principio rector de un sistema democrtico[4], en la medida que
[e]l poder ejercido por la mayora debe distinguirse de todo otro en que no slo presupone lgicamente una oposicin, sino que la reconoce como legtima desde el punto de vista poltico, e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mnimo de posibilidades de existencia y accin a distintos grupos religiosos, nacionales o econmicos, aun cuando slo estn constituidos por una minora de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensin entre mayora y minora, entre gobierno y oposicin, de la que dimana el procedimiento dialctico al que recurre esta forma estatal en la elaboracin de la voluntad poltica. Se ha dicho, acertadamente, que la democracia es discusin. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad poltica es siempre la transaccin, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la imposicin violenta de su voluntad al [5] adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz interna .

16. Sin duda, la democracia representativa es una democracia pluralista, pues la representacin encuentra en la soberana popular a su fuente de poder y debe ser seno de contrapesos y controles mutuos entre las distintas fuerzas polticas. Pero no puede ser una democracia fragmentaria en la que no exista posibilidad de generar consensos entre las mayoras y minoras parlamentarias. En otras palabras, no cabe que so pretexto de identificar matemticamente a la democracia representativa con la representacin de todos, se termine olvidando que, en realidad, de lo que se trata es que sea una representacin para todos. De ah la importancia de que los partidos y movimientos polticos concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular, tal como lo exige el artculo 35 de la Constitucin, y no sean simples asociaciones representativas de intereses particulares. 17. En ese sentido, se puede decir que el gobierno representativo est inspirado por cuatro principios[6], a saber: la eleccin de representantes a intervalos regulares, la independencia parcial de los representantes, la libertad de la opinin pblica y la toma de decisiones tras el proceso de discusin. 18. As pues, al evaluarse la constitucionalidad de la barrera electoral, deber tenerse en cuenta, por un lado, que la gobernabilidad exige la participacin poltica plural, pero tambin que una representacin atomizada elimina la posibilidad de gobernar o, cuando menos, la posibilidad de hacerlo eficientemente. 2.2 El principio democrtico como fundamento del Estado social y democrtico de derecho 19. El artculo 43 establece que la Repblica del Per es democrtica. La democracia, etimolgica y coloquialmente entendida como el gobierno del pueblo, mal podra ser concebida como un atributo o caracterstica ms del Estado social y democrtico de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recproco, al extremo de que con verdad inobjetable se ha sostenido que la Constitucin bien podra ser definida como la juridificacin de la democracia[7]. En efecto, la Constitucin es la expresin jurdica de un hecho poltico democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad. 20. Lo expuesto, desde luego, no significa que en el Estado social y democrtico de derecho exista algn soberano. Por el contrario, como ha tenido oportunidad de referir este Colegiado,
[u]na vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder [deviene] en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, [8] siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo.

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Ocurre, sin embargo, que siendo la Constitucin la expresin jurdica de la soberana popular, sta otorga a aqulla su fundamento y razn de existencia, por lo que una Constitucin slo es identificable como tal en la medida de que se encuentre al servicio de los derechos fundamentales del pueblo. Ello ha llevado a Rubio Llorente a sostener, con atino que

[n]o hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica. Todo lo dems es (...) simple despotismo de [9] apariencia constitucional.
De este modo, la voluntad poltica que da origen al Estado social y democrtico de derecho se proyecta en ste, no ya como un poder supremo, sino como el contenido material del constitucionalismo concretizado en la necesidad de respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales de cada persona. El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitucin, se inserta en el Estado social y democrtico de derecho, y deja de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia episdica, fctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurdica y, consecuentemente, reglada y desarrollada conforme a los lmites establecidos en la Constitucin; da lugar, en otros trminos, a la democracia constitucional. Tales lmites, por va directa o indirecta, se reconducen a asegurar el respeto, promocin y plena vigencia de los derechos fundamentales. Por ello el artculo 44 establece como uno de los deberes primordiales del Estado

[g]arantizar la plena vigencia de los derechos humanos.

Y por esa misma razn se ha sostenido que

[e]n realidad, (...) no hay dos objetivos que la Constitucin deba cumplir, sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el Estado Constitucional) puede el poder organizarse para preservar la libertad. El nico fin de la Constitucin es, pues, la libertad (la libertad en igualdad); la divisin de poderes es slo una forma [10] de asegurarla.
21. Que los derechos fundamentales son la materializacin del principio democrtico en su faz fundacional al interior del Estado social y democrtico de derecho, queda evidenciado cuando, sin perjuicio del reconocimiento expreso de una amplia gama de derechos fundamentales, el artculo 3 de la Constitucin, adems de la dignidad humana, reconoce a la soberana popular y al Estado democrtico como sus fuentes legitimadoras. 2.3 El principio democrtico como principio articulador en el Estado social y democrtico de derecho 22. Sin embargo, tal como ha tenido ocasin de sostener este Tribunal[11], el principio democrtico, inherente al Estado social y democrtico de derecho, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin.

La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.

Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo 45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa(artculo 31 de la Constitucin), de organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta. Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica), los derechos a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artculo 2, inciso 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin (artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13). Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por as decirlo, herida de muerte.

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23. As pues, el principio democrtico se materializa a travs de la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin, o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, expresin, reunin, etc.), as como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico. Tales organizaciones son los partidos y movimientos polticos, reconocidos en el artculo 35 de la Constitucin. Asimismo, el referido principio se materializa en la participacin poltica indirecta de la ciudadana; es decir, a travs de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es como qued dicho el rasgo prevalente en nuestra Constitucin. 3. La Constitucin como unidad y el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes como derecho de configuracin legal 24. El argumento sobre el que gira toda la argumentacin de los recurrentes reside en una supuesta afectacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos a elegir y ser elegidos representantes (artculo 31), en este caso, al Congreso de la Repblica. Se trata de dos derechos en correspondencia recproca. Empero, en atencin a que el artculo 1 de la Ley impugnada, en el extremo que modifica el artculo 20 de la LOE, se refiere directamente a la necesidad de superar una determinada valla a efectos de poder acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso, este Tribunal considera pertinente, en primer lugar, centrar su anlisis en la eventual vulneracin de derecho fundamental a ser elegido.
25. Luego de precisar lo sealado por los artculos 90[12] y 91[13] de la Constitucin, los recurrentes fundamentan as la supuesta afectacin del derecho fundamental a ser elegido representante:

[e]xiste una manifiesta incompatibilidad entre el texto constitucional y el texto legal, en tanto la Constitucin ha establecido los parmetros dentro de los cuales cualquier ciudadano puede ocupar el cargo de Congresista (...). El hecho de condicionar el acceso al cargo de Congresista, a un mnimo de representantes de un partido poltico (...) vulnera directamente los artculos constitucionales reseados, ya que la Constitucin, en ningn mbito, seala que es impedimento para ocupar un escao congresal la participacin porcentual de un partido poltico en el resultado de las elecciones. (...). As las cosas, el condicionamiento apuntado excede categricamente los lmites que ha establecido la Constitucin para ser elegido Congresista, porque vulnera directamente el derecho de todo ciudadano a ser elegido representante y a la vez, establece requisitos que sobrepasan los lmites establecidos en la Constitucin para alcanzar un escao del Congreso. (...).
26. En estas afirmaciones subyace una equvoca comprensin, de un lado, de los criterios de interpretacin constitucional y, de otro, de la relacin entre Constitucin y ley. En efecto, en primer trmino, los demandantes pretenden determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a ser elegido congresista a partir de un anlisis positivista y aislado de los artculos 90 y 91 de la Constitucin, en los que se establecen determinadas condiciones para acceder al cargo. Sin embargo, tal como ha destacado este Tribunal, la Constitucin del Estado no puede ser concebida como una suma desarticulada y atomizada de disposiciones, sino como una unidad. En palabras de este Tribunal,

[l]a interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un `todo armnico y [14] sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.

Por otra parte, los demandantes conciben implcitamente a la Constitucin como una norma reglamentaria y, consecuentemente, acabada en su contenido dispositivo. En efecto, parecen entender la Carta Fundamental slo desde una ptica positivista, de modo tal que las relaciones entre la Constitucin y las leyes queden reducidas a un juicio de validez e invalidez, bajo el umbral exclusivo del principio de jerarqua, sin tener en cuenta que, en una multiplicidad de casos, la ley es complemento necesario de las clusulas constitucionales. As sucede de modo evidente, por ejemplo, en el caso de los derechos fundamentales de configuracin legal.

En dicha lnea de razonamiento, cuando el Tribunal Constitucional ha debido precisar el concepto de sustento constitucional directo, que, de conformidad con el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), debe caracterizar a los derechos que merecen proteccin a travs del proceso constitucional de amparo, ha sostenido lo siguiente:
La nocin de sustento constitucional directo a que hace referencia el artculo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una proteccin de la

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Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo 55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado canon de control constitucional o bloque de constitucionalidad. De ah que el artculo 79 del CPConst., establezca que *p+ara apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar [15] los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.
27. Las errneas premisas en la argumentacin de los demandantes les han llevado a olvidar dos cuestiones que resultan cruciales a efectos de determinar la constitucionalidad o no de la ley impugnada: a) Las condiciones previstas en la propia Constitucin para ocupar un escao en el Congreso no se agotan en aquellas previstas en los artculos 90 y 93. En efecto, considerando que la eleccin al Congreso es pluripersonal adems de una de las manifestaciones vitales como se institucionaliza la democracia representativa, el acceso al cargo se encuentra condicionado, tambin, por el principio de representacin proporcional, previsto en el artculo 187 de la Constitucin, y por la necesaria pertenencia a un partido o movimiento poltico para poder participar en la contienda electoral (artculo 35), pues tal como se mencion slo por va de la pertenencia a estas organizaciones polticas es posible institucionalizar la fragmentaria configuracin de los intereses al interior de la sociedad. El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de configuracin legal. Ello es as no slo porque el artculo 31 de la Constitucin establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos representantes, de acuerdo con las condiciones y pro cedimientos determinados por ley orgnica, sino tambin porque el principio de representacin proporcional entendido en este caso como el mecanismo, regla o frmula que permite traducir los votos en escaos recogido por el artculo 187 de la Constitucin, queda determinado conforme al sistema que establece la ley, segn seala este mismo artculo. En otras palabras, por voluntad del propio constituyente, la ley (orgnica) no slo puede, sino que debe culminar la delimitacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder al cargo de congresista. Desde luego, que el referido derecho fundamental sea de configuracin legal, no implica que la ley llamada a precisar determinadas delimitaciones a su contenido protegido se encuentre exenta de un control de constitucionalidad. Significa, tan slo, que el constituyente ha querido dotar al legislador de un margen amplio de apreciacin en la determinacin del mbito normativo del referido derecho, lo que debe ser tenido en cuenta por la jurisdiccin constitucional al momento de valorar la validez o invalidez constitucional de su actuacin. 28. Estas premisas son de singular relevancia a efectos de evaluar la constitucionalidad de la Ley impugnada, motivo por el cual corresponde ahora ingresar en la evaluacin de los alcances del artculo 187 de la Constitucin que exige que las elecciones pluripersonales se rijan por el principio de representacin proporcional, y las implicancias generadas por el hecho de que el derecho fundamental a ser elegido representante sea de configuracin legal. 4. El sistema electoral de representacin proporcional 29. Dependiendo de los alcances, amplios o restringidos, que se pretenda dar al concepto de sistema electoral, este puede convertirse, en un extremo, en sinnimo de Derecho electoral, con lo cual hara alusin a todos los aspectos relevantes relacionados con la materia electoral (rganos electorales, proceso electoral, mecanismos de eleccin, modalidades de sufragio, etc.). A este concepto amplio hace alusin el artculo 176 de la Constitucin cuando refiere que

b)

[e]l sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa. Tiene por funciones bsicas el planeamiento, la organizacin y la ejecucin de los procesos electorales o de referndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro nico de identificacin de personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil.
Pero desde una ptica ms restringida, que es la que interesa ahora destacar, el sistema electoral es concebido como

[e]l modo segn el cual el elector manifiesta por medio del voto el partido o candidato de su preferencia, y [16] segn el cual esos votos se convierten en escaos.
30. Dicha representatividad puede lograrse a travs de dos principios de distintos alcances y finalidades: el principio mayoritario y el principio proporcional. En el caso del principio mayoritario, la adjudicacin de los escaos es dependiente de que un candidato o partido haya alcanzado la mayora absoluta o relativa de los votos. De conformidad con esta frmula slo se determina al vencedor a vencedores, a partir de un simple conteo de votos regido por la regla de la mayora.

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Por su parte, en el caso de la frmula proporcional, la adjudicacin de escaos resulta del porcentaje de votos que obtienen los distintos partidos, procurando, proporcionalmente, la representacin de diversas fuerzas sociales y grupos polticos en el Parlamento. Cierto es que difcilmente en los distintos ordenamientos electorales encontraremos alguna de estas frmulas en estado puro. Usualmente, se suelen presentar ciertos rasgos del sistema proporcional en sistemas predominantemente mayoritarios y viceversa. Sin embargo, como bien afirma Dieter Nohlen, an cuando los sistemas electorales combinen elementos tcnicos que a menudo se encuentran en sistemas mayoritarios (por ejemplo, circunscripciones uninominales, candidaturas uninominales, regla o frmula de decisin mayoritaria) con elementos tcnicos que suelen hallarse en sistemas proporcionales (circunscripciones plurinominales, candidaturas por lista, regla o frmula de decisin proporcional), el sistema electoral en su conjunto slo puede asignarse a uno de los principios de representacin: la representacin por mayora o la representacin proporcional[17].

31. Como qued dicho, el artculo 187 de la Constitucin exige que las elecciones pluripersonales como lo es la eleccin al Congreso se rijan por la frmula proporcional y no por la de la mayora, derivando a la ley la configuracin concreta del sistema proporcional que se adopte. De este modo, en criterio del Tribunal Constitucional, la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley cuestionada (en cuanto modifica el artculo 20 de la LOE, estableciendo la barrera electoral) slo podra verificarse en el caso de que: a) desvirte el principio de representacin proporcional previsto en el artculo 187 de la Constitucin, o b) carezca de finalidad constitucionalmente vlida. 32. La regulacin concreta del sistema proporcional puede variar dependiendo de distintos factores, como por ejemplo, la frmula de clculo utilizada. As, el mtodo DHondt y el de la cifra repartidora (que se fundamenta en el mtodo de DHondt), buscan fortalecer a los partidos o agrupaciones que hayan obtenido mayor votacin. El mtodo Saint Lague, favorece a los partidos de menor representatividad. Y el mtodo Hare o de cuociente electoral, favorece a los partidos situados entre ambos extremos. Todos, sin embargo, respetan el principio de representacin proporcional, por lo que resultan plenamente constitucionales. 33. El artculo 30 de la LOE ha recogido la frmula de la cifra repartidora. En efecto, dicho artculo establece:
Artculo 30.- Para Elecciones de Representantes al Congreso de la Repblica, la Cifra Repartidora se establece bajo las normas siguientes: a) Se determina el nmero de votos vlidos obtenidos por cada lista de candidatos; b) El total de votos vlidos obtenidos por cada lista se divide, sucesivamente, entre 1, entre 2, entre 3, etc. segn sea el nmero total de Congresistas que corresponda elegir; c) Los cuocientes parciales obtenidos son colocados en orden sucesivo de mayor a menor, hasta tener un nmero de cuocientes igual al nmero de los Congresistas por elegir; el cuociente que ocupe el ltimo lugar constituye la Cifra Repartidora; d) El total de votos vlidos de cada lista se divide entre la Cifra Repartidora, para establecer el nmero de Congresistas que corresponda a cada una de ellas; e) El nmero de Congresistas de cada lista est definido por la parte entera del cuociente obtenido a que se refiere el inciso anterior. En caso de no alcanzarse el nmero total de Congresistas previstos, se adiciona la unidad a quien tenga mayor parte decimal ; y, f) El caso de empate se decide por sorteo entre los que hubieran obtenido igual votacin.
34. Corresponde entonces preguntarse si la barrera electoral establecida en el artculo 1 de la Ley cuestionada, desvirta la regla de la representacin proporcional que, de conformidad con el artculo 187 de la Constitucin, ha sido regulada en el artculo 30 de la LOE. Dicha barrera impide que quienes hayan alcanzado cierto mnimo de representatividad en las elecciones congresales ingresen al procedimiento de reparto de escaos. Por ende, slo podramos llegar a una respuesta afirmativa a la pregunta planteada si acaso este Colegiado entendiera que tras la regla de proporcionalidad subyace el principio conforme al cual absolutamente todos los partidos intervinientes en las elecciones, por el slo hecho de participar en ellas, tienen derecho a obtener, cuando menos, un escao parlamentario. Empero, si tal fuera el sentido de la regla de la proporcionalidad, devendran tambin en inconstitucionales las denominadas barreras naturales, sin cuya existencia la representacin proporcional se tornara impracticable. Nos referimos, desde luego, a la frmula de porcentajes, el nmero de escaos, las circunscripciones, etc. Estos elementos, en s mismos, determinan que sea imposible identificar el sistema

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de representacin proporcional con una suerte de representacin total, pues impiden que todos los partidos participantes que hayan obtenido algn margen de votacin puedan necesariamente incluir a alguno de sus candidatos en el Congreso de la Repblica. Es por ello que, con relacin a una supuesta identidad entre el sistema de representacin proporcionalidad y un sistema de correspondencias proporcionales exactas, o lo que podra denominarse un sistema puro de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado, en criterio que este Colegiado comparte plenamente, que [s]i con tal expresin se entiende que la nica opcin constitucionalmente vlida sera la que atribuyese, sin desviaciones, los escaos de modo exactamente proporcional al porcentaje de votos conseguidos, debe decirse que semejante sistema ni existe entre nosotros, desde luego, ni en el Derecho comparado en parte alguna, ni acaso en sistema imaginable. La proporcionalidad es ms bien una orientacin o criterio tendencial, porque siempre, mediante su puesta en prctica, quedar modulada o corregida por mltiples factores del sistema electoral, hasta el punto que puede afirmarse que cualquier concrecin o desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su aplicacin, implica necesariamente un recorte a esa pureza de la proporcionalidad abstractamente considerada.[18] 35. As las cosas, siendo que la barrera electoral en modo alguno puede considerarse, en s misma, contraria al sistema de r epresentacin proporcional, sino simplemente una variante ms de dicho sistema, queda tan slo por analizar si ella se encuentra orientada a cumplir fines constitucionalmente vlidos. 36. En criterio de este Colegiado, el establecimiento de una barrera electoral resulta plenamente compatible con la Carta Fundamental, pues se encuentra orientada a: A) Evitar el acceso al Congreso de la Repblica de agrupaciones polticas cuya mnima o nula representatividad impida el cumplimiento de la finalidad que la Constitucin les encomienda en su artculo 35; es decir, concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, institucionalizando la representacin de intereses que en los hechos aparecen atomizados a nivel social. En efecto, en criterio de este Tribunal, el rol de los partidos polticos se dirige a generar un margen de representatividad objetiva y no un mero inters de grupo, incapaz, por su nimia significancia, de ser considerado como parte de la voluntad general, sino, simplemente, como una suerte de portavoz de intereses particulares o personales. B) Conseguir que todos los partidos y movimientos polticos gocen siquiera de la mnima representatividad que viabilice su trascendencia institucional en la vida poltica del pas, de modo tal que se establezcan las bases para la configuracin de un verdadero sistema de partidos, entendido como aquel en el que va competencia, articulacin e interaccin cada partido o movimiento es, en cierto modo, dependiente de la funcin que los otros desempean en el escenario poltico. El sistema de partidos es parte de la vis externa del funcionamiento democrtico, que les exige el artculo 35 de la Constitucin, frente a la vis interna de ese mismo funcionamiento, constituida por su estructura y accin organizacional interna. C) Evitar una fragmentacin en la representatividad congresal que obstaculice la gobernabilidad; el consenso entre las mayoras y minoras, y la toma de decisiones oportunas y trascendentes en la vida poltica, social y econmica del pas, pues, segn qued expuesto en los Fundamentos 4 a 18 supra, todos ellos son elementos vitales para la estabilidad de la democracia representativa, reconocida en el artculo 45 de la Constitucin. D) Impedir que, como consecuencia de la referida fragmentacin, una mayora simple pueda resultar sustancialmente beneficiada por la ausencia de contrapesos significativos en el Congreso.

37. En consecuencia, establecida la compatibilidad de la barrera electoral con el sistema de representacin proporcional, y atendiendo a la validez constitucional de las finalidades por ella perseguidas, este Tribunal Constitucional considera que no existe vicio de inconstitucionalidad alguno en el artculo 1 de la Ley N. 28617, en el extremo que, modificando el artculo 20 de la Ley N. 28617, establece que para acceder al procedimiento de distribucin de escaos del Congreso de la Repblica, se requiere haber alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral; es decir, cinco por ciento (5%) del nmero legal de sus miembros, o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional. 5. El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin 38. Que, como se dijo, el derecho fundamental a ser elegido representante (artculo 31 de la Constitucin) sea un derecho de configuracin legal, no excluye la posibilidad de que este Tribunal realice un control constitucional de la ley llamado a culminar su delimitacin normativa, pero s obliga a este Colegiado a respetar el margen de apreciacin poltica del Congreso de Repblica al momento de crear Derecho, dentro del marco constitucional. 5.1 La Constitucin como norma jurdica y la interpretacin que le es inherente 39. Ello, desde luego, no desvirta la competencia de este Tribunal para interpretar la Constitucin, ni menos an, para interpre tar las leyes de conformidad con la Constitucin. La interpretacin es una funcin inherente a la labor de todo operador del Derecho; es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurdicas. 40. La Constitucin es la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). 41. En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica en directa contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla. 5.2 La jurisdiccin constitucional, en general, y el Tribunal Constitucional, en particular, como elementos de equilibrio en el Estado social y democrtico de derecho 42. A partir del momento en que la jurisdiccin reconoce la fuerza normativa de la Constitucin y asume que su lealtad a la ley se desvanece cuando sta contraviene los postulados constitucionales, sucumbe el principio de soberana parlamentaria y se consolida el principio de supremaca constitucional. Esta verdad elemental niega mrito a las tesis que pretenden sostener que el Poder Legislativo es superior al Poder Jurisdiccional. Entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen relaciones de jerarqua, sino de complementacin y equilibrio en la ejecucin de sus respectivas competencias.

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Es por ello que el artculo 45 de la Constitucin dispone que el poder del Estado emana del pueblo y todo aquel que lo ejerce lo debe hacer con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Consiguientemente, velar por el respeto de la supremaca de la Constitucin y la plena vigencia de los derechos fundamentales (artculo 2 del CPConst.) no son funciones que competan de modo privativo al Congreso de la Repblica, sino que las comparten, in suo ordine, todos lo poderes pblicos. 43. De ah que el artculo 38 prevea el poder-deber de los jueces de preferir la Constitucin a las leyes, en caso de que exista incompatibilidad insalvable entre ambas (control difuso); y de ah que los artculos 200, inciso 4; 201; 202, inciso 1; 203, y 204 hayan regulado el proceso de inconstitucionalidad ante el TC, confiriendo a ste la capacidad de expulsar del ordenamiento jurdico las leyes viciadas de inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarlas de conformidad con la Constitucin (control concentrado). Las sentencias emitidas en este proceso tienen efectos generales, vinculan a todos los poderes pblicos y adquieren calidad de cosa juzgada (artculos 81 y 82 del CPConst.). 44. De este modo, la jurisdiccin constitucional es el elemento de equilibrio que garantiza el no retorno al absolutismo parlamentario, en el que, so pretexto de representar a "la mayora", se culmina por instaurar el dominio autocrtico frente a quienes, ajenos al poder, no participan de los idearios del gobierno de turno. 45. Este poder de la jurisdiccin constitucional (control difuso y concentrado de las leyes) conlleva el deber de los jueces de comprender el mensaje normativo, tanto de la Constitucin como de las leyes, a travs de la interpretacin, a efectos de determinar la compatibilidad o incompatibilidad entre ambas. 5.3 Por qu el artculo 1 de la LOTC establece que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin? 46. Si bien entre los rganos constitucionales no existe una relacin de jerarqua, al interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua constitucional, pues an cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes (artculo 138 de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin). En efecto, si es a travs de los procesos constitucionales (artculo 200) que se garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitucin, y es este Tribunal el encargado de dirimir en ltima (en el caso de las resoluciones denegatorias expedidas en los procesos de amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento) o nica instancia (procesos de inconstitucionalidad y competencial) tales procesos (artculo 203), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional llamado a proteger en definitiva (artculos 138 y 200 a 204) la supremaca normativa de la Constitucin (artculos 38, 45 y 51) el Tribunal Constitucional es su rgano supremo de proteccin (artculo 201) y, por ende, su supremo intrprete. No el nico, pero s el supremo. 47. Es por ello que as lo tiene estipulado actualmente el artculo 1 de su Ley Orgnica Ley N. 28301 y el artculo 1 del Reglamento Normativo del TC. Y es por ello que el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., luego de recordar el poder-deber de los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitucin (artculo 138 de la Constitucin), establece que no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por este Colegiado en un proceso de inconstitucionalidad, y que deben interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. stas no son creaciones ex novo del legislador del CPConst., sino concretizaciones de una interpretacin conjunta de los artculos 138, 201 y 203 de la Constitucin. 48. Desde luego, cuando se establece que determinados criterios dictados por este Tribunal resultan vinculantes para todos los jueces, no se viola la independencia y autonoma del Poder Judicial, reconocidas en el artculo 139, inciso 2, de la Constitucin, sino que, simplemente, se consolida el derecho a la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico (artculo 2, inciso 2); mxime, si es a partir del reconocimiento de su supremaca normativa que la Constitucin busca asegurar la unidad y plena constitucionalidad del sistema jurdico y su consecuente aplicacin (artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin). Debe recordarse que ninguna garanta conferida a un rgano constitucional tiene su ltima ratio en la proteccin del poder pblico en s mismo, sino en asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). 49. De esta manera, deriva de la propia Constitucin que al Tribunal Constitucional corresponda la interpretacin suprema de la Constitucin, pues es la nica forma de asegurar, de un lado, la garanta jurisdiccional (artculo 200) que es inherente a su condicin de norma jurdica suprema (artculos 38, 45 y 51), y, de otro, el equilibrio necesario a efectos de impedir que los otros rganos constitucionales en especial, el Congreso de la Repblica, se encuentren exentos de control jurisdiccional, lo que tendra lugar si pudiesen desvincularse de las resoluciones dictadas en el proceso que tiene por objeto, justamente, controlar la constitucionalidad de su produccin normativa. 5.4 Fundamento constitucional y legitimidad de las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional 50. Al comprender que la Constitucin es la norma jurdica suprema y que, como tal, puede ser interpretada, se comprende tambin que la jurisdiccin constitucional no es solamente la negacin o afirmacin de la legislacin, sino tambin su necesario complemento. Dicho de otro modo, la jurisdiccin constitucional es una colaboradora del Parlamento, no su enemiga. 51. El principio de separacin de poderes, recogido en el artculo 43 de la Constitucin, busca asegurar que los poderes constituidos desarrollen sus competencias con arreglo al principio de correccin funcional; es decir, sin interferir con las competencias de otros, pero, a su vez, entendiendo que todos ejercen una funcin complementaria en la consolidacin de la fuerza normativa de la Constitucin, como Norma Suprema del Estado (artculos 38, 45 y 51). 52. Dado que el artculo 201 de la Constitucin establece que el Tribunal Constitucional es independiente y autnomo en el eje rcicio de sus competencias, como intrprete supremo de la Constitucin (artculo 201, 202 de la Constitucin y 1 de la LOTC) goza de un amplio margen en la determinacin de los mtodos interpretativos e integrativos que le sean tiles para cumplir de manera ptima su funcin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin). Todo ello, claro est, con pleno respeto por los lmites que de la propia Norma Fundamental deriven. 53. Cada una de las distintas clases de sentencias interpretativas e integrativas (Vid. STC 0004-2004-CC, Fundamento 3.3), segn se expone a continuacin, encuentran su fundamento normativo en diversas disposiciones constitucionales. Dado que al Parlamento asiste legitimidad democrtica directa como representante de la Nacin (artculo 93), el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, de modo tal que slo pueda inaplicarla (control difuso) o dejarla sin efecto (control concentrado), cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta; es decir, cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitucin. De esta

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manera, el fundamento constitucional de las sentencias interpretativas propiamente dichas se encuentra en los artculos 38, 45 y 51 de la Constitucin, que la reconocen como norma jurdica (suprema); ergo, interpretable; as como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, derivado del artculo 93 de la Constitucin. 54. Por otra parte, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin, de conformidad con el artculo 45 de la Constitucin, de actuar con las responsabilidades que sta exige. Por ello, advertido el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma puede generar, y la consecuente afectacin de los derechos fundamentales que de ella puede derivar, tiene el deber en la medida de que los mtodos interpretativos o integrativos lo permitan de cubrir dicho vaco normativo a travs de la integracin del ordenamiento pues, segn reza el artculo 139, iniciso 8, de la Constitucin, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. De otro lado, dado que en la generalidad de los casos las sentencias aditivas e integrativas, buscan reparar la desigualdad derivada de aquello que se ha omitido prescribir en la disposicin sometida a control, el fundamento normativo para declarar la inconstitucionalidad de la omisin descrita, a efectos de entender incluido en el supuesto normativo de la disposicin al grupo originalmente discriminado, se encuentra en el artculo 2, iniciso 2, de la Constitucin, que proclama la igualdad ante la ley y proscribe todo tipo de discriminacin, en su artculo 200 in fine, que reconoce el principio de razonabilidad (principio que transita y se proyecta a la totalidad del ordenamiento jurdico), y en el artculo 51, que exige la unidad constitucional del ordenamiento jurdico. 55. Sin duda, la jurisdiccin no puede legislar desde un punto de vista formal; es decir, no tiene la capacidad de creacin jurdica ex novo dentro del marco constitucional, pues dicha competencia ha sido reservada constitucionalmente al Congreso (artculos 90 y 102 1) y, en su caso, al Poder Ejecutivo, a travs del dictado de decretos legislativos (artculo 104) o decretos de urgencia (artculo 188, inciso 19). Sin embargo, dado que la sentencia constitucional conlleva una funcin interpretativa (concretizadora) de la Constitucin y las leyes, es tambin fuente de derecho, pues permite definir con carcter vinculante y efectos generales los alcances normativos de sus disposiciones. Por ello, cuando los artculos 138, 201, 202, inciso 1, y 204, establecen el control difuso y concentrado de constitucionalidad de las leyes, no reservan a la jurisdiccin constitucional solamente garantizar el respeto por la Constitucin, sino tambin, en el marco del proceso constitucional, promocionar y proyectar su postulado normativo (artculos 38 y 45 de la Constitucin). 56. De otro lado, las sentencias exhortativas propiamente dichas, en las que el Tribunal Constitucional modula los efectos en el tiempo de sus sentencias de manera tal que el Congreso de la Repblica pueda, por va legal, adoptar las medidas que eviten las consecuencias inconstitucionales que puedan derivarse de la expulsin de una ley del ordenamiento, no slo tienen sustento constitucional en el artculo 45, que exige a este Tribunal medir resposablemente las consecuencias de sus decisiones, sino tambin en la fuerza de ley de dichas sentencias, prevista en el tercer prrafo del artculo 103 de la Constitucin, y, en consecuencia, en los distintos efectos temporales que aquellas pueden alcanzar, sobretodo cuando versan sobre materias especficas, como la tributaria (artculo 74) y penal (artculo 103). 57. Es indudable que si el TC no procediera de la forma descrita y, por el contrario, se limitara a declarar la inconstitucionalidad de la norma, sin ningn tipo de ponderacin o frmula intermedia, como la que ofrecen las referidas sentencias, el resultado sera manifiestamente inconstitucional y entonces nos encontraramos en el escenario de un Tribunal que, con sus resoluciones, fomentara un verdadero clima de inseguridad jurdica, en nada favorable al Estado social y democrtico de derecho. Basta con imaginarse el drama en el que se hubiera situado al Congreso de la Repblica y al propio Poder Judicial si sin ningn criterio interpretativo o de modulacin de efectos en el tiempo este Tribunal hubiese declarado inconstitucionales, por ejemplo, las normas que, aos atrs, regulaban los procesos seguidos contra el terrorismo (STC 0010-2002-AI) o ante la jurisdiccin militar (STC 0023-2003-AI). 58. La Constitucin normativa no slo se hace efectiva cuando se expulsa del ordenamiento la legislacin incompatible con ella, sino tambin cuando se exige que todos los das las leyes deban ser interpretadas y aplicadas de conformidad con ella (sentencias interpretativas); cuando se adecua (o se exige adecuar) a stas a la Constitucin (sentencias sustitutivas, aditivas, exhortativas); o cuando se impide que la Constitucin se resienta sensiblemente por una declaracin simple de inconstitucionalidad, no tenindose en cuenta las consecuencias que sta genera en el ordenamiento jurdico (sentencias de mera incompatibilidad). 59. El reconocimiento de que al Parlamento asiste la legitimidad directa del pueblo (artculo 93 de la Constitucin), el deber de concebir al ordenamiento jurdico como una proyeccin unitaria y armnica de los valores constitucionales (artculo 51 de la Constitucin) y el deber de la jurisdiccin constitucional de actuar con las limitaciones y las responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (artculo 45 de la Constitucin), exigen que la sentencia constitucional, no slo pueda ser una afirmacin o negacin de la ley, sino tambin su complemento, de modo tal que, por va de la interpretacin constitucional, se evite, en la medida de lo posible, la expulsin de la ley del ordenamiento, si de ello se pueden derivar inconstitucionalidades mayores a aquella en la que incurre. 5.5 Los lmites de las sentencias interpretativas 60. Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se encuentra al servicio de la optimizacin de los principios y valores de la Constitucin, tiene tambin en las disposiciones de sta a sus lmites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal Constitucional sea el supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 y 202 de la Constitucin y 1 de la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), en nada relativiza su condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin. 61. As como la fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes pblicos (artculo 45 de la Constitucin) son las que, en ltima instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisin. De esta manera, y sin nimo exhaustivo, los lmites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas manipulativas (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes: a) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes, previsto en el artculo 43 de la Constitucin. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la Repblica de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artculos 90 y 102, inciso a, de la Constitucin), las sentencias interpretativas e integrativas slo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivacin directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento conforme a ellas. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretizacin de normas surja de una interpretacin o analoga secundum constitutionem. No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretacin del texto constitucional y del anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico, exista ms de una manera de cubrir el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la Repblica y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas frmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo

b)

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que slo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones. c) Slo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artculo 45 de la Constitucin). Es decir, slo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrtico de derecho. Slo resultan legtimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo dems, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisin (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras). De este modo, su utilizacin es excepcional, pues, como se dijo, slo tendr lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud. La emisin de estas sentencias requiere de la mayora calificada de votos de los miembros de este Colegiado.

d)

e)

Estos criterios constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes pblicos, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. 6. El derecho fundamental de los ciudadanos a elegir a sus representantes. 62. Sin perjuicio de lo dicho en el punto 4 de esta sentencia, dado que los recurrentes han considerado que el referido extremo del artculo 1 de la Ley cuestionada vulnera tambin el derecho fundamental de los ciudadanos a elegir libremente a sus representantes (artculo 31 de la Constitucin), este Tribunal considera necesario ocuparse sobre determinados alcances del referido derecho. 63. El derecho fundamental de sufragio activo se manifiesta a travs del voto (tercer y cuarto prrafos del artculo 31 de la Constitucin), y su titularidad se encuentra reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores de 18 aos, y siempre que dicha ciudadana se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente (artculo 30 de la Constitucin). Es as que la suspensin de la ciudadana por cualquiera de las causales previstas en el artculo 33 de la Norma Fundamental, da lugar a la suspensin del ejercicio del derecho de voto. 64. De conformidad con el artculo 31 de la Constitucin, el derecho de voto goza de las siguientes garantas inherentes a la delimitacin de su contenido protegido: a) Es personal: Debe ser ejercido directamente y, en ningn caso, a travs de interpsita persona. Los demandantes han alegado que dado que el derecho de sufragio

[t]iene naturaleza personal, no [es] posible (...) que un derecho con tales alcances pueda convivir con una ley que establezca un condicionamiento respecto de la participacin de un determinado partido poltico del Congreso. (sic).
La manifiesta ausencia de nexo lgico entre aquello que protege el requerimiento constitucional de que el voto sea personal, y este alegato de los demandantes, releva a este Tribunal de mayor anlisis sobre el particular. b) Es igual: Esta caracterstica deriva del mandato previsto en el artculo 2, iniciso 2, de la Constitucin, conforme al cual ninguna persona puede ser discriminada por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Siendo el derecho de voto una garanta institucional para la estabilidad y la convivencia armnica en una sociedad democrtica, en modo alguno puede justificarse la restriccin en su ejercicio por causas carentes de objetividad, razonabilidad y proprcionalidad. Por el contrario, dichas restricciones deben ser en todos los casos valoradas bajo el imperio del principio pro homine, de manera tal que toda interpretacin debe encontrarse orientada a procurar el ejercicio pleno del derecho. c) Es libre: Esta caracterstica del derecho de voto merece un anlisis conjunto con su obligatoriedad hasta los setenta aos. La libertad inherente al derecho de voto debe ser comprendida en el sentido de que a nadie pueda conminarse a que se manifieste en un determinado sentido, de manera tal que su orientacin sea consecuencia de una meditacin personalsima, espontnea (artculo 176) y responsable entre las distintas opciones posibles. La decisin, consiguientemente, jams puede ser consecuencia de algn grado de incidencia previa sobre la libertad de conciencia (artculo 2, inciso 3) ni menos an sobre la integridad fsica, psicolgica o moral (artculo 2, inciso 1). Sin embargo, en aras de forjar una identidad ciudadana con los principios consubstanciales a la participacin poltica y la democracia, el constituyente no solamente ha estatuido el voto como un derecho, sino como un deber, de modo tal ha optado por estatuir el voto obligatorio, dando lugar a que, sin perjuicio de lo expuesto, ante la ausencia de causas justificadas, pueda derivarse alguna sancin administrativa por no acudir a las urnas. d) Es secreto: Nadie puede ser obligado a revelar, sea con anterioridad o posterioridad al acto de sufragio, el sentido del voto. Este componente del derecho al voto deriva, a su vez, del derecho fundamental de toda persona a mantener reserva sobre sus convicciones polticas (artculo 2, inciso 18), y constituye una garanta frente a eventuales intromisiones tendentes a impedir que se forje una eleccin libre y espontnea. 65. Pues bien, expuestos as los mbitos protegidos por el derecho fundamental de todo ciudadano a elegir a sus representantes, resulta evidente que el artculo 1 de la Ley impugnada, al establecer la barrera electoral, no resulta contrario a este derecho. En efecto, dicha disposicin no impide el ejercicio personal del voto. Tampoco genera discriminacin de ningn tipo entre los votantes o entre los partidos o movimientos participantes, pues absolutamente a todos les sern aplicables las mismas reglas constitucionales y legales. No impide acudir libremente a las urnas. Menos an, exige revelar la identidad del candidato, partido, movimiento, alianza o lista a la que se ha decidido apoyar. 66. Los demandantes justifican as la razn por la que consideran afectado el referido derecho fundamental:

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[e]l condicionamiento porcentual para acceder a un escao del Congreso, contraviene manifiestamente el derecho de los ciudadanos a elegir a sus representantes, ya que an cuando el candidato obtenga un determinado nmero de votos que le permita encontrarse entre los 120 candidatos con mayor cantidad de votos para las elecciones al Congreso de la Repblica, ello no lo hace merecedor del cargo de congresista, sino que su acceso est supeditado al resultado del porcentaje de representantes de su partido poltico, con lo cual, de no alcanzarse el porcentaje recogido en la ley, el candidato perdera la curul que legtimamente obtuvo, en tanto su eleccin es el reflejo de la voluntad popular, que parte precisamente del derecho constitucional de los ciudadanos de poder elegir a sus representantes.
67. En tal sentido, no slo resulta que los demandantes errneamente consideran que nuestro sistema electoral se encuentra regido por el principio de la mayora, conforme al cual quienes mayor cantidad de votos han alcanzados excluyen, necesariamente, al resto (sin ninguna consideracin de proporcionalidad entre las fuerzas polticas participantes), sino que parecen sugerir que pertenece al contenido protegido del derecho al voto, tener la garanta de que el candidato por el que se ha votado, ocupe necesariamente un escao en el Congreso, lo que a todas luces constituye un despropsito; mxime si se tiene en cuenta que una vez elegidos, todos los congresistas representan a la Nacin (artculo 93 de la Constitucin). 7. Los requisitos para mantener vigente la inscripcin de los partidos y movimientos polticos 68. Por otra parte, los demandantes tambin han cuestionado la constitucionalidad del artculo 1 de la Ley N. 26859, en el extremo que, modificando el artculo 87 de la LOE, dispone que

[l]os partidos polticos que no hayan obtenido representacin parlamentaria mantendrn vigencia temporalmente por espacio de un (1) ao, al vencimiento del cual se concelar su inscripcin.
Asimismo, cuestionan la constitucionalidad del artculo 2 de la Ley N. 26859, que, modificando el artculo 13 a) de la Ley N. 28094, dispone:

Al cumplirse un ao de concluido el ltimo proceso de eleccin general, si no hubiese alcanzado al menos seis (6) representantes al Congreso en ms de una circunscripcin electoral, es decir el cinco por ciento (5%) del nmero legal de miembros del Congreso o haber alcanzado al menos el cinco por ciento (5%) de los votos vlidos a nivel nacional.
69. Sobre el particular, los demandantes sostienen que resultan inconstitucionales los artculos citados, pues con ellos

[s]e evidencia el verdadero objetivo de la ley de modificacin: la cancelacin de las inscripciones de los partidos polticos que constituyen la minora. Es decir, se afecta directamente el Estado social y democrtico de derecho, sustentado en un sistema democrtico, ya que, a fin de cuentas lo que se pretende, de forma manifiesta y expresa, es la desaparicin de cualquier tipo de representacin de las minoras.
70. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, resulta evidente que los reseados artculos se encuentran orientados a cumplir similares finalidades a las que cumple la barrera electoral, puesto que an cuando la democracia exija un gobierno de las mayoras con pleno respeto de los derechos fundamentales de las minoras, tales minoras y, en concreto, las minoras partidarias, slo pueden ser consideradas relevantes en la formacin y manifestacin de la voluntad general que permita la gobernabilidad y el consenso (artculo 35 de la Constitucin) en la medida de que gocen de un mnimo de institucionalidad representativa, y la ausencia de ello queda evidenciado cuando no se tiene representacin parlamentaria, o se tiene una representatividad nfima a nivel nacional. 71. Es por ese mismo motivo que la inscripcin de los partidos, movimientos y agrupaciones polticas en el Per siempre se ha encontrado sujeta a cumplir con una determinada cantidad de firmas de adherentes[19]. 72. Por lo dems, la norma resulta acorde con el principio de proporcionalidad (artculo 200 de la Constitucin), en la medida de que otorga al partido el plazo de un ao para reestructurar sus bases y adoptar las medidas necesarias para poder lograr a futuro una representatividad institucional que justifique su presencia en el escenario del consenso poltico. 73. Por todo lo dicho, el Tribunal Constitucional considera plenamente constitucionales los extremos impugnados de los artculos 1 y 2 de la Ley N. 28617; y, consecuentemente, dada su esencial vinculacin con la Disposicin Transitoria nica de la misma Ley (a la que se hizo alusin en el Fundamento 2 supra), este Colegiado tambin considera constitucional dicha disposicin.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. 2. Los criterios expuestos en los fundamentos 60 y 61 de la presente sentencia constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes pblicos, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
1.

Publquese y notifquese.

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SS. GARCA TOMA

GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N. 0030-2005-PI/TC LIMA MS DEL 25% DEL NMERO LEGAL DE MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPBLICA

FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

Considero que el Tribunal Constitucional, ante la coyuntura que confronta el pas, que rebasa el aspecto propiamente electoral, debe plantear algunos asuntos que corresponde al Congreso de la Repblica abordar y resolver, sea mediante reforma constitucional o modificacin legislativa, segn corresponda.
La accidentada historia constitucional del Per es fruto de la desorbitada ambicin de los militares que usaron la fuerza para usurpar el poder poltico, con la colaboracin de civiles vidos de riqueza mal habida. La demanda materia de este proceso de inconstitucionalidad es, por lo tanto, ocasin propicia para enumerar sintticamente los cambios que requiere la Ley Fundamental del Estado.

La separacin de Poderes. Desde que se dicta, el 17 de diciembre de 1822, la ley de Bases de la Constitucin Poltica de la Repblica Peruana, se establece (2) que la soberana reside esencialmente en la Nacin y no puede ser patrimonio de ninguna persona ni familia; (4) que su gobierno es popular representativo; y (10) que el principio ms necesario para el establecimiento y la conservacin de la libertad, es la divisin de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comnmente tres poderes. La divisin, o separacin, de las funciones ha existido formalmente en las doce Constituciones del Per; pero materialmente todas, sin excepcin, fueron violadas. Se usurp el cargo de Presidente de la Repblica; el Congreso fue disuelto, mutilado o falseado; y se mantuvo el Poder Judicial manipulado, con jueces hechizos.

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No se impuso pena privativa de la libertad a los usurpadores, ni a los que se enriquecieron a expensas del pas. Caracteriza, pues, a nuestra historia poltica republicana la alternancia entre los golpes de Estado y los fraudes electorales. Las elecciones limpias son excepcin. El proceso penal contra los autores de los delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional, perpetrados el 5 de abril de 1992 est an sin sentencia, a pesar de que los nombres de los principales agentes aparecen en el decreto ley N 25418. Las atribuciones del Congreso. En los breves interregnos democrticos el Congreso, adems de legislar, ha cumplido, con mayor o menor eficiencia, su atribucin de rgano de control poltico. En algunos perodos, incluso, confundi la fiscalizacin con la frecuente e inmotivada censura de los ministros de Estado. El enfrentamiento deriv en el golpe de Estado de 27 de octubre de 1948. La actual Carta exige, razonablemente, la mayora absoluta de votos del nmero legal de integrantes del Congreso, para censurar a uno o ms ministros; y si la censura se repite contra dos Gabinetes corresponde al Presidente de la Repblica decretar la disolucin del Congreso y la convocatoria inmediata a elecciones (artculo 134). Como lo seal este Colegiado, en sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Exp. N 0006-2003AI/TC), la Constitucin tiene un vaco respecto del nmero de votos para declarar la vacancia del Presidente de la Repblica por su permanente incapacidad moral o fsica, razn por la cual exhort al Congreso a reformar la Constitucin y su Reglamento a efecto de resolver tal situacin. Acatando dicha sentencia, el Congreso corrigi su Reglamento, hecho que fortalece el Estado Social y Democrtico de Derecho. Aunque la delegacin de facultades legislativas es una novedad que introduce la Constitucin de 1979, restringida en la actual (que excluye la de leyes orgnicas), fue, empero, utilizada anteriormente para los efectos de promulgar algunos cdigos. La delegacin legislativa en el Presidente de la Repblica debe tener la amplitud de la Carta precedente, pues el Poder Ejecutivo dispone de un mayor nmero de tcnicos y especialistas; y el Congreso mantiene siempre su atribucin de reformar, o derogar, las leyes. El Congreso debe reasumir la funcin de ratificar los altos mandos militares y policiales y los embajadores del Per en el exterior. El abuso en el ejercicio del mandato no imperativo. Los representantes a Congreso no estn sujetos a mandato imperativo. Nadie les puede imponer la obligacin de desempear sus funciones con sujecin a directivas o consignas de los grupos de poder o de las dirigencias partidarias. Empero, no debe confundirse ese atributo de la representacin parlamentaria con una suerte de patente de corso a efecto de que los congresistas, olvidando programas partidarios, por los que vot el pueblo, acten rebasando los lmites que impone la tica poltica. En muchos perodos de la Repblica se han producido migraciones de miembros del Congreso de un sector poltico a otro; en algunas ocasiones excepcionales- por causa de servir mejor los intereses nacionales o locales. La libertad de opinar y de votar de los parlamentarios no puede ser irrestricta y menos abusiva e incontrolada. Es verdad que los debates de las leyes y de las mociones polticas que al Parlamento corresponde, o no, aprobar implican el intercambio de hechos, ideas e informaciones. Es posible que los argumentos de unos convenzan a otros y, por lo tanto, la votacin final refleje la opinin de la mayora (o de la unanimidad) del cuerpo legislativo. En tales supuestos, naturalmente, no se justifica objetar el comportamiento del congresista. El transfuguismo. Distinto es el caso de los trnsfugas. Elegidos para defender determinados programas y mantener una lnea poltica a la cual adhieren los electores, los representantes al Congreso como est acreditado documentalmente- celebran compromisos, generalmente ocultos y remunerados, sea voluntaria o compulsivamente. Los trnsfugas no slo vulneran el principio de representacin proporcional y

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coadyuvan a formar mayoras ficticias en el Congreso (tambin puede ocurrir en otros espacios de representacin), sino que atentan contra la moral pblica y crean la desesperanza y la indignacin de los ciudadanos. Es difcil legislar sobre esta temtica. Pero hay que hacerlo. Los partidos polticos deben tener potestad para someter a consulta popular (referndum revocatorio) a los congresistas que actan deslealmente. Si se produce la revocacin, debe ingresar el accesitario a efecto de que no se desequilibre la representacin proporcional. Si el sistema es distinto, el reemplazante debe emanar de una nueva eleccin. Circunscripciones electorales. El Congreso ha sido bicameral a lo largo de nuestra historia, con la excepcin de las inaplicadas disposiciones de la Constitucin de 1826 (que estableci las Cmaras de Tribunos, Senadores y Censores) y de 1827 (que cre el Congreso unicameral). La Carta de 1993 integra el Congreso unicameral con 120 congresistas. Los diputados eran elegidos por provincias y los senadores por Departamentos, hasta el proceso de 1945. En las elecciones de 1950, 1956 y 1963 los diputados, al igual que los senadores, fueron elegidos por Departamentos. En 1980, 1985 y 1990 los diputados continuaron siendo elegidos por Departamentos y los Senadores por distrito nico, que abarc toda la Repblica. Eleccin indirecta y eleccin directa. Senadores y Diputados fueron elegidos a travs de colegios electorales de parroquia y de provincia, o sea indirectamente. Los ciudadanos con derecho a votar (el voto no fue universal) elegan a los electores de parroquia y stos a los de provincia, que suman la funcin de elegir tanto a los miembros del Congreso, como al presidente y vicepresidente de la Repblica. A partir de la Constitucin de 1856 se dispuso la eleccin directa de unos y otros. Calificacin de las elecciones. Correspondi al propio Congreso calificar y proclamar a los elegidos Presidente y Vicepresidentes, hasta 1919. La Constitucin de 1920 transfiri esa atribucin a la Corte Suprema de Justicia. A partir de 1931 se establece el Jurado Nacional de Elecciones, al que denomina Poder Electoral la Constitucin de 1933. Los ms significativos fraudes electorales ocurrieron en 1950 y 2000. La autonoma no es autarqua. Es inconstitucional que se pretenda cercenar el control constitucional de los actos del JNE si violan derechos fundamentales. Sistemas electorales. La eleccin de Diputados y Senadores se hizo conforme al sistema de mayora simple hasta 1945. Con ese sistema (y de mayora y minora, en 1950 y 1956), era suficiente alcanzar la mayor votacin relativa para obtener un cargo parlamentario. Con tal sistema emprico, poda ocurrir (y de hecho ocurri) que los candidatos obtuvieran, por ejemplo, el 20 % de los votos para ser elegidos y proclamados. El 80% de los ciudadanos que dispersaron sus votos entre los dems candidatos quedaban sin representacin. Con el referido sistema, el Congreso representaba slo a la minora. El sistema de mayora y minora es, tambin, emprico. En efecto, la ley establece el nmero de cargos que le corresponde a la mayora y, tambin, a la minora. Puede ocurrir, por ejemplo, que la ley seale cinco cargos para la mayora y un cargo para la minora. Producida la votacin, la mayora podra alcanzar cincuenta mil votos y la minora cuarenta y nueve mil. La primera lista tendra los cinco cargos y la segunda lista slo un cargo. No habra proporcionalidad. La situacin sera ms absurda si hay ms listas de candidatos y no alcanzaran ninguna representacin, aunque, en conjunto, superen a la primera lista e, incluso, tengan ms votacin que las que ocuparon el primer y segundo lugares. Para que no se retorne al manejo emprico de la eleccin parlamentaria clsica, siempre que el Legislador (o el Constituyente) opinara por la sustitucin del actual sistema, sera indispensable que la reforma constitucional determine, sobre la base de distribucin de la poblacin en el territorio nacional, que los distritos electorales a crearse tengan un nmero de habitantes equivalente. Slo as se respetaran los principios constitucionales y los tratados internacionales que regulan el Estado democrtico de derecho.

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El decreto-ley N 14250 estableci el sistema de representacin proporcional, con el mtodo de la cifra repartidora, a partir de 1963. El sistema de representacin proporcional apunta a dar ms veracidad a la composicin del Congreso. Empero, no es una solucin perfecta. Motiva la dispersin de los ciudadanos en numerosos partidos polticos y conspira, en consecuencia, contra la eficacia de las instituciones. Con la Ley N 14669 (sobre elecciones municipales), los alcaldes, elegidos con mayora relativa, afrontaron dificultades insalvables para el gobierno municipal, por cuanto tena mayora adversaria de regidores. Fue necesaria la Ley N 23903 para afrontar esa situacin. Tal ley dispuso que el alcalde victorioso tuviera la mitad ms uno de los regidores, aplicndose la cifra repartidora a las otras listas. Parecera aconsejable que una nueva ley disponga se realice una segunda eleccin entre los dos candidatos ms votados, a efecto de que haya una efectiva representacin vecinal. El sistema de representacin proporcional funciona adecuadamente slo cuando el nmero de cargos a elegir es relativamente elevado. Eso ocurri, por ejemplo, cuando se eligi la Asamblea Constituyente de 1978-79 y el Senado en 1980, 1985 y 1990. En cambio, no puede ser idneo en caso de que slo se elija 2 o 3. Con cualquier sistema electoral, los congresistas representan a la Nacin (artculo 93). La igualdad ante la ley. El principio de igualdad ante la ley de que es titular toda persona humana, se sustenta, adems del artculo 2-2 de la Constitucin, en los artculos 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y II y 24 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros convenios internacionales. La igualdad, en cuanto a participar en el gobierno del Estado, se traduce, asimismo, en el principio una persona, un voto. De manera que, considerando que la poblacin censada del Per es 26.600.000 habitantes y siendo el nmero de escaos en el actual Congreso de 120, para recurrir al sistema uninominal habra que conformar distritos electorales de poco ms o menos 220,000 habitantes. Alternativamente, la distribucin de escaos podra implementarse sobre la base del Registro Electoral que sobrepasa los 16.000.000 de ciudadanos. Obviamente, el retorno al sistema de distritos uninominales puede considerarse para el futuro. Sin embargo, para que no ocurra lo que padeci el Per hasta mediados del siglo 20, tendra que recurrirse, tambin, a la doble eleccin, tal como se aplica para elegir el Presidente de la Repblica (artculo 111). De otra manera, el Congreso estara integrado por representantes de las minoras. No debe perderse de vista, igualmente, que el artculo 21 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos indica que Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. (subrayado nuestro). Los tratados internacionales forman parte del derecho nacional, segn el artculo 55 de la Constitucin y se interpretan conforme a la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin de 1993. Deviene inconstitucional, por lo tanto, toda norma que, prescindiendo del nmero de habitantes o de electores, distribuya arbitrariamente los cargos de congresistas, por cuanto los ciudadanos de algunas circunscripciones (actualmente departamentos) eligen en mayor proporcin que otros. El nmero de electores, segn el RENIEC, sobrepasa de 16.000.000. La representacin de stos en el Congreso unicameral resulta insuficiente. Es la menor en nuestra vida republicana.

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La cdula nica y el voto preferencial. La cdula nica fue usada, por primera vez, en el proceso electoral de 1963, de acuerdo al decreto-ley N 14250. Permite que los nombres de todos los partidos y candidatos aparezcan en las cdulas impresas por mandato del Jurado Nacional de Elecciones (actualmente la ONPE) y que lleguen hasta las mesas de sufragio por conducto del rgano electoral. Los electores, por lo tanto, tienen la posibilidad de marcar sus votos por los candidatos de su preferencia. Antes de la cdula nica, los candidatos deban mandar imprimir sus respectivas cdulas (con formatos previamente aprobados) y distribuirlas hasta las mesas de sufragio, todo lo cual requera tener una organizacin que abarcara todo el territorio nacional. Los ciudadanos frecuentemente no podan votar por sus candidatos por falta de cdulas. La Ley Orgnica de Elecciones (26859) se refiere a las cdulas de sufragio en sus artculos 255, 258, 260, 262 y 264, entre otros. El artculo 262 indica que ...El elector, en la cmara secreta y con el bolgrafo que se le proporciona, marca en la cdula un aspa o una cruz dentro de los cuadrados impresos en ella, segn corresponda... La cdula nica, con dos o ms secciones, contiene los smbolos que identifica a cada lista inscrita, segn el artculo 122 de la Ley 26859. O sea que hay tantos smbolos como listas hayan sido inscritas. En el proceso poltico electoral del 9 de abril de 2006 la proliferacin de listas obliga a que la cdula electoral sea de dimensin inslita. Los Poderes del Estado tienen la inexcusable obligacin de facilitar a los ciudadanos la emisin de su voluntad electoral. En consecuencia, parece razonable que se modifique las caractersticas de la cdula de sufragio, para simplificarla. La cdula podra tener los cuadrados necesarios para que el elector marque, con nmeros, sus votos a favor de la frmula presidencial, congresistas, etc. Con ese objeto se tendra que suprimir el voto preferencial (que requiere el nmero del respectivo candidato). El voto preferencial, introducido en la eleccin de la Asamblea Constituyente y mantenido hasta el proceso electoral en curso, pues ha sido y es un factor que atenta contra la unidad y armona de los integrantes de las listas de candidatos al Congreso. Vigente ya la Ley de Partidos Polticos (28094) corresponde a estas agrupaciones polticas determinar el orden de colocacin de los candidatos, de acuerdo al cual se hara la distribucin de los cargos alcanzados. Eventual inconstitucionalidad de la Ley. El panorama electoral de 2006 acredita la existencia de cerca de 30 agrupaciones polticas que presentarn, separadamente o en alianzas, un nmero apreciable de listas parlamentarias. La dispersin y fragmentacin de la votacin, por lo tanto, puede ocurrir. En consecuencia, la ley materia de impugnacin debi prever la solucin pertinente. No se ajustara a la justicia electoral que si, por ejemplo, superan la barrera electoral dos o tres agrupaciones, que en conjunto, reciban el tercio de la votacin, obtengan el cien por ciento de los escaos parlamentarios. Los ciudadanos no estaran realmente representados en el Congreso. En tal supuesto, la representacin proporcional sera ilusoria. La ley materia de la sentencia del TC tampoco resuelve el caso difcil, pero no imposible de que ninguna de las listas de candidatos al Congreso supere la barrera electoral. El artculo 184 de la Constitucin declara que
El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de un referndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del nmero de votos emitidos. La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.

La lgica de ese precepto constitucional es que haya manifestacin, clara y rotunda, de la voluntad popular. En realidad, la nulidad debera ser declarada si la mitad ms uno de los votos emitidos son nulos o en blanco; pero el constituyente, conforme a precedentes constitucionales, mantuvo la referida proporcin.

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Con el mismo criterio, tendra que ser nula la eleccin de congresistas si los votos a favor de las listas que no sobrepasan la barrera electoral superan los dos tercios, puesto que se habra vaciado de contenido al artculo 187 de la propia Constitucin, segn el cual
En las elecciones pluripersonales hay representacin proporcional, conforme al sistema que establece la ley. La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el extranjero.

Habra, notoriamente, una falta de representacin proporcional y, por ende, flagrante violacin constitucional, si se produce el caso materia de esta reflexin. Asimismo, la ley cuya inconstitucionalidad es materia de la demanda y de esta sentencia no resuelve el caso de que, usando la facultad que le confiere el artculo 134 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica decrete la disolucin del Congreso, si ste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, en el curso del primer ao del perodo parlamentario. En ese supuesto, pueden participar las agrupaciones polticas que en las elecciones generales no alcanzaron la barrera electoral? Y cul sera la situacin jurdica de tales agrupaciones y de sus congresistas- si en las nuevas elecciones superan la barrera electoral? El Congreso de la Repblica debe dictar la ley correspondiente, habida cuenta la exquisita sensibilidad de alguno de sus integrantes, que desconociendo la uniforme doctrina universal- pretende recortar atribuciones al Tribunal Constitucional.

S. ALVA ORLANDINI

[1]

DE VEGA, Pedro. Democracia, representacin y partidos polticos . En: Pensamiento Constitucional. N. 2, 1995, p.17 [2] BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 2001, pp. 68 y 69. [3] BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 1989, p. 106. [4] STC 0042-2004-AI, Fundamento 3. [5] KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141. [6] MANIN, Bernard. Los principios del gobierno representativo. Madrid: Alianza Editorial. p. 242. [7] ARAGN Reyes, Manuel. Estado y democracia. En: AA. VV. El derecho pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Madrid: Civitas, 1997, pp. 31-45. [8] STC 5854-2005-PA, Fundamento 3. [9] La Constitucin como fuente de derecho. En: La forma del poder. Madrid; Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 83. [10] ARAGN Reyes, Manuel. La Constitucin como paradigma. En: AA.VV. El significado actual de la Constitucin. Mxico D.F: UNAM, 1998, p. 21. [11] Vid. STC 4677-2004-PA, Fundamento 12. [12] Artculo 90 de la Constitucin.- (...) Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar del derecho de sufragio. [13] Artculo 91 de la Constitucin. - No pueden ser elegidos miembros del Parlamento Nacional si no han renunciado al cargo seis (6) meses antes de la eleccin: 1. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General. 2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo. 3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, y el Superintendente Nacional de Administracin Tributaria. 4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad, y

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5. Los dems casos que la Constitucin prev." STC 5854-2005-PA, Fundamento 12. [15] STC 1417-2005-AA, Fundamentos 9 y 10. [16] NOHLEN, Dieter. Sistemas Electorales y Partidos Polticos. Mxico D.F: Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 34. [17] NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales parlamentarios y presidenciales . En: AA. VV. Tratado de Derecho Electoral Comparado en Amrica Latina. Mxico: Instituto Interamericano de Derechos Humanos / Universidad de Heidelberg / Tribunal electoral del Poder Judicial de la Federacin / Instituto Federal Electoral / Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 156. [18] Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N. 75/1985, Fundamento 5. [19] El Decreto Ley 11172, del 30 de setiembre de 1949, exiga 20 mil firmas de adherentes para la inscripcin del partido (2.57% del electorado aprox). La misma cantidad de firmas fue exigida por los Decretos Leyes 13713 Decreto Ley 14250, este ltimo del 5 de diciembre de 1962. El Decreto Ley 21995, del 15 de noviembre de 1977, que rigi slo para las elecciones de la Asamblea Constituyente de ese entonces, modific la cifra exigiendo 40 mil adherentes (0.59% del electorado aprox.). El Decreto Ley 22652, del 27 de agosto de 1979, mantuvo la cifra. El 24 de agosto de 1984, se expidi la Ley 23903, que elev la valla hasta 100 mil firmas (1.19% del electorado aprox). La Ley 25684, del 21 de agosto de 1992, mantuvo la vaya de 100 mil firmas (0.99% del electorado aprox). La Ley 26859, del 29 de setiembre de 1997, establece el requisito de 4% de firmas de adherentes (500 mil electores aprox). La Ley 27369, del 17 de noviembre de 2000, disminuye la valla al 1% de firmas de los votantes del ltimo proceso electoral (120 mil electores aprox). Finalmente, la Ley 28094, Ley de Partidos Politicos, en concordancia con la Ley Orgnica de Elecciones establece el 1% de firmas de los votantes del ultimo proceso electoral (120 mil electores aprox).
[14]

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EXP. N. 4635-2004-AA/TC TACNA SINDICATO DE TRABAJADORES TOQUEPALA Y ANEXOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 das del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Guillermo Panca Caya y don Clemente Trujillo Masco, secretarios General y de Defensa del Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos, respectivamente, contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 367, su fecha 21 de octubre de 2004, que declara improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 17 de octubre de 2003, los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Empresa Southern Per Copper Corporation, solicitando que se dejen sin efecto las jornadas obligatorias de doce horas diarias de trabajo durante cuatro das seguidos por tres de descanso impuestas por la demandada en sus diferentes secciones; y que, en consecuencia, se ordene la restitucin de la jornada de trabajo de ocho horas diarias y la colocacin, en todas las secciones o departamentos de la empresa, del cartel indicador de la jornada de trabajo de ocho horas, incluido el refrigerio de treinta minutos. Manifiestan que desde el 10 de abril de 2000, la emplazada implant jornadas obligatorias de doce horas diarias en sistemas de 4 x 2 y 4 x 3; que, sin embargo, mediante la clusula 22. de la Convencin Colectiva de fecha 10 de mayo 2001(perodo 2001-2007), celebrada por el recurrente y la demandada, se acord que la jornada de trabajo ordinaria sera de ocho horas diarias, incluyndose treinta minutos de refrigerio; no obstante lo cual, hasta la fecha, no se ha respetado la jornada de trabajo ordinaria establecida convencionalmente. Consideran que estos hechos violan el derecho a la dignidad de la persona y de los trabajadores, a la igualdad ante la ley, al carcter irrenunciable de los derechos laborales y a la fuerza vinculante de la convencin colectiva. La emplazada deduce las excepciones de cosa juzgada, de caducidad y de representacin defectuosa o insuficiente del demandante, y contesta la demanda sealando que el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 27 de setiembre de 2002, se pronunci acerca de los sistemas de trabajo de 4 x 2 y 4 x 3, sealando que tienen sustento constitucional y legal, por lo que no infringen derecho alguno. El Juzgado Mixto de Jorge Basadre, con fecha 9 de febrero de 2004, declar infundadas las excepciones deducidas e improcedente la demanda, por considerar que la pretensin planteada ha sido resuelta mediante la STC N. 1396-2001-AA/TC, recada en el proceso que fue seguido por las mismas partes, establecindose que los sistemas cuestionados no son contrarios a la Constitucin. por lo que la emplazada est en la facultad de modificar el nmero de horas, siempre que no supere el lmite que establece el artculo 25. de la Constitucin. La recurrida confirm la apelada, por estimar que el proceso de amparo no es la va idnea para solicitar el cumplimiento del horario de trabajo pactado en el convenio colectivo, correspondiendo a los jueces laborales la solucin de este tipo de controversias. FUNDAMENTOS

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I.- Petitorio
1. El Sindicato recurrente cuestiona la aplicacin del sistema acumulativo de las horas de trabajo que obliga a los obreros mineros de Toquepala a trabajar doce horas diarias durante cuatro das seguidos por tres das de descanso. Estiman que la imposicin del sistema acumulativo constituye una violacin de los siguientes derechos reconocidos en la Constitucin: dignidad de la persona (artculo 1.), a la igualdad (artculo 2., inciso 2.), al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley (artculo 26., inciso 2.) y a la fuerza vinculante de la convencin colectiva (artculo 28., inciso 2.). 2. Por su parte, la empresa alega que las normas laborales vigentes, as como los artculos 209. y 212. inciso a) del Decreto Supremo N. 003-94-EM (Reglamento de Diversos Ttulos del TUO de la Ley General de Minera) permiten instaurar esta modalidad de trabajo. Asimismo, que la clusula 2.c) de la Convencin Colectiva 2001-2007, celebrada por el Sindicato y la empresa, faculta a ste ltima para que, con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de emergencia, pueda establecer o modificar el nmero de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo de acuerdo a sus necesidades. Finalmente, aade que el Tribunal Constitucional, a travs del fallo recado en el Exp. N. 1396-2001-AA/TC, seguido por las mismas partes, estableci que los sistemas cuestionados no son contrarios a la Constitucin. 3. En virtud de tales alegatos, para resolver el presente caso el Tribunal Constitucional proceder a:

a) Considerar el contexto en el que se desarrolla la actividad de los trabajadores mineros. b) Determinar el parmetro constitucional relativo a los derechos constitucionales cuya vulneracin se alega. En ese sentido, adems de los derechos invocados por el recurrente, el Tribunal Constitucional considerar tambin los derechos a una jornada de trabajo de ocho horas (artculo 25.), al disfrute del tiempo libre y al descanso (artculo 2., inciso 22.) y a la salud (artculo 7.). c) Analizar el caso concreto.
II.- Contexto en el que se desarrolla la actividad de los trabajadores mineros: condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la actividad minera 4. Dada la importancia de la materia controvertida, y previamente al anlisis de fondo que deber efectuar el Tribunal Constitucional para determinar si las jornadas atpicas o acumulativas, que se aplican en el presente caso a los trabajadores mineros afiliados al Sindicato recurrente, son compatibles con los derechos constitucionales invocados por el demandante y con aquellos que el Tribunal estima aplicables, es necesario tener en cuenta el contexto concreto en el que se desarrolla el trabajo en el sector minero del Per. Para ello, recurriremos al Informe sobre las Condiciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minera del Per elaborado por el Equipo Tcnico Multidisciplinario para los Pases Andinos de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) del ao 2002. 2.1.- La minera como actividad de alto riesgo 5. La minera es considerada como una actividad de alto riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores. Al respecto, el referido informe establece que: Esta calificacin puede ser tanto consecuencia de los procesos tecnolgicos que se utilizan, como por las caractersticas geogrficas y el medio ambiente en el que se ubican los emplazamientos de los yacimientos, los modos operativos en que se planifica y ejecuta el trabajo (tales como la duracin y forma en que se organizan las jornadas o los turnos laborales), o an por otros factores biolgicos y psicosociales concomitantes. Por unas u otras razones, la vida, la

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seguridad y la salud de los mineros requieren de medidas especiales destinadas a protegerlos. [1] Corresponde, al Estado, en primer lugar, adoptar tales medidas. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, como rgano constitucional del Estado peruano, no puede dejar de considerar dicha obligacin, que tambin incumbe a los empleadores, para los efectos de la resolucin del presente caso. 2.2.- Trabajo en soledad 6. El citado Informe de la OIT hace referencia a una serie de factores que justifican medidas especiales a tener en cuenta al momento de abordar la regulacin jurdica del trabajo minero en el Per. Por ejemplo, respecto de las condiciones bsicas de vida, se destaca la diferencia de la vida en soledad o con familia en el campamento. Los campamentos, en su mayora, solo otorgan alojamiento a los trabajadores. Con la implantacin de los sistemas acumulativos de trabajo, el trabajador, en esas circunstancias adquiere comportamientos ansiosos y depresivos en diferentes grados, que en algunos casos son enfrentados con la ingesta excesiva de alcohol. [2]
Esta situacin, preliminarmente, impone ser revertida, a fin de hacerla compatible con el inciso 1. del artculo 2. de la Constitucin, que reconoce el derecho de toda persona a su integridad moral y psquica.

2.3.- Alimentacin de los trabajadores en el sector minero 7. De otro lado, el mismo Informe concluye que la alimentacin en la mayora de trabajadores mineros es, por muchas causas, deficiente. La siguiente descripcin es ilustrativa de esta realidad en el Per: En el desayuno, gran parte de los trabajadores ingiere una taza o jarro de caf, o una infusin de hierbas, o a veces una taza de avena o leche, acompaadas de dos panes solos o con mantequilla o queso. El almuerzo es una porcin de caldo, con papas, fideos, algunas verduras y a veces un pedazo de carne; un plato con arroz, habas, mote o pan o maz tostado, complementado con una taza o jarra de infusin de hierbas. La comida es similar al almuerzo. El horario de trabajo y la distancia del centro de trabajo respecto de los hogares hacen ms difcil la alimentacin del minero, debiendo ste comer fuera de su casa alimentos fros y a deshora. El dficit alimentario en cantidad y calidad (especialmente en protenas, grasas, vitaminas y otros elementos indispensables) hace que el nmero de caloras aportadas a la dieta sea cubierto casi en su totalidad por carbohidratos. En consecuencia, la realidad de la dieta del trabajador minero peruano es deficitaria en trminos de rendimiento energtico (...) Esta realidad se agrava an ms si constatamos que muchos trabajadores (...) trabajan hasta 12 horas diarias. [3] Evidentemente, la dieta descrita es insuficiente para desarrollar trabajos que demandan un alto esfuerzo fsico. 2.4.- Condiciones de salud de los trabajadadores mineros 8. Con relacin a los riesgos de salud de los trabajadores mineros, el Informe ya citado da cuenta de que en la actividad minera se han reconocido alrededor de treinta enfermedades profesionales, entre las que destacan: neumoconiosis, causada por polvos minerales esclergenos (silicosis, antracosis, asbestosis) y slico tuberculosis; enfermedades causadas por el belirio, fsforo, manganeso, cromo, arsnico, mercurio, plomo, sulfuro de carbono, benceno, cadmio, sustancias asfixiantes (como xido de carbono,

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entre otras); bronconeumopatas debidas al polvo de metales duros; asma profesional causada por agentes sensibilizantes o irritantes; hipoacusia causada por el ruido constante; enfermedades causadas por las vibraciones (afecciones de los msculos, tendones, huesos, articulaciones, vasos sanguneos perifricos o nervios perifricos) y neoplasia pulmonar o mesotelioma causada por el asbesto. Los trabajadores mineros, tambin, estn expuestos a riesgos fsicos como el ruido, vibraciones, humedad extrema, radiaciones, as como a riesgos biolgicos y qumicos, entre otros. Asimismo, se destaca tambin las dificultades y los transtornos fisiolgicos que comporta el trabajo fsico en altura.[4] (Tngase en cuenta que, en el presente caso, el asentamiento minero de Toquepala est a 3,500 m.s.n.m[5]). 2.5.- Jornada de trabajo en el sector minero 9. Con relacin a la jornada de trabajo en el sector minero, el Informe aade que, hasta el ao 2002, De acuerdo a las estadsticas del Ministerio de Trabajo y Promocin Social (...) el promedio de horas de trabajo en la minera supera las 48 horas semanales (el rango de 48 horas a ms representa el 91.6 %).[6] En el mismo documento se cita informacin referida a que la mayor parte de las empresas mineras adecuan su sistema al denominado 14 x 7, es decir: 14 das continuos de trabajo con doce horas diarias de labor, por siete de descanso, despus del cual se retoma el siguiente perodo (de 14 x 7). Menos comn pero tambin aplicado es el sistema 20 x 12. 10. Al respecto, cabe mencionar que la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organizacin Internacional del Trabajo, en su Observacin Individual sobre el Convenio Nmero 1 Horas de Trabajo (Industria) 1919 (Ratificacin 1945), Documento N. 062002PER001, del ao 2002, estim que el sistema de trabajo 14 x 7 aplicable en el Per no cumple con lo que dispone el artculo 2. del Convenio N. 1 de la OIT, ya que la media de horas de trabajo semanales por un perodo de tres semanas llega a 56 horas por semana y excede el lmite prescrito por el artculo 2, c) (48 horas a la semana). 11. Efectuada la descripcin del contexto donde se desarrolla el trabajo minero en el Per, corresponde ahora determinar el parmetro constitucional de derechos para evaluar el presente caso concreto. III.- Parmetro constitucional de los derechos materia del presente proceso

2.1.- Respeto de la dignidad de la persona

12. El Sindicato considera que la imposicin, a los trabajadores mineros, de una jornada mayor a las ocho horas los expone a mayores riesgos de adquirir enfermedades profesionales por la asimilacin diaria de los txicos minerales, poniendo en riesgo su salud y sus vidas. Estiman que este hecho vulnera la dignidad de los trabajadores. El artculo 1. de la Constitucin dispone: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

Al respecto, este Colegiado ha establecido que:

(...) si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin).[7]

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Del mismo modo, ha afirmado que:

El principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada.[8]

Por tanto, el principioderecho de la dignidad humana fundamenta, por un lado, la configuracin de nuestro parmetro constitucional y, por otro, es un principio a la luz del cual se resolver el presente caso. 2.2.- Derecho a la jornada de trabajo de ocho horas
13. El artculo 25. de la Constitucin Poltica del Per prescribe expresamente, que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como mximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo. 14. Al respecto, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, disponen que el contenido y alcances de los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Per. En ese sentido, a fin de configurar adecuadamente el derecho reconocido en el artculo 25. de la Constitucin, debe tener presente que: a) El artculo 2. del Convenio N. 1 (1919) de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), por el que se limitan a ocho horas diarias las horas de trabajo en las empresas industriales, dispone que en todas las empresas industriales pblicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, la duracin del trabajo personal no podr exceder de ocho horas por da y de cuarenta y ocho por semana. b) El literal c) del artculo 2. del convenio mencionado dispone que cuando los trabajos se efecten por equipos, la duracin del trabajo podr sobrepasar de ocho horas al da, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un perodo de tres semanas, o un perodo ms corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. c) El mismo Convenio, en su artculo 4., establece que podr sobrepasarse el lmite de horas de trabajo establecido por el artculo 2, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razn de la naturaleza misma de trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana. d) El artculo 24. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho a una limitacin razonable de la duracin del trabajo. e) El artculo 7., literal d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, reconce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, lalimitacin razonable de las horas de trabajo. f) El artculo 7., literal g) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, establece que los Estados garantizarn la limitacin razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos.

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15. De las disposiciones citadas, que constituyen el parmetro constitucional que debe emplearse para la configuracin del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, se desprende que: a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como mximas en cuanto a su duracin. b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar ms de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un perodo de tres semanas, o un perodo ms corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto depender del tipo de trabajo que se realice. c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitacin razonable. d) Las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos. e) En el caso de nuestro pas, la Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo sta la norma ms protectora, prevalecer sobre cualquier disposicin convencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artculo 4. del Convenio N. 1 (1919) de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). 16. Precisado ya el parmetro constitucional descrito sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, el Tribunal Constitucional no puede dejar de destacar que las citadas disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos, que deben ser aplicadas obligatoriamente para interpretar los derechos y libertades que la Constitucin reconoce, se refieren al concepto de limitacin razonable de las horas de trabajo. Es decir, si bien nuestra Constitucin impone un mximo para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho mximo (8 horas diarias y 48 semanales), Pinsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la administracin pblica y del sector privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, as como tambin en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo fsico, justifican una jornada menor a la mxima. 17. Las disposiciones que permiten trabajar ms de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un perodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepcin que deber aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente, segn el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitucin y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En estos casos ser indispensable el pago de horas extras, conforme a ley. Ello porque, sentido, si bien los tratados de derechos humanos constituyen el estndar mnimo de derechos humanos, cuando existan normas internas ms protectoras, stas deben prevalecer puesto que otorgan una mayor proteccin. Como ya se anot, ese es el caso del artculo 4 del Convenio N. 1 de la OIT, frente al cual el artculo 25. de la Constitucin otorga una mayor proteccin al fijar la jornada semanal en cuarenta y ocho horas como mximo. 2.3.- Derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso 18. El mismo artculo 25. de la Constitucin establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensacin se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artculo 2., inciso 22. de la Constitucin, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. 19. Conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, la interpretacin de los derechos reconocidos en el artculo 25. y en el artculo 2. inciso 22 de la Constitucin, debe tener presente que:

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a) El artculo 24. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. b) El artculo 7. literal d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute del tiempo libre. c) El artculo 7. literal h) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. Consecuentemente, de las disposiciones citadas se concluye que: a) La jornada laboral, para ser compatible con el artculo 25. de la Constitucin, deber considerar que las personas tienen derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre; y, b) El disfrute y compensacin del descanso semanal y anual remunerados se regulan por ley o por convenio, conforme al parmetro constitucional descrito. 20. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relacin con la implantacin de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es vlido por ello concluir, tambin, en que las jornadas atpicas debern ser razonables y proporcionadas segn el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible. 2.4.- Derecho a la salud y proteccin del medio familiar 21. El artculo 7. de la Constitucin dispone que: Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad as como as como el deber de contribuir a su promocin y defensa.

A su turno, el artculo 10. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, establece que:
Toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. Con relacin al artculo citado, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la salud: (...) reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud fsica y psquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentacin, vestido, vivienda y asistencia mdica (...). Dicho derecho debe ser abordado en tres perspectivas, a saber: la salud de cada persona en particular, dentro de un contexto familiar y comunitario.[9] 2.5.- Igualdad de oportunidades sin discriminacin 22. El artculo 26., inciso 1. de la Constitucin dispone que en la relacin laboral se debe respetar la igualdad de oportunidades sin discriminacin. Al respecto, el Tribunal ha precisado que:

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La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere una diferenciacin no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminacin en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caractersticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la clasula de no discriminacin prevista por la Constitucin.[10] 2.6.- Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin 23. El artculo 26., inciso 2. de la Constitucin dispone que en la relacin laboral se debe respetar el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. Al respecto, este mismo Colegiado ha establecido que el principio en cuestin: Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitucin y la ley. Al respecto, es preciso considerar que tambin tienen la condicin de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estndar mnimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos (...)[11] 2.7.- Fuerza vinculante de la convencin colectiva 24. El inciso 2. del artculo 28 de la Constitucin seala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que la fuerza vinculante en el mbito de lo concertado obliga: - A las personas celebrantes de la convencin colectiva. - A las personas representadas en la suscripcin de la convencin colectiva. - A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebracin de la convencin colectiva.[12] 25. En el presente caso, el parmetro constitucional anteriormente descrito constituir la medida de evaluacin de los sistemas de trabajo acumulativos de 4 x 3 y 4 x 2 (o 5 x 2), [13] para la jornada laboral de los trabajadores que desarrollan la actividad extractiva de recursos minerales, que son patrimonio de la Nacin conforme al artculo 66. de la Constitucin. III.- Anlisis del caso concreto y precedente vinculante 26. Con relacin a la alegada vulneracin de los derechos a una jornada laboral ordinaria de ocho horas, a una jornada razonable y al disfrute del tiempo libre y del descanso, debe precisarce lo siguiente: En el presente caso, obra en autos (fojas 94 a 98) la inspeccin especial practicada por el Inspector de Trabajo de la Sub Direccin de Inspeccin, Higiene y Seguridad Ocupacional - Direccin Regional y Promocin Social de Tacna- del Ministerio de Trabajo y Promocin Social, de fecha 15 de marzo de 2002, con la intervencin de las partes que, en el rea de operaciones mina del asentamiento minero de Toquepala, constata lo siguiente: a) En el Departamento de operaciones, secciones de operaciones 1, 2 y 3, se aplica un sistema especial de trabajo consistente en 4 das de trabajo, en dos turnos: diurno, de 7:30 a 19:30 horas, y nocturno, de 19:30 horas a 7:30 horas, con refrigerio de 30 minutos y descansos por secciones de tres das a la semana (4 x 3). b) El mismo horario se aplica para la Gerencia Mina, Departamento de operaciones, secciones de perforaciones, disparos y servicios auxiliares (grupo de perforacin).

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c) Existe un programa de trabajo (4 x 2) o (5 x 2) de cuatro das de labor de doce horas diarias de trabajo, conforme a los turnos antes mencionados, ms un quinto da de trabajo de doce horas diarias, que se produce utilizando un da descanso. Esta situacin se corrobor con el testimonio de algunos trabajadores, quienes manifestaron que se trataba de un compromiso asumido con la empresa, aun cuando reconocieron que no era obligatorio. d) A la vista de las boletas de pago de diversos trabajadores, en el rea de operaciones mina la labor es de doce horas continuas durante cuatro das, ms un quinto da. Uno de los trabajadores manifest que si bien no ha recibido amonestacin o sancin por dejar de laborar el quinto da, la labor de doce horas es extenuante. 27. Los hechos reseados demuestran que la demandada aplica los sistemas 4 x 3 y 5 x 2, a travs de turnos diarios y nocturnos, en el asentamiento minero de Toquepala. Conforme al parmetro constitucional descrito, la jornada laboral de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales es tenida como mxima. Asimismo, que debe limitarse razonablemente la jornada laboral diaria a fin de que sea compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, situacin que se ve seriamente restringida durante los cuatro das en que el trabajador minero debe laborar durante 12 horas seguidas. En ese sentido, dado que los trabajadores mineros desarrollan trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos, debern tener una jornada laboral de duracin menor a las doce horas. 28. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las especficas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza fsica, esto es, doce horas durante 4 das seguidos y en algunos casos hasta 5 das, en un contexto de alto riesgo para su salud, de trabajo fsico a ms de 3,500 m.s.n.m., de alimentacin deficiente y mayor exposicin a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro de la esperanza de vida. 29. Tratndose de jornadas atpicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un perodo de tres semanas, o de un perodo ms corto, como lo dispone la Constitucin y el Convenio N. 1 de la OIT. Considerando que el artculo 25 de la Constitucin impone la jornada mxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, sta prevalecer sobre cualquier disposicin internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma ms protectora. 30. Respecto de la vulneracin del principio de la dignidad de la persona y del derecho a la salud y a la proteccin del medio familiar, el Tribunal Constitucional no puede dejar de anotar que la realidad alimentaria de los trabajadores mineros descrita en el Informe de la OIT se confirma en el presente caso. En efecto, la clusula 22 del Convenio Colectivo 2001 a 2007, establece un refrigerio de 30 minutos, mientras que la clusula 25 del mismo convenio, referida a la alimentacin por las 4 horas adicionales para completar las doce horas diarias de trabajo, les otorga una gaseosa de litro, dos paquetes de galleta, una lata de filete de atn, una lata de salchicha en conserva de 450 gr. o un pago sustitutorio de S/. 8.44 por cada racin, a eleccin del trabajador. Es evidente que los componentes de la racin otorgada a los trabajadores no constituyen una alimentacin balanceada con alto contenido de nutrientes y en las cantidades adecuadas indispensables y acordes con el desgaste fsico de 12 horas de trabajo continuo, que requiere el trabajo minero exigido por la demandada y que se debe realizar a ms de 3,500 m.s.n.m. 31. Para este Colegiado son manifiestas las especiales condiciones de riesgo para la salud y la seguridad que comporta el trabajo en las minas del Per y que, indudablemente, no se dan en otros sectores laborales de nuestro pas. En efecto, las condiciones laborales descritas para el trabajo en las minas, entre las que destacan laborar en altura (esfuerzo fsico mayor), horario de trabajo diario por encima del mximo ordinario (8 horas), que requiere tambin ms trabajo fsico e impide un descanso diario adecuado,

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aunadas a una dieta alimenticia deficiente y a una exposicin permanente a sustancias txicas (acumulacin de polvos minerales en los pulmones)[14], que determina una mayor predisposicin a contraer alguna de las 30 enfermedades profesionales a que estn expuestos los trabajadores mineros, constituyen factores de riesgo que reducen ostensiblemente su esperanza de vida. 32. En definitiva, desde la perspectiva del derecho a la salud, el problema central de los trabajadores mineros es la reduccin de su esperanza de vida. Es por ello que dichos trabajadores tienen derecho a jubilarse entre los 45 y 55 aos conforme a los supuestos de la Ley N. 25009; y por ello, tambin que gozan del seguro complementario de trabajo de riesgo (Decreto Ley N. 18846 y Decreto Supremo N. 003-98-SA sobre renta vitalicia). Consiguientemente, tomando en cuenta las especiales condiciones de trabajo en las minas, el permanente riesgo de la disminucin de la esperanza de vida a que estn expuestos los trabajadores mineros, as como el constante deterioro de la salud de este grupo de trabajadaores, este Colegiado estima que la jornada laboral de doce horas seguidas es incompatible con los derechos mencionados. 33. Es indudable que una mayor exposicin de los trabajadores mineros a los polvos minerales, que se producir si la jornada de trabajo es mayor y constante, generar una mayor incidencia y acelerar la adquisicin de alguna de las enfermedades descritas, lo cual demandar una mayor atencin y gasto del Estado a travs de sus servicios de salud (Ministerio de Salud y EsSalud). 34. Atendiendo a ello, es indispensable desarrollar medidas, a cargo del Estado, de las empresas mineras, de los sindicatos y los propios trabajadores, que permitan prevenir y disminuir, lo ms que se pueda, la adquisicin de este tipo de enfermedades. Por lo dems, la obligacin de prevenir tales enfermedades se encuentra reconocida en el inciso c) del numeral 2) del artculo 12. del Pacto Internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales y en el inciso d) numeral 2) del artculo 10. del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. 35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es compatible con el parmetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artculo 1. de la Constitucin, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminucin de la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligacin constitucional de todos Estado, Empresas y personas- de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artculo 2. inciso 1. de la Constitucin[15]. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la proteccin del medio familiar. 36. La jornada laboral de doce horas para los trabajadores mineros tampoco es compatible con el concepto de trabajo decente adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo desde hace varios aos y que, en palabras de su Director General,[16]consiste en promover oportunidades para que las mujeres y los hombres obtengan el trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humanas. Por ello, las normas, principios y derechos fundamentales del trabajo establecen criterios que definen elementos esenciales del trabajo decente.[17] 37. Respecto a la vulneracin del principio que reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos, y a los derechos de igualdad en la relacin laboral y al carcter irrenunciable de los derechos laborales, debe tenerse en cuenta la clusula 22 de la Convencin Colectiva celebrada con la demandada para el perodo 2001 2007, que prev lo siguiente: La jornada de trabajo ordinaria es de ocho (8) horas, que significa laborar desde el inicio hasta el trmino de la jornada en el puesto de trabajo y/o equipo. En jornadas de trabajo continuo y en aquellas que ya lo tengan establecido, dentro de la jornada de trabajo se incluyen los 30 minutos para tomar refrigerio. Al respecto, la empresa demandada manifiesta que el numeral 22. de la referida convencin colectiva es una clusula convencional declarativa. 38. El Tribunal Constitucional no comparte tal afirmacin, segn la cual el acuerdo de respetar la jornada de ocho horas, establecida en el artculo 22. del Convenio Colectivo celebrado por el demandante y el

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demandado para el perodo 2001 a 2007, es una mera clusula convencional declarativa. El derecho a la jornada de ocho horas diarias, reconocido y garantizado por la Constitucin en su artculo 25., y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, no es un enunciado declarativo e inane, mera declaracin, (ms an cuando integra el estndar mnimo de derechos que el Estado Peruano se ha comprometido a respetar y garantizar), sino una disposicin jurdica del ms alto rango y cuya fuerza jurdica vincula no slo a los poderes pblicos y a la Administracin, sino tambin a los particulares. Cuando las partes pactan respetar dicha jornada en un convenio colectivo que, conforme al inciso 2. del artculo 28. de la Constitucin, tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado, en modo alguno se puede considerar que tales derechos no vinculen a las partes que celebraron tal convenio colectivo. 39. Con relacin al convenio colectivo, es pacfico, y as se ha sostenido en el Exp. N. 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que ste prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es ms favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estndar mnimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estndar mnimo, bajo sancin de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas. 40. Tampoco es sostenible el argumento de la demandada en el sentido de que la clusula 2.c) de la misma Convencin Colectiva 2001 a 2007 justificara el establecimiento o modificacin del nmero de horas, turnos, horarios o sistemas de trabajo de acuerdo a sus necesidades, con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de emergencia y de acuerdo a sus necesidades. El Tribunal Constitucional considera que tales cambios son excepcionales y temporales y no pueden sobrepasar el mximo ordinario de ocho horas diarias para los trabajadores mineros. 41. Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en la regla durante ms de cinco aos, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso diario, vulnerando de esta manera el carcter inrrenunciable de los derechos, precepto basilar reconocido por la Constitucin. En tal sentido, los artculos 209., 210., 211. y 212. del Decreto Supremo N. 003-94-EM (Reglamento de Diversos Ttulos del TUO de la Ley General de Minera), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mnimo 4 das para este tipo de jornada laboral, tambin resultan incompatibles con el parmetro constitucional descrito en la presente sentencia. 42. La imposicin de una jornada superior a las ocho horas, slo para los obreros y empleados de la seccin de operaciones de la mina, a diferencia de otros trabajadores del asentamiento minero que laboran la jornada ordinaria de ocho horas, comporta una trato desigual, puesto que precisamente quienes estn sujetos a txicos y a condiciones insalubres de trabajo requieren de mayor proteccin a travs de una jornada razonable y menor de doce horas. 43. Si bien hasta la fecha los criterios de la jurisdiccin constitucional consideraron que el sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2) poda ser compatible con el artculo 25. de la Constitucin (Exp. N. 1396-2001-AA/TC), a partir del presente caso y considerando el contexto del trabajo que realizan los trabajadores mineros, as como el parmetro constitucional descrito en los fundamentos precedentes; y teniendo en cuenta que un sistema excepcional y temporal no puede convertirse en permanente, as como la dimensin objetiva de los derechos fundamentales que en el presente caso se manifiesta en el respeto a una jornada de ocho horas diarias como mximo, a una jornada semanal razonable de trabajo y al derecho al descanso y los fines de los procesos constitucionales (artculo II del Cdigo Procesal Constitucional), el criterio del Tribunal Constitucional, en adelante, ser el expuesto en la presente sentencia, y que establece que para los trabajadores mineros el mximo de duracin de la jornada laboral ser de ocho horas diarias.

226

44. Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, los artculos 209., 210., 211. y 212. del Decreto Supremo N. 003-94-EM y toda aquella disposicin que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros, es incompatible con los artculos 1., 2. (inciso 22.), 7., 25. 26. (incisos 1 y 2) de la Constitucin, y con los artculos 7. literal d) del Pacto Internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales, y 7., incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la proteccin del medio familiar, reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Per, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia. 45. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los criterios establecidos en los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41, supra, constituyen precedente vinculante para resolver todos los procesos de amparo que guarden similitud con el ahora resuelto. La eficacia vinculante de tales criterios radica en que sern indispensables para determinar la procedencia de la va del proceso constitucional de amparo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica de Per

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordena que la demandada restituya la jornada laboral de ocho horas diarias considerando una jornada semanal razonable en el asentamiento minero de Toquepala, conforme a los fundamentos 28 a 44 expuestos en esta sentencia. 3. Declara que los artculos 209., 210., 211. y 212. del Decreto Supremo N. 003-94-EM (Reglamento de Diversos Ttulos del TUO de la Ley General de Minera), son incompatibles con la Constitucin. 4. Declara que los criterios previstos en los fundamentos 28, 29, 35, 39 y 41, supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, regirn a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. Publquese y notifquese.

SS.
GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

227

[1]

Oficina Internacional del Trabajo (OIT), Equipo Tcnico Multidisciplinario para los Pases Andinos: Condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la Minera del Per, OIT, Lima, 2002, p. 5. [2] OIT, Op. Cit., p. 67. [3] OIT, Op. Cit., p. 71. [4] OIT, Op. Cit., pgs. 77, 99 a 107 y 118.
[5]

[6]
[7] [8]

Otras minas en el Per se encuentran por encima de los 4,000 m.s.n.m. (Por ejemplo en Pasco, Huancavelica y Junn). OIT, Op. Cit., p. 91.

Caso Anicama, Exp. N. 1417-2005-PA/TC, fundamento 2. Caso Azanca Meza Garca, Exp. N. 2945-2003-AA/TC, fundamento 19. [9] Caso Azanca Meza Garca, Exp. N. 2945-2003-AA/TC, fundamento 30. [10] Caso Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 0008-2005-AI/TC, fundamento 23. [11] Caso Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 0008-2005-AI/TC, fundamento 24. [12] Caso Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N. 0008-2005-AI/TC, fundamento 33. [13] Cabe precisar que el sistema 4 x 2, que en rigor sera 5 x 2, as denominado por los recurrentes, consiste en trabajar 4 das seguidos durante 12 horas diarias, ms un da tomado de los tres de descanso, con lo cual el trabajador termina trabajando 5 das en total por 12 horas diarias y descansando slo 2 das. Si bien el quinto da es pagado con una sobretasa de 100 %, el hecho concreto es que si esta situacin se prolonga por tres semanas, entonces el trabajador termina trabajando por encima del mximo que establece el artculo 25. de la Constitucin y por encima de la media que prev el inciso c) del artculo 2. del Convenio N. 1 de la OIT.
[14]

Las neumoconiosis pueden clasificarse en neumoconiosis no especficas, en las que el polvo inhalado no produce fibrosis progresiva ni enfisema y, por lo tanto, no produce incapacidad (siderosis, estaosis, baritosis, etc.); y neumoconiosis especficas, que provocan fibrosis, enfisema, incapacidad y muerte (silicosis, asbestosis). OIT, Condiciones de trabajo, seguridad y salud ocupacional en la Minera del Per, Op. Cit., pgs. 77, 99 a 107 y 118. [15] Respecto del Derecho a la vida la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado ... El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn del carcter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. ... Caso Villagrn Morales y otros (nios de la Calle) contra Guatemala, sentencia de fondo, fundamento 144.
[16] [17]

Juan Somava, Director General de la OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 87 reunin 1999. Objetivo estratgico 1 sobre el Trabajo Decente de la OIT.

228

EXP. N. 1257-2005-PHC/TC LIMA ENRIQUE JOS BENAVIDES MORALES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de abril de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Sergio Chvez Juregui contra la resolucin de la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 167, su fecha 5 de octubre de 2004, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 30 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus a favor de don Enrique Jos Benavides Morales, alegando que el proceso de extradicin que se sigue en su contra vulnera sus derechos de defensa y al debido proceso. Manifiesta que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repbica declar, con fecha 9 de diciembre de 2003, procedente la extradicin sin cumplir con notificar a su abogado defensor de la vista de la causa, a pesar de haberse apersonado a instancia. Seala adems que el beneficiario tampoco fue notificado para vista de causa alguna por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, la que mediante resolucin de fecha 17 de febrero de 2004 integr la resolucin antes mencionada.

Realizada la investigacin sumaria, se tom la declaracin de los vocales de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, seores Gonzales Campos, Valdez Roca, Cabanillas Zaldvar y Vega Vega, quienes uniformemente afirman que la causa se ha resuelto dentro de los lmites y formalidades que sealan las normas procesales, constitucionales y la Ley Orgnica del Poder Judicial. El Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de junio de 2004, declar improcedente la demanda, por considerar que el cuestionado es un proceso penal regular. La recurrida confirm la apelada, por considerar que el demandante debi plantear el cuestionamiento que es materia del hbeas corpus en el del proceso de extradicin. FUNDAMENTOS
1. Antes de determinar si la pretensin resulta fundada, este Colegiado considera pertinente hacer notar, como ya lo seal anteriormente [Exp. N. 3966-3004-HC/TC+, que la extradicin (...) es un instituto jurdico que viabiliza la remisin de un individuo por parte de un Estado, a los rganos jurisdiccionales competentes de otro, a efectos que sea enjuiciado o cumpla con una condena sealada. Los Estados recurren a tales procedimientos en el caso de que un imputado se sustraiga de la accin de la justicia, ocultndose en un pas distinto del suyo. El sustraerse de la accin de la justicia constituye, evidentemente, una conducta obstruccionista del proceso, tanto ms si ello implica salir del territorio del pas, obligando as a las autoridades judiciales a recurrir al procedimiento de extradicin. Dicha

229

conducta debe ser tomada en cuenta al momento de determinar el plazo razonable del proceso y de la detencin, conforme a los criterios expuestos por este Tribunal en la sentencia recada en el expediente N. 2915-2004-HC/TC. 2. En cuanto al asunto de fondo, el demandante alega que la presente extradicin se tramit vulnerndose su derecho de defensa, ya que no fue notificado para la vista de causa que concluy con la expedicin de la resolucin de fecha 9 de diciembre de 2003, que declar procedente su extradicin de Alemania. 3. Es preciso indicar que la extradicin del accionante ya ha sido anteriormente cuestionada mediante hbeas corpus, alegndose, al igual que el presente proceso, afectacin del debido proceso y del derecho de defensa. En tales casos, este Tribunal ya ha declarado infundada la pretensin [Exps. Nos 3966-2004-HC/TC y 3001-2004-HC/TC], sealndose, adems, expresamente, que no se omiti notificar a la defensa del accionante: (...)con fecha 16 de octubre de 2003, se aperson su hermano scar Emilio Benavides Morales, ostentando poder especial dado por el accionante, designando como defensor al letrado que autoriza y sealando un domicilio procesal al cual se le enviaron las notificaciones del proceso, tal como consta en autos. [Exp. N. 3001-2004-HC/TC]. 4. La precisin hecha en el fundamento jurdico N. 1 de esta sentencia sobre la conducta obstruccionista del proceso por parte del inculpado constituye precedente vinculante, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADO el hbeas corpus de autos.

SS. ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

230

EXP. N. 2877-2005-PHC/TC LIMA LUIS SNCHEZ LAGOMARCINO RAMREZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Paramonga, a los 27 das del mes de enero de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; AlvaOrlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Snchez Lagomarcino Ramrez en contra de la resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 89, su fecha 21 de febrero de 2005, que declara fundada la demanda de hbeas corpus de autos.

II.

ANTECEDENTES

a. Demanda Con fecha 22 de diciembre de 2004, el recurrente, don Luis Snchez Lagomarcino Ramrez, interpone demanda de hbeas corpus contra el magistrado del Cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Ivn Miranda Alcntara, por expedir irregularmente la resolucin de fecha 17 de diciembre de 2004, en el proceso judicial signado con el N. 115-2003. A travs de la mencionada resolucin fue declarado reo contumaz y se orden su captura. El actor considera que lo sucedido constituye un acto procesal irregular que amenaza sus derechos constitucionales a la libertad personal y a la tutela procesal efectiva, garantizados por los artculos 2, inciso 24, y 139, inciso 3, de la Constitucin. Para fundamentar tal aseveracin, seala que el emplazado estaba impedido de dictar sentencia por encontrarse pendiente de resolver la excepcin de prescripcin presentada mediante escrito de fecha 20 de octubre de 2003, la cual se vena tramitando en cuerda separada, y, por tanto, deba resolverse con antelacin al principal, conforme lo establece el artculo 5, in fine, del Decreto Ley N. 28117. b. Declaracin del vocal superior demandado Con fecha 23 de diciembre de 2004, el emplazado manifiesta en la investigacin sumaria que no se han vulnerado los derechos constitucionales invocados por el actor y que, adems, ha actuado con conciencia e imparcialidad.
231

Precisa que, si bien no se ha resuelto la excepcin de prescripcin, esto es debido a que el Ministerio Pblico opin que carece de objeto pronunciarse sobre la excepcin mencionada por haber emitido acusacin en el principal, aunndose a ello que el cuaderno de prescripcin fue ingresado al despacho para resolver con fecha 18 de diciembre de 2004, cuando ya exista acusacin fiscal, por lo que, encontrndose para resolver en ese estado procesal, la excepcin debe resolverse conjuntamente con la resolucin final. Asimismo, refiere que luego de sealarse fecha para la lectura de sentencia por dos veces consecutivas, el recurrente se neg a presentarse ante el juzgado, por lo que fue declarado vlidamente como reo contumaz. c. Resolucin de primera instancia Con fecha 30 de diciembre del 2004, el Decimosexto Juzgado Penal de Lima declara fundada la demanda, por considerar que se vulneraron los derechos alegados en dos sentidos; el primero respecto a la excepcin de prescripcin presentada por el demandante, admitida a trmite, y que no fue remitida a tiempo al fiscal, por lo cual ste no fundament debidamente su dictamen; y el segundo en cuanto a que el juez accionado, de manera irregular, seal fecha de lectura de sentencia sin pronunciarse previamente sobre el mrito de la accin deducida. Asimismo, no advierte una conducta dolosa para perjudicar al accionante, sino una interpretacin equivocada de las normas procesales, de lo que se desprende que no resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional (CPCo). d. Apelacin Con fecha 5 de enero de 2005, el demandante interpone recurso de apelacin contra la sentencia del 30 de diciembre del 2004, en el extremo del fallo que omite (sic) disponer que se remitan los actuados a la fiscala provincial penal de turno, tal como lo seala el artculo 8 del CPCo, en caso que exista causa probable de la comisin de un delito. Alega que el juez debi remitir al fiscal los actuados para los fines pertinentes, ya que existen pruebas irrefutables de que el demandado cometi dolosamente los delitos de abuso de autoridad y prevaricato, previstos en los artculos 316 y 318 del Cdigo Penal. e. Resolucin de segunda instancia Con fecha 21 de febrero del 2005, la recurrida confirma la apelada, considerando que el juez incumpli el procedimiento preestablecido por la ley procesal para el incidente de prescripcin, por lo que la declaracin de reo contumaz y la orden de captura son arbitrarias y vulneran el derecho constitucional al debido proceso. Por otro lado, considera que, al no evidenciarse causa probable de la comisin de algn ilcito penal en el accionar del demandado, no se debe aplicar lo establecido en el artculo 8 del CPCo.
232

El vocal Vinatea Vara Cadillo, en voto discordante, seala que debe revocarse la sentencia recurrida que declara fundada la demanda de hbeas corpus. f. Agravio constitucional Con fecha 18 de abril de 2005, el recurrente interpone recurso de agravio constitucional (RAC) contra el extremo de la resolucin judicial N. 401, de fecha 21 de febrero de 2005, que exime de responsabilidad al juez demandado. El recurso tiene como objeto que se aplique el artculo 8 del CPCo, ya que considera que el juez demandado violent el principio de legalidad procesal, conducta que fue realizada con conocimiento y voluntad de causar perjuicio, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva.

III.

DATOS GENERALES Violacin constitucional invocada El proceso constitucional de hbeas corpus fue presentado por don Luis Snchez Lagomarcino Ramrez contra el magistrado del Cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Ivn Miranda Alcntara. El supuesto acto lesivo fue producido por el juez demandado al expedir una resolucin, en el proceso judicial signado con el N. 115-2003, no conforme a derecho, debido que se declara al beneficiario reo contumaz y se ordena su captura. Petitorio constitucional El demandante considera que se han quebrantado sus derechos a la libertad personal (artculo 2, inciso 24, de la Constitucin) y al debido proceso (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin). Alegando tales actos vulneratorios, solicita consecutivamente dos cosas distintas: En la demanda, reclama que se deje sin efecto la resolucin cuestionada, y que cese de esta manera la violacin de sus derechos constitucionales. En los recursos impugnatorios (apelacin y RAC), pide que se sancione al juez emplazado por existir pruebas irrefutables de que los demandados cometieron dolosamente los delitos de abuso de autoridad y prevaricato al emitir la resolucin que vulnera los derechos del favorecido.

Materias constitucionalmente relevantes Sobre la base de la reclamacin realizada por el recurrente, este Colegiado considera pertinente desarrollar algunos aspectos que ayuden a dilucidar la naturaleza del RAC. Por ello, a lo largo de la presente sentencia se respondern las siguientes inquietudes: Cul es la naturaleza del RAC? Por tanto, - Cmo se inserta en la tramitacin de un proceso constitucional de libertad? - Qu carcter asume, dada su calidad de medio impugnatorio?
233

 Qu finalidad cumple el RAC? En consecuencia, - Al buscar la proteccin superlativa de derechos fundamentales, de qu manera se configura su cualidad de extraordinario como medio impugnatorio? - Qu se entiende por resolucin denegatoria de proteccin constitucional, al ser ella la habilitante de su presentacin? - En este marco, cmo habr de entenderse un recurso de este tipo sustentado en la determinacin de la responsabilidad del agresor? Qu se requiere para que un RAC sea procedente? De esta forma, - Cmo ayuda a configurar el verdadero rol asignado al Tribunal Constitucional (TC)? - Cul es el canon de anlisis que se requiere para ingresar al fondo del asunto?

IV.

FUNDAMENTOS

1. Antes de resolver el fondo del asunto es necesario determinar la competencia del TC en los casos de procesos constitucionales de libertad (hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimento), toda vez que su oficiosidad slo ser posible admitirla para determinados supuestos y en especficas circunstancias. Slo concibiendo con claridad estos conceptos ser posible establecer si el RAC interpuesto es pasible de conocimiento por este Colegiado, pues necesita estar precedido de una resolucin denegatoria de proteccin de derechos fundamentales, hecho que, adems, debe haber quedado acreditado en el transcurso del proceso. A. La naturaleza del RAC 2. Para lograr tal cometido, es imprescindible, en primer trmino, que, captando la idea de lo que significan los procesos constitucionales de libertad, se pueda entender qu implica la existencia de medios impugnatorios, confluencia que, en un ulterior estadio, nos llevar a comprender la idea del RAC. Sobre esta base se habr de definir si el pedido de responsabilidad del agresor es materia de un RAC, segn los parmetros que previamente se hayan establecido. 1. El RAC en los procesos constitucionales de libertad 3. En un proceso de libertad debe distinguirse cmo el RAC representa una frmula especfica para demostrar la supremaca constitucional, prevista en el artculo 51 de la Norma Fundamental. Para establecer los principios de la intervencin del TC en los procesos constitucionales de libertad, especialmente en el hbeas corpus, el cual es materia de la presente demanda, es necesario que se asienten algunas premisas respecto al RAC.
234

La Constitucin, como norma fundamental y gua primordial del ordenamiento jurdico, ordena los poderes del Estado y establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En virtud del principio de supremaca constitucional, se le considera como la norma jerrquicamente superior, por encima de las dems normas que posee el ordenamiento jurdico. Al ser lex superior, define el sistema de fuentes formales del Derecho y aparece como la expresin de una intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se asienta, teniendo as una pretensin de permanencia. Basndose en tal aseveracin, este Colegiado ha venido a sealar explcitamente, en la sentencia recada en el Expediente N.o 0050-2004-PI/TC y otros, que nuestro sistema jurdico se encuentra sustentado en la supremaca constitucional, adems del principio de su fuerza normativa. Asimismo, y de forma ms categrica, se manifest en la sentencia del Expediente N. 0002-2005-PI/TC lo siguiente:
(...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garanta de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parmetro bsico de la labor jurdico-poltica concreta de la justicia constitucional. As, al afirmarse el principio jurdico de la supremaca jurdica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intrprete, se ve reforzado el principio poltico de la soberana popular, que es la base material que da impulso al proceso de maduracin democrtico-constitucional.

En la sentencia recada en el Expediente N. 014-2002-AI/TC, tambin se ha expresado que

(...) la Constitucin adquiere gran importancia al ser la depositaria de las aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente, su contenido reviste una pretensin ms fuerte de validez, y aspira a tener una permanencia o duracin indeterminada (...). La Constitucin es un instrumento jurdico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio de poder, en particular del poder poltico, evitando que la concentracin del poder poltico se rena en un solo detentador, previendo facultades a rganos constitucionales distintos y garantizando a travs de una lista cerrada o abierta los derechos de las personas.

En el pensamiento estructuralista, dentro de la pirmide normativa, la Constitucin es la norma primordial de la cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto. Su reconocimiento normativo ha supuesto que no tenga nicamente un carcter declarativo sino, tambin, una vinculacin con carcter obligatorio sobre los destinatarios. Sobre ella descansa el ordenamiento jurdico; es por ello que todas las dems normas se deben someter de manera irrestricta a la Norma Fundamental, adems de buscar la salvaguardia superlativa de derechos fundamentales, como bien se desea lograr a travs del RAC. Merece la pena advertir que el sistema de proteccin constitucional que ha sido previsto por nuestro CPCo establece, como parte de su artculo IV del Ttulo Preliminar, que el control de la constitucionalidad est a cargo tanto del Poder Judicial como del TC, y ambos deben seguir lo que ha sido sealado por la Constitucin. 4. En este sentido, la proteccin de ciertos derechos importa la necesidad de una tutela rpida, ya que la afectacin o amenaza comprometen la vigencia de la integridad del
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sistema constitucional (cf. artculo III del Ttulo Preliminar delCPCo). Por ende, en nuestro ordenamiento se ha credo conveniente que slo existan dos grados que se encarguen de dictaminar si ha existido violacin de derechos o no, con la salvedad claro est del RAC. No es adecuado para este tipo de situaciones a fin de suprimir las conductas agraviantes el prolongado tiempo que normalmente duran los procesos de carcter ordinario. Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos ms breves y eficaces. De tal forma de salvaguardia se pueden sealar dos manifestaciones: la tutela de urgencia cautelar, dentro de un proceso principal, y que est destinada a impedir que el transcurso del tiempo convierta en imposible la realizacin del mandato de la sentencia; y la tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios procedimentales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho cuya supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la proteccin jurisdiccional. Por tanto, los procesos constitucionales de la libertad, previstos por el artculo 200 de la Constitucin, estn referidos primordialmente a la tutela de urgencia, ya que buscan proteger, eficaz y gilmente, los derechos que cada una de las garantas constitucionales tiene como finalidad. 5. El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el funcionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previsto el artculo II del Ttulo Preliminar del CPCo, el cual, a la letra, dice:
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

De esta manera, el diseo del proceso constitucional se orienta a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurdicos: la eficacia de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del derecho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra la supremaca constitucional. Y es que, gracias a ello, este Colegiado cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como preventivas (artculo 2 del CPCo). En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determinado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sistema corra peligro de verse desequilibrado. Por eso, es imprescindible en cada Estado social y democrtico de derecho que los derechos fundamentales tengan el verdadero sitial que les corresponde, mxime si slo a partir de ello se podr validar el precepto medular recogido en el artculo 1 de la Constitucin:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La perturbacin de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a travs de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurdico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armnico, es necesario reponer la situacin a su estado anterior al de la vulneracin o amenaza del orden constitucional. La reposicin al correcto estado anterior puede lograrse a travs del RAC. All radica su importancia.
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2. El RAC como medio impugnatorio 6. Slo entendiendo el verdadero carcter de los procesos constitucionales es posible determinar que en l se presentan diversos tipos de medios impugnatorios, aunque bsicamente habremos de centrarnos en lo que se conocen como recursos, descartando para el caso concreto los remedios. El ms clsico de los recursos es aqul por el cual, tras la sentencia de primera instancia, las partes tienen la posibilidad de apelar la resolucin emitida. Pero, ms an, el constituyente consider otro adicional para el caso de los procesos constitucionales de libertad, el cual merece ser entendido como parte de la teora de los medios impugnatorios: ste es el RAC. Este tipo de recurso tiene su fundamento en lo sealado por la Norma Fundamental, en el inciso 2) del artculo 202, segn el cual es una atribucin del TC,
Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.

Antes conocido como recurso extraordinario (artculo 41 de la derogada Ley Orgnica del TC, Ley N. 26435), el RAC, segn lo previsto por el artculo 18 del CPCo, es presentado de la siguiente manera:
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.

Una presentacin de este tipo se ve complementada por el artculo 20 del mismo Cdigo, cuando expresa con claridad los plazos para su actuacin (veinte das para los procesos de hbeas corpus, y treinta para el resto). Entonces, es pertinente que este Colegiado revise algunas de las caractersticas que adquiere el RAC, en tanto se presenta como un recurso de los procesos constitucionales. El fundamento de la existencia de los recursos parte de la premisa de que, en la delicada misin de administrar justicia, no debe descartarse a priori la existencia del error judicial. La base constitucional de esta aseveracin se halla en el artculo 139, inciso 6) de la Constitucin, que garantiza el acceso de los justiciables a la pluralidad de grados como garanta de justicia. Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos enumera, en su artculo 8, las garantas judiciales a las que tiene derecho toda persona, estableciendo, en el inciso h), el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 7. Al respecto, el TC se ha pronunciado sobre el derecho a la pluralidad de grados y el derecho al acceso a los recursos, considerndolos como parte de la doctrina procesal de la naturaleza de los medios impugnatorios. Se ha llegado a establecer, en la sentencia recada en el Expediente N. 604-2001-HC/TC, que
(...) El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la sustanciacin de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitucin no ha establecido cules son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el

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justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio. La Constitucin tampoco ha establecido qu tipo de resoluciones pueden impugnarse. Y aunque el ordinal h del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos haya establecido que la pluralidad de instancias slo comprende al fallo (...), considera el Tribunal que el derecho a recurrir las resoluciones judiciales no slo comprende a las sentencias, sino tambin a los autos. Sin embargo, como sucede con todo derecho constitucional, el derecho de acceso a los medios impugnatorios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse absoluto, pues puede ser objeto de limitaciones, siempre que con ellas se busque preservar otros derechos, bienes o principios constitucionales, y que las mismas sean razonables.

La razn de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimiento de la equivocacin humana como accidente posible en el proceso. Ello autoriza la intervencin de un rgano para acordar o reconocer la eficacia de una relacin o situacin jurdica. Justamente, en la actuacin que le corresponde al TC se debe advertir cul es la motivacin que amerita su injerencia en la bsqueda de la supremaca constitucional, siempre en el marco del carcter de los procesos constitucionales de la libertad. 8. Los recursos, por su naturaleza, pueden tener dos tipos de efectos: los que se deducen de la simple interposicin del recurso, y los que se deducen de la decisin del medio impugnatorio. En esta ltima categora se encuentra el RAC. Entre los primeros efectos, encontramos que slo la interposicin de los recursos interrumpe la produccin de la cosa juzgada, por lo que la resolucin dictada y sometida a impugnacin, no adquiere la calidad de firme. Para profundizar ms en el tema de la cosa juzgada vale citar lo dispuesto por este Tribunal en la sentencia recada en el Expediente N 1279-2003-HC/TC, en el que se estableci que
En nuestro ordenamiento jurdico, una de las garantas de la administracin de justicia consagrada constitucionalmente es la reconocida en el inciso 2) del artculo 139 de la Carta de 1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional (...).

En consecuencia, lo que se establezca en una sentencia o resolucin que ponga fin al proceso debe ser respetado, y no puede ser objeto de nueva revisin, salvo las excepciones previstas. Asimismo, se debe proteger expresamente el principio de cosa juzgada, as como el correspondiente a la seguridad jurdica y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El artculo 139 de la Constitucin establece, por ende, que
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.

La proteccin mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios trminos en que fueron dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurdicas all declaradas. Lo contrario significara desconocer la cosa juzgada material, privando de eficacia al proceso y lesionando la paz y seguridad jurdicas. Precisamente en el proceso constitucional, segn el artculo 6 del CPCo, slo adquiere autoridad de cosa juzgada la decisin final que verse sobre el fondo de lo controvertido. Y tal como ya se ha venido sealando, slo se podr considerar final una decisin cuando se resuelva, inclusive, el RAC, si es que el demandante interpuso
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el recurso extraordinario correspondiente. De ello se desprende que no necesariamente con la resolucin de segunda instancia en la va judicial existir cosa juzgada. 9. En el sistema judicial los recursos buscan a corto plazo una revisin de las cuestiones contenidas en una resolucin, que puede ser firme o no, dependiendo de la naturaleza del recurso y la etapa procesal en que ste se encuentre, as como un examen de los trmites seguidos por el juzgador para su emisin. La impugnacin tiende a corregir la falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia del acto jurisdiccional. Este contenido tambin debe ser traspolado a una categora como la del RAC, pero siempre tomando en cuenta lo que significa su introduccin a los procesos constitucionales de libertad. En este esquema, si bien es cierto que un sistema procesal en el que no se permitiese a cada parte en el caso de los procesos constitucionales, demandante o demandado, recurrir las resoluciones judiciales, y as resolver las contiendas con tremenda rapidez, sera poco menos que inconcebible o injusto, no lo es menos que este servicio podra comprometer drsticamente el propio contenido de las resoluciones, sacrificando la justicia de la decisin a su prontitud. B. La finalidad del RAC 10. Habiendo analizado a grandes rasgos lo que significa el RAC, corresponde, a continuacin, observar de qu manera ha de lograrse o posibilitarse una verdadera tutela de derechos fundamentales, mxime si a partir de all se lograr analizar si lo solicitado por el recurrente tiene o no sustento constitucional. Adems, cabe la posibilidad de ir definiendo, con la mayor precisin posible, en qu situaciones se podr considerar que una resolucin judicial es denegatoria y puede este Colegiado intervenir respecto a un proceso de tutela de libertad. 1. El RAC como forma de proteccin superlativa de derechos fundamentales 11. Al haberse postulado en la novsima legislacin procesal constitucional la figura del RAC, se est reconociendo un mecanismo de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria los derechos invocados por los demandantes. Este recurso circunscribe sus alcances dentro de la clasificacin general de recursos excepcionales, dado que no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente las materias en las que procede. Al respecto, es muy claro lo dispuesto por el ya mencionado artculo 18 del CPCo, pero siempre en el supuesto de proteccin de los derechos fundamentales. En la sentencia recada en el Expediente N. 1042-2002AA/TC, este Tribunal ha sealado que estos derechos constituyen componentes estructurales bsicos del conjunto del orden jurdico objetivo. Se ha reconocido el concepto de garantas para referirse a instrumentos adjetivos para hacer efectivos el ejercicio de los derechos
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reconocidos, entre los cuales cuenta, en especial, el proceso. Se les ha considerado como las seguridades jurdico-institucionales que la propia normatividad seala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos u otorgados, destacando la oponibilidad erga omnes. No hay que olvidar, adems, que el TC, como parte del Estado, tambin debe cumplir uno de los deberes primordiales asignados por la Constitucin (en su artculo 44), cual es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, funcin que es congruente con el rol especfico que el artculo 201 de la propia Norma Fundamental le ha asignado, en tanto rgano de control de la misma. De lo expuesto, se tiene que en el pas el extraordinario RAC concede a este Colegiado la facultad excepcional de la jurisdiccin negativa de la libertad, toda vez que en ella s se tiene, bajo las caractersticas ya sealadas, la facultad de la judicial review o derivacin judicial de la facultad de control sobre los procesos constitucionales. 12. En el proceso de tutela de los derechos reconocidos en la Constitucin, el TC adquiere, por medio del RAC, la facultad jurisdiccional para conocer de la pretensin del proceso por violacin de derechos, pero delimitando el derecho de accin al caso en que la pretensin del recurrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De ah la denominacin de jurisdiccin negativa, pues slo procede ante denegatorias de la pretensin. Por ende, es conveniente ubicar al RAC en su verdadero sentido como recurso. Los recursos son susceptibles de clasificacin. Segn sus efectos, la normatividad ha reconocido distintos tipos. Aparte de los recursos con efecto no devolutivo (la tramitacin y la resolucin corresponde al mismo tribunal que dict la resolucin que se impugna), con efecto diferido (cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte sobreseimiento o cualquier resolucin que ponga fin al ejercicio de la accin penal) y con efecto suspensivo(el tribunal dictar una resolucin que sustituir total o parcialmente la resolucin recurrida), existen tambin los que gozan de efecto devolutivo. En este ltimo supuesto, corresponde resolver al tribunal jerrquicamente superior del que dict la sentencia o resolucin, por lo que el inferior devuelve al ad quem la facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reexamen y emita decisin final; por este efecto, la causa se eleva del rgano judicial que ha conocido (a quo) a uno jerrquicamente superior, lo cual provoca un lgico cambio de sede que, a consecuencia de la centralizada estructura jerrquica, ampliar el territorio jurisdiccional del segundo (ad quem). El RAC es un tipo de esta impugnacin, al igual que la apelacin, la queja y la casacin. Sin embargo, a colacin del caso concreto, es necesario que se realice una clasificacin que atienda al grado de urgencia y excepcionalidad del proceso, as como a la naturaleza del derecho a protegerse. De esta forma, se pueden encontrar los recursos ordinarios, los extraordinarios y los excepcionales, los cuales pasamos a explicar. a.) Los recursos ordinarios en el proceso constitucional
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Estos recursos son aquellos que no exigen causas especficas para su admisin y, adems, no limitan los poderes de los tribunales ad quem; es decir, se protegen normalmente en el proceso y, para su interposicin, no necesitan motivos determinados por ley. Entre ellos encontramos la apelacin, la queja y la reposicin. Respecto a la primera, cabe mencionar que el artculo 18 del CPCo hace referencia indirecta a la misma cuando seala que el RAC procede contra la resolucin de segundo grado. Ms claro an resulta lo dispuesto por el artculo 35 respecto al hbeas corpus y el artculo 57 respecto al amparo (y por supletoriedad, al cumplimiento y al hbeas data), en los cuales se resalta la existencia de apelacin en estos procesos, siempre y cuando sea realizado en el plazo previsto. El recurso de queja tambin se encuentra previsto en el CPCo. Especficamente, en el artculo 19 se desarrolla la posibilidad de presentar este recurso contra la resolucin denegatoria del RAC. b.) Los recursos extraordinarios en el proceso constitucional Frente a los ordinarios, los recursos extraordinarios son aqullos que exigen motivos taxativos para su interposicin. Limitan las facultades del tribunal ad quem. Proceden slo terminado el trmite ordinario y contra determinadas resoluciones. El ejemplo ms claro de esto es el recurso de casacin, que procede nicamente en caso de vicios procedimentales y que comportan un cierto razonamiento de margen procesal civil, en el anlisis de errores de derecho material sustantivo o formal procesal. Segn el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema. Regresando al proceso constitucional, el nico recurso que rene esta cualidad es el RAC, puesto que no procede contra cualquier resolucin; vale decir, tan solo procede cuando existe una denegatoria en segunda instancia. nicamente el demandante puede llegar al grado constitucional, nunca del demandado. Por tal razn, no es ilgico que en el pasado se haya llamado recurso extraordinario al RAC, toda vez que sta es su naturaleza, aunque ahora se le ha dotado de una denominacin especfica, lo cual configura un importante avance normativo. c.) Los recursos excepcionales en el proceso constitucional Por ltimo, se encuentran los recursos excepcionales; es decir, aquellos que se interponen contra resoluciones judiciales firmes y con calidad de cosa juzgada. La doctrina reconoce al recurso de revisin como uno de los pocos en esta categora, ya que la naturaleza de este medio es la de no cuestionar la validez de las sentencias, sino examinar las circunstancias que no han sido tomadas en cuenta por el juzgador, y ver si a raz de stas la sentencia debe rescindirse por ser manifiestamente injusta, dando lugar, por consiguiente, a una revisin independiente al proceso, cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas.
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Por su parte, en el proceso constitucional, si bien no existe un recurso excepcional propiamente dicho, por la imposibilidad de impugnar las resoluciones de este Colegiado, el CPCo ha sealado en el artculo 121 que en el plazo de dos das, a contar desde su notificacin o publicacin tratndose de las resoluciones bsicamente recadas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que hubiese incurrido. Por ende, contra las resoluciones emitidas en el TC slo caben aclaraciones o subsanaciones, pero no posibilidad de revisin alguna. 2. El RAC ante la resolucin denegatoria judicial 13. Tomando en cuenta la atribucin asignada al TC respecto al RAC, tambin es importante rescatar cmo ello se conjuga con la finalidad concreta que tiene este medio impugnatorio. Una impugnacin significa una alerta o un instante de reflexin frente al impulso de la rapidez de quien resuelve en las primeras instancias, que nos permita recordar que ello constituye el precio que los ciudadanos deben pagar por la custodia de sus derechos y deberes. En todos los casos siempre cabe reclamar, como medida de garanta del derecho del individuo y de respeto al derecho en s; la va impugnativa est siempre abierta y regulada eficazmente, a fin de garantizar los derechos que estn en juego en el proceso, tema que adquiere una relevancia inusitada para el caso de los derechos fundamentales y su proteccin a travs de los procesos constitucionales. La naturaleza de los recursos y, dentro de ellos, no puede obviarse el RAC es impugnar una sentencia o una resolucin judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a normas procesales. Como fundamentos de los medios de impugnacin se tiene que stos sirven para recurrir el error de las resoluciones judiciales, si lo que se intenta en este caso es que el rgano judicial pueda reconsiderar su decisin (los defectos que se denuncian pueden consistir en vicios de la actividad procesal o un error de juicio; vale decir, una torcida interpretacin de una voluntad abstracta de la ley existente), o atender, no tanto al error de las resoluciones judiciales, sino al gravamen que provoca la resolucin judicial. 14. El artculo 18 del CPCo desarrolla la figura del RAC, estatuyndolo como un recurso impugnativo que requiere de causales especficas para su interposicin. De otro lado, para los supuestos en los que se deniegue el RAC, el propio CPCo, en su artculo 19, establece el recurso de queja, que, segn ya fue explicado, es una forma de recurso ordinario. Es necesario sealar que la posibilidad de interposicin de un recurso de queja frente a la denegatoria del RAC implica la predictibilidad de los supuestos de denegatoria de dicho recurso, y ello es lo que est buscando a travs de la presente resolucin. No es posible, entonces, aceptar el RAC ni desarrollarlo si previamente no se determina con precisin qu se entiende por una resolucin que no protege adecuadamente derechos fundamentales.
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15. El constitucionalismo contemporneo se ha caracterizado por la voluntad de atribuirle una efectiva fuerza normativa a los derechos y libertades reconocidos en las Normas Constitucionales. La concepcin de los derechos fundamentales determina, de este modo, la propia significacin del poder pblico, al existir una ntima relacin entre el papel asignado a tales derechos y el modo de organizar y ejercer las funciones estatales. Slo configurando correctamente el RAC es que los derechos fundamentales actuarn legitimando, creando y manteniendo consenso, siempre en la bsqueda de la libertad individual y limitando el poder estatal. El TC ha ido determinando con claridad hasta dnde puede llegar la elucidacin de aspectos y materias de un RAC, por lo que es necesario examinar la lnea jurisprudencial seguida hasta el momento. Este Colegiado considera que el RAC ha servido, entre otras cosas, para lo siguiente: a.) Determinacin de la tutela objetiva de derechos Un tema como ste puede observarse en la sentencia del Expediente N. 6032004-AA/TC, referido a un proceso constitucional iniciado por la gerente del Grifo Ferraro frente a la Municipalidad Distrital de Bellavista, y que versa sobre la comisin de un supuesto abuso realizado a travs de una resolucin de Alcalda que daba por finalizado un procedimiento coactivo en contra de la reclamante. Durante el curso del proceso constitucional, la demandada seal que careca de objeto pronunciarse, pues ella misma haba dejado sin efecto la resolucin cuestionada, y haba ordenado suspender tal procedimiento. Por tal razn, el juzgador de primera instancia declar improcedente la demanda, por sustraccin de la materia. Sin embargo, tras la interposicin de una apelacin por parte de la recurrente, sorpresivamente la municipalidad encausada consum la ejecucin coactiva, con el cierre del local, retiro, demolicin y erradicacin del grifo. El ad quem confirm la recurrida, pero no por sustraccin de la materia, sino porque estimaba que no era posible suspender un procedimiento ya concluido. Ante ello, este Colegiado consider pertinente utilizar, para resolver el caso, lo dispuesto en el artculo 1 del CPCo, que en su tenor seala que
(...) Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

En tal sentido, el Tribunal consider que la demandada, con su actuar, se encontraba evitando un pronunciamiento en contra de sus intereses, razn por lo cual declar fundada la demanda y remiti copia de lo actuado al Ministerio Pblico para determinar la responsabilidad penal del agresor. Se sustent la decisin, tal como se presenta en el fundamento 3.c de la sentencia, en que
(...) el hecho de que la demandada haya utilizado un argumento efectista con el objeto de obtener un resultado determinado por parte de la jurisdiccin, para posteriormente y de motu proprio variar las circunstancias y enervar su propio argumento, con el propsito de perjudicar de modo permanente a la parte demandante, representa un acto procesal

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absolutamente desleal, sobre todo para con la administracin de Justicia Constitucional, que ha confiado preliminarmente en la buena fe y supuesta voluntad de retractacin de la demandada. Es evidente, por otra parte, que de no haberse utilizado tal argumento, el resultado a nivel de primera instancia, cualquiera que hubiese sido su sentido, habra sido uno distinto a la declaratoria de sustraccin de materia por cese de la afectacin, debido a la necesidad en la que habra estado el juzgador constitucional de pronunciarse sobre el tema de fondo, es decir, determinar si hubo, o no, violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales reclamados (...).

Aparte de este caso, en otro (sentencia emitida en el Expediente N. 351-96HC/TC, S-161), se lleg a determinar que en una extradicin que ya haba concluido, tambin era pertinente dejar establecidas algunas reglas claras respecto al accionar de parte de las autoridades durante el trmite de la misma. As, en el fallo se seal que, si bien careca objeto pronunciar sentencia sobre el fondo,
(...) no puede soslayarse el hecho de que concluida la etapa preliminar de extradiccin con el pronunciamiento del juez penal, su prosecucin en otros niveles burocrticos resulta alarmantemente prolongada, mxime si un procesado o imputado goza de la universal presuncin de inocencia, y siendo la libertad uno de los ms preciados valores del ser humano, su limitacin, pese a fundadas razones de orden legal, implica, particularmente en este caso, cuando menos, una falta de sindresis funcional que obliga a este Colegiado a exhortar a los Poderes Judicial y Ejecutivo, en su caso, para que no slo prioricen la atencin de casos anlogos con la celeridad debida, sin perjuicio de desarrollar de no existir la infraestructura indispensable que permita custodiar a los extraditables durante su arresto o detencin preventiva un rgimen apropiado a su dignidad personal, bajo la glosada presuncin de inocencia; Que, igualmente, tampoco puede este Tribunal Constitucional dejar de pronunciarse sobre la precaria salud de la accionante, aspecto que, al parecer, no ha merecido la inmediata aplicacin de oficio de las previsiones contempladas por el Cdigo de Ejecucin Penal sobre el particular, presuncin que, de ser cierta, hace indispensable recomendar al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) subsane las omisiones en que se habra incurrido, sin perjuicio de que los Poderes del Estado adopten las medidas legislativas y procedimentales que eviten dilatadas e innecesarias detenciones que resultan realmente clamorosas e incompatibles con la penologa moderna y los derechos humanos.

Entonces, por ms sustraccin de la materia que exista, y por ms imposible que resulte cautelar la tutela subjetiva de los derechos de una persona, igual se puede, va el RAC, proteger la eficacia y respeto de los derechos fundamentales, situacin coincidente con el fin que este recurso posee. b.) Establecimiento de los efectos de la proteccin subjetiva de derechos Un aspecto especial de este tipo de proceso se puede encontrar en el paradigmtico caso de la sentencia recada en el Expediente N. 2694-2004AA/TC, promovida por Jos Silva Vallejo y dirigida contra el Consejo Nacional de la Magistratura, con el objeto de que se declaren nulos y sin efecto legal los acuerdos adoptados en contra de su persona. El a quo resolvi declarando fundada la demanda en lo referido a que la decisin de destitucin no fue adoptada por mayora simple (cuatro votos de los seis miembros que ingresaron al pleno, sino que lo que se produjo fue un empate, dado que tres votos se pronunciaron por la no destitucin y tres por la destitucin) e infundada la demanda en el extremo del pago de remuneraciones dejadas de percibir. Por su parte, el juzgador de segunda instancia consider pertinente reclamar de la demandada que realice un nuevo pronunciamiento.
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Aparte del tema de las remuneraciones, y he aqu lo importante en la presente demanda, el recurrente en su RAC critica la decisin jurisdiccional respecto a que sea el propio Consejo el que deba resolver nuevamente. Es decir, pese a que se declar fundada la demanda en ese aspecto, el reclamante consider preciso acudir al RAC pues las consecuencias de dicho fallo no se condecan, a su entender, con la proteccin efectiva de sus derechos fundamentales. Ante ello, el TC consider pertinente aceptar la reclamacin realizada, pero decidi declararla infundada, bajo el argumento expuesto en el fundamento 9:
(...) este Colegiado no encuentra incongruencia entre la reposicin y el mandato de que el CNM emita un nuevo pronunciamiento conforme al artculo 40 de la Ley N. 26397 y las normas reglamentarias, por cuanto, con este mandato, la recurrida ha cumplido con la finalidad del proceso de amparo y no ha lesionado derecho constitucional alguno del recurrente. Este Tribunal Constitucional, estima que la recurrida ha efectuado una adecuada ponderacin entre el derecho constitucional al debido proceso del demandante y la funcin disciplinaria que compete al CNM a que se refiere el artculo 154 incisos 2 y 3 de la Constitucin.

De lo expuesto, y pese a que en el caso concreto no se le dio la razn al demandante, se desprende el hecho de que los efectos de una sentencia declarada fundada pueden terminar siendo inapropiados para la proteccin de los derechos fundamentales, y como el RAC busca tutelarlos en forma superlativa, s cabe su formulacin si es presentada y argumentada de forma razonable. Entonces, si el actor alega la incongruencia entre la declaratoria de fundada y las consecuencias de la misma, tiene claramente expedito el camino de este medio impugnativo. c.) Decisin respecto a las excepciones deducidas En diversos procesos que han llegado a este Tribunal, el RAC ha sido postulado en virtud de la denegatoria por parte de la judicatura ordinaria de la procedencia de la demanda, toda vez que la demanda planteada tena un vicio de caducidad. El caso policial ha sido el ms llamativo al respecto. En sentencias de expedientes como los N. 0079-2005-PA/TC, N. 1623-2004-AA/TC o N. 1098-2004-AA/TC, este Colegiado ha llegado a ingresar a analizar, en virtud de un RAC, lo referido a esta causal de procedencia. Es decir, no se lleg a centrar el estudio de la cuestin especficamente en la proteccin de un derecho fundamental, sino ms bien se consider pertinente resolverlo respecto a una excepcin deducida. La caducidad planteada (entendida como prescripcin, segn lo establecido en la sentencia del Expediente N. 1049-2003-AA/TC, y claramente decretado para el amparo, el hbeas data y el cumplimiento en el artculo 44 del CPCo) est referida al plazo existente para interponer la demanda desde el momento en que el afectado toma conocimiento del acto lesivo. Con respecto al momento de que debe ser resuelta una excepcin, el artculo 10 del CPCo ha sido muy explcito en sealar que es en la sentencia. Ante ello, slo cabe mencionar que este Colegiado considera que una lectura amplia y desventajosa de una excepcin por parte de los juzgadores de primera y segunda instancias s puede terminar vulnerando los derechos de las personas que acuden a los procesos constitucionales. Por ello, queda claramente habilitada la va del RAC para solicitar la proteccin en este supuesto.
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Ahora bien, si la sentencia de segunda instancia es declarada infundada o improcedente pero por una materia distinta a la de la excepcin, y por tal motivo llega a este Colegiado, igualmente se puede declarar fundada la excepcin de prescripcin, porque slo as se estar protegiendo objetivamente el orden constitucional, por ms que ella no haya sido planteada por el recurrente sino ms bien por el demandado. Lo contrario significara desconocer el substrato de justicia en la labor de nuestra institucin. d.) Posibilidad de realizarse pagos accesorios Sobre la base de la sentencia recada en el Expediente N. 0065-2002-AA/TC, se ha sealado que los pagos pensionarios se realizan no slo sobre la base del monto de la jubilacin correspondiente, sino que, adems, pueden incluir los reintegros e intereses. Sin embargo, en algunos casos, como lo sucedido en la sentencia del Expediente N. 1793-2002-AA/TC, el juzgador de segunda instancia declar fundada la demanda en lo relativo al pago de una bonificacin especial (sobre la base del Decreto de Urgencia N. 011-99), pero improcedente respecto a los devengados solicitados. Frente a ello, el recurrente present un recurso extraordinario solicitando exclusivamente el reembolso de tales devengados. Ante ello, el TC, reconociendo explcitamente el carcter accesorio de tal pedido, resolvi en el fundamento 2 que:
(...) habiendo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expedido sentencia estimatoria amparando la pretensin principal del demandante, corresponde que se le abonen los devengados que reclama.

Es decir, declarando fundada la demanda en dicho extremo, se ha llegado a reconocer la posibilidad de ser analizadas a travs de un RAC, materias que aparecen como accesorias a una pretensin principal. Significativa es tambin la sentencia emitida en el Expediente N. 2057-2003AA/TC, en la cual el accionante solicit exclusivamente en la demanda el pago de reintegros e intereses devengados. Ante ello, los juzgadores de los dos grados judiciales declararon improcedente el pedido. No obstante, siguiendo la jurisprudencia ya mencionada, este Colegiado declar fundada la demanda, y orden el pago correspondiente. Como se puede observar, el pago de reintegros e intereses fueron considerados por el TC como una materia que mereca proteccin, a la luz de los artculos 10 y 11 de la Norma Fundamental. Esto equivale a sealar que slo con tales pagos complementarios se podr proteger integral y correctamente el derecho fundamental a la pensin. Sin embargo, en la actualidad, este Colegiado ha venido a estipular en el fundamento 37.g de la sentencia del Expediente N. 1417-2005-AA/TC, que
Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va judicial ordinaria.

De ello se desprende que, en la actualidad, la proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no sern materia de control constitucional concentrado,
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sino que sern derivados a vas igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrn ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado s lo eran. e.) Distincin de los alcances de la sentencia declarada fundada Segn el artculo 20 del CPCo, el pronunciamiento de este Colegiado sobre el recurso interpuesto tendr dos consecuencias distintas, hecho que redundar en la viabilidad del RAC: si el Tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio; y, si el vicio incurrido slo alcanza a la resolucin impugnada, el Tribunal la revocar y proceder a pronunciarse por el fondo. Con respecto a ello, debe fijarse con claridad cul es la lnea jurisprudencial que se debe seguir. El caso se refiere a la denegatoria del recurso por causa de vicio procesal por haber sido interpuesto por un abogado que no tena la representacin de los demandantes; es decir, que no fue ste el que firm la demanda. Corresponde, entonces, unificar la jurisprudencia, lase, dejar sentado cules son los efectos de la declaracin de denegatoria del RAC. El fallo adecuado es el que prescribe lo siguiente:
Declarar NULO el concesorio del recurso extraordinario, de fojas xxx, IMPROCEDENTE el recurso extraordinario, NULA la sentencia de fojas xxx y NULO todo lo actuado desde fojas xxx y que se reponga la causa al estado anterior al vicio procesal.

Esta es la solucin que ha sido adoptada en las resoluciones de los Expedientes N 2558-2004-AC/TC, N 4396-2004-AA/TC, N 2595-2004-AC/TC, entre otras. Sin embargo, en otros casos similares, se ha resuelto de una forma distinta. En algunos casos se declar subsistente la sentencia recurrida pero nulo el concesorio, tal como puede observarse en las resoluciones de los Expedientes N. 1948-2004-AC/TC, N. 2376-2004-AC/TC, N. 2113-2004-AC/TC, N. 2094-2004AC/TC, N. 2178-2004-AC/TC, N. 2472-2004-AC/TC y N. 2634-2004-AC/TC. En otros casos, lo que se ordena es que, antes de declarar firmes las resoluciones judiciales, se remitan los autos a la Corte Superior correspondiente, segn se puede revisar en las resoluciones de los Expedientes N. 2027-2004-AC/TC y N. 2475-2004-AC/TC. 16. Queda claro entonces que el RAC ha ido asumiendo algunos caracteres fijados con propiedad por este Colegiado, los cuales llegan a configurar an mejor la naturaleza de este tipo de recurso. Slo reconociendo sus cualidades privativas se podr hacer una defensa apropiada de los derechos fundamentales de las personas, pues cuando una resolucin de segunda instancia impide una adecuada proteccin, el TC deber intervenir para determinar si puede lograr la apropiada y oportuna salvaguardia. Esto es lo que se busca insistir con la existencia del RAC, toda vez que con los supuestos antes explicados se puede conseguir la bsqueda real de proteccin de los derechos fundamentales. Ahora bien, es necesario determinar cmo, en este marco explicativo, se inserta la alegada determinacin de la responsabilidad del agresor.
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3. El RAC y la determinacin de la responsabilidad del agresor 17. El recurrente considera viable su RAC tomando en cuenta, segn lo expresa a fojas 105 del Expediente, que el juez involucrado en la demanda pretendi someterlo
(...) a procedimientos distintos a los establecidos en la ley, e incluso violent el principio de legalidad procesal penal, conducta procesal que fuera realizada con conocimiento y voluntad de CAUSARME PERJUICIO.

De ello se desprende que el actor no se encuentra de acuerdo con la sentencia apelada, en el extremo que exime de responsabilidad al juez demandado en el hbeas corpus, magistrado del Cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Ivn Miranda Alcntara. Manifiesta que corresponde que este Colegiado proceda de acuerdo al artculo 8 del CPCo, referido a la responsabilidad del agresor. 18. El proceso que amerita la presentacin del hbeas corpus incluye un incidente de excepcin de prescripcin (mostrado a fojas 29 del Expediente), de cuya tramitacin se desprende claramente la vulneracin de los derechos alegados, por cuanto dicha excepcin fue interpuesta con fecha 20 de octubre de 2003, y admitida a trmite cuatro da despus. Luego de ello el juez emplazado, con fecha 5 de febrero de 2004, dispuso que se deje en su despacho para resolver; pero no cumpli con remitir inmediatamente a la vista del fiscal el cuaderno incidental, para que se emita un dictamen previo sobre la excepcin deducida, lo que no se cumpli, atentndose as contra lo dispuesto, contrario sensu, en el artculo 5 del Decreto Legislativo N. 124. Sobre esta base, el juez de primera instancia declar fundada la demanda de hbeas corpus, sealando claramente en la parte considerativa (fojas 50 del Expediente) que
(...) no se advierte en la conducta del magistrado accionado, una conducta dolosa de perjudicar al accionante (...), sino una interpretacin equvoca de las normas procesales, que puede apreciarse desde una ptica constitucional garantista (...).

A esta misma conclusin llega el ad quem. Justamente, la determinacin a la que llegan ambos juzgadores es la que merece la crtica de parte del recurrente a travs del RAC. Pero, sobre la base de los argumentos vertidos a lo largo de la presente sentencia, es necesario determinar si es factible que a travs de este recurso extraordinario se pueda solicitar la responsabilidad del agresor. 19. Segn el artculo 8 del CPCo,
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se declare la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez as lo considera (...).

Diversa jurisprudencia de este Colegiado ha hecho mencin a la determinacin de la responsabilidad del agresor (aparte de la norma mencionada, tambin se utilizaba la previsin existente en el derogado artculo 11 de la Ley N. 23506), figura que ha versado sobre diversos temas. Entre ellos se pueden encontrar algunos referidos al hbeas corpus, como puede ser lo estipulado cuando se produca la arbitraria negativa judicial de la excarcelacin de una persona, supuesto que se puede
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encontrar en las sentencias de los Expedientes N. 1093-2000-HC/TC, N. 601-2003HC/TC o N. 702-2000-HC/TC. Pero, qu se est buscando exactamente con la aplicacin del artculo 8 del CPCo? Segn la sentencia emitida en el Expediente N. 2366-2004-AA/TC, referida a un amparo contra una resolucin del Jurado Nacional de Elecciones, y cuya resolucin final conclua en una sustraccin de la materia, la responsabilidad del agresor puede ser aplicada
(...) a fin de que puedan deslindarse, en la va correspondiente, las responsabilidades a que hubiere lugar.

Por consiguiente, es claro que este Colegiado utiliza la figura de la responsabilidad del agresor para, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 159, inciso 1) de la Constitucin (funcin fiscal de promocin de la accin judicial), determinar si es que se logra establecer un nexo causal entre los hechos investigados en sede constitucional y la comisin de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan slo estima pertinente que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la legislacin penal. Es ms, as la sentencia en el proceso constitucional no determine la utilizacin del artculo 8 del CPCo, el afectado con la conducta antijurdica de un demandado, tiene el camino libre para iniciar las acciones penales que considere. Asimismo, la investigacin fiscal tambin puede ser realizada de oficio. El anlisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado en el mbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos no podrn ser objeto de cuestionamiento y sern una prueba vlida de la posible responsabilidad del agresor. 20. Despus de una extendida explicacin de lo que significa el RAC, slo queda determinar si lo recientemente desarrollado respecto a la responsabilidad del agresor contribuye, o no, a una proteccin superlativa de derechos fundamentales. Consideramos que permitir o posibilitar que cualquier persona acuda a este Colegiado para solicitar la aplicacin del artculo 8 del CPCo no tiene relacin alguna con lo que se busca con el RAC. Con la salvedad de los supuestos jurisprudenciales explicados supra, slo es pertinente la utilizacin del RAC con el fin de atacar una resolucin que sea propiamente denegatoria de proteccin de derechos fundamentales (infundada o improcedente) y, en el caso concreto, de la libertad personal. Como ya se seal, en el caso de autos la sentencia de segunda instancia declar fundada la demanda interpuesta, consiguiendo con ello la salvaguardia real de los derechos del demandante. Por eso, no es aceptable que el RAC, como bien est expresado en fojas 103 del Expediente, sea dirigido
(...) slo contra el extremo de la Resolucin Judicial N. 401, de fecha 21-02-2005 referida a que se le exime de responsabilidad al magistrado del cuadragsimo juzgado penal de Lima (...).

En realidad, lo que se est solicitando es que un recurso extraordinario sea utilizado para otorgar una medida accesoria al pedido original que ya fue resuelto favorablemente para el accionante; ms an si lo que se pretende no tiene relacin alguna con una proteccin superlativa de derechos fundamentales.
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Asumiendo que no debe admitirse en un Estado social y democrtico de derecho el abuso de derecho, segn lo proscribe el artculo 103 de la Constitucin, el recurso planteado no puede ser otra cosa que declarado improcedente. Es ms, en prximas oportunidades, los juzgadores de segunda instancia no debern siquiera admitir un pedido como el realizado en el presente RAC. C. La procedencia del RAC 21. Tomando en consideracin los criterios vertidos a lo largo de la presente sentencia, es imperativo para este Colegiado ir determinando la forma en que habr de intervenir en el futuro respecto a los RAC que lleguen hasta esta sede. Como se ha llegado a sealar, los procesos constitucionales tienen como finalidad, tal y como lo establecen el artculo II del Ttulo Preliminar y el artculo 1 del CPCo, proteger la vigencia efectiva de los derechos constitucionales y garantizar la primaca de la Constitucin. Por tal motivo, constituyen deberes de los jueces (artculos III, V y VIII del Ttulo Preliminar del CPCo) adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales, optar en los supuestos de duda por la proteccin de los derechos fundamentales y aplicar el derecho que corresponda aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. En tal orden de ideas, este Colegiado ha de adecuar su accionar a las pautas que se han ido vertiendo a lo largo de esta sentencia, con el fin de que la justicia constitucional sea ms adecuada, rpida y oportuna. Cabe resaltar que la carga procesal del TC ha ido en aumento de manera desmesurada desde su creacin: de los mil doscientos veintiocho RAC ingresados en 1996, se ha llegado a diez mil ochocientos diecisis en el ao 2005. Con esta cantidad de expedientes por resolver, cada vez es ms complicado brindar a la poblacin una justicia que pueda considerarse de calidad, objetivo final de nuestra institucin. 1. El RAC y el funcionamiento del TC 22. Dentro del esquema que se ha ido presentando, este Colegiado, en tanto rgano constitucional, posee una autonoma procesal que le permite tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por el legislador y que sean necesarios para la adecuada realizacin de las funciones que le han sido atribuidas por la Constitucin y su Ley Orgnica. En el presente caso, corresponde ir determinando cules son las condiciones de procedencia de los RAC, las cuales deben verse reflejadas en cambios en el Reglamento Normativo, Resolucin Administrativa N. 095-2004-P/TC. Se implementarn las disposiciones que no vulneran los principios procesales generales que se desprenden de la Constitucin, del CPCo y de su ley orgnica; y se proceder a regular la forma en que debe organizarse esta sede con la finalidad de llevar a cabo,
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de manera ms efectiva, su funcin de control de la constitucionalidad y proteccin de los derechos fundamentales. 23. Para cumplir tal finalidad, el TC no puede ser considerado como un ente reconocido en la Norma Fundamental, aislado y separado del resto de poderes pblicos y de la configuracin del Estado. La justicia que imparte el TC no slo debe ser analizada desde un plano terico, sino fundamentalmente exige una aproximacin a la prctica de la vida real, al impacto real de sus sentencias en el mbito social y a las expectativas de los individuos con respecto a los roles que se le ha asignado, en el marco del Estado democrtico y social de derecho, como garante y supremo intrprete de la Constitucin. La actividad del rgano de justicia constitucional no es libre ni arbitraria, sino que est sometida a la Constitucin, y es imputable a ella. Es una actividad que debe desenvolverse en el marco de un proceso de interpretacin de la norma bsica, abierto en el transcurso del tiempo, y con efectos pacificadores del ordenamiento jurdico. La libertad de actuacin del juez constitucional no debe verse arbitrariamente expandida ni ser utilizada irrazonablemente como canon de interferencia en organismos constitucionales autnomos. Por lo tanto, debe quedar claro que una sentencia como la que se est emitiendo debe estar sometida a los lmites razonables y proporcionales que la propia naturaleza de las cosas, previstas en la Constitucin, impongan. Todo esto representa una exigencia del pluralismo y los valores democrticos, y la principal garanta del pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales, y hacia ello debe dirigirse el nuevo sentido otorgado al RAC. Para ello, la Constitucin debe ser entendida, a la vez, como un documento jurdico, poltico, econmico, cultural y social, y, en esa medida, est ntimamente ligada a la realidad misma, de donde emerge y se retroalimenta. Por tal razn, en el fundamento 9 de la sentencia del Expediente N. 0020-2003-AI/TC, se establece que
(...) esta integracin de la realidad a la norma constitucional se logra mediante la interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional en cada caso particular, y cuyo propsito es que se respete la unidad o ncleo de la Constitucin vigente en el tiempo.

Siguiendo esta lgica limitativa de su actuacin, este Colegiado ya ha venido sealando, como lo muestra el fundamento 1.a de la sentencia del Expediente N. 2409-2002-AA/TC, que
(...) a diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalizacin del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitucin (...). Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condicin de ente guardin y supremo intrprete de la Constitucin, y mediante la accin hermenutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ah que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitucin y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal.

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Ello porque, si bien la Constitucin nace en un momento especfico por voluntad del constituyente, mantiene su vigencia a travs de su conexin con el contexto sociopoltico, lo cual quiere decir que una Constitucin ser actual en tanto sirva de cauce para que los hechos mutables en la historia se vayan adaptando a ella y sta logre incorporarlos. Por ende, este Colegiado considera que el RAC debe significar una forma no exactamente de restringir arbitrariamente las prerrogativas de intervenir en ciertos procesos constitucionales de la libertad, sino ms bien de compatibilizar correctamente las atribuciones constitucionales y un efectivo resguardo de los derechos de la poblacin. 24. Hasta aqu, es posible afirmar que, con la finalidad de lograr un ptimo funcionamiento del servicio de justicia constitucional, antes que efectuar una reduccin de las causas que lleguen al TC, es necesario realizar su reestructuracin funcional, con la finalidad de que pueda ejercer su actividad de manera ms eficaz. Para conseguir un objetivo tan ambicioso es necesario recurrir a experiencias comparadas (bsicamente, estadounidenses, hispanas y germnicas), y, tomando en cuenta sus principales aportes, conjugados con las caractersticas propias de nuestro sistema constitucional de proteccin de derechos, presentar un modelo lo ms acorde posible con las necesidades de la justicia constitucional en el pas. a) Corte Suprema estadounidense En los Estados Unidos de Amrica se ha venido a proponer la figura del writ of certiorary, a travs de la cual la Corte Suprema tiene la capacidad de escoger las causas que llegan a su conocimiento y, lgicamente, evitar las que, a su entender, no corresponden a su magistratura. La implementacin de esta figura se produjo a partir de 1925, cuando el Judiciary Act introdujo tal mecanismo con el fin de rechazar casos, al considerar que no existen razones especiales y de importancia para distraer su tiempo en su resolucin. Dado que las cuestiones constitucionales son altamente controvertidas, dicho tribunal slo se considera en aptitud para resolverlas cuando se encuentren en el momento adecuado para ello. En este sentido, gracias a su jurisdiccin discrecional, puede seleccionar los casos y decidir no decidir los casos que no merecen su atencin. A travs de sus resoluciones, la Corte Suprema determina qu casos de relevancia van a ingresar a desarrollar y crear jurisprudencia. Eso s, cuando no admite una peticin, no arguye las razones por las cuales llega a tal decisin. b) Tribunal Constitucional alemn Por su parte, en Alemania, la decisin judicial tiene dos funciones, resolver un caso particular, protegiendo los derechos subjetivos del recurrente, y preservar el derecho constitucional objetivo, ayudando as a su interpretacin y perfeccionamiento; se desarrolla as el doble carcter del proceso constitucional de libertad. Ello permite el establecimiento de las causales de procedencia de los
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recursos interpuestos ante el TC Federal. Es relevante precisar que gran parte de la proteccin de los derechos la realizan los tribunales ordinarios, pero siguiendo los precedentes emitidos por el TC. Por tal motivo, se ha establecido que no todas las demandas de amparo sean admitidas por l. Entre las causales de inadmisibilidad mencionamos los siguientes supuestos: cuando la Sala ha decidido anteriormente casos de carcter idntico, y cuando una cuestin es manifiestamente infundada. Dicha causal tiene como finalidad la funcin de realizar un filtro que impida someter al Tribunal cuestiones balades o absurdas, dentro del margen de lo establecido en la Constitucin y en la normatividad procesal. Asimismo, es posible que se admita solamente una parte del recurso o que se limite el alcance de la decisin que se adopte. El TC Federal alemn tiene autonoma para su reglamentacin interna, sin autorizacin de la Ley Fundamental ni de la ley debido a que es un rgano constitucional. c) Tribunal Constitucional espaol En el caso espaol, al margen del establecimiento de causales de improcedencia precisas, el TC cuenta con una organizacin funcional, la cual permite que, de las siete mil doscientos un demandas de amparo ingresadas en el ao 2003, por ejemplo, solamente fueron resueltas mediante sentencia doscientas siete demandas, y fueron declaradas inadmisibles ciento veintinueve por auto de inadmisin, cinco mil cuatrocientos veintiocho va providencia de inadmisin, quinientas catorce por otras causas, y trescientos ochenta acumuladas con los anteriores. Estas cifras se alejan sustancialmente de las que existen en nuestro pas, donde muy buena parte de las demandas acaban en sentencias. Para dedicarse a un nmero reducido de resoluciones que versen sobre el fondo del petitorio, el TC ibrico ha venido utilizando la siguiente estructura: un Pleno (compuesto por doce magistrados), dos salas (integradas cada una por seis magistrados) y, para el despacho ordinario y la decisin sobre la admisibilidad de los recursos, el Tribunal se divide en cuatro secciones, integradas cada una de ellas por tres magistrados. En ese sentido, el artculo 8 de la Ley Orgnica del TC espaol, establece que:
Para el despacho ordinario y la decisin sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos, el Pleno y las Salas constituirn Secciones, compuestas por el respectivo Presidente o quien le sustituya y dos magistrados.

Asimismo, el acpite Uno del artculo 50 de la misma norma, establece la posible inadmisin del recurso en los siguientes supuestos:
La Seccin, por unanimidad de sus miembros, podr acordar mediante providencia la inadmisin del recurso cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Que la demanda incumpla de manera manifiesta e insubsanable alguno de los requisitos (...). b) Que la demanda se deduzca respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional. c) Que la demanda carezca manifiestamente de contenido que justifique una decisin sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional. d) Que el Tribunal Constitucional hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestin de inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual, sealando expresamente en la providencia la resolucin o resoluciones desestimatorias.

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De esta manera, las secciones han sido creadas con la finalidad de ser rganos que se aboquen a realizar un filtro de las demandas que llegan al TC, de tal manera que solamente sean resueltos mediante sentencia aquellos casos que hayan pasado este filtro. 25. El TC peruano, ante la situacin de tensin tambin presente a veces en otros tribunales, inclusive como los nombrados, entre una proteccin ptima de los derechos fundamentales y una permanente sobrecarga de trabajo, requiere de una reorganizacin funcional en la prestacin del servicio de justicia constitucional, de manera que sta sea lo ms efectiva posible y que cumpla, a su vez, con el propsito de garantizar el derecho de acceso a la justicia. Para ello, tomando en cuenta cmo est dividido actualmente nuestro TC, se propone que una de las Salas que lo integran se encargue de revisar y determinar la procedencia de los RAC interpuestos. Los magistrados del TC constituidos en Sala o Pleno revisarn los recursos respecto de los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difcil, as como los casos que merezcan un pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que fundamenten fctica y jurdicamente la necesidad de una variacin del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Pleno resolvern, en consecuencia, solamente aquellos recursos que hayan pasado por este nuevo filtro de procedencia. Este nuevo funcionamiento del Tribunal no implicar un gasto mayor considerable por parte del Estado ni implicar un incumplimiento del artculo 5 de la Ley Orgnica, respecto del qurum requerido para el conocimiento de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento, toda vez que el auto que se emita ser validado por la Sala que est a cargo de este examen. 2. El RAC y los supuestos de admisin y procedencia 26. La bsqueda de predictibilidad y certeza, entonces, es la principal consecuencia de los criterios presentados en los fundamentos precedentes, pues determinando con claridad qu significa el RAC y cundo ste puede ser presentado o postulado ante la segunda instancia judicial a fin de elevarlo ante este Colegiado, se puede conseguir mejor tutela para los justiciables y el ejercicio de sus derechos. En esta lnea, es conveniente resaltar lo presentado por el artculo 5 del CPCo, el cual establece las causales de improcedencia de los procesos constitucionales. Entre ellas, es relevante hacer mencin de las siguientes: que los hechos y petitorio de la demanda no refieran directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; que existan vas igualmente satisfactorias para su proteccin, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; y, que a la presentacin de la demanda haya cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se haya convertido en irreparable. Al respecto, el primero de estos acpites guarda concordancia directa con lo establecido en el artculo 38 de dicho Cdigo que postula, aunque exclusivamente para el proceso de amparo, que no procede
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(...) en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

De tal forma, consideramos que slo podr admitirse una intervencin de este Colegiado si es que lo que est en juego es la bsqueda real de proteccin del mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, y hacia ello debe estar orientada nuestra actuacin. 27. Las causales de admisibilidad y procedencia del RAC han sido explicadas someramente en el artculo 18 del CPCo, el cual seala que tal recurso debe ser interpuesto por el demandante; dirigido contra la resolucin de segundo grado que declare infundada o improcedente la demanda; y presentado en el plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Dado que ni la Constitucin ni las leyes han establecido, ms all del reconocimiento de la proteccin del contenido constitucionalmente protegido, excepciones o limitaciones en cuanto a la procedencia de las solicitudes de salvaguardia de los derechos, este Tribunal considera que es necesario determinar, sobre la base de los criterios que se han ido estableciendo supra, cundo le corresponde intervenir. As, a partir de la jurisprudencia y las disposiciones del CPCo mencionadas, puede inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos es un requisito de procedencia de la demanda, pero tambin del RAC. 28. Entonces, aparte de las prescripciones formales precisadas por el artculo 18, este Colegiado considera importante que la Sala encargada del anlisis de procedencia pueda actuar sobre la base de nuevos cnones de anlisis ex ante de los RAC, estableciendo si cumplen con el fin para el cual se encuentran reconocidos. Entonces, para que este Colegiado pueda ingresar a estudiar el fondo del asunto debe existir previamente una clara determinacin respecto a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistir en los siguientes aspectos, con la posible acumulacin de casos idnticos: Identificacin de vulneracin manifiesta del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Revisin de las demandas manifiestamente infundadas. Evaluacin de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho cuya proteccin fue solicitada en la demanda y respecto de los cuales se haya declarado improcedente o infundado el pedido de reparacin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales. Debe tenerse cuidado de no declarar manifiestamente improcedentes cuestiones que, en realidad, deban requerir un anlisis ms profundo, pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser declarada la procedencia. Para la viabilidad de la reorganizacin propuesta se requieren de algunos presupuestos que este Colegiado debe ir determinando normativa y jurisprudencialmente.
Grfico N. 1 Causales para interposicin de demanda y de RAC

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Elaboracin: Tribunal Constitucional

29. Asimismo, debe perseverarse en el sentido del primero de los criterios explicados en el prrafo anterior. En el fundamento 10 de la sentencia del Expediente N. 14172005-AA/TC, se ha determinado que un derecho tiene sustento constitucional directo cuando la Constitucin reconoce, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin, motivo por lo cual, en un marco garantista, existe una escala de tutela que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. El sustento constitucional directo de un derecho no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal, sino que alude a una proteccin de la Constitucin en sentido material (pro homine) en la que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos y las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran y que conforman el bloque de constitucionalidad (artculo 79 del CPCo). A colacin de ello este Colegiado debe analizar, para determinar si interviene en un caso concreto, si lo que est siendo demandado por el recurrente es o no parte del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido del derecho, tal como no ocurri en el caso de autos. Para ello, habr de utilizar una concepcin de contenido esencial como el desarrollado en la sentencia de los Expedientes N. 00502004-PI/TC y otros. Adems, la referida sentencia del Expediente N. 1417-2005AA/TC, en el fundamento 21, expresa que
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(...) todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental slo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume.

sta debe ser la base para que el TC pueda aceptar un RAC. Slo cuando se alegue que el derecho involucrado est siendo vulnerado en el contenido esencial de su mbito constitucionalmente protegido, se podr llegar a analizar el fondo de lo pedido. Ante ello, es necesario tener en cuenta lo que establece el CPCo respecto a la procedencia del recurso. 30. Es provechoso enfatizar que ya el Tribunal ha estado en la bsqueda de autorrestringirse en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, a efectos de brindar mayor predictibilidad en sus resoluciones y procurar a la poblacin una justicia constitucional de una mejor calidad. Por ello consideramos pertinente recordar que, en algunas reas, este Colegiado ha ido sealando cul es el mbito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, estableciendo con claridad algunos espacios que no merecen salvaguardia en sede constitucional, aunque en estos casos su utilizacin comenzara desde la sentencia. As, se pueden reconocer sentencias como las siguientes, que van en esa lnea: Expediente N. 3760-2005/PA/TC, publicada el 18 de febrero de 2005, respecto a la inhabilitacin poltica. Expediente N. 2496-2005-PHC/TC, publicada el 3 de junio de 2005, respecto a la detencin preventiva. Expediente N. 2303-2005-PHC/TC, publicada el 30 de junio de 2005, respecto al agotamiento de la va previa en materia tributaria. Expediente N. 1417-2005-PA/TC, publicada el 12 de julio de 2005, respecto a las materias del derecho a la pensin que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo. Expediente N. 0168-2005-PC/TC, publicada el 10 de octubre de 2005, respecto al mbito del derecho a la pensin que puede ser tutelado en un proceso de cumplimiento. Expediente N. 2876-2005-PHC/TC, publicada el 26 de octubre de 2005, respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de trnsito que puede ser tutelada en un proceso de hbeas corpus. Expediente N. 2802-2005-PA/TC, publicada el 13 de diciembre de 2005, respecto a la procedencia de proteccin del derecho a la libertad de empresa en un proceso de amparo. Expediente N. 0206-2005-PA/TC, publicada el 14 de diciembre de 2005, respecto a las materias del derecho al trabajo que pueden ser tuteladas en un proceso de amparo, tanto en el rgimen privado como en el pblico. Expediente N. 3361-2004-PA/TC, publicada el 16 de diciembre de 2005, respecto a la evaluacin y ratificacin de magistrados. Expediente N. 4677-2004-PA/TC, publicada el 25 de diciembre de 2005, respecto al mbito de proteccin del derecho a la reunin.
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Con estas sentencias, este Colegiado demuestra su vocacin de ir circunscribiendo correctamente su espacio de actuacin y, de esta forma, determinar la validez del RAC. 31. En conclusin, el RAC, en tanto recurso impugnativo dentro de un peculiar proceso, como es el constitucional, debe ser utilizado como un mecanismo procesal especializado que permita que el TC intervenga convenientemente. Aparte de los requisitos formales para su interposicin, se requerir que el RAC planteado est directamente relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado; y que no est inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el TC.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional planteado. Asimismo, establecer como precedente vinculante normativo de observancia obligatoria lo dispuesto en los fundamentos 15, 22, 24, 25, 28 y 31. Publquese y notifquese. SS.
GARCA TOMA GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN LANDA ARROYO

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EXP. N. 2877-2005-PHC/TC LIMA LUIS SNCHEZ LAGOMARCINO RAMREZ

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto, con el debido respeto por la opinin vertida por el Colegiado, por los siguientes fundamentos: 1. Llega a conocimiento de este Supremo Tribunal el recurso de agravio constitucional interpuesto por Luis Snchez Lagomarcino Ramrez contra la sentencia emitida en segunda instancia por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, confirmando la apelada, declar fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta contra el juez del cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Ivn Miranda Alcntara. Se cuestiona la sentencia slo en el extremo que exonera de responsabilidad al demandado, afirmando que est acreditado en autos el dolo con el que actu, por lo que solicita se le sancione conforme al artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional. 2. Significa esto que el Tribunal Constitucional ha quedado limitado en su intervencin slo al extremo cuestionado en el recurso de agravio constitucional, estando impedido de ingresar a revisar de oficio y menos resolver lo que en segunda instancia ha sido favorable al actor desde que, no pudiendo ser cuestionado por una evidente falta de inters para obrar, constituye cosa juzgada. Siendo as cuando en el fallo de la sentencia se declara como improcedente a la demanda, se est revocando la sentencia que no fue cuestionada, vulnerndose un derecho fundamental del actor
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que este Supremo Tribunal est llamado a cautelar, motivos por los que no comparto el fallo de la sentencia. 3. En cuanto al extremo referido a la responsabilidad del demandado y, como consecuencia de ello, la sancin exigida contra l, nico agravio expuesto por el recurrente en su recurso, debe precisarse que el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional reserva esta facultad al Juez Constitucional para ejercerla slo (...) cuando exista causa probable de la comisin de un delito. En consecuencia, es el juez quien realiza la valoracin de los medios probatorios que obran en el expediente a efectos de determinar si de los actuados se evidencia la posible comisin de un delito. 4. En el caso de autos, tanto el a quo como el ad quem han fundamentado el porqu consideran que no hay indicios de responsabilidad contra el juez emplazado, toda vez que, como queda expuesto en el Considerando Octavo de la sentencia de primera instancia y el Considerando Cuarto de la sentencia de segunda instancia (fojas 50 y 91), la vulneracin al debido proceso se debi (...) a un criterio de interpretacin errneo de las normas procesales y administrativas de carcter penal. 5. Pretender que dentro del proceso constitucional de amparo se discuta la responsabilidad o no de la comisin de un delito por parte del juez de la causa, respecto a su actuacin procesal, no es posible desde que para dichos efectos es necesaria una etapa probatoria de la que carece el proceso excepcional de amparo, y dentro de la cual pueda analizarse in extenso las razones que tuvo el sealado juez para emitir las resoluciones que se cuestionan, en cuanto a la valoracin hecha por ste. Si el recurrente tiene cmo acreditar que hubo delito con medios de prueba que hoy no obran en el expediente, puede acudir a la va ordinaria a efectos de satisfacer su pretensin, ya que la sancin al demandado dentro de un proceso de amparo es una facultad del juez constitucional que slo es posible ejercer cuando existan evidencias, las mismas que no se aprecian de los actuados. Por estos fundamentos, considero que la sentencia debe limitarse a declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucional, en atencin a que el punto exclusivo que hace viable la intervencin de este Tribunal est referido exclusivamente a la sancin que pide el demandante contra el juez y no los otros aspectos de la sentencia que le fueron favorables. S.
VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 5189-2005-PA/TC JUNN JACINTO GABRIEL ANGULO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 das del mes de diciembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jacinto Gabriel Angulo contra la sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas 86, su fecha 26 de mayo de 2005, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 14 de setiembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolucin N. 802-DDPOP-GDJ-IPSS-90, de fecha 23 de diciembre de 1990 y, en consecuencia, se actualice y se nivele su pensin de jubilacin con arreglo a la Ley N. 23908, debiendo ordenarse el pago de las pensiones devengadas que correspondan. Considera tener derecho al beneficio establecido en la referida Ley, por haber adquirido su derecho pensionario antes del 23 de abril de 1996.
La emplazada solicita que la demanda se declare improcedente, sealando que sta no es la va idnea para solicitar el incremento de la pensin, toda ves que no se puede modificar los derechos otorgados en un proceso que carece de estacin probatoria. Agrega que la pensin mnima establecida por la Ley N. 23908 es un beneficio establecido para aquellos pensionistas que acrediten 30 aos de aportaciones, y que, por expreso mandato de su artculo 3, no es aplicable a quienes perciben pensiones reducidas de invalidez o jubilacin. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo, con fecha 27 de octubre de 2004, declar infundada la demanda, por considerar que el demandante no cumple con los requistos para la adquirir el derecho a una pensin de jubilacin. La recurrida declar improcedente la apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS
1. De acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar y los artculos 5, inciso 1), y 38 del Cdigo Procesal Constitucional, se determina que en el

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presente caso, aun cuando la pretensin tiene por objeto cuestionar la suma especfica de la pensin que percibe la parte demandante, resulta procedente que este Colegiado efecte su verificacin, toda vez que se encuentra comprometido el derecho al mnimo vital. 2. El demandante pretende que se incremente el monto de su pensin de jubilacin en aplicacin de la Ley N. 23908 y se le abonen las pensiones dejadas de percibir por la inaplicacin de la dicha norma.

Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en relacin con la Ley N. 23908

3. En la STC N. 703-2002-AC, el Tribunal Constitucional interpret que: a) La determinacin de la pensin inicial o mnima, con arreglo al criterio de la Ley N. 23908, desaparece a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N. 817, del 23 de abril de 1996, y que, tienen derecho al reajuste correspondiente aquellos reclamantes que hubiesen alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada en vigencia del dispositivo sustitutorio. Al efecto, seal que se tomar en cuenta el sueldo mnimo vital mencionado en la Ley N. 23908 (o, en su caso, el de los mnimos vitales sustitutorios) vigente al momento de producirse la contingencia. b) Tienen derecho a la indexacin automtica los que hubiesen alcanzado el punto de contingencia antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N. 757, del 13 de noviembre de 1991, el cual puso fin, definitivamente, al rgimen de indexacin reclamado en estos casos. 4. Posteriormente, en la STC N. 198-2003-AC, el Tribunal determin que: a) La Ley N. 23908, vigente desde el 8 de setiembre de 1984, fue tcitamente derogada por el Decreto Ley N. 25967, publicado el 18 de diciembre de 1992, por lo que el beneficio de la pensin mnima establecido por la Ley N. 23908 resulta aplicable a quienes hubieran alcanzado la contingencia antes de dicha fecha. b) Respecto del reajuste de las pensiones, seal que se encuentra condicionado a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efecta en forma indexada o automtica. Todo ello, conforme a lo dispuesto en el artculo 79 del Decreto Ley N. 19990, que establece que los reajustes de las pensiones otorgadas sern fijados, previo estudio actuarial, considerando las variaciones en el costo de vida, y que en ningn caso podr sobrepasarse el lmite sealado en el artculo 78, por efecto de uno o ms reajustes, salvo que dicho lmite sea, a su vez, reajustado.

Aplicacin de la Ley N. 23908

5. Al establecer el nuevo criterio de aplicacin de la Ley N. 23908, as como la vigencia, aplicacin e interpretacin de sus disposiciones, este Tribunal seal lo siguiente: a) La Ley N. 23908 modific el Decreto Ley N. 19990, que en su diseo estableci la pensin inicial como la resultante de la aplicacin del sistema de clculo previsto para las distintas modalidades de jubilacin, creando el concepto de pensin mnima, la que, independientemente de la modalidad y del resultado de la aplicacin de los mtodos de clculo, se convirti en el monto mnimo que corresponda a todo pensionista del Sistema Nacional de Pensiones, salvo las excepciones previstas en la propia norma. b) La pensin mnima se estableci originalmente en un monto equivalente a tres sueldos mnimos vitales; pero, posteriormente, las modificaciones legales que regularon los sueldos o salarios mnimos de los trabajadores la transformaron en el Ingreso Mnimo Legal, el mismo que, slo a estos efectos, debe entenderse vigente hasta el 18 de diciembre de 1992.

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c) La pensin mnima del Sistema Nacional de Pensiones nunca fue igual a tres veces la remuneracin de un trabajador en actividad; ms bien, se determin utilizando como referente de clculo el sueldo mnimo legal, que era uno de los tres componentes de la remuneracin mnima de los trabajadores. d) El Decreto Ley N. 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, modific los requisitos del Decreto Ley N. 19990 para el goce de las pensiones, entendindose que, desde la fecha de su vigencia, se sustitua el beneficio de la pensin mnima por el nuevo sistema de clculo, resultando, a partir de su vigencia 19 de diciembre de 1992, inaplicable la Ley N. 23908. e) Por tanto, la pensin mnima regulada por la Ley N. 23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (da anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley N. 25967), con las limitaciones que estableci su artculo 3, y slo hasta la fecha de su derogacin tcita por el Decreto Ley N. 25967. f) Debe entenderse que todo pensionista que hubiese alcanzado el punto de contingencia hasta antes de la derogatoria de la Ley N. 23908, tiene derecho al reajuste de su pensin en un monto mnimo equivalente a tres sueldos mnimos vitales o su sustitutorio, el Ingreso Mnimo Legal, en cada oportunidad en que estos se hubieran incrementado, no pudiendo percibir un monto inferior a tres veces el referente, en cada oportunidad de pago de la pensin, durante el referido periodo. g) A partir del 19 de diciembre de 1992 resulta de aplicacin el Decreto Ley N. 25967, que establece el nuevo sistema de clculo para obtener el monto de la pensin inicial de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones, hasta que el Decreto Legislativo N. 817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996), establece nuevamente un sistema de montos mnimos determinados de las pensiones, atendiendo al nmero de aos de aportaciones acreditadas por el pensionista. 6. No obstante todo lo precisado, este Colegiado ha tomado conocimiento durante el proceso de evaluacin jurisdiccional de los expedientes que ha revisado, que el cambio jurisprudencial ha generado una confusin y despropsito en los justiciables y los operadores judiciales: a) En los demandantes, pues a partir de una inadecuada interpretacin de la Ley N. 23908, pretenden percibir por concepto de pensin mnima una suma superior a la pensin mxima vigente. Ello, porque consideran, errneamente, que la pensin mnima establecida por la Ley N. 23908 es el resultado de multiplicar por tres la remuneracin mnima de un trabajador; b) En la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), entidad que escudndose en el cumplimiento de las sentencias o con la clara intencin de obtener la conclusin de los procesos de los mismos, ha encontrado la manera de reducir el monto de algunas pensiones por aplicacin de la Ley N. 23908, expidiendo resoluciones que perjudican econmicamente a los pensionistas cuando la norma slo se aplica en su beneficio y de ninguna forma en su perjuicio; y, c) En los operadores judiciales, porque en atencin a la incorrecta pretensin de los demandantes, amparan las mismas ordenando que se reajuste la pensin en el monto mnimo vigente a la fecha de la contingencia, aun cuando ello importe la reduccin del monto de la pensin inicial del pensionista. 7. Por ello, este Tribunal, en sesin de pleno jurisdiccional, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, atendiendo a su funcin ordenadora y pacificadora, y en mrito de lo dispuesto en el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, acuerda precisar los criterios adoptados en la STC 198-2003-AC para la aplicacin de la Ley N. 23908, durante su periodo de vigencia, y dispone su observancia obligatoria, en los siguientes trminos:

La Pensin Mnima de la Ley N. 23908

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8. Al crearse el Sistema Nacional de Pensiones regulado por el Decreto Ley N. 19990, se estableci que el monto de la pensin de jubilacin se determinara efectuando el clculo establecido en el artculo 73. El monto resultante se denomin pensin inicial. 9. El artculo 1 de la Ley N. 23908 estableci un beneficio con la finalidad de mejorar el monto de inicio pensin inicial de aquellas pensiones que resultasen inferiores a la pensin mnima legal. Es decir, si efectuado el clculo establecido en el Decreto Ley N. 19990 se obtena un monto inferior a la pensin mnima legal, se deba abonar sta ltima. 10. En los casos en que se debi aplicar, conforme a ley, el beneficio de la pensin mnima legal, sta equivala y sustitua a la pensin inicial. La pensin mnima legal es la base inicial mnima a partir de la cual comienza la percepcin de las pensiones de jubilacin e invalidez beneficiadas con la aplicacin de la Ley. Es decir, esta base inicial es aplicable slo a aquellos pensionistas que, por los ingresos percibidos durante su actividad laboral, no alcancen, por lo menos, el monto de la pensin mnima legal. La disposicin contenida en el artculo 1 de la Ley N. 23908, supuso el incremento de todas aquellas pensiones que al 8 de setiembre de 1984, eran inferiores al mnimo legal (equivalente a tres sueldos mnimos vitales). Consiguientemente, en dicha fecha la pensin mnima qued establecida en S/. 216,000.00 soles oro (monto resultante de multiplicar tres veces el sueldo mnimo vital, de S/. 72,000.00 soles oro, establecido por el Decreto Supremo N. 018-84-TR, del 1 de setiembre de 1984). Como el monto de la pensin mnima regulada por la Ley N. 23908 se determinaba en base a uno de los tres componentes de la remuneracin mnima de los trabajadores (denominado Sueldo Mnimo Vital), durante su vigencia, su aumento o el aumento de su sustitutorio (el Ingreso Mnimo Legal), supona el aumento de la pensin mnima legal y, por tanto, el aumento de todas aquellas pensiones que, por efecto de dicho incremento, resultaran inferiores al nuevo monto mnimo de la pensin. El beneficio de la pensin mnima legal establecido en la Ley N. 23908 no resulta aplicable a los pensionistas que hubieren percibido montos superiores al mnimo legalmente establecido en cada oportunidad de pago. Conforme al artculo 3 de la Ley N. 23908, el beneficio de la pensin mnima legal no fue aplicable para: a) Las pensiones que tuvieran una antigedad menor de un ao, computado a partir de la fecha en que se adquiri el derecho a la misma, pensiones que se reajustarn al vencimiento del trmino indicado; y, b) Las pensiones reducidas de invalidez y jubilacin a que se refieren los artculos 28 y 42 del Decreto Ley N 19990, as como las pensiones de sobrevivientes que pudieran haber originado sus beneficiarios, las que se reajustarn en proporcin a los montos mnimos establecidos y al nmero de aos de aportacin acreditados por el pensionista causante. El monto de la pensin mnima legal establecida por la Ley N. 23908 se increment posteriormente, cuando los Decretos Supremos N.os 023 y 026-85-TR, del 1 de agosto de 1985, aumentaron el sueldo mnimo vital a S/. 135,000 soles oro, quedando establecida una pensin mnima legal de S/. 405,000 soles oro, y as sucesivamente hasta que el sueldo mnimo vital fue incorporado y sustituido por el Ingreso Mnimo Legal. Se deber tener en cuenta que, cuando la Ley N. 23908 qued tcitamente derogada por el Decreto Ley N. 25967, la pensin mnima legal vigente era de S/. 36.00 (treinta y seis nuevos soles), importe equivalente a la suma de tres veces el Ingreso Mnimo Legal (sustitutorio del sueldo mnimo vital) establecido por el Decreto Supremo N. 03-92-TR. Entre el 19 de diciembre de 1992 fecha de vigencia del Decreto Ley N. 25967 y el 23 de abril de 1996 fecha de publicacin del Decreto Legislativo N. 817, la pensin inicial retorn a ser el resultado

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del clculo establecido por las disposiciones legales pertinentes segn la fecha de contingencia de la prestacin, hasta que, a partir del 24 de abril de 1996, el Decreto Legislativo N. 817 establece nuevamente montos mnimos, determinados atendiendo al nmero de aos de aportaciones acreditadas en beneficio de los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones. 19. Ejemplificacin de la aplicacin de artculo 1 de la Ley N. 23908 Con el objeto de aclarar cualquier duda respecto a la interpretacin y aplicacin sealada por este Tribunal, resulta necesario resolver algunos casos hipotticos que, de hecho y de manera notoria, se presentaron al entrar en vigencia el beneficio de la pensin mnima legal, as como, durante su vigencia, hasta el 18 de diciembre de 1992, siendo pertinente reiterar que con posterioridad a dicha fecha la norma en cuestin no es aplicable. CASO 1 : Al entrar en vigencia la Ley Incremento del monto de la pensin percibida al monto mnimo Pensin comprendida en la Ley N. 23908 con un monto de S/. 200,000.00 soles oro al 1 de setiembre de 1984 Por efecto de la Ley N. 23908, la pensin mnina que deba percibir todo asegurado comprendido en el beneficio era de S/. 216,000.00 soles oro, por lo que la pensin de el pensionista deba incrementarse hasta el monto mnimo a partir de dicha fecha y, de ser el caso, de la misma manera, luego de los siguientes incrementos del referente de la pensin mnima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensin ya hubiera superado la mnima vigente en cada oportunidad de pago. CASO 2 : Al entrar en vigencia la Ley Inaplicacin de la pensin mnima Pensionista del Sistema Nacional de Pensiones que perciba S/. 300,000.00 soles oro al 1 de setiembre de 1984 Como el monto de la pensin supera el mnimo, el beneficio dispuesto en la Ley N. 23908 resulta inaplicable al caso concreto, pues su aplicacin importara la reduccin del monto de la pensin. CASO 3 : Durante la vigencia de la Ley Incremento del monto de la pensin percibida Pensionista que a la fecha de vigencia de la Ley perciba un monto superior al mnimo, por ejemplo de S/. 350,000.00 soles oro Como se ha sealado, al caso concreto no era aplicable la pensin mnima porque no beneficiaba al pensionista; sin embargo, cuando la pensin mnima aument a partir del 2 de agosto de 1985 a S/. 405,000.00 soles oro por efecto del incremento del sueldo mnimo vital (Decretos Supremos N.os 023 y 026-85-TR), corresponda aumentar el monto de la pensin, pues a partir de dicho momento resultaba inferior a la pensin mnima legal, salvo que, por efecto de otras disposiciones legales o administrativas, el monto de la pensin ya hubiera superado la mnima vigente en cada oportunidad de pago.

El Reajuste establecido en el artculo 4 de la Ley N. 23908

20. Al respecto, este Tribunal reafirma lo establecido en los fundamentos 13, 14 y 15 de la STC N. 1982003-AC, en el sentido de que se encuentra condicionado a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efecta en forma indexada o automtica. Asimismo, que ello fue previsto de esta forma desde la creacin del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, que establece que el reajuste peridico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias.

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21.

Por lo tanto, el reajuste trismestral automtico de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones no resulta exigible.

Anlisis del agravio invocado

22. En el presente caso de la Resolucin N. N. 802-DDPOP-GDJ-IPSS-90 se evidencia que: a) se otorg al demandante la pensin del rgimen especial de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por los artculos 47 al 49 del Decreto Ley N. 19990; b) como fecha de contingencia se estableci el 2 de julio de 1990, da en que cumpli 60 aos de edad; c) acredit 10 aos de aportaciones; y, d) el monto inicial de la pensin otorgada fue de I/m. 1.88 intis milln. Respecto al monto inicial de la pensin, se debe precisar que a la fecha de inicio de la pensin se encontraba vigente el Decreto Supremo N. 040-90-TR, que estableci en I/. 700,000.00 intis el sueldo mnimo vital, por lo que, en aplicacin de la Ley N. 23908, la pensin mnima legal se encontraba establecida en I/. 2100,000.00 intis, equivalentes a I/m. 2.1 intis milln, monto que no se aplic a la pensin del recurrente. De otro lado, fluye de la resolucin cuestionada que, mediante la Carta Normativa N. 017-DNPIPSS-90, por una liberalidad de la entidad encargada del pago de la prestacin, estableci el monto de la pensin mnima vigente en I/. 8000,000.00 intis, equivalentes a I/m. 8.00 intis milln, importe que tampoco se aplic en favor del demandante. Para justificar la inaplicacin del monto de la pensin mnima legal, la ONP ha sostenido en la contestacin de la demanda que, conforme a la Ley N. 23908, dicho beneficio no se aplica al recurrente por pertenecer al rgimen especial de jubilacin regulado en los artculos 47 a 49 del Decreto Ley N. 19990, hasta su derogacin tcita por el Decreto Ley N. 25967. Al respecto, se reitera que, conforme se ha sealado en el fundamento 15 supra, el beneficio de la pensin mnima legal excluy expresamente, entre otras, a las pensiones reducidas reguladas en el artculo 42 del Decreto Ley N. 19990, pero no a las comprendidas en el rgimen especial de jubilacin que se encontr regulado en los artculo 47 a 49 del Decreto Ley N. 19990. En consecuencia, ha quedado acreditado que se otorg al demandante la pensin por un monto menor al mnimo establecido a la fecha de la contingencia, debiendo ordenarse que se regularice su monto con aquel aprobado institucionalmente, por ser ms beneficioso, y se abonen las pensiones devengadas generadas hasta el 18 de diciembre de 1992, as como los intereses legales correspondientes con la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De otro lado, conforme a los criterios de observancia obligatoria establecidos en esta sentencia, se precisa y reitera que, a la fecha, conforme a lo dispuesto por las Leyes N.os 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para el Sistema Nacional de Pensiones est determinada en atencin al nmero de aos de aportaciones acreditadas por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, mediante la Resolucin Jefatural N. 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03-01-2002), se dispuso incrementar los niveles de pensin mnima mensual de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N. 19990, en el monto de S/. 346.00 nuevos soles para los pensionistas que acrediten ms de 10 pero menos de 20 aos de aportaciones. Por consiguiente, al constatarse, de la resolucin cuestionada, que el demandante acredita 10 aos de aportaciones y, de la boleta de pago de la pensin, que percibe S/. 346.53 nuevos soles, se evidencia que actualmente se encuentra percibiendo el monto que corresponde a los aos de aportaciones acreditadas al Sistema Naciuonal de Pensiones.

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Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Declarar NULA la Resolucin N. 802-DDPOP-GDJ-IPSS-90 3. Ordenar que la ONP expida en favor del demandante la resolucin que reconozca el pago de la pensin mmina y abone las pensiones devengadas e intereses correspondientes, conforme al fundamento 27 supra . 4. Declarar que los criterios de interpretacin y aplicacin de la Ley N. 23908, desarrollados en los Fundamentos 5 y del 7 al 21 supra, constituyen precedente vinculante inmediato de observancia obligatoria, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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EXP. N. 3075-2006-PA/TC LIMA ESCUELA INTERNACIONAL DE GERENCIA HIGH SCHOOL OF MANAGEMENT-EIGER

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Alva Orlandini y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Vctor Manuel Cipriani Nevad, en representacin de Escuela Internacional de Gerencia High School of Management - Eiger, contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 160, su fecha 13 de setiembre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 24 de noviembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra Microsoft Corporation y Macromedia Incorporated, as como contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual (Indecopi) solicitando que se deje sin efecto las Resoluciones de Indecopi N.os 193-2004/ODA-INDECOPI y 1006-2004-TPI-INDECOPI, del 30 de julio de 2004 y 4 de noviembre del mismo ao, respectivamente, alegando que tales pronunciamientos administrativos vulneran los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa de su representada, y amenaza su derecho a la libertad de trabajo. Manifiesta el recurrente que con fecha 8 de mayo de 2003 la codemandada Microsoft Corporation y otros solicitaron al Indecopi realizar una inspeccin en la Universidad Privada de Tacna, entidad ubicada en la localidad del mismo nombre, inspeccin que, sin embargo, fue suspendida por iniciativa de la misma interesada con fecha 15 de julio de 2003, con objeto de variar su solicitud original respecto de otra entidad ubicada dentro de la misma localidad. Refiere que posteriormente y pese a los alcances de dicha peticin de variacin, Indecopi, a travs de su Oficina de Derechos de Autor, y a instancias de un escrito presentado por la codemandada Microsoft Corporation, con fecha 25 de julio del 2003, sin prueba alguna que sustente dicha decisin, vari arbitrariamente de localidad procediendo a ejecutar, con fecha 15 de agosto de 2003, la inspeccin en contra de su representada, domiciliada en Av. Cuba N. 699, Jess Mara, departamento de Lima. Expone que, producto de los hechos descritos, se levant un acta
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de inspeccin, insertndose en ella hechos falsos, imponindosele a su representada una multa indiscutiblemente confiscatoria. Puntualiza que en la citada inspeccin tampoco participaron peritos o expertos en detectar el uso de los supuestos software que aducen los denunciantes, ms an si se toma en consideracin que las mquinas de propiedad de la empresa recurrente no estn en condiciones de soportar el software de Microsoft. Precisa tambin que en la primera instancia del procedimiento administrativo seguido ante Indecopi no se tom en cuenta la peticin del recurrente a efectos de que se realice una inspeccin para demostrar que sus equipos no pueden soportar el software referido; que ulteriormente, y tras interponer recurso de apelacin, tampoco se les concedi el uso de la palabra pese a haberlo solicitado, resultando de todo lo expuesto que su representada, finalmente, ha sido conminada a pagar una multa y un devengado por supuesta violacin del derecho de autor, equivalentes a las sumas de 34,02 UIT y US $ 31.287,58, respectivamente, lo que atenta en definitiva contra sus derechos constitucionales. El Cuadragsimo Primer Juzgado Civil de Lima, con fecha 29 de noviembre del 2004, de plano declara improcedente la demanda argumentando que la pretensin en el presente caso es la impugnacin de una resolucin administrativa emitida por Indecopi, por lo que el reclamo es de orden legal y no constitucional, encontrndose regulado en la Ley sobre derechos de autor o Decreto Legislativo N. 822, no siendo el amparo la va idnea. La recurrida confirma la apelada estimando que la pretensin del actor requiere ser discutida en una etapa probatoria, de la cual el proceso constitucional de amparo carece. FUNDAMENTOS Petitorio 1. La demanda tiene por objeto que se disponga la inaplicabilidad tanto de la Resolucin N. 193-2004/ODA-INDECOPI, emitida con fecha 30 de julio del 2004, por la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, como de la Resolucin N. 1006-2004TPI-INDECOPI, emitida con fecha 4 de noviembre del 2004, por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la misma institucin. Alega el demandante que tales pronunciamientos administrativos vulneran los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa de su representada, y amenaza su derecho a la libertad de trabajo. Rechazo liminar injustificado. La no exigibilidad de declaratoria de nulidad en el presente caso 2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, se hace pertinente precisar que aun cuando en el presente caso se ha producido un rechazo liminar injustificado, habida cuenta de que no se han configurado de forma manifiesta las causales de improcedencia previstas en la ley procesal aplicable, este Colegiado considera innecesario declarar el quebrantamiento de forma y la correlativa nulidad de los actuados, dada la urgente necesidad de tutela que asume el petitorio demandado a la luz de los hechos que lo sustentan. Dicha perspectiva, por lo dems, resulta
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plenamente congruente con la idea de anteponer los fines de todo proceso constitucional a las exigencias de tipo procedimental o formal, tal cual lo enuncia el tercer prrafo del Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. El Debido Proceso como derecho principalmente invocado. mbitos y dimensiones de aplicacin 3. De lo que aparece descrito en la demanda y de los recaudos que la acompaan se aprecia que lo que principalmente pretende el recurrente es cuestionar las resoluciones administrativas emitidas por las dependencias del Indecopi, no solo por la forma como se ha tramitado el procedimiento que culmin con su expedicin, sino por el contenido o los alcances en que han derivado tales resoluciones. En otras palabras, se trata de una demanda que en lo esencial invoca la defensa del derecho al debido proceso administrativo, entendiendo que dicho atributo ha sido vulnerado no solo en trminos formales, sino tambin en trminos sustantivos. 4. Como este Colegiado ha tenido oportunidad de sealar mediante uniforme y reiterada jurisprudencia, el debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances genricos, tanto en lo que respecta a los mbitos sobre los que se aplica como en lo que atae a las dimensiones sobre las que se extiende. Con relacin a lo primero, queda claro que dicho atributo desborda la rbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el administrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada mbito pueda hablarse de un debido proceso jurisdiccional, de un debido proceso administrativo, de un debido proceso corporativo particular, de un debido proceso parlamentario, etc. Por lo que respecta a lo segundo, y como ha sido puesto de relieve en innumerables ocasiones, las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotacin sustantiva o material, lo que supone que su evaluacin no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc,) sino que tambin, y con mayor rigor, se orienta a la preservacin de los estndares o criterios de justicia sustentables de toda decisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad, etc.). As las cosas, el debido proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde precisar a la luz de los mbitos o dimensiones en cada caso comprometidas. Como ya se anticip, en el caso de autos, se trata de un reclamo por la transgresin al debido proceso en sede administrativa, no solo en el mbito formal sino tambin sustantivo. Corresponde, por tanto, a este Colegiado emitir pronunciamiento respecto de ambos extremos invocados. Anlisis de las transgresiones al debido proceso formal 5. En lo que respecta a la dimensin estrictamente procedimental del derecho invocado, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta plenamente legtima, habida cuenta de que a) El Decreto Legislativo 822 o Ley de Derechos de Autor establece, en materia de medidas preventivas o cautelares, diversos criterios que la
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administracin y, dentro de ella, los organismos reguladores como el Indecopi, necesariamente deben tomar en cuenta. En efecto, conforme lo reconoce el artculo 176 de la citada norma Sin perjuicio de lo establecido en el Ttulo V del Decreto Legislativo N. 807 (que regula las facultades, normas y organizacin del Indecopi), los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en esta ley o sus representantes, sin menoscabo de otras acciones que les corresponda, podrn pedir, bajo su cuenta, costo y riesgo, el cese inmediato de la actividad ilcita del infractor en los trminos previstos por este Captulo. Con este fin, la Oficina de Derechos de Autor, como autoridad administrativa, tendr la facultad para ordenar medidas preventivas o cautelares rpidas y eficaces [...]. El artculo 177, por su parte establece que Las medidas preventivas o cautelares sern, entre otras: [...] c) La realizacin de inspeccin, incautacin o comiso sin aviso previo [...]. El artculo 179, a su turno, precisa que Cualquier solicitante de una medida preventiva o cautelar, debe cumplir con presentar ante la autoridad administrativa, las pruebas a las que razonablemente tenga acceso y que la autoridad considera suficientes para determinar que [...] b) El derecho del solicitante est siendo infringido, o que dicha infraccin es inminente [...]. El artculo 180, de otro lado, prev que El solicitante de medidas preventivas o cautelares debe proporcionar a la autoridad, adems de las pruebas a las que se refiere el artculo anterior, toda informacin necesaria para la identificacin de los bienes, materia de la solicitud de medida preventiva y el lugar donde estos se encuentran. Finalmente, el artculo 181 contempla que La Oficina de Derechos de Autor tendr la facultad para ordenar medidas preventivas o cautelares en virtud del pedido de una sola parte, sin necesidad de notificar previamente a la otra, en especial cuando haya posibilidad de que cualquier retraso cause dao irreparable al titular del derecho, o cuando haya un riesgo inminente de que se destruyan las pruebas; b) De los dispositivos legales anteriormente mencionados se desprende con toda precisin que si bien la autoridad administrativa, en este caso la Oficina de Derechos de Autor, tiene la plena facultad de poner en prctica medidas preventivas o cautelares a efectos de cumplir con su funcin de tutela o proteccin sobre los derechos correspondientes al autor, no puede ejercer dicha responsabilidad de una manera absolutamente discrecional, sino sujeta a una serie de parmetros mnimos, que no por ser tales dejan de ser una exigencia a la par que una garanta respecto de las personas o entidades a las que dichas medidas son aplicadas. Dentro de dicha lgica y aunque es cierto que entre las medidas preventivas o cautelares se encuentra la diligencia de inspeccin (artculo 177), esta necesariamente debe ser solicitada por el interesado y sustentada con un mnimo de elementos probatorios o suficientes en la forma en que expresamente lo indica el anteriormente citado artculo 179. La exigibilidad de dichas pruebas elementales no es, por otra parte, un asunto opcional o facultativo, sino plenamente obligatorio, conforme lo ratifica el tambin citado artculo 180, lo que significa que no cabe un manejo diferenciado donde la norma simplemente no lo precisa o no lo habilita. En el contexto descrito, conviene aadir un detalle sobre en el que posteriormente se incidir. No existe en el Decreto Legislativo 822 o Ley de Derechos de Autor norma alguna que habilita una diligencia de variacin de inspeccin. Tampoco se encuentra prevista dicha facultad en el Decreto Legislativo N. 807 o Ley Reguladora de las Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi, lo que supone que su procedencia resulta en el menor de los casos seriamente cuestionable; c) De lo sealado en los acpites precedentes, y de lo que aparece de la Solicitud de Inspeccin formulada por
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la entidad demandada con fecha 8 de mayo del 2003 (obrante de fojas 25 a 28 de los autos), se observa que no existe un solo elemento probatorio que sustente dicha peticin; dicho esto, incluso respecto de la denominada Universidad Privada de Tacna sobre quien originalmente se solicit dicha medida. En dicho contexto, la simple invocacin de normas jurdicas que realiza la entonces peticionante, no puede servir como argumento para convalidar la procedencia de la misma, no solo por las razones de insuficiencia probatoria anteriormente precisadas, sino porque incluso las propias normas citadas (literal f del artculo 169 del Decreto Legislativo N. 822 y literales a, b y c del artculo 2 del Decreto Legislativo N. 807) no suponen excepcin alguna, explcita o implcita sobre los mandatos legales establecidos en la tramitacin de toda medida preventiva o cautelar; d) Tampoco se observa en el posterior escrito de variacin de solicitud de inspeccin, presentado por la actual demandada con fecha 25 de julio del 2003 (ff. 30-31), que exista respaldo normativo alguno que sustente jurdicamente dicha medida, sea en base a la Ley de Derechos de Autor o en base a la Ley Reguladora de las Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi. Por el contrario, este ltimo escrito no solo vuelve a incurrir en una absoluta y clamorosa insuficiencia probatoria, sino que dicha anomala resulta hasta considerativa o argumental, pues no se da una sola razn que justifique o respalde la diligencia de inspeccin y ni siquiera la de la consabida y, por dems, irregular solicitud de variacin. Lo ms saltante resulta siendo la contradiccin evidente que existe entre este ltimo escrito y uno anterior sobre suspensin presentado por la misma demandada con fecha 15 de julio del 2003 (f. 29), en el cual, y tras peticionarle a la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi suspender temporalmente la diligencia de inspeccin en el local de la Universidad Privada de Tacna, ubicado en la ciudad de Tacna, argumenta que dicha suspensin se realiza a fin de tramitar una variacin de solicitud de inspeccin a llevarse a cabo en otra entidad ubicada en la misma localidad, cuando, al revs de ello y como se aprecia de los autos, la consabida medida termina solicitndose y posteriormente ejecutndose en el local de la actual demandante, ubicado en Lima, esto es, fuera de la localidad para la que supuestamente haba sido prevista dicha variacin; e) Ni la tantas veces citada variacin ni el escrito que pretende respaldarla tienen, como se ha sealado precedentemente, fundamento normativo alguno, constituyndose, por las consideraciones descritas, en un procedimiento a todas luces irregular, habilitado ipso facto por parte de la demandada. Este solo hecho, por lo dems, sera suficiente para considerar nula la diligencia de inspeccin practicada por la Oficina de Derechos de Autor y cuya acta de fecha 15 de agosto del 2003 obra de fojas 50 a 68 de los autos. Sin embargo, tampoco es el nico que merece aqu analizarse; f) A fojas 83 de los autos obra el escrito mediante el cual la demandada, tras haber formulado recurso de apelacin contra la Resolucin N. 193-2004/ODA-INDECOPI, emitida por la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, solicita el uso de la palabra, esta vez, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi ( Sala de Propiedad Intelectual). Tambin obra, a fojas 84, la Cdula de Notificacin que con fecha 29 de septiembre emite la citada Sala de Propiedad Intelectual y en la cual responde la peticin formulada argumentando que Conforme a lo dispuesto en el artculo 206. del Decreto Legislativo N. 822, Ley de Derecho de Autor, la actuacin o denegacin de la solicitud del uso de la palabra quedar a criterio de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal. En el presente caso, del anlisis de lo actuado y atendiendo a la materia en discusin, la Sala ha determinado DENEGAR el uso de la
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palabra solicitado; g) Considera este Colegiado, sobre este particular, que si bien el artculo 206 de la citada Ley de Derechos de Autor establece expresamente que en materia de solicitud de informe oral [...] La actuacin de denegacin de dicha solicitud quedar a criterio de la Sala del Tribunal, segn la importancia y trascendencia del caso, ello no significa el reconocimiento de una facultad absolutamente discrecional. Aunque tampoco, y desde luego, no se est diciendo que todo informe oral tenga que ser obligatorio por el solo hecho de solicitarse, estima este Tribunal que la nica manera de considerar compatible con la Constitucin el susodicho precepto, es concibindolo como una norma proscriptora de la arbitariedad. Ello, por de pronto, supone que la sola invocacin al anlisis de lo actuado y a la materia en discusin no puede ser suficiente argumento para denegar la solicitud de informe oral, no solo porque no es eso lo que dice exactamente la norma en cuestin (que se refiere nicamente a la importancia y trascendencia del caso), sino porque no existe forma de acreditar si, en efecto, se ha analizado adecuadamente lo actuado y si la materia en debate justifica o no dicha denegatoria. El apelar a los membretes sin motivacin que respalde los mismos es simplemente encubrir una decisin que puede resultar siendo plenamente arbitraria o irrazonable; h) Desde la perspectiva descrita, considera este Colegiado que, sin necesidad de declarar inaplicable el citado artculo 206 del Decreto Legislativo 822, procede una lectura de dicho dispositivo de forma que resulte compatible con la Constitucin y con el cuadro de valores materiales que ella reconoce. En el caso de autos, sin embargo, resulta evidente que la lectura que se ha dispensado a dicho precepto, y que aparece citada en la mencionada Notificacin de fojas 84, no ha reparado en que si del anlisis de los actuados aparecen notorias irregularidades acaecidas desde la etapa de la diligencia de inspeccin y que han sido cuestionadas en todo momento, no se puede pretender que ni siquiera procede el derecho de defensa que, en la forma de informe oral, le asiste a la entidad demandante. 6. Por lo sealado hasta este momento, queda claro que, en el presente caso, no se ha hecho por parte de las dependencias e instancias del Indecopi una observancia escrupulosa del debido proceso administrativo entendido en trminos formales. Cabe, por consiguiente, recordar que dicho derecho no es simplemente un conjunto de principios o reglas articuladas referencialmente a efectos de que la administracin pueda utilizarlas o prescindir de las mismas cuando lo considere conveniente. De su objetividad y su respeto depende la canalizacin del procedimiento administrativo en una forma que resulta compatible con la Justicia como valor y la garanta para el administrado de que est siendo adecuada o correctamente procesado. Constatadas las infracciones descritas, la demanda debe estimarse en este primer extremo. Anlisis de la transgresin al debido proceso sustantivo. La correlativa amenaza a la libertad de trabajo 7. En lo que respecta al contenido mismo de las resoluciones administrativas cuestionadas por la entidad recurrente, esto es, la Resolucin N. 193-2004/ODAINDECOPI, del 30 de julio del 2004, y la Resolucin N. 1006-2004-TPI-INDECOPI, del 4 de noviembre del 2004 (ff. 87-112 de los autos), este Colegiado estima pertinente puntualizar que, independientemente de que exista una diferenciacin en los aspectos conclusivos en los que desembocan ambos pronunciamientos (uno es ms gravoso que el otro), los mismos adolecen de un vicio de origen, que reside en el
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hecho de no haber reparado o merituado de modo adecuado las transgresiones producidas por parte de la administracin, al momento de efectuar la consabida diligencia de inspeccin e incluso (y esto respecto de la resolucin de segunda instancia administrativa) durante el mismo procedimiento. Tal situacin, sin necesidad de que ahora tenga que merituarse la intensidad de las sanciones aplicadas, conlleva arbitrariedad manifiesta en el proceder, lo que supone que, cualquiera que sea la conclusin adoptada, esta necesariamente ha devenido en irrazonable. 8. Entiende este Colegiado que independientemente de las transgresiones producidas respecto del derecho fundamental al proceso debido, existe correlativamente en el caso de autos, y a la luz del tipo de sanciones aplicadas (esencialmente pecuniarias), una amenaza cierta e inminente sobre la libertad de trabajo, concretizada en el hecho de venirse requiriendo a la recurrente, bajo apercibimiento de aplicarse nuevas sanciones (f. 24 y 24 vuelta del cuadernillo especial), el pago de un monto de dinero como el fijado en la Resolucin N. 1006-2004-TPI-INDECOPI. Bajo tales consideraciones se hace necesario, de modo adicional a lo sealado precedentemente, hacer hincapi en la necesidad de que en toda circunstancia en la que se aplique sanciones de tipo econmico se ponderen del modo ms adecuado sus efectos y consecuencias a fin de no perjudicar de modo ostensible la citada libertad. Facultad de verificacin y sancin de las dependencias del Indecopi 9. Este Tribunal, por ltimo, deja claramente establecido que el hecho de que tras haberse detectado las infracciones a las dimensiones del debido proceso aqu sealadas, tenga que disponerse necesariamente la inaplicabilidad de las resoluciones cuestionadas, no supone que las dependencias competentes del Indecopi (especficamente su Oficina de Derechos de Autor) no puedan realizar a posteriori una nueva verificacin sobre la entidad recurrente y aun sancionar, de darse el caso. Simplemente la necesidad y, al mismo tiempo, la advertencia de que en tales ocasiones se proceda con sujecin escrupulosa a la normatividad aplicable, que, como ya se seal en su momento, establece criterios imperativos o de observancia obligatoria. Queda claro, en todo caso, que los actos administrativos que han sido consecuencia de las resoluciones cuestionadas (entre ellos, el requerimiento de pago anteriormente sealado) carecen de sustento. Precedente vinculante 10. Finalmente, y por tratarse en el presente caso de una causa en la que este Colegiado ha dejado establecida su posicin respecto a la interpretacin que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurdico, resulta de aplicacin el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, lo que supone que, a partir de la fecha de la publicacin de la presente sentencia, todos los jueces y tribunales del pas quedan vinculados por el precedente aqu establecido y principalmente desarrollado en los acpites a), b) g) y h) de su fundamento 5. Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
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HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo interpuesta. Dispone inaplicar a la Escuela Internacional de Gerencia High School of Management Eiger, tanto la Resolucin N. 193-2004/ODA-INDECOPI, emitida con fecha 30 de julio del 2004, por la Oficina de Derechos de Autor delIndecopi, como la Resolucin N. 1006-2004-TPI-INDECOPI, emitida con fecha 4 de noviembre del 2004, por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la misma institucin. Dispone la incorporacin del fundamento 5, acpites a), b) g) y h), a la parte resolutiva de la presente sentencia. Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA ALVA ORLANDINI LANDA ARROYO

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EXP. N. 3362-2004-AA/TC HUNUCO PRUDENCIANO ESTRADA SALVADOR

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa a los 29 das del mes de agosto de 2006, el pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los seores magistrados Garca Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Alva Orlandini

I.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Prudenciano Estrada Salvador contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, de fojas 140, su fecha 13 de julio de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos.

II.
a)

ANTECEDENTES
Demanda Con fecha 22 de enero de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el director del Diario Regional de Hunuco, alegando la violacin de su derecho a la rectificacin consagrado en el inciso 7) del artculo 2. de la Constitucin. Solicita, consecuentemente, que se ordene al demandado publicar la rectificacin del da 8 de octubre de 2003, en la forma y trminos por l establecidos, incluida la crnica rectificadora que solicitara mediante carta notarial de fecha 21 de octubre de 2003. Sustenta su demanda en que con la publicacin del titular Ex Decano del Colegio de Abogados con orden de captura! en la primera pgina del Diario Regional, y, con el desarrollo de la noticia en la segunda pgina, con el mismo ttulo y acompaada de una fotografa suya, se han vulnerado sus derechos constitucionales como abogado y dirigente gremial. Segn seala, las afirmaciones realizadas por el diario respecto de su persona y de los hechos que lo involucran son inexactas y agraviantes. En ese sentido, sostiene que en la querella seguida en su contra ante el Cuarto Juzgado Penal de Hunuco por el presunto delito de difamacin, nunca se dictamin orden de captura alguna hacia su persona, sino que a travs del Oficio N. 6612-03-4to.JPHCO, del 2 de octubre de 2003, se requiere a la Polica Nacional para que conduzca mediante la fuerza pblica al querellado y lo ponga a disposicin del juzgado para que rinda su declaracin instructiva. Tal oficio fue cursado antes de que la Resolucin del 1 de octubre de 2003, que dictamina que se conduzca de grado o fuerza al demandado, estuviera consentida. Asimismo, expone que es inexacto que el demandante se haya negado a firmar la notificacin de fecha 1 de octubre de 2003, emitida por el titular del Cuarto Juzgado Penal, dado que quien se neg a firmar fue otra persona. Alega que el proceso de querella seguido en su contra es un proceso penal de investigacin reservada al que slo tienen acceso las partes.

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Tambin seala que no le autoriz al demandado la publicacin del trmite del proceso, as como que no entreg ninguna resolucin judicial. Considera que, dado que el propietario del Diario Regional es compadre del querellante, la publicacin del 8 de octubre de 2003 fue realizada con la finalidad de hacerle un favor ilegal. De esta manera, califica a la publicacin de sensacionalista y de haber sido posiblemente concertada con el querellante para agraviarlo. Finalmente, sostiene que ejerci su derecho de rectificacin cursando una carta notarial de fecha 21 de octubre de 2003 al director del Diario Regional, de acuerdo con el artculo 2. de la Ley N. 26847 (sic)[1]. En dicha carta se establecen los trminos y el formato en los que el diario deba rectificarse en el plazo determinado por ley. Sin embargo, seala que el demandado no procedi a publicar una rectificacin antes ni despus de los siete das previstos en el artculo 3. de la mencionada ley y que, por el contrario, publica el 27 de octubre de 2003, en la pgina 7 de la seccin Poltica/Gestin, un comentario a la citada carta notarial y, por segunda vez, emite opiniones y presenta hechos inexactos en perjuicio de su honor. Por lo tanto, no procedi a la rectificacin en la forma y trminos por l requeridos en la carta notarial; es decir, el contenido de la carta notarial no fue observado ni rechazado, por lo que sta se encuentra an en espera de su publicacin. b) Contestacin de la demanda El gerente de prensa del Diario Regional E.I.R.L., don Augusto Norea Llanos, sostiene que el derecho para interponer la demanda de amparo ha caducado, puesto que de la fecha en que ocurri el supuesto agravio a la fecha de presentacin de la demanda transcurrido con exceso el plazo legalmente previsto. Asimismo, refiere que la publicacin de la nota informativa periodstica materia de reclamo obedece a hechos verdicos y que, por tanto, no ha publicado hechos inexactos o agraviantes respecto del demandante. Ello debido a que la publicacin realizada tuvo como base los documentos en los que se solicita que se conduzca mediante fuerza pblica al querellado a rendir su declaracin instructiva. Amparndose en el inciso 4) del artculo 2. de la Constitucin, as como en los tratados internacionales, sostiene que no estara obligado a realizar rectificacin alguna, debido a que la publicacin de su versin de los hechos es correcta. . Alega que el titular del 8 de octubre de dicho ao responde al resultado de la interpretacin del hecho noticioso, y que se trata, en consecuencia, de un juicio del valor informativo. Por ello, seala que la disposicin judicial que dictamina que un procesado sea conducido por la fuerza pblica implica una orden de captura y detencin. En ese sentido, considera que no tiene la obligacin de rectificarse, de acuerdo con lo establecido en el artculo 6. de la Ley N. 26775, y que el demandante ha incurrido en un abuso de derecho al pretender imponer la forma y trminos de la rectificacin. Finalmente, seala que los medios de comunicacin estn facultados para realizar ese tipo de publicaciones sin previa autorizacin, censura ni impedimento alguno y, en consecuencia, solicita que se declare infundada la pretensin del demandante. c) Resolucin de primera instancia Con fecha 12 de abril de 2004, el Segundo Juzgado Mixto de Hunuco declara fundada, en parte, la demanda, estimando que el demandado debe cumplir ntegramente con efectuar la rectificacin solicitada por el recurrente en forma gratuita, inmediata y proporcional. Por otro lado, declara improcedente la demanda en el extremo relativo a los trminos y formato requeridos por el demandante para la rectificacin. Sobre la excepcin de caducidad seala que, a efectos de revisar el cmputo del plazo establecido en el artculo 37. de la Ley N. 23506, debe tenerse en cuenta la huelga del Poder Judicial producida desde el 5 de noviembre hasta el 1 de diciembre del 2003, por lo que se cumplen los requisitos de plazo, en aplicacin del principio pro libertatis a favor del demandante. Respecto del fondo del asunto, sostiene que el Diario Regional, pese a estar en conocimiento del proceso de querella interpuesto contra el demandante por la presunta comisin del delito de difamacin, no precisa esto en el titular; adems, que estaba en capacidad de prever el impacto que

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ocasionara dicha publicacin en la poblacin y opinin pblica huanuqueas. Seala que, efectivamente, no se ha emitido una orden de captura en el proceso de querella y que sta slo est destinada ordinariamente a delitos cuya gravedad o circunstancias la justifican. Estima que el demandado no cumpli con efectuar la rectificacin pertinente dentro de los siete das siguientes despus de recibida la solicitud, limitndose a publicar un artculo el 27 de octubre de 2003, el cual no cumpla con el requisito de proporcionalidad requerido por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin. Sin embargo, expresa que la rectificacin no tiene que efectuarse de acuerdo con los trminos y formato establecidos por el demandante, por cuanto dicha obligacin no est legalmente prevista. d) Resolucin de segunda instancia Con fecha 13 de julio de 2004, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco declara que el demandado ha demostrado que la informacin pblica escrita, si bien utiliza el trmino orden de captura, se trata del empleo de un lenguaje comn, por lo que el empleo de dicho trmino por parte del Diario Regional es, en todo caso, un error de interpretacin y no la publicacin de un hecho alejado de la verdad, razn por la cual no existe vulneracin de los derechos constitucionales alegados por el demandante. En consecuencia, revoca la sentencia apelada que declara fundada, en parte, la demanda de amparo y la declara infundada.

III.

DATOS GENERALES

Supuesto dao constitucional

El presente proceso constitucional de amparo fue iniciado por don Prudenciano Estrada Salvador contra el director del Diario Regional de Hunuco. El acto lesivo se habra producido a travs de dos hechos: en primer lugar, con la negativa del diario de rectificarse de la publicacin del 8 de octubre de 2003, respecto de afirmaciones inexactas y agraviantes en relacin con el demandante y su situacin en un proceso penal por el presunto delito de difamacin; y, en segundo lugar, con la publicacin del 27 de octubre de 2003, en la cual, en vez de rectificarse, el diario seala solamente la posicin del demandante respecto de los hechos y aade comentarios subjetivos que ste califica de falsos, con lo cual se le agravia nuevamente en su derecho al honor y buena reputacin.
Reclamacin constitucional

El demandante ha argumentado la afectacin de su derecho constitucional a la rectificacin (artculo 2., inciso 7). Sobre esta base, solicita que se ordene publicar la rectificacin de la publicacin del da 8 de octubre en la forma y trminos por l establecidos, incluida la crnica rectificatoria solicitada al director del Diario Regional mediante carta notarial de fecha 21 de octubre de 2003.
Materias constitucionales relevantes

Sobre la base de lo postulado por el demandante y el demandado, a lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deber pronunciarse sobre lo siguiente: Qu significa realmente el derecho a la rectificacin? Para ello se tendr que responder lo siguiente: - De qu manera est reconocido en el mbito normativo? - Su validez se relaciona con ser una forma de proteccin del derecho al honor de las personas? Cul es la configuracin que presenta este derecho fundamental? Por tanto, - En qu supuestos puede ser pedido? - Cules son los elementos que establecen su ejercicio?

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 Norma procesal aplicable al caso concreto

Antes de entrar en el fondo del asunto, es necesario determinar cul es la norma procesal aplicable al presente caso. Segn la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional, que rige desde el 1 de diciembre del ao 2004, Las normas procesales previstas por el presente cdigo son de aplicacin inmediata, incluso en los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado. En tal sentido, a efectos del pronunciamiento sobre este caso en concreto, este Tribunal utilizar el cdigo mencionado, en virtud del principio de aplicacin inmediata de las leyes, por no existir vulneracin de los derechos procesales del demandante ni del demandado.
Precedente vinculante

Esta sentencia adquiere calidad de precedente vinculante, segn el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, que prescribe que Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...). Es ms, segn la sentencia del Expediente N. 0024-2003-AI/TC, se ha rescatado que el precedente normativo slo tiene sentido entendiendo la funcin integradora del Tribunal Constitucional: (...) En ese orden de ideas, dicha funcin verificable mediante la expedicin de un precedente vinculante se hace patente cuando, se acredita la ausencia absoluta de norma; cuando, a pesar de la existencia de prescripcin jurdica, se entiende que esta se ha circunscrito a sealar conceptos o criterios no determinados en sus particularidades; cuando existe la regulacin jurdica de una materia, pero sin que la norma establezca una regla especfica para solucionar un rea con conflicto coexistencial; cuando una norma deviniese en inaplicable por haber abarcado casos o acarrear consecuencias que el legislador histrico no habra establecido de haber conocido aquellas o sospechado estas; cuando dos normas sin referencia mutua entre s es decir en situacin de antinomia indirecta se contradicen en sus consecuencias jurdicas, hacindose mutuamente ineficaces; cuando, debido a nuevas circunstancias, surgiesen cuestiones que el legislador histrico no tuvo oportunidad de prever en la norma, por lo que literalmente no estn comprendidas en ella, aunque por su finalidad pudieran estarlo de haberse conocido anteladamente; y cuando los alcances de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad no producen en la realidad efectos jurdicos por razones de ocio legislativo. Por ende, la presente sentencia ser precedente vinculante en virtud de que a travs de sta se van a desarrollar los conceptos e ideas principales acerca del derecho a la rectificacin, que no han sido desplegados en el mbito constitucional.

IV.

FUNDAMENTOS

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1. La demanda planteada se sustenta en cmo el titular de un peridico, complementado con el desarrollo de la noticia y con la inclusin de la fotografa del recurrente, puede ameritar una rectificacin que el propio diario demandado no quiso aceptar. El mensaje que fue reproducido y expandido a toda la comunidad huanuquea deca lo siguiente:
Ex Decano de Colegio de Abogados con orden de captura! Hunuco.El ex Decano del Colegio de Abogados de Hunuco y Pasco, Prudenciano Estrada Salvador, se encuentra con orden de captura por disposicin judicial del Cuarto Juzgado Penal de esta ciudad. Este juzgado lo solicita para rendir su declaracin instructiva por un juicio que le sigue el abogado Ernesto Calle Hayn y que segn la resolucin judicial, de fecha 01 de octubre, Prudenciano Estrada Salvador se neg a firmar la notificacin, actitud que conlleva a entorpecer y atentar contra el principio del debido proceso y que habiendo sido apercibido el pasado 9 de setiembre ordena que sea conducido mediante la fuerza pblica, oficindose a la autoridad policial para tal fin. Igualmente el pasado 02 de octubre el Juez David Beran Snchez emiti el correspondiente oficio dirigindose a la Jefatura de la Polica Nacional del Per para que conduzca mediante la fuerza pblica al abogado Prudenciano Estrada Salvador[2]. Sobre la base de esta noticia supuestamente equvoca, debemos tratar de determinar qu significa la rectificacin en el orden constitucional nacional, para que a partir del caso de autos, esta figura pueda optimizarse para una mejor proteccin de los derechos de la persona. Es decir, la sentencia que se est emitiendo tiene como fin procedibilizar la rectificacin de la mejor forma posible, y as cumplir con su cometido constitucional.

A. El sentido de la rectificacin
2. Las amplias posibilidades de comunicacin de hoy plantean mayores retos en referencia a la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, mxime si se ha reforzado el ejercicio de los derechos comunicativos[3]. Ante ello, el mayor intercambio de ideas hace necesario que se ponga una atencin especial sobre aspectos o datos sensibles de la personalidad humana. La importancia que se le ha asignado al derecho a la rectificacin, en cuanto brinda un modo para equilibrar la posicin entre quienes informan (medios e informadores) y quienes son referidos y/o aludidos en tales noticias (personas naturales o jurdicas), es tal que se le ha asignado un rango constitucional.

1. Reconocimiento normativo
3. La rectificacin, como derecho autnomo, es reconocida en el artculo 2., inciso 7), in fine de la Constitucin, en los siguientes trminos: (...) Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. La rectificacin as planteada merece proteccin en el mbito procesal constitucional a travs del amparo, tal como lo expone el artculo 37., inciso 8), del Cdigo Procesal Constitucional: El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (...) rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes.

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Sobre este aspecto tambin es bien claro el artculo 7. de la Ley N. 26775, que seala que si no lograse realizarse la rectificacin bajo el parmetro establecido por la Constitucin y por la ley, queda expedita la utilizacin de la demanda de amparo. 4. Al respecto, como este Colegiado lo ha sealado, la rectificacin es un derecho fundamental que, segn lo expresado en el fundamento 5.a de la sentencia emitida en el Expediente N. 0829-98-AA/TC, est referido a lo siguiente: La obligacin de rectificar informaciones inexactas o agraviantes al honor o a la buena reputacin difundidas por cualquier medio de comunicacin social, tiene por finalidad, a la par de contribuir con una correcta formacin de la opinin pblica libre, el de corregir informaciones sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de informacin, esto es, informaciones cuyo carcter material permita determinar que se trata de informaciones no veraces, o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podran ser objeto de informacin. 5. El tratamiento presentado por el ordenamiento constitucional nacional se complementa con lo desarrollado en la normatividad internacional. Al respecto, pese a que la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no se refieren de forma alguna a la rectificacin, y se restringen a la salvaguardia del honor, el artculo 14. de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos seala con claridad que 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
De lo expresado, se puede afirmar que la rectificacin planteada en la Convencin Americana es bastante similar a la propuesta en sede constitucional, aunque no idntica. En tal entendido, es indispensable conjugar ambas definiciones normativas, mxime si, segn la Constitucin (Cuarta Disposicin Final y Transitoria) y el Cdigo Procesal Constitucional (artculo V del Ttulo Preliminar), los derechos fundamentales reconocidos en la Norma Fundamental deben ser interpretados de acuerdo con el desarrollo de los mismos en los instrumentos internacionales sobre la materia.

6. En este marco, se puede admitir la existencia de un contenido esencial en el derecho fundamental a la rectificacin, para que de esta forma sea conveniente y oportunamente tutelado. Bsicamente este derecho incluir dos mbitos: uno positivo y uno negativo. Dentro del primero, se encuentra la posibilidad de que una persona afectada por un mensaje desatinado respecto a su persona pueda acceder libremente a un medio de comunicacin de masas a fin de que ste se rectifique en mrito a los derechos comunicativos. Como parte de la esfera negativa, se entiende que es inadecuado que el medio niegue esta posibilidad a la persona, toda vez que le asiste con el objeto de proteger su honor, y de presentar la verdad noticiosa; tal negativa se puede producir tanto con no publicar la rectificacin propuesta o, si se realiza, por hacerse con comentarios inexactos o agraviantes adicionales.

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2. Validez como mecanismo de proteccin

7. El fin que cumple en el espectro constitucional hace que el derecho fundamental a la rectificacin deba estimarse como uno meramente relacional, al tratar de entablar una concomitancia entre los derechos comunicativos y el derecho al honor, y presentndose en una ltima instancia como forma de proteccin de este ltimo, pero nicamente cuando se produce el ejercicio abusivo de los primeros. Partiendo de la base de la igualdad entre los derechos fundamentales, es la misma Constitucin la que permite una frmula para equipararlos, pero slo en caso de que se produzca el avasallamiento de uno de ellos en detrimento del otro.
Asimismo, retomando la teora procesal de los derechos fundamentales, podemos observar cmo la rectificacin se exhibe como un mecanismo adecuado de salvaguardia del honor. Una de las maneras en que el derecho al honor de una persona puede ser amparado es a travs de una utilizacin correcta y adecuada de la rectificacin. As, en el fundamento 23 de la Opinin Consultiva OC-7/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 29 de agosto de 1986, Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o Respuesta (Artculos 14.1, 1.1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos7/86), se ha sealado que

(...) la rectificacin o respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al pblico en general, se corresponde con el artculo 13.2.a sobre libertad de pensamiento o expresin, que sujeta esta libertad al respeto a los derechos o a la reputacin de los dems (...).
Es as como la rectificacin aparece como una va para hacer valer la responsabilidad ante el ejercicio abusivo de los derechos comunicativos en desmedro del honor de los dems. Por ello, fluye como un mecanismo idneo y adecuado para que el derecho al honor, en un sistema de integracin de derechos, pueda ser protegido ante un derecho comunicativo cuando ste es ejercido de manera inconstitucional, a travs de datos inexactos ofrecidos y que afecten o agravien a las personas.

En tal sentido, aparece como un derecho relacional entre el honor y la informacin, aunque no por ello puede dejar de ser reconocido como un pleno derecho fundamental. Asimismo, la funcin de la rectificacin, como garanta procesal de un derecho como es el honor, hace que la viabilidad de este ltimo pueda quedar asegurada ante un ataque injustificado. Por lo tanto, rectificacin es, al mismo tiempo, un derecho relacional y una garanta procesal. 8. De esta forma, slo puede existir derecho a la rectificacin relacionado con los derechos comunicativos. Entonces, slo habr rectificacin si se manifiesta un exceso en el ejercicio de los derechos informativos. Respecto a ellos, su reconocimiento se encuentra, aparte de la norma constitucional (artculo 2., inciso 4), en los instrumentos internacionales (bsicamente, artculo 19. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo IV de la Declaracin Americana, artculo 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y artculo 13. de la Convencin Americana). Asimismo, como cualquier derecho fundamental, los derechos comunicativos deben resguardar en su ejercicio los derechos y libertades de los dems (artculo 29. de la Declaracin Universal y artculo XXVIII de la Declaracin Americana). Pero ms claro resulta el planteamiento del artculo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala, refirindose a la libertad de expresin, cules son sus lmites: El ejercicio de este derecho entraa deberes y responsabilidades especiales y por lo tanto pueden estar sujetas a restricciones establecidas por ley y que sean necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas. En esta lnea, sobre todo tomando en cuenta el acpite a) de la norma del Pacto, queda claro que los derechos comunicativos encuentran su lmite (sobre todo, externo) en el honor de las personas, y es ah donde toma fuerza el derecho a la rectificacin.

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9. De otro lado, cabe recordar que este Colegiado ya ha sealado la ubicacin que poseen los derechos comunicativos en el sistema constitucional. El fundamento 13 de la sentencia del Expediente N. 22622004-HC/TC ha expresado que El ejercicio del derecho a la informacin no es libre ni irrestricto; por el contrario, est sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrtico y social de derecho. Slo as, con los lmites que se deben encontrar en la propia Constitucin, el derecho a la informacin podr convertirse en la piedra angular de la democracia (...). Asimismo, segn el fundamento 36 de la sentencia recada en el Expediente N. 6712-2005-PHC/TC, tanto la expresin como la informacin (...) tienen un slido sustento democrtico, e incluso se han propuesto garantas para que la injerencia a su ejercicio sea lo ms limitada posible (...). En la teora constitucional de los derechos fundamentales que sigue este Tribunal existe igualdad entre ellos y no ha de aceptarse ningn tipo de jerarquizacin entre ellos (lo mismo se aplica para los derechos comunicativos y el derecho al honor), sino habr de propiciarse una ponderacin a travs del principio de concordancia prctica, tal como se ha sealado en el fundamento 12.b la sentencia del Expediente N. 5854-2005-PA/TC, segn el cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos. En igual sentido, el artculo 32., inciso 2), de la Convencin Americana consagra que el derecho de cada persona est limitado por el derecho de los dems. En consecuencia, debe procurarse la garanta del justo equilibrio y la armonizacin concreta, en cada caso, entre el derecho fundamental al honor y los derechos comunicativos, por intermedio de un procedimiento que asegure la garanta de los derechos en juego y que determine el carcter inexacto o agraviante del mensaje emitido, siempre que haya una diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situacin concreta, la rectificacin. 10. Ahora es menester explicar en qu tipos de medios existe proteccin para la rectificacin. El mencionado artculo 2., inciso 4), de la Constitucin seala que el ejercicio de la rectificacin ha de ser realizado a travs de los medios de comunicacin social, pero para la Convencin Americana, a travs del artculo14.1, ha de ser a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general. Es decir, cabra rectificacin no slo respecto a las informaciones vertidas en aquellos medios de comunicacin masiva comnmente denominados de comunicacin social, sino tambin en aqullos que permiten la transmisin de noticias, datos o informes a un alto nmero indeterminado de personas, con el rasgo de masivo. Y ello es as debido justamente a que En el idlico pasado del constitucionalismo clsico, las ideas circulaban libremente dentro de una elite relativamente reducida (...). Actualmente, slo los especialistas en los medios de comunicacin de masas son capaces de difundir cuestiones, de una complejidad sin precedentes, en una masa de pblico absolutamente nueva por su magnitud[4]. Por eso, una equivocada difusin de informaciones en los medios de comunicacin de masas tiene una gran posibilidad de hacer dao a las personas (como podra suceder con un correo electrnico masivo, en un portal electrnico o en una pgina web), cuyos efectos o su divulgacin podran ser tan o ms perjudiciales que los existentes en los ordinariamente llamados medios de comunicacin social. Por ello, a entender de este Tribunal, cabe rectificar los mensajes vertidos por cualquier medio de comunicacin masiva.

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11. Sin embargo, la insistencia de nuestra Norma Fundamental en los medios de comunicacin social se debe justamente a la tangible preocupacin por la responsabilidad que acarrea su actuacin en la sociedad. Para limitar su poder se les ha reconocido como una institucin constitucional, lo cual fluye de su tratamiento genrico (artculo 2., inciso 4, de la Constitucin) como de la bsqueda para su colaboracin con el Estado en la educacin y en la formacin moral y cultural de la nacin (artculo 14. in fine de la Constitucin). Es ms, en el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley de Radio y Televisin, Ley N. 28278, se reconoce que la prestacin de los servicios de radiodifusin, como medio de comunicacin masiva, debe regirse, entre otros, por la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, la libertad de informacin veraz e imparcial, la tutela del orden jurdico democrtico, la promocin de los valores y la identidad nacional, y, claro est, por la responsabilidad social de los propios medios. La responsabilidad nos deriva a un autocontrol por parte de los medios de comunicacin social, lo cual no slo impedir abusos en su contra, sino tambin neutralizar los realizados por ellos mismos contra los dems[5]. Es as como (...) la responsabilidad de los medios no se limita a normas de conducta para su informacin poltica (incluyendo la ponderacin, la objetividad y la deferencia con los bienes protegidos de los afectados), sino que tiene que aplicarse a la trascendente funcin de facilitar conocimientos y orientaciones necesarios, o al menos sutiles, para que la sociedad supere sus problemas[6].
Por esta calidad, es realmente importante que se busque neutralizar el ejercicio abusivo de los derechos ejercidos a travs de los medios de comunicacin de masas, toda vez que una institucin constitucional no puede verse trastocada, y ms bien corresponde a la Constitucin proponer la tutela necesaria de sus derechos fundamentales dotando a las personas comunes y corrientes de los recursos jurdicos pertinentes para poder reponer las cosas al estado anterior a la violacin, es decir, igualarse ante quien informa de manera negligente con todo el poder que los medios involucran.

12. Cuando se informa en el mundo cotidiano, bsicamente no hay reciprocidad directa de elementos noticiosos entre dos o ms partes que intercambian sus roles activo y pasivo, porque en el caso del mensaje vertido a travs de los medios de comunicacin social, en esencia lo que se produce es una unidireccionalidad en el envo de la informacin, toda vez que es una de las partes la que tiene todo el poder de la noticia y de transmitirla hacia el resto. En ese sentido, la informacin periodstica tiene una importancia creciente y un poder ahora realmente digno de resaltar. Basta reconocer que su transmisin genera mltiples cambios por los efectos que ocasiona o puede ocasionar en la vida pblica o privada de las personas e instituciones. Ello acrecienta la responsabilidad profesional de los periodistas o los medios de comunicacin social.
De igual forma, consideramos interesante lo sealado en el artculo II, punto 1 de la Convencin sobre el Derecho Internacional de Rectificacin, abierta a la firma por la Asamblea General en su Resolucin N. 630 (VII), de 16 de diciembre de 1952, y entrada en vigor, del 24 de agosto de 1962, la cual expresa lo siguiente:

La responsabilidad profesional de los corresponsales y de las agencias de informacin les impone dar cuenta de los hechos sin discriminacin y sin separarlos de los elementos conexos necesarios para su recta apreciacin, a fin de fomentar el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales (...). Conforme a la tica profesional, todos los corresponsales y agencias de informacin, en el caso de que se haya demostrado que ciertos despachos informativos transmitidos o publicados por ellos son falsos o tergiversados, deberan seguir la prctica establecida de transmitir por los mismos medios, o de publicar, rectificaciones de tales despachos (...). En este bosquejo, aparte de que la noticia sea cierta, la actitud del informador debe estar teida de libertad. Esta libertad ser la mayor y mejor garanta de que se pueda aproximar a la verdad. Ahora bien,

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esta autonoma en el ejercicio periodstico no nos puede llevar al libertinaje de la informacin, caracterizado por violar la Constitucin y/o los derechos fundamentales, sino a una actuacin adecuada y responsable. Libertad y responsabilidad van de la mano, por lo que cuando se informe debe hacerse con toda la autonoma que corresponde a los encargados de difundir los mensajes periodsticos, pero tambin deben ser lo suficientemente ticos y responsables para que cuando se equivocan en el mensaje emitido, puedan rectificarse, inclusive sin la presin de una carta notarial o de una demanda, como la planteada en este caso.

B. Configuracin del derecho a la rectificacin

13. Aparte de las disposiciones normativas expresadas en el artculo 2., inciso 7), in fine de la Constitucin y en el artculo 14.2 de la Convencin Americana, se integrar como parte del bloque de constitucionalidad, lo sealado por la Ley N. 26775. De otro lado, tambin hay que aceptar lo previsto por la Corte Interamericana a travs de los fundamentos 22 ss. de la Opinin Consultiva OC-7/86, respecto a que, si bien el ordenamiento interno puede crear un mecanismo de rectificacin particular, ste no puede desconocer su tratamiento por la Convencin Americana, segn los parmetros explicados supra. Con ms razn an, tambin lo dispuesto por dicha ley debe estar acorde con la Norma Fundamental.

1. Supuestos 14. Sobre la base de los obiter dictum antes desarrollados, es importante para este Colegiado interpretar la Constitucin a fin de configurar el derecho fundamental a la rectificacin. Son dos los supuestos considerados por el constituyente en que puede plantearse un pedido de rectificacin:
a. Informacin inexacta Segn el artculo 2., inciso 7), de la Norma Fundamental, cabe la rectificacin por afirmaciones inexactas; sin embargo, la Convencin Americana, en su artculo 14., hace referencia a informaciones inexactas. Por eso, consideramos que en este primer supuesto, independientemente del trmino utilizado, la remisin directa de la rectificacin se da respecto al derecho a la informacin. Es por ello que la informacin periodstica requiere un estricto control de veracidad, pues buena parte de su legitimidad proviene de las certezas y certidumbres contenidas en ella. En el mbito del ejercicio de este derecho fundamental, la veracidad est ms ligada con la diligencia debida de quien informa, y no con la exactitud ntegra de lo informado. De hecho, cada uno puede tener su verdad, exponerla o aceptar la de los otros. Cabe sealar, adems, que el derecho a la rectificacin fluye cuando se produce una informacin falsa o inexacta. Es decir, slo se podr dar cuando la informacin publicada o difundida no corresponde en absoluto con la verdad (falsedad) o cuando se ajusta slo en parte a ella (inexactitud). As, la nota ser falsa o inexacta si es que no se expres la verdad o lo hizo a medias, con lo que incurre en una transgresin voluntaria o involuntaria a la responsabilidad profesional de informar con sentido de la verdad y con tendencia a la objetividad. La verdad o no de la informacin se debe medir en su propio y estricto contexto, constatando las falencias en menor o mayor grado de la informacin.

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Sin embargo, es posible que pese a toda la diligencia debida que pueda poner un comunicador social, no transmita una verdad en el sentido puro de la palabra. Por ello, es que el derecho a la rectificacin, en tanto medie una afectacin al derecho al honor de las personas, surge como una forma idnea de contrastar la verdad periodstica y la verdad real. Para eso se tiene la posibilidad de que, tras presentar un error noticioso, ste sea corregido prontamente y en las mismas condiciones de las expresadas en la publicacin o emisin original. Es decir, cuando la informacin alude a un sujeto pasivo del ejercicio de este derecho fundamental y ste asevera que lo dicho es falso o inexacto, se genera una reaccin, que es rectificar esa informacin, independientemente de la exigencia o no de veracidad en la informacin. En ese sentido, dicho derecho (...) ms para evitar una agresin, sirve para ofrecer la versin de la persona ofendida (...) o para suplir las deficiencias informativas de una noticia que se ha demostrado falsa (...). El derecho a la rectificacin no tiene por finalidad principal garantizar la veracidad de una informacin de hecho o, en sentido negativo, no es su finalidad excluir las informaciones falsas, inexactas o incompletas (...)[7]. Rectificar es contradecir, rebatir o impugnar con argumentos o razones lo que otro ha informado. Por eso se ha dicho de manera contundente que cabe el ejercicio de la rectificacin si es que se informa errneamente y se afecta a la persona; (...) en tal caso, sta debe tener derecho a rectificar tal error, aun cuando no hubiera dolo o culpa del periodista[8]. Vale sealar que la exigencia de la rectificacin, e incluso su realizacin, ser independiente de las otras responsabilidades que puedan tener los intervinientes en la propagacin de la informacin. Por ltimo, queda claro que para que exista rectificacin es irrelevante si existe o no diligencia; basta con comprobar que la noticia propagada es falsa. As, el ejercicio del citado derecho se exhibe como una excepcin a la regla de la diligencia debida exigida para la informacin en el mbito constitucional.

b. Honor agraviado El otro supuesto en que se puede ejercer el derecho a la rectificacin se presenta cuando la persona se ha sentido afectada a travs de un agravio, y esto significa una violacin de su derecho al honor (as lo seala tambin el artculo 14.3 de la Convencin Americana), a travs de un medio de comunicacin de masas con independencia del derecho comunicativo ejercido. sta es la interpretacin adecuada que puede fluir de una correcta lectura del artculo 2., inciso 7), de la Constitucin. Si bien la Norma Fundamental prefiere adscribirse a una postura fctica del honor (reconocimiento de honor interno y de honor externo, entendido este ltimo como buena reputacin), lo que en el fondo est admitiendo es la existencia de un derecho nico al honor, tal como lo ha hecho tambin el artculo 37., inciso 8), del Cdigo Procesal Constitucional. En este marco, se puede considerar que el honor, sobre la base de la dignidad humana, es la capacidad de aparecer ante los dems en condiciones de semejanza, lo que permite la participacin en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinacin. Esto viene a significar que para que haya rectificacin debe haberse producido previamente un ataque injustificado al derecho fundamental al honor. A entender de este Colegiado, a travs del fundamento 3 de la sentencia recada en el Expediente N. 0446-2002-AA/TC, el honor forma parte de la imagen del ser humano, nsita en la dignidad de la que se encuentra investida, garantizando el mbito de 286

libertad de una persona respecto de sus atributos ms caractersticos, propios e inmediatos. Asimismo, se ha sealado en el fundamento 2 de la misma sentencia que este derecho
(...) forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo 2. de la Constitucin Poltica, y est estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o antes los dems, incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva.

En el caso de la rectificacin, para que ella pueda ser ejercida debe existir un elemento afectante del honor de una persona, y sta es una condicin bsica para su disfrute. La prueba de este hecho, que no requiere una declaracin judicial previa, debe basarse en los elementos objetivos presentados por quien la reclame y que deben ser explicados en el requerimiento que exhiba ante el medio de comunicacin. Esto ha de significar que para hacer el pedido de una rectificacin no es necesario, ni menos an exigible, que se haya comprobado previamente el dao al honor de las personas. Basta tan slo con una apariencia de la vulneracin.
15. Habiendo determinado los dos supuestos en los que se puede solicitar la rectificacin, sobre todo en lo relativo a la existencia de un agravio, es necesario que a continuacin podamos contrastarlos con lo sucedido en el caso concreto.

Se puede decir que si bien el recurrente ha sido parte de un proceso penal de investigacin reservada, el cual es un asunto eminentemente personal y no pblico, cabra preguntarse si la noticia propagada amerita o no el ejercicio del derecho fundamental a la rectificacin de su parte, segn los parmetros establecidos. 16. Tal como ha sido presentado lneas arriba, mediante una carta remitida por el recurrente, ste manifiesta que no tiene orden de captura alguna. Afirma que lo que existe es una orden de comparecencia, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica para que rinda su instructiva en dicho proceso, y que no asisti a la diligencia pues ella no se realiz en la fecha sealada. En este contexto, ha solicitado, al utilizar el amparo, que se haga efectivo su derecho a la rectificacin, el cual ha sido transgredido cuando
(...) se ha publicado en el Diario Regional el titular Ex Decano del Colegio de Abogados con orden de captura!. De igual forma aparece dicha informacin en la segunda pgina con las misma palabras en dos renglones pero sin signos de admiracin al pie la fotografa del demandante que se public el 8 de octubre del ao 2003 (...)[9].

Pese a solicitar al demandado la rectificacin de la informacin considerada falsa, nunca hubo enmienda alguna. En tal sentido, el requerido alega que la noticia que present es el resultado de la interpretacin del hecho noticioso, es decir, es un juicio de valor informativo. Agrega que
(...) la disposicin judicial de ser conducido un procesado mediante la fuerza pblica, implica una orden de captura y detencin en el lugar que sea habido, y ser puesto a disposicin del juez solicitante para los fines de ley[10].

Entonces, en la presente causa se tiene que dilucidar el significado del trmino orden de captura y determinar si, sobre la base fctica de la noticia aparecida en el medio de comunicacin social, el accionante se encontraba en los supuestos admitidos por la Constitucin para el ejercicio del derecho a la rectificacin. 287

17. En primer lugar, hay que aceptar o descartar el argumento utilizado por el demandado, y acogido por el juzgador de segundo grado, respecto al tipo de lenguaje utilizado en la noticia publicada, pues expresa que
(...) hay que entender que en el lenguaje comn no es la misma [sic] la acepcin jurdica del trmino captura y que el trmino utilizado por el diario emplazado en todo caso importara un error de interpretacin pero no la publicacin de un hecho alejado de la verdad (...)[11].

Al respecto, si bien es cierto que existe el Oficio N. 6612-03-4JPHCO, a travs del cual el juzgado penal requiere al Jefe del Departamento de la Polica Judicial para que conduzca mediante la fuerza pblica para que preste una declaracin instructiva al querellado, hoy demandante en el amparo, y sea puesto a disposicin de dicho despacho previa emisin por parte del juez de un auto mediante el cual se dispone para que preste su declaracin, tambin lo es que, en relacin con la informacin propalada en el diario el da mircoles 8 de octubre del 2003, debemos tener en cuenta el contexto en que se est emitiendo tal informacin. Al respecto, para la mayora de las personas que no tienen conocimientos en materia penal, el trmino orden de captura hace mencin a un alto nivel de restriccin a la libertad personal, semejante a un mandato de detencin, cuya naturaleza no puede ser comparada con una orden de comparecencia bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica, en la cual, si la persona citada no concurre a la diligencia, se hace efectivo el apercibimiento decretado. De esta manera, el director del diario o el que realiz la investigacin periodstica no supo transmitir la informacin exacta de lo sucedido. Si bien es cierto que el demandante est involucrado en un proceso penal por difamacin, el oficio emitido por el juzgado era para que acuda de forma conminatoria al proceso a prestar su declaracin instructiva; en ningn momento se est limitando abiertamente su libertad personal. Por ello, como ya se ha sealado previamente, no pueden asimilarse los conceptos de traslado a un juzgado va grado o fuerza, que significa desplazamiento de una persona a un recinto judicial para que declare o se le sentencie, y el de orden de captura, que comnmente es entendido como una medida que implica la prdida de la libertad personal. Presentar el mencionado apercibimiento como una orden de captura demuestra, a entender de este Colegiado, un agravio por parte del medio de comunicacin. Desde ya se estara hablando de un informe incompleto y fuera de todo contexto, con la consiguiente vulneracin del derecho consagrado en el artculo 2., inciso 7), de la Constitucin. En conclusin, para este Tribunal, por ms que el lenguaje coloquial no se condiga necesariamente con el jurdico, la actuacin del informante debe tambin reflejar esta diferencia. Si no quiere verse involucrado en un desliz como el producido en el presente caso, entonces tampoco puede utilizar un lenguaje que no es el periodstico, como es el hecho de usar el trmino orden de captura. 18. De lo expresado, no cabe duda de que la informacin vertida no es completamente cierta, por lo que corresponda rectificarla a quien la emiti, independientemente del nivel de diligencia mostrado por el demandado. A entender del accionado, y basado en los documentos judiciales y policiales que contenan la conduccin por va de grado o fuerza, ste se anima a precisar que
(...) Es as que, teniendo como fuente informativa los documentos sealados en el item anterior, el Diario Regional realiza la mencionada publicacin noticiosa materia de reclamo, cumpliendo su labor informativa constitucionalmente respaldada (...)[12].

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Ahora bien, el dato objetivo es que existe una afirmacin que no cuenta con el grado de exactitud necesario para que sta pudiese ser emitida. Sin embargo, al haber sido ya propagada, en pos del respeto del pblico, cabra en este caso la existencia de una rectificacin, motivo por lo cual la demanda planteada debe ser declarada fundada. 19. Pero para llegar a una conclusin como la arribada, tambin ha podido existir una vulneracin del honor del recurrente, y as se estara incluyendo tambin el presente caso en el segundo supuesto previsto. El demandante ha sealado, respecto a la noticia presentada por el encausado, lo siguiente:
(...) esta informacin inexacta hizo el demandado haciendo dao a mi honor, a mi reputacin y a mi buena imagen (...) el demandado no poda ni deba de haber publicado, comentarios falsos de un proceso penal de investigacin reservada, que es asunto eminentemente personal y no pblico (...)[13].

De esta forma, debe observarse que una noticia de este tipo tambin ha llegado a afectar el honor del peticionante, toda vez que presentarlo de manera pblica como un presunto responsable (con orden de captura) de un delito del cual tampoco se precis su tipicidad le impide presentarse adecuadamente en la sociedad, mxime si lo han designado en su calidad de ex decano del Colegio de Abogados, sealamiento totalmente irrelevante para el caso concreto. 2. Elementos configuradores
20. Adems de lo sealado respecto a la rectificacin constitucionalmente aceptada y la declaracin respecto al caso concreto, es pertinente insistir en algunos aspectos no menos importantes respecto a su configuracin. Segn el fundamento 3 de la sentencia recada en el Expediente N. 1308-99-AA/TC, a entender de este Colegiado, (...) en relacin a los requisitos de procedibilidad, este Tribunal Constitucional, de manera previa ha de sealar que de conformidad con el artculo 2 de la Ley N. 26847, el ejercicio del derecho de rectificacin deber canalizarse previamente mediante solicitud cursada por conducto notarial, la que deber realizarse dentro de los quince das naturales posteriores a la publicacin o difusin que se proponga rectificar (...). Por ello, veremos a continuacin algunas cuestiones referidas al procedimiento de rectificacin que merecen ser explicadas: a. Con relacin a su naturaleza: El artculo 2., inciso 7), in fine de la Norma Fundamental seala los elementos que estn insertos en una rectificacin: sta debe ser gratuita, inmediata y proporcional. Gratuidad: La Constitucin seala que todo acto de rectificacin debe ser completamente gratuito para quien se ve afectado. Ahora bien, este hecho no impide que la persona realice algunos pagos en el trmite del pedido (como puede ser la carta notarial que debe enviar), pero lo que s no debe abonarse al medio de comunicacin es monto alguno por concepto de la publicacin o emisin en s. Momento: La Constitucin exige que la rectificacin debe darse de manera inmediata, es decir, en el menor tiempo posible desde que se produjo la afectacin. En el artculo 3. de la Ley N. 26775 se establece que los responsables deben efectuar la rectificacin dentro de los siete das siguientes despus de recibida la solicitud para medios de edicin o difusin diaria o en la

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prxima edicin que se hiciera, en los dems casos. Sabiendo que los medios de comunicacin tienen distinta naturaleza (no pueden ser iguales la radio con un peridico, y menos an, un correo electrnico masivo), la rectificacin debe realizarse segn la manera en que cada medio difunda el mensaje. Por ello, este Colegiado se ha de preocupar en que la inmediatez de la rectificacin deba ser cumplida, pues ella es una caracterstica esencial y constituyente en el ejercicio de este derecho fundamental. Forma: Lo que siempre habr de buscarse es que la rectificacin sea proporcional con aquel mensaje que termin violentando el derecho fundamental al honor de la persona. Tratndose de una edicin escrita, la rectificacin deber publicarse ntegramente, sin intercalaciones, en la misma pgina y con caractersticas similares a la comunicacin que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma seccin. Cuando se trata de radio o televisin, la rectificacin tendr que difundirse en el mismo horario y con caractersticas similares a la transmisin que la haya motivado. Por ello, se seala en el artculo 3. in fine mencionado que, tras la solicitud de la persona afectada, la rectificacin se efectuar el mismo da de la semana y, de ser el caso, a la misma hora en que se difundi el mensaje que la origina en los medios no escritos. Lo que en fondo se persigue con la rectificacin es que se presente un mensaje discursivo con el mismo peso periodstico que el original, pero siempre en trminos respetuosos y convenientes.

b. Con relacin a los intervinientes: Como todo derecho fundamental, la rectificacin posee un titular y un destinatario. Reclamante: La titularidad del derecho alcanza a cualquier persona, natural o jurdica, ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin. Es as como el derecho est reconocido a toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio, pudiendo ejercerlo, segn lo precisa el artculo 2. de la Ley N. 26775, por la misma afectada o por su representante legal. Tambin estar legitimada activamente para realizar la solicitud de rectificacin, aquella persona que, pese a que el medio se haya rectificado espontneamente, no juzgue satisfactoria la misma. Obligado: La rectificacin se traduce en una obligacin que recae, como ya ha sido explicado, en cualquier medio de comunicacin, y que consiste en insertar o difundir gratuitamente las rectificaciones que les sean dirigidas. Cuando se trata de un medio de comunicacin social, el artculo 2. de la Ley N. 26775 seala que ser responsable el director del rgano de comunicacin y, a falta de ste, quien haga sus veces. Cabe sealar que segn el artculo 14.3 de la Convencin Americana, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. En caso de que el responsable no estuviese en un medio de comunicacin social, entonces el responsable ser el propio emisor de la informacin.

c. Con relacin al trmite: Este tema ha sido desarrollado a travs de la citada Ley N. 26775, bsicamente a travs de los artculos 2. y 3.; pero hay aspectos que merecen ser resaltados. Solicitud: Se debe hacer un requerimiento al director del medio de comunicacin o a las personas que se presentan como responsables, en el cual se solicite la rectificacin. Segn el artculo 2. de la referida ley, la solicitud ser cursada por conducto notarial u otro fehaciente. Es as como tal carta se configura en una va previa para la presentacin de la demanda de amparo. Tramitacin: El pedido realizado puede ser realizado hasta quince das naturales posteriores a la publicacin o difusin que se propone rectificar, tal como lo seala el antes mencionado artculo 2. de la Ley N. 26775. Este plazo est de la mano con la exigencia de inmediatez explicada.

21. En el caso concreto, es de notar que el recurrente ha exigido al peridico el cambio de titular y de la noticia que lo explica, alegando no ser objeto de una orden de captura y solo se le ha remitido un oficio,

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mediante el cual le piden que asista a la querella de un proceso en curso. De este modo le solicita al demandado rectificarse bajo sus propios trminos y segn un formato individual. Sin embargo, tal como se present supra, el demandado no cumpli con permitirle al accionante la posibilidad de rectificacin, no satisfaciendo el pedido realizado. Sobre esta situacin, cabe hacer dos precisiones. 22. La primera de ellas est referida a cmo ha de presentarse una rectificacin: Como lo desea el afectado o como lo plantea el medio. En el caso concreto, el solicitante enva una carta notarial indicando la forma en que se deba rectificar el diario emplazado.

Por ello, es interesante analizar la forma en que el medio de comunicacin social intent satisfacer la rectificacin solicitada pues sta fue opuesta a lo que la Constitucin exige, al agregar comentarios a extractos de la carta notarial enviada. No fue proporcional de ninguna forma a los estndares constitucionales del artculo 2., inciso 7). 23. La supuesta rectificacin realizada por el demandado el da 27 de octubre publicada en la pgina 7 de Poltica/Gestin del Diario Regional, incluye un comentario de la carta notarial que le fue dirigida das antes con el propsito de que se rectifique de la versin emitida por la nota periodstica del 8 de octubre del 2003, sin cumplir el mandato de la ley. La solicitud enviada por el recurrente al medio sealaba que deba ponerse, como una verdadera forma de rectificacin, en el medio lo siguiente:
Ex Decano de Colegio de Abogados nunca tuvo orden de captura! Hunuco.- El ex Decano del Colegio de Abogados de Hunuco y Pasco con orden de captura, Prudenciano Estrada Salvador, nunca tuvo orden de captura por disposicin judicial del Cuarto Juzgado Penal de esta ciudad. Este juzgado slo decret su comparecencia bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica para que rinda su instructiva en el proceso de querella seguido por el ex Fiscal Provisional de Familia abogado Ernesto Calle Hayn. El cargo que obra a fojas 298 de los autos acredita que la seorita Secretaria del Estudio Jurdico del querellado, que atendi al personal del juzgado, no quiso recepcionar, de cuya actitud dej una constancia la seorita Auxiliar Jurisdiccional; el querellado no realiz la recepcin como falsamente se inform en el Diario Regional; por esa razn se frustr la diligencia de la instructiva del querellado sealado para el da 22 de setiembre del ao en curso, es falso que el querellado Prudenciano Estrada Salvador se haya negado a firmar resolucin alguna del Cuarto Juzgado Penal; en los actuados, el querellado abogado Prudenciano Estrada Salvador firm el cargo de la Resolucin de fecha 1 de octubre del 2003, en efecto la afirmacin publicada el da 8 de octubre del ao en curso fue inexacto. El querellado por considerar que el Juzgado resolvi con error la Resolucin que orden conducir en grado fuerza para rendir su instructiva, fue apelado dentro del trmino de ley, por lo que fue concedida la apelacin mediante la resolucin de fecha 6 de octubre, cuyo cuaderno ha sido elevado a la Sala de la Corte Superior de Hunuco y Pasco, hasta el momento que se redact esta carta rectificatoria no ha sido resuelto. El 2 de octubre del presente ao el Seor Juez David Beran Snchez, emiti el Oficio N. 66122003 a favor de la PNP de esta localidad en forma ilegal, por cuanto para esa fecha la Resolucin del 1 de octubre no se encontraba consentida, debido a ese error jurdico, el Juzgado posteriormente ofici a la PNP dejando sin efecto[14].

Es decir, el director al realizar supuestamente la rectificacin en la nota periodstica, de fecha 27 de octubre del 2003, la realiz de una manera peculiar, pero tomando en cuenta un extracto de la carta remitida por el recurrente, a travs de la cual niega la informacin emitida (la del da mircoles 8 de octubre del 2003). 291

Hacer pasar la rectificacin como la posicin del recurrente dentro de una supuesta investigacin realizada, en la que se insiste en la informacin ofrecida de manera original, no puede ser ni debi ser aceptada como rectificacin, tal como ocurri en el presente caso, y que ahora motiva que este Colegiado est revisando este proceso constitucional.
24. De lo observado, es necesario determinar la validez de una de las dos posibilidades propuestas para que la rectificacin pueda ser realizada: una es que sea el propio medio el que lo rectifique segn sus parmetros; otra es que el propio afectado proponga la forma en que se produzca la rectificacin. Segn el artculo 14.1 de la Convencin Americana, la persona tiene derecho a efectuar la rectificacin, es decir, todo hace suponer que l mismo debe ser el que proponga la forma en que el medio se rectifique. Sin embargo, la Constitucin, en su artculo 2., inciso 7), expresa claramente que el derecho de la persona se refiere a que el propio medio se rectifique. Haciendo una interpretacin coherente entre ambas normas, consideramos pertinente aseverar que ser el propio medio el que debe presentar la rectificacin, segn los lineamientos periodsticos del mismo, con la salvedad de que el agraviado seale expresamente lo contrario en su solicitud. En el caso de que la persona haga un pedido intencionado de que se coloque la rectificacin segn su voluntad, el medio deber hacer la rectificacin segn la peticin realizada. Sin embargo, en este ltimo supuesto, el afectado no podr hacer un ejercicio abusivo de su derecho. As lo ha determinado el artculo 5. de la Ley N. 26775, cuando seala que el medio de comunicacin social puede rechazar la difusin o insercin de la rectificacin, en el caso de que una informacin sea inexacta:

a) Cuando no tenga relacin inmediata con los hechos o las imgenes que le b) c) d) e)
aluden o que exceda lo que estima necesario para corregir los hechos declarados inexactos o perjudiciales para el honor. Cuando sea injuriosa o contraria a las leyes o a las buenas costumbres. Cuando se refiera a tercera persona sin causa justificada. Cuando est redactada en idioma distinto al de la emisin del programa o de la edicin incriminada. Cuando se vulnere lo dispuesto en el artculo sexto de la citada ley; es decir, si la rectificacin no se limita a los hechos mencionados en la informacin difundida o comprende juicios de valor u opiniones.

En caso de negativa por parte del medio o si la difusin o insercin de la rectificacin no satisface al afectado, cabra presentar una demanda de amparo por violacin del derecho fundamental a la rectificacin, y, en tal caso, ser el propio juez constitucional el que determine cules son los parmetros que debe utilizar el medio para la rectificacin. En caso de ser injustificada la negativa del medio, cabe utilizar los apremios con que cuenta el juez, tal como ms adelante va a ser desarrollado. 25. As, en el caso concreto, el demandado debe rectificar la noticia presentada, consignando expresamente en un titular que el afectado no tuvo orden de captura sino mandato de conduccin va grado o fuerza. Sobre la base de dicho titular, el accionado deber explicar cul fue la verdadera situacin jurdica del recurrente en la querella que se le interpuso en su contra, en un artculo que est en la misma pgina (pgina 2) y con una dimensin similar a la de la informacin original, evitando hacer comentarios agraviantes sobre la noticia, y limitndose a presentar la noticia rectificada, segn consta en la carta notarial que le enviara el accionante. 26. En segundo lugar, lo que se debe determinar es si es o no vlida una rectificacin que contiene aadidos por parte del medio (nuevas opiniones o informaciones). Corresponde salvar esta duda sobre la base de lo que reprodujo el diario demandado en la supuesta rectificacin que realiz de la noticia original del caso de autos. Esto fue lo que public:

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Ex decano de Colegio de Abogados dice que no tiene orden captura Hunuco.- Mediante una carta remitida por el abogado Prudenciano Estrada Salvador, ex Decano del Colegio de Abogados Hunuco Pasco, manifiesta que no tiene orden de captura del Cuarta Juzgado Penal, en la querella que le siguen por el presunto delito de difamacin, instaurado por el ex Fiscal Provincial de Familia Ernesto Calle Hayn (...). Ahora bien, el mandato de conducir a una persona por la fuerza pblica, implica en s la detencin de la persona, su conduccin al Juzgado, y ser puesto a disposicin del Juez para los fines de Ley. En buen romance, es una orden de captura para una detencin transitoria, preventiva. Si el Juzgado posteriormente remiti otro oficio a la Polica Nacional dejando sin efecto el pedido de conduccin del inculpado de grado o fuerza, esto constituye un hecho nuevo dentro del proceso, que obviamente no tenamos por qu conocer. En todo caso, con la presente publicacin le concedemos al abogado Prudenciano Estrada, el derecho de rplica[15].

27. Para este Colegiado, la rectificacin debe estar circunscrita al objeto del mensaje inexacto que la motiva, separada de cualquier discurso agregado. Lo que podr hacer el medio de comunicacin de masas frente a un pedido realizado por el afectado est limitado a rectificar el mensaje equivocado; es decir, no podr insertar en la misma nota rectificatoria, como titular o comentario, nuevas apreciaciones o noticias, pues al insistir, revertir o poner en duda la rectificacin del reclamante, se desvirtuara la naturaleza de la rectificacin., anulando el contenido esencial de dicho derecho fundamental. Ello no quiere que el medio de comunicacin no pueda emitir opiniones o seguir informando sobre el tema, pero lo que no puede es, en el acto mismo de rectificacin, desdecir el objeto del ejercicio de este derecho fundamental. Por tal razn, debe exigirse a los medios de comunicacin la mayor responsabilidad profesional y objetividad en su ejercicio informativo, y, por ende, tambin en la forma en que debe realizar la rectificacin; lase en la forma publicada o analizada sin calificar ni evaluar el argumento o razones (las supuestas otras verdades) de quien busca la rectificacin. 28. En el caso de autos, el recurrente alega que no se produjo una verdadera rectificacin toda vez que
(...) el demandado, el da 27 de octubre del presente ao public en la pgina 7 de Poltica/Gestin del Diario Regional, un comentario de la carta notarial que le dirig el 21 del mismo mes y ao para que rectificara la publicacin que hizo el 8 de octubre de 2003, lejos de cumplir con el mandato de la ley, el demandado abusando de su derecho por segunda vez, public hechos y opiniones inexactos que perjudic a mi honor, reputacin y buena imagen[16]. Es decir, el recurrente sostiene que cuando el demandado supuestamente rectific la noticia, con un artculo publicado el da 27 de octubre de 2003, emiti opiniones y present hechos respecto a su caso. Frente a tal tesis, el demandado considera que pese a que no estaba obligado a rectificacin alguna, (...) por nuestra poltica informativa de pluralidad y concedindole el derecho de rplica, el Diario Regional, en su edicin N 2473, del da 27 de octubre 2003, pgina 7, public la versin de Prudenciano Estrada Salvador, sobre la base de lo manifestado en su Carta Notarial que nos entregaron con fecha 22 de octubre del ao pasado, accediendo en parte a su peticin[17].

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29. A entender de este Colegiado, no puede considerarse proporcional ni adecuada la rectificacin realizada por el accionado. Una utilizacin de este tipo de rectificacin contradice abiertamente los elementos configuradores que la Constitucin le reconoce. Por tal razn, tambin ha de considerarse fundada la demanda porque no se realiz adecuadamente la rectificacin propuesta. V. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda y, en consecuencia, ordena la publicacin inmediata de la rectificacin solicitada, en los trminos sealados en el fundamento 10, supra. 2. Establecer como precedente vinculante los fundamentos N.os10 (reglas sobre los tipos de medios en los que se puede solicitar la rectificacin), 14 (reglas sobre los requerimientos para el ejercicio del derecho fundamental a la rectificacin), 20 (reglas sobre los elementos configuradores que posee) y 24 y 27 (reglas sobre la forma en que debe ser presentada) de la presente sentencia, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Publquese y notifquese. SS. GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

EXP. N. 3362-2004-AA/TC HUNUCO

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PRUDENCIANO ESTRADA SALVADOR

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI

El proceso de amparo que sentencia en la fecha el Tribunal Constitucional es ocasin propicia para reiterar que los derechos y libertades que la Constitucin reconoce y que diversos tratados sobre derechos humanos proclaman, a partir del 10 de diciembre de 1948, no son irrestrictos ni absolutos, y deben ser ejercidos, responsablemente, siendo sus nicos lmites los derechos de los dems. Desde los orgenes de la humanidad el derecho al honor y a la buena reputacin de las personas debi ser un bien tutelado por las sociedades embrionarias. Los agravios motivaban enfrentamientos individuales o tribales, y, en perodos histricos ms cercanos, guerras internacionales. Con el avance de la civilizacin, la ofensa al honor deba ser reparada con satisfacciones plenas del ofensor al ofendido; o con las armas, en duelos que en no pocos casos concluan con la muerte de uno de ellos. El duelo, en sus diversas modalidades, fue tipificado en los artculos 171 a 178 del Cdigo Penal de 1924. El Cdigo Penal de 1991 suprimi ese delito, pues si el resultado es muerte o lesiones se sanciona con las penas que corresponden a los respectivos delitos. Las Constituciones de 1823 (artculo 193), 1828 (artculo 164), 1834 (artculo 160), 1839 (artculo 166), 1860 (artculo 21), 1867 (artculo 20) y 1920 (artculo 21), expresamente declararon que toda persona tena derecho al honor y a la buena reputacin. Las Cartas de 1826 (artculo 143) y de 1931 (artculo 63) sujetaron el ejercicio de libertad de expresin a la responsabilidad fijada por la ley. Manuel Jess Orbegoso (Periodismo, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Fondo Editorial, pag. 153) escribe

La veracidad. Es la virtud mxima de todo texto periodstico y ya no slo de la noticia. La veracidad es una especie de aspiracin profesional, la virtud de la cual dependen todos los dems valores. Si una noticia no es veraz, si no est fundamentada en datos que revelan la exactitud del hecho que le da origen, no solamente no ser noticia, sino que se convertir en un descalabro informativo. La verdad no tiene como antnimo la mentira, sino el error; por lo tanto, lo antnimo u opuesto por el vrtice de la mentira o lo mendaz, es la veracidad; la verdad, se dice, es un concepto filosfico cuyos alcances son inefables; la veracidad es lo comprobable.
Cuando hay una informacin inexacta est obligado el medio de comunicacin a hacer la correspondiente rectificacin, si acta de buena fe; pero si se niega a la rectificacin o si la desnaturaliza o desvirta estara procediendo con mendacidad. La rectificacin, adems, no excluye la responsabilidad penal. El artculo 132 del Cdigo Penal tipifica el delito de difamacin y tiene penalidad agravada si se perpetra mediante un medio de comunicacin. La reincidencia y la habitualidad tienen las sanciones en la cuanta que sealan los artculos 46-B y 46-C del Cdigo Penal, aplicables desde la vigencia de la Ley N. 28726. El Gobierno militar, que usurp el poder el 3 de octubre de 1968, con el beneplcito de varios medios de comunicacin social, dict el 30 de diciembre de ese ao el Decreto Ley N 18075, denominado Estatuto de Libertad de Prensa, con diversas disposiciones, incluyendo las relativas al derecho de aclaracin y rectificacin, de acuerdo con las que

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Artculo 21..-Toda persona natural o jurdica que se considere agraviada por cualquier informacin escrita o grfica, inserta en una publicacin peridica, podr hacer uso del derecho de aclaracin o rectificacin, sin perjuicio del ejercicio de las dems acciones que contempla el presente Estatuto. Podrn tambin ejercitar este derecho los representantes de legales del agraviado, as como sus herederos. Artculo 22..- El Director del peridico tiene la obligacin de insertar gratuitamente y en su integridad la aclaracin o rectificacin en el nmero sub - siguiente al da de su entrega, si se trata de publicacin diaria, y en el primer nmero siguiente, si la publicacin es de periodicidad dilatada. Artculo 23..- La aclaracin o rectificacin deber estar redactada en lenguaje conveniente y circunscribirse al objeto de la aclaracin o rectificacin. Su insercin se realizar en la misma pgina y columnaje, con los mismos caracteres tipogrficos con que se publico la informacin y, en su caso, con el grfico pertinente. Si se omite cualquiera de estos requisitos se tendr por no publicada la aclaracin o rectificacin. La aclaracin de que se trate no podr incluir en el mismo nmero comentarios o apostillas a la aclaracin o rectificacin. Artculo 24..- En el caso en que sea objetada la redaccin o el lenguaje de la aclaracin o rectificacin el juez de primera instancia resolver a la sola presentacin de la solicitud del reclamante y dentro de las veinticuatro horas si procede o no modificar la redaccin, ordenando su inmediata publicacin. Esta resolucin ser inapelable. El ejercicio de este derecho no requiere firma de letrado, uso de papel sellado, papeletas mutuales, timbres, ni pago arancelario alguno. Artculo 25..- Contra la negativa del director a publicar una aclaracin o rectificacin, podr el interesado acudir ante el juez instructor de turno, quien, dentro de las veinticuatro horas, notificar al director para que, dentro del mismo trmino improrrogable, presente su alegato. Con la absolucin de dicho trmite o en su rebelda. dictar resolucin, dentro del segundo da bajo responsabilidad. Esta resolucin es inapelable, salvo para el solicitante en caso de denegatoria. Se tendr como negativa del director el hecho de no publicar la aclaracin o rectificacin ordenada por el juez dentro de cuarentiocho horas de notificada la resolucin. El ejercicio de este derecho tampoco requerir de firma de letrado, papel sellado, papeletas, timbres, ni pago alguno. Posteriormente, otros Decretos Leyes confiscaron los medios de comunicacin social, con el rechazo vibrante de la opinin pblica. Sr. ALVA ORLANDINI

[1]

[2]

Se refiere al artculo 2 de la Ley N. 26775, que establece el derecho de rectificacin de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de comunicacin social, y que fuera modificada ntegramente por la Ley N. 26847, por lo que en lo que resta de la sentencia las citas de los artculos de la Ley N. 26775 corresponden al texto introducido por la referida ley modificatoria. Diario Regional, Poltica/Gestin 2, del 8 de octubre del 2003 (f. 14-b del Expediente).

296

[3]

[4] [5] [6] [7]

[8]

[9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17]

La proteccin de los derechos comunicativos est prevista en el artculo 37, inciso 3), del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (...) De informacin, opinin y expresin. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Barcelona, Ariel, 1979. pp. 415, 416. RODRGUEZ GARCA, Jos Antonio. El control de los medios de comunicacin. Madrid, Dykinson, 1998. p. 15. HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Libertad de comunicacin y de medios. Ob. cit. pp. 158, 159. AZURMENDI, Ana. Derecho de la informacin. Gua jurdica para profesionales de la informacin . Pamplona, Eunsa, 1997. pp. 119, 123. EKMEKDJIN, Miguel ngel. Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires, Depalma, 2000. 2. ed. Tom. I, p. 585. Demanda de amparo (ff. 16, 17 del Expediente). Contestacin de demanda (ff. 40, 41 del Expediente). Sentencia de segunda instancia (ff. 141 del Expediente). Contestacin de la demanda (f. 40 del Expediente). Demanda de amparo (f. 18 del Expediente). Carta notarial de rectificacin, del 21 de octubre del 2003 (f. 10 del Expediente). Diario Regional, Poltica/Gestin - 7, del 27 de octubre de 2003 (f. 30 del Expediente). Demanda de amparo (f. 21 del Expediente). Contestacin de demanda (f. 40 del Expediente).

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EXP. N. 3741-2004-AA/TC LIMA RAMN HERNANDO SALAZAR YARLENQUE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 das del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Ramn Hernandp Salazar Yarlenque contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 66, su fecha 30 de enero de 2004, que declar infundada la accin de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 14 de febrero de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad de Surquillo, solicitando que se ordene a la emplazada admitir a trmite sus medios impugnatorios sin la exigencia previa de pago de la tasa que por tal concepto tiene establecido en su respectivo Texto nico de Procedimientos Administrativos. Aduce el demandante que tras haberle impuesto una multa la entidad emplazada se present en la municipalidad a efectos de impugnar dicha decisin, pero se le exigi previamente el pago de quince nuevos soles (S/. 15.00) por concepto de tasa impugnacin, conforme al TUPA de la referida entidad edil, agregando que la exigencia de dicho pago vulnera su derecho de peticin, as como su derecho de defensa como elemento del debido proceso que consagra la Constitucin. La emplazada contesta la demanda contradiciendo de modo sustancial sus argumentos. Sostiene que la Constitucin, en su artculo 192., inciso 3, reconoce competencia a los municipios para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, y que sobre dicha base, ha establecido en su TUPA el pago por los conceptos de presentacin de documentos cinco soles y por concepto de impugnacin diez soles, los cuales se encuentran debidamente sustentados en su estructura de costos. El Sexagsimo Tercer Juzgado Civil de Lima, con fecha 6 de junio de 2003, declara infundada la demanda considerando que el monto establecido por concepto de impugnacin, as como el que se establece por concepto de recepcin de documentos, ascendente en total a la suma de quince nuevos soles, se encuentra previsto en el TUPA de la municipalidad emplazada. Argumenta tambin que dicha norma ha sido expedida conforme al Cdigo Tributario y que, por ello, no se estn violando los derechos del recurrente, tal como este alega. La recurrida confirma la apelada con argumentos similares. FUNDAMENTOS 1. Mediante el presente proceso de amparo constitucional, el demandante solicita que se ordene a la Municipalidad Distrital de Surquillo admitir a trmite los medios impugnatorios que desea hacer valer frente a una resolucin de multa emitida por dicha entidad, sin que por ello tenga que pagar previamente un derecho de trmite que la municipalidad emplazada ha establecido y que el recurrente considera violatorio de sus derechos constitucionales de defensa y de peticin, consagrados en los artculos 139., inciso 3 y 2. inciso 20, de la Constitucin, respectivamente.

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2. Antes de evaluar el fondo de la controversia, es necesario precisar que el pago que la Municipalidad emplazada ha establecido como condicin para atender el escrito de impugnacin del recurrente, comprende en realidad dos conceptos claramente separados conforme al propio TUPA de la referida municipalidad. As, en el rubro 1 de la Ordenanza N. 084/MDS, referido al cobro por concepto de Recursos impugnativos, se fija para el caso, tanto del recurso de reconsideracin como del recurso de apelacin, la suma de diez nuevos soles, mientras que en el rubro N. 7, referido a la Recepcin de documentos en general, se fija como monto la suma de cinco nuevos soles. 3. Este Tribunal considera que lo que en realidad se est cuestionando por contravenir los derechos de peticin y de defensa, es el concepto referido al cobro por derecho de impugnacin, consignado en el rubro 1 del TUPA de la municipalidad emplazada. En consecuencia, este extremo ser materia de anlisis por parte de este Colegiado.

1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos de la administracin

4. En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia como el colegiado que atendi el recurso de apelacin no se han referido a la dimensin constitucional de los hechos planteados por el recurrente, puesto que ambos se han limitado a verificar si la imposicin del pago previsto para impugnar una decisin de la municipalidad emplazada, se ha ajustado a las normas infraconstitucionales como el Cdigo Tributario o la propia Ordenanza Municipal N. 084/MDS, que aprob el TUPA de la municipalidad demandada, donde, en efecto, se encuentra previsto el cobro de un derecho por concepto de presentacin de recursos impugnatorios. En este sentido, el a quo,luego de verificar que el monto establecido por concepto de apelacin se encuentra regulado en el respectivo TUPA de la municipalidad, que se enmarca dentro de los parmetros establecidos por el Cdigo Tributario, concluye que (...) no se estara vulnerando (el) derecho a la defensa (del recurrente)(fundamento jurdico sexto de la sentencia). 5. Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas precisiones previas. En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligacin de verificar si los actos de la administracin pblica, que tienen como sustento una ley, son conformes los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitucin consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artculo 200., inciso 4, de la Constitucin), sino tambin en todo proceso ordinario y constitucional a travs del control difuso (artculo 138.). 6. Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a la administracin pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51. de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin de la administracin a la Constitucin se aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como Principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la concretizacin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho (...) (nfasis agregado). 7. De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la administracin pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no slo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138., reconoce a los jueces la

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potestad para realizar el control difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro del marco de un proceso judicial. 8. Una interpretacin positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretacin constitucional, como los de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en tanto que supremo intrprete de la Constitucin; sino tambin dara lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitucin. As, por ejemplo, una interpretacin en ese sentido del artculo 138. de la Constitucin supondra que el cumplimiento de la supremaca jurdica de la Constitucin solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual significara convertir a la Constitucin en una norma legal. Evidentemente, esta forma de interpretar la disposicin aludida contradice abiertamente el artculo 51., el cual seala que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las dems normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...). 9. Por tanto, el artculo 138. no puede ser objeto de una interpretacin constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposicin constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitucin, considerando el artculo 51. antes sealado, ms an si ella misma (artculo 38.) impone a todos y no solo al Poder Judicial el deber de respetarla, cumplirla y defenderla. Es coherente con ello el artculo 102 del Cdigo Tributario, cuando precisa que [a]l resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de mayor jerarqua (...); es decir, aquellas disposiciones de la Constitucin que, en este caso, se manifiestan a travs de los principios constitucionales tributarios y de los derechos fundamentales que estn relacionados con dichos principios. 10. En segundo lugar, est de por medio tambin la eficacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes y rganos del Estado, lo que incluye a la administracin pblica. Y es que en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado eficacia vertical como de los particulares eficacia horizontal; ms an cuando, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no slo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva. 11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en un etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el mbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes se evala en funcin de su conformidad con la Constitucin y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente sealar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados de preferir la Constitucin a la ley, es decir de realizar el control difuso dimensin objetiva, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos dimensin subjetiva. 12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administracin pblica aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitucin o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremaca jurdica y de fuerza normativa de la Constitucin y la posicin central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1.). 13. En el Derecho constitucional comparado es el caso puntual del ordenamiento chileno, se admite, por ejemplo, que un rgano constitucional como la Contralora General de la Repblica realice un control constitucional de las normas en sede administrativa. El control que realiza esta entidad administrativa

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(...) es, como es obvio, un control estrictamente jurdico, en el que la Contralora confronta la actuacin administrativa reglamentaria o singular, contenida en un decreto o resolucin, con el ordenamiento jurdico en su conjunto, haciendo primar este ltimo por sobre aqulla, como consecuencia del principio general de legalidad que establece el propio Art. 7 CPR. Sin embargo, es en el control de los aspectos constitucionales de la actuacin administrativa donde la actividad fiscalizadora de la Contralora adquiere mayor entidad, en la medida que su pronunciamiento no puede ser salvado mediante la insistencia gubernamental, ya que se considera al estar el decreto o resolucin en pugna aparentemente con la Constitucin, pone en peligro valores, principios o derechos de la ms alta consideracin en el ordenamiento[1]. 14. Por ello, nada impide por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y rganos colegiados de la administracin pblica, a travs del control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que contravenga la Constitucin, bien por el fondo, bien por la forma; siempre, claro est, que dicha declaracin de nulidad sea conforme a la Constitucin y/o a la interpretacin del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. 15. En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administracin pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando seala que la actuacin de la administracin pblica tiene como finalidad la proteccin del inters general, pero ello slo es posible de ser realizado (...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general (nfasis agregado).

16. De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte de la administracin pblica implica vaciar de contenido el principio de supremaca de la Constitucin, as como el de su fuerza normativa, pues se estara otorgando primaca al principio de legalidad en detrimento de la supremaca jurdica de la Constitucin, establecido en los artculos 38., 51. y 201. de la Constitucin; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrtico.
17. Sentadas estas premisas, la controversia en el presente caso se centra en determinar si el establecimiento del pago de derechos por parte de la municipalidad emplazada, como requisito para tramitar la impugnacin de una decisin de la propia entidad, pese a estar plenamente reconocido en el TUPA de la referida municipalidad, resulta, no obstante, violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y de peticin que consagra nuestra Carta Fundamental.

2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnacin de los actos de la administracin

18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artculo 139. de la Constitucin, no slo tiene una dimensin estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende tambin al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana. (Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71)[2].

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19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administracin confluye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no existan vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final de la administracin. 20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una tasa para recibir y dar trmite a su escrito de apelacin contra un acto administrativo que considera contrario a sus intereses, afecta su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto, vulnera el debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por la (...) realizacin de un acto administrativo que deseaba efectuar el actor, el cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que, por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente en una norma o reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni descarta la posibilidad de que este Colegiado efecte el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso, contraria al Estado Democrtico, donde rige el principio del control jurisdiccional de la administracin y en el que, desde luego, el parmetro de control, como ya ha quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitucin. 21. El debido procedimiento en sede administrativa supone una garanta genrica que resguarda los derechos del administrado durante la actuacin del poder de sancin de la administracin. Implica, por ello, el sometimiento de la actuacin administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos an condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la prctica. 22. En coclusin, este Tribunal estima que, en el presente caso, el establecimiento de una tasa o derecho como condicin para ejercer el derecho de impugnar la propia decisin de la Administracin, vulnera el debido proceso reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin. 3. El derecho de defensa y el derecho de recurrir el acto administrativo 23. ntimamente vinculado a lo anterior est el tema del derecho de defensa del ciudadano frente al ejercicio del poder de sancin de la administracin, sobre todo si se tiene en cuenta que, en el presente caso, se encuentra regulada una instancia de apelacin en el propio procedimiento administrativo, por lo que el Tribunal estima que, en el caso de autos, el derecho de defensa previsto en el artculo 139., inciso 14), despliega todos sus efectos. Desde luego, el derecho de recurrir una decisin de la administracin no debe confundirse con el derecho al recurso o con el derecho a una doble instancia administrativa, que, como ya tiene dicho este Colegiado, no logra configurarse como un derecho constitucional del administrado, puesto que no es posible imponer a la administracin, siempre y en todos los casos, el establecimiento de una doble instancia como un derecho fundamental[3]. El derecho de recurrir las decisiones de la administracin comporta la posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio procedimiento administrativo, cuando la ley haya habilitado un mecanismo bien en todo caso, de manera amplia y con todas las garantas, ante el Poder Judicial, mediante el proceso contencioso administrativo o, incluso, a travs del propio recurso de amparo cuando se trate de la afectacin de derechos fundamentales. 24. El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigacin, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentacin de los argumentos de defensa.

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Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tale medios legales para la defensa produce un estado de indefensin reprochable constitucionalmente. Esta slo adquiere tal relevancia cuando la indefensin se genera en una indebida actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de defensa. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol, criterio que este Colegiado comparte, esta se produce (...) nicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la proteccin judicial de sus derechos e intereses legtimos (...) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (...) (STC 15/2000), tras la realizacin de un acto u omisin imputable al rgano o ente al que se reputa la comisin del agravio. 25. El derecho de defensa en el mbito del procedimiento administrativo de sancin se estatuye como una garanta para la defensa de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la administracin. Sus elementos esenciales prevn la posibilidad de recurrir la decisin, ya sea al interior del propio procedimiento administrativo o a travs de las vas judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar pruebas de descargo; la obligacin de parte del rgano administrativo de no imponer mayores obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradiccin y, desde luego, la garanta de que los alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al momento de decidir la situacin del administrado. 26. En el presente caso, el Tribunal estima que tambin se pone en riesgo este derecho constitucional cuando la municipalidad emplazada solicita el pago de una tasa para ejercer el derecho de impugnar una sancin administrativa, como lo es la determinacin de multa en contra del recurrente. En tal sentido resulta inconstitucional y, por tanto, inaplicable al recurrente la disposicin contenida en la Ordenanza Municipal N. 084/MDS, que establece el pago de diez nuevos soles por concepto de recursos impugnativos, correspondiente a la Unidad Orgnica Oficina de Secretara General, rubro 1. 4. La imposicin del pago de un derecho por recurrir un acto de la administracin incentiva la arbitrariedad de los actos de poder 27. Al momento de presentar su expresin de agravios frente a la decisin del a quo, el recurrente ha arqido que (...) de admitirse como legtima la facultad de la administracin para cobrar un derecho administrativo porrecepcionar recursos de impugnacin contra las sanciones que impone, se estara creando una nueva fuente de recursos financieros municipales sustentados en la arbitrariedad. En tal caso, ya no importara si la multa finalmente ser pagada, sino que el solo hecho de pretender impugnarla habr de constituir un ingreso para la administracin. 28. Si bien debe presumirse que toda actuacin de los poderes pblicos tiene como marco de referencia la observancia del principio de buena fe y la defensa del inters general, tambin debe aceptarse que el razonamiento del recurrente resulta materialmente plausible. Aun no reconociendo esta posibilidad como real en el contexto del caso planteado, este Tribunal estima que la presencia de cuotas o derechos por concepto de impugnacin de los propios actos de la administracin, en el mejor de los casos, no incentiva la participacin del ciudadano en el control de los actos del poder pblico y genera una interferencia cuestionable para el desarrollo del Estado Social y Democrtico de Derecho. En consecuencia, tambin desde esta perspectiva, el establecimiento del pago de un derecho para impugnar una decisin de la administracin es atentatorio del principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder pblico y, adems, desde una perspectiva ms general, estimula comportamientos contrarios al espritu que debe inspirar una prctica administrativa democrtica. 5. El derecho de peticin y su desarrollo constitucional 29. El recurrente tambin ha sealado en su escrito de demanda y en su recurso extraordinario que el pago de un derecho previo a la presentacin de un escrito de impugnacin de una resolucin de la municipalidad emplazada afecta su derecho constitucional de peticin, previsto en el artculo 2., inciso 20, de la Constitucin.

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30. El derecho de peticin ha merecido atencin de este Colegiado en ms de una oportunidad[4]. En la STC. 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este (...) constituye (...) un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como tal, deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado democrtico de derecho. (Fundamento jurdico 2.2.2). 31. Un mayor desarrollo del derecho de peticin se encuentra en la 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, 27444, especficamente en los artculos 106. a 112., que bien puede considerarse una ley de desarrollo del derecho constitucional de peticin. As, en el artculo 106.2, al referirse al mbito de actuacin de este derecho, se ha incluido el derecho de contradecir actos administrativos. De este modo, el derecho de peticin, como clusula general, comprende: 1. La facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la administracin como peticiones individuales o colectivas. Estos escritos pueden contener: a) solicitudes concretas a favor del solicitante; b) solicitudes a favor de terceros o de un colectivo; c) reclamaciones, por ejemplo, por la deficiencia de los servicios pblicos; d) solicitudes de informacin; e) consultas; o, f) solicitudes de gracia. Todas estas manifestaciones del derecho de peticin tienen en comn el hecho de que se desarrollan al margen de un procedimiento instaurado ya sea de oficio o a instancia del administrado, constituyndose, si se quiere, como un derecho incondicional y espontneo que surge de la simple dimensin ciudadana del sujeto que se vincula de este modo con el poder pblico a travs de un documento escrito. 2. La facultad (derecho) de contradecir las decisiones de la administracin. Esta es una dimensin que difiere de las manifestaciones anteriores, en tanto estamos ante el supuesto de un acto previo de parte de la administracin, iniciado de oficio o a instancia de parte. El legislador nacional ha incluido esta dimensin del derecho de peticin aun a contracorriente de la doctrina, que siempre ha diferenciado el derecho de queja o el derecho al recursoadministrativo del derecho de peticin[5]. En consecuencia, en el derecho nacional, el derecho de contradiccin como un derecho genrico ejercitable contra los actos de la administracin, puede concretarse a travs de los recursos administrativos cuando la legislacin as lo establezca, o a travs del propio proceso contenciosoadministrativo ante el Poder Judicial. 3. Tratndose del ejercicio de un derecho subjetivo, el derecho de peticin impone, al propio tiempo, una serie de obligaciones a los poderes pblicos. Esta obligacin de la autoridad competente de dar al interesado una respuesta tambin por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al derecho de peticin mayor solidez y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes aspectos: a) admitir el escrito en el cual se expresa la peticin, sin poner ninguna condicin al trmite; b) exteriorizar el hecho de la recepcin de la peticin, extendiendo un cargo de ingreso del escrito; c) dar el curso correspondiente a la peticin; d) resolver la peticin, motivndola de modo congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto. 32. Sin duda, en el presente caso, el derecho constitucional de peticin tambin se ha visto afectado en su dimensin de contradiccin del acto administrativo. Ello porque se ha impuesto al recurrente una condicin para el ejercicio de tal derecho, impidindosele la presentacin de su escrito para oponerse al acto administrativo que consideraba contrario a sus derechos. 6. El derecho de acceso a la jurisdiccin y el establecimiento de costos en el agotamiento de la va previa 33. Visto de cara a la posibilidad de impugnar la decisin de fondo de la municipalidad emplazada en un procedimiento contencioso o en un amparo, si acaso dicha decisin contuviera una decisin que afectara de manera inminente un derecho fundamental, el tema aqu planteado tambin puede enfocarse desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdiccin. Es decir, se trata ahora de responder a la pregunta de si el establecimiento de una tasa o derecho, toda vez que estamos an en un

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procedimiento ante la propia administracin, no supone acaso un obstculo para la satisfaccin del derecho de acudir ante la instancia judicial impugnando una decisin de la administracin municipal? 34. En la STC. 2763-2002-AA/TC, este Tribunal declar que el derecho de acceso a la jurisdiccin formaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. Si bien este aspecto no ha sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario hacer notar que, a la luz de la configuracin del sistema jurdico con relacin a la tutela judicial de los derechos, el establecimiento de un pago para dar por agotada la va administrativa se convierte, en la prctica, en un obstculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a la tutela judicial. 35. Debe recordarse, a modo de precedente jurisprudencial, que en la sentencia 3548-2003-AA/TC, con ocasin de declarar que el principio solve et repete era contrario al derecho de acceso a la jurisdiccin, se estableci que el condicionamiento del pago previo para impugnar una decisin de la Administracin Tributaria constitua una restriccin desproporcionada que la haca contraria a la Constitucin. Hoy, con igual fuerza, debe afirmarse que tambin el pago, ya no de la multa como ocurra en el caso del pague primero y reclame despus, sino de la tasa para enervar la multa, mediante el recurso impugnativo respectivo, constituye igualmente una interferencia econmica del derecho de acceso a la jurisdiccin que como derecho constitucionalmente reconocido no puede ser condicionado bajo ningn supuesto. 7. Necesidad de establecer el presente caso como precedente 36. A raz de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, se ha introducido en nuestro sistema jurdico el concepto de precedente constitucional vinculante. Ello comporta, de manera preliminar, que el Tribunal Constitucional tiene dos funciones bsicas; por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a travs de su jurisprudencia, la poltica jurisdiccional para la aplicacin del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros. La cuestin que debe esclarecerse, no obstante, es cundo el Tribunal debe dictar un precedente. 37. En la clsica tradicin del Common Law norteamericano, tres son los presupuestos bsicos que tiene en cuenta la Suprema Corte para dictar un precedente con efectos vinculantes sobre toda la judicatura a la que por excelencia se dirige el mensaje del precedente jurisdiccional; a saber: A) En primer lugar, la Corte dicta un precedente con efectos vinculantes cuando evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o frente a un caso determinado. B) La segunda razn que amerita el dictado de un precedente est referida a la necesidad de llenar un vaco legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretacin constitucional. C) Finalmente, la tercera razn es la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida prctica del overruling). 38. La incorporacin de la tcnica del precedente constitucional en nuestro derecho comparta la necesidad de fijar parmetros que respondan a nuestro contexto y a nuestra tradicin jurdica. Si bien, prima facie, pueden asumirse las restricciones que ha desarrollado la Corte Americana para dictar un precedente, deben tenerse en cuenta, adems, algunas particularidades de nuestros procesos constitucionales. As, por ejemplo, ocurre que en los procesos constitucionales de la libertad (Hbeas Corpus, Hbeas Data, Amparo), con frecuencia se impugnan ante este Tribunal normas o actos de la administracin o de los poderes pblicos que no solo afectan a quienes plantean el proceso respectivo, sino que resultan contrarios a la Constitucin y, por tanto, tienen efectos generales. Sin embargo, como es sabido, el Tribunal concluye, en un proceso constitucional de esta naturaleza, inaplicando dicha norma o censurando el acto violatorio derivado de ella, pero solamente respecto del recurrente, por lo que sus efectos violatorios continan respecto de otros ciudadanos.

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Se configura, entonces, una situacin paradjica: el Tribunal Constitucional, cuya labor fundamental consiste en eliminar del ordenamiento jurdico determinadas normas contrarias a la Constitucin, no dispone, sin embargo, de mecanismos procesales a su alcance para expurgar del ordenamiento dichas normas, pese a haber tenido ocasin de evaluar su anticonstitucionalidad y haber comprobado sus efectos violatorios de los derechos fundamentales en un proceso convencional de tutela de derechos como los sealados.

39. En el derecho comparado se advierten diferentes mecanismos que permiten que los propios tribunales puedan autoplantearse, de oficio, un proceso de inconstitucionalidad a efectos de pronunciarse con efectos generales sobre una ley que ha sido, en principio, impugnada a travs de un proceso de tutela de un derecho fundamental como el amparo. As, en el caso espaol, cuyo sistema de jurisdiccin constitucional puede considerarse, prima facie, muy semejante al nuestro, se establece, en el artculo 52.5[6] de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, la llamada autocuestion de constitucionalidad que permite convertir un amparo en un proceso de inconstitucionalidad, permitiendo, de este modo, la emisin de una sentencia con efectos generales que podra eventualmente declarar invlida una ley por contravenir la Constitucin.
40. Si bien en nuestro sistema de jurisdiccin constitucional no existe una previsin legal de tal envergadura, sin perjuicio de que este Colegiado pueda en el futuro analizar su incorporacin a travs de la jurisprudencia, la reciente previsin del precedente constitucional a que se refiere el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional constituye una herramienta que podra ayudar a suplir estas deficiencias legales, permitiendo optimizar la defensa de los derechos fundamentales, labor que corresponde por excelencia a este Colegiado. Por tanto, un supuesto adicional a los sealados por la Corte Suprema Americana, para el establecimiento de un precedente, puede configurarse, en el caso nuestro, a partir de la necesidad de que el Tribunal, luego de comprobar que una norma que ha sido cuestionada mediante un proceso que no es el de control abstracto, constate, adems, que los efectos daosos o violatorios de los derechos fundamentales denunciados afectan de modo general a un amplio grupo de personas; o que el acto impugnado y declarado contrario a la Constitucin por el Tribunal constituye una prctica generalizada de la administracin o de los poderes pblicos en general. De este modo, la regla que el Tribunal extraiga a partir del caso deber permitir anular los actos o las normas a partir del establecimiento de un precedente vinculante, no solo para los jueces, sino para todos los poderes pblicos. El precedente es de esteforma, una herramienta no solo para dotar de mayor predecibilidad a la justicia constitucional, sino tambin para optimizar la defensa de los derechos fundamentales, expandiendo los efectos de la sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales. 41. En tal sentido, y desarrollando los supuestos establecidos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, este Colegiado considera que constituyen supuestos para la emisin de un precedente vinculante los siguientes:
a) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de la existencia de divergencias o contradicciones latentes en la interpretacin de los derechos, principios o normas constitucionales, o de relevancia constitucional.

b) La constatacin, a partir de un caso que ha sido sometido a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional, de que los operadores jurisdiccionales o administrativos, vienen resolviendo en base a una interpretacin errnea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de la misma.
d) Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicacin, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposicin o de determinados sentidos

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interpretativos derivados del mismo; o puede tambin establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitucin. e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. 7.1. La distincin entre jurisprudencia y precedente 42. La incorporacin del precedente constitucional vinculante, en los trminos en que precisa el Cdigo Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. Asimismo, conforme lo establece el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, N. 28301, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitucin y a la interpretacin que de ellas realice el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo. 43. Por otro lado, con objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Cdigo Procesal Constitucional tambin ha introducido la tcnica del precedente, en su artculo VII del ttulo preliminar, al establecer que Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la Sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (). De este modo, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn la caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. 7.2. Condiciones del uso del precedente 44. De esto se desprende que el precedente es una tcnica para la ordenacin de la jurisprudencia permitiendo al mismo tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deber ir delimitando paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin embargo, que una primera restriccin est referida a la relacin entre caso y precedente. Como ocurre en los pases del Common Law (...)elvalor de precedente de una decisin est determinado por aquello que un juez decide efectivamente en la sentencia. Mas aquello que es efectivamente decidido, est determinado con relacin al caso (fattispecie) concreto de la controversia sometida a juicio[7] . 45. En este sentido, este Colegiado considera que esta regla tambin es vlida para nuestro sistema, aun cuando tambin es verdad que la configuracin del caso en nuestro sistema jurdico no siempre se relacione con hechos concretos sino con la evaluacin en abstracto de normas, como ocurre en el caso del control de constitucionalidad de la Ley, por ejemplo. Ello, no obstante, no hace que el precedente normativo que este Colegiado externalice, no tenga una directa relacin con la cuestin central que deba decidirse porque as ha sido sometido al Tribunal Constitucional. Esto es as, porque, tambin tratndose del precedente normativo, la legitimidad con que acta este Colegiado para incursionar en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico est sustentada en la necesidad de dar respuesta a las demandas que han sido planteadas por los entes legitimados para hacerlo. En otras palabras el Tribunal, tambin cuando dicta normas a travs de sus sentencias no acta de oficio, sino atendiendo al llamado de los protagonistas de los procesos constitucionales. En tal sentido, como ya lo adelantramos en la sentencia 0024-2003-AI/TC, la emisin de un precedente normativo vinculante se sustenta en la Existencia de relacin entre caso y precedente vinculante. En ese sentido, la regla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la solucin del caso planteado. El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla

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so pretexto de solucin de un caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamente con la solucin del mismo. 46. En segundo lugar, como lo ha sealado la tradicin del Common Law, el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede constituir una interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una tcnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecer como resultado de la evolucin favorable de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en determinado sentido. Esto ltimo supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin pblica. Esto implica, por otro lado, una prctica prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta, lo cual le permitir una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho.

8. La necesaria distincin entre precedente judicial y precedente constitucional

47. Para que una decisin de este Colegiado, planteada en forma de precedente vinculante pueda convertirse en una herramienta til en la expansin de los efectos de una sentencia que, en principio, debiera tener solo efectos interpartes, resulta necesario establecer la distincin entre los efectos del precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional, y lo que son los efectos del precedente judicial en los sistemas del Common Law. 48. Es conocido que el precedente judicial en el sistema del Common Law se ha desarrollado como precedente vinculante en sentido vertical; es decir, aplicable desde la Corte Suprema (para el caso norteamericano) hacia las cortes y juzgados inferiores de todo el sistema judicial. Osea, el efecto vinculante se establece aqu bsicamente respecto de los jueces. Cualquiera que invoque un precedente, para que ste logre sus efectos, deber acudir ante un juez, quien deber aplicarlo en un caso concreto. 49. El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos ms generales. La forma como se ha consolidado la tradicin de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes pblicos de las sentencias del Tribunal Constitucional[8]. Esto significa que el precedente vinculante emitido por un Tribunal Constitucional con estas caractersticas tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes pblicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes pblicos y tambin frente a los particulares. Si no fuese as, la propia Constitucin estara desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podra resistirse a cumplir una decisin de la mxima instancia jurisdiccional.

9. El precedente extrable en el presente caso 50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes trminos:

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A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violacin o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicacin directa de una disposicin por parte de la administracin pblica, no obstante ser manifiesta su contravencin a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, as como de los derechos fundamentales de los administrados. Regla sustancial: Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38., 51. y 138. de la Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin. B) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la aplicacin directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administracin pblica que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitucin y que afecten no solo al recurrente, sino tambin, por sus efectos generales, o por ser una prctica generalizada de la administracin pblica, a un grupo amplio de personas. Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia administracin pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena a que la Municipalidad Distrital de Surquillo admita a trmite el medio de impugnacin interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo que determin una sancin de multa, sin exigirle previamente el pago de una tasa por concepto de impugnacin. 2. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas en los fundamentos 41 y 50, supra, de esta sentencia. 3. Remitir copia de la presente sentencia a la Presidencia del Consejo de Ministros a efectos de que se adoptan las medidas necesarias para su fiel cumplimiento en el mbito de toda la administracin del Estado, conforme a las competencias que le confiere el artculo 119. de la Constitucin. Publquese y notifquese.

SS.
ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA

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VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos. Los derechos fundamentales y el control constitucional. En Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XVII, diciembre, 2004. pp. 113-137. [Versin on line, www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502004000200005&lng=es&nrm=iso>]. Citado el 03 de julio de 2006. Vase las sentencias emitidas en el Expediente N. 2050-2002-AA/TC y, ms recientemente, en el Expediente N. 2192-2004-AA/TC. Vase en este sentido la Sentencia emitida en el Expediente N. 2209-2002-AA/TC, de manera ms precisa el fundamento 19, donde ha quedado establecido que (...) no siempre y en todos los casos, es posible extrapolar acrticamente las garantas del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. As, por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de respetarse el juez natural o pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya sido expedido por un rgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violacin del derecho constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la ltima instancia en esa sede, ello, desde luego, no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias. os Vanse, al respecto, las sentencias emitidas en los Expedientes N. 0872-1999-AA/TC y 0941-2001-AA/TC. Garca de Enterra y Fernndez enfatizan que: La nota caracterstica de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo, y de las quejas () que no persiguen la revocacin de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan en el curso mismo del procedimiento en que se producen los defectos de tramitacin a que se refieren. Curso de Derecho Administrativo, vol. II, pg. 510, Civitas, Madrid, 2001. (...) en el supuesto de que se estime el recurso de amparo porque la Ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades pblicas, la Sala elevar la cuestin al Pleno, que podr declarar la inconstitucionalidad de dicha Ley en nueva sentencia con los efectos ordinarios previstos en los artculos 38 y siguientes (...). Kauper, Paul G. La regola del precedente e la sua applicazione nella giurisprudenza costituzionale degli stati uniti, en Giuseppino Treves, La dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Torino, 1971, p.221 Vase, por ejemplo, en lo que respecta al Tribunal Federal Alemn, el pargrafo 31.1, BverfGG: Las sentencias del Tribunal Constitucional vinculan a los rganos constitucionales de la federacin y de los Estados, a todos los tribunales y a todas las autoridades administrativas. Cfr. Ral Bocanegra Sierra, Cosa juzgada, vinculacin, fuerza de ley en las decisiones del Tribunal Constitucional alemn, en Revista espaola de Derecho Constitucional, Vol I, N. 1, CEC, Madrid, 1981, pg. 235 ss.

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EXP. N. 1333-2006-PA/TC LIMA JACOBO ROMERO QUISPE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 das del mes de enero de 2006, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, presidente; Gonzales Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Alva Orlandini

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jacobo Romero Quispe contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 168, su fecha 22 de febrero de 2005, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 16 de abril de 2004, el recurrente, invocando la violacin y amenaza de violacin, entre otros, de sus derechos constitucionales a la dignidad, a no ser discriminado, al honor y la buena reputacin, al trabajo y a la igualdad ante la ley, interpone demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), a fin de que se declaren inaplicables el Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, en la parte que lo declara postulante no apto para el Concurso Nacional para cubrir vacantes de Vocales y Fiscales Supremos materia de la Convocatoria N. 0022003, debido a su condicin de magistrado no ratificado; as como la Resolucin N. 034-2004-CNM, del 23 de enero de 2004, que declar infundado el recurso de reconsideracin que interpuso contra dicha decisin. Consecuentemente, solicita se le declare apto para el concurso pblico para cubrir vacantes de Fiscales Adjuntos Supremos, Vocales y Fiscales Superiores, Jueces Especializados y Mixtos, Fiscales Adjuntos Superiores, Fiscales Provinciales, Jueces de Paz Letrado y Fiscales Adjuntos Provinciales, materia de la Convocatoria N. 001-2004-CNM, as como para las futuras convocatorias que realice el emplazado. Manifiesta que el demandado convoc a concurso pblico para cubrir las plazas de Vocales y Fiscales Supremos (Convocatoria N. 002-2003-CNM), y que, habiendo cumplido todos los requisitos, postul a la plaza de Vocal Supremo; que sin embargo, el demandado lo consider no apto debido a que la Resolucin N. 500-2002-CNM no lo ratific en el cargo de Juez Mixto del Cono Norte de Lima. Expresa que, interpuesto el recurso de reconsideracin, ste fue desestimado mediante la Resolucin N. 034-2004-CNM, del 23 de enero de 2004, y que, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los jueces y fiscales no ratificados s tienen derecho a postular nuevamente a la magistratura y, por ende, de acceder a la carrera judicial; que por tanto, no existe impedimento alguno para ser considerado apto
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como postulante a la Convocatoria N. 002-2003-CNM, a la Convocatoria N. 001-2004CNM, as como a futuras convocatorias. El Consejo Nacional de la Magistratura contesta la demanda negndola y contradicindola en todos sus extremos, y manifiesta que la decisin de declarar al recurrente no apto se sustenta en el inciso 2) del artculo 154. de la Constitucin y en el artculo 30. de su Ley Orgnica; que, respecto a la Convocatoria N. 002-2003-CNM, el concurso ya concluy y, por ende, existe una irreparabilidad del supuesto acto lesivo. Consecuentemente, alega que no ha vulnerado derecho constitucional alguno, sino que, por el contrario, ha actuado conforme a la Constitucin y la ley. Aduce, adems, que las decisiones del Tribunal Constitucional no pueden ser consideradas vinculantes, pues fueron emitidas por Sala, y no por el Pleno. El Procurador Pblico competente contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada. Alega que de la demanda fluye que no concurren los presupuestos previstos por los artculos 2. y 3. de la Ley N. 23506; que el acuerdo cuestionado no lesiona derechos fundamentales, pues se sustenta en el inciso 2) del artculo 154. de la Constitucin y en el artculo 30. de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura; que las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional no constituyen precedente vinculante, esto es, que no existe doctrina jurisprudencial vinculante para el caso materia de litis que lo obligue a su cumplimiento, y que, en todo caso, existe sustraccin de la materia, toda vez que la Convocatoria N. 002-2003-CNM ya cumpli su finalidad. El Vigsimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 22 de octubre de 2004, declar improcedente la demanda, por estimar que, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha considerado que los magistrados no ratificados no estn impedidos de postular nuevamente, sea al Poder Judicial o al Ministerio Pblico, tambin ha exhortado a una reforma constitucional que defina mejor los contornos de la institucin, lo que implica que el inciso 2) del artculo 154. de la Constitucin conserva su eficacia, por lo que tal prohibicin debe mantenerse mientras no sea reformada. Con respecto a las Convocatorias materia de autos, considera que los concursos ya concluyeron, de modo que la violacin se ha tornado irreparable; y, con respecto a las convocatorias futuras, estima que no se ha acreditado que la amenaza sea cierta y de inminente ralizacin. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS

Petitorio de la demanda
1. Conforme aparece de autos (fojas 13), mediante la demanda de amparo incoada el recurrente persigue, por un lado, que se declaren inaplicables el acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura derivado de la Convocatoria N. 002-2003-CNM Concurso Nacional para cubrir vacantes de Vocales y

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Fiscales Supremos, que lo declara postulante no apto en virtud de que anteriormente no fue ratificado por dicho Colegiado sin motivacin alguna a travs de la Resolucin N. 500-2002-CNM, del 20 de noviembre de 2002, as como la Resolucin N. 034-2004-CNM, del 23 de enero de 2004, que declara infundado el recurso de reconsideracin que interpuso contra dicha decisin, todo lo cual considera que constituye una clara violacin de los derechos que invoca; por otro lado, como consecuencia de lo anterior, e invocando la amenaza de violacin de sus derechos constitucionales, pretende se le declare apto para efectos de la Convocatoria N. 001-2004-CNM, as como para las futuras convocatorias que realice el emplazado.

Consideraciones Preliminares
2. Segn se aprecia de los documentos que corren a fojas 2, 3 y 9 de autos, as como de la contestacin de la demanda (fojas 66, in fine) el recurrente se present como postulante a la Convocatoria N. 002-2003CNM para cubrir vacantes de Vocales y Fiscales Supremos, habiendo sido declarado no apto por ostentar la condicin de no ratificado; ante dicha situacin, con fecha 19 de enero de 2004 interpuso el recurso de reconsideracin de fojas 4 a 7 de autos, el cual fue desestimado por el Consejo Nacional de la Magistratura mediante la Resolucin N. 034-2004-CNM, del 23 de enero de 2004 (fojas 9), en aplicacin del inciso 2) del artculo 154 de la Constitucin, toda vez que en el ao 2002 no fue ratificado en el cargo de Juez Mixto del Distrito Judicial del Cono Norte sin motivacin alguna, conforme a la Resolucin N. 500-2002-CNM, del 20 de noviembre de 2002. 3. En tal sentido, y en vista de que, segn fluye de la parte considerativa de la Resolucin N. 034-2004CNM, el Consejo Nacional de la Magistratura declar al actor no apto en su postulacin en virtud de lo establecido por el artculo 154.2 de la Constitucin argumento que, por lo dems, ha sido continuamente expuesto por el emplazado, y adems ha servido de sustento a las instancias precedentes para desestimar la demanda conviene reiterar,mutatis mutandi, lo expuesto en el Fundamento N. 5 de la STC N. 1941-2002-AA/TC, esto es, que en materia de derechos fundamentales, el operador jurdico no puede sustentar sus decisiones amparndose nicamente en una interpretacin literal de uno o ms preceptos constitucionales, ya que, rara vez, la solucin de una controversia en este mbito puede resolverse apelando a dicho criterio de interpretacin. Requiere, por el contrario, de un esfuerzo de comprensin del contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, principios o bienes constitucionales comprometidos, para, despus de ello, realizar una ponderacin de bienes. Los pronunciamientos de este Tribunal respecto de los alcances del artculo 154.2 de la Constitucin Poltica del Per 4. La controversia de autos, respecto de los alcances del artculo 154., inciso 2), de la Ley Fundamental, no es una materia nueva para este Colegiado. En efecto, en las STC N.os 1941-2002-AA/TC, 1525-2003AA/TC, 2731-2003-AA/TC, y ms recientemente, a travs de la STC N. 3361-2004-AA/TC, que estableci un nuevo precedente, el Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular. 5. As, este Tribunal ha sostenido que podra afirmarse que la no ratificacin judicial es un acto de consecuencias an ms graves que la destitucin por medidas disciplinarias, ya que, a diferencia de esta ltima, el inciso 2) del artculo 154. de la Constitucin dispone, literalmente, que "Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico", mientras que los destituidos por medidas disciplinarias si pueden reingresar. Al respecto, la Constitucin garantiza el derecho a la igualdad y no discriminacin por ningn motivo en el artculo 2.2, de modo que no cabe el tratamiento discriminatorio que da a los que fueron destituidos por medida disciplinaria, para quienes no rige tal prohibicin, al menos en la etapa de postulacin para el reingreso a la carrera judicial. 6. La no ratificacin no implica una sancin, por lo que la posibilidad de aplicar la prohibicin de reingresar a la carrera judicial es incongruente con relacin a la propia naturaleza de la institucin, ya que, como se

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ha expuesto, sta no constituye una sancin, sino, en todo caso, una potestad en manos del Consejo Nacional de la Magistratura a efectos de verificar, justificadamente, la actuacin de los magistrados en torno al ejercicio de la funcin jurisdiccional confiada por siete aos. 7. Tal es la interpretacin que se debe dar a aquella disposicin constitucional ("Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico"), pues, de otra forma, se podra caer en el absurdo de que una decisin que expresa la manifestacin de una potestad constitucional del Consejo Nacional de la Magistratura, respecto de la forma como se ha desempeado la funcin jurisdiccional, sin embargo, termina constituyendo una sancin con unos efectos incluso ms agravantes que los que se puede imponer por medida disciplinaria; produciendo as un trato desigual injustificado. Por ello, sin perjuicio de exhortar al rgano de la reforma constitucional a que sea ste el que, en ejercicio de sus labores extraordinarias, defina mejor los contornos de la institucin, permitiendo hacer compatibles los derechos de los magistrados no ratificados con las funciones que cumple la ratificacin, este Colegiado considera que tales magistrados no estn impedidos de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Pblico.

8. Lo expuesto en los Fundamentos 5 a 7 constituye la posicin de este Colegiado respecto de los alcances del inciso 2) del artculo 154. de la Constitucin. Quiere todo ello decir, en resumidas cuentas, que si se asume que la no ratificacin no representa una sancin, ello no significa, ni puede interpretarse, como que, por encontrarse en dicha situacin, un magistrado no ratificado se encuentra impedido de reingresar a la carrera judicial a travs de una nueva postulacin. En efecto, si la no ratificacin es un acto sustentado en la evaluacin que, en ejercicio de su potestad constitucional ejerce la institucin emplazada, mal puede concebirse que los no ratificados no puedan volver a postular a la Magistratura cuando tal prohibicin no rige, incluso, para quienes s son destituidos por medida disciplinaria. Como tal incongruencia nace de la propia Constitucin, y esta norma debe interpretarse de manera que sea coherente consigo misma o con las instituciones que reconoce, para este Tribunal queda claro que una lectura razonable del artculo 154. inciso 2), no puede impedir en modo alguno el derecho del demandante a postular nuevamente a la Magistratura. 9. En tal momento, conviene sealar que en la STC N. 3361-2004-AA/TC, que estableci un nuevo precedente jurisprudencial vinculante, el Tribunal Constitucional ya se ha referido en forma, por dems extensa, a las caractersticas y parmetros a seguir, a las funciones constitucionales y a las garantas de la tutela procesal efectiva en el proceso de ratificacin, as como a las consecuencias de la no ratificacin. En ese sentido, no es el objetivo de este Colegiado reiterar lo que ya ha quedado dicho sino, antes bien, y en vista de los alegatos del Consejo Nacional de la Magistratura, efectuar las precisiones que a continuacin se explican, y que resultan pertinentes a efectos de resolver la controversia de autos. 10. En principio, y dado que a fojas 66 de autos el Consejo Nacional de la Magistratura alega que las sentencias expedidas por este Colegiado no constituyen precedente vinculante, esto es, que no existe doctrina jurisprudencial vinculante para el caso materia de litis que la obligue a su cumplimiento (sic), cabe formular algunas precisiones previas. 11. Por un lado, en la STC N. 3741-2004-AA/TC este Colegiado ha establecido las diferencias entre la llamada jurisprudencia constitucional, presente desde la anterior legislacin sobre procesos constitucionales, y el precedente vinculante, de reciente incorporacin en el ordenamiento jurdico nacional a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. As, las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. En efecto, conforme lo establece el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y la Primera Disposicin General de la Ley N. 28301, Orgnica de este Tribunal, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitucin y a la interpretacin que de ellas realice el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo.

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12. Y, por otro lado, cabe reiterar que en el Fundamento N. 8 de la STC N. 3361-2004-AA/TC, que estableci un precedente jurisprudencial vinculante, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, dej claramente sentada su posicin en el sentido de que (...) los criterios establecidos por este Tribunal constituyen la interpretacin vinculante en todos los casos de no ratificaciones efectuadas por el CNM con anterioridad a la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. En dichos casos, los jueces estn vinculados y deben aplicar la jurisprudencia de este Tribunal en los trminos en que estuvo vigente, toda vez que, hasta antes de la fecha de publicacin, la actuacin del CNM tena respaldo en la interpretacin que este Colegiado haba efectuado respecto de las facultades que a tal institucin le corresponda en virtud del artculo 154., inciso 2), de la Constitucin. Asimismo, este Colegiado declar expresamente, en la parte resolutiva, que el susodicho Fundamento N. 8 tiene fuerza vinculante. 13. Hechas la precisiones, cabe puntualizar, complementariamente a lo establecido por este Tribunal, tanto en la STC N. 3361-2004-AA/TC, como en anteriores pronunciamientos, que la posibilidad de aplicar la prohibicin de reingresar a la carrera judicial como consecuencia de la no ratificacin (interpretacin literal) implicara, adems, una especie de inhabilitacin al magistrado no ratificado, para siquiera postular, y mucho menos acceder, a la carrera judicial. 14. No debe perderse de vista que el proceso de ratificacin de magistrados resulta ser un proceso sui gneris, distinto a un procedimiento administrativo disciplinario, pues conforme lo establece el propio inciso 2) del artculo 154. de la Constitucin, como el artculo 30. de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, dicho proceso es independiente de las medidas disciplinarias. Es, pues, un proceso de evaluacin del desempeo de los magistrados al cabo del perodo de siete aos, que, aunque bastante particular, rene las caractersticas de un procedimiento administrativo, en el que se analiza su actuacin y calidad de juez o fiscal, as como su conducta e idoneidad en el cargo, criterios que sern sustentados con los documentos presentados por el propio evaluado, y los recabados a peticin del Consejo Nacional de la Magistratura. Luego, los fundamentos o razones que condujeron a la no ratificacin debern ser tomados en cuenta para efectos de una nueva postulacin, lo cual no puede implicar una restriccin, de plano, de acceso a la magistratura. Evidentemente, entiende este Tribunal, que la posibilidad de que un magistrado no ratificado pueda postular y, por ende, reingresar a la carrera judicial, ser posible en la medida en que se verifique el cumplimiento de los dems requisitos exigidos por ley sin que, en cualquier caso, la simple no ratificacin se esgrima como nico argumento para rechazar al candidato. Anlisis del Caso Concreto 15. Conforme a lo expuesto en el Fundamento N. 1, supra, dos son las cuestiones que entraa la demanda de autos: por un lado, la denunciada violacin de los derechos del actor, constituida por la declaracin de no apto para la Convocatoria N. 002-2003-CNM, as como la Resolucin N. 034-2004-CNM; y, por otro, la amenaza de violacin de sus derechos constitucionales, para efectos de la Convocatoria N. 0012004-CNM y las futuras convocatorias que realice el emplazado Consejo Nacional de la Magistratura. 16. Si bien es cierto, que, respecto de la Convocatoria N. 002-2003-CNM y su consecuencia, la Resolucin N. 034-2004-CNM, la vulneracin invocada se habra tornado irreparable, conforme a lo establecido en el segundo prrafo del artculo 1. del Cdigo Procesal Constitucional, y atendiendo al agravio producido, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda de autos. 17. Consecuentemente y atendiendo al agravio producido, el Tribunal Constitucional no slo puede, sino que debe emitir pronunciamiento respecto de la controversia planteada. La invocada violacin de los derechos constitucionales: La Convocatoria N. 002-2003-CNM y su consecuencia, la Resolucin N. 034-2004-CNM

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18. Como ya se ha adelantado, respecto de la Convocatoria N. 002-2003-CNM y su consecuencia, la Resolucin N. 034-2004-CNM, la vulneracin invocada se ha tornado irreparable, en la medida en que a la fecha de vista ante este Tribunal, el concurso pblico correspondiente culmin con el acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura de fecha 9 de marzo de 2004, lo cual, como ha quedado dicho, no impide emitir un pronunciamiento de fondo. 19. No obstante ello la irreparabilidad manifiesta y con arreglo a lo expuesto en los Fundamentos N.os 4 a 14, supra, el Tribunal Constitucional estima que la decisin de declarar al recurrente como no apto para efectos de la Convocatoria N. 002-2003-CNM Concurso Nacional para cubrir vacantes de Vocales y Fiscales Supremos debido a su condicin de no ratificado, resulta contraria al inciso 2) del artculo 2. de la Constitucin derecho a no ser discriminado, toda vez que, asumida la tesis de que la no ratificacin no representa una sancin, ello no significa, ni puede interpretarse, como que, por encontrarse en dicha situacin, el postulante se encuentre impedido de reingresar a la carrera judicial a travs de una nueva postulacin, cuando tal prohibicin no rige, incluso, para quienes s son destituidos por medida disciplinaria. Como tal incongruencia nace de la propia Constitucin, y esta norma debe interpretarse de manera que sea coherente consigo misma o con las instituciones que reconoce, para este Tribunal queda claro que una lectura razonable del artculo 154., inciso 2), no puede impedir en modo alguno el derecho del demandante a postular nuevamente a la Magistratura. 20. En tal sentido, y al margen de que en el presente extremo de la demanda exista una situacin de irreparabilidad, es necesario, en atencin al agravio producido, y de conformidad con el segundo prrafo del artculo 1. del Cdigo Procesal Constitucional, declarar fundada la demanda, no con el objeto de reponer las cosas al estado anterior a la violacin de los derechos constitucionales lo cual, evidentemente, resulta imposible, sino con el propsito de evitar, a futuro, que el hecho de no haber sido ratificado no se esgrima como causal, impedimento u obstculo para postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Pblico y, por ende, para sortear las etapas de eventuales procesos de seleccin y nombramiento de magistrados. La invocada amenaza de violacin de los derechos constitucionales : Las futuras convocatorias del Consejo Nacional de la Magistratura 21. De igual manera sucede con la Convocatoria N. 001-2004-CNM y el correspondiente concurso pblico que al momento de interponerse la demanda de autos an no se haba iniciado toda vez que, a la fecha de vista ante este Colegiado, el proceso de seleccin y nombramiento de magistrados materia de dicha convocatoria ya ha culminado, con lo cual la amenaza invocada ha devenido en irreparable. Sin embargo, y conforme a lo anterior (Fundamentos N.os 19 y 20), queda claro que exista una posibilidad real y concreta de que el recurrente sea declarado no apto por ostentar la condicin de no ratificado y, por ende, una amenaza cierta e inminente de violacin de su derecho constitucional a no ser discriminado. 22. Por lo dems, el recurrente tambin manifiesta que, respecto de las futuras convocatorias que efecte el Consejo Nacional de la Magistratura, existe una amenaza de violacin de sus derechos constitucionales. 23. En tal sentido y, teniendo en cuenta que, como se ha visto anteriormente, el recurrente ya ha sido descalificado declarado no apto para el Concurso Pblico materia de la Convocatoria N. 002-2003CNM debido a su condicin de no ratificado inmotivadamente, el Tribunal Constitucional estima, en concordancia con lo expuesto a lo largo de la presente sentencia, que resulta evidente la existencia de una amenaza de violacin del derecho constitucional a no ser discriminado, previsto en el inciso 2) del artculo 2. de la Constitucin Poltica del Per, toda vez que, asumida la tesis de que la no ratificacin no representa una sancin, ello no significa, ni puede interpretarse, como que, por encontrarse en dicha situacin, el postulante se encuentre impedido de reingresar a la carrera judicial a travs de una nueva postulacin, cuando tal prohibicin no rige, incluso, para quienes s son destituidos por medida disciplinaria. Como tal incongruencia nace de la propia Constitucin, y esta norma debe interpretarse de manera que sea coherente consigo misma o con las instituciones que reconoce, para este Tribunal

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queda claro que una lectura razonable del artculo 154., inciso 2), no pude impedir en modo alguno el derecho del demandante a postular nuevamente a la Magistratura. El precedente vinculante extrable en el presente caso 24. Con el objeto de conferir mayor predecibilidad a la justicia constitucional, el legislador del Cdigo Procesal Constitucional tambin ha introducido la tcnica del precedente en el artculo VII del Ttulo Preliminar, al establecer que Las sentencias del Tribunal que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...). De este modo, y conforme a lo expuesto en la STC N. 3741-2004-AA/TC, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en comn la caracterstica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a travs del precedente constitucional ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto. En ese sentido, el precedente es una tcnica para la ordenacin de la jurisprudencia, permitiendo, al mismo tiempo, que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia jurisprudencia deber ir delimitando paulatinamente. 25. Bajo tales precisiones, este Tribunal estima que, sobre la base de lo expuesto a lo largo de la presente sentencia, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes trminos : a. Regla Procesal : El Tribunal Constitucional, de acuerdo con lo establecido por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, cuando se estime una demanda por violacin o amenaza de violacin de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicacin directa de una disposicin de la propia Constitucin por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, no obstante ser manifiestamente incongruente con ella misma o con la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) y que resulte, por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, as como de los derechos fundamentales de los magistrados no ratificados que deseen postular nuevamente a la magistratura. b. Regla sustancial : El Consejo Nacional de la Magistratura debe tener presente que, el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la Constitucin, ha integrado el artculo 154.2, con el numeral 2.2, ambos de la Constitucin, en el sentido que no se puede impedir en modo alguno el derecho de los magistrados no ratificados de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Pblico, pues el hecho de no haber sido ratificado no debe ser un impedimento para reingresar a la carrera judicial.

Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo en el extremo referido a la Convocatoria N. 002-2003CNM, la Resolucin N. 034-2004-CNM y la Convocatoria N. 001-2004-CNM, de acuerdo con lo previsto por el segundo prrafo del artculo 1. del Cdigo Procesal Constitucional, y conforme a lo expuesto en los Fundamentos N.os 18 a 21, supra. 2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo en el extremo referido a la invocada amenaza de afectacin de los derechos constitucionales materia de la demanda, respecto de las futuras

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convocatorias a concurso pblico que efecte el Consejo Nacional de la Magistratura, conforme a lo expuesto en el Fundamento N. 23, supra; en consecuencia, 3. Declarar, conforme a lo dispuesto por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que la presente sentencia y, en particular, los Fundamentos N.os 4 a 14, como las reglas contenidas en el Fundamento N. 25, supra, constituyen precedente vinculante. 4. Ordena al Consejo Nacional de la Magistratura, y a todos los jueces de la Repblica, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios trminos lo resuelto por este Tribunal, en el sentido de que los magistrados no ratificados no estn impedidos de postular nuevamente al Poder Judicial o al Ministerio Pblico y, por tanto, de reingresar a la carrera judicial. Publquese y notifquese. SS.

GARCA TOMA GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN LANDA ARROYO

EXP. N. 1333-2006-PA/TC LIMA JACOBO ROMERO QUISPE

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI El proceso de amparo promovido por don Jacobo Romero Quispe contra el Consejo Nacional de la Magistratura, con el objeto de que se declare inaplicable el Acuerdo del Pleno que lo declara postulante no apto para el concurso destinado a cubrir vacantes de Vocales y Fiscales Supremos, es oportunidad propicia para precisar, conforme lo hace la
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sentencia del Tribunal Constitucional de la que este fundamento de voto es parte integrante, los procedimientos que deben ser aplicados en la seleccin de los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico; pero, en mi concepto, tambin para analizar, resumidamente, los precedentes histricos, constitucionales, legales y fcticos que conciernen a la administracin de justicia. Con frecuencia se estudia desde la ptica puramente terica las funciones que son asignadas a los poderes y rganos constitucionales y legales en cada una de las Constituciones, habitualmente numerosas, con las cuales ha discurrido y discurre la vida de las naciones que integran la Amrica Latina. Cuando no se confronta la teora constitucional con la realidad, histrica y actual, de dichas naciones, se llega, sin duda, a conclusiones equivocadas. Las Constituciones han servido, salvo pocas excepciones, para distorsionar la verdad que los pueblos han debido afrontar. I. LAS CONSTITUCIONES El 17 de diciembre de 1823, la Junta Gubernativa del Per, integrada por Jos de La Mar, Felipe Antonio Alvarado y el Conde de Vista-Florida dispuso se ejecute, guarde y cumpla, en todas sus partes, las Bases de la Constitucin Peruana, aprobada por el Congreso Constituyente, instalado el 20 de setiembre de 1821. En ese Congreso tuvieron destacada participacin Juan Antonio de Anduela, su presidente, y los representantes Javier de Luna Pizarro, Jos Faustino Snchez Carrin, Gregorio Luna, Toribio Rodrguez de Mendoza, Jos Gregorio Paredes, Hiplito Unanue y muchos ms. En el artculo 10 de dichas Bases se declar que
El principio ms necesario para el establecimiento y conservacin de la libertad, es la divisin de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comnmente tres poderes, que deben deslindarse, hacindolas independientes unas de otras.

En el artculo 17 de las mismas Bases se estipul que

El poder judiciario es independiente. Los jueces son inamovibles y de por vida. En las causas criminales el juzgamiento ser pblico, el hecho ser reconocido y declarado por jurados, y la ley se aplicar por los jueces.

El sistema de los jurados, institucin propia del derecho penal anglosajn, no se aplic en el Per, a pesar de que varias de nuestras Constituciones lo establecieron. En el Per, la presencia militar en las mutaciones constitucionales resulta evidente: de las doce Constituciones, nueve fueron promulgadas por militares. El mariscal Torre Tagle promulg la Constitucin de 1823; el mariscal Santa Cruz, la de 1826; el mariscal La Mar, la de 1828; el mariscal Orbegoso, la de 1834; el mariscal Gamarra, la de 1839; el mariscal Castilla, las de 1856 y 1860; el general Prado, la de 1867; y el General Snchez Cerro, la de 1933. Las Constituciones de 1920 y 1993 lo fueron por los regmenes autoritarios de Legua y Fujimori; y la de 1979 por Haya de la Torre, presidente de la Asamblea

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Constituyente, que coexisti con el gobierno militar del general Francisco Morales Bermdez. Si se aplicara, por analoga, los conceptos de la Fsica, conforme a los cuales hay una fuerza centrpeta, que atrae, y una fuerza centrfuga, que expande, podra sostenerse que, en diversa medida, los gobiernos autoritarios, que concentran el poder, ejercen fuerzas centrpetas; y los gobiernos democrticos, que distribuyen el poder, ejercen fuerzas centrfugas.

II. EL PODER JUDICIAL Desde principios de la Repblica, la Corte Suprema fue establecida en la capital de la Repblica, pero transitoriamente funcion en Trujillo. Adems, fueron creadas las Cortes Superiores de Trujillo, Arequipa y Puno. 1. En la Constitucin de 1823 La vocacin democrtica del Per fue ratificada por la Constitucin de 1823, declarando que
Artculo 27.- El Gobierno del Per es popular representativo. Artculo 28 Consiste su ejercicio en la administracin de los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, en que quedan divididas las principales funciones del Poder Nacional. Artculo 29.- Ninguno de los tres Poderes podr ejercer jams ninguna de las atribuciones de los otros dos.

Empero, la realidad vivida por nuestra Repblica acredita lo contrario. En efecto, los golpes de Estado, francos o encubiertos, y los fraudes electorales determinaron que el sueo de nuestros prceres no se concretara, sino en muy pocas ocasiones. La usurpacin de la Presidencia de la Repblica incluy la disolucin del Congreso o su sumisin; y el Poder Judicial fue vctima constante de los otros Poderes. La Constitucin de 1823 se ocup del Poder Judiciario (Captulo VIII). Declar que reside exclusivamente en este Poder y en los Tribunales de Justicia y Juzgados subalternos en el orden que designen las leyes; que los jueces son inamovibles y de por vida, si su conducta no da motivo para lo contrario conforme a ley; y que habr una Corte Suprema de Justicia que residir en la capital de la Repblica, compuesta de un Presidente, ocho Vocales y dos Fiscales, divididos en las Salas convenientes. La Constitucin no determina qu ciudad es la capital de la Repblica, ni indica cuntos Vocales componen cada Sala, pero hay que inferir dado el nmero de Vocales que seran slo dos Salas integradas por tres Vocales. El otro Vocal y el Presidente intervendran en los casos de vacancia, enfermedad, impedimento u otra causal. Asimismo, la Constitucin de 1823 estableci los requisitos para ser Vocal o Fiscal de la Corte Suprema; a saber: ser mayor de cuarenta aos, ciudadano en ejercicio, haber sido
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individuo de alguna de las Cortes Superiores y, entre tanto se constituyeran, abogados en ejercicio cuando menos durante diez aos y con reputacin notoria. Dentro de las 24 horas de producida la detencin de una persona deba hacrsele conocer la causa de su detencin y toda omisin haca a su autor responsable de atentado de la libertad personal. Paralelamente fue constituido el Tribunal de Seguridad Pblica, encargado de investigar y sancionar los delitos de sedicin, traicin e infidencia. Mariano Felipe Paz Soldn (Historia del Per Independiente, tomo segundo, pag. 38) escribe que
Para garantizar la buena administracin de justicia y hacer efectiva la responsabilidad de los jueces, dict (Bolvar) el famoso decreto de responsabilidad, que subsisti por muchos aos (31 de Mayo de 1824). Segn este decreto los Jueces y Magistrados no slo eran responsables por sus faltas como jueces sino tambin como hombres, si eran irreligiosos, incontinentes, ebrios o inmorales; pudiendo ser acusados por accin popular. El artculo 7 penaba con el pago de costas y perjuicios, y suspensin del empleo y sueldo por un ao al Magistrado o Juez que por falta de instruccin o descuido faltara contra ley expresa o contraviniera los trmites legales del proceso. La reincidencia se castigaba con la privacin del empleo e inhabilidad de obtener ningn cargo judicial. Tan severa ley deba producir graves consecuencias, sirviendo de arma poderosa, en determinados casos, manejada por hombres de pasiones violentas o instrumentos del poder. Nada es ms funesto que el deseo de ostentar severidad en el cumplimiento de la ley cuando no sirve de gua la prudencia; particularmente cuando aquella no tiene todos los caracteres de verdadera ley. La Corte Suprema de Justicia, instalada cuatro meses antes (Febrero 8 de 1824) deseaba dar un ejemplo que fuera el trueno de un rayo que estremeciera a la Amrica entera, aunque sufrieran el rigor de la ley, hombres honrados, buenos ciudadanos, jueces de las mejores aptitudes, porque erraron en orden del proceso La ocasin se present luego. Un comerciante ingls olvid consignar en el manifiesto de la carga del buque tres fardos de brines que fueron trasbordados con el apuro y desorden consiguientes al estado de bloqueo, y deseando enmendar su falta, antes de desembarcar la carga, la manifest al Administrador de la Aduana del Callao; ste no se crey autorizado, y consult al Gobierno; el Ministerio remiti el expediente al Juez de Primera Instancia, quien sin ms pruebas que las dichas, y sin darle audiencia declar haber cado en comiso los tres fardos de brines. Fueron los autos por apelacin a la Corte Superior; el Fiscal manifest en vano lo injusto de la sentencia, por cuanto era evidente la buena fe del comerciante y la nulidad de lo actuado, la Corte Superior slo tuvo presente el decreto Dictatorial sobre contrabando, y en vista y revista, sin or al comerciante confirm la sentencia de Primera Instancia. Interpuesto el recurso de nulidad, la Corte Suprema declar, en 31 de Mayo, nulo todo el proceso, por no haberse odo al interesado; y fundndose en el artculo 7 del decreto Dictatorial sobre responsabilidad, suspendi a los Vocales que conocieron de la causa, y como intervinieron todos los Vocales quedaron suspendidos sin sueldo y disuelto de este modo todo el Tribunal, recibiendo as esos Magistrados la pena de la severidad extrema con que procedieron contra un comerciante que omiti una formalidad de reglamento. Si los procedimientos del de Primera Instancia y de la Corte Superior alarmaron al comercio, la Corte Suprema conmovi a la comunidad entera, y a todo el Poder Judicial por la ostentacin que hizo de su severidad. El Gobierno lo conoci y sin esperar el ao de suspensin mand reponer al Juez y Vocales a los tres meses, el da del aniversario de la entrada del Libertador en Lima (Setiembre 2), pero stos haban solicitado el juicio de responsabilidad contra los Vocales de la SupremaEntre los Vocales suspensos estaba el inflexible y honrado Dr. D. Mariano Alejo Alvarez el cual al recibir el aviso para que volviera a ocupar su puesto, se neg manifestando enrgicamente al Gobierno que era preciso antes someter a juicio a los Vocales de la Suprema y reformar el decreto Dictatorial de responsabilidad, pues no habiendo mortal alguno tan infalible que a veces no errara, Era tener siempre sobre la cabeza la espada colgada de un pelo y no faltara ocasin para que se repitieran iguales vej aciones; renunci pues como ultrajante la reposicin, que pareca un indulto, por el da en que se decret A este mismo Magistrado que meses antes fue nombrado Auditor de Guerra atendiendo a su distinguido mrito, probidad, luces y patriotismo se le destituy so pretexto de su reposicin a la Vocala; pero en realidad porque no era humilde instrumento del Gobierno; reclam con igual energa del despojo que se le infera,

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aunque conoca que toda gestin en el particular era intil en la actualidad; ms protestaba para cuando llegara el da del juicio del Per.

Con motivo del asesinato del coronel Bernardo Monteagudo, que fue Ministro de Guerra y Marina del gobierno del Protector San Martn y tambin cercano colaborador de Bolvar, ocurrido en extraas circunstancias el viernes 28 de enero de 1823, a inmediaciones del Convento de San Juan de Dios, en pleno centro de Lima, el gobierno dictatorial interfiri la autonoma de la Corte Suprema. Respecto del proceso judicial instaurado, extensa y documentadamente descrito por Mariano Felipe Paz Soldn (Testimonios Peruanos sobre el Libertador, Caracas, Imprenta Nacional, 1964, pag. 77), es ilustrativo el oficio que el 26 de marzo de 1825 dirigi el presidente de la Corte Suprema, doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre, al vocal de dicha Corte, doctor Fernando Lpez Aldana, y a los vocales de la Corte Superior de Lima, doctores Jos Larrea y Loredo y Francisco Valdivieso, manifestndoles que
S. E. el Libertador me ordena forme un tribunal especial para que se conozca la causa del asesinato cometido en la persona del seor Coronel D. Bernardo Monteagudo. U. S. debe ser primer Vocal de este Tribunal. No se admitir excusa ni excepcin de cualquier naturaleza que sea contra esta determinacin. El Estado se halla comprometido y es preciso examinar el origen de un suceso, que puede ser de mayor trascendencia. Los talentos de U. S., su prctica en los negocios, su justificacin, llenarn de confianza al Jefe Supremo. Todo lo que hasta aqu se ha actuado en el proceso, se tendr en clase de pura instruccin. La causa ha de organizarse de nuevo, sin que el Tribunal quede sujeto a trminos ni ritualidades civiles, sino nicamente a las que son de derecho natural, y que, omitidos, causen nulidad notoria. Ampliar, limitar, abrir las confesiones segn le parezca oportuno, recibir testigos antes o despus de la prueba, y slo tendr por objeto hallar la verdad. Esto no quiere decir que a los reos se les niegue su defensa, por el contrario, cuando pidan y soliciten conducente a ellos, ser concedido. S. E. no tiene prevencin contra ninguna persona; desea del mismo modo que el crimen se castigue, como que el inocente se restituya a su libertad y fortuna. Quedan habilitados los das de la Semana Santa, exceptuando el Domingo de Ramos, Jueves y Viernes Santo y Domingo de Pascua. No hay hora ni tiempo sealado. El Tribunal podr formarse por la maana, tarde o noche, segn se contemple necesario. All tambin se harn los careos, sentados los seores segn estilo; en cuyo caso, los seores Fiscales podrn hacer al seor Presidente todas las advertencias que convengan. Para el efecto se proporcionar una de las Salas de la Corte Superior, lo que prevendr al seor Presidente de ella. Cuantas dudas puedan resultar, o auxilios se necesiten, me lo participar U. S. inmediatamente, siendo el nimo de S. E. que nada se omita, ni dilate. Tengo el honor de ofrecer a U. S. mis respetos. Dios guarde a U. S. Manuel Vidaurre.

El referido Presidente de la Corte Suprema design, adems, fiscales a los doctores Mariano Alejo lvarez y Jos Mara Galdeano. El Libertador Bolvar no respet, pues, la autonoma del Poder Judicial. El Presidente de este Poder se esmer en cumplir la orden que recibi e interpretar el nimo de Bolvar. No exista, en esa poca, ningn principio relacionado con el juez natural ni con el debido proceso. El Tribunal que se avoc a ese proceso estuvo integrado por un Vocal Supremo y por dos Vocales Superiores, designados por Bolvar. Paz Soldn, en su aludido artculo, comenta que
Tenamos Tribunales y Juzgados ordinarios para conocer las causas criminales; los reos no gozaban de fuero privilegiado; sin embargo, se les juzgaba por comisiones especiales, contrariando las leyes vigentes; pero entonces exista la Dictadura y ante su voz callan las Leyes

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Concluye Paz Soldn que

Ni Bolvar pudo jams ser aleve asesino, ni su Ministro prestarse de ciego instrumento de un crimen, del cual no le redundaba beneficio, ni perverso placer de la venganza, porque no tuvo motivo para ello.

En nuestra naciente Repblica mantenan vigencia las disposiciones legales (adems de muchos usos y costumbres) que rigieron en la Colonia. El artculo 121 de la Constitucin de 1823 dispuso literalmente que
Todas las leyes anteriores a esta Constitucin, que no se opongan al sistema de la independencia, y a los principios que aqu se establecen, quedan en su vigor y fuerza hasta la organizacin de los Cdigos civil, criminal, militar y de comercio.

Esa norma fue reiterada en el artculo 131 de la Constitucin de 1828.

2. En la Constitucin de 1826 La Constitucin de 1826, de efmera vigencia, pues fue promulgada el 9 de diciembre de 1826 y abolida el 28 de enero de 1827, o sea a los cincuenta das, configur la estructura del Estado sobre cuatro Poderes: Electoral, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El Poder Electoral fue el universo de electores. El Poder Legislativo tricameral: Tribunos, Senadores y Censores. El Poder Ejecutivo tena un Presidente elegido por colegios electorales y, a su propuesta, un Vicepresidente designado por el Congreso. El Poder Judicial estaba integrado por la Corte Suprema, las Cortes de Distrito Judicial y los partidos judiciales. En relacin con el Poder Ejecutivo, en la Constitucin de 1826, el propio Paz Soldn ((Historia del Per Independiente, tomo segundo, pgina 80) comenta que
El Cuerpo Legislativo pareca formado segn principios republicanos; pero el Ejecutivo era un verdadero monarca, con facultades ms amplias que un Rey Constitucional; en efecto el ejercicio del Poder Ejecutivo resida en el Presidente y Vice-Presidente de la Repblica y cuatro Secretarios de Estado. El Presidente era Vitalicio irresponsable; propona a las Cmaras al Vice-Presidente, pero lo poda separar a su arbitrio; nombraba todos los empleados del Ejrcito, Marina y de Hacienda. Sus dems atribuciones eran las comunes a todo Ejecutivo. El Vice-Presidente era el Jefe o Presidente del Ministerio, y firmaba, a nombre del Presidente de la Repblica, todos los negocios de la administracin con el Secretario del Ramo. Los Secretarios de Estado y el Vice-Presidente eran responsables y amovibles; y ninguna orden se obedeca sin estar autorizada por el Vice-Presidente y el Secretario del ramo.

La Carta de 1826 redujo la competencia de los Tribunales y Juzgados (artculo 97) a la aplicacin de las leyes existentes. Nada dispuso sobre la eventual contradiccin entre la Constitucin y las leyes. Los magistrados y jueces duraban en sus funciones tanto cuanto duren sus buenos oficios (artculo 98). En otras palabras: eran vitalicios, siempre que fueran honestos. No podra suspenderse a los magistrados y jueces de sus empleos, sino en los casos determinados por las leyes. La suspensin de los magistrados supremos y superiores era
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atribucin de la Cmara de Senadores; y la de los jueces, prerrogativa de las Cortes Superiores, con previo conocimiento del Gobierno; vale decir que, sin tal trmite, no surta efecto la suspensin. Haba el recurso de accin popular contra toda falta grave de los magistrados y jueces, el cual poda ejercerse en el plazo prescriptorio de un ao ante el Cuerpo Electoral. Se impartira la justicia a nombre de la Nacin. La Corte Suprema estara compuesta de un Presidente, seis Vocales y un Fiscal, dividida en las Salas convenientes. Slo podan, en consecuencia, habilitarse dos Salas de tres Vocales cada una. Ambas Salas compartan al Fiscal. En relacin con la Carta anterior, se redujo de dos a uno el nmero de Fiscales. Para ser individuo del Supremo Tribunal se requerira tener 35 aos (o ms), ser ciudadano en ejercicio, y haber sido miembro de algunas de las Cortes de distrito judicial. Resolva el Supremo Tribunal sobre la separacin de los Magistrados de las Cortes de distrito judicial y Prefectos departamentales. La Corte Suprema, o Tribunal Supremo, conoceran en ltima instancia los asuntos contenciosos que llegaran a su conocimiento. En provincias, los partidos judiciales se estableceran proporcionalmente iguales. La misma Constitucin de 1826 dispona que los Jueces de paz, en cada pueblo, tenan la finalidad de buscar la conciliacin entre las partes, para evitar los juicios. Los Jueces de Paz se renovaban cada dos aos. Tambin permita la Carta de 1826 que cualquier persona arrestara a un delincuente infraganti. Miguel Antonio de la Lama (Ley Orgnica del Poder Judicial, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1912, pag. 21) refiere que
En el supremo decreto sobre responsabilidad de los funcionarios, de 1 de Agosto de 1826, se declara: que la responsabilidad civil de los jueces tiene lugar por infraccin de ley expresa o por inversin del orden pblico y sustancial de los juicios (arts. 7 a 9). En el artculo 7 de la ley reglamentaria del Tribunal de los Siete Jueces, de 5 de setiembre de 1831, se dice: que esta responsabilidad nace de los abusos del poder, que no induzcan criminalidad. Con motivo de una consulta sobre responsabilidad de los magistrados, se resolvi en 6 de Junio de 1837: que si la responsabilidad provena de delito, la causa era de hecho; pero que en lo civil, era de puro derecho, pues en la infraccin de ley expresa y terminante est el vicio del proceso o la nulidad de manifiesto; y en ese caso no puede haber errores ni opiniones, sino infraccin de ley terminante y expresa.

3. En la Constitucin de 1828 La Constitucin de 1828, considerada la mejor lograda de nuestras primeras Cartas, organiz la Repblica con los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El Poder Judicial, regulado en el Ttulo Sexto, fue definido como independiente, y su ejercicio, encargado
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a Tribunales y Jueces. Los Jueces eran perpetuos, o sea vitalicios, y no podan ser destituidos sino por juicio y sentencia legal. Sin embargo, por resolucin de 17 de julio de 1829, el gobierno del general La Fuente destituy al presidente de la Corte Superior de Arequipa, Manuel Ascencio Cuadros. Cuadros fue repuesto por el Congreso y elegido en 1831 presidente de esa Corte Superior. La misma Constitucin determin que la Corte Suprema funcionara en la capital de la Repblica, las Cortes Superiores en las capitales de departamento y los jueces de primera instancia en las capitales de provincia. La Corte Suprema estaba compuesta de siete Vocales y un Fiscal, pero corresponda al Congreso la facultad de aumentar su nmero segn conviniera. El artculo 112 de la Constitucin de 1828 dispuso que
Para hacerse efectiva la responsabilidad de la Corte Suprema o de alguno de sus miembros, nombrar el ingreso en el primer mes de las sesiones ordinarias de cada bienio, un Tribunal de siete Jueces y un Fiscal sacados por suerte de un nmero doble, que elegir a pluralidad absoluta de letrados que no sean del Congreso.

El Tribunal de los Siete Jueces fue regulado legalmente en 1831. Por ley de 26 de marzo de 1831 se dise un procedimiento breve para que los jueces tramitaran y resolvieran los procesos por delitos de hurto, robo y homicidio calificado. Por decreto de 20 de junio de 1855 y ley de 19 de abril de 1856 se ampliaron los efectos de aquella ley a los procesos de traicin a la patria y contra el orden pblico. Basadre (Historia de la Repblica del Per, Editorial Universitaria, 6. Edicin, Lima, tomo I, pag.54) rese que
La Constitucin de 1828 declar la propiedad de los empleos judiciales y determin el medio de proveer las plazas sobre la base de la representacin departamental. Las juntas departamentales deban formar ternas en el caso de las Cortes Superiores y listas dobles de tres elegibles para la terna que corresponda hacer al Senado cundo se trataba de los vocales de la Corte Suprema. El nombramiento corresponda al Presidente de la Republica, a propuesta de este cuerpo legislativo. El Congreso y el Poder Ejecutivo procedieron ese mismo ao como si tales dispositivos fueran para el futuro y otorgaron la jubilacin y otros derechos a varios miembros del Poder Judicial. Sin embargo, la ley aprobada el 14 y promulgada el 20 de junio de 1828, mand se procediera a elegir s los Vocales conforme a la Constitucin; la Corte Suprema reclam y a su protesta se sumaron otros elementos pidiendo que las elecciones se hicieran tan slo para los puestos vacantes. Las juntas departamentales prepararon, sin embargo, las ternas. A partir de 1829 (ao en que se fij, adems el nmero de vocales de las Cortes Superiores por ley de 15 de setiembre) surgi en el Senado la tendencia a desestimar las reclamaciones por el inters que hasta seis miembros de dicho cuerpo tenan en ejercer las ms altas funciones judiciales. En 1831 lleg a ser aprobada en ambas Cmaras una ley, auspiciada por estos pretendientes, para que el Ejecutivo procediera a dar exacto y puntual cumplimiento a todas las leyes dictadas para la marcha constitucional del pas. (Promulgada el 2 de agosto de 1831). Dicha ley, redactada en trminos tan generales,, slo tuvo su efecto en la renovacin del Poder Judicial. De acuerdo con ella, e invocando, adems, la ley de 14 de junio de 1828, antes mencionada, el Presidente interino Andrs Reyes dio un decreto que declar establecida la Corte Suprema sobre la base departamental que fijaba la Constitucin y orden que el Ejecutivo nombrara sus vocales de la lista de elegibles presentada por el Senado (20 de agosto). En otro decreto de la misma fecha declar establecidas constitucionalmente las Cortes Superiores

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de los departamentos de Lima, Cuzco, Arequipa y La Libertad con anlogo procedimiento electivo. El 13 de setiembre, en vista de una consulta de la Corte Superior de Lima, el Congreso aprob una ley que fij en cuatro los jueces de l instancia de la capital y determin que la junta departamental formase nuevas listas de elegibles. Los vocales de la Corte Suprema nombrada por decreto de 20 de agosto de 1831 fueron: por Lima, Manuel Lorenzo de Vidaurre; por La Libertad, Justo Figuerola; por Arequipa, Nicols de Aranvar; por Ayacucho, Mariano Alejo Alvarez; por Puno, Felipe Corbaln; por el Cuzco, Diego Calvo; y por Junn, Evaristo Gmez Snchez. Quedaron entonces vacantes los cargos de los vocales Felipe Santiago Estens, Jos Mara Galdiano, Fernando Lpez Aldana y Manuel Vicente Villarn, quienes se reunieron en sesin plenaria el 23 de agosto, al da siguiente de la transcripcin de dicho decreto y dejaron constancia de su protesta contra lo que llamaron atropello que se infera a la majestad del Poder Judicial.

4. En la Constitucin de 1834 La Constitucin de 1834 fue explcita en normar, dentro del Ttulo Sexto, al Poder Judicial. Declar, en efecto, como la Carta precedente, que el Poder Judicial es independiente, que la duracin de los Jueces es en razn de su buen comportamiento y que no podan ser destituidos sino por juicio y sentencia legal. La Corte Suprema deba componerse de un Vocal de cada uno de los departamentos que dan Senadores y Consejeros de Estado, y de un Fiscal. Los Vocales elegan, entre ellos, a su Presidente. Los requisitos para ser Vocal o Fiscal Supremo fueron semejantes a los requeridos en las Cartas anteriores. La Corte Suprema deba presentar cada ao un informe al Congreso para la mejora de la administracin. Conoca, tambin, de las causas criminales que se formaran al Presidente de la Repblica, a los miembros de ambas Cmaras, a los Ministros de Estado y Consejeros de Estado. Los miembros de las Cortes Superiores requeran semejantes calidades a las sealadas en las Cartas de 1823, 1826 y 1828. En cuanto a los jueces de primera instancia, tampoco hubo cambios notables. Se incluyeron normas sobre la publicidad de los juicios, la prohibicin de que otras autoridades se avoquen a causas que estn en conocimiento del Poder Judicial y respecto de la responsabilidad de los jueces conforme a ley. Entre las disposiciones importantes, puede citarse la ley de 20 de junio de 1834, que regul la tramitacin de los procesos en la Corte Suprema, en los casos en que el Congreso declaraba que haba formacin de causa contra los altos funcionarios del Estado; y la ley de 1 de julio de 1834, que dispuso que el fuero comn era competente para juzgar a los autores de los delitos de asalto a los castillos, plazas y cuarteles. El mismo Basadre (ob. cit. tomo II, pag. 89) deca que
La ley de 20 de junio de 1834 dispuso que todo peruano tena derecho a acusar ante la Cmara de Diputados para hacer efectiva la responsabilidad del Presidente, de los ministros, de los miembros de ambas Cmaras, los consejeros de Estado y los vocales de la Corte Suprema. La acusacin deba ser aprobada y firmada, por lo menos, por cuatro diputados. Quedaron fijados plazos brevsimos para la defensa y para la presentacin del dictamen. Los acusados podan asistir al debate. La resolucin tena que expedirse en una sola sesin pblica permanente. Anlogas precauciones fueron adoptadas para cautelar la celeridad de la tramitacin de este asunto en el Senado y en la Corte Suprema si haba lugar a formacin de causa.

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5. En la Constitucin de 1839 La Constitucin de 1839 dedic los Ttulos VI, VII, VIII, IX, X y XI al Poder Legislativo, a la Cmara de Diputados y a la Cmara de Senadores, a las funciones comunes a ambas Cmaras, a las atribuciones del Congreso y a la formacin y promulgacin de las leyes, respectivamente; el Ttulo XII al Poder Ejecutivo, el Ttulo XIII al Consejo de Estado y el Ttulo XIV al Poder Judicial. Esta Constitucin dio preeminencia, pues, al Poder Legislativo. En lo que respecta al Poder Judicial, las normas constitucionales fueron repetitivas de las anteriores sobre el ejercicio de ese Poder por los Tribunales y Jueces; sobre la destitucin slo por juicio y sentencia legal; y sobre el funcionamiento de la Corte Suprema en la capital de la Repblica, de las Cortes Superiores, a juicio del Congreso, en las capitales de departamento, y de los Juzgados de Primera Instancia en los distritos judiciales segn la divisin territorial que establezca la ley. Se fijaba en siete el nmero de Vocales Supremos, adems de un Fiscal, nombrados de la terna doble que presentara el Consejo de Estado al Poder Ejecutivo. Se exclua, por lo tanto, la intervencin del Congreso. Las atribuciones de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores, de los Juzgados de Primera Instancia y de los Jueces de Paz son, esencialmente, semejantes a las fijadas en la Cartas anteriores. Basadre (ob. cit. tomo II, pag. 285), haciendo un resumen de las Cartas Polticas, recordaba que
La Constitucin de 1823 cre la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores y jueces de derecho para la primera instancia. En los juicios criminales dispuso que hubieran jurados que resolviesen sobre los hechos; a los jueces de derecho corresponda aplicar la pena correspondiente. No estableci pauta alguna para los nombramientos judiciales. Seal la inamovilidad de los magistrados mientras observasen buena conducta. Declar que subsistiran las leyes espaolas mientras se dictaban los cdigos propios y siempre que no se opusieran a los principios proclamados por la Independencia. Prohibi la abreviacin de trmites. Suprimi la confiscacin de bienes y toda pena cruel e infamante. Produciran accin popular contra los jueces el soborno, la prevaricacin, el cohecho, la festinacin o suspensin de las formas judiciales, el procedimiento ilegal contra la libertad individual y la seguridad del domicilio. La Constitucin de 1826 declar que los tribunales y juzgados no ejercan otras funciones que la de aplicar leyes existentes. Duraran los magistrados y jueces tanto cuanto durasen sus buenos servicios. No podan ser suspendidos de sus empleos sino en los casos determinados por las leyes; sus faltas graves daban lugar a accin popular. En cuanto a los Vocales de la Corte Suprema (que deban ser seis), el Senado propondra una lista de candidatos de la cual el Ejecutivo formaba una terna simple y la Cmara de Censores elegira a uno de los propuestos. Los magistrados de primera y segunda instancia deban ser nombrados por el Senado a propuesta del respectivo cuerpo electoral. Habra jueces de paz en cada pueblo. Quedaba abolido el recurso de injusticia notoria, con lo cual se ratific un dispositivo similar de 1823. En las causas criminales el juzgamiento sera pblico, el hecho reconocido y declarado por jurados (cuando se establecieran) y la ley aplicada por los jueces. La Constitucin de 1828 ratific la independencia del Poder Judicial. La Constitucin de 1834 ratific tambin los principios y normas ya establecidos. Conserv la designacin de los Vocales de la Corte Suprema por departamentos. Sern elegidos por el Congreso de las listas enviadas por los colegios electorales. El Fiscal de la Corte Suprema, en cambio y esto fue una innovacin- sera nombrado por el Ejecutivo a propuesta, en terca simple, de la propia Corte. Igual procedimiento qued establecido para los fiscales de las Cortes Superiores.

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Por decreto de 2 de mayo de 1836 fue disuelta la Corte Suprema y se cre un tribunal provisorio supremo de justicia en el Estado Nor-Peruano. El decreto de 20 de agosto de 1839 estableci una Corte Suprema en el Estado del Sur.

Fue, pues, la de 1836 apenas a 15 aos de la independencia del Per- la primera intervencin poltica en el funcionamiento del Poder Judicial. Basadre (ob cit., tomo II, pag. 196) expuso, en efecto, que
Una de las expresiones de la tendencia drstica de la Restauracin estuvo en los decretos y leyes sobre el Poder Judicial. Gamarra, como Presidente Provisorio, hizo algunos nombramientos en ese ramo. Las leyes de 10 y 13 de setiembre de 1839, expedidas por el Congreso de Huancayo, lo autorizaron para nombrar, trasladar y remover al personal de la magistratura cuando lo exigiese la conveniencia pblica. El decreto de 26 de setiembre del mismo ao, refrendado por el ministro Benito Laso, seal la nueva lista de vocales y fiscales de la Corte Suprema, de las Cortes Superiores de Lima y Arequipa y de los jueces de alzadas del Consulado. Para un decreto separado quedaron aplazados los arreglos en relacin con la Corte de La Libertad y los juzgados de primera instancia de la Repblica (Decreto de 8 de noviembre de 1839). En cuanto a la Corte Suprema, fue ratificado el decreto de 1 de marzo de 1839. Su personal qued compuesto por Mariano Alejo Alvarez, Nicols Aranvar, Justo Figuerola, Santiago Corbaln, Jos Freyre, Benito Laso, Jos Maruri de la Cuba y el fiscal Manuel Prez de Tudela. La fuerza militar alter ms tarde nuevamente el orden existente en el Poder Judicial y en el pas, despus que emergieran regmenes polticos en 1855, 1866 y 1930.

Empero, vigente la Constitucin de 1839, el gobierno del general Gamarra intervino tambin el Poder Judicial en 1844. Se puso de manifiesto, as, que los avatares polticos y los intereses mediticos estaban por encima de los preceptos constitucionales. Basadre (ob. cit., t. III, pag. 70) indicaba que
Uno de los episodios de la vida administrativa durante el perodo de la Junta Gubernativa del Sur se relacion con el Poder Judicial. Por un decreto que lla expidi el 12 de octubre de 1844 nombr vocales y jueces en el distrito de Arequipa castigando a los vivanquistas. Pero cuando el Congreso de 1845 aprob en octubre de aquel ao sus actos, hizo una excepcin con los que no haban observado las respectivas ternas. De all provino, poco despus, que Andrs Martnez y Luis Gmez Snchez, prohombres del Directorio, fuesen repuestos en sus vocalas de la Corte Superior de Arequipa por Castilla que, como Presidente de la Junta los haba destituido. La Junta haba designado a Toms Dvila como castigo para la judicatura de Tarapac; pero fue repuesto a la de Moquegua por no haberse observado en aquel nombramiento las frmulas prevenidas por la Constitucin. Dvila fue luego una de las vctimas en 1854, cuando se produjo una nueva interferencia del poder militar en la magistratura. El Presidente del Consejo de Estado encargado del mando supremo, por decreto de 16 de diciembre de 1844, dio cumplimiento al acuerdo de dicho cuerpo que destituy a Felipe Pardo y Aliaga de la Vocala de la Corte Superior de Lima ocupada por l desde 1840. Segn la Constitucin de 1839, el Ejecutivo poda remover a los vocales de las Cortes Superiores con el voto de los dos tercios del Consejo de Estado; y para poner en ejercicio de esa atribucin, en el caso de Pardo, obtuvo el voto unnime de dicha corporacin. Pero la Carta Poltica lo que pretenda era castigar delitos cometidos en el ejercicio de las funciones judiciales. La pena contra Pardo tena origen poltico. El Consejo se bas en dos fundamentos. Por el primero aludi a la jactancia del poeta magistrado publicada en 1843 en el sentido de que haba trabajado durante siete aos (es decir, desde 1836) para llevar al poder a Vivanco; esto lo tom el Conejo como un acto criminal. En segundo lugar, hizo mencin a la nota firmada por el mismo Pardo como canciller el 30 de octubre de 1843, adversa a la Constitucin, humillante para la Corte Suprema, degradante para la patria (en concepto del Consejo). En dicha nota, ante una reclamacin de la legacin de Brasil, la ampar en defensa

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de la inmunidad de la jurisdiccin civil correspondiente a los ministros extranjeros. El Consejo exager la importancia de este incidente.

Por el decreto de 17 de abril de 1946 se concedi igualdad de derechos a los extranjeros y a los peruanos, con el propsito de excluir la intervencin de agentes diplomticos acreditados en el pas. Basadre (ob.cit.,t. III, pag. 114), en relacin con esa norma, explicaba que
Notable fue el decreto de 17 de abril de 1846, expedido por Castilla y Jos Gregorio Paz Soldn, para determinar los casos en que el gobierno del Per poda o no admitir reclamaciones diplomticas. Los extranjeros agraviados o perjudicados deban acudir a los jueces, tribunales y dems autoridades de la Repblica a solicitar justicia en defensa de sus derechos y slo les estaba permitido utilizar el conducto de sus agentes diplomticos cuando constara la existencia de denegatorias o retardos. Otro artculo del mismo decreto deca as: Siendo independiente del Ejecutivo la administracin d e justicia y no teniendo en la Repblica ningn poder la facultad de abrir procesos fenecidos, sustanciarlos y resolver, los fallos que se pronunciaren por los tribunales y juzgados de la nacin en asuntos sobre reclamaciones interpuestas por sbditos de otros Estados, quedarn firmes y valederos: el gobierno los respetar y los har cumplir como cosa juzgada no pudiendo obrar en ningn caso contra lo que por ellos se resolviere, sin infringir la Constitucin de la Repblica.

6. Los Reglamentos de los Tribunales y los cdigos La Corte Suprema aprob el 22 de setiembre de 1845 el Reglamento de Juzgados y Tribunales. Con referencia a ese Reglamento, Basadre (ob.cit., t.III, pag. 196) recordaba que
El Reglamento de Juzgados y Tribunales aprobado por la Corte Suprema y promulgado el 22 de setiembre de 1845, super, a pesar de sus deficiencias, a las antiguas leyes espaolas que un reglamento de 1822 no haba descartado y seal un esfuerzo precursor de la codificacin. Se ocup este reglamento de detallar la organizacin de los juzgados y tribunales de la Repblica, las facultades de los mismos y otros asuntos relativos a la administracin de justicia. El reglamento de 1845 dur hasta la promulgacin del de 1853.

Basadre (ob. cit., t.III, pag. 317) manifestaba que

La comisin parlamentaria creada para la revisin de los Cdigos el 7 de junio de 1851 fue encargada de hacer el examen y reforma del reglamento de tribunales y preparar la ley de los jueces de paz. La ley de 7 de junio de 1851 le dio a dicha comisin el plazo de 15 das. La comisin estuvo conformada por los senadores Jos Luis Gmez Snchez, y Jervacio Alvarez y los diputados Manuel Toribio Ureta, Pedro Glvez, Teodoro La Rosa, Juan Celestino Cavero y Pedro Jos Flores. El Reglamento se aprob el 1 de agosto de 1854 y rigi desde el 19 de abril de 1855.

El 23 de noviembre de 1853, el presidente Echenique promulg la ley que dispuso que

Luego que la expresada comisin presente sus trabajos, lo cual se verificar dentro de quince das, pasar dichos proyectos al Gobierno, para que los promulgue y disponga su observancia en toda la Repblica, a los treinta das de su publicacin.

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En 1853 estaba vigente la Constitucin de 1839, que no tena disposicin alguna sobre delegacin de facultades legislativas, pero las necesidades de la justicia en el Per y la complejidad y tecnicismo del tema determin que el Congreso aprobara tal ley, considerando que la comisin nombrada para la reforma del Reglamento de los Tribunales y de la ley de atribuciones de los jueces de paz, ha concluido sus labores en circunstancias de ponerse en receso la actual legislatura. En uso de tales atribuciones, el presidente Echenique dict el Decreto de Promulgacin de 20 de mayo de 1854, conforme al cual
El Reglamento de Tribunales y el de Jueces de Paz, sern publicados y circulados el 1 del mes de Julio prximo, y regirn en la Repblica desde el 1 de Agosto, de conformidad con lo prevenido en la citada ley de 16 de Noviembre, reservndose los artculos que componen el ttulo 5 rel Reglamento de Tribunales, que se someter oportunamente al Congreso, con las correspondientes observaciones. El Ministro de Estado en el despacho de Justicia queda encargado de la ejecucin de este decreto y de hacerlo publicar y circular.

La fecha aludida en el texto del decreto es la que corresponde a su aprobacin en el Congreso. El Per viva, entonces, como en otras etapas de su historia, una situacin de crisis poltica, que culmin con el derrocamiento de Echenique y la asuncin de Castilla a la Presidencia. Es esa la razn por la cual se expide el Decreto Dictatorial de Promulgacin, segn el que
El Libertador Ramn Castilla Gran Mariscal de los Ejrcitos Nacionales de la Repblica, etc. Considerando: I. Que por ley del Congreso de 16 de noviembre de 1853, han debido publicarse y promulgarse los Reglamentos de Tribunales y Jueces de Paz, presentado por la comisin de las Cmaras a quien se encarg su formacin; II. Que el decreto dictado al efecto por la administracin de don Jos Rufino Echenique, no ha tenido valor alguno, por la fecha en que se expidi, por no haberse verificado en todos los departamentos de la Repblica, y por haberse arbitrariamente reservado el ttulo 5, bajo el pretexto de someterlo al Congreso, no obstante que era pasado el tiempo legal de hacer observaciones y que tampoco podan tener lugar respecto a un captulo aislado de uno de los reglamentos. Decreto: Art. 1. Dentro de un mes de la fecha se dirigirn a las autoridades polticas y judiciales de aquella parte de la Repblica, donde an no se observan, los Reglamentos de Tribunales y Jueces de Paz, presentados por la comisin del caso, en cumplimiento de la ley de 16 de Noviembre de 1853, y para que comiencen a regir en ellos desde el 19 de abril conforme a esta misma ley. Art. 2. Los nuevos reglamentos continuarn observndose sin interrupcin, en los lugares donde ya se hayan obedecido, por la promulgacin que efectu don Jos Rufino Echenique, pero regir el ttulo 5 de la seccin adicional, igualmente que las dems. Art. 3. El Gobierno dispondr las medidas ms oportunas para la mejor publicacin de los reglamentos, dentro del trmino designado en este reglamento. El Ministro de Estado en el despacho de Justicia queda encargado de la ejecucin de este decreto y de hacerlo publicar y circular. Dado en la Casa del Supremo Gobierno en Lima, a 14 de Febrero de 1855. Ramn Castilla Pedro Glvez.

El Reglamento de los Tribunales, promulgado por dos distintos Presidentes, consta de un Ttulo Preliminar, con nueve artculos, referidos a los magistrados y jueces y de la
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administracin de justicia en general y, adems, de 28 ttulos con 461 artculos y una Seccin Adicional con 103 artculos. Dbese agregar que el Cdigo Civil y el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles fueron promulgados en 1852; el Cdigo Penal y el Cdigo de Enjuiciamientos Penales se pusieron en vigencia en 1863; el Cdigo de Justicia Militar en 1898; y el Cdigo de Comercio en 1901. Pero el problema no era slo de leyes, sino tambin de hombres. Es por eso que se decret una nueva reforma de la justicia en el Per, siendo presidente don Ramn Castilla. La reforma pretenda, recogiendo disposiciones constitucionales anteriores, pero razonables, que existiera cierta proporcin entre el nmero de habitantes y el nmero de magistrados o jueces, con el propsito de que no se retardara la imparticin de la justicia. Ese fue el objetivo que busc el decreto de 31 de marzo de 1855. Basadre (ob. cit., t. IV, pag. 125) explicaba, a este respecto, que
El decreto del 31 de marzo de 1855, refrendado por Castilla y Pedro Glvez, fue a una radical reforma judicial como antes slo haba ocurrido en 1839. Invoc la urgencia de establecer una relacin entre el nmero de magistrados con las necesidades del servicio pblico (acrecentadas por otro decreto que haba abolido la splica o tercera instancia) para sealar el nmero de vocales de la Corte Suprema, as como el de las Cortes Superiores de Lima, La Libertad, Ayacucho, Cuzco, Arequipa y Puno y de los juzgados en Lima y en provincias. El mismo da fueron nombrados los vocales, fiscales, relatores y secretarios de los tribunales, as como los jueces y agentes fiscales. La Corte Suprema qued compuesta de los vocales Manuel Prez de Tudela, Benito Laso, Matas Len, Francisco Javier Maritegui y Jess Mariano Cosso y del Fiscal Mariano Gandarillas. En la Corte Superior de Lima figuraron Manuel Herrera y Orican, Jernimo Agero, Juan Manuel del Mar, Felipe Pardo, Bernardo Muoz, Jos M. Snchez Barra e Ildefonso Zavala; y Gervasio Alvarez como fiscal. Prez de Tudela y Maritegui haban tenido actuacin descollante en el juicio contra Castilla en 1851. La reforma judicial de 1855 implic la destitucin de los vocales de la Corte Suprema Miguel del Carpio, Jos Manuel Tirado, Jos Luis Gmez Snchez y Jos Gregorio Paz Soldn, considerado como afectos a Echenique.

La escalada de intervenciones o reformas del Poder Judicial continuara a lo largo de nuestra historia. 7. En la Constitucin de 1856 La Constitucin de 1856 organiz la Repblica en base a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Suprimi el Consejo de Estado. Destin el Ttulo XVII al Poder Judicial, con slo diez artculos. Se repeta, as, preceptos relativos a que la justicia sera administrada por los Tribunales y Juzgados, debiendo funcionar la Corte Suprema en la capital de la Repblica y las Cortes Superiores en las capitales de departamento, a juicio del Congreso, y los Juzgados de Primera Instancia y de Paz en las provincias que determine la ley. El artculo 10 de la Constitucin de 1856 declar que eran nulas las leyes contrarias a la Constitucin, pero no estableci ningn mecanismo para su cumplimiento. El Poder Judicial, por ende, no pudo ni intent- aplicarlo.
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Los miembros del Poder Judicial seran amovibles, pero la ley fijara la duracin de sus cargos; y los Vocales de la Corte Suprema seran nombrados por el Congreso, a propuesta, en terna doble, del Poder Ejecutivo, los Vocales de las Cortes Superiores y los Jueces de Primera Instancia por el Presidente de la Repblica, a propuesta de las Juntas Departamentales. Se cre el cargo de Fiscal de la Nacin, que se nombrara en la misma forma que los Vocales de la Corte Suprema. Los Fiscales departamentales y los Agentes Fiscales se nombraran, respectivamente, como los Vocales de las Cortes Superiores y los Jueces de 1. instancia. Basadre (ob. cit. t. IV, pag. 150) indicaba que
Al lado de la Constitucin, aprob la Convencin Nacional las leyes del Consejo de Ministros, Fiscal de la Nacin, juntas departamentales, municipalidades, reorganizacin de la guardia nacional, prohibicin del reclutamiento, organizacin interior de la Repblica, atribuciones de los fiscales, elecciones y tribunal para el juzgamiento de los vocales de la Corte Suprema.

Basadre (ob. cit. t. IV, pag. 296) expresaba que

La Convencin Nacional de 1856 fue a la abolicin de la pena de muerte y nombr una comisin revisora del Cdigo Penal y redactora del de Enjuiciamientos en lo Penal. La Const. De 1860 restableci la pena de muerte para el homicidio calificado. (297 y 298: evolucin de la pena de muerte).

8. En la Constitucin de 1860 La Constitucin de 1860 dedicaba, tambin, cuatro Ttulos al Poder Legislativo (incluyendo el de la Comisin Permanente), dos al Poder Ejecutivo y uno al Poder Judicial. La estructura es, por lo tanto, semejante a la Carta de 1856. El Ttulo XVII, que se refiere al Poder Judicial, constaba de siete artculos, en los cuales se reiter que la justicia ser administrada por los Tribunales y Juzgados; que la Corte Suprema funcionar en la capital de la Repblica y las Cortes Superiores y Juzgados en los departamentos y provincias que dispusiera el Congreso por ley; que los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema sern nombrados por el Congreso, a propuesta, en terna doble, del Poder Ejecutivo; que los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores sern nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta, en terna doble, de la Corte Suprema (en vez de las Juntas Departamentales, como dispona la anterior Carta); y los Jueces y Agentes Fiscales a propuesta, en terna doble, de las respectivas Cortes Superiores. Las otras normas se refieren a las vacancias en la Corte Suprema, en receso del Congreso, casos en los cuales interinamente cubra la plaza la Comisin Permanente; a la publicidad de los juicios, a que ninguna autoridad poda avocarse a causas pendientes en el Poder Judicial y a los casos en que haba accin popular contra los magistrados y jueces por prevaricacin, cohecho, abreviacin o suspensin de las formas judiciales y al procedimiento ilegal contra las garantas individuales. 9. El Tribunal Supremo de Responsabilidad Judicial de 1865
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La ley de 9 de enero de 1865 cre el Tribunal Supremo de Responsabilidad Judicial, pues para la completa organizacin del Poder Judicial es de absoluta necesidad la existencia de un tribunal que conozca de los juicios de responsabilidad civil y criminal que se inicien contra los Vocales de la Corte Suprema. El Tribunal Supremo de Responsabilidad Judicial estaba integrado segn esta ley- por siete Vocales y tres Adjuntos, un Fiscal y un Adjunto, elegidos por el Congreso; y su atribucin era la de conocer de los juicios sobre responsabilidad civil y criminal en que incurrieran los Vocales de la Corte Suprema. La ley de 21 de marzo de 1873 ampli a nueve el nmero de Vocales. 10. En la Constitucin de 1867 La Constitucin de 1867 no hizo sino repetir las normas precedentes; pero agreg que los representantes no podan ser propuestos ni elegidos para ninguna Vocala; y que para que hubiera sentencia en la Corte Suprema se requeran cinco votos conformes. Relataba Basadre el conflicto o choque entre el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema ocurrido a consecuencia de las disposiciones referidas a la prestacin del juramento y de la responsabilidad de los magistrados. El destacado historiador (ob. cit. t. VI, pag. 26) consider que
Los decretos sobre prestacin de juramento, responsabilidad judicial, Ministerio Fiscal, creacin de la transitoria y profana entidad llamada Corte Central, supresin de Cortes y Juzgados, as como de otros de menor volumen en la Secretara de Justicia y el de reduccin de pensiones y goces de jubilacin expedido por la de Hacienda, promovieron choques entre el gobierno y la magistratura. A la reclamacin hecha por la Corte Suprema, el Secretario de Justicia Jos Simen Tejeda respondi ni amedrentado ni vacilante. Lleg a decir en su oficio de 10 de enero de 1866, dirigido al Presidente de la mencionada Corte: Establecida la Dictadura, ningn tribunal tiene otra razn de existencia que el supremo decreto de 29 de noviembre ltimo, puesto que la misma Constitucin no existe. La exigencia impuesta a los magistrados obligndolos a prestar juramento provoc una enrgica actitud de los vocales de la Corte Suprema, doctores Javier Maritegui y Jos Luis Gmez Snchez. Por medio de su nota de 16 de marzo el primero y en la suya de 17 de marzo el segundo, se alejaron de sus cargos. El 23 de marzo dichas notas fueron declaradas inadmisibles por los trminos en que estaban concebidas, y quedaron vacantes las vocalas de ambos prceres. Las plazas fueron provistas en los seores Teodoro La Rosa y Melchor Vidaurre. Este no acept y perdi su vocala en la Corte Superior de Lima, Lo reemplaz en ella el Dr. Angel Cavero. El Congreso Constituyente restituy a Maritegui, Gmez Snchez y Vidaurre a sus destinos (16 de setiembre de 1867); y orden tambin que quienes los reemplazaron ocuparan las plazas nuevamente creadas.

11. La Ley de Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos El 28 de setiembre de 1868 se dict la Ley de Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos, que incluy tambin a los magistrados del Poder Judicial. El artculo 1 de dicha ley declar que los funcionarios pblicos que en el ejercicio de su cargo hagan lo que la ley les prohbe u omitan lo que ella les mande, sern responsables de tales actos u omisiones. El artculo 3 dispuso que la responsabilidad criminal en que incurrieran los funcionarios pblicos poda exigirse de oficio, a solicitud de la parte agraviada, o de cualquiera del pueblo en los casos que, conforme a la Constitucin, producan accin popular. La referencia era al artculo 130 de la Constitucin de 1860, segn el cual
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Producen accin popular contra los magistrados y jueces: 1. La prevaricacin. 2. El cohecho. 3. La abreviacin o suspensin de las formas judiciales. 4. El procedimiento ilegal contra las garantas individuales.

Los artculos 11 a 23 de la mencionada ley determin el modo de proceder contra los miembros del Supremo Tribunal de Responsabilidad Judicial, vocales de la Corte Suprema y dems funcionarios pblicos designados en el artculo 64 de la Constitucin de 1860, conforme al que
Corresponde a la Cmara de Diputados, acusar ante el Senado al Presidente de la Repblica, a los miembros de ambas Cmaras, a los Ministros de Estado, a los miembros de la Comisin Permanente del Cuerpo Legislativo y a los Vocales de la Corte Suprema por infracciones de la Constitucin, y por todo delito cometido en el ejercicio de sus funciones, al que, segn las leyes, deba imponerse pena corporal aflictiva.

El procedimiento de la ley de 28 de setiembre de 1868 es, sustancialmente, semejante a los que, despus, establecieron el Reglamento Interno de las Cmaras Legislativas, los Reglamentos de la Cmara de Diputados y del Senado, y el que determina el actual Reglamento del Congreso. 12. La Gaceta Judicial y los Anales Judiciales En 1874 se public la Gaceta Judicial para informar sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema, tanto en lo penal como en lo civil; y en 1878 la Corte Suprema inici la publicacin de los Anales Judiciales del Per, incluyendo las biografas de los vocales de esa corte. Basadre (ob. cit. t. IX, pag. 37) reseaba que
Ocupada Lima en enero de 1881, el jefe superior del ejrcito de Chile invit a la Corte Suprema para que continuase en el ejercicio normal de sus funciones, lo mismo que los tribunales de inferior jerarqua. El Presidente de la Corte Suprema, Juan Antonio Ribeyro, rehus. Contrasta esta patritica actitud en los das de la ocupacin con la severa advertencia de Ribeyro a la Corte Superior, antes de que ellos llegaran, por haber suspendido sus labores ese tribunal y los juzgados de primera instancia en abril de 1880, ante la aproximacin de la escuadra chilena y ante el cumplimiento del plazo para comenzar sus hostilidades contra el puerto del Callao. Poro despus de establecerse el gobierno de Garca Caldern en el pueblo de Magdalena, expidi un decreto ordenando el funcionamiento del Poder Judicial en la Repblica (29 de marzo de 1881). Ribeyro se neg tambin a cumplir este decreto. Para ello invoc la existencia de la ley marcial expedida por las tropas de ocupacin y reiter con elocuencia y energa esta patritica negativa (9 y 26 de abril). Anloga actitud de altivez remarca Basadre- tom la Corte Superior de Lima encabezada por su presidente Jos Silva Santisteban y por Santiago Figueredo. Slo cuando las tropas invasoras desocuparon Lima el Poder Judicial reasumi plenamente sus funciones. Tuvo lugar la reinstalacin de los tribunales el 29 de octubre de 1883. Los vocales que defendieron la independencia y la dignidad de la Corte Supremo fueron los seores Juan Antonio Ribeyro, Bernardo Muoz, Melchor Vidaurre, Juan Oviedo, Jos Eusebio Snchez, Manuel Morales, Teodoro La Rosa y Jos Martn de Crdenas. Slo quedaban expeditos en 1883, los seores Ribeyro, Muoz y Oviedo. Los dems, o haban fallecido, o hallbanse ocupando cargos administrativos.

13. La tercera reorganizacin del Poder Judicial

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La ley de 11 de enero de 1896 dispuso la reorganizacin de la Corte Suprema. Se fund dicha ley en
Que es necesario consultar el acierto y la unidad de doctrina en los fallos de la Excma. Corte Suprema; Que la experiencia ha demostrado que esos resultados se consiguen con la aplicacin de la ley de 10 de Diciembre de 1870, que fue derogada por la de 8 de octubre de 1891.

La referida ley derog, por lo tanto, la ley de 8 de octubre de 1891, sobre organizacin de la Corte Suprema y sustanciacin del recurso extraordinario de nulidad, quedando en todo su vigor y fuerza la de 10 de diciembre de 1870; y vigente asimismo la complementaria de 28 de noviembre de 1872, sobre sustanciacin del recurso de nulidad en materia criminal. 14. Los once Vocales de la Corte Suprema y sus atribuciones Por efecto de la ley de 11 de enero de 1896, la Corte Suprema deba funcionar con los Vocales que actualmente tiene; y no se proveer la primera vacante que en ella ocurra, a fin de que quede completo el nmero de magistrados que por esta ley corresponde. Cuando la Corte Suprema ejerciera jurisdiccin privativa, la sala de primera instancia se compondra del vocal menos antiguo de la Corte Suprema, que la presidira, y de los dos menos antiguos de la Corte Superior de Lima; la Sala de segunda instancia, de los dos que siguen en antigedad a los anteriores en uno y otro tribunal; y la de nulidad, de los que quedan expeditos en el Tribunal Supremo, completndose con los que fueren necesarios de la Corte Superior, comenzando por su Presidente y continuando con los de mayor antigedad. Las discordias, segn la mencionada, seran resueltas por el vocal menos antiguo de los que no hubiesen conocido en la causa; y a falta de Vocales de la Corte Suprema con los de la Corte Superior de Lima. La ley de 10 de diciembre de 1870, cuya vigencia se restituy, dispona que el recurso de nulidad contra las sentencias o autos de las cortes de justicia y dems tribunales superiores, que causen ejecutoria, se interpondr en los casos y dentro de los trminos que seala el Cdigo de Enjuiciamientos, y sin ms trmite lo dar por interpuesto la sala que hubiese conocido del asunto, mandando elevar los autos a la Corte Suprema. La otra parte poda adherirse al recurso. La Corte Suprema resolva, previo dictamen fiscal, estando compuesta la Sala de siete Vocales. Este nmero fue reducido a cinco por ley de 1897. La referida ley de 10 de diciembre de 1870 aument en dos el nmero de Vocales de dicha Corte. La ley 5 de noviembre de 1897 aument a once el nmero de Vocales de la Corte Suprema y dispuso el funcionamiento de dos Salas con cinco Vocales cada una, para conocer los asuntos que esa norma determin. La ley de 20 de octubre de 1903 cre una Fiscala ms en la Corte Suprema. 15. La jubilacin a los 75 aos de edad y la Ley de Goces
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La ley de 7 de setiembre de 1903 dispuso que

Artculo 1.-Los magistrados del Poder Judicial que lleguen a los setenta y cinco aos de edad, se jubilarn obligatoriamente con la pensin correspondiente a su tiempo de servicios, segn la ley de jubilacin. Artculo 2.- La pensin que se conceda, con arreglo al artculo anterior, se pagar ntegramente; y para ello se considerar en el presupuesto del tribunal a que pertenezca el jubilado.

La ley aludida es la de 22 de enero de 1850, conocida como Ley de Goces. Por decreto de 1 de abril de 1905, el gobierno del presidente Jos Pardo dispuso que fueran recopiladas y publicadas las ms importantes sentenciadas dictadas por la Corte Suprema de Justicia, en los denominados Anales Judiciales. 16. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912 La ley 1510, de diciembre de 1911, aprob los proyectos de Ley Orgnica del Poder Judicial y la Ley de Notariado (artculo 1) y tambin aprob el proyecto de Cdigo de Procedimientos Civiles, haciendo en ste slo cuatro cambios (artculo 2). Dispuso, adems, que los tres instrumentos legales entraran en vigencia el 28 de julio de 1912 (artculo 3). La Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ) tuvo larga vigencia: 50 aos. Constaba de veintiocho ttulos, divididos en captulos, y con un total de 284 artculos. Estuvo concordada, inicialmente, con la Constitucin Poltica de 1860; y, despus, con las de 1867, 1920 y 1933. En el artculo 1 de la LOPJ se expres que
El poder de administrar justicia se ejerce por la Corte Suprema, las Cortes Superiores, los Jueces de primera instancia y los Jueces de Paz, establecidos por el artculo 125 de la Constitucin.

En el artculo 2 de la propia LOPJ se precis que

Tambin ejercen jurisdiccin en los casos y en la forma que determinan las leyes especiales: En el orden civil: 1.- Las autoridades de las aduanas; 2.- Las autoridades eclesisticas. En el orden penal: 1.- Los tribunales militares; 2.- Los jurados de imprenta.

En el artculo 3 se hizo referencia a los rbitros, definiendo que

Ejercen, adems, jurisdiccin, las personas designadas por los interesados para que en calidad de rbitros resuelvan sus controversias.

El artculo 9 dispuso que

Los vocales y fiscales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores y los jueces y agentes fiscales sern nombrados en la forma que establece la Constitucin.

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Los jueces de paz sern nombrados por las Cortes Superiores, a propuesta, en terna sencilla, de los jueces de primera instancia de la respectiva provincia.

La Corte Suprema, de acuerdo con el artculo 53 de la LOPJ (con la modificacin dispuesta por la Ley N 7608, de 20 de octubre de 1932) estaba compuesta de once Vocales y cuatro Fiscales, uno de los cuales se ocupaba de los asuntos administrativos. Corresponda a la Corte Suprema conocer del recurso de nulidad respecto de las sentencias dictadas por las Salas de las Cortes Superiores y de los recursos de reposicin de sentencias en materia militar, as como dirimir las competencias previstas en el Cdigo de Procedimientos Civiles y, en segunda instancia y por recurso de nulidad, de las causas en que entienden, en primera instancia, las cortes superiores. Igualmente corresponda conocer a la Corte Suprema, en primera y segunda instancias, de las causas que se sigan contra el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Representantes a Congreso, Magistrados de la misma Corte, Arzobispo, Obispos, Agentes Diplomticos del Per acreditados en el extranjero, vocales y fiscales de las Cortes Superiores y miembros del Consejo de Oficiales Generales, por delitos que cometieran en ejercicio de sus funciones. Adems, la Corte Suprema tena otras atribuciones de carcter administrativo, incluyendo la formacin de ternas dobles para la provisin de plazas de vocales y fiscales de las Cortes Superiores y de sancin de tales magistrados y de jueces de primera instancia y de agentes fiscales. La Corte Suprema funcionaba con dos Salas de cinco Vocales cada una, para asuntos civiles y penales, respectivamente. En cuanto a nombramientos judiciales (incluso fiscales), el artculo 126 de la Constitucin de 1860 indicaba que
Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema sern nominados por el Congreso, a propuesta en terna doble, del Poder Ejecutivo; los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores sern nombrados por el Ejecutivo a propuesta en terna doble de la Corte Suprema; y los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales, a propuesta en terna doble de las respectivas Cortes Superiores.

Los artculos 147 y 148 de la Constitucin de 1920 determinaban que

Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema sern elegidos por el Congreso entre diez candidatos, propuestos por el Gobierno de acuerdo a ley. Los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores sern nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta en terna doble de las respectivas Cortes Superiores, de conformidad con la ley.

Los artculos 222, 223 y 224 de la Constitucin de 1933 dispusieron que

Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema de Justicia sern elegidos por el Congreso entre diez candidatos propuestos por el Poder Ejecutivo.

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Los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores sern nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta, en terna doble, de la Corte Suprema; y a los Jueces de Primera Instancia y los Agentes Fiscales a propuesta, en terna doble, de la respectiva Corte Superior. Los nombramientos de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y de los Jueces y Agentes Fiscales, sern ratificados por la Corte Suprema en el tiempo y en la forma que determine la ley. La no ratificacin no constituye pena, ni priva del derecho a los goces adquiridos conforme a ley; pero si impide el reingreso en el servicio judicial.

La Corte Suprema, de acuerdo con el artculo 53 de la referida LOPJ, estaba compuesta de once Vocales y tres Fiscales, y resida en la Capital de la Repblica. 17. El Colegio de Abogados de Lima y los nombramientos judiciales en dictadura El decano del Colegio de Abogados de Lima, Manuel Vicente Villarn, en su discursomemoria de 1915, critic la forma en que se hacan los nombramientos por el Presidente de la Repblica, con referencia a la Constitucin de 1860, vigente hasta 1920. La opinin de Villarn es vlida, tambin, para los perodos en que, con normas similares en las Cartas Polticas de 1920 y 1933, rigi la LOPJ de 1912. Villarn dijo:
Nuestros Presidentes y Ministros no se satisfacen con nombrar a los propuestos, quieren compeler a las Cortes a que venga propuesto el que se halla predestinado al nombramiento. Las Cortes lo reconocemos y lo aplaudimos- se defienden valientemente; pero la presin de Palacio no cede, reincide, es cada vez ms exigente, tal vez acabar por hacerse invencible.

El historiador Jorge Basadre (ob. cit. t. XVI, pag. 66) comentaba que
A pesar de todo, hubo no pocos magistrados capaces e integrrimos. Y la Corte Suprema goz de gran prestigio en el pas por su capacidad e independencia. No falt quien la llamara la nica institucin nacional que poda inspirar respeto y orgullo. Hubo quienes a sus estrados llegaron por el conducto de esos favores polticos que tanto estigmatizaban los espritus no contaminados; pero se produca como una palingenesia en ellos bajo el influjo del cargo que ejercan. Si bien despus de 1921 aument la subordinacin ante el Poder Ejecutivo, quedaron destellos del pasado esplendor.

Basadre (ob. cit. t. XIII, pag. 57) aluda que

La Corte Suprema se reuni en sala plena y acord dirigirse al Ministro para exponerle su opinin sobre este ltimo decreto. Legua y Martnez habase basado para expedirlo en la falta de una ley de extranjera. Pero esta circunstancia, segn manifest el Presidente de la Corte Carlos Erusquin en su oficio al Ministro fechado el 10 de junio de 1920, no puede autorizar la suspensin de las garantas individuales consignadas en los artculos 29 y 30 de la ley fundamental de la Nacin, ni afectar en lo menor la independencia del Poder Judicial. El mismo oficio invit al Ministro a manten er respeto a sus peculiares atribuciones. Legua y Martnez, en su oficio de 12 de junio, puso trmino al incidente y sostuvo que los jueces usurpaban funciones propias del Ejecutivo de acuerdo con la jurisprudencia modernsima sobre extranjeros perniciosos; y que sus intromisiones seran desatendidas y rechazadas hasta que se decidiera constitucionalmente cul de los Poderes tena la razn. La Corte Suprema se bas, segn puntualizara su presidente en la memoria judicial de 1920, en que la Constitucin estableca que es libre el derecho de entrar, transitar y salir de la Repblica, con las limitaciones consignadas en las leyes penales, sanitarias y de extranjera; y que nadie puede ser separado de ella, ni del lugar de su residencia, sino por sentencia ejecutoriada o por aplicacin de la mencionada ley de extranjera

El propio historiador (ob. cit., t. XIII, pag. 58) refera que

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En la Cmara de Diputados Arturo Prez Figuerola formul una mocin de censura al Ministro con motivo de este asunto, si bien la enmend luego en el sentido de que ste fuera llamado. Legua y Martnez acudi al recinto parlamentario y pronunci un sustancioso discurso en el que dio razones a favor de la defensa del orden, la moralidad y el bienestar sociales; denunci el amparo de los magistrados a rufianes y otros individuos de mal vivir; fij las atribuciones del Poder Judicial con carcter restrictivo y limit el hbeas corpus a los casos de abusos de las autoridades violatorios de los derechos o garantas de los ciudadan os honrados. Con gran riqueza de palabra, vigor polmico y sutileza dialctica, altern el tono sentencioso del viejo profesor con el del avezado jurista y el del apasionado poltico, mezcl con ciertas frases en latn palabras de sarcasmo o de desdn a sus enemigos y mostr, asimismo, a veces, tendencias de irritabilidad. Afirm que el Poder Judicial se entromete en lo que no le corresponde, se refiri al ruidoso cacareo y no tuvo reparos en declarar que si cumpla con su deber lo dems le importaba un bledo. A Prez Figuerola, cuya elocuente insistencia en que el Poder Ejecutivo no tena derechos para dar decretos con alcance o naturaleza de leyes merece recuerdo, se sum con valor y brillo oratorio Anbal Martua quien agreg a la interpelacin el debate sobre los decretos de 2 de febrero, 5 de abril, 12 de mayo (uniendo a ste el caso de la deportacin del obrero Urmachea) y 24 de mayo. A propsito del asunto concerniente al primero de los decretos antedichos, Legua y Martnez pregunt a Emilio Sayn y Palacios, otro de sus contricantes, si saba cundo haba sido creada la provincia que l representaba, es decir la de Chancay. Como recibiera una contestacin negativa, record que ella, como los distritos en que se divida, haban sido erigidos por decreto de Bolvar. En el curso de una de sus intervenciones asever que el famoso agitador obrero Nicols Gutarra haba sido enviado al extranjero con sueldo para estudiar la manera de mejorar la condicin de sus compaeros de clase en el Per. Despus de responder a cada una de las interpelaciones de Martua, lo acus de haber entrado sigilosamente cierto da a una casa de la calle Sandia y como se produjera un escndalo ante sus palabras, afirm que ese diputado oposicionista haba perdido su curul por haber aceptado una comisin del Poder Ejecutivo. Martua, haba recibido el encargo de preparar una memoria para la Sociedad de Naciones asignndole una partida destinada a la compra de libros. Dentro de un gran alboroto, se pas a sesin secreta y el resultado final fue una mocin de confianza al Ministro de Gobierno y la declaracin adicional de la Cmara en el sentido de que Martua conservaba su funcin parlamentaria.

18. El enfrentamiento de poderes En los aos 1919 y 1920 se produjo ms de un enfrentamiento entre los Poderes Ejecutivo y Judicial a propsito de la renuencia del primero a cumplir las resoluciones judiciales sobre recursos de hbeas corpus. Basadre (ob. cit., t. XIII, pag. 67) describa que
Cuando el Senado hizo al Ministro de Gobierno la recomendacin de que concediese la libertad de Grau y Portella, bajo la fianza de un grupo de miembros de esa Cmara, repuso aquel que nada poda hacer ya, pues los presos se hallaban sometidos a una jurisdiccin especial y porque no podan ser fiadores personas sobre las cuales no poda hacerse efectiva la garanta, amparados como estaban por la inmunidad parlamentaria. Poco tiempo despus sostuvo una polmica pblica con el Presidente de la Corte Suprema en la que se defendi, con amplio uso de dialctica, sarcasmo y aforismos latinos, del cargo que este magistrado le haba hecho de haber vulnerado al Poder Judicial, al hbeas corpus y a la Constitucin. Uno de los argumentos favoritos de Legua y Martnez era el de que en el delito de conspir acin tenan el carcter de infraganti una serie de hechos sucesivos o concordantes que con l podan relacionarse.

Durante los once aos del gobierno de don Augusto B. Legua no slo el Poder Legislativo perdi su autonoma, por sucesivas reelecciones y manipulaciones electorales, sino que tambin el Poder Judicial fue paulatinamente alinendose con el rgimen de la Patria Nueva. La Constitucin de 1920 mantuvo, obviamente, el sistema tripartito de poderes. En cuanto al Poder Judicial, dispuso que habr en la capital de la Repblica una Corte
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Suprema; en las de Departamento y en las provincias Cortes Superiores y Juzgados de Primera Instancia, respectivamente, a juicio del Congreso, y en todas las poblaciones Juzgados de Paz. La ley deba determinar la organizacin del Poder judicial, la forma de nombramientos y las condiciones y requisitos a que stos se sujetarn. Corresponda al Congreso elegir a los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema, entre diez candidatos propuestos por el Gobierno conforme a ley. Se prohibi a los miembros del Poder Judicial ser nombrados para cargos polticos, excepto los Vocales de la Corte Suprema, que podan ser nombrados Ministro de Estado. Efectivamente, ocurri as en el rgimen de Legua. Entre las atribuciones de la Corte Suprema estaba la de resolver las competencias que se suscitaran entre el Poder Ejecutivo y los Concejos Provinciales. Tal problema de competencias no se suscit por cuanto los Concejos Municipales (Provinciales y distritales) eran designados por el gobierno. Las elecciones municipales, con participacin de hombres y mujeres, recin se estableci mediante la Ley N 14669, de 24 de setiembre de 1963. Se dej a la ley la determinacin de la carrera judicial y se dispuso la ratificacin de jueces y vocales de las Cortes Superiores, por la Corte Suprema, cada cinco aos. Se declar que la justicia militar no poda, por ningn motivo, extender su jurisdiccin sobre personas que no estuvieran en el servicio del Ejrcito o Fuerzas de Polica, a no ser en caso de guerra nacional. (En 1920 no exista fuerza area, pero s marina). 19. De mal en peor Depuesto el Presidente Legua, asumi el Poder el coronel Snchez Cerro, de acuerdo al Estatuto de la Junta de Gobierno (Decreto Ley N 6874), de 2 de setiembre de 1930. De inmediato, sta dict el Decreto Ley N 6875, de 4 del mismo mes, por el cual se declara la incapacidad de los miembros de la Corte Suprema que desempearon funcin ministerial durante el rgimen de don Augusto B. Legua, conforme al texto que sigue
La Junta de Gobierno Considerando: Que el juzgamiento de los actos de la dictadura y la declaracin de responsabilidad de quienes cooperaron al mantenimiento del rgimen anti-jurdico en que ha vivido la Repblica hace necesario establecer la ms amplia garanta en la administracin de justicia, encomendada, en ltima instancia, a la Corte Suprema; Que no pueden prestar la garanta de imparcialidad que exige la opinin pblica, los miembros del Tribunal Supremo que han desempeado el cargo de Ministro de Estado de la dictadura, o alguna funcin de orden poltico o administrativo, cuya responsabilidad debe esclarecerse; Ni los que ejerciendo su presidencia, permitieron que se ultrajara la majestad de la justicia, ni supieron mantener esa tradicin de responsabilidad de que ha gozado siempre el ms alto Tribunal; Decreta: 1.- Quedan incapacitados para continuar o reasumir el ejercicio de sus cargos los miembros de la Corte Suprema de Justicia que hubieran desempeado la funcin ministerial durante el rgimen dictatorial presidido por don Augusto B. Legua; los Vocales o Fiscales que hayan desempeado funcin poltica o administrativa y los que desempearon su presidencia desde 1922;

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2.- Las vacantes que se produzcan se nombrarn por separado en ejercicio de las atribuciones de la Junta de Gobierno, segn decreto-ley de 2 de setiembre del presente ao; 3.- La Corte Suprema as integrada, utilizar por esta vez, en forma extraordinaria la facultad que declara el artculo 152 de la Constitucin, procediendo a hacer la ratificacin de todos los magistrados de la 1 y 2 instancia de la Repblica. Esta ratificacin se har por dos tercios de votos y dentro del plazo de 15 das a partir de la fecha en que se integre.

El Decreto Ley N 6876, de 5 de setiembre de 1930, ces en sus cargos a los vocales de la Corte Suprema, doctores scar C. Barrs, Jos Granda, ngel Gustavo Cornejo, Benjamn Huamn de los Heros y Jos Matas Len; y a los fiscales Plcido Jimnez y Herclides Prez; y eligi a sus reemplazantes Vocales doctores Jos Mara de la Jara y Ureta, Julio C. Campos, Eulogio Ugarte, Manuel Benigno Valdivia y Enrique Vlez, y Fiscales Ral O. Mata y Eleodoro Romero Romaa. El Decreto Ley N 6877, de 5 de setiembre de 1930, nombr vocal de la Corte Suprena al doctor Ral O. Mata (designado ese mismo da Fiscal); el Decreto Ley N 6879, de 10 de setiembre de 1930, nombr vocal de la Corte Suprema al doctor Octavio Santa Gadea. El Decreto Ley N 6880, de 18 de setiembre de 1930, nombr vocales de la Corte Suprema a los doctores Germn Arenas, Manuel Carrin y Augusto Villagarca; y fiscal al doctor Carlos Zavala Loayza. El Decreto Ley N 6887, de 26 de setiembre de 1930, dispuso que los miembros de la Corte Suprema que formen el Tribunal de Sancin, integrarn, para los efectos de las ratificaciones judiciales a que se refiere el artculo 3 del Decreto Ley N 6875, el expresado Tribunal, sin excluir a los magistrados que interinamente los reemplazan, asumiendo, para este solo efecto, la Presidencia de la Corte Suprema don Anselmo V. Barreto. La Junta de Gobierno no slo destituy a Vocales de la Corte Suprema, sino que los reemplaz y, adicionalmente, design al Presidente del Poder Judicial. Es verdad que la Corte Suprema haba devenido en un instrumento del rgimen de Legua, pero los actos del gobierno de facto terminaron por suprimir de la justicia todo resquicio de independencia. En otras palabras, el Poder Judicial sigui siendo furgn de cola del poder poltico. Posteriormente, fueron dictados el Decreto Ley N 6914, de 29 de octubre de 1930, eligiendo vocal interino de la Corte Suprema al doctor Ral Noriega; el Decreto Ley N 6928, de 19 de noviembre de 1930, eligiendo vocal interino de la misma Corte al doctor Andrs Echevarra; y el Decreto Ley N 6942, de 1a misma fecha, eligiendo, tambin, vocal interino de la Corte Suprema al doctor Felipe S. Portocarrero. Respecto de los Jueces de Paz Letrados de la Repblica se dict el Decreto Ley N 6943, de 19 de noviembre de 1930, por el cual se los declara titulares, con los mismos derechos, preeminencias y goces que los dems miembros del Poder Judicial.

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El Decreto Ley N 7058, de 20 de marzo de 1931, suspendi la eleccin como vocal de la Corte Suprema del doctor Eulogio Ugarte. El doctor de la Jara y Ureta declin el nombramiento. La intervencin del Poder Judicial continu durante los gobiernos de Benavides (193336) y de Manuel Prado (1939-45), bajo la Constitucin de 1933, aprobada por un Congreso remendado y mutilado, estableci cuatro Poderes: Electoral, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El Poder Electoral coadyuv a la nulidad del proceso electoral de 1936 y facilit los fraudes electorales de 1939 y 1950. 20. El breve interregno democrtico, el golpe de 1948 y el fraude de 1950 La Constitucin de 1933 (artculos 220 a 231) dise la estructura del Poder Judicial, sin cambios importantes. Los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema eran elegidos por el Congreso entre los diez candidatos propuestos por el Poder Ejecutivo; los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores, a su vez, eran nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta, en terna doble, de la Corte Suprema; y, finalmente, los Jueces de Primera Instancia y los Agentes Fiscales eran propuestos al Ejecutivo, en terna doble, por la respectiva Corte Superior. En los interregnos democrticos de 1945-48, 1956-62 y 1963-68 los Poderes Legislativo y Ejecutivo respetaron la autonoma del Poder Judicial. Empero, fue distinta la conducta del rgimen autoritario de 1948 a 1956, conforme aparece de las siguientes disposiciones: El Decreto Ley N 10899, de 18 de noviembre de 1948, derog la Ley N 9654 sobre provisin de cargos en la Corte Suprema de Justicia, y dispuso que las vacantes de Vocales y Fiscales de ese Tribunal seran provistas por designacin directa de la Junta Militar de Gobierno. El Decreto Ley N 10903, de 25 de noviembre de 1948, nombr fiscales titulares de la Corte Suprema de Justicia a los doctores Marco Antonio Garca Arrese y Julio Villegas y vocal titular del mismo Tribunal al Dr. Ral Pinto, en lugar de los doctores Fernando E. Palacios, Carlos A. Calle y Pelayo Samanamud. El Decreto Ley N 10953, de 18 de febrero de 1949, mand cortar los juicios por desacato al Presidente de la Repblica, iniciados con anterioridad al 27 de octubre de 1948. El Decreto Ley N 11032, de 7 de julio de 1949, nombr vocal interino de la Corte Suprema de Justicia, al Dr. Bernardino Len y Len, mientras durase la comisin encomendada por el Gobierno al titular Dr. Felipe S. Portocarrero. El Decreto Ley N 11054, de 6 de agosto de 1949, mand cortar los juicios iniciados a consecuencia de hechos producidos con ocasin del movimiento revolucionario del 27
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de octubre de 1948; o sea los hechos delictuosos cometidos por los participantes en el golpe de Estado de esa fecha. Sin embargo, quedaron pendientes los procesos, por rebelin, seguidos en el fuero privativo militar contra los ciudadanos que, tambin, participaron en el frustrado golpe del 3 de octubre del mismo ao. El Decreto Ley N 11350, de 10 de mayo de 1950, nombr vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al doctor Pedro Germn Delgado, en lugar del doctor Manuel Benigno Valdivia, que se haba jubilado. Los referidos Decretos Leyes violaban flagrantemente la Constitucin Poltica de 1933, en cuanto sta estableca el procedimiento para elegir a los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema, que era atribucin asignada al Congreso, previa propuesta, en decenas, de los candidatos por el Poder Ejecutivo. La Sala Plena de la Corte Suprema, conformada al margen de la constitucionalidad, a su vez, design a uno de sus miembros -el doctor Ral A. Pinto- para que presidiera el Jurado Nacional de Elecciones, que perpetr el fraude electoral de 1950. Con candidato nico a la Presidencia de la Repblica, con apoyo de los otros miembros del Jurado Nacional de Elecciones, con la entusiasta colaboracin de todos los Jurados Departamentales de Elecciones, sin personeros en las mesas de sufragios y con la anticipada elaboracin de las actas electorales, la labor del doctor Ral A. Pinto fue relativamente sencilla y totalmente repugnante. Posteriormente, el Congreso de la Repblica, elegido fraudulentamente, aprob las siguientes Resoluciones Legislativas sobre nombramientos judiciales: Resolucin Legislativa N 11492, de fecha 13 de setiembre de 1950, eligiendo fiscal titular en lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Jos Varela Orbegoso, para llenar la vacante producida por la jubilacin del Dr. D. Pelayo Puga. Resolucin Legislativa N 11559, de fecha 15 de enero de 1951, eligiendo vocal interino de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Carlos Sayn Alvarez, en la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Bernardino Len y Len, que la serva interinamente por ausencia del titular Dr. D. Felipe S. Portocarrero. Resolucin Legislativa N 11626, de fecha 16 de octubre de 1951, eligiendo vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al Dr. Carlos Sayn Alvrez, en la vacante producida por fallecimiento del Dr. Felipe S. Portocarrero. Resolucin Legislativa N 11787, de fecha 25 de marzo de 1952, eligiendo vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Ricardo Bustamante Cisneros, en la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Carlos Linez Lozada.

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Resolucin Legislativa N 11788, de fecha 25 de marzo de 1952, eligiendo vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Roberto F. Garmendia Castaeda, en la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Jos Frisancho. Resolucin Legislativa N 11789, de fecha 25 de marzo de 1952, eligiendo vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Daniel O. Checa, en la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Cecilio Cox. Resolucin Legislativa N 11790, de fecha 25 de marzo de 1952, eligiendo fiscal titular de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Leonidas Febres, en la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Julio Villegas. Resolucin Legislativa N 11807, de fecha 17 de abril de 1952, eligiendo fiscal titular de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Leonidas Velarde lvarez H., para llenar la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Jos Joaqun Sotelo. Resolucin Legislativa N 11808, de fecha 17 de abril de 1952, eligiendo vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Humberto Mares Urdanivia, para llenar la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Pedro Germn Delgado. Resolucin Legislativa N 11809, de fecha 17 de abril de 1952, eligiendo fiscal titular en lo administrativo de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Gilberto Chirinos Rodrguez, para llenar la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Jos Varela Orbegoso. Resolucin Legislativa N 11810, de fecha 17 de abril de 1952, eligiendo vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Emilio F. Valverde, para llenar la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Ral Noriega. Resolucin Legislativa N 11811, de fecha 17 de abril de 1952, eligiendo vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al Dr. D. Carlos Alfredo Maguia, para llenar la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Lucio Fuentes Aragn. Resolucin Legislativa N 11886, de fecha 28 de noviembre de 1952, eligiendo vocal titular de la Corte Suprema al Dr. D. Ral Alva, en la vacante producida por jubilacin del Dr. D. Carlos Zavala Loayza. Resolucin Legislativa N 11887, de fecha 28 de noviembre de 1952, eligiendo vocal titular de la Corte Suprema al Dr. D. Leoncio E. Serpa, en la vacante producida por fallecimiento del Dr. D. Humberto Mares Urdanivia. Resolucin Legislativa N 11888, de fecha 28 de noviembre de 1952, eligiendo vocal interino de la Corte Suprema al Dr. D. Csar Augusto Lengua, mientras el titular Dr. D. Juan Bautista de Lavalle desempea una comisin del Gobierno.

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Resolucin Legislativa N 11889, de fecha 28 de noviembre de 1952, eligiendo vocal interino de la Corte Suprema al Dr. D. Jos Ignacio Tello Vlez, mientras el titular Dr. D. Ral A. Pinto desempeaba una comisin del Gobierno. Empero, resulta til admitir que, utilizando la potestad conferida por el artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales (de 1940), concordante con el artculo 119 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (de 1912), se dispuso la conformacin de Tribunales Correccionales Extraordinarios, integrados por un vocal titular y dos vocales suplentes, a efectos de que resolvieran los centenares de procesos, con reos en crcel, que no podan ser vistos por los Tribunales Correccionales ordinarios. Fue formulada una consulta al Colegio de Abogados de Lima respecto a la incompatibilidad de esa funcin transitoria y el ejercicio de la abogaca, siendo absuelta la consulta el 25 de noviembre de 1992 (Revista del Foro, Ao XXXIX, Setiembre-Diciembre de 1952, N 3, pag. 443). El Gobierno del general Manuel A. Odra se prolong hasta el 27 de julio de 1956, con la secuela de persecuciones, prisiones y deportaciones de centenares de peruanos que le eran adversarios, utilizando con ese objeto el instrumento denominado "Ley de Seguridad Interior de la Repblica" (Decreto Ley N 11049). El Poder Judicial, totalmente sumiso, rechazaba sistemticamente los recursos de hbeas corpus presentados por los afectados o por sus familiares. Slo en la etapa final de ese rgimen autoritario se permiti el retorno al Per del ex Presidente doctor Jos Luis Bustamante y Rivero; y subrepticiamente de algunos dirigentes opositores. En el Gobierno del doctor Manuel Prado Ugarteche (1956-62) se observaron las formalidades establecidas por la Constitucin de 1933 para la eleccin de los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema. 21. La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 (Decreto Ley N 14605) El 25 de julio de 1963, la Junta Militar de Gobierno dict el Decreto Ley N 14605, que puso en vigencia la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial. Durante el Gobierno del Ppresidente Fernando Belaunde Terry (1963-68) la eleccin de los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema fue realizada con observancia de la misma Constitucin de 1933, participando todos los sectores polticos representados en el Congreso de la Repblica. Igualmente, se hizo el nombramiento de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores y de los jueces de los distintos Distritos Judiciales en base a la idoneidad de los mismos. Naturalmente, pudo incurrirse en algunos errores. En el artculo 1 de dicha LOPJ se declar:
La funcin de administrar justicia compete al Poder Judicial y es ejercida por los Tribunales y Juzgados que lo componen de acuerdo con la Constitucin y las Leyes.

Asimismo, se enfatiz en la independencia del Poder Judicial, pues el artculo 2 expres:

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En el ejercicio de sus funciones el Poder Judicial es independiente de los otros Poderes las leyes.

Tambin se destac que no poda instituirse jurisdiccin distinta a la del Poder Judicial; pero se hizo la salvedad del Fuero Militar, que tena legislacin propia. El artculo 4 determin:
No puede instituirse jurisdiccin alguna independiente del Poder Judicial. El Fuero Militar se rige por su propia ley.

Fue importante reconocer la primaca de la Constitucin respecto de la ley que le es incompatible. La innovacin armonizaba con el inaplicado artculo XXII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936; y, ms adelante, con el artculo 87 de la Constitucin Poltica del Per, promulgada el 12 de julio de 1979. Adems, seal la inaplicacin de los decretos y reglamentos contrarios a la Constitucin y las leyes. Literalmente, el artculo 8 de la LOPJ dispuso:
Cuando los Jueces o Tribunales, al conocer de cualquiera clase de juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferirn la primera. Si no fueran apeladas las sentencias de Primera Instancia en que se aplique este precepto se elevaran en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema. La sentencia de segunda instancia, se elevaran en consulta a la Primera Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiese recurso de nulidad. Los Jueces y Tribunales no aplicaran los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la Constitucin o a las leyes.

Consecuencia de la independencia y autonoma del Poder Judicial fue la disposicin acerca del valor de la cosa juzgada, cuyo valor no poda ser discutido, salvo en los casos del derecho de gracia, del indulto y de la amnista. El artculo 12 resolvi:
Ningn Poder del Estado podr ordenar que queden sin efecto las resoluciones judiciales que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada, excepto que e trate del ejercicio del derecho de gracia que corresponde al Congreso o del indulto y la amnista.

Fue reconocida la carrera judicial y, dentro de ella, el derecho de ascenso. El artculo 30 dispuso:
Artculo 30.- La presente Ley reconoce el derecho de ascenso dentro de la carrera judicial. La carrera judicial comprende los siguientes grados: 1- Relatores, Secretarios de Corte y Jueces de Paz Letrados: 2- Jueces de Primera Instancia que comprenden los de lo Civil de Trabajo, de Tierras, de Instruccin y de Menores, as como Agentes Fiscales; 3- Vocales y Fiscales de la Corte Superior 4- Vocales y Fiscales de la Corte Suprema.

Corresponda al Poder Ejecutivo formular las decenas con el objeto de proveer las Vocalas y Fiscalas de la Corte Suprema en la forma prevenida por el artculo 38 de la LOPJ, segn el que
Para formular las decenas correspondientes con el objeto de proveer las Vocalas y Fiscalas de la Corte Suprema, el Poder Ejecutivo elegir entre los diecisiete Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores de la Repblica que ocupen los primeros puestos en los cuadros de antigedad y de mritos a que se refiere el

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articulo 38 y entre cinco abogados presentados por la Corte Suprema. Cada decena deber comprender ocho magistrados y dos abogados.

Las ternas formuladas por la Corte Suprema, para cubrir cargos vacantes en las Cortes Superiores, deban ceirse al artculo 49, conforme al cual
Las ternas que formule la Corte Suprema para proveer los cargos vacantes de Vocales y Fiscales de Cortes Superiores sern integradas por cuatro miembros del Poder Judicial seleccionados entre los que ocupen los diez primeros puestos en los cuadros respectivos de antigedad y de mritos. La Corte Suprema podr seleccionar magistrados del mismo grado que corresponde a la vacante. Adems, las ternas comprendern dos abogados seleccionados entre los cuatro que presente la Corte Superior respectiva.

La Corte Suprema tena once Vocales y tres Fiscales en lo Judicial y dos Fiscales en lo Administrativo, segn dispuso el artculo 112 de esta LOPJ (14605). La Corte Suprema conoca los recursos de nulidad y de queja en materia civil, de trabajo, penal y militar. Dirima las competencias conforme a los Cdigos de Procedimientos Civiles y Penales; resolva los casos de extradicin de acuerdo con las leyes y tratados; conoca del recurso de revisin de las sentencias penales y las otras materias referidas en el artculo 113 de esa ley. Como su precedente, la LOPJ sealaba los casos en que la Corte Suprema, en primera y en segunda instancias, conoca los asuntos contra los altos funcionarios del Estado y las dignidades eclesisticas. Las dems atribuciones de la Corte Suprema estaban enumeradas en el artculo 114 de esa ley, entre ellas formular su proyecto de presupuesto anual; presentar proyectos de ley; exponer al Congreso los casos de vacos o deficiencias de las leyes; as como otras funciones administrativas. La innovacin, a efectos de acelerar el despacho, estriba en que poda funcionar con dos Salas de cinco Vocales, presidida por el ms antiguo, y por dos Salas de tres Vocales, para conocer los asuntos mencionados en el artculo 117. En Sala Plena la Corte Suprema se reuna para resolver los recursos de revisin en materia penal, as como los recursos contra resoluciones de las Cortes Superiores en materia de legitimacin; para la ceremonia de apertura del ao judicial; para tomar conocimiento de las leyes y decretos que le comunique el Poder Ejecutivo (aunque para tal conocimiento era suficiente la publicacin de la norma respectiva en el diario oficial El Peruano) y para realizar los dems actos previstos en la ley. De acuerdo con esta LOPJ (14205), los miembros del Ministerio Pblico (Fiscales y Agentes Fiscales) formaban parte del Poder Judicial, manteniendo el status precedente. 22. El rgimen militar y la usurpacin de la justicia Durante el perodo democrtico 1963-68 se respet la separacin de Poderes. Empero, producido el golpe militar del 3 de octubre de 1968, la conducta del denominado Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada fue distinta. No slo intimid a la poblacin, con la permanente suspensin de las libertades pblicas y de los derechos fundamentales, sino que mantuvo sumiso al Poder Judicial. Los nombramientos fueron hechos discriminada y parcialmente.

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La relacin de los Vocales y Fiscales Supremos designados en el perodo de doce aos del Gobierno militar as lo demuestra. En efecto, fueron expedidos, con ese propsito, los siguientes Decretos Leyes: Decreto Ley N 17333, de 2 de enero de 1969, que nombr vocal titular de la Suprema al Dr. Manuel Segundo Nez Valdivia.
Decreto Ley N 17693, de 11 de junio de 1969, que nombr fiscal titular de la Suprema al Dr. Andrs Molinari Balbuena.

Decreto Ley N 17694, de 11 de junio de 1969, que nombr fiscal titular de la Corte Suprema de Justicia al doctor Manuel Octavio Torres Malpica. Decreto Ley N 17695, de 11 de junio de 1969, que nombr fiscal administrativo de la Suprema al Dr. Arturo Linares. Decreto Ley N 17750, de 23 de julio de 1969, que nombr vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al doctor Jos Luis Ponce Mendoza. Decreto Ley N 17861, de 29 de octubre de 1969, que nombr fiscal titular de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica al doctor Remigio Pino Carpio. El "Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada" por Decreto Ley N 18060, de 24 de diciembre de 1969, dispuso la reorganizacin del Poder Judicial y ces a los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema. El rgimen usurpador consider que era su objetivo "moralizar el pas en todos los campos de la actividad nacional y restablecer plenamente el principio de autoridad, el respeto a la ley y el imperio de la justicia". Reiterando ese mismo concepto, sostuvo que "dentro de la accin renovadora de las instituciones nacionales asumida por el Gobierno Revolucionario constituye materia de fundamental importancia la reforma general de la administracin de Justicia". Aludi al hecho de que "la acumulacin de procesos y el excesivo nmero de inculpados y acusados detenidos sin que judicialmente sea definida su situacin, demuestra retardo en la administracin de Justicia lo que debe ser superado". Consider el Gobierno militar que "la reforma ha de encarar primordialmente la tarea de configurar el Poder del Estado encargado de tal administracin dentro de lineamientos que, asegurando bsicamente su total e indispensable independencia, garanticen asimismo la idoneidad de su personal componente dentro de un sistema que, alentando el esfuerzo y la dedicacin austera, excluya la permanencia en el cargo de los magistrados que no hubieran demostrado tal idoneidad para la funcin; y que "igualmente constituye factor bsico de esa reforma la redistribucin adecuada de los Tribunales y Juzgados que satisfaga las necesidades reales del pas; as como la expedicin de normas que dinamicen la administracin de la Justicia".

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Para la reforma judicial, el Gobierno estim que "anlogamente es indispensable proceder a una severa ratificacin extraordinaria de todos los magistrados de Primera y Segunda Instancia de la Repblica", con lo cual, por una parte, trataba de congraciarse con la poblacin, y, por otra, tener un Poder Judicial hecho a la medida de sus intereses. El Gobierno militar, finalmente, justific su decisin en "el clamor general de la ciudadana, traduciendo con las medidas que adopta tanto la aspiracin general de la opinin, como la de las instituciones profesionales especializadas". Las disposiciones del Decreto Ley N 18060, concretamente, fueron las siguientes:
Articulo 1.- Declarase en estado de reorganizacin el Poder Judicial, cesando a la fecha en sus cargos los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema. Articulo 2.- La Corte Suprema queda integrada por los magistrados elegidos en la fecha por Decreto-Ley, con el carcter de titulares. Artculo 3.- Toda eleccin de Vocales y Fiscal de la Corte Suprema ser por un periodo de cinco aos; siendo posible la reeleccin sucesiva. Artculo 4.- La Corte Suprema se compondr de diecisis Vocales y un Fiscal, con categora de Ministros de Estado. Los primeros conformaran tres Salas de cinco miembros cada una y un Presidente. Las Salas se ocuparan de las materias de carcter civil la primera, de las de carcter penal la segunda y de los asuntos contencioso-administrativos, laborales y de Derecho Publico en general, la tercera. En cada Sala actuara como Vocal ponente para cada asunto uno de sus miembros. El Fiscal conocer de los asuntos de orden administrativa, con las funciones que la ley vigente le asigna. Artculo 5.- Adicionalmente a sus atribuciones ordinarias, la Corte Suprema queda encargada de: Pronunciarse en va de ratificacin extraordinaria y dentro del termino de noventa das a partir de la fecha, sobre la continuacin o cese en el cargo de todos y cada uno de los Jueces y Vocales de la Republica, as como de los miembros del Ministerio Publico; Proceder a la modificacin de la demarcacin de los Distritos Judiciales, con el propsito de que esa distribucin responda a las necesidades reales de la administracin de Justicia, trasladando y creando las plazas que fueren necesarias por esta vez; Elaborar la Tabla de Trminos de Distancia, dentro del termino de noventa das a partir de la fecha; Elaborar, dentro de igual trmino, el Arancel de Derechos Judiciales; y, Dictar las medidas de urgencia que estime convenientes llamando, adems, al personal suplente que sea necesario, y vigilar su riguroso cumplimiento a efecto de garantizar la observancia de los trminos legales en todos los procesos y la oportuna atencin de los recursos y notificaciones; sancionando severamente a los Jueces y auxiliares de Justicia responsables hasta obtener la extirpacin de las deficiencias existentes. Artculo 6.- En todos los casos en que la acusacin fiscal escrito pidiere pena no superior a seis aos de penitenciaria, relegacin o prisin; el juicio oral podr llevarse a cabo con la intervencin de un solo Vocal, llamndose en estos casos al Fiscal suplente y al personal auxiliar que fuere menester. Las Cortes Superiores organizaran turnos para la realizacin de audiencias matutinas y vespertinas hasta que desaparezca la actual congestin de procesos. Entretanto, los Vocales de los Tribunales Correccionales podrn tambin resolver unipersonalmente los incidentes y excepciones que se plantearan contra la accin penal. Artculo 7.- Crease el Consejo Nacional de Justicia, organismo que ser integrado por los siguientes delegados: Dos del Poder Ejecutivo, dos del Poder Judicial, uno de la Federacin Nacional de Colegios de Abogados de Lima y uno por cada Programa Acadmico de Derecho de las dos Universidades Nacionales ms antiguas. Artculo 8.- Para ser Delegado ante el Consejo Nacional de Justicia se requerir tener la nacionalidad peruana por nacimiento, titulo de abogado y ejercicio profesional no menor de 20 aos. La funcin durara dos aos, no siendo posible la reeleccin inmediata. El Consejo elegir su Presidente para un periodo de seis meses, no siendo posible, tampoco, la reeleccin inmediata. El qurum de la asamblea ser de siete miembros, bastando el voto conforme de seis para hacer resolucin. El Consejo elaborara su Reglamento. Artculo 9.- La funcin del Consejo Nacional de Justicia ser la de elegir a los magistrados de todo el Poder Judicial de la Repblica, con la excepcin de los Jueces de Paz, y sujetndose al sistema de propuestas vigente.

a)

b)

c) d) e)

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Cuando lo estimara conveniente, el Consejo Nacional de Justicia podr constituir Consejos Regionales de Justicia en los que se delegue la eleccin de los magistrados, de los Distritos Judiciales respectivos, fijando su reglamentacin. Artculo 10.- El periodo de vacaciones judiciales ser del 31 de enero al 12 de marzo de cada ao. Si esta ultima fecha recayera en da inhbil, la apertura de tribunales se realizara el inmediato siguiente hbil. Artculo 11.- Dejase en suspenso el articulado de la Ley Orgnica del Poder Judicial N 14605 en cuanto se oponga al presente Decreto-Ley y derogase el artculo 8 del Decreto-Ley N 17110 y todas las disposiciones legales y reglamentarias que se opongan al mismo.

Con el Decreto Ley N 18061, de 24 de diciembre de 1979, el rgimen militar design vocales de la Corte Suprema a Manuel Segundo Nez Valdivia, Luis Ponde Mendoza, Octavio Torres Malpica, Alejandro Bustamante Ugarte, Enrique Cuentas Ormachea, Juan Domingo Crdova Vargas, Francisco Velasco Gallo, Alberto Balln Landa Arrisueo, Jos Garca Salazar, Javier Alzadora Valdez, Jos Santos Rivera, Emilio Llosa Rickets, Manuel Garca Caldern, Koekchin, Ricardo Nugent Lpez Chvez y Plcido Galindo Pardo; y fiscal a Jess Antonio Linares Barreda. El "Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas" se dio maa para integrar el Consejo Nacional de Justicia con personas que le eran absolutamente adictas, plenamente identificadas con el proceso del rgimen usurpador y anhelosas de colocar a sus amigos en el Poder Judicial, para manejarlo y obtener rditos. Por supuesto, el contenido de los Decretos Leyes Ns. 18060 y 18061 estaba en franca pugna con la Constitucin; pero haba[n] abogados dispuestos a pasar por encima de ella, como en otras oportunidades que registra la historia, antes y despus de 1969. Empero, los revolucionarios del Gobierno militar suprimieron las Fiscalas de la Corte Suprema. Posteriormente, arrepentidos, dictaron el Decreto Ley N 18200, de 7 de abril de 1970, en el cual expresan que, en vista de esa supresin, era necesario establecer la representacin del Ministerio Publico en los procesos que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley N 17417, corresponda conocer a la Corte Suprema en Primera y Segunda Instancia. Por lo tanto, dispone ese Decreto Ley:
Articulo 1.- Al establecerse la conformacin del Tribunal Correccional y la designacin del Vocal Instructor, de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 17 del Cdigo de Procedimientos Penales, se designaran los representantes del Ministerio Publico ad-hoc que sean necesarios para la tramitacin y resolucin de las causas indicadas en el Decreto-Ley N 17417. Articulo 2.- Para las causas que se indica en el articulo anterior y que actualmente se encuentren en trmite en la Corte Suprema, la Sala Penal proceder a la designacin de los respectivos Fiscales ad-hoc.

El 7 de abril de 1970, el gobierno usurpador dict el Decreto Ley N 18202, para establecer las materias que deban resolver las Salas de la Corte Suprema. De acuerdo con el artculo 1 de ese Decreto Ley que modific el artculo 4 del Decreto Ley N 18060- corresponda:
a) La Primera Sala Civil, conocer de los juicios ordinarios y ejecutivos, sus incidencias, competencias y quejas de derecho, as como de los casos que la Ley Orgnica del Poder Judicial N 14605 dispone sean de conocimiento de la Primera Sala de la Corte Suprema.

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b)

c)

La Segunda Sala Civil, conocer de los dems juicios y procedimientos no considerados en el inciso anterior, as como de los asuntos laborales y de Derechos Publico en general, sus incidencias, competencias, quejas de derecho y de las acciones de Habeas Corpus a que se refiere el Articulo 4 del Decreto-Ley N 17083. La Sala Penal, conocer de los procesos penales sus incidencias, competencias, quejas de derecho as como de los procedimientos de extradicin y de las acciones de Habeas Corpus a que se refiere la primera parte del Articulo 1 del citado Decreto-Ley N 17083.

El artculo 2 dispuso:
No hay recurso de nulidad; a)en las causas cuyo inters no pasa de S/. 30.000.00; b) en los juicios de alimentos cuando la pensin fijada no exceda de S/. 10.000.00 mensuales, salvo que lo interponga el alimentista; c) en los juicios de desahucio y aviso de despedida, cuando la merced conductiva no exceda de S/. 30.000.00 soles anuales.

Por Decreto Ley N 19059, de 9 de diciembre de 1971, se dispuso que la Corte Suprema y las Cortes Superiores de la Repblica designarn anualmente entre sus miembros y entre los Jueces y Agentes Fiscales de sus respectivos Distritos, sin distincin de cargo y antigedad, a los Magistrados que deben integrar los organismos administrativos y jurisdiccionales que por disposicin legal estn constituidos con Vocales, Fiscales, Jueces y Agentes Fiscales, as como otros organismos administrativos. Decreto Ley N 19957, de 21 de marzo de 1973, se autoriz a la Corte Suprema para dictar disposiciones a fin de organizar el trabajo judicial. Tambin, para cubrir vacantes producidas en la Corte Suprema, fueron expedidos los siguientes Decretos Leyes: El Decreto Ley N 19027, de 10 de noviembre de 1971, que nombr vocal titular de la Corte Suprema al doctor Juan Octavio Arce Mura. El Decreto Ley N 19572, de 13 de octubre de 1972, que nombr vocal de la corte Suprema de la Repblica al doctor Csar Barrs Conti. El Decreto Ley N 19972, de 5 de abril de 1973, que nombr fiscal titular en lo administrativo de la Suprema al doctor Humberto Glvez Durn Candiotti. El Decreto Ley N 20240, de 5 de diciembre de 1973, que design vocal titular de la Corte Suprema de la Repblica al doctor Francisco Rojas Espinoza. El Decreto Ley N 20241, de 5 de diciembre de 1973, que nombr vocal titular de la Corte Suprema de la Repblica al doctor Manuel Tamayo Vargas. El Decreto Ley N 20242, de 5 de diciembre de 1973, que nombr vocal titular de la Corte Suprema de la Repblica al doctor Jos Samanez Concha. El Decreto Ley N 20243, de 5 de diciembre de 1973, que nombr vocal titular de la Corte Suprema de la Repblica al doctor Csar Pollak Romero.
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El Decreto Ley N 20244, de 5 de diciembre de 1973, que nombr vocal titular de la Corte Suprema de la Repblica al doctor Ulises Quiroga Masas. El Decreto Ley N 20245, de 5 de diciembre de 1973, que nombr vocal titular de la Corte Suprema de la Repblica al doctor Julio Ernesto Valdivia Pezo. El Decreto Ley N20246, de 5 de diciembre de 1973, que design vocal titular de la Corte Suprema de la Repblica al doctor Artemio Alvarez Benavides. El Decreto Ley N 20247, de 5 de diciembre de 1973, que design vocal titular de la Corte Suprema de la Repblica al doctor Federico Gutirrez Salazar. El Decreto Ley N 21072, de 22 de enero de 1975, que confirm como vocal titular de la Corte Suprema de Justicia al doctor Jos Antonio Garca Salazar. El Decreto Ley N 21073, de 22 de enero de 1975, que confirm como vocal titular de la Corte Suprema al doctor Francisco Velasco Gallo. El Decreto Ley N 21074, de 22 de enero de 1975, que confirm como vocal titular de la Corte Suprema de Justicia doctor Ricardo Nugent Lpez Chvez. El Decreto Ley N 21075, de 22 de enero de 1975, que confirm como vocal de la Corte Suprema de Justicia al doctor Guillermo Garca Montufar. El Decreto Ley N 21076, de 22 de enero de 1975, que confirm como vocal Tttular de la Corte Suprema al doctor Jos I. Tello Campodnico. El Decreto Ley N 21077, de 22 de enero de 1975, que confirm como vocal de la Corte Suprema de Justicia al doctor Ral Vargas Mata. El Decreto Ley N 21078, de 22 de enero de 1975, que confirm como vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica al doctor Guillermo Figallo Adrianzn. Otras normas relacionadas con la administracin de justicia, que demuestran la intervencin del Poder Judicial por el "Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas", estn insertas en los siguientes Decretos Legislativos: El Decreto Ley N 18162, de 4 de marzo de 1970, que modific el Artculo 95 de la Ley Orgnica del Poder Judicial No. 14605. El Decreto Ley N 18200, de 8 de abril de 1970, que se refiere al nombramiento de los Fiscales ad hoc.

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El Decreto Ley N 18201, de 8 de abril de 1970, que dispuso que la Corte Suprema elegir anualmente dos suplentes del Fiscal en lo Administrativo y dos por Relator. El Decreto Ley N 18202, de 08 de abril de 1970, que modific el artculo 4 del Decreto Ley N 18060, sobre Materias que tratarn las Tres Salas de la Suprema. El Decreto Ley N 18326, de 1 de julio de 1970, que estableci las normas para elegir a los Magistrados de todo el Poder Judicial. En sus considerandos expresa que por Decreto Ley N 18060 fue creado el Consejo Nacional de Justicia con la funcin de elegir a todos los Magistrados del Poder Judicial de la Repblica, segn el sistema de propuestas vigente, pero que ese sistema exhibe, entre otros inconvenientes, el de sustentarse en ternas y decenas en las que pueden omitirse candidatos de calidad o ser incluidos quienes ni aspiren a ser jueces, vocales o representantes del Ministerio Pblico; y, lo que es ms grave, desaprovechados para otras vacantes, los incluidos en ternas o decenas que no hubiesen sido elegidos. Con tales y otros argumentos, el gobierno usurpador o Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas decret:
Artculo 1.- Para proveer los cargos judiciales que a criterio de la Corte Suprema sean de inaplazable urgencia, se observarn con carcter transitorio las normas que se establecen en el presente Decreto Ley. Artculo 2.- Para el nombramiento de los Jueces de Primera Instancia y de los Agentes Fiscales de cada Provincia, las Cortes Superiores propondrn al Consejo Nacional de Justicia, por intermedio de la Corte Suprema, listas de candidatos con nmero no mayor de seis por cada plaza vacante, debiendo reunir los propuestos los requisitos que seala el artculo 42 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Los respectivos Colegios de Abogados, en ejercicio de iguales atribuciones y observando el mismo procedimiento, propondrn al Consejo Nacional de Justicia igual nmero de candidatos, dentro del plazo de diez das contados desde la fecha en que el Consejo solicite las listas. Asimismo, la Federacin de Colegios de Abogados podr remitir, en igual trmino y a solicitud del Consejo, nmina de abogados inscritos en Colegios distintos del de la sede de la vacante, que aspiren a los cargos que se trata de proveer. Los abogados propuestos debern reunir los requisitos de ley y ser idneos a juicio de la Federacin. Artculo 3.- Recibidas las propuestas, el Consejo Nacional de Justicia ordenar su publicacin por tres das consecutivos en el diario oficial El Peruano indicando que los cand idatos y cualquier persona o entidad pueda hacer llegar a la Secretara del Consejo, en el plazo de diez das a partir de la ltima publicacin, todas las informaciones y documentos que estimen necesarios a la eleccin. Artculo 4.- El Consejo Nacional de Justicia, previa entrevista personal, con arreglo a su Reglamento proceder a calificar a los propuestos, teniendo en cuenta el currculo vital documentado, la informacin razonada y dems elementos de juicio. Artculo 5.- Para proveer los cargos de Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores, la Corte Suprema propondr al Consejo Nacional de Justicia, listas de candidatos en nmero no mayor de seis por cada una de las plazas vacantes y con los requisitos que seala el artculo 41 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Los Colegios de Abogados y la Federacin Nacional de Colegios de Abogados ejercern idnticas atribuciones a las sealadas en los pargrafos 2 y 3 del artculo 2. La eleccin de los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores se sujetar al procedimiento establecido en los artculos 3 y 4 del presente Decreto Ley. Artculo 6.- Para proveer las Vocalas y Fiscalas de la Corte Suprema que pudieran vacar dentro del rgimen transitorio a que se contrae el presente Decreto Ley, la Corte Suprema, La Federacin Nacional de Colegios de Abogados y el Colegio de Abogados de Lima, propondrn sendas decenas al Consejo Nacional de Justicia.

Como la Corte Suprema y las Cortes Superiores estaban copadas por allegados al rgimen usurpador, salvo excepciones, y adicionalmente (aunque no era necesario) exista un manejo de varios Colegios de Abogados por amigos del oficialismo dictatorial, el Consejo Nacional de Justicia, tambin conformado por amigos de los revolucionarios
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gobernantes, no tena dificultad para continuar infiltrando al Poder Judicial con adictos, nuevos o reciclados, del rgimen que surgi del golpe del 3 de octubre de 1968. La reforma del Poder Judicial, emprendida en el perodo 1968-80, fracas tanto o ms que las precedentes. El Decreto Ley N 18720, de 9 de enero de 1971, que modific el Ttulo XXI de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sobre vacaciones del personal. El Decreto Ley N 18895, de 23 de junio de 1971, que prorrog los plazos establecidos en los Decretos Leyes Nos. 18826, 18350 y 18810 hasta el 31 de diciembre de 1971. El Decreto Ley N 18918, de fecha 4 de agosto de 1971, que designa el 4 de agosto como "Da del Juez". El Decreto Ley N 18919, de fecha 4 de agosto de 1971, para determinar las insignias que deben usar Magistrados de Cortes. El Decreto Ley N 18920, de fecha 4 de agosto de 1971, que cre la Condecoracin de la Orden Peruana de la Justicia. El Decreto Ley N 18985, de fecha 13 de octubre de 1971, que otorg facultades al Consejo Nacional de Justicia para elegir a los Magistrados del Poder Judicial. El Decreto Ley N 21354, de fecha 17 de diciembre, sealando las normas para magistrados del Poder Judicial. 23. El Consejo Nacional de Justicia El Decreto Ley N 21023, de fecha 18 de diciembre de 1974, relacionado con cubrir las vacantes que se produzcan en la Corte Suprema de Justicia, dispuso:
Dentro del trmino de cinco das de vigencia del presente Decreto Ley, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica remitir al Gobierno revolucionario de la Fuerza Armada, por intermedio del Primer Ministro, la relacin de los Magistrados de esa Corte que deseen dejar sus cargos al vencimiento del trmino para el que fueron elegidos. Las vacantes que se produzcan por vencimiento del perodo al que se refiere la parte considerativa del presente Decreto Ley sern provistas por el Consejo Nacional de Justicia, eligiendo entre los Magistrados que no estn comprendidos en el prrafo precedente, los candidatos que hubieran sido propuestos en anteriores oportunidades por la Corte Suprema, por la Federacin Nacional de Colegios de Abogados y por el Colegio de Abogados de Lima, as como entre quienes se presenten directamente y renan los requisitos de ley. Para los magistrados en ejercicio se sustituye la entrevista personal por la evaluacin que el Consejo haga de su labor. Para los dems candidatos, por esta vez, no ser necesaria la entrevista personal, bastando la apreciacin de su currculo vital.

El Decreto Ley N 21023 result ser una frmula para disimular la eleccin digitada de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Personajes cercanos al
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Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas se prestaron para integrar el Consejo Nacional de Justicia. La consecuencia fue que, salvo honrosas excepciones, ingresaran a la Magistratura letrados vinculados al rgimen usurpador. Los nombramientos, ciertamente, fueron hechos al margen del sistema constitucional de gobierno que entonces, como en tantas otras etapas de nuestra vida republicana, fue simplemente literatura jurdica y no realidad existencial. 24. El Plan del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada El Decreto Ley N 21049, de 31 de diciembre de 1974, cort la secuela de juicios por acciones seguidas ante Jueces y Tribunales Privativos de Guerra. Fue objetivo del Decreto Ley N 21307, de 12 de noviembre de 1975, ejecutar la "reforma judicial", reclamada por varios sectores del pas, especialmente los Colegios de Abogados. Se afirm, por ello, en la parte considerativa de tal Decreto Ley:
Que el Estatuto y el Plan de Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, define el carcter radical de los cambios que se postulan en el mbito judicial y la tnica revolucionaria que debe informar la legislacin de esta materia; Que la tarea nuclear de la reforma consiste en trabajar sobre la realidad social del pas, motivarse en los postulados renovadores de la Revolucin, y, en funcin de ambos, replantear el problema de la administracin de justicia en el Per, para hacerla eficaz y oportuna en base a su independencia orgnica y funcional; y, Que la magnitud y complejidad de la tarea que se propone, supera las posibilidades de una comisin de tipo tradicional, demanda el esfuerzo solidario de un equipo calificado, que por razn de su funcin est en contacto permanente con la problemtica judicial, por lo que esta tarea debe ser continuada por miembros de la propia administracin de justicia, con la cooperacin de todos los sectores de la comunidad, sin perjuicio de que sta, en los casos que lo considere conveniente, haga llegar directamente sus sugerencia al Primer Ministro.

En consecuencia, se dispuso que

Artculo 1.- Crase la Comisin de Reforma Judicial, encargada de continuar el proceso de reforma de la administracin de justicia, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artculos 16 y 40 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de Justicia (18831). Artculo 2.- La Comisin de Reforma Judicial estar integrada por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, quien la presidir, y por tres Vocales de las misma Corte, un Vocal de Corte Superior y un Magistrado de Primera Instancia. Artculo 3.- Los integrantes de la Comisin, a excepcin del Presidente, sern designados por el Poder ejecutivo entre los magistrados Supremos, Superiores y de Primera Instancia de la Repblica. Artculo 4.- El cargo de Magistrado Comisionado, a excepcin del Presidente, es a dedicacin exclusiva y ser ejercicio pro perodos anuales, entre el 17 de Marzo y el mismo da del ao siguiente, pudiendo ser reelegido. Artculo 5.- Son objetivos bsicos de la reforma Judicial: a. Lograr que la administracin de justicia, orgnica y funcionalmente independiente, sea garanta eficaz y oportuna del ejercicio de loa derechos y el cumplimiento de las obligaciones de los hombres e instituciones que integran la sociedad peruana como comunidad solidaria; b. El reordenamiento de la legislacin sustantiva y procesal, dentro de una orientacin que responda a la realidad socio-jurdica peruana; c. Instituir la participacin del pueblo en la administracin de justicia y fortalecer su conciencia jurdica a travs del ejercicio de la funcin jurisdiccional; d. Integra la funcin judicial, sin perjuicio de la especialidad de los fueros privativos que sea necesario conservar;

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e. Simplificar y flexibilizar la organizacin judicial, capacitndola para su autoadaptacin a las exigencias de los cambios sociales; y f. Encausar la actuacin de los funcionarios judiciales dentro de los lineamientos ticos de la conducta funcional pblica, las disposiciones del ordenamiento jurdico nacional y la realidad social del pas. Artculo 6.- Para alcanzar los objetivos precedentes, la Comisin Judicial: a. Efectuar la evaluacin y diagnstico de la realidad socio-judicial del pas; b. Formular los planes de reforma y los propondr al Supremo Gobierno, o, en su caso, a la Sala Plena de la Corte Suprema; y c. Elaborar el proyecto de Ley sobre organizacin y funciones de la administracin de Justicia. Artculo 7.- Compete adicionalmente a la Comisin de Reforma Judicial: a. Crear la estructura de apoyo requerida por sus necesidades funcionales; b. Formular su presupuesto de operacin; c. Proponer a la Sala Plena de la Corte Suprema las medidas de urgencia que demande el buen funcionamiento de la administracin de justicia y al Supremo Gobierno las reformas legislativas requeridas para el mismo fin; y, d. Elaborar su Reglamento. Artculo 8.- En tanto se determine la estructura orgnica del Poder Judicial, regirn las disposiciones siguientes: a. Las salas jurisdiccionales de la Corte Suprema se compondrn de cuatro Vocales, siendo necesario tres votos conformes para que haya resolucin, salvo los casos en los que por disposicin de la Ley se requiera la unanimidad; b. Los asuntos administrativos que sean de competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema, sern informados por el Vocal que sta designe; y c. La dedicacin exclusiva de los Vocales de la Corte Suprema integrantes de la Comisin de Reforma Judicial, no excluye su participacin en las sesiones de Sala Plena y dems actos corporativos de la Corte. Artculo 9.- Los Magistrados de la Corte Superior y de Primera Instancia que integren la Comisin sern reemplazados por el Juez Decano y por el Secretario de Corte ms antiguo del mismo Distrito Judicial, respectivamente. Artculo 10.- Todos los organismos y reparticiones del Sector Pblico Nacional prestarn la colaboracin que lee solicite la Comisin para el mejor cumplimiento de sus funciones. Asimismo, la Comisin podr solicitar la colaboracin de las federaciones, colegios, universidades, as como de toda persona natural o jurdica del sector no pblico, sin prejuicio de que unas y otras hagan llegar sugerencias directamente al Primer Ministro. Artculo 11.- Convirtese la Fiscala en lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia en Vocala de la misma Corte, expidindose al actual Fiscal en lo Administrativo el Ttulo de Vocal de la Corte Suprema de Justicia. Artculo 12.- El Vocal de la Corte Suprema de Justicia que no integre Sala, ser llamado, preferentemente, en los casos de impedimento, discordia, falta o licencia de los Vocales de Cualquiera de las Salas. Artculo 13.- Asgnase a la Ofician Nacional de Asuntos Jurdicos las funciones que han correspondido al Fiscal en lo Administrativo de la Corte Suprema en los asuntos administrativos del Sector Pblico Nacional, exceptundose los de la propia administracin de justicia. Artculo 14.- Los miembros que sean designados por primera vez para integrar la Comisin de Reforma Judicial, por excepcin, desempearn el cargo hasta el 17 de Marzo de 1977. Artculo 15.- Dergase o djase en suspenso, en sus caso, las disposiciones que se opongan al presente Decreto Ley.

Naturalmente, la referida Comisin no fue sino un instrumento del Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas, a fin de manipular al Poder Judicial. Los artculos 1, 2, 3, 4, 6, 7, y 9 y los incisos a) y c) del artculo 8 fueron derogados por el artculo 11 del Decreto Ley N 22422, de 17 de noviembre de 1979, por lo cual virtualmente abort el intento de hacer la "reforma judicial". El "Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada" expidi, tambin, el Decreto Ley N 21354, de 17 de diciembre de 1975, por el cual se sealaban las "normas" de edad lmite para el ejercicio de la magistratura. El propsito evidente fue deshacerse de los Vocales y Fiscales que no haban adecuado su conducta al rgimen usurpador. Una vez que se alcanz ese objetivo, aquel Decreto Ley fue derogado por el Decreto Ley N 22015, de
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11 de diciembre de 1977. As se manej el Poder Judicial por el gobierno usurpador, que requera de jueces sumisos y obsecuentes. La historia debe registrar estos hechos, por cuya razn es necesario insertar, en este fundamento de voto, ambos Decretos Leyes.
EL GOBIERNO REVOLUCIONARIO CONSIDERANDO: Que entre los objetivos del Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada est el de transformar la estructura del Estado hacindola ms dinmica y eficiente; Que, dentro de dicha accin de transformacin constituye materia de fundamental importancia la reorganizacin y renovacin del Poder Judicial, En uso de las facultades de que est investido; y Con el voto aprobatorio del consejo de Ministros; Ha dado el Decreto Ley siguiente: Artculo 1.- Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica cesarn al cumplir sesenta y dos aos de edad y los de las Cortes Superiores y de Primera Instancia al cumplir sesenta aos de edad. Estos lmites rigen nicamente para los Magistrados del Poder Judicial. Artculo 2.- Las vacantes que se produzcan en la Corte suprema de Justicia se cubrirn, provisionalmente, con los Magistrados de Segunda Instancia ms antiguos de la Repblica. En las vacantes que conforme al artculo anterior se produzcan en las Cortes Superiores y en Primera Instancia, la corte Suprema designar provisionalmente para cubrirlas a los funcionarios inferiores de cualquier Distrito Judicial, y/o abogados en ejercicio, siempre que renan los requisitos que seala la Ley Orgnica del Poder Judicial. Dentro del trmino de treinta das tiles de iniciado el Ao Judicial de 1976, la Corte Suprema realizar la evaluacin de los Magistrados a que se refiere el acpite anterior para los efectos de su postulacin como titulares.

(El Decreto Ley N 21479, de 5 de mayo de 1976, prorrog, hasta el 30 de junio de 1976, el plazo para la evaluacin de magistrados provisionales a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 2). Cuando ya estaban separados del Poder Judicial los Magistrados incmodos, se expidi el Decreto Ley N 22015, de 11 de diciembre de 1977, por el cual se invocaba "razones de orden presupuestal que obligan a evitar el incremento de las listas pasivas", y en consecuencia el "Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada" dispuso:
En uso de las facultades de que est investido; y Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; Ha dado el Decreto Ley siguiente: Artculo Unico.- Dergase el Decreto Ley 21354.

La situacin poltico-social del Per oblig al Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas, que haba sufrido varios cambios en su estructura inicial, a convocar a una Asamblea Constituyente para que elaborara una nueva Carta Poltica. 25. La Constitucin de 1979: Poder Judicial y Ministerio Pblico La Constitucin de 1979, promulgada el 12 de julio de 1979, fue el resultado del consenso de distintas fuerzas polticas en la Asamblea Constituyente, y dispuso en su Decimosegunda Disposicin General y Transitoria que
Los vocales y fiscales de la Corte Suprema que fueron cesados en el ejercicio del cargo por Decreto Ley 18060; los que fueron separados, sin antejuicio constitucional, despus de 1969; y los magistrados que lo

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fueron en la ratificacin extraordinaria de 1970, no prevista en la Constitucin, o a consecuencia del Decreto Ley 21354, estn expeditos para reingresar al servicio judicial, sin previo concurso ni evaluacin, siempre que tengan menos de setenta aos, as como para que se les compute de abono, sin goce de haber, el tiempo transcurrido desde que fueron separados hasta que se inicie el gobierno constitucional o hasta que cumplan setenta aos.

De esta manera, la Nacin desagravi a los magistrados que fueron vctimas del rgimen autoritario que asumi el poder como consecuencia del golpe de Estado del 3 de octubre de 1968. Empero, agravi la gramtica espaola, pues debi ser la Duodcima Disposicin General y Transitoria. Adems, la propia Constitucin, en su Decimotercera Disposicin General y Transitoria, orden:
El Senado de la Repblica, dentro de los sesenta das siguientes a su instalacin, con el voto de ms de la mitad de sus miembros, procede a ratificar a los Vocales de la Corte Suprema. Por su parte, la Corte Suprema, en Sala Plena, dentro de los ciento veinte das siguientes a su ratificacin, procede, en igual forma, a ratificar a los dems Magistrados de la Repblica de todos los fueros. En ambos casos, se da audiencia a los interesados. Ningn Magistrado judicial es separado de su cargo sin ser previamente citado y odo. La resolucin debe expresar los fundamentos en que resustenta. Hasta que se instale el Gobierno Constitucional, las vacantes que se produzcan en la Corte Suprema se proveen interinamente en la forma prevista por la Ley Orgnica del Poder Judicial.

El Senado de la Repblica, instalado el 27 de julio de 1980, dio cabal cumplimiento a la ratificacin de los Vocales de la Corte Suprema, dentro del plazo respectivo. La votacin fue hecha mediante balotas, o sea con voto secreto. Asimismo, la Sala Plena de la Corte Suprema procedi a la ratificacin de los Vocales de las Cortes Superiores y de los jueces de todos los distritos judiciales. Los abusos perpetrados por la dictadura fueron reparados. La Constitucin Poltica del Per de 1979, en el artculo 232, declar:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo. Se ejerce por los juzgados y tribunales jerrquicamente integrados en un cuerpo unitario, con las especialidades y garantas que corresponden y de acuerdo con los procedimientos que la Constitucin y las leyes establecen.

Los artculos 233, 234, 235, 236 y 237 de esa Carta declararon las garantas y derechos de la funcin jurisdiccional; la prohibicin de la pena de muerte, sino por traicin a la Patria en caso de guerra exterior; estableci la primaca de la Constitucin respecto de las leyes y de stas sobre otras normas de inferior jerarqua; y determin que eran rganos de la funcin jurisdiccional la Corte Suprema de Justicia, con sede en la capital de la Repblica, las Cortes Superiores, con sede en la capital del Distrito Judicial que seala la ley; y los juzgados civiles, penales y especiales y los juzgados de paz. Los artculos 238, 239, 240, 24l, 242, 243 y 244 trataron del presupuesto del Poder Judicial, que no deba ser menor del dos por ciento del presupuesto de los gastos corrientes para el Gobierno Central, con derecho para que el Presidente de la Corte Suprema participe en el debate presupuestal en el Congreso; de las acciones contencioso-administrativas; de los fallos en casacin de la Corte Suprema; de las garantas de los Magistrados para el ejercicio de sus funciones hasta los setenta aos; de la incompatibilidad de funciones, excepto la docencia universitaria; de la prohibicin de
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participar en poltica, de sindicalizarse y de declararse en huelga y de los requisitos para ser magistrado. En cuanto al Ministerio Pblico (que antes fue parte del Poder Judicial), la Constitucin de 1979 le otorg autonoma y organizacin jerarquizada, pues as lo declaraba el artculo 250 de esa Carta. De manera que concluy el perodo republicano y constitucional (excepto la Constitucin de 1856) en el cual ese Ministerio formaba parte del Poder Judicial. En cuanto a nombramientos, el artculo 245 de la Constitucin de 1979 declaraba:
El Presidente de la Repblica nombra a los Magistrados, a propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura. El Senado ratifica los nombramientos de los Magistrados de la Corte Suprema.

Durante los perodos 1980-85 y 1985-90 se cumpli, rigurosamente, ese precepto constitucional. La ratificacin por el Senado se hizo, siempre, previa entrevista al propuesto; y con dictamen de la comisin correspondiente. De la misma manera, se procedi en el caso de los Magistrados del Ministerio Pblico, pues el artculo 251 de la propia Carta, en sus dos ltimos prrafos, declar:
Los miembros del Ministerio Pblico tienen las mismas prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categoras. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento est sujeto a idnticos requisitos y procedimientos. Una ley orgnica fija las dems disposiciones relacionadas con la estructura y el funcionamiento del Ministerio Pblico.

26. Las Leyes Orgnicas del Ministerio Pblico y del Poder Judicial La Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto Legislativo N 52), de 16 de marzo de 1981, con algunas modificaciones, mantiene vigencia hasta la actualidad (2006). Fue dictada por el Poder Ejecutivo en uso de la delegacin de facultades legislativas contenida en la Ley N 23230, de la que fui autor, cuando ejerc el cargo de Senador de la Repblica. La LOMP tiene 107 artculos, incluyendo las disposiciones transitorias, derogatorias y modificatorias. La Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Ley N 14605) fue sustituida por la contenida en el Decreto Legislativo N 767, que entr en vigencia el 1 de enero de 1992, parcialmente modificado por el Decreto Ley N 25869, de 26 de noviembre de 1992. 27. El golpe del 5 de abril de 1992 y el asalto al Poder Judicial Dentro de un sistema de gobierno emanado de la usurpacin, se explica que se dictara el Decreto Ley N 25869. Pero es ya un exceso o irona- que el rgimen que viol la Constitucin de 1979 invocara el inciso 11) del artculo 211 de esa Constitucin para dictar el Decreto Supremo N 017-93-JUS, de 28 de mayo de 1993, para efectos del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que consta de Siete
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Secciones, 304 artculos, una Disposicin Complementaria y 33 Disposiciones Finales y Transitorias. El artculo 1 de la LOPJ define que la imparticin de justicia emana del pueblo. Es verdad que el diseo de la Constitucin habilita la eleccin popular de algunos jueces los de paz- pero todos actan en atencin al origen constitucional de la potestad que les concede la Nacin. En cuanto a la jurisdiccin militar, el Tribunal Constitucional ha establecido con precisin sus lmites, estando pendiente la ley que defina las materias concernientes a la jurisdiccin militar, que es excepcional y tiene que cumplir los estndares internacionales con sujecin a los principios-valores que declara el artculo 139 de la actual Constitucin. Ni la justicia arbitral, ni la militar, son discrecionales. El artculo 1 de la LOPJ dice:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con sujecin a la Constitucin y a las leyes. No existe ni puede instituirse jurisdiccin alguna independiente del Poder Judicial, con excepcin de la arbitral y la militar.

En relacin con la autonoma e independencia del Poder Judicial, el artculo 2 explicita la norma constitucional e indica:
Autonoma e independencia del Poder Judicial. El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico, administrativo, econmico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujecin a la Constitucin y a la presente ley.

En vez de haber sido el primer artculo de la ley, el artculo 3 seala:

Objeto de la Ley. La presente Ley determina la estructura del Poder Judicial y define los derechos y deberes de los Magistrados, los justiciables y los auxiliares jurisdiccionales, para asegurar el cumplimiento y pleno respeto de las garantas constitucionales de la administracin de justicia.

Dentro del criterio que tuvo la anterior LOPJ (14605), en relacin con el carcter vinculante de las decisiones judiciales y los principios que guan la imparticin de la justicia, el artculo 4 dice:
Carcter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la administracin de justicia. Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominacin, fuera de la organizacin jerrquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el rgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en trmite, bajo la responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposicin no afecta el derecho de gracia.

La Constitucin es la norma suprema de la cual dimanan las dems disposiciones legales y administrativas. La jerarqua de las normas est, de manera genrica, precisada en el artculo 51 de la actual Constitucin. El control de la constitucionalidad de las leyes, concentrado y difuso, lo tiene el Tribunal Constitucional; pero el control difuso alcanza a
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todos los niveles de los rganos que conforman el Poder Judicial. Incluso el Tribunal Constitucional ha establecido, como intrprete mximo de la Constitucin, que determinados rganos administrativos pueden ejercer el control difuso. El artculo 14 es, en este aspecto, bastante claro, pues refiere:
Supremaca de la norma constitucional y control difuso de la Constitucin. De conformidad con el Art. 236 de la Constitucin, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.(*) Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa recurso de casacin. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por accin popular.

Las sentencias que dicta la Corte Suprema, con valor de cosa juzgada, establecen criterios jurisprudenciales que son de obligatorio cumplimiento. Los Jueces permanentemente deben conocer las sentencias relevantes que dicta el mximo rgano del Poder Judicial, a efectos de que la justicia sea predecible y, como consecuencia, se eviten litigios que no arribarn al xito. El artculo 22 de la LOPJ declara:
Carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apartarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolucin, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, tambin en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.

Para cumplir adecuadamente con su misin de impartir justicia, el Poder Judicial est constitucionalmente habilitado para actuar con autonoma institucional y ejercer todas las potestades que le sealan la Carta Poltica y su LO. Como los rganos constitucionales no son autrquicos, estn sujetos a la peridica evaluacin de sus actos administrativos por la Contralora General de la Repblica, sin perjuicio de las disposiciones de los artculos 99 y 100 de la Constitucin. As lo establece el artculo 25, conforme al cual
Funciones, gobierno y rganos encargados de administrar justicia. El Poder Judicial desarrolla las funciones jurisdiccionales que la Constitucin y las leyes le otorgan. Para ello se gobierna institucionalmente con la autonoma, facultades y limitaciones que la presente ley establece. En esta ley se sealan los rganos encargados de administrar justicia en nombre del pueblo y los que norman, rigen, controlan y ejecutan su propia actividad institucional y administrativa.

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El artculo 26 de la LOPJ enumera los rganos que, tradicionalmente, integran el poder judicial, sealando:
rganos Jurisdiccionales. Son rganos jurisdiccionales del Poder Judicial: 1.- La Corte Suprema de Justicia de la Repblica; 2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales; 3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas; 4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o poblacin de su sede; y, 5.- Los Juzgados de Paz.

El artculo 29 de la LOPJ determina que son 18 los Vocales Supremos. El nmero de tales Magistrados ha ido incrementndose de 7 (Decreto de 2 de mayo de 1836) a 9 (Ley de 21 de marzo de 1873) y a 11 (Ley de 5 de noviembre de 1897), por requerirlo as la carga procesal. Est en el debate pblico en el ao 2006- el planteamiento de reducir a 11 los Vocales Supremos, pero con previa modificacin de las normas procesales, civiles y penales, que determinen que a la Corte Suprema slo lleguen los casos jurdicamente ms relevantes y que establezcan jurisprudencia de la cual no se aparten los jueces de las instancias inferiores. La descarga procesal requerira transitoriamente- la presencia en la Corte Suprema de un mayor nmero de Vocales que el que tiene actualmente. El texto del artculo 29 precepta:
Composicin. La Corte Suprema est integrada por 18 Vocales Supremos, distribuidos de la siguiente forma: 1. El Presidente de la Corte Suprema; 2. El Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura; 3. Un Vocal integrante del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; 4. Los dems Vocales integrantes de las Salas Jurisdiccionales.

El artculo 29 fue modificado por el artculo 1 de la Ley N 26898, de 15 de diciembre de 1997, pero la Ley N 27362, de 31 de octubre de 2000, dej sin efecto la modificacin y dispuso que volviera a regir el original. Actualmente (ao 2006) la Corte Suprema realiza su labor mediante Salas. El artculo 30 de la LOPJ, fue modificado por la Ley N 26695, de 3 de diciembre de 1996; y, posteriormente, por la Ley N 28865, de 7 de enero de 2006, declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. El texto vigente del artculo 30 es el siguiente:
Salas Especializadas. El trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye en Salas Especializadas Permanentes y Transitorias de cinco Vocales cada una, presidida por los que designe el Presidente de la Corte Suprema en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social.

La Ley N 28665, de 7 de enero de 2006, adicion un prrafo al artculo 30 de la LOPJ, segn el cual
El trabajo jurisdiccional en materia Penal Militar Policial, es realizado a travs de la Sala Suprema Penal Militar Policial, cuya conformacin y Presidencia, se regulan en la Ley de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar Policial

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La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en resguardo de su autonoma constitucional, acord no incorporar a los Vocales designados de acuerdo con la referida ley y en desacuerdo con la Constitucin. El Tribunal Constitucional, por sentencia de 21 de abril de 2006 (Exp. 0004-2006-PI-TC, declaro inconstitucional el prrafo
Cuya conformacin y Presidencia se regulan en la Ley de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Especializada en Materia Militar Policial.

La Corte Suprema conoce como rgano de fallo los procesos (a) iniciados en las Cortes Superiores; (b) los de materia constitucional; (c) los originados en la propia Corte Suprema; y (d) los dems que seala la ley. As lo dispone el artculo 31 del TUO de la LOPJ. Los procesos de materia constitucional son los previstos en el artculo 200-5 de la Constitucin Poltica de 1993, vale decir los de accin popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen. El proceso de accin popular est desarrollado en los artculos 84 a 97 del Cdigo de Procesal Constitucional. Asimismo, la Corte Suprema conoce los procesos de amparo, si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, en cuyo caso la demanda debe interponerse ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, segn lo dispuesto por el artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional. Los originados en la propia Corte Suprema son los que, previo antejuicio, dispone el artculo 100 de la Constitucin. El Cdigo Procesal Civil establece los casos en que procede el recurso de casacin, que corresponde conocer a la Corte Suprema, conforme al artculo 32 del TUO de la LOPJ. Adems, de acuerdo con el artculo 2 de la Ley N 27155, de 11 de julio de 1999, la Corte Suprema
Conoce igualmente en va de casacin, las sentencias expedidas por las Salas de Familia en cualquier materia de su competencia e independientemente de la Ley que norme el proceso respectivo. En cualquier caso, el recurso debe reunir los requisitos de forma y fondo establecidos por el Cdigo Procesal Civil.

La Corte Suprema est integrada por Salas que conocen diversas materias. El artculo 33 determina que las Salas Civiles conocen:
1.- De los recursos de apelacin y de casacin de su competencia; 2.- De las contiendas de competencia y de los conflictos de autoridad, conforme al Cdigo Procesal Civil; 3.- De los procesos de responsabilidad civil contra los Vocales de la propia Corte Suprema y de las Cortes Superiores y contra miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y otros funcionarios, conforme a la Constitucin y las leyes, en primera instancia; 4.- En primera instancia de las acciones contencioso-administrativas, en los casos que la ley as lo establece: 5.- De los dems procesos que seala la ley.

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Asimismo, el artculo 34, con la modificacin introducida por la Ley N 28665, de 7 de enero de 2006, seala que las Salas Penales conocen:
1.- El recurso de apelacin en procesos sentenciados por las Cortes Superiores en materia penal, que sean de su competencia; 2.- De los recursos de casacin conforme a ley; 3.- De las contiendas y transferencias de competencia, conforme a ley; 4.- De la investigacin y juzgamiento de los delitos que se imputan contra los funcionarios comprendidos en al artculo 99 de la Constitucin, Vocales Supremos de la Sala Suprema Penal Militar Policial, Fiscales Supremos Penales Militares Policiales, Fiscales y Vocales Superiores Penales Militares Policiales y contra los dems funcionarios que seale la ley, conforme a las disposiciones legales pertinentes. 5.- De las extradiciones activas y pasivas; 6.- De los dems procesos previstos en la ley.

Finalmente, el artculo 35 del TUO de la LOPJ estableca que la Sala de Derecho Constitucional y Social conoce:
1.- En ltima instancia de las acciones de Hbeas Corpus y Amparo; 2.- Del recurso de apelacin de las resoluciones dictadas por las Salas Civiles Supremas y Superiores, en las acciones contencioso-administrativas que ellas conocen en primera instancia; 3.- De las contiendas de competencia y de los conflictos de autoridad que le son propios; 4.- De los recursos de casacin en materia de Derecho Laboral y Agrario cuando la ley expresamente lo seala; 5.- En ltima instancia de los procesos promovidos por accin popular conforme al Art. 295 de la Constitucin, y por responsabilidad civil en los casos sealados en el inciso 3) del artculo 33 de esta Ley; 6.- Del recurso de casacin en las acciones de expropiacin, conforme a ley; 7.- En Segunda Instancia de los procesos de responsabilidad civil resueltos por la Sala Civil Suprema; y, 8.- De los dems asuntos que establece la ley.

El inciso 1 de este artculo fue modificado, primero, por el artculo 200-2 de la Constitucin de 1993 y por el artculo 41 de la Ley N 26435 y, posteriormente, por el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, conforme a cuyas disposiciones, si la sentencia de segundo grado de la Corte Superior declara infundada o improcedente la demanda, procede el recurso de agravio constitucional. De la misma manera, el inciso 5 est modificado por el artculo 200-5 de la Constitucin En lo que atae a la competencia y sede de las Cortes Superiores el TUO de la LOPJ destina los artculos 36 a 44. Los Presidentes de Salas de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores tienen las obligaciones sealadas por el artculo 45, conforme al que
Los Presidentes de las Salas de la Corte Suprema y Cortes Superiores tienen las siguientes atribuciones y obligaciones: 1.- Designar la vista de las causas, segn riguroso orden de ingreso, y atendiendo a la naturaleza y al grado de las mismas, bajo responsabilidad; 2.- Distribuir equitativamente los procesos, designando al ponente por sorteo. La designacin se mantiene en reserva hasta despus de la firma de la respectiva resolucin; 3.- Controlar, bajo responsabilidad, que las causas y discordias se resuelvan dentro de los trminos sealados por la Ley; 4.- Suscribir las comunicaciones, los exhortos, los poderes y dems documentos:

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5.- Remitir al vencimiento de cada mes al Consejo Ejecutivo respectivo el informe de la labor jurisdiccional realizada por cada uno de los Vocales; 6.- Emitir los informes solicitados a la Sala; 7.- Supervisar la publicacin de la Tabla y la Crnica Judicial; 8.- Controlar la asistencia y puntualidad de los miembros de la Sala y de su personal auxiliar y administrativo, dando cuenta al Consejo Ejecutivo respectivo; y, 9.- Controlar que las audiencias e informes orales se inicien a la hora sealada, bajo responsabilidad.

El Poder Judicial tiene Juzgados Especializados y Mixtos. Obviamente, el nmero de Juzgados est relacionado con el volumen de la carga procesal. Los Juzgados Especializados estn enumerados en el artculo 46. Los Juzgado Mixtos funcionan en las Provincias en que, por el volumen de los procesos, un solo Juez puede despachar materias jurisdiccionales de diversa naturaleza. La Corte Suprema, atendiendo a las necesidades del servicio judicial y a la carga procesal, puede crear otros Juzgados de distinta especialidad a los antes sealados, definiendo su competencia. Se completa la organizacin judicial con los Juzgados de Paz Letrados y los Juzgados de Paz no letrados. II. LA AUTONOMA DEL PODER JUDICIAL VIOLADA Y ESCARNECIDA La autonoma del Poder Judicial ha sido mellada continuamente. Con el pretexto de hacer la reforma del Poder Judicial se han dictado, cuando menos, las siguientes disposiciones legales: El Decreto de 2 de mayo de 1836 El Decreto de 31 de marzo de 1855 La Ley de 11 de enero de 1896 El Decreto Ley N 6871, de 27 de junio de 1930 El Decreto Ley N 10899, de 16 de noviembre de 1948 El Decreto Ley N 21307, de 12 de noviembre de 1975

Adems, producido el golpe de Estado, cuyos autores principales tienen registrados sus nombres en el Decreto Ley N 25418, el Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, adems de ocupar militarmente los locales del Congreso y del Tribunal Constitucional, de la Fiscala de la Nacin, de la Contralora General de la Repblica, asalt el Palacio de Justicia y otros locales judiciales. El gobierno usurpador dispuso, por Decreto Ley N 25419, de 8 de abril de 1992, la suspensin del Despacho Judicial por diez das tiles en el mbito nacional, excepto el de los Juzgados Penales y Fiscales Provinciales en lo penal de turno. Ese mismo Decreto Ley orden:

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a) En la Capital de la Repblica, las Fuerzas Armadas sern las encargadas de la custodia externa del Palacio de Justicia y de los Edificios donde funcionen los Juzgados Civiles y el Ministerio Pblico, correspondindole a la Polica Nacional del Per, la responsabilidad de la custodia interna de las instalaciones antes citadas a fin de evitar la prdida de expedientes, armas, cuerpos del delito, joyas y dems bienes que se encuentren en custodia en las distintas dependencias. b) En el Distrito Judicial del Callao, ser la Marina de Guerra del Per la que asuma la custodia externa del Palacio de Justicia. La Polica Nacional del Per se encargar de la custodia interna de dichas instalaciones, asumiendo la misma responsabilidad que se precisa en la ltima parte del inciso precedente. c) En los Distritos Judiciales de la Repblica, la custodia interna y externa de las sedes de los Organismos Jurisdiccionales y del Ministerio Pblico estar a cargo de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per respectivamente, quienes asumirn las mismas responsabilidades que se detallan en los incisos a) y b) de este artculo. Por Decreto Ley N 25423, de 9 de abril de 1992, se ces a los trece siguientes Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica: Juan Manuel Mndez Osborg Isaac Gomero Valdivia Horacio Valladares Ayarza Rger Salas Gamboa Jos Angulo Martnez Federico Peralta Rosas Carlos Espinoza Villanueva Wilbert Baca DLa Zota Walter Vsquez Bejarano Antonio Pajares Paredes Lorenzo Martos Becerra Eloy Espinoza Saldaa Catass Convirtiendo al Poder Judicial en una dependencia del gobierno usurpador, ste dict el Decreto Ley N 25441, de 23 de abril de 1992, estableciendo la conformacin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en tanto culminara el proceso de ratificacin judicial extraordinario y se efectuara el nombramiento de Magistrados. Sin explicar el motivo, por Decreto Ley N 25442, de 23 de abril de 1992, se dej sin efecto el cese del Dr. Wilbert Baca D'La Zota y se ampli los alcances del Decreto Ley N 25423, comprendindose en el cese decretado a los Vocales de la Corte Suprema Hctor Beltrn Rivera y scar Alfaro lvarez. Mediante el Decreto Ley N 25446, de 24 de abril de 1992, fueron cesados numerosos Vocales de las Cortes Superiores, Fiscales Superiores, Jueces de los Distritos Judiciales, Fiscales Provinciales y Jueces de Menores de los Distritos Judiciales de Lima y Callao
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Por Decreto Ley N 25447, de fecha 25 de abril de 1992, el gobierno usurpador nombr a los siguientes Vocales Provisionales de la Corte Suprema de la Repblica: Ral Mendoza Agurto Jos Luis Jer Durand Pedro Iberico Mas Alipio Montes de Oca Fernando Balln Landa Elsie Landa Zapater Luis Ortiz Bernardini Jorge Buenda Gutirrez Luis Felipe Almenara Brysson David Ruelas Terrazas Manuel Snchez Palacios Blanca Nlida Coln Maguio El Tribunal del Servicio Civil fue cesado por Decreto Ley N 25450, de 25 de abril de 1992. Convencido de que el ejercicio del poder es absoluto, el rgimen usurpador por el Decreto Ley N 25455, de 28 de abril de 1992, estableci la conformacin transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, as como el procedimiento para la eleccin de Magistrados de la Corte Superior y Juzgados Mixtos y de Paz Letrados. El fiscal supremo en lo Penal, doctor Hugo Denegri Cornejo, fue cesado por Decreto Ley N 25471. Por considerarla ms til en el Ministerio Pblico, el gobierno usurpador expide el Decreto Ley N 25472, de 3 de mayo de 1992, nombrando a doa Blanca Nlida Coln Maguio en el cargo de fiscal supremo en lo Penal. La doctora Coln, pocos das despus, fue designada fiscal de la Nacin, por Decreto Ley N 25505, de 23 de mayo de 1993. Por hechos que la jurisdiccin penal ordinaria considera delitos tipificados en el Cdigo Penal, la citada persona est sentenciada a pena privativa de libertad. Por Decreto Ley N 25474, de 4 de mayo de 1992, el rgimen golpista nombr Vocal provisional de la Corte Suprema de Justicia al doctor Carlos Eduardo Hermoza Moya. Mediante el Decreto Ley N 25476, de 6 de mayo de 1992, se fij plazo para la realizacin de Audiencia Pblica Extraordinaria destinada a tratar aspectos relacionados con la reorganizacin del Poder Judicial y la Administracin de Justicia. El Decreto Ley N 25492, de 13 de mayo de 1992, ces a los Vocales de los Tribunales de Trabajo y Jueces de Trabajo de Lima y Callao.
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Por Decreto Ley N 25494, de 13 de mayo de 1992, se ces a los doctores Carlos Castaeda La Fontaine y Juan Torres Garca, como Presidente titular y como suplente, del Jurado Nacional de Elecciones, para cuyas funciones fueron elegidos por la Corte Suprema de Justicia. El mismo Decreto Ley dispuso que la Corte Suprema, en sesin de Sala Plena, elija a los reemplazantes. La intromisin del gobierno usurpador qued patente, una vez ms, tanto en el Poder Judicial cuanto en el Jurado Nacional de Elecciones. El gobierno usurpador, por Decreto Ley N 25522, de 2 de junio de 1992, nombr al doctor Pedro Pablo Gutirrez Ferreira fiscal supremo en lo Administrativo y Contencioso Provisional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional. El rgimen usurpador fue magnnimo. Por Decreto Ley N 25524, de fecha 5 de junio de 1992, deja sin efecto el cese, en va de rehabilitacin, del vocal de la Corte Suprema doctor Lorenzo Martos Becerra. Asimismo, deja sin efecto el cese en el cargo, dispuesto en el Decreto Ley N 25446, de los siguientes Magistrados: Alejandro Rodrguez Medrano, vocal de la Corte Superior de Lima Marcos Ibazeta Marino, juez del Distrito Judicial de Lima Csar Manrique Zegarra, juez del Distrito Judicial de Lima Hayde Quispe Fernndez, juez de menores del Distrito Judicial de Lima Luz Capuay de Meza, juez de menores del Distrito Judicial de Lima Pero el rgimen usurpador acta tambin de manera implacable. Por Decreto Ley N 25529, de 6 de junio de 1992, ces a todos los Magistrados del Tribunal Agrario. Sin embargo, el gobierno de facto se mostr a ratos tolerante y razonable. Mitig su furia revolucionaria y por Decreto Ley N 25530, tambin de 6 de junio de 1992, dispuso que una comisin evaluadora, en el plazo de noventa das, investigara la conducta funcional de Fiscales, Abogados auxiliares y personal administrativo del Ministerio Pblico. No todo es perfecto en esa norma, porque si la comisin es evaluadora, no se entiende para qu debe investigar; y si es para investigar, no resulta claro para qu se design fiscal de la Nacin a doa Blanca Nlida Coln Maguio. . Continu la calentura revolucionaria. Por Decreto Ley N 25580, de 26 de junio de 1992, se ces a varios Magistrados del Distrito Judicial de Lima, al Juez de Menores del Callao y a numerosos Secretarios de Juzgado y Testigos Actuarios de los Juzgados Penales de Lima, sin que sea necesaria ninguna investigacin ni evaluacin. Advocatus malas causas non defendat. Con patritica generosidad y en uso de las facultades de que est investido, el gobierno usurpador facult, a su vez, a la Sala Plena de la Corte Suprema para convocar a concurso pblico para cubrir las plazas de Magistrados vacantes en las Cortes Superiores de Justicia, mediante el Decreto Ley N 25808, de 1 de noviembre de 1992.
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Es obvio: si el Gobierno revolucionario de las Fuerzas Armadas est por encima de la Constitucin, tambin est por encima de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Los romanos habran dicho Accessiorium cedat principale. Por Decreto Ley N 25529, de 6 de junio de 1992, cesaron a Magistrados del Fuero Agrario. Para qu perder tiempo en investigar y evaluar! En los tiempos de revolucin, el tiempo es oro, habra comentado el asesor presidencial. Por Decreto Ley N 25580, de fecha 26 de junio de 1992, cesaron a Magistrados del Distrito Judicial de Lima, a Juez de Menores del Callao y a Secretarios de Juzgado o Testigos Actuarios de los Juzgados Civiles y Penales de Lima. La revolucin se ha hecho para cosas mayores, no para nimiedades. No haba nada que investigar. Deba actuarse, sin dudas ni murmuraciones. Por Decreto Ley N 25420, de 8 de abril de 1992, cesaron en el cargo a la contralora general de la Repblica, doctora Luz urea Senz, a pesar de que su perodo no haba concluido. Empero, si eso ha ocurrido con los Senadores y Diputados, los Magistrados de la Corte Suprema y del Ministerio Pblico y los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el gobierno usurpador consider que no poda, ni deba, haber discriminaciones. Todos esos funcionarios, que tenan la misma jerarqua, son iguales ante la leydel que tiene la fuerza. Por Decreto Ley N 25421, de 8 de abril de 1992, declararon en estado de reorganizacin el Instituto Nacional Penitenciario INPE. No hay ningn problema: son servidores de confianza y no la tienen del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional. Por Decreto Ley N 25422, de 9 de abril de 1992, cesaron a los miembros del Tribunal de Garantas Constitucionales. En un gobierno en que las leyes son sus armas, en buena hora que funcione ese Tribunal; pero en un gobierno en que las armas son sus leyes no es aconsejable y menos necesario. Por Decreto Ley N 25424, de 9 de abril de 1992, cesaron a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, as como a los miembros de los Consejos Distritales de la Magistratura a Nivel Nacional. No haba necesidad de tal Consejo, filosofaron los miembros del gobierno usurpador: es ms fcil ordenar como se haba hecho ya los nombramientos por Decreto Ley. Por Decreto Ley N 25425, de 10 de abril de 1992, cesaron en el cargo al fiscal de la Nacin doctor Pedro Mndez Jurado. No era revolucionario. Por Decreto Ley N 25471, de 3 de mayo de 1992, cesaron a don Hugo Denegri Cornejo en el cargo de fiscal supremo en lo Penal

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El cese en sus cargos de los fiscales Mndez Jurado y Denegri Cornejo tuvo por finalidad abrir paso a la doctora Blanca Nlida Coln para que asumiera el cargo de fiscal de la Nacin, dada su obsecuencia con el rgimen autoritario instaurado a consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. En la Sala de la Corrupcin (del Servicio de Inteligencia Nacional) departieron cordialmente varios Magistrados Judiciales con el asesor presidencial Vladimiro Montesinos, sobre asuntos jurisdiccionales, administrativos y financieros. Muchas sentencias fueron redactadas (o proyectadas) fuera del recinto de la justicia. Hay seis tomos con las versiones impresas de los tratos, contratos y retratos de quienes degradaron la justicia. Respecto al Poder Judicial, en la obra editada por el Fondo Editorial del Congreso de la Repblica (En la Sala de la Corrupcin, tomo 2, pag. 999) se expresa que
Los videos y audios reunidos en este captulo muestran una de las principales fuentes de poder de VMT: el manejo de las carreras pblicas de los dems, en este caso especfico se trata de las autoridades del intervenido Poder Judicial. En el volumen primero hemos visto a VMT interactuando con empresarios, en tanto agentes particulares. En esta ocasin, por el contrario, lo encontramos como contertulio de funcionarios pblicos y, el lector encontrar, que el trato es muy distinto. Como vimos, para que la corrupcin exista es preciso que intervengan dos partes que establecen una relacin ilegal entre ellas. En este caso, entre VMT y los altos funcionarios de la judicatura, se establece una relacin peculiar muy semejante con lo que luego veremos en el caso de las Fuerzas Armadas, FFAA. Es decir, VMT promete ascensos y maneja a los supremos como demiurgo de su carrera y de su sueldo. En este sentido, los altos magistrados son sus criaturas. VMT obtiene que se sometan, que voten de acuerdo a los intereses del grupo en el poder, les compra por adelantado sus decisiones. La base de todo este sistema se halla en el rgimen autoritario donde el Poder Ejecutivo maneja sin cortapisas a los otros poderes del Estado y cada uno por separado se entregaba al Ejecutivo todopoderoso. No haba contrapesos ni tampoco separacin de poderes.

De fojas 1003 a 1018 se transcribe la reunin de un seor americano con VMT, el 26 de febrero de 1998. De que hablaron? De la Corte Suprema, de la Agencia Central de Noticias, de Washington, de Tel Aviv, de los arreglos sobre un proceso judicial, de una concesin minera, de los abogados patrocinantes, de la discordia producida y de la magistrado que debe dirimirla De fojas 1019 a 1092 la reunin es prolongada entre VMT y varios magistrados supremos. Cuando VMT aparece en la salita, los magistrados se ponen de pie para saludarlo. El Presidente de la Corte cede el asiento principal al asesor. Uno de ellos tiene un ojo fregado. VMT ofrece la presidencia del JNE, el ao 2000, a Alipito. Se alude al caballo de Troya. Planean sus objetivos. La conversacin es elocuente:
El seor WMT.- Pero el objetivo es no terminar la reforma El seor Alipio Montes de Oca.- () El seor VMT.- Ya, hermano ya. Antonino est en su casa, hermano, est regando el jardn, hermano, est sacando el perro a pasear. Ya no se cuenta para nada, hermano., olvdate. Antonino ya no existe, Antonino s pasado. Entonces, pero qu pasa? Antonino por circunstancias. Qu cosa es la que recomienda? Terminar la reforma ahora y volver a eliminar () de la Corte Suprema a fin de ao.

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Cul es el objetivo? Terminan la reforma, terminan la Sala Provisional y entre los cojudos nombran a Almenara. Entiendes?. Porque si desaparecen los provisionales, hermano, los titulares van a nombrar () nosotros no tenemos mayora all. El seor Alipio Montes de Oca.- No, no hay. Entonces cul es el objetivo? Nosotros tenemos que mantener las salas provisionales completas. El seor Alipio Montes de Oca.- Doctor, en un momento usted puede votar a favor () y ganamos as. El seor VMT.- Por eso te digo. Entonces, tenemos que mantener la provisionalidad, hermano, la reforma no puede terminar. El seor VMT.- Nosotros tenemos que extender la reforma hasta el 2005. Para que dure hasta el 2005 y tengamos las salas provisionales supremas, como estamos ahora, para tener un Poder Judicial en armona y con tranquilidad, necesitamos que el tiempo de capacitacin para la formacin de los futuros magistrados no sea, pues, de seis meses, sino (). Porque en seis meses si un polica, como le deca yo Alipio, a un polica que no administra justicia cunto es el tiempo de su formacin ahora?. Dos aos para una persona que proviene de licenciado de tropa, o una persona que venga de la calle quiere ser polica () de la Guardia Civil son dos aos, pasa en la Escuela dos aos. Un magistrado para formarlo cunto tiempo necesitar? Qu cosa es seis meses y eso ni siquiera a tiempo completo, sino simplemente los sbados y domingos? No puede ser eso, tampoco. Entonces, ahora para cumplir nosotros con el programa de alargar eso hasta el 2005, entonces tenemos que dilatar el nombramiento y ah si viene, seores, que es insuficiente el trmino de seis meses para poder capacitar adecuadamente a un magistrado, porque la experiencia les ha indicado qu cosa hay que hacer. Porque no solamente son las cuestiones tericas, sino tambin la parte prctica, el hombre que ingresa tiene que hacer tres meses o seis meses de prctica en un juzgado y despus pasar a la prctica.

A poco concluye la reunin. La reforma judicial no puede terminar sino el ao 2005. El seor VMT era un buen anfitrin. Adems, persistente. No quiso dejar cabo suelto, aunque hubiera ascendido (el cabo que prest servicios en 1959 en la 22 Comandancia de la Guardia Civil - Asalto) a la magistratura de la Corte Suprema. Convoc VMT a los supremos para el martes siguiente a almorzar. El seor Alipio Montes de Oca aprovech para que en el almuerzo se sirva:
Un adobo, un charqui de tripas, para levantarme la moral, un cuy chactado y su chicha de jora [...].

El lenguaje florido de los contertulios comprendi, en esa y en otras reuniones, temas jurisdiccionales y administrativos. VMT dio la orden de remover al gerente del Poder Judicial, cuyo sueldo era de cinco mil dlares mensuales. Los otros deban ejecutarla, sin dudas, ni murmuraciones. 28. La Comisin Ejecutiva del Poder Judicial en tiempo de dictadura Paralelamente, el Congreso aprob la Ley N 26546, promulgada el 20 de noviembre de 1995, por la cual se cre una Comisin Ejecutiva del Poder judicial integrada por los Vocales Supremos Presidentes de las Salas Constitucional, Civil y Penal de la Corte Suprema, quienes actuarn como un organismo colegiado y continuarn como miembros de la Comisin independientemente del cargo que ostenten en el siguiente ao judicial. Este nombramiento es independiente del cargo que actualmente desempean dichos Vocales Supremos. La Comisin ejecutiva nombrar un Secretario Ejecutivo, quien asumir la titularidad del pliego por el perodo sealado y contar con las atribuciones que la Comisin establezca en su reglamento de funciones. Se puede
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advertir que la intencin del legislador (vale decir, la mayora fujimorista) fue colocar en la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial a personas de su entera confianza, que continuaran integrndola aun si dejaran de ser Presidentes de las Salas Constitucional, Civil y Penal de la Corte Suprema, as como dar el Secretario Ejecutivo de esa Comisin enormes atribuciones, incluso la titularidad del pliego presupuestal, lo que significaba violar flagrantemente los artculos 80 y 145 de la Constitucin de 1993, de acuerdo con los cuales es el Presidente del Poder Judicial el titular del pliego. En el afn de aparentar, ante la opinin pblica, que la reforma del Poder Judicial marchaba viento en popa con el comandante Dellepiani, Montesinos dispuso que el diario El Peruano publicara el 22 de junio de 1996, un editorial, conforme al cual
La reclamada Reforma del Poder Judicial que se ha iniciado en nuestro pas no es sino una respuesta adecuada a los constantes reclamos de la ciudadana frente a la inoperancia de las instituciones jurdicas de la Nacin. Sin embargo, estos defectos no son consecuencia de las acciones individuales o particulares de los Jueces y Fiscales que tienen a su cargo el trmite de los expedientes. Las deficiencias son producto de la mala organizacin y gestin del sistema judicial. Por ello, para lograr una eficiente administracin de justicia son necesarias una reforma y renovacin institucional profunda. Para realizarlas se cre la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. Pero, a pesar de los grandes esfuerzos y logros obtenidos no era posible que la modernizacin del Poder Judicial contine y concluya debido fundamentalmente a que las atribuciones que le confera la ley eran limitadas. Para impulsar la eficiencia de la Comisin Interinstitucional, era precisa la ampliacin de sus facultades. Por ello, mediante la Ley 26623 se cre el Consejo de Coordinacin Judicial (CCJ), con la finalidad de que asuma plenamente las funciones de gobierno y gestin de ese poder del Estado. Este ente de avocar tambin a la reorganizacin del Ministerio Pblico, institucin con rango constitucional encargada de la defensa de los derechos de la Sociedad y del Estado, y que tiene la facultad de vigilar, verificar y controlar los bienes jurdicos para evitar y detectar los actos perjudiciales cometidos contra el Estado de Derecho. El CCJ coordinar los lineamientos de poltica general de desarrollo y organizacin de las instituciones vinculadas al servicio judicial, adems de definir las estrategias que se requieren para modernizar su administracin y resolver con eficacia las necesidades de justicia de la sociedad, a fin de que la accin del Poder Judicial sea oportuna, transparente, especializada y eficaz. Tambin desarrollar sus funciones sobre aspectos que requieren niveles de coordinacin con el propsito de tutelar los derechos de la ciudadana. Este Consejo es necesario para establecer los lineamientos de poltica que permitan reestructurar los organismos judiciales y elaborar los planes y programas de desarrollo de las instituciones que conforman la administracin de justicia. Los detractores de la medida no perciben la magnitud ni los alcances de las atribuciones del CCJ. No se percatan de que la norma promulgada mantiene la autonoma de los poderes del Estado y se limita a impulsar la modernizacin administrativa. Pero de seguro que muchos de ellos admiten que mientras ms celeridad y claridad existan en la tramitacin de los expedientes, mayor ser la confianza y garanta de una recta y honesta prctica judicial. Claro est que los resultados de la reestructuracin se observarn en el mediano plazo; puesto que ningn cambio profundo puede realizarse de la noche a la maana. Para ello se requieren estudios tcnicos y serios. Todos estos esfuerzos tienen por finalidad lograr la tan ansiada seguridad jurdica, necesaria para que la ciudadana y el pueblo peruano en general puedan vivir en un ambiente de tranquilidad y paz que fomente el desarrollo y defensa plenos de sus facultades y derechos.

En el editorial de El Peruano hay una cierta irona, en cuanto se afirma que Los detractores de la medida no perciben la magnitud ni los alcances de las atribuciones del CCJ; pues, en efecto, el Consejo de Coordinacin Judicial tena, fundamentalmente, la atribucin de poner a jueces y fiscales al servicio del rgimen autoritario de Fujimori y Montesinos, especialmente con el objeto de que unos y otros los ms dcilesintegraran los organismos electorales, predispuestos al fraude; y los otros los adocenados- resolvieran los procesos segn las consignas impartidas en el SIN. Esa
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vergonzosa situacin, invariable, subsisti hasta el ao 2000; y ha dejado races que deben ser paulatinamente erradicadas para obsequio de la justicia y el bien de la Patria. La Sala Plena de la Corte Suprema, en cuanto se expidi el Decreto Supremo N 012-98PCMEL, de 2 de abril de 1998, reemplaz al doctor lvaro Chocano Marina con Luis Serpa Segura, para presidir el Jurado Nacional de Elecciones, y Jos Carlos Bringas Villar fue designado por la Junta de Fiscales Supremos, con la opinin y el voto determinantes de Blanca Nlida Coln. El elenco del fraude se complet con Rmulo Muoz Arce, Walter Hernndez Canelo y Ramiro de Valdivia Cano. Obviamente, es sta la oportunidad de rendir homenaje a los magistrados que, en el Poder Judicial y en el Ministerio Pblico, cumplieron estoicamente sus funciones jurisdiccionales, afrontando toda suerte de presiones y amenazas; y, por supuesto, a los que fueron defenestrados por la dictadura y sus operadores. De acuerdo con los intereses del oficialismo dictatorial, por el artculo 5 de la Ley N 26695, de 3 de diciembre de 1996, el aludido artculo de la Ley N 26546 fue modificado en el sentido de que
A partir del 1 de enero de 1997, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, estar integrada por el Presidente de la Corte Suprema, quien la presidir y por los Vocales Supremos Presidentes de las Salas Penal y Constitucional y Social permanentes de la Corte Suprema, quienes actuarn como un rgano Colegiado y continuarn como miembros de la Comisin Ejecutiva hasta el 31 de diciembre de 1998. La Comisin Ejecutiva nombrar un Secretario Ejecutivo, quien asumir la titularidad del pliego por el perodo sealado en la Ley N 26623, integrando la Comisin con derecho a voz y voto, contando con las atribuciones que la Comisin establezca en su Reglamento de Funciones.

Se excluy de la Comisin, en virtud de esta modificacin legal, al Presidente de la Sala Civil de la Corte Suprema; pero se mantuvieron vigentes las inconstitucionales atribuciones del Secretario Ejecutivo, como titular del pliego presupuestal. Fue, pues, un funcionario todopoderoso que haca declaraciones pblicas en nombre del Poder Judicial, incluso estando presentes el Presidente y los Vocales de la Corte Suprema, que mantenan respetuoso silencio. Varios de estos mudos ex magistrados estn procesados y sentenciados, por delitos de corrupcin. A pesar de que era una farsa y costosa la Antologa de la Reforma del Poder Judicial (Lima, 2000), editada por el cautivo Poder Judicial, tiene un contenido que sera hilarante, si no fuera por la tragedia que sufre la justicia en el Per. En la nota de Presentacin de esa publicacin oficial, que lleva la firma de David Peza Vivanco, literalmente se expresa que
El proceso de Reforma y Modernizacin del Poder Judicial, iniciado y desarrollado en cumplimiento de la Ley N 26546, sus modificatorias y ampliatorias, al cabo de algo ms de cuatro aos de gestin exitosa de la Comisin Ejecutiva y de la Secretara Ejecutiva de este Poder del Estado, viene alcanzando sus objetivos y los resultados previstos, los cuales constituyen hoy realidades tangibles e incuestionables; cuyos beneficios se pueden verificar a diario en diversos aspectos.

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Se agreg en esa nota de Presentacin que en el primer libro, Reforma Judicial: Evaluacin y Perspectivas de Desarrollo, se dieron a conocer las ponencias e informes presentados por los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del pas, en julio de 1998; que una contribucin a la reflexin y al debate de ideas sobre la reforma judicial fue el libro Mensajes: Perspectivas para el Tercer Milenio; que otro libro, Gestin Administrativa, Soporte de la Funcin Jurisdiccional, publicado en julio de 1999, es el producto de las exposiciones de los funcionarios encargados de la conduccin administrativa del Poder Judicial; que el libro Fundamentos Estructurales de la Reforma del Poder Judicial, publicado en setiembre de 1999, define los pilares de tal reforma; y que el libro La Reforma en Cifras expone cuantitativamente el resultado de la reforma. Peza Vivanco, en lo que atae al libro que atae el libro que presenta, expreso:
A modo de resea del contenido de esta Antologa, se transcribe a continuacin algunos fragmentos que expresan la preocupacin e inters de los rganos de prensa respecto a los problemas que desde antes de la Reforma confrontaba el Poder Judicial y la manera cmo se ha ido revirtiendo y solucionando progresivamente dichos problemas. Mediante notas editoriales, el diario El Peruano ha mostrado especial inters en los temas de la Reforma. Segn reciente estudio de opinin, siete de cada diez peruanos piensan que la Administracin de Justicia en nuestro pas es propensa a la corrupcin, adems de considerar que es excesivamente lenta y con poca credibilidad ante los justiciales (25.09.96). A un ao de las Reformas en el Poder Judicial, ha llegado la hora de que la Justicia en el Per funcione con rapidez, eficacia y transparencia; las reformas actuales apuntan a ello, si se cumplen ser la poblacin la que aplauda dichas medidas para beneficio de la Justicia y como sostn del estado de derecho (26.11.96). Con motivo de la implantacin del juzgamiento de reos en crcel, el diario El Comercio de Lima coment: En el Per, de acuerdo a cifras oficiales, ms del 80 % de la poblacin carcelaria, se encuentra en la condicin de procesados y sin sentencia, lo que realmente constituye una situacin jurdica aberrante e insostenible. Por ello, es un gran paso el anunciado por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial de crear Salas de Juzgamiento al interior de los penales para agilizar estos procesos, empezando por el Miguel Castro Castro donde hay ms de cinco mil internos en esa condicin, que no han sido juzgados (08.08.96). La puesta en funcionamiento del Nuevo Despacho Judicial en Lima, motiv el siguiente comentario del diario La Repblica: Revertir esta situacin (la crisis de la Administracin de Justicia e n el pas) y devolver al Per la confianza en el sistema judicial, ha demandado los esfuerzos del proceso que se desarrolla actualmente en este Poder del Estado, para llegar a la instauracin del Nuevo Despacho Judicial como una organizacin moderna, acorde con los ltimos avances en el campo de la administracin judicial, que tendr los inmediatos efectos de revalorar la figura del Juez Peruano y administrar mejor la Justicia en beneficio de la poblacin (30.03.97) A propsito del permanente problema que aqueja al Poder Judicial, consistente en la carencia de recursos presupuestales suficientes, el diario Expreso public los siguientes comentarios que no han perdido actualidad: El Congreso debe apoyar la Reforma Judicial. Hay, por fin, la voluntad de cambio en todos los estamentos del Poder Judicial. Es algo que pareca imposible y que no se puede defraudar. Se est eliminando toda la carga procesal acumulada de aos, sentenciando en las mismas crceles a presos que llevan aos all, capacitando Jueces, etc. El pas no puede desaprovechar esta oportunidad nica. Debe drsele el apoyo indispensable, pues un proceso tan extraordinario que pueda efectivamente lograr algo que pareca un sueo una Administracin de Justicia rpida, transparente y eficaz con mtodos modernos-, no puede recibir un tratamiento mezquino en el Presupuesto. (11.01.96).

Las notas editoriales del diario oficial El Peruano se refirieron a la opinin que los peruanos tenan en 1996 del Poder Judicial, que no es diferente de la que actualmente tienen. Por lo tanto, fue falso que, a un ao de las Reformas, la Justicia funcione con rapidez, eficacia y transparencia, ni que la poblacin, a principios del ao 2007, aplauda las medidas supuestamente eficientes adoptadas por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial durante el perodo fujimontesinista.
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El Comercio se limit a sealar el porcentaje de internos en los penales, sin sentencia, y consider un gran paso que sean juzgados en los propios lugares de reclusin. Empero, la medida no ha dado ningn resultado. Es posible que, en 2007, sea mayor el porcentaje de reclusos sin sentencia. Expreso, alterno vocero oficial, consider que en 1996 no se deba desaprovechar la oportunidad nica de eliminar la carga procesal acumulada de aos. El sueo de ese diario no se cumpli: la pesadilla contina. La reforma judicial dispuesta por la Ley N 26546 no obedeci a ningn propsito serio, sino al afn publicitario de aparentar que el Poder Judicial poda actuar con autonoma e independencia y con los recursos humanos y materiales adecuados a la finalidad de que la justicia se imparta oportuna e imparcialmente. Lo que debe conocer el pas es cul fue el costo de la reforma judicial digitada desde el Servicio Nacional de Inteligencia. Las dictaduras usan los medios de comunicacin social no para informar, sino para desinformar a la poblacin. El Per no ha sido excepcin a esa regla. Y la reforma judicial fue un caballito de batalla para que los peruanos creyeran que el Poder Judicial haba ingresado en un perodo de verdadera reforma con la participacin de la comunidad internacional. Es dentro de esa estrategia del rgimen autoritario de Fujimori que se public en El Peruano, de 10 de setiembre de 1997 (pginas A 6 y A 7), la entrevista concedida por Fernando Zumbado, ex ministro de Costa Rica y representante de la Organizacin de las Naciones Unidas, quien estuvo en el Per para asistir a la Octava Conferencia Internacional Anticorrupcin (!). El periodista de El Peruano le pregunt a Zumbado: A diferencia de otros aos, en estos momentos se observan avances en las acciones para combatir el flagelo de la corrupcin en Amrica Latina?. Responde Zumbado: "En Amrica Latina avanzamos mucho. Si bien es cierto que se requieren instituciones, tambin es necesario que la poblacin respete ciertas normas de comportamiento. En este tema todava falta un intenso trabajo; por ejemplo, an son comunes conductas como el pago de sobornos y la evasin de impuestos. La lucha contra la corrupcin es una tarea que compete a todos. A veces es muy injusto cargar esta responsabilidad slo a los jueces. Este proceso de cambios toma tiempo, en el terreno de la administracin pblica implica la necesidad de capacitacin y el pago ptimo del personal. Creo que remunerar bien a los funcionarios pblicos es una buena inversin, esta es una manera de reducir las tentaciones. En estos momentos siento la responsabilidad de los ciudadanos por el tema y ello es un avance de la democracia. No se trata de que exista ms corrupcin, sino que hay ms denuncias y una libertad de expresin que permite que esto aflore. Para un mejor funcionamiento de la economa, adems, es importante luchar contra ese mal, que afecta las relaciones comerciales nacionales e internacionales, ya que para el
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inversionista extranjero es sumamente importante que existan reglas claras de juego y honestidad. Considero que la apertura del manejo de las economas ha permitido que el estado participe menos en el rea econmica y que disminuyan las posibilidades de corrupcin desde ese punto de vista". Zumbado expres, adems, que el inters de la ONU es centralizar acciones para combatir el flagelo de la corrupcin y as tener mucha ms capacidad de impacto en estos temas y que lo fundamental es garantizar transparencia y evitar la oscuridad. Asimismo, dijo Zumbado, en cuanto a las reas de mayor inters de la cooperacin del PNUD:
Tenemos una cooperacin especial, especie de sociedad para el desarrollo porque se administran fondos propios y otros que provienen de instituciones financieras o de otros gobiernos. El Per es el tercer pas, luego de Argentina y Brasil, que recibe el mayor apoyo del PNUD, que el ao pasado colabor con programas por un monto de noventa millones de dlares. Este es un tipo de relacin diferente, no somos donantes sino cooperantes y con el gobierno peruano acordamos las reas de trabajo. En estos momentos se da prioridad a la realizacin de programas de lucha contra la pobreza, Administracin de Justicia, privatizaciones y modernizacin del Estado, adems de los que tienen como objetivo el fortalecimiento de instituciones. En Amrica Latina se enfatiza en los temas de gobernabilidad, Reforma Judicial, descentralizacin y la formacin de liderazgo de la gente que est en poltica, no con un sentido partidista. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), apoya al pas en la realizacin de proyectos que tienen por objetivo impulsar la Reforma del Poder Judicial, el proceso de Modernizacin del Estado y revertir los niveles de pobreza. Durante el perodo comprendido entre 1995 y 1998, el programa de cooperacin para la justicia en el pas demanda una inversin de 115 millones de dlares. El Objeto del citado programa es impulsar el proceso de Reforma Judicial, mediante prstamos del Banco Mundial (BM) y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Gracias al referido apoyo son beneficiarios el Ministerio Pblico (29 millones de dlares) y el Poder Judicial (44 millones de dlares), a fin de mejorar la eficiencia de ambas instituciones.

Por otra parte, Gestin, de 13 de junio de 1999 (pgina 6), public las declaraciones de David Peza Vivanco, secretario ejecutivo de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, que son reveladoras del propsito del gobierno autoritario de Fujimori en relacin con mantener la provisionalidad de los Jueces y Fiscales. De acuerdo con Gestin, Peza manifest que
Un Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) con nuevos miembros realizara el ao entrante el proceso de nombramiento de Jueces y Fiscales Titulares en la Administracin de Justicia, con el objeto de eliminar la provisionalidad dentro de la magistratura, que alcanza al 80 % a nivel nacional, segn informacin de esa propia institucin. El Secretario de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial revel ayer que en julio del 2000 se iniciar el proceso de nombramiento de magistrados a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura. Precis que la demora obedece a que el prximo mes comienza el Programa de Formacin Profesional (PROFA), vinculado con el desarrollo de las prcticas para los aspirantes a la carrera judicial y cuyas actividades sern efectuadas dentro de la institucin de justicia. En tal sentido, tal como lo seala la resolucin 333 emitida por la Comisin Ejecutiva, los perodos de capacitacin de los postulantes a cargo de jueces y fiscales tendrn una duracin de 24 meses, divididos en perodos de formacin y de prctica.

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Peza indic que en estos momentos han culminado los cursos de preparacin en la Academia Nacional de la Magistratura en sus sedes de Lima y Chiclayo, pero tambin se sigue una instruccin similar en Cusco y Arequipa. En ese sentido el Secretario Ejecutivo revel que a fines de julio del ao 2000 se contar con una promocin de 400 graduados que estar lista para someterse a la evaluacin y nombramiento como magistrados ante el CNM. Explic que el proceso de nombramiento de jueces y fiscales titulares debe efectuarse en forma gradual, con el propsito de reemplazar a los magistrados provisionales y suplentes que laboran actualmente en el Poder Judicial. Malestar. Empero, la decisin ratificada por David Peza colisionara con las recientes declaraciones del presidente del CNM, Carlos Hermoza Moya, quien seal la necesidad que su institucin avanzar en la reduccin de la provisionalidad de magistrados. Incluso, el ex Ministro de Justicia remiti a diversas autoridades un pronunciamiento en el cual expresa su malestar por la decisin del Secretario Ejecutivo de diferir hasta el 2000 los concursos de nombramientos. Cabe recordar que cuando Hermoza Moya asumi el cargo, en abril pasado, revel que el Consejo estaba listo para realizar la convocatoria de los concursos entre mayo y junio, teniendo en cuenta que desde 1997 el Consejo no realizaba nombramientos de magistrados titulares.

David Peza Vivanco, cercano colaborador de Vladimiro Montesinos Torres, digitaba el nombramiento de jueces y fiscales. Su decisin primaba sobre la que pudiera tener el Consejo Nacional de la Magistratura, ente hechizo desde el 16 de marzo de 1998, fecha en la cual renuncian los consejeros Carlos Parodi Remond, Florencio Mixn Mass, Carlos Montoya Anguerry, Rger Rodrguez Iturri, Enrique Rivva Lpez, Jos Neyra Ramrez y Mara Teresa Moya de Rojas, como protesta ante la Ley N 26933, que les recort sus atribuciones. Esa minusvala subsisti hasta que tal ley fue derogada. La provisionalidad del 80% de magistrados (el mismo porcentaje de reclusos sin sentencia) tena el propsito no slo de manipular las resoluciones judiciales, civiles y penales, sino de conformar los Jurados Electorales para los efectos del fraude electoral del ao 2000. De all que Peza Vivanco anunciara que slo y paulatinamente- seran nombrados los magistrados titulares a partir de julio de ese ao, vale decir despus del proceso electoral en que Fujimori habilitado por la inconstitucional Ley N 26657postulaba para un tercer perodo presidencial consecutivo. Todo estaba framente calculado. Las declaraciones de Hermoza Moya carecan de importancia. Empero, para evitar sus dislates eventuales fue nombrado Embajador en el exterior. 29. El control del Poder Judicial facilita el manejo electoral rerreeleccionista En el afn de alcanzar el control absoluto del Poder Judicial y, adicionalmente, del Jurado Nacional de Elecciones, el Congreso mantuvo la provisionalidad de considerable nmero de Vocales Supremos, que podan ser fcilmente manipulados. Con el objeto de dar a los provisionales las mismas atribuciones y remuneraciones- se prepar el correspondiente proyecto de ley. El proyecto se convirti en la Ley N 26898. En la Comisin de Justicia del Congreso, como miembro de la misma, present el siguiente dictamen:
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El proyecto de ley del rubro tiene el aparente objetivo de otorgar a los seores Vocales de las Cortes Superiores que ejercen, interinamente, cargos de Vocales Supremos los mismos derechos, atribuciones y privilegios de que estn investidos los titulares; y de igual modo a los magistrados de las otras instancias. Empero, el real propsito de la iniciativa es que el Presidente de la Repblica asuma el control de la Sala Plena de la Corte Suprema con la finalidad de que sea nombrado el miembro del Jurado Nacional de Elecciones que presida ese organismo electoral a partir de 1998 y, como consecuencia, intervenga en el proceso electoral que culminar el segundo domingo del ao 2000. Se busca, con anticipacin, manipular el Sistema Electoral para perpetrar un nuevo fraude electoral. Es lamentable que se recurra, una vez ms, al Congreso de la Repblica para que dicte una norma legal dirigida a atentar contra la democracia y el derecho de los ciudadanos a elegir sus gobernantes. Con la ley 26657, de 23 de agosto de 1996, se violaron los arts. 102, incs. 1 y 2, 103 y 206 de la Constitucin; y se perpetr un grave atentado contra el sistema democrtico y republicano que es el sustento -aunque incumplido- de la Nacin. Arguyendo, como pretexto, la interpretacin autntica de una norma de la Constitucin, que es clara y precisa, se modific realmente esa norma sustancial sin observar el trmite que seala el artculo 206 de esa Carta, para posibilitar un tercer perodo consecutivo al actual gobernante. El Ing. Fujimori jur el cargo de Presidente de la Repblica y asumi el mando el 28 de julio de 1990, bajo el imperio de la Constitucin de 1979, en cuyo artculo 204 se estableca que no podan postular a la Presidencia de la Repblica, ni a las Vicepresidencias, entre otros (inciso 1 ), el ciudadano que, por cualquier ttulo, ejerce la Presidencia de la Repblica al tiempo de la eleccin o la ha ejercido dentro de los dos aos precedentes. Fujimori no poda, ni deba, ser candidato a la Presidencia de la Repblica en 1995. Empero, para continuar en el cargo, procedi el 5 de abril de 1992 a disolver el Congreso, impedir la reunin del Jurado Nacional de Elecciones, clausurar el Tribunal de Garantas Constitucionales y el Consejo Nacional de la Magistratura, destituir al Fiscal de la Nacin y a casi todos los Vocales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores de Justicia, as como disolver los gobiernos regionales, entre otros actos arbitrarios. Asumi, en esta forma, el Presidente Fujimori las atribuciones de los tres Poderes del Estado y de los organismos constitucionales, bajo la denominacin de Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional. La nica razn del golpe de Estado, perpetrado con el concurso de los comandos de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, fue pues hacer posible, mediante la sustitucin de la normatividad constitucional, la reeleccin inmediata de Fujimori como Presidente del Per por un perodo adicional de cinco aos. En efecto, el artculo 205 de la Constitucin de 1979 estableca que el mandato presidencial es de cinco aos. Para la reeleccin, deba transcurrir un perodo presidencial. El Parlamento del perodo 1990-1995 no haba sido hostil, sino al contrario condescendiente con el Presidente Fujimori, a quien deleg facultades legislativas en todas las ocasiones en que le fueron solicitadas; y facilit cuanto era posible el ejercicio del gobierno, a tal punto que en noviembre de 1991 expidi ms de 150 decretos-legislativos, incluso rebasando la materia delegada. Pero era evidente que ese Congreso no se iba a prestar a satisfacer los apetitos de perpetracin en el Poder que, indisimuladamente, tena el ingeniero Fujimori. La ambicin de continuar en la Presidencia fue, pues, la causa real del golpe del 5 de abril de 1992. Esa misma ambicin es la que motiv la ley 26657 de interpretacin inconstitucional para un tercer perodo presidencial; y, en este ao, la destitucin por el Congreso de tres magistrados del Tribunal Constitucional. Con ese mismo afn se cercenan, desde hace cinco aos, las rentas de los Municipios y se centraliza en el Ministerio de la Presidencia casi la cuarta parte del Presupuesto de la Repblica. El canon minero es el 20 % del impuesto a la renta que pagan los titulares de los yacimientos en explotacin. Es renta de los municipios y regiones. Deba pagarse mensualmente, cuando el gobierno central, a travs de la SUNAT, percibe dicho impuesto. Est insoluto desde 1992. La dictadura no ceja en su afn de perpetuarse en el poder, a pesar del rechazo manifestado por la opinin pblica del pas en distintas y repetidas circunstancias, como eventos deportivos, procesiones religiosas y eventos sociales. Es por ello que, mediante las leyes 25546 y 26695 se mantiene intervenido el Poder Judicial y con la ley 26623 se ha hecho lo mismo con el Ministerio Pblico. Adicionalmente, se ha despojado, con la ley 26696, al Consejo Nacional de la Magistratura, de su atribucin de nombrar jueces y fiscales, violndose el artculo 150 de la Constitucin y el artculo 2 de su Ley Orgnica (26397). La precariedad en que funciona el Poder Judicial es de conocimiento pblico. Transcurridos ms de cinco aos de iniciada la supuesta reforma, hay 16 Vocales Supremos titulares y 16 Vocales Supremos provisionales. De un total de 1,473 magistrados del Poder Judicial, slo 403 son titulares; 212 provisionales y 858 suplentes. Al 30 de mayo de 1997, 1 de cada 4 magistrados es titular. La llamada Comisin Ejecutiva del Poder Judicial es liderada por un oficial de la Marina de Guerra, hecho inslito en el Per y en el mundo. Esa Comisin, vale decir su lder, forma salas transitorias en la Corte Suprema y en las Cortes Superiores y,

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tambin, las integra y desintegra segn su leal saber y entender. Los magistrados viven en permanente zozobra, pues se hace irrisin de la permanencia e independencia de los jueces. En el Ministerio Pblico, otra Comisin Ejecutiva manipula el nombramiento, la permanencia y la competencia de los fiscales. Por excepcin, hay fiscales titulares. El Fiscal de la Nacin, por propia declaracin y como consecuencia de la ley, es figura decorativa. Por otra parte, la actual Constitucin ha creado un trpode en el Sistema Electoral. Debera existir ya en funciones el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, para todos los actos previstos en su Ley Orgnica. En vez de ello, se mantiene el Registro Electoral del Per, cuya renovacin total deba hacerse cada quince aos, segn el artculo 1 del decreto-ley 14207. En tal Registro, con el pretexto de evitar la accin terrorista, han sido ilegalmente inscritos militares y policas en nmero mayor a los 50,000. En ese Registro, adems, ejercen las principales funciones miembros del Sistema de Inteligencia Nacional, que depende directamente del Presidente de la Repblica. Incluso algunos procesados penalmente por haber sustrado documentos y fraguado actas en el proceso electoral de 1995, continan impvidos sus actividades francamente sospechosas y delictivas. Las consultas populares de 1992, 1993 y 1995 fueron tergiversadas. Apesar de expresas prohibiciones del decreto-ley 14250 y leyes ampliatorias, intervino personalmente el ingeniero Fujimori en la eleccin del Congreso Constituyente Democrtico y en el referndum para ratificar la Constitucin; y junto a l, naturalmente, la cpula militar. El fraude en dichas consultas populares fluye de los propios resultados. La eleccin del Congreso Constituyente Democrtico La eleccin del CCD fue una farsa. Fujimori us de todos los instrumentos del poder para lograr una mayora en el Congreso (44 de 80). En el proceso electoral del 22 de noviembre de 1992 votaron 8191,846 ciudadanos del universo de 11245,463 inscritos en el Registro Electoral del Per. Los votos vlidos alcanzaron a 6237,682; los nulos a 1160,887 y los blancos a 333,277. Los 44 Congresistas de Cambio 90-Nueva Mayora obtuvieron 3075,422 votos. Dicha votacin represent slo el 36.56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. El referndum del 31 de octubre de 1993 En el referndum del 31 de octubre de 1993 la Constitucin supuestamente fue aprobada por el voto de 3895,763 ciudadanos. Votaron en contra de la aprobacin 3548,334 ciudadanos. Fueron declarados nulos 518,557 votos y en blanco 216,088. El total de ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Per, en la fecha del referndum, fue de 11518,669; y el de votantes de 8178,742. La Constitucin fue, por lo tanto, ratificada slo por el 47.63 % de los votantes que constituan el 34.1 % del universo electoral. La ratificacin de la Constitucin de 1993, en trminos jurdicos y democrticos, no fue una clara e inequvoca expresin de la voluntad popular. Las elecciones polticas del 9 de abril de 1995 Habilitado como candidato y premunido de todos los recursos del Estado, incluyendo el espionaje telefnico a sus contendores, el ingeniero Fujimori, siempre con la recordada colaboracin de la cpula militar, que le brind compaa y, adems, la gentil distribucin de su propaganda, especialmente calendarios, hizo del proceso electoral de 1995 una farsa o un carnaval. El nmero de ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Per, en abril de 1995, fue de 12418,406. Slo concurrieron a votar en las elecciones polticas del 9 de ese mes 9065,617 ciudadanos. La lista de Congresistas de Cambio 90-Nueva Mayora obtuvo 2277,423 votos; y las otras listas 2013,934 votos. El total de ciudadanos que votaron por los actuales miembros del Congreso de la Repblica alcanza apenas a 4291,357. Por lo tanto, 8134,454 ciudadanos no estn representados en el Congreso De los que concurrieron a votar estn sin representacin ninguna 4774,260. Hay, finalmente, 827,056 votos emitidos el 9 de abril de 1995 que estn desaparecidos. Tal hecho indito en la historia republicana permite suponer que se manipul el proceso para evitar la segunda eleccin presidencial o para alcanzar mayora en el Congreso. Los 827,056 votos desaparecidos, de acuerdo a la cifra repartidora, deberan estar representados por 24 Congresistas. Alterando las actas electorales, esa representacin fue asignada a Cambio 90-Nueva Mayora. Ingresaron por la ventana y no por la puerta del Congreso. Se detrajo esa representacin a la minora para aumentar la del grupo oficial, que -con todas las otras manipulaciones y coacciones- slo logr la eleccin de 43 Congresistas (y no 67). Esa es la realidad que nadie puede rebatir. El fraude como fuente del poder poltico

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En las tres consultas populares (14 de noviembre de 1992, 31 de octubre de 1993 y 9 de abril de 1995) el fraude electoral fue factor determinante en los resultados. Con violacin flagrante de los artculos 192, 193, 200, 201, 205, 206, 207, 208, 209 y 210 de la ley 14250, el Presidente de la Repblica, acompaado del Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y de otros altos mandos militares y policiales, us -es menester repetir- todos los medios de transporte y de comunicacin de propiedad del Estado para hacer activa campaa proselitista y coartar la voluntad de los electores. Fujimori utiliz, pues, los recursos pblicos para financiar las tres campaas electorales, a tal punto que el pas est pagando an la factura de los gastos dispendiosos realizados en 1995, conforme acaba de recordar, en la reunin empresarial celebrada en Ica, uno de sus ms cercanos y, entonces, entusiastas colaboradores. Todas las prcticas de corrupcin poltica que se pretendi erradicar con el decreto-ley 14250, de 5 de diciembre de 1992, fueron superadas holgadamente por la mafia oficial, que recurri incluso a la extorsin a travs del aparato tributario y a la componenda del canje de publicidad por impuestos. Los delitos previstos en los artculos 225, 226, 228, 229, 230, 233, 235 y 236 del decreto-ley 14250 y 354 a 360 del Cdigo Penal naturalmente no han sido denunciados ni los autores sancionados. Las normas legales y los principios ticos fueron dejados de lado. Los medios justificaban el fin. La desmedida ambicin de poder y la emergencia de personas y grupos vidos de enriquecimiento ilcito crearon en el Per una suerte de obnubilacin colectiva. Tal como ocurri en la dcada 20-30 se intent hacer conciencia en el pas que la historia y la justicia social empezaban con el Mesas, llegado esta vez desde el extremo oriente. Sin Jurados Electorales imparciales, sin garantas para la autenticidad del sufragio, con suplantacin de las actas electorales, con la manipulacin de los sistemas de computacin, y el uso de la fuerza y la amenaza para conseguir resultados, las consultas a los ciudadanos han sido meras farsas. Nada es legtimo. Todo es impostura. Como consecuencia, las instituciones -constitucionales y no constitucionales- no obedecen a la voluntad del pueblo, fuente exclusiva del poder en toda democracia autntica. El Per vive, pues, una democracia hechiza. La degradacin institucional La mayora del Congreso es consciente de que est impuesta por la voluntad omnipotente del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori. Acta, por consiguiente, sumisamente. Desde el Congreso Constituyente Democrtico se advirti la vocacin servil de los integrantes de Cambio 90Nueva Mayora. Fueron cohonestados todos los actos arbitrarios de la dictadura del perodo abril-diciembre de 1992, expidindose con ese propsito las denominadas leyes constitucionales. Se interfiri la funcin jurisdiccional para cortar procesos contra autores de crmenes nefandos; y, entre otras monstruosidades jurdicas, se dict la tristemente clebre ley Cantuta para la impunidad de peligrosos delincuentes que secuestraron y asesinaron a un profesor y ocho estudiantes; y que, en poca ms reciente, son presuntamente responsables de torturas fsicas y psquicas a una agente del SIN y el descuartecimiento de otra agente del mismo Servicio.. El actual Congreso es digno sucesor del CCD. Su mayora acta irracionalmente. Acata rdenes, simplemente. Tal vez habra que destacar pocas, pero obviamente honrosas, excepciones. Esa mayora palaciega es capaz de cualquier barbaridad para satisfacer al autcrata y preparar con anticipacin todo lo que sea menester a efecto de que siga en la cpula del poder, sine die. Vitaliciamente, de ser posible. Mantener el estado de cosas, cualquiera que sea el precio, prolongara los privilegios de quienes forman el entorno del gobernante. Durante estos dos aos y medio el Congreso ha concedido -sin negar una sola- todas las autorizaciones para que el Presidente Fujimori viaje al exterior, aprobando las correspondientes resoluciones legislativas. No hay leyes importantes. Algunas son repetitivas de otras anteriores, con ligeros cambios. No ha existido ni existe voluntad de fiscalizacin. Salvo la comisin investigadora de las pensiones otorgadas a los exCongresistas y la que debi investigar las presiones a los magistrados del Tribunal Constitucional, slo se ha encargado a una comisin ordinaria que investigue el espionaje telefnico. Naturalmente no hay, ni habr, resultados. La opinin pblica es consciente de que los servicios de inteligencia estn dedicados a la interferencia de las comunicaciones de los adversarios del gobierno. Sistemticamente, la mayora ha rechazado las solicitudes de la minora para investigar asuntos importantes, como los concernientes al trfico ilcito de drogas, el enriquecimiento ilcito y otros ms. La mayora del Congreso se ha negado, tambin sistemticamente, a la interpelacin a los Ministros. El Congreso, en resumen, por la docilidad de su mayora, se ha convertido en una dama de compaa del gobernante autcrata; y ha llegado al colmo de comparar a Fujimori con el Dios de los catlicos. Alguien dijo de l que era un hombre providencial y no falt otra voz de la mayora que sostuviera que se deba dar al Cesar lo que es del Cesar; y a Fujimori lo que es de Fujimori. Un Congreso que slo representa a la minora del pas, ejerce, empero, la representacin total. Ese Congreso es el que aprueba leyes y elige o ratifica funcionarios y organismos autnomos.

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En este contexto de la obsecuencia nada puede extraar de la mayora. Acaso algn Congresista quiera salvar su nombre ante la historia, que ser severa en el juzgamiento. El panorama poltico-social que vive el Per Conforme se advirti en el debate del Presupuesto para 1998, los panegiristas del gobierno viven un mundo aparte. Para ellos el Per es un sector del paraso, acaso el ms feliz. Todos han mejorado, por supuesto, sus niveles de vida. Unos desde el 28 de julio de 1990; otros a partir del 5 de abril de 1992; y los restantes en cuanto advino el segundo perodo fujimorista, el 28 de julio de 1995. Esa bonanza de los integrantes de la cpula gubernativa contrasta con la deplorable calidad de vida que afrontan millones de peruanos, cuya pauperizacin contina agudizndose desde que asumi el gobierno el ingeniero Fujimori. De espaldas al pas, el gobierno de Fujimori suprimi el canon aduanero en favor del Callao y hace tabla rasa del canon minero en favor de los Municipios y Regiones cuyos recursos naturales son explotados. Privatiza este infausto gobierno empresas pblicas rentables a las que hace tasar y subastar por precios en algunos casos inferiores a la quinta parte de su real valor. Incumpliendo su obligacin constitucional de facilitar y vigilar la libre competencia y combatir toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas, ha procreado empresas con capitales transnacionales que mantienen el monopolio de las fuentes de energa (hidrocarburos y electricidad) y de los servicios telefnicos y de transporte. El trfico ilcito de drogas provee de moneda extranjera al Banco Central de Reserva del Per, que adquiere el billete verde en las calles de Lima y otras ciudades. Provee, asimismo, de recursos adicionales al Estado para mantener las fuerzas del orden. Y, finalmente, el trfico ilcito de drogas permite ingresos substanciales a colaboradores inmediatos del Presidente de la Repblica, segn denuncias reiteradas. Barcos de la Armada de Guerra y la aeronave usada por el Jefe del Estado en sus anteriores viajes al extranjero, han transportado importantes cargamentos de drogas hacia diversos pases. En vez de perseguir el delito y denunciar a los delincuentes, en ominosas declaraciones, la Fiscal de la Nacin ha salido en defensa de los imputados. El Presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas ha extendido certificado de buena conducta al asesor de Palacio. Los Ministros de Economa y Finanzas y de Relaciones Exteriores avalan a los funcionarios implicados en proceso judicial. El propio ejerciente de la Presidencia del Per mantiene inclume su vnculo con los sospechosos. Cualquiera sea la verdad sobre estos hechos, es inocultable que en el Per hay un rgimen autoritario, que centraliza el poder y deifica a un hombre. Las instituciones estn resquebrajadas. Honradez, tecnologa y trabajo han sido suplantadas por cleptocracia, narcocracia y mitocracia. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y POLITICOS En el Per ha sido incesante la lucha por la veracidad de las elecciones. Hasta 1895 fueron las propias Cmaras Legislativas las que calificaban las elecciones y proclamaban a los elegidos. El sistema se prest al fraude. En tal ao se cre la Junta Electoral Nacional, con independencia y autonoma. Posteriormente, la Corte Suprema tuvo a su cargo esa labor. En la Constitucin de 1933 se estableci el Poder Electoral. El rgano supremo del Poder Electoral -el Jurado Nacional de Elecciones- empero no tuvo la autonoma requerida para actuar con independencia y aplicar la ley. En 1949, por ejemplo, fue dictado el decreto-ley 11172, denominado Estatuto Electoral, en cuyo artculo 74 literalmente se dispuso: Artculo 74.- El Jurado Nacional de Elecciones est constituido por los siguientes miembros: Un vocal de la Corte Suprema de la Repblica, designada por sta, que lo presidir; Un delegado del Poder Ejecutivo, designado por el Jefe del Estado, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; Un delegado del Congreso Nacional, que ser elegido por el Parlamento; y Tres delegados sorteados entre los ciudadanos designados por los Jurados Departamentales de Elecciones, segn las disposiciones indicadas en los artculos 76 y 78. Como estaba disuelto el Congreso Nacional, una disposicin transitoria facult al Poder Ejecutivo, ejercido por la Junta Militar de Gobierno, a elegirlo. De manera que el general Manuel A. Odra design a dos de los tres miembros del Jurado Nacional de Elecciones, que dirigi el proceso de 1950. El Presidente del Jurado, designado por la Corte Suprema, fue entonces el doctor Ral Pinto, nombrado Vocal por el propio general Odra. Obviamente, con semejante Jurado el general Manuel A. Odra fue proclamado Presidente de la Repblica con alrededor del 95 % de los votos vlidos. No hubo candidato opositor, ni personeros en las Mesas de Sufragios. Sustancialmente, rigi la misma legislacin en el proceso de 1956. Sin embargo, la participacin de varios candidatos y la presencia de personeros en las Mesas de Sufragios dificult, mas no impidi, el fraude electoral. An se recuerda que el Jurado Nacional de Elecciones fue integrado por Lengua, Rocha y Pinzs.

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La renovacin de la legislacin electoral, para erradicar el fraude, se produce con el decreto-ley 14250, expedido en 1962, que fue modificado en el curso de los aos posteriores. Empero, el fraude -como se ha sealado ya- ha adquirido nuevas modalidades. El engranaje del Sistema Electoral, engendro de la actual Constitucin, est ya en marcha para un nuevo fraude el ao 2000. Cuando ejerca la Presidencia del Congreso, el ingeniero don Vctor Joy Way Rojas expres que el rgimen actual se proyectara por 30 aos ms; y un medio televisivo hizo pblico apuntes manuscritos del referido Congresista para repartir la publicidad del Estado entre los medios de comunicacin que fueran proclives a la reeleccin presidencial el ao 2000. El proyecto materia de este dictamen apunta a ese objetivo. Es pertinente, por ello, recordar a Alexis de Tocqu eville, quien sostiene que La intriga y la corrupcin son vicios naturales de los gobiernos electivos. Pero, cuando el Jefe del Estado puede ser reelegido esos vicios se extienden indefinidamente y comprometen la existencia misma del pas. Cuando un simple ciudadano quiere ascender por medio de la intriga, sus maniobras no pueden ejercitarse sino sobre un espacio circunscrito. Cuando, al contrario, el Jefe del Estado mismo se lanza a la liza, usurpa para su propio uso la fuerza del gobierno. En el primer caso, se trata slo de un hombre con sus dbiles medios; en el segundo es el Estado mismo, con sus inmensos recursos el que intriga y corrompe. El simple ciudadano que emplea maniobras culpables para llegar al poder daa, slo de manera indirecta, a la prosperidad pblica; pero si el representante del Poder Ejecutivo desciende a la lucha, la atencin del gobierno se vuelve para l secundaria, porque el inters principal es su eleccin. Las negociaciones como las leyes, no son para l ms que combinaciones electorales; los empleos se convierten en recompensa por servicios prestados no a la Nacin sino a su jefe. An en el caso en que la accin del gobierno no fuera contraria al inters del pas, por lo menos no le resulta til ya y parece haber sido hecha sol amente para su uso. Soy uno de los pocos ciudadanos que, persistentemente, ha denunciado y denuncia el fraude electoral de 1995. Fujimori, en mi concepto, no fue elegido, sino usurp el gobierno mediante el fraude. Reconozco, sin embargo, que oficialmente el Jurado Nacional de Elecciones proclam al referido ciudadano como Presidente del Per para el perodo 1995-2000. Cuando Alberto Fujimori Fujimori solicita su inscripcin ante el JNE estaba vigente, aunque en apariencia, la Constitucin de 1979. El Congreso Constituyente Democrtico, cuya eleccin considero fue fraudulenta, dict la primera Ley Constitucional, publicada en el diario El Peruano el 15 de enero de 1993, reconociendo -en lo no modificado- la Constitucin referida. El artculo 204 de la Constitucin de 1979 declar que no pueden postular a la Presidencia de la Repblica, ni a las Vicepresidencias (inciso 1) el ciudadano que, por cualquier ttulo, ejerce la Presidencia de la Repblica al tiempo de la eleccin o la ha ejercido dentro de los dos aos precedentes. Dicha norma impeda, sin ninguna duda, la postulacin de Fujimori en 1995. Empero, para que se concretara la inscripcin de la candidatura a la Presidencia de la Repblica del nombrado ciudadano, fue habilitado por el CCD. Mediante la Ley Orgnica Electoral (26337), de 23 de julio de 1994, se sustituy y adecu el texto de la legislacin electoral a las normas de la Constitucin de 1993. En el artculo 71 de dicha Ley 26337 se estableci que no rega el inciso 1por mandato del artculo 112 de la Constitucin Poltica de 1993. Es decir, el Presidente Fujimori poda postular la reeleccin. Si se sostiene la teora que el Congreso Constituyente Democrtico tena potestad para interpretar la Constitucin, hizo tal interpretacin mediante la ley 26337. No hay, pues, ninguna duda acerca de que el ingeniero Fujimori fue postulado para un segundo perodo. En idntica forma -por la misma vigencia de la Constitucin de 1993- el artculo 241 de la ley 26337 contiene el listado de los otros preceptos que no se aplican al prevalecer la norma constitucional. Por Decreto Supremo N 61-94-PCM, de 5 de agosto de 1994, se convoca a elecciones generales de Presidente y Vicepresidentes de la Repblica y para representantes a Congreso, De conformidad con lo dispuesto por los incisos 5) y 8) de laConstitucin Poltica del Per, la Ley 26337 y el inciso 2) del Artculo 3 del Decreto Legislativo 560. Expresamente, el artculo 3 del Decreto Supremo N 61-94-PCM indica: Las Elecciones Generales materia de la presente convocatoria, se regirn por las disposiciones de la Constitucin Poltica de 1993 y por el Texto Unico Integrado de la Ley Orgnica Electoral. No puede, por lo tanto, argirse que las elecciones de 1995 no se realizaron de acuerdo a la Constitucin de 1993. Tres das despus de ser inscrita la candidatura presidencial del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, el ciudadano Tito Ura Mendoza formul tacha contra la misma y basado en que estaba impedido de postular por el inciso 1 del artculo 240 de la Constitucin de 1979. Luego de tramitar la tacha, el Jurado Nacional de Elecciones expidi la siguiente

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Resolucin N 172-94-JNE Lima, 26 de octubre de 1994. Vista, en sesin pblica del 20 del mes en curso, la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza, contra el candidato de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayora, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, aduciendo que fue elegido bajo la vigencia del artculo 205 de la Constitucin Poltica de 1979; CONSIDERANDO: Que, la normatividad contenida en la Constitucin Poltica de 1979 ha sido sustituida ntegramente por las disposiciones de la actual Constitucin, en aplicacin de su ltima Disposicin Final, habindose cumplido adems con el requisito de aprobacin por referndum; Que, el artculo 112 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993 permite la reeleccin del Presidente de la Repblica, sin establecer limitacin alguna; Que, las dems argumentaciones invocadas por el recurrente, no estn previstas en ninguno de los casos que seala taxativamente el artculo 79 de la Ley Orgnica Electoral N 26337, de 23 de julio ltimo; El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones; RESUELVE: Artculo nico.- Declarar infundada la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza, contra el candidato a la Presidencia de la Repblica de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayora, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, por los fundamentos sealados en los considerandos de la presente resolucin. Regstrese y comunquese. Nugent; Catacora Gonzales; Muz Arce; Hernndez Canelo; Rey Terry. Consecuentemente, se viabiliz la candidatura del ingeniero Fujimori en base a la aplicacin de la Carta de 1993. As complet su mandato. De no haber ocurrido la adecuacin a la Constitucin de 1993, Fujimori no habra podido ser candidato a la Presidencia de la Repblica. El Jurado Nacional de Elecciones inscribi al ingeniero Fujimori como candidato a la Presidencia conforme a las disposiciones de la Constitucin de 1993; y lo propio hizo con las listas de candidatos al Congreso unicameral, integrado por 120 miembros. La resolucin del Tribunal Constitucional que declar inaplicable la ley interpretativa del artculo 112 de la Constitucin est vigente, aunque tres magistrados de ese Tribunal hayan sido destituidos injustificadamente por la mayora fujimorista del Congreso. EL PROYECTO MATERIA DE DICTAMEN Los hechos antes referidos acreditan que el proyecto materia de este dictamen no es sino una parte de la estrategia reeleccionista, anticonstitucional, que tiene montada el gobierno. Es, probablemente, la ventanita de que habl alguna vez el ingeniero Fujimori. Se pretende que la Sala Plena de la Corte Suprema est integrada por una mayora de Vocales provisionales, cuyos mritos no han sido evaluados por el Consejo Nacional de la Magistratura. Han sido llamados a integrar Salas Transitorias. Su permanencia est ligada a su dependencia. Pueden ser sustituidos, si no son dciles. La Comisin Ejecutiva puede crear ms Salas en la Corte Suprema. Todo puede ocurrir. El afn de copar todos los espacios para alcanzar una nueva reeleccin, en base al fraude y al control de los mecanismos electorales, merece el repudio del pas. No advierten los autores de estos hechos que estn colocando al Per en el peligro de una insurgencia absolutamente justificada. No se trata, pues, de un proyecto limpio. Su objeto trasciende la tcnica legislativa y la vocacin de servicio a la justicia. El debate de este proyecto, sin duda, ser semejante a los que, desde hace ms de un siglo y medio, fue escenario el Parlamento Nacional: entre los que aspiran a que los pueblos elijan a sus gobernantes y los que recurren a la manipulacin de todos los resortes del poder para medrar en el poder. El ciudadano que elija la Sala Plena de la Corte Suprema presidir el Jurado Nacional de Elecciones. El ciudadano que elija la Junta de Fiscales Supremos integrar ese Jurado. La renovacin de un tercer integrante del Jurado Nacional de Elecciones estar sujeta a la pres in oficial. La ventanita podr abrirse, como consecuencia. En el nivel de los Jurados Electorales Especiales, los Vocales provisionales, interinos o suplentes; y los Fiscales igualmente provisionales, interinos o suplentes, actuarn sin dudas ni murmuraciones. El Sistema de Inteligencia Nacional ha penetrado en las estructuras del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Hay magistrados que ofician, simultneamente, como agentes del SIN. Es pblico el hecho de que la ex-Fiscal de la Nacin -hoy Presidenta de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico- informaba asuntos reservados a Palacio de Gobierno. Es, tambin, pblico el caso de un magistrado supremo que fragu un acta contra un Congresista. El SIN selecciona a los magistrados provisionales y suplentes. Tiene una especie de academia para preparar a abogados que, a travs de ese eficiente conducto, les facilite el acceso al Poder Judicial y al Ministerio Pblico. La autonoma e independencia de ambos es una farsa. Finalmente, el aparato del fraude tendr en las Mesas de Sufragios otro factor determinante. Escogidos por una mixtura de jueces y fiscales, los titulares de las Mesas de Sufragio pueden, adems, ser reemplazados

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por los miembros de las Fuerzas Armadas. Todos los servicios de inteligencia estarn prestos a suplantar actas y manipular cmputos. As se proyecta el fraude. En mi opinin, por decoro del Congreso, no debe aprobarse el proyecto. En sustitucin, para preservar la normatividad constitucional, sugiero el texto siguiente: El Congreso de la Repblica: Ha dado la ley siguiente: Artculo nico.- Derganse las leyes 25546, 26623, 26695 y 26696 y, en consecuencia, recobran vigencia las Leyes Orgnicas del Poder Judicial y del Ministerio Pblico. Lima, 8 de diciembre de 1997. Javier Alva Orlandini Congresista de la Repblica

30. Uno es qurum de tres: camino a la corrupcin El artculo 3 de la Ley N 26747, de 25 de enero de 1997, dispuso:
En caso de ausencia de hasta dos de sus miembros, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, continuar funcionando como rgano colegiado.

Igualmente, el artculo 2 de la Ley N 27009, de 5 de diciembre de 1998, estableci:

Asimismo, en caso de que hasta dos de los Magistrados miembros de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial encontrndose dentro o fuera del territorio nacional, estuvieran impedidos de ejercer sus funciones de gobierno y gestin como consecuencia de un acto de fuerza, la mencionada Comisin continuar funcionando como rgano colegiado, facultndose al Presidente de la misma para nombrar a su Secretario Ejecutivo a fin de garantizar el funcionamiento de ella y la continuidad de las acciones presupuestarias.

La presencia en la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial era, en la prctica, decorativa. El Secretario Ejecutivo, primero un marino retirado, despus un abogado que fracas en su propsito de ser Magistrado del Tribunal Constitucional, hacan y deshacan en ese Poder del Estado; pero no por voluntad propia, sino cumpliendo rdenes del asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, como lo acreditan los vladivideos, vale decir la documentacin audiovisual, fehaciente, que contiene la obra En la Sala de la Corrupcin, que en seis volmenes edit el Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, del que se ha transcrito algunos prrafos. Las funciones atribuidas a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial por el artculo 3 de la Ley N 26656, parcialmente modificada por el artculo 3 de la Ley N 26695, de 3 de diciembre de 1996, fueron las de (a) calificar y evaluar al personal de los rganos Auxiliares y Administrativos del Poder Judicial y ratificar o cesar al personal, segn los resultados de la evaluacin; (b) Elaborar y aprobar el Reglamento de Organizacin y Funciones del Poder Judicial; (c) Elaborar y aprobar el Reglamento y Escalafn del personal de los rganos Auxiliares y Administrativos del Poder Judicial, sujeto a las normas del Decreto Legislativo N 276 y su inclusin en los alcances del Decreto Ley N 26093; (d) Aprobar los proyectos de normas legales que presente la Comisin Consultiva de Emergencia; (e) las dems que acuerde el Reglamento de la presente ley; y (f) Promover y ejecutar la poltica de descarga procesal mediante la creacin, conformacin y reorganizacin de Salas Transitorias de la Corte Superior y de la Corte Suprema, Juzgados Transitorios y Especializados de los Distritos Judiciales de la Repblica.
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Sin entrar al detalle de tales funciones, es evidente que no le corresponda ejercer a la Comisin Consultiva de Emergencia las atribuciones que estn reservadas por los artculos 107 y 144 de la Constitucin a la Sala Plena de la Corte Suprema. Y, en lo que atae a la descarga procesal, los hechos demuestran que no slo no se alcanz ese objetivo, sino que la sobrecarga est incrementada a pesar de los Cdigos Procesal Civil y Procesal Penal. La seguridad jurdica, de la que tanto se habla en tiempos recientes, para atraer inversiones forneas y nativas, requiere de una justicia rpida y predecible. La seguridad personal, que es parte integrante de los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, es incompatible con prolongados procesos inquisitivos, en que se triplica el esfuerzo de los operadores policiales, fiscales y judiciales, sin que los procesos alcancen oportuna sentencia. Los actos de corrupcin que se denuncian en los medios de comunicacin, con titulares sensacionalistas, afectan al Poder Judicial y no slo a los agentes de los delitos, que deben ser sancionados severamente. Se debilita la institucionalidad democrtica cuando la gente comn pierde fe en la justicia. Sobre la reforma judicial, que se inicia en los albores de la Repblica, y que es tarea inconclusa y agravada, se han formulado multitud de estudios y de proyectos. La credibilidad de la opinin pblica en la justicia es casi equivalente a cero, si tenemos en consideracin encuestas realizadas a fines del ao 2006, en que el 96% la cuestiona. III. REFORMA DEL PODER JUDICIAL: PRIORIDAD NACIONAL 31.- La Comisin Especial para la Reforma Integral de la Justicia Recogiendo el clamor nacional fue aprobada, por consenso, la Ley N 28083, promulgada el 3 de octubre de 2003, por la que se crea la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS), con la finalidad de elaborar el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administracin de Justicia. La CERIAJUS estuvo integrada por el Presidente del Poder Judicial, que la presida, el Fiscal de la Nacin, el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, un representante del Tribunal Constitucional, el Presidente de la Academia de la Magistratura, el Ministro de Justicia, el Defensor del Pueblo, dos representantes de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica y cinco miembros elegidos por las instituciones de la sociedad civil participantes en el Foro del Acuerdo Nacional; y, luego, un representante de los Colegios de Abogados y un representante de cada una de las Facultades de Derecho de las tres universidades nacionales y de las tres universidades particulares ms antiguas. El Decreto Supremo N 010-2005-JUS complet la regulacin legal de la CERIAJUS. Los 20 juristas formularon un total de 170 propuestas para dar solucin al problema de la reforma judicial.
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Varios proyectos de ley estn en estudio del Congreso. Entre tanto, la situacin se agudiza. Los procesos penales, con reos en crcel, estn con plazos legales vencidos o por vencer, sin sentencia de primer grado. Los procesos civiles abarrotan los locales judiciales. Es materialmente imposible que, si no hay cambios sustanciales, acaso contenidos en el Plan Integral aprobado por la CERIAJUS, no haya salida a esta grave situacin. Concurrentemente, a pesar de los esfuerzos de los sucesivos Presidentes del Poder Judicial, en los ltimos aos, no se advierte ningn cambio sustancial en cuanto a la celeridad en el trmite de los procesos que son de su conocimiento, salvo los referidos a los juzgados comerciales. Tiene derecho el Per a saber cmo se aplic ese importante apoyo del PNUD, en beneficio del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, pues nicamente se sabe que quienes ejercan los ms altos cargos institucionales, en aquella poca (1996-2000), estn procesados o sentenciados, pero por motivos diversos. Hay un proyecto de modificacin parcial del Cdigo Procesal Civil, en debate en la Comisin de Justicia del Congreso, que ha sido observado por Juan Monroy Glvez, por cuanto no est adecuado a los principios procesales que inspiran ese Cdigo. Javier de Belaunde Lpez de Romaa, profesor universitario y abogado en ejercicio (La Reforma del Sistema de Justicia Fundacin Honrad Adenauer Lima, abril de 2006, pag. 43), escribe al respecto:
La reforma de la Corte Suprema requiere un trabajo sostenido en los tres temas referidos en los puntos anteriores, cosa que implica hilvanar cuidadosamente tanto cambios puntuales como estructurales en un cronograma de acciones que identifique claramente a los responsables, los montos que requieren invertir y los resultados que se obtendran con stos. En ese sentido urge comenzar con el debate pblico, amplio y programado sobre la estructura y funciones constitucionales de la Corte Suprema que es en definitiva el tema medular de este sector de la reforma, responsabilidad que corresponde a las Comisiones de Constitucin y de Justicia del Congreso, y que van postergando hace casi dos aos. Esta reforma constituye el marco en el cual se deben ir desarrollando todos los dems cambios de mediado y corto plazo. En segundo lugar se requiere que se adopten, progresivamente, las medidas legales necesarias para reducir el mbito de las funciones jurisdiccionales de la Corte Suprema solamente a los procesos que se derivan de la Constitucin y a las causas que ingresen va casacin o eventualmente por el certiorari. Ello tambin implica debatir sobre cul es el mejor modelo para limitar el acceso a la Suprema: casacin sin efecto suspensivo, casacin con certiorari o certiorari puro. Adems esta medida debe prever la necesidad de reforzar la capacidad y calidad de las Salas superiores que sern las instancias donde terminarn los procesos regularmente. Sin embargo, como ello implica un proceso legislativo de mediano plazo, resulta necesario dar inicio a un tercer grupo de medidas ms a corto plazo a cargo del Poder Judicial y de la Academia de la Magistratura. Entre las que se encuentran el inicio de la publicacin y sistematizacin de las sentencias de las mximas instancias, la capacitacin sobre temas de precedente obligatorio, la realizacin de trabajos estadsticos que permitan identificar los temas en los que corresponde fijar jurisprudencia vinculante, etc.

Las reflexiones de Belaunde Lpez de Romaa son vlidas. Provienen ms del maestro que del litigante. La reforma del Poder Judicial es una suerte de muletilla usada en varias etapas de nuestra vida republicana, como se ha sealado anteriormente; pero no se reduce slo a la Corte Suprema, sino que debe abarcar todas las instancias. Se requiere, obviamente, de no sobrecargar a la Corte Suprema con asuntos que pueden ser
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resueltos, en definitiva, en las Cortes Superiores, pero siempre observando el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. La actual LOPJ establece que la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene efectos vinculantes. Si ese principio se incorpora a la Constitucin y tampoco se cumple, nada variara. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada, tienen tambin efectos vinculantes, cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo del efecto normativo. Sin embargo, en fecha no lejana, la resolucin del Jefe de la Oficina de Control Interno del Poder Judicial, para que se diera cumplimiento al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, concerniente al efecto vinculante de las sentencias del rgano Supremo de control de la constitucionalidad, pretendi ser enervada por un comunicado de la Comisin Ejecutiva de ese Poder. Mediante la sentencia de 29 de agosto de 2006 (Exp. N 5156-2006-PA-TC), el Tribunal Constitucional ha precisado los casos en que, por aplicacin de los artculos 99 y 100 de la vigente Constitucin, los Magistrados de la Corte Suprema pueden ser sometidos a antejuicio poltico y, eventualmente, por acusacin constitucional, denunciados por la Fiscala de la Nacin ante el propio Poder Judicial, para la investigacin y el juzgamiento a que hubiere lugar; y, asimismo, los casos en que pueden ser, previo debido proceso, destituidos por el Consejo Nacional de la Magistratura, por aplicacin del artculo 154-3 de la Ley Fundamental, segn el que
La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.

La manera de designacin de los magistrados judiciales y fiscales ha sido fuente permanente de crticas. La preponderancia del Presidente de la Repblica, en esta materia, fue siempre preponderante, como se puede advertir de los hechos histricos relatados precedentemente. Se dio apariencia de independencia a los nombramientos judiciales, a partir de la creacin del llamado Consejo Nacional de Justicia. Empero, este Consejo fue dependencia de Palacio de Gobierno. Algo semejante ocurri con el Jurado de Honor de la Magistratura, en la dcada pasada, que no fue un rgano constitucionalmente idneo. El Consejo Nacional de la Magistratura, compuesto por siete miembros, ampliable a nueve, no siendo todos letrados, ha ejercido sus atribuciones de nombrar, sancionar disciplinariamente y ratificar o no ratificar magistrados con relativa eficiencia. Hay vacantes en la Corte Suprema cuyos titulares an no han sido nombrados. Es verdad que est en debate cules seran las competencias de la Corte Suprema, pues el exagerado nmero de procesos de que conoce actualmente, si no se reduce, impedira que se establezca en once el nmero de Vocales Supremos, que es el mismo que durante casi cien aos ha tenido ese mximo rgano de la justicia ordinaria.
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Est, pues, imbricada la reforma judicial a la reforma de los cdigos procesales; o, para expresarlo de modo distinto, el nmero de magistrados debe estar en relacin directa con el nmero de procesos que deban resolver. No se trata de un asunto cuya solucin deba demorar, sino al contrario: es un tema que requiere ser considerado prioritariamente, con reforma o sin reforma constitucional. Pero: Qu es la reforma judicial? Qu se busca con la reforma judicial? Cun difcil es hacer la reforma judicial? Tales preguntas y muchas ms han sido hechas y continuarn motivando comentarios persistentes en todos los mbitos de la vida del Per, aunque la temtica no es exclusivamente nacional. En la ceremonia de inauguracin del ao judicial, el 3 de enero de 2006, los Presidentes de las Cortes Superiores de toda la Repblica, con diversas palabras y con un mismo contenido, han hecho profesin de fe en la justicia, oportuna y eficaz. En la Corte Suprema de Justicia, acaso con estilos oratorios diferentes pero con idntico propsito, Walter Vsquez Vejarano y Francisco Tvara Carrasco abordaron las mltiples facetas de la reforma judicial. El primero lament no haber tenido los recursos presupuestales suficientes e hizo hincapi en la bilateralidad de la corrupcin: no hay corrupto sin corruptor. En un pasaje de su discurso memoria, dijo:
Como ha ocurrido siempre, la corrupcin ocupa preeminente lugar de la preocupacin nacional y, por consiguiente, se traduce en censura intermitente y acerva.

El segundo, al asumir la Presidencia del Poder Judicial por un perodo de dos aos, seal:
La justicia no es un bien que se provea para unos pocos, la justicia es un bien o valor que pertenece a todos, y dentro de una democracia, por fuerza de la razn natural, se imparte por igual a todos La condicin de imparcialidad e independencia en la imparticin de justicia constituye el fundamento mismo de la funcin jurisdiccionalTodo este derrotero de interrelacin entre el Poder Judicial y la designacin de nuevos magistrados por el Consejo Nacional de la Magistratura se ha desenvuelto en un derrotero de gradual afirmacin del Poder Judicial, luego de que junto a otras instituciones del Estado fuesen intensamente intervenidas y debilitadas durante la dcada pasada. Talvez ese hecho histrico sirva para entender el estado actual de crisis del Poder Judicial, pero tambin justifica la esperanza del devenir de nuevos cambios, porque aunque sea un lugar comn acusar al Poder Judicial, es palpable que ha habido mejoras, desde la reinsercin del Per dentro de una democracia plena.

En la dcada pasada se produjo un hecho histrico: la abolicin de la independencia del Poder Judicial (y, en general, del Estado de Derecho), a partir del 5 de abril de 1992. Pero ese hecho histrico es, tambin, un hecho delictivo previsto en el artculo 346 del Cdigo Penal: el delito de rebelin. Y, a su vez, el delito de rebelin estuvo asociado a delitos contra la voluntad popular (artculos 354-364 del Cdigo Penal), a delitos de abuso de autoridad (artculos 376-381 del Cdigo Penal), a delitos de concusin (artculos 382-386 del Cdigo Penal), a delitos de peculado (artculos 387-392 del Cdigo Penal), a delitos de corrupcin de funcionarios (artculos 393-401 del Cdigo Penal), y a otros ms.

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Recogiendo el clamor pblico, el diario El Comercio, de 5 de enero de 2007, en nota editorial titulada Poder Judicial: Esperanzadoras seales de reforma, manifest:
La juramentacin del nuevo presidente de la Corte Suprema, doctor Francisco Tvara, ha trado aires de renovacin que, la ciudadana espera, lleguen a plasmarse prontamente en cambios que le devuelvan prestigio a la administracin de justicia peruana.

En el mismo medio de expresin, el 6 de enero de 2007, el presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, ingeniero Francisco Delgado de la Flor, en la entrevista que se le hizo, manifest:
*+ el Poder Judicial est muy desprestigiado, y eso hace que muchos no quieran postular. Adems, los sueldos son cada vez ms bajos. Un jurista de prestigio dice que por ese sueldo no se presenta y los requisitos que se estn pidiendo son cada vez ms fuertes. Nosotros estamos convencidos de que alguien que no rene los requisitos no debe ser vocal supremo.

Con expectativa, el Per espera que el Poder Judicial, con el apoyo de los otros poderes y rganos del Estado, pueda satisfacer las exigencias del pueblo. Dentro del afn de armonizar el trabajo judicial, tal como ocurri durante la gestin del Presidente Vsquez Vejarano, el actual Presidente del Poder Judicial ha reunido, en Piura, a todos los Presidentes de las Cortes Superiores y a otros altos funcionarios de ese Poder. 32. Sin embargo: algo ms que buenas intenciones
La historia del Per tambin la de muchos otros pases- est signada por la primaca de regmenes autoritarios, en mayor o menor grado, que suprimieron la libertad de expresin. Sin embargo, la evolucin de la tecnologa hace difcil que esa libertad sea anulada de manera absoluta, como ocurriera hasta mediados del siglo anterior. En efecto, las dictaduras censuraban la prensa escrita y nadie poda leer sino lo que los detentadores del poder permitan, generalmente los comentarios laudatorios y las informaciones distorsionadas.

Desde la segunda mitad del siglo XX, los gobernantes arbitrarios han usado y en otros lugares del mundo siguen usando- mtodos ms prcticos, sutiles o no, para manipular los medios de comunicacin. Recurdese que durante la dictadura del general Manuel A.Odra, en el Per, los periodistas ejercan su labor sujetos a la espada de Damocles. Incluso, el director de un semanario, Leonidas Rivera, que era diputado odrista por Lima (elegido en un proceso escandalosamente fraudulento), fue expulsado del Congreso y penalmente procesado por poner, supuestamente, en riesgo las relaciones de nuestro pas con la Argentina de Pern. En verdad no hubo prensa de oposicin durante el nefasto rgimen del ochenio, surgido del cuartelazo del 27 de octubre de 1948, que depuso al presidente Jos Luis Bustamante y Rivero. En el Gobierno militar, especialmente en la primera fase del 3 de octubre de 1968 al 29 de agosto de 1975, la libertad de expresin fue erradicada. A travs de diversos

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dispositivos se incaut el diario Expreso y ms adelante los dems diarios con el pretexto de ponerlos al servicio de diversos sectores de la poblacin. As permanecieron hasta el 28 de julio de 1980, en que el presidente Fernando Belaunde Terry dispuso la devolucin de todos los medios de comunicacin a sus legtimos propietarios. El 5 de abril de 1992 el control de los medios de comunicacin fue acaso ms eficaz, en la medida en que no se us de la fuerza sino del dinero del presupuesto nacional. Aparentemente los medios de comunicacin mantenan su independencia y su credibilidad; pero su programacin, incluyendo la de esparcimiento, estaba digitada y dirigida a manipular la opinin pblica.
Desde su aparicin en el escenario de la informacin, los medios radiales y televisivos fueron utilizados perversamente por las dictaduras, en razn de la concesin del espectro electro magntico, que es un recurso natural de propiedad de la Nacin, requera cumplir las exigencias legales y administrativas; y, consecuentemente, esa concesin era potestad virtualmente discrecional de quienes ejercan las funciones pblicas.

El funcionamiento de las radioemisoras y los canales de televisin dependa, igualmente, de su sometimiento a la voluntad de los autcratas, que en la dcada del fujimontesinismo us alegremente de los caudales pblicos. La importancia de los medios de comunicacin, en la formacin moral y cultural de la poblacin, es evidente. En estos aos iniciales del siglo XXI es virtualmente imposible que haya seres humanos ajenos a la informacin. La tasa de analfabetismo en el mundo ha descendido notablemente en el curso del siglo XX. El Per, pese a las limitaciones y defectos de nuestro sistema educativo, no ha sido excepcin a tal hecho. Pero, adicionalmente, a todos los mbitos del planeta llegan la radio y la televisin; y, en menor medida, la informtica. Puede, por lo tanto, afirmarse que excluyendo a los nios de poca edad- no menos de cinco mil millones de seres humanos conocen los hechos ms trascendentes que ocurren en cualquiera de los lugares ms lejanos a los que habitan. Los seres humanos, cualquiera que sea el lugar en que habiten, tienen derechos protegidos. Incluso en naciones en las que imperan regmenes proclives al abuso del poder poltico. Los medios de comunicacin, especialmente radiales y televisivos, remontan las fronteras nacionales. No hay muros que impidan el desplazamiento de las ondas audibles y visibles. El uso abusivo del poder poltico la agresin, no necesariamente blica, de un Estado a otro- suele ser materia de condena por los organismos internacionales. Y el uso abusivo de la libertad de expresin que viola cualquier otro derecho fundamental de la persona- tiene, asimismo, como contrapeso la legislacin que cada pas adopta.
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No hay derechos absolutos, irrestrictos. En el Per no llega a comprenderse que la libertad de expresin no es libertinaje. Los que usan de la libertad de expresin para agraviar a las personas estn sujetos a las responsabilidades previstas en las leyes, las cuales son de dos tipos: civil y penal. La responsabilidad civil est prevista en el Cdigo Civil de 1984. El Libro I, Derechos de las Personas, Seccin Primera, Personas Naturales, Ttulo I, Principio de la Persona dispone Artculo 17.- Defensa de los derechos de la persona La violacin de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o a sus herederos accin para exigir la cesacin de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria. A su vez, el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Seccin Sexta, Responsabilidad Extracontractual, declara: Artculo 1969.- Responsabilidad por dao doloso y culposo. Aqul que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. La responsabilidad penal est tipificada en el Cdigo Penal de 1991. El Libro Segundo, Parte Especial Delitos, Ttulo II, Delitos contra el honor, Captulo nico, Injuria, difamacin y calumnia, sanciona Artculo 132.- Difamacin El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento das multa. Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenticinco das multa. Las disposiciones legales referidas tienen su basamento en la Constitucin Poltica de 1979 (vigente cuando se promulgaron el Cdigo Civil y el Cdigo Penal) y, obviamente, en la Constitucin Poltica de 1993.
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En efecto, la actual Carta, Ttulo I, De la Persona y de la Sociedad, Captulo I, Derechos Fundamentales, indica: Artculo 1.-La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Artculo 2-1.- Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. Artculo 2-4.-Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y los dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Artculo 2-7 expresa que toda persona tiene derecho Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Numerosas encuestas de opinin pblica, realizadas en los ltimos cinco aos, establecen que la credibilidad en el Poder Judicial no es precisamente la que requiere ese rgano fundamental de imparticin de justicia. El negativo concepto no es reciente, sino que, antes, los regmenes autoritarios impidieron el ejercicio de todo tipo de libertad de expresin. Desde inicios de la Repblica hay, sin embargo, en el Poder Judicial una plyade de ilustres juristas que habran honrado a cualquier tribunal del mundo. En los tiempos actuales nadie puede dudar de la honorabilidad de magistrados que se desvelan por cumplir sus atribuciones, a pesar del impacto que han sufrido sus remuneraciones. Casos aislados no deben afectar la credibilidad en el Poder Judicial Sin embargo, esos casos aislados daan la imagen institucional. Las experiencias personales pueden servir para que el servicio de justicia sea de conocimiento pblico y motive, en el futuro, las correcciones pertinentes. Una de esas experiencias es la que narro a continuacin. El Canal N, de Lima, trasmita el programa denominado Barra de Mujeres. Los das sbado 9, dos veces, y domingo 10, una vez, de octubre de 2004, o sea hace dos aos, Barra de Mujeres, dirigido por Ana Mara Ynez de Mlaga, me difam ante decenas de miles de televidentes. Intent hacer la rectificacin inmediata, el propio sbado 9; pero me manifestaron en el Canal N que el programa era grabado. Inici, por lo tanto, la querella respectiva contra la autora del delito ante el Noveno Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, de turno (Expediente: 115-05, Secretario
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su

Sarmiento). El 17 de mayo de 2005, la juez Yngrith Grosso Garca expidi una sentencia exculpatoria (no la califico de inslita, pues deben haber otras semejantes o peores), respecto de la cual formul la correspondiente apelacin, en los trminos que siguen: La sentencia no slo promueve la teora de la impunidad, sino que, adems, expresa conceptos lesivos contra el honor del suscrito. En el Considerando Primero, la sentencia omite referir que (adems de ratificarme en la querella) indico que el programa Barra de Mujeres fue trasmitido dos veces el sbado 9 de octubre y por tercera vez el domingo 10 de octubre de 2004; y que el pblico que vio y escuch tal programa fue distinto, total o parcialmente. Por lo tanto, el hecho delictuoso la difamacin fue repetido y ampliado. Asimismo, no evala el hecho de que no se hizo la inmediata rectificacin solicitada por el suscrito el propio sbado 9, ni tampoco el domingo 10, por cuanto el programa estaba grabado. La querellada tuvo conocimiento de mi pedido de rectificacin el sbado 9 y, sin embargo, repiti dos veces el comentario agraviante. En el Considerando Segundo, la sentencia dice que la querellada afirma que Barra de Mujeres no es un programa de investigacin sino slo de opinin y que el tema pensionario estaba tratado tanto en el Congreso como en el Tribunal Constitucional. La afirmacin es falsa. Efectivamente, la reforma constitucional relativa al rgimen pensionario no estaba sujeta a decisin del Tribunal Constitucional, el que slo interviene si se plantea demanda de inconstitucionalidad de la ley, hecho que no haba ocurrido el 9 de octubre de 2004. Y no considera la malicia en la conducta de la querellada, quien slo se refiere a m para atribuirme actuar con inconducta funcional, a pesar de que son 120 los Congresistas y 7 los Magistrados del TC. En los Considerandos Tercero, Cuarto y Quinto, la sentencia pretende recurrir al Derecho Internacional y la Constitucin Poltica del Per. Transcribe el artculo 11 de la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 2, inciso 7, de nuestra Ley Fundamental, que reconoce que la persona humana es el objeto y fin ltimo de cualquier regulacin legislativa. Analiza, tambin, los elementos del tipo penal correspondiente al artculo 132 del Cdigo Penal. En el Considerando Sexto, el autor de la sentencia considera que las expresiones vertidas por la querellada a travs del programa televisivo Barra de Mujeres, propalado por Canal N en su edicin del da nueve de octubre de dos mil cuatro, en el sentido de atribuir al querellante, Presidente del Tribunal Constitucional, haber utilizado su cargo para beneficiarse con una pensin derivaba de la ley veinte cinco treinta, lo cual ha sido debidamente acreditado tanto con el video del programa televisivo materia de litis presentado por el querellante, cuya transcripcin obra en autos a fojas ciento cuarentisis; as como con la propia aceptacin realizada por la querellada en su declaracin instructiva antes glosada, quien seala que las opiniones vertidas lo hizo en mrito de otras investigaciones periodsticas, especficamente la propalada por el
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periodista Csar Hildebrant en su programa La Boca del Lobo, constituyen una conducta que rene los requisitos objetivos del tipo penal de difamacin, previsto en el artculo ciento treintids del Cdigo Penal, en la medida que la denunciada atribuy un hecho al agraviado que ha resultado falso, tal como se acredita con las instrumentales de fojas ciento seis a fojas ciento catorce; lo que ha podido efectivamente perjudicar su reputacin. Empero, en los Considerandos Sptimo y Octavo, el autor de la sentencia estima que no hay el elemento subjetivo por cuanto la querellada no ha actuado con dolo. Vale decir, la querellada, que es abogada de profesin, segn aparece de su declaracin instructiva de fojas 139 a fojas 142, en el programa Barra de Mujeres me imput haber usado el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional a fin de dictar sentencias que me favorecan econmicamente, manteniendo o incrementando una pensin que no tengo ni tendr jams. Segn el autor de la sentencia (considerando Noveno) *...+ que las expresiones vertidas por la querellante (sic), si bien se puede sealar que si bien responden a los elementos objetivos del delito de difamacin, tal como ha quedado establecido, estas fueron producto, o mejor dicho, fueron vertidas en funcin a la informacin que era de dominio pblico, la cual no haba sido difundida por la querellada *...+. La sentencia sostiene la peregrina teora de que en eldominio pblico est que el suscrito, que ejerce la funcin de Presidente del Tribunal Constitucional, se incorpor fraudulentamente al rgimen pensionario del decreto ley N 20530 y que, ejerciendo el cargo de Magistrado de ese Tribunal, ha dictado sentencias para favorecerse. No hay un solo medio de comunicacin que haya sostenido mi ingreso fraudulento al referido rgimen pensionario. Tampoco existe ninguna sentencia del Tribunal Constitucional que, directa o indirectamente, haya sido dictada para favorecerme. Simplemente: no estoy en tal rgimen pensionario y no hay ninguna sentencia dictada dolosamente para favorecerme. He acreditado, con documento pblico fehaciente, que no estoy en el referido rgimen pensionario. Es obvio que cada persona tiene su autoestima y su propia moral. El autor de la sentencia tiene las suyas. Empero, en tanto ejerce la funcin judicial, debe leer y practicar el Cdigo de tica del Poder Judicial del Per, aprobado en sesiones de Sala Plena de 9, 11 y 12 de marzo de 2004. La sentencia otorga a la querellada el gozo de ilegal inmunidad, con el argumento rrito de que, por no ser periodista de investigacin puede difamar a quien quiera; y yo, por ser funcionario pblico, debo soportar cualquier agravio. Teora tan peligrosa viola el principio de igualdad ante la ley, declarado en el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin Poltica del Per.

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Es ms: el autor de la sentencia mintiendo- afirma (considerando Dcimo Quinto) que otros medios de comunicacin haban sealado que el querellante era beneficiario del rgimen pensionario del decreto ley N 20530. Sin embargo, en el proceso slo ha probado la querellada que el mercenario que usa otro canal de televisin hizo referencia a ese hecho absolutamente falso. El mercenario no es fuente de la verdad. En el propsito de exculpar a la querellada, en el mismo considerando, el autor de la sentencia sostiene que ...concluye que las expresiones vertidas por la querellada se basaron en la informacin recibida, emitiendo al respecto sus propias opiniones. Expresiones y juicio de valor. La sentencia prescinde de referirse a expresas y obligatorias normas de la Constitucin y tergiversa el sentido y el texto expreso del art. 132 del Cdigo Penal, incurriendo en prevaricatoDebo reiterar que el Ttulo I de la Constitucin Poltica del Per trata De la Persona y de la Sociedad y que el Captulo I de dicho Ttulo seala cules son los Derechos Fundamentales. Dentro de tal Captulo el artculo 1 declara que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Asimismo, el artculo 2-1 indica que Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El propio artculo 2-4 dispone que Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y los dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn. Igualmente el artculo 2-7 expresa que toda persona tiene derecho Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Las referidas normas constitucionales son el basamento del Estado Social y Democrtico de Derecho. Tienen antecedentes en las once Constitucionales precedentes; y estn avaladas en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Universal de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

El artculo 132 del Cdigo Penal tipifica el delito de difamacin y seala la pena correspondiente: Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin, la pena ser privativa de libertad nomenor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenticinco das multa.
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El artculo I del TP del Cdigo Penal precisa que Este Cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad. El principio de lesividad est recogido en el artculo IV del TP del Cdigo Penal: La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. El principio de responsabilidad penal del autor est declarado en el artculo VII del TP del mismo CP; De la visualizacin del video emitido el da sbado 09 de octubre del 2004, por el Programa Barra de Mujeres, se ha podido corroborar que la conductora Ana Cecilia Yez Malaga sostuvo que el Dr. Javier Alva Orlandini es beneficiario de ley 20530, (hecho imputado, con evidente malicia, y desvirtuado documentalmente); que como Presidente del Tribunal Constitucional tenia conflicto de intereses, razn por la cual deba inhibirme como magistrado; que mi intervencin como Magistrado le quita legitimidad a las sentencias relacionadas con el decreto ley 20530; y, finalmente, que he dado un fallo en favor de mi pensin, por lo que su monto no puede ser reducido. La querellada minti pblicamente. Para dar credibilidad a los hechos difamatorios aprovech la presencia en ese programa de dos distinguidos juristas (Carlos Blancas Bustamante y Pedro Morales Corrales), quienes mantuvieron silencio ante las temerarias afirmaciones, por cuanto desconocan que yo nunca fui pensionista, ni lo ser jams, del rgimen establecido por el decreto ley 20530. As los televidentes creyeron que era cierta la versin de la querellada. El programa en que se me ofende fue transmitido dos veces el da sbado 9 y una vez el da 10 de octubre del 2004. Cada vez que se trasmite el programa Barra de Mujeres son decenas de miles de personas que lo ven y escuchan.
La conducta de la querellante cumple el elemento subjetivo del tipo penal que se exige para la configuracin del delito de difamacin que consiste en la conciencia y en la voluntad de lesionar la reputacin o el honor ajeno, mediante dos elementos que definen el factor intencional: ofensa y divulgacin.

La querellada intenta disminuir su responsabilidad penal con el argumento de que otro periodista, que recurre sistemticamente a la difamacin, hizo el mismo agravio. Es obvio que la conducta delincuencial no puede servir de paradigma. Si se trata de la participacin en actos punibles, se aplica la norma del artculo 23 del Cdigo Penal. Las nicas causas que eximen de pena estn enumeradas en el artculo 20 del Cdigo Penal. La querellada no se encuentra en ninguna de las hiptesis legales. La ejecutoria suprema de 28 de abril de 1995 (Exp. 144-94) declara que Est exento de responsabilidad penal el reo que presenta personalidad esquizoide paranoide. La querellada no ha argumentado estar en tal situacin; pero si el Juzgado dispone se realice una pericia de oficio y la misma determina esa dolencia, me atengo al resultado. En tanto ello no ocurra, la querellada debe ser condenada a la pena privativa de libertad de tres aos, al pago de trescientos sesenticinco das multa, de acuerdo al artculo 132 del Cdigo Penal; y al pago de la reparacin civil de quinientos mil nuevos soles, segn los artculos 92, 93, inciso 2, y 101 del propio Cdigo Penal; y los artculos IX del TC y 1969 del Cdigo Civil.
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La Cuarta Sala Especializada en lo Penal Reos Libres de Lima, integrada por los Vocales Carrasco Navarro, Izaga Pellegrin y Chamorro Garca, resolvi (Exp. 1311-04), en los trminos siguientes:
Lima, 12 de agosto de 2005. VISTOS: interviniendo como Ponente el Seor Vocal Carrasco Navarro; y odo el informe oral y de hechos.- Es materia de apelacin la sentencia obrante a fojas 218, que absuelve a la querellada Ana Mara Cecilia Ynez Mlaga de Avendao, de los cargos formulados en su contra por el delito contra el honor difamacin, en agravio de Javier Alva Orlandini; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- El querellante Javier Alva Orlandini interpone denuncia penal contra Ana Mara Ynez Mlaga, por el presunto delito de difamacin, al considerar lesionado su honor con las declaraciones realizadas por la querellada en su programa Barra de Mujeres que se trasmite pro el Canal N con fecha 9 de octubre de 2004, donde sta entrevistando a los ciudadanos Pedro Morales Corrales y Carlos Blancas Bustamante respecto a la sentencia impartida por el Tribunal Constitucional sobre el tema de la Cdula Viva realiz comentarios lesivos al honor del querellante a quien mostr como un Magistrado corrupto, haciendo alusin que en su calidad de Presidente del Tribunal Constitucional se ha beneficiado con sentencias manipuladas y arbitrarias evacuadas por dicho rgano autnomo, referidos al rgimen pensionario del Decreto Ley 20530, con el cual se habra beneficiado; falseando maliciosamente los hechos, a travs de los cuales le ha causado perjuicio a su imagen; SEGUNDO.- Conforme a su descripcin tpica el delito de difamacin recogido en el artculo 132 del Cdigo Penal, requiere para su configuracin un comportamiento del agente consistente en atribuir a una persona un hecho suceso o acontecimiento, cualidad calidad o modo de proceder que pueda perjudicar su honor o reputacin, con la agravante de haberse realizado mediante un medio de comunicacin social.- TERCERO.- De la lectura de autos se advierte que el juzgador no habra realizado una adecuada valoracin de los hechos denunciados as como un adecuado anlisis del tipo penal materia de proceso penal, al momento de emitir la resolucin impugnada, esto es, no ha considerado el hecho que la opinin vertida por la querellada a travs de su programa de televisin ha dado a la teleaudiencia la impresin que el querellante era beneficiario del rgimen pensionario de la Ley 20530 y que como tal habra emitido en su calidad de Magistrado integrante del Tribunal Constitucional un fallo a favor de su pensin, cuando tal afirmacin no era real con lo que se habra afectado el honor del querellante al presentarle como un Magistrado que utiliza su cargo en beneficio de sus intereses personales. CUARTO.- Que asimismo no ha considerado el contenido de la sentencia objeto de comentario en el programa de televisin conducido por la querellada el mismo que obra inserto a fojas cinco, el cual versaba sobre la accin de inconstitucionalidad planteada contra la Ley 28046, que estableca una contribucin de solidaridad a las pensiones de monto elevado, la misma que adems fue desestimada por el Tribunal Constitucional presidido por el querellante, de cuya lectura no se advierte la estipulacin de beneficio alguno a los pensionistas de este rgimen de pensiones, lo que no justificara la afirmacin que en ese sentido habra realizado la querellada, coligindose con ello que sus comentarios realizados al respecto no habran resultado pertinentes ni veraces; no siendo argumento idneo para eximirle de responsabilidad considerar el hecho de que slo se habra limitado a emitir opiniones en funcin a informacin que era de dominio pblico, aunado a ello esta informacin habra sido divulgada adems de manera errada, al no realizar sta una labor de investigacin previa sino de comentario a notas periodsticas de programas informativos, toda vez que estando al alcance y magnitud que tiene sus opiniones dado el medio de comunicacin masivo por el cual son difundidos, como lo es la televisin, stas no pueden ser proferidas de manera irresponsable sin previa verificacin de la informacin recibida o que sirve de sustento a sus comentarios; tanto ms si nuestra Carta Magna si bien reconoce como uno de los derechos fundamentales de la persona humana la libertad de informacin, opinin y expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin, ni censura, ni impedimento alguno, tal derecho no puede ejercerse de manera irrestricta e irresponsable, sino en armona con los derechos de las dems personas, como lo sera el derecho al honor y buena reputacin consagrado tambin en nuestra Constitucin Poltica del Estado; siendo as, estando a la inadecuada valoracin realizada por el juzgador de los hechos objeto del presente proceso penal, en atencin a lo expuesto, deber declararse la nulidad de la resolucin impugnada para los fines que se emita nuevo fallo; fundamentos por los cuales: Declararon NULA la sentencia de fojas 218, su fecha 18 de mayo de 2005, que Absuelve a la querellada Ana Mara Cecilia Ynez Mlaga de Avendao, de los cargos formulados en su contra por el delito contra el Honor Difamacin, en agravio de Javier Alva Orlandini, con lo dems que contiene. DISPUSIERON Remitir los actuados a la Mesa de Partes nica de los Juzgados Penales para su distribucin a otro Magistrado, para los fines que se emita un nuevo fallo acorde a ley; notificndose y los devolvieron.- Carrasco Navarro Izaga Palomino Chamorro Garca.

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La querellada interpuso recurso de nulidad, que le fue concedido. Conoci del proceso, en la Corte Suprema de Justicia, la Primera Sala Penal Transitoria, presidida por el Vocal Robinson Gonzales Campos R. G. e integrada por los Vocales Vega Vega, Molina Ordez, Saavedra Parra y Peirano Snchez. Dicha Sala pronunci la siguiente sentencia:
Lima, 7 de junio de 2006. VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Robinson Octavio Gonzales Campos; de conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que esta Suprema Sala Penal conoce del presente proceso en mrito al recurso de nulidad interpuesto por la querellada Ana Mara Ynez Mlaga de Avendao, contra la resolucin de vista de fojas 286, su fecha 12 de agosto del ao 2005, que declara nula la sentencia de primera instancia que absuelve a la recurrente por delito contra el honor difamacin- en agravio de Javier Alva Orlandini. Segundo.- Que la querellada en su recurso formalizado de fojas 292 alega que la Sala Penal Superior al emitir la resolucin de vista ha descalificado categricamente sus argumentos de defensa, habiendo lesionado la garanta constitucional de presuncin de inocencia, pues ha instrudo al Juez de la causa para que desatienda los alegatos de su defensa y emita una sentencia condenatoria; existiendo por tanto contradiccin, pues ha requerido al Juez z que evale nuevamente los descargos y, por otro lado, ha indicado que tendr que interpretarlos, por lo que la resolucin deviene en nula.- Tercero.- Que se imputa a la querellada Ynez Mlaga de Avendao haber lesionado el honor del querellante Javier Alva Orlandini, con fecha 2 de octubre de 2004 durante la entrevista con Pedro Morales Corrales y Carlos Blancas Bustamante realizada en el programa televisivo Barra de Mujeres, que se trasmite en Canal N, donde se declar respecto a la sentencia impartida por el Tribunal Constitucional sobre el tema de la cdula viva y la actuacin del querellante como Presidente del Tribunal Constitucional, que se habra beneficiado con sentencias manipuladas y arbitrarias emitidas por dicha institucin, referidas al rgimen pensionario del Decreto Ley 20530, calificndolo de Magistrado corrupto.- Cuarto.- Que el Tribunal de Instancia al emitir la resolucin de vista se ha excedido en sus atribuciones, pues al declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia que absuelve a la querellada Ynez Mlaga de Avendao argumenta en exceso la presunta deficiencia de los medios de prueba que valor en su momento el A-quo, induciendo, de esta manera, al Juzgador a imponer condena a la querellada, con lo que ha lesionado el derecho de defensa y el principio de presuncin de inocencia; y de conformidad con lo previsto por el inciso primero del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales, declararon NULA la resolucin de vista de fojas 286, su fecha 12 de agosto de 2005, MANDARON que otro Colegiado, bajo las garantas del debido proceso y sujecin de las normas procesales vigentes, emita nuevo pronunciamiento respecto del recurso de apelacin materia de grado; en la causa seguida contra Ana Mara Ynez Mlaga de Avendao, por delito contra el honor difamacin- en agravio de Javier Alva Orlandini; y los devolvieron.- Gonzles Campos R. G. Vega Vega Molina Ordez Saavedra Parra Peirano Snchez.

La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema sostuvo que, al dictar la sentencia, la Sala Penal Superior se haba excedido en sus atribuciones. Pero, a su vez, se excede en las suyas al disponer que otro Colegiadoemita nuevo pronunciamiento respecto del recurso de apelacin materia de grado. Y, por coincidencias del destino, el proceso fue devuelto a la misma Cuarta Sala Especializada en lo Penal Reos Libres de Lima, pero con distinta conformacin. No fue enviado a la Primera, ni a la Segunda, ni a la Tercera, sino a la Cuarta, integrada por los Vocales Janet Ofelia Tello Gilardi, Nancy Avila Len de Tambini y Marco Antonio Lizrraga Rebaza. Cumpliendo lo dispuesto por la Suprema Sala Penal Transitoria, la referida Cuarta Sala expidi la sentencia siguiente:
Lima, 6 de diciembre de 2006. VISTOS: interviniendo como Ponente la Seora Vocal Tello Gilardi; odo el informe oral de fojas 312; y CONSIDERANDO: Primero: Que es materia de apelacin la sentencia de fojas 218 y siguientes, su fecha 17 de mayo del ao 2005, que falla absolviendo a la querellada Ana Mara Cecilia Ynez Mlaga de Avendao, de los cargos formulados en su contra por el delito contra el Honor

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Difamacin en agravio de Javier Alva Orlandini; Segundo: Que, el querellante en su denuncia de fojas uno y siguientes, ratificada en su declaracin preventiva de fojas ciento diecisiete imputa a la procesada Yaez Mlaga, en su condicin de conductora del programa televisiv o Barra de Mujeres transmitido por canal N, el hecho de haber lesionado su honor, con sus declaraciones vertidas el da nueve de octubre del ao dos mil cuatro, respecto de los alcances de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre el tema de la cdula viva y la ley veinte mil quinientos treinta, realizando comentarios en los que lo sita en un contexto de magistrado corrupto, que usa su cargo para alcanzar beneficios personales, y que en su calidad de Presidente del Tribunal constitucional, se favoreci con sentencias manipuladas y arbitrarias, afirmaciones que rechaza tajantemente por ser falsas y causar perjuicio a su persona; Tercero: Que, corre a fojas ciento treinta y nueve la declaracin instructiva de la encausada Yaez Mlaga, quien refiere que el programa que conduce es uno de comentario y que en efecto trat el tema pensionario, respecto de la ley veinte mil quinientos treinta, en relacin a dos beneficiarios en particular, el Congreso de la Repblica y el Tribunal Constitucional, siendo que en lo que respecta al querellante emiti puntos de vista basados en lo vertido por el seor Csar Hildebrandt, en otro medio periodstico; en el mismo sentido declara que su nimo fue el de opinar acerca de un tema de actualidad y no de insultar, agraviar ni imputar actos de corrupcin al al querellante, sealando adems que en la siguiente edicin de su programa, pidi disculpas al agraviado por el error cometido, debido a que con posterioridad a los hechos denunciados , tom conocimiento que ste no pertenece al rgimen pensionario de la precitada ley; Cuarto: Que, el delito de difamacin se encuentra previsto en el artculo ciento treinta y dos del Cdigo Penal, que prescribe: El que ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta, que pueda perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido condena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a ciento veinte das multa. y continua Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social , la pena ser privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco das multa; tipo penal que sanciona la conducta que afecta el honor objetivo, es decir la fama, la valoracin de terceros, concretndose el acto material del delito cuando se atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta; debiendo sta ser idnea para perjudicar su honor o reputacin; entendiendo por atribuir, el asignar o imputar algo a alguien; siendo este accionar desarrollado con el fin de acarrearle la desestimacin o reprobacin del crculo social al que pertenece el ofendido; Quinto: Que, conforme a la denuncia de fojas uno y siguientes y la transcripcin de visualizacin del video de fojas ciento cuarenta y seis a ciento cuarenta y ocho; se aprecia, que en las opiniones cuestionadas la procesada Yez Mlaga, menciona: ahora bien tambin el presidente es be neficiario de la 20530, ah tambien vamos a hablar de legitimidad y contina: el presidente del Tribunal Constitucional, tambin hay un conflicto de intereses terribles, el presidente del Tribunal Constitucional ese seor debera inhibirse por q ue el Poder Judicial cuando uno tiene un caso y el juez es pariente, primo del demandante o del demandado, se tiene que inhibir y por que ac no se inhibe eso es lo que le quita legitimidad ..esto es una primicia No se le puede reducir la pensin al seo r Alva Orlandini; Sexto: Que, sin embargo en las referidas declaraciones no se aprecian frases injuriantes que denigren el honor y dignidad, del querellante, puesto, que ello se bas en la informacin difundida por otro medio de prensa, respecto que el Presidente del Tribunal Constitucional perteneca al rgimen pensionario de la ley veinte mil quinientos treinta, lo que en efecto configurara un conflicto de intereses que podra presentarse si quien debe resolver una demanda resulta siendo parte interesada en el resultado; en el mismo sentido la querellada admite que la informacin obtenida de otra fuente periodstica, la llev a cometer ese error de apreciacin, que luego ha rectificado conforme se aprecia en la transcripcin de la visualizacin de video de fojas ciento cincuenta y seis y siguientes, lo que descarta el dolo en el proceder de la procesada, que al respecto; cabe invocar la jurisprudencia de casos similares resueltos por el Supremo Tribunal: En los anlisis se tiene que las incriminaciones efectuadas por los querellantes contra los procesados, no se adecuan a la conducta reprimida por el artculo 132 del Cdigo Penal, toda vez que existe ausencia del Animus Difamando, esto es conciencia y voluntad de difamar, en razn que los querellados en su condicin de periodistas, .se han limitado a efectuar publicaciones informando sobre denuncias y hechos revelados por terceras personas, que en algunos casos estn referidos a formular crticas a determinadas actitudes de los querellantes, en relacin a la coyuntura poltica y social del momento, situacin que ha sido merituada adecuadamente por el Colegiado al expedir la sentencia de vista (Exp. N 4264 -2000 - Sala Penal- Corte Suprema de la Repblica; Dictamen N 1598); Stimo: Que de lo glosado anteriormente, podemos colegir, que en el caso sub examine, las supuestas ofensas proferidas en contra del querellante, son conclusiones personales extradas por l, sobre calificativos y conductas que no se aprecian en lo vertido por la procesada Yaez Mlaga en las frases objeto de cuestionamiento; en ese sentido debemos sealar que la doctrina mas actualizada respecto al delito en anlisis nos habla acerca de la llamada Doctrina de la Real Malicia, la que se resume en la exculpacin de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daos y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes la prueba de que aquellas lo fueron con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupacin sobre

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si lo eran o no. Resulta evidente entonces que sta doctrina tiene por objeto fortalecer la fiscalizacin y denuncia de la prensa y la labor informativa de los medios de comunicacin respecto de la gestin y de la labor de las autoridades de una sociedad democrtica, por ello exime de responsabilidad a informaciones que puedan resultar, a la postre, falsas, erradas o no probadas, a condicin de que se haya difundido sin dolo ni mala fe, es decir creyendo en su veracidad (Francisco Eguiguren Prael i La Libertad de Expresin e Informacin y el Derecho a la Intimidad Personal Editorial Palestra Lima 2004 pg. 208); Octavo: Que, en consecuencia se ha descartado, que la precitada encausada haya actuado con animus difamando, es decir con el nimo de difamar al querellante Alva Orlandini, por lo que ante la ausencia de este elemento subjetivo del tipo, no se configura el delito de difamacin ; concluyendo entonces, que la recurrida fue dictada de acuerdo a ley, por lo que resulta pertinente confirmarla; fundamentos por los cuales ; CONFIRMARON: La sentencia de fojas doscientos dieciocho y siguientes, su fecha diecisiete de mayo del ao dos mil cinco, que falla absolviendo a la querellada Ana Mara Cecilia Yaez Mlaga de Avendao, de los cargos formulados en su contra por el delito contra el Honor Difamacin en agravio de Javier Alva Orlandini. Notificndose y los devolvieron. Crdova Rivera Avila Len de Tambini Lizrraga Rebaza.

La aberrante sentencia que precede alude a un hecho fsico imposible: odo el informe oral de fojas 312 Acaso se trata de una grabacin? El tro sentenciador, adems, hace eco de la tesis de la querellada: no informo, slo comento. Ergo, soy inimputable. Si se atribuye al colegiado no tener capacidad jurdica, slo sera un juicio de valor, sobre su desvalor. Empero, si se afirma que la sentencia est dictada a cambio de un provecho (patrimonial o no), se estara imputando a la triada la perpetracin de un delito (sea cierto o no); y, en consecuencia, los afectados (tres, dos o uno) podran hacer la denuncia penal correspondiente. La querellada imputa a un Magistrado Constitucional tener un conflicto de intereses terriblesel presidente del Tribunal Constitucional, ese seor debera inhibirseporque en el Poder Judicial cuando uno tiene un caso y el juez es pariente, primo del demandante o del demandado, se tiene que inhibir y porque ac no se inhibeeso es lo que le quita legitimidadesto es una primiciaNo se le puede reducir la pensin al seor Alva Orlandini Si es una primicia Quin la dice? No es la querellada.? La barra judicial sostiene que no hubo animus injuriando (sic). Sera, por lo tanto, slo animus fastidiando, o algo semejante? Los sentenciadores invocan casos similares resueltos por el Supremo Tribunal y concluyen que la conducta reprimida por el artculo 132 del Cdigo Penal no se ha producido en el caso de la querellada, puesse ha limitado a efectuar publicaciones informando sobre denuncias y hechos revelados por terceras personas De manera que reconocen que la querellada no slo comentaba sino, tambin, informaba. Pero qu comentaba o qu informaba? Un hecho totalmente falso: la manipulacin de sentencias en el Tribunal Constitucional para que algn Magistrado fuera ilcitamente favorecido con las pensiones derivadas del Decreto Ley N 20530. La primicia difamatoria de la querellada es absolutamente falsa: el Magistrado difamado no es pensionista, lcito ni ilcito, de ese rgimen.

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El ciudadano comn y corriente no entiende cmo es que en el Poder Judicial se presentan flagrantes contradicciones, en diversas materias. Como parte de este fundamento de voto, se ha abordado un caso procesal nada complejo, en el que se dicta sentencia absolutoria respecto de la autora de un hecho tipificado como delito de difamacin agravada, cuando, apenas cuatro meses antes, hizo pblico el 13 de enero de 2006 el comunicado, acordado por unanimidad, segn el cual:
El Derecho Fundamental de opinin, protegido por el art. 2 inciso 4 de la Constitucin Poltica del Estado, no es absoluto y tiene lmites, entre ellos el respeto al derecho tambin constitucional- al honor y buena reputacin de las personas, respeto que debe ser de la mayor exigencia y ponderacin tratndose de un dignatario de alta investidura.

Tiene, pues, el Consejo Nacional de la Magistratura la trascendente atribucin de seleccionar a juristas probos para que tanto el Poder Judicial como el Ministerio Pblico constituyan el sustento del Estado social y democrtico de derecho al que aspiramos los peruanos. Sr.
ALVA ORLANDINI

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EXP. N. 9381-2005-PA/TC LIMA FLIX AUGUSTO VASI ZEVALLOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 das del mes de junio de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin del Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Garca Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Flix Augusto Vasi Zevallos contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Lima, de fojas 138, su fecha 28 de enero de 2005, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES

a. Demanda Con fecha 20 de agosto de 2002, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), solicitando el reclculo de bono de reconocimiento y que se declare inaplicable la Resolucin N. 892-2001-DB/ONP, de fecha 21 de febrero del 2001, que desestim su recurso de reconsideracin, la Resolucin N 1948-2002-GO/ONP de fecha 31 de mayo de 2002 que desestim el recurso de apelacin y la Resolucin Jefatural N. 029-98-JEFATURA/ONP. Alega vulneracin de sus derechos constitucionales a la seguridad social, la peticin y el debido proceso, al no haber sido contabilizado el aporte realizado por su ex empleador Hansen-Holm, Alonso & Co., por un lapso de sesentiocho meses, y tan solo han sido aceptados los sesenta aportados por Alicorp S.A. b. Contestacin de la Demanda Con fecha 19 de setiembre de 2002, la emplazada contesta la demanda y solicita su improcedencia, toda vez que la finalidad que persigue es la declaracin de un derecho no adquirido, es decir nuevo, siendo imposible vulnerarse un derecho an inexistente. Sostiene que el demandante est solicitando en el fondo la inconstitucionalidad de la Resolucin Jefatural N. 029-98-JEFATURA/ONP, tal como lo considera en la demanda, pero no resulta susceptible de ser conocida en la va extraordinaria de amparo, al no haber vulneracin alguna de derecho constitucional. Las declaraciones de inaplicabilidad solicitadas encierran un nico fin imposible de darse: el incremento del valor nominal del bono de reconocimiento dado que las evidencias presentadas por el actor, con posterioridad, no fueron consignadas en la solicitud del bono de reconocimiento. c. Resolucin de primera instancia

Con fecha 4 de agosto de 2003, el Quincuagsimo Octavo Juzgado Civil de Lima declar improcedente la demanda de amparo, por considerar que el incremento de aos de aportacin al valor de bonos de reconocimiento, objeto pretendido por el actor, no puede ser declarado, por su propia naturaleza, dentro de una accin de garanta, por cuanto sta solo tiene por objeto el de restituir derechos y no el de declararlos.

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De conformidad con el artculo 13 de la Ley N. 25398, existiendo aspectos controvertidos respecto del incremento en el clculo del valor de su bono de reconocimiento, por haber efectuado aportaciones superiores a la ya reconocida, la va de amparo no resulta la idnea en este caso para dilucidar tal pretensin, toda vez que este proceso carece de etapa probatoria. d. Resolucin de segunda instancia Con fecha 28 de enero de 2005, la recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
III. DATOS GENERALES

Violacin constitucional invocada

La demanda de amparo fue presentada por don Flix Augusto Vasi Zevallos contra la Oficina de Normalizacin Previsional. El supuesto acto lesivo fue producido por la falta de aceptacin por parte de la demandada de nuevas pruebas instrumentales presentadas por el recurrente para el reconocimiento de meses de aportes al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) para efectos del clculo del valor de su bono de reconocimiento.
Petitorio constitucional El demandante considera que se le han vulnerado derechos constitucionales a la seguridad social (articulo 10), a la peticin (artculo 2, inciso 20) y al debido proceso (artculo 139, inciso 3). Alegando tales actos vulneratorios, solicita lo siguiente: -Declarar inaplicable la Resolucin Jefatural N. 029-98-JEFATURA/ONP. -Declarar inaplicable la Resolucin N. 892-2001-DB/ONP, de fecha 21 de febrero de 2001, que desestim el recurso de reconsideracin. -Declarar inaplicable la Resolucin N. 1948-2002-GO/ONP, de fecha 31 de mayo de 2002, que desestim el recurso de apelacin. Materias constitucionalmente relevantes

Sobre la base de la reclamacin realizada por el peticionante, este Colegiado considera pertinente responder las siguientes cuestiones: Cmo se entiende la variacin que puede existir del valor de un bono de reconocimiento? Es vlido constitucionalmente hablando la proscripcin de dicha variacin? Qu consecuencias acarrear la presente sentencia?
IV. FUNDAMENTOS

1. En primer lugar, es de inters de este Colegiado dejar sentado que la Constitucin protege adecuadamente el derecho de toda persona a tener una pensin justa. Esto se ha logrado bsicamente a travs de lo dispuesto por el artculo 11 que a la letra dice

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El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento

Asimismo, tambin es imperioso admitir, tal como lo hace el artculo 10 de la Norma Fundamental, que en el pas se reconoce el derecho a la seguridad social. Este derecho, que a la vez se concibe como garanta institucional del derecho a la pensin, otorga a la persona no slo la capacidad de recibir algn tipo de monto dinerario para contrarrestar una contingencia, como sucede en el caso de los adultos mayores. Tambin sirve para que el disfrute de su existencia se realice sobre la base de una bsqueda real de una elevacin de la calidad de vida de las personas.
Ante ello, es pertinente recordar lo sealado en la sentencia del Expediente N. 1417-2005-PA/TC, la misma que marca las pautas de procedencia para los procesos de amparo en materia pensionaria. En tal virtud, lo reclamado en el presente caso no se encuentra dentro de los supuestos del contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, y por lo tanto no merece ser visto en sede constitucional, sino contencioso-administrativa.

Por lo tanto, este Colegiado declara improcedente la demanda en tal extremo, al igual que en lo referido al derecho a la peticin por no estar en juego pedido alguno a la Administracin, en los trminos del artculo 2, inciso 20 de la Constitucin. Lo que s debemos pronunciarnos es en lo referido a la posible vulneracin del derecho al debido proceso, tal como est contemplado en el artculo 139, inciso 3 de la Norma Fundamental, bsicamente con relacin al mbito sustantivo del derecho, y la congruencia que debe existir entre los fundamentos de la resolucin emitida y la decisin en ella contemplada. 1. Variacin del valor del bono de reconocimiento 2. En este marco, cabe precisar que el anlisis del valor de los bonos de reconocimiento debe ser realizado tomando en consideracin los derechos antes mencionados, y sobre dicho cimiento, determinar la validez de la normatividad que lo sustenta. Pero ante todo corresponde entender qu es un bono de reconocimiento. Es vlido mencionar que segn el artculo 9 de la Ley N. 25897, de Creacin del Sistema Privado de Pensiones,
En el caso de optar el trabajador por dejar el rgimen del IPSS e incorporarse al SPP, recibe un Bono de Reconocimiento emitido por el IPSS por el monto correspondiente a los beneficios del trabajador en funcin a los meses de sus aportes al IPSS hasta la fecha de vigencia de presente ley.

Es ms, este bono, segn el artculo 2 del Decreto Supremo N. 180-94-EF, puede ser obtenido en los siguientes tres supuestos:
a) Haber estado afiliado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS con anterioridad al 6 de diciembre de 1992. b) Haber aportado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS durante los 6 meses inmediatamente anteriores a la fecha de su incorporacin al SPP (...).

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c) Haber aportado a alguno de los sistemas de pensiones administrados por el IPSS un mnimo de 48 meses dentro de los 10 aos previos al 6 de diciembre de 1992 (...).

Sobre todo en la primera de las opciones mostradas, es necesario establecer con claridad cul es el valor nominal del bono de reconocimiento que se le asigna a la persona, toda vez que tal anlisis es importante para determinar cunto es el aporte que ella va a recibir en su traslado del SNP al Sistema Privado de Pensiones (SPP), y especficamente a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) a la cual se adscribi. El valor de dicho bono de reconocimiento es elemento trascendente para que se hubiera producido dicho traslado. 3. En tal sentido, corresponde definir cul es la importancia que tiene el trmite del reconocimiento de dicho bono en el respeto del derecho al debido proceso. Cabe recordar que slo sobre la base del valor de dicho monto, la persona podr recibir la pensin que le corresponde en el SPP. Pero, por qu la ONP no acepta una variacin en el bono de reconocimiento emitido, si lo justo y lgico parece ser actuar de una manera contraria, admitiendo el cambio? La respuesta puede ser encontrada en la misma legislacin. Segn el artculo 14 del Decreto Supremo N. 180-94-EF, la emisin de toda norma complementaria a lo dispuesto para los bonos de reconocimiento se realizar de la siguiente forma:
La ONP, mediante Resolucin Jefatural, dictar las normas complementarias que sean necesarias para la correcta aplicacin del presente dispositivo.

Es decir, cualquier configuracin adicional para la obtencin del bono de reconocimiento se pudo realizar a travs de una Resolucin Jefatural. Y es justamente una resolucin de este tipo (la N. 029-98-Jefatura/ONP), la que en un artculo nico expresa que
Al tener carcter de declaracin jurada la solicitud de bono de reconocimiento, se entiende que el solicitante del bono de reconocimiento debe consignar en la solicitud del bono de reconocimiento, el total de empleadores que ha tenido durante su vida laboral, acredite o no la informacin que consigna, no pudiendo con posterioridad a la presentacin de la solicitud, completar o modificar la referida informacin.

En estricto cumplimiento de dicha resolucin, la ONP considera que es imposible jurdicamente hablando, aceptar del recurrente los medios probatorios aportados para aumento el valor de su bono de reconocimiento (contestacin de la demanda, a fs. 60):
El actor present su solicitud de Bono de Reconocimiento con fecha 4 de junio de 1998, cuando ya se encontraba en vigencia la Resolucin Jefatural N. 029-98-Jefatura/ONP, del 17 de marzo de 1998, la misma que le exiga establecer el total de sus empleadores.

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Pese al argumento utilizado, el demandante niega tal posicin (demanda de amparo, a fs. 17), afirmando lo siguiente:
La prohibicin establecida por la Resolucin N. 029-98-Jefatura/ONP, vulnera el principio constitucional de razonabilidad al establecer una restriccin eficaz pero no indispensable a los derechos constitucionales de acceso a la seguridad social y al debido proceso, con el fin de cautelar los intereses de la caja fiscal y preservar la fe pblica.

Entonces, la cuestin que subyace a este debate es la identificacin del respaldo constitucional a una resolucin jefatural como la presentada, siempre observando su coherencia con el respeto del debido proceso de los administrados. 2. La razonabilidad de la proscripcin de variar los datos de solicitud 4. Es conveniente analizar si la resolucin jefatural emitida puede llegar a afectar o no el mencionado derecho, tomando en cuenta la prohibicin de la variacin de datos y su razonabilidad dentro del sistema constitucional. El Estado, segn uno de los deberes impuestos en la Constitucin (a travs del artculo 44), debe
(...) promover el bienestar general que se fundamenta de la justicia (...).

En este marco, debe entenderse que toda funcin asignada al Estado debe buscar la justicia, y eso es lo que se debe esperar del propio Decreto Supremo N. 180-94EF, mxime si, a travs de su artculo 1, seala que
La Oficina de Normalizacin Previsional-ONP es la entidad encargada del clculo, emisin, verificacin y entrega del Bono de Reconocimiento, en adelante Bono, as como de las acciones de control posterior correspondientes.

Es decir, la propia norma infraconstitucional expresa que inclusive el clculo del bono de reconocimiento es una obligacin del Estado, a travs de la ONP, y ello es trascendente y elemental para hacer efectivo ese anhelo de justicia que la Constitucin ha destacado. Es importante sealar tambin que la existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y pblico) est reconocida explcitamente a travs del artculo 11 de la Constitucin, y que si bien el bono de reconocimiento es una forma de conexin entre ambos (direccin: pblico privado), ello no obsta para que el Estado tenga una funcin especfica respecto a ambos, tal como lo explica el mismo artculo 11, cuando expresa que es l el que
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

Es decir, es una obligacin del Estado supervisar -y a la vez, efectuarcorrectamente el traslado del sistema pblico al privado, mxime si existe -mejor
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dicho, existi- una promocin por parte del Estado para que las personas se afilien a las AFP. 5. De lo que se puede observar, es lgico asumir que el mecanismo utilizado por el ente estatal (ONP) es desproporcional para los fines que fueron creados los bonos de reconocimiento. Este bono es el mecanismo que la propia legislacin y la misma Administracin establecieron para que los aportes realizados a favor de las personas en el SNP puedan migrar hacia el SPP. Es vlido reparar en que el Sistema Privado se define como una forma de capitalizacin y que cada uno de sus integrantes podr ser pensionista segn los aportes realizados a su cuenta personal, la misma que se contabiliza, en buena parte para el caso de los que se pasaron al SPP, gracias al bono de reconocimiento aportado. Y es lgico que, por la informacin con que cuenta, sea la propia ONP la que tenga la mejor capacidad para determinar cul es el bono de reconocimiento que le corresponde a cada persona, tanto as que sta es la forma en que se presenta el aludido artculo 1 del Decreto Supremo N. 180-94-EF. 6. Cuando el artculo 14 de dicho decreto supremo otorga la capacidad a la ONP para dictar las normas complementarias a dicha reglamentacin, ello no puede significar desnaturalizar ni desfigurar lo que se norm sobre la materia, y menos an permitir que contravengan los derechos reconocidos constitucionalmente. Sin embargo, tal como est propuesta la Resolucin Jefatural N. 029-98JEFATURA/ONP, lo que est haciendo es impedir en la prctica que la cuenta de capitalizacin de afiliados refleje realmente los aportes efectuados al Sistema Nacional de Pensiones. Quin ms que la propia ONP para saber cunto se aport para cada uno de sus asegurados? No es que sea ilgico pedir que sea la propia persona la que haga el pedido para la formulacin de un bono de reconocimiento, ni que en ella consigne el nombre de sus empleadores, pero lo que s es excesivo e irrazonable es que la persona se vea impedida de variar los datos estipulados en su solicitud, cuando es la misma ONP la que est en mejor capacidad de conocer qu empleador realiz aportes o no. 7. Por los argumentos esgrimidos, este Colegiado considera que la Resolucin Jefatural N. 029-98-JEFATURA/ONP debe ser declarada inaplicable, toda vez que afecta el derecho fundamental a un debido proceso del recurrente por no tener la capacidad de aportar nuevos datos a su solicitud de bono de reconocimiento, ni tener la capacidad de interponer recursos contra su denegatoria. Asimismo, por estar basadas en esta norma, tambin deben ser declaradas, en el caso concreto, nula la Resolucin N. 892-2001-DB/ONP, de fecha 21 de febrero de
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2001, que desestim el recurso de reconsideracin, y nula la Resolucin N. 19482002-GO/ONP, de fecha 31 de mayo de 2002, que desestim el recurso de apelacin. 4. Consecuencias de la sentencia
8. De lo expresado queda claro que se debe declarar inaplicables las resoluciones emitidas por la ONP, pero ello no importa necesariamente que este ente debe aumentar de manera automtica el bono de reconocimiento del recurrente. Como resultado de haberse estimado la demanda, lo nico que posibilita es que no pueda utilizarse, en el procedimiento de evaluacin del bono de reconocimiento, el injusto y atentatorio impedimento para acceder a la correcta determinacin del valor nominal del bono, con todos los aportes de los empleadores que la persona tuvo durante su vida laboral. Por tanto, luego de esta sentencia, queda expedito el camino para que en la propia ONP se pueda reconocer los meses de aporte al SNP, hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinacin del bono de reconocimiento. 5. El precedente extrable en el presente caso

9. Conforme a lo sealado en los prrafos precedentes, se concluye que es obligacin del Estado, a travs de la ONP, supervisar y efectuar correctamente el traslado de las aportaciones de los ciudadanos del sistema pblico al privado o viceversa, toda vez que por la informacin con la que cuenta, la ONP es la entidad que tiene mejor capacidad para determinar cul es el bono de reconocimiento que le corresponde a cada persona, tal como lo reconoce el artculo 1 del Decreto Supremo N 180-94-EF.
En consideracin de lo expuesto, y de acuerdo al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y a lo expresado en la sentencia recada en el Expediente N. 0024-2003-AI/TC, este Tribunal considera que las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes trminos: A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artculo VII del CPC, puede establecer un precedente vinculante cuando la ONP, en el procedimiento de evaluacin de bono de reconocimiento, no puede rechazar el pedido de determinacin del valor nominal del bono recurriendo a pretensos impedimentos para acceder a tal solicitud. Regla sustancial: Queda expedito el derecho de los administrados para que en la ONP se pueda reconocer los meses de aporte al SNP, hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinacin del bono de reconocimiento.

B)

En consecuencia, la Resolucin Jefatural N 029-98-JEFATURA/ONP debe ser inaplicada por la ONP, toda vez que afecta el derecho fundamental al debido proceso de los administrados.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,

HA RESUELTO 408

1. Declarar FUNDADA la demanda planteada por afectar el derecho al debido proceso del recurrente, y en consecuencia, inaplicable, por inconstitucional, la Resolucin Jefatural N. 029-98-JEFATURA/ONP, nula la Resolucin N. 892-2001-DB/ONP, y nula la Resolucin N. 1948-2002-GO/ONP. 2. Autorizar a la ONP para que, en el procedimiento de evaluacin del bono de reconocimiento, proceda a la calificacin de los aportes al SNP por el recurrente, an cuando en su solicitud no los hubiera consignado. 3. Establecer como PRECEDENTE VINCULANTE, conforme al artculo VII del ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 9, supra, de esta sentencia. Publquese y notifquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 07281-2006-PA/TC LIMA SANTIAGO TERRONES CUBAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 31 das del mes de abril de 2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Santiago Terrones Cubas contra la resolucin de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 126, su fecha 24 de agosto de 2005, que declara infundada la demanda de autos.
II. ANTECEDENTES

1. Demanda Con fecha 14 de enero de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Profuturo, en resguardo de su derecho de libre acceso a la seguridad social, con el objeto de que se disponga su retorno al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), administrado por la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), se le devuelva los aportes legales que efectu, con sus intereses legales, se ordene que se haga entrega de su bono de reconocimiento a la ONP, la cual deber proceder al pago de su pensin de jubilacin, y se disponga a su favor el pago de costos y costas del proceso. Manifiesta haber aportado ms de cuarenta aos al SNP, a la fecha en que celebr el contrato de afiliacin, y que se afili por la distorsionada informacin que le dieron los promotores de la AFP. 2. Contestacin de la demanda Con fecha 23 de setiembre de 2004, la emplazada contesta la demanda aduciendo que no existe violacin de derecho constitucional alguno y menos en lo que concierne a supuestos derechos de libre contratacin y, en cuanto a los fundamentos de la pretensin, que se requiere de una etapa probatoria. Asimismo, refiere que se ha
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limitado a dar cumplimiento a normas legales expresas, con sustento constitucional, por lo que, en el fondo, la demanda pretende cuestionar dichas normas. Tambin refiere que tanto el Tribunal Constitucional (TC) como las cortes superiores y juzgados de primera instancia ya se han pronunciado de manera reiterada y uniforme respecto a la improcedencia de la demanda de amparo para declarar la nulidad de afiliacin; y que estos pronunciamientos guardan concordancia con la opinin del Defensor del Pueblo y miembros del Congreso. Refiere que el demandante decidi incorporarse al Sistema Privado de Pensiones (SPP) libre y voluntariamente, conforme reconoce en su demanda; prueba de ello es que con fecha 24 de febrero de 1994 se afili a AFP Horizonte, haciendo uso de su libertad de afiliacin, y con fecha noviembre de 1998 se traslad a la demandada. 3. Resolucin de primer grado Con fecha 30 de noviembre de 2004, el Cuadragsimo Primer Juzgado Civil de Lima declara fundada la demanda por considerar que el recurrente ha cumplido con formalizar el pedido de su retorno al SNP y que se restringe ilegtimamente su libertad de contratacin. Asimismo, precisa que no se requiere de agotamiento de ninguna estacin probatoria, como refiere la demandada, pues resulta suficiente la constatacin de lo hechos debatidos, as como el anlisis e interpretacin de las normas aludidas. En dicha lnea argumentativa, declara inaplicables al demandante las normas legales que restringen su libertad de libre afiliacin y ordena que la AFP Profuturo lo desafilie de su institucin. 4. Resolucin de segundo grado Con fecha 24 de agosto de 2005, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por considerar que los artculos 10 y 11 de la Constitucin lo que garantizan es el derecho a la seguridad social y el libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones de sus ciudadanos, mas no el derecho de resolver libremente los contratos celebrados con las entidades que forman parte del SPP. Explica tambin que de no ser as, la propia Constitucin entrara en contradiccin, desde que su artculo 62 garantiza que las partes pueden pactar vlidamente, segn las normas vigentes al tiempo de contrato, y cautela que los trminos contractuales no puedan ser modificados por leyes o disposiciones de otra clase.

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III. DATOS GENERALES A) Supuesto dao constitucional

El presente proceso constitucional de amparo fue iniciado por don Santiago Terrones Cubas contra la AFP Profuturo. El acto lesivo se habra producido con la negativa de que pueda retornar al SNP, al estar en una AFP.
B) Reclamacin constitucional

El demandante alega afectacin de sus derechos constitucionales a la seguridad social (artculo 10) y al libre acceso al SNP (artculo 11). Sobre esta base, solicita lo siguiente: Retornar al SNP, regulado por el Decreto Ley N. 19990 Que se le devuelva los aportes, intereses legales y bono de reconocimiento. Que se le abone los costos y costas.

C) Cuestiones constitucionales relevantes

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado se abocar a responder las siguientes preguntas: De qu manera se compatibiliza la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N. 28991? Es aceptable constitucionalmente y aplicable por los operadores jurdicos la causal de la falta o insuficiencia de informacin para el inicio del trmite de retorno al SNP? Cul es el trmite que las entidades involucradas en la desafiliacin parcial deben seguir para el caso de la alegacin de una falta o insuficiencia de informacin? Cmo se solucionar el caso concreto?
D) Norma aplicable al caso concreto

Pese a que la demanda fue plantada cuando estaba an vigente la Ley N. 23506, es pertinente resolverla de acuerdo al Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237), en virtud de la aplicacin inmediata que ste precepta en su Segunda Disposicin Transitoria. La presente causa, entonces, se dilucidar bajo las prescripciones de este Cdigo, ms an si su utilizacin no representa afectacin alguna de los derechos del demandante y demandadas.

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IV. FUNDAMENTOS

1. Precisin del petitorio de la demanda 1. El demandante pretende que el Tribunal Constitucional disponga su retorno al SNP alegando que se ha vulnerado su derecho fundamental al libre acceso a la pensin, pues los promotores de la AFP, para que se afilie, le habran brindado informacin distorsionada. Asimismo, solicita que se ordene la devolucin de sus aportes e intereses legales y el bono de reconocimiento a la ONP, la cual deber proceder al pago de su pensin de jubilacin del recurrente; as como el pago de costos y costas del proceso. 2. Los supuestos de desafiliacin de la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N. 28991 2. En la sentencia 1776-2004-AA/TC, publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 9 de febrero de 2007, este Colegiado estableci jurisprudencia sobre la posibilidad del retorno de los pensionistas del SPP al SNP. 3. Sobre la base del artculo 11 de la Norma Fundamental, que consagra el derecho al libre acceso a la pensin, este Colegiado estableci que es constitucionalmente razonable el retorno parcial al SNP, permitindose la desafiliacin slo en tres supuestos, los cuales ya se encontraban previstos en la legislacin infraconstitucional sobre la materia (fundamentos 35 y siguientes); a saber: a) Si la persona cumpla los requisitos establecidos para acceder a una pensin en el SNP antes de trasladarse a una AFP; b) Si se estn protegiendo labores que impliquen un riesgo para la vida o la salud; y, c) Si no existi informacin o si sta fue insuficiente para que se realizara la afiliacin. 4. En cualquiera de estos supuestos este Colegiado precis que se deba declarar fundada la demanda correspondiente. Sin embargo, aclar que el efecto de la sentencia no implicaba la desafiliacin automtica, sino que ordenaba el inicio del trmite de desafiliacin ante la AFP que corresponda y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS). Consecuentemente, el pedido de desafiliacin inmediata deba ser desestimado por improcedente. Como puede apreciarse, lo decidido por el TC significaba ordenar a las entidades encargadas del trmite de desafiliacin la habilitacin de tal procedimiento. 5. A tal efecto, el Congreso de la Repblica ha expedido la Ley N. 28991, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007, la cual, de conformidad con el artculo 118, inciso 8) de la Constitucin, ser reglamentada. La ley contempla las dos primeras causales establecidas por la sentencia 1776-2004-AA/TC: el cumplimiento de requisitos est previsto en el artculo 2, y la realizacin de labores de riesgo, en la Primera Disposicin Transitoria y Final. La Ley mencionada no hace referencia, sin embargo, a la falta o insuficiencia de informacin.
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6. Adicionalmente agrega una causal, la misma que est prevista en el artculo 1:

Podrn desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliacin les corresponda una pensin de jubilacin en el SNP, independientemente de la edad.

7. Ahora bien, tanto la ley como la sentencia mencionada coinciden en que lo que ambas posibilitan; es decir que prevn, como consecuencia, habilitar el inicio del trmite de desafiliacin. Quiere ello decir que, sea por lo resuelto por el Tribunal Constitucional, como por la aplicacin de los supuestos previstos en la mencionada ley, los efectos son los mismos; esto es, el demandante que considere que su caso se encuentra comprendido en dichos supuestos, podr iniciar el referido procedimiento a efectos de que, si le corresponde, alcance la desafiliacin que persigue. 3. La falta o insuficiencia de informacin como causal de desafiliacin 8. Respecto a la causal desarrollada por este Colegiado, referida a la falta o insuficiencia de informacin, es necesario enfatizar que sta tiene sustento constitucional directo por diversas razones, las mismas que se detallan a continuacin. 9. En primer lugar, el reconocimiento normativo de esta causal de desafiliacin se encuentra expresamente previsto en la propia Constitucin, a travs de su artculo 65, el cual seala que
[e]l Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado (...).

10. Esta causal contemplada expresamente en este dispositivo constitucional permite que las personas puedan adoptar una decisin informada; lo cual, en el caso del derecho a la pensin, tiene especial relevancia, dada su vinculacin con otros derechos fundamentales como la dignidad de la persona humana, la vida, la salud, entre otros. 11. Por ello es que, en la medida que la decisin de optar por un sistema de pensiones pblico o privado incide en otros derechos fundamentales, el Estado est en la obligacin de garantizar, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin, que la informacin que la persona debe tener previamente para decidir por uno de los sistemas de pensiones antes mencionados, sea, como ha sealado ya este Tribunal (STC 3315-2004-AA/TC, fundamento 9), veraz, suficiente, completa y, adems, de fcil acceso. 12. En segundo lugar, la causal de falta o insuficiencia de informacin se deriva de los artculos 10 y 11 de la Constitucin, los cuales sealan, respectivamente, que
[e]l Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida,

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y que
[e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

13. Ello es as porque, como el Tribunal Constitucional ha precisado (STC 0050-2004AI/TC y otros, fundamento 107), el contenido esencial del derecho a la pensin est constituido por tres elementos, a saber: (1) el derecho de acceso a una pensin, (2) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y (3) el derecho a una pensin mnima vital. 14. Evidentemente, la causal de desafiliacin por falta o deficiencia de informacin est estrechamente vinculada con el derecho de acceder a la pensin por cuanto, si bien el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin radica en el libre acceso o retiro de ella, solo ser posible realizar este derecho sobre la base de una decisin razonablemente informada. 15. Justamente, en el fundamento 39 de la mencionada sentencia 1776-2004-AA/TC, se ha mencionado que
(...) Este Tribunal no puede menos que admitir la validez constitucional del retorno establecido. Y no de otra forma en efecto poda ser, pues, al final de cuentas, detrs de esa regla establecida por el legislador se esconde una perversa solucin. Efectivamente, la ausencia de informacin, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no slo comporta un vicio de la voluntad que afectara con la sancin de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, adems, ello se ha efectuado con violacin del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia 0905-2001-AA/TC), generndose as la violacin del derecho a la pensin (...).

16. En tercer lugar, la causal de desafiliacin a la que se viene haciendo referencia, debido a que su fundamento constitucional directo reposa en los artculos 10, 11 y 65 de la Constitucin, no puede quedar mediatizada en su cumplimiento por la omisin por parte del legislador. De ser as, el mandato constitucional que se deriva de las disposiciones constitucionales antes precisadas quedara librado a la voluntad del Congreso de la Repblica, lo cual no se condice con el principio de supremaca jurdica de la Constitucin, reconocido en el artculo 51 de Constitucin, ni tampoco con la eficacia directa de los derechos fundamentales. 17. En ese sentido, es evidente que si existe un mandato constitucional expreso y directo concerniente a la falta o ausencia de informacin como causal de desafiliacin, y el legislador ha omitido regular la concrecin de dicha disposicin constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional, en su condicin de supremo intrprete y guardin de la Constitucin y los derechos fundamentales, asumir un rol activo de proteccin del derecho fundamental al libre acceso a la pensin. 18. Y no podra ser de otro modo por cuanto el artculo 139, inciso 8 de la Constitucin reconoce, precisamente, como uno de los principios de la funcin jurisdiccional, el de
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no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. Por ello, frente a la omisin legislativa de la causal de desafiliacin por falta de informacin o deficiencia de la misma, no se puede dejar de administrar justicia constitucional, pues en ltimo trmino es la Constitucin la que otorga validez y legitimidad constitucional a la leyes, y no a la inversa. 19. Estos tres argumentos de sustento constitucional directo, por tanto, son los que fundamentan la causal de desafiliacin por falta o deficiencia de informacin. No obstante y a mayor abundamiento, no se puede dejar de sealar que las causales de desafiliacin que este Tribunal reconoci en la sentencia constitucional 1776-2004AA/TC han estado y estn reconocidos en la normatividad infraconstitucional. 20. En el caso de la falta o insuficiencia de informacin, sta se previ en el Decreto Ley N. 25897 (bajo la expresin de creencia equivocada) e inclusive an se mantiene vigente la nulidad de afiliacin prevista en el artculo 51, inciso f) de la Resolucin N. 080-98-EF-SAFP, para el caso en que se brinde informacin equivocada, habilitndose tambin tal posibilidad al rgano administrativo competente encargado de iniciar el trmite de desafiliacin. 21. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la propia Ley N. 28991 establece una sancin por deficiencia de informacin. En efecto, la Sexta Disposicin Transitoria y Final de dicha Ley expresa lo siguiente:
La SBS deber establecer las sanciones que correspondan a las AFP que hayan inducido a error, por mala informacin, a los trabajadores en la afiliacin al SPP. Los criterios para determinar el error por mala informacin sern establecidos en el reglamento de la presente Ley.

22. Por tanto, una falla en la informacin que tanto la AFP como el Estado dispensan al afiliado puede ser motivo de una desafiliacin. En consecuencia, tal como se ha venido explicando, y tomando en consideracin el principio constitucional de cooperacin y colaboracin que debe guiar la actuacin de los poderes pblicos y rganos constitucionales (STC 0004-2004-CC/TC), este Colegiado estima necesario que la causal mencionada como forma de desafiliacin tambin sea admitida, con el objeto de que no se vulnere el contenido esencial del derecho fundamental al libre acceso a la pensin. 23. En este entendido, cuando el Tribunal Constitucional precisa el contenido que tiene un derecho fundamental, por su calidad de supremo intrprete de la Constitucin tal como lo seala el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N. 28301, los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs estn obligadas a aplicar los criterios establecidos en la sentencia 1776-2004-AA/TC y en la Ley N. 28991 de manera directa, inmediata y obligatoria. 24. Por tales razones, entonces, las demandas en trmite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, debern ser remitidas a la autoridad administrativa competente a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliacin establecido por la Ley N. 28991 y que ser desarrollado en su reglamento, sin desconocer los requisitos
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establecidos en la ley y en el artculo 65 de la Constitucin, referido a la falta o insuficiencia de la informacin, de acuerdo a lo sealado en la jurisprudencia de este Colegiado. 25. Lo contrario importara que no se proteja adecuadamente los derechos fundamentales de las personas, mxime si ya se ha pronunciado al respecto tanto el Congreso de la Repblica como el Tribunal Constitucional. An ms, esperar ms tiempo significara, por un lado, negar, en el plano material, la salvaguardia real y oportuna de los derechos fundamentales de la persona; y, por otro, constituira una vulneracin del artculo 44 de la Constitucin, que establece como uno de los deberes esenciales del Estado el pleno respeto y la vigencia de los derechos fundamentales. 26. Como estn claramente establecidos los supuestos y la forma en que se llevar a cabo el inicio del trmite de desafiliacin, si los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs desconocen las reglas emitidas, estar expedita la aplicacin de las medidas coercitivas previstas en el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. 27. Con tal propsito, el Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de informacin como causal de desafiliacin en el siguiente sentido: a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de informacin o la insuficiencia de la misma (artculo 65 de la Constitucin); por lo que constituye un supuesto jurdico legtimo para que se pueda dar inicio al trmite de desafiliacin de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trmite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, debern ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliacin. 4. Relacin constitucional entre el presente precedente vinculante y la Ley N. 28991 28. Visto ello y antes de resolver el caso concreto, el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que los precedentes vinculantes que dicta constituyen tambin fuente del Derecho, frente a un supuesto como el presente en el cual legislador no ha previsto en la Ley N. 28991 una causal de desafiliacin como la falta o deficiencia de informacin establecida por este Colegiado en la sentencia 1776-2004-AA/TC, de modo que la relacin que se plantea entre la Ley aludida y el precedente vinculante que establece ahora este Colegiado en la presente sentencia es una relacin de integracin jurdica antes que de jerarqua o de exclusin de una con respecto al otro, y viceversa.

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29. Ello porque, como ya se dijo, la causal de desafiliacin por falta o deficiencia de informacin no prevista en la Ley pero s en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene un sustento constitucional directo en el artculo 65 de la Constitucin, el cual seala que el Estado garantiza el derecho de las personas a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. 30. Siendo as, el hecho de que el legislador haya omitido prever esta causal de desafiliacin prescrita en el artculo 65 de nuestra Norma Fundamental, no quiere decir en modo alguno que los poderes del Estado, rganos constitucionales y entidades administrativas o privadas, puedan sustraerse del cumplimiento del presente precedente vinculante, en la medida que constituye una concretizacin de la disposicin constitucional antes mencionada. 31. Por ello, ante el vaco o deficiencia de una disposicin legal, los jueces constitucionales no pueden dejar de administrar justicia, tal como ya se ha sealado, por ser un mandato constitucional establecido en el artculo 139, inciso 8 de la Constitucin, que prev como uno de los principios de la funcin jurisdiccional constitucional y ordinaria el de
(...) no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

5. Sobre el procedimiento a seguir para el supuesto de desafiliacin por falta o insuficiencia de informacin 32. En virtud del artculo 51 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional debe dejar establecido, respecto a la sentencia 1776-2004-AA/TC, la forma como sta deber ser acatada tanto por la SBS como por las propias AFPs. 33. Al respecto, si bien no existe an un procedimiento de desafiliacin para el supuesto de falta o deficiencia de informacin, este Colegiado estima pertinente precisar que el procedimiento a seguir es el que reconozca el reglamento de la Ley N. 28991, el mismo que habr de ajustarse, tal como lo contempla el 4 de dicha Ley citada, a los siguientes criterios:
El procedimiento de desafiliacin no deber contemplar ninguna restriccin a la libertad del trabajador para desafiliarse. El procedimiento deber considerar toda la informacin para que el afiliado tome libremente su decisin. La informacin relevante considera, por lo menos, el monto de pensin estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de aos de aporte para tener una pensin en el rgimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros. Dicho procedimiento ser establecido por el Reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS.

34. Pero hasta ello suceda y en la medida que la eficacia directa de los derechos fundamentales no puede quedar mediatizada hasta la expedicin del Reglamento, es
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constitucionalmente necesario que se aplique supletoriamente el procedimiento establecido en el artculo 52 de la Resolucin N. 080-98-EF-SAFP, en lo que sea pertinente. 35. Aparte de considerarse las precisiones realizadas por este Tribunal en la sentencia 1776-2004-AA/TC, as como en su resolucin aclaratoria, en virtud del deber constitucional de cumplir las resoluciones judiciales (artculo 118, inciso 9 de la Constitucin) que dicten los jueces constitucionales, para el inicio del trmite de desafiliacin no ser necesario presentar solicitud alguna por parte del afiliado, pues en dicha resolucin ya viene contenida dicha peticin. 36. Asimismo, la ONP est obligada a reincorporar al trabajador al SNP luego de que la SBS declare fundado el pedido de desafiliacin. No es admisible constitucionalmente, sobre todo a partir de lo prescrito en los artculos 10 y 11 de la Constitucin, que una persona que logra su desafiliacin del SPP no pueda gozar luego de su pensin, si le correspondiera. 37. Atendiendo a ello, este Colegiado considera necesario establecer tambin como precedente vinculante las siguientes pautas respecto al procedimiento de desafiliacin: a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el procedimiento a ser utilizado en el trmite de desafiliacin debe ser el que el Reglamento de la Ley N. 28991 determine; mientras ello suceda, ser de aplicacin supletoria el procedimiento previsto en el artculo 52 de la Resolucin N. 080-98-EF-SAFP, y teniendo en cuenta lo sealado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia. 6. Anlisis del caso concreto 38. En el caso de autos, tal como se advierte de la demanda (fojas 21 del Expediente), se ha brindado una deficiente informacin al recurrente por parte de los promotores de las AFPs distorsionada informacin. Por tal razn, debe ser estimada la demanda planteada en el extremo que invoca como causal de desafiliacin la falta o insuficiencia de informacin, prevista como habilitante para el retorno parcial al SNP. Sin embargo, como se ha sostenido a lo largo de la presente sentencia, lo que se permitir es solamente el inicio del trmite de desafiliacin por parte de la AFP demandada y de la SBS, pero no la desafiliacin inmediata. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
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HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda constitucional de amparo por vulneracin al derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias; en consecuencia, ordena a la SBS y a la AFP el inicio, a partir de la notificacin de la presente sentencia, del trmite de desafiliacin conforme a los argumentos desarrollados supra. 2. Declarar IMPROCEDENTE el pedido de dejar sin efecto de manera inmediata la afiliacin realizada y lo dems solicitado por el recurrente. 3. Ordenar la remisin de los actuados a la autoridad administrativa competente para la realizacin del trmite de desafiliacin. 4. Ordenar a la SBS, a las AFPs, a la ONP y a todos los jueces de la Repblica cumplir en sus propios trminos los precedentes vinculantes establecidos en los fundamentos 27 y 37 de la presente sentencia. Publquese y notifquese.

SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN MESA RAMREZ

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EXP. N. 4853-2004-PA/TC LA LIBERTAD DIRECCIN REGIONAL DE PESQUERA DE LA LIBERTAD

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 das del mes de abril de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por la Direccin Regional de Pesquera de La Libertad, representada por su director, don Rolando Coral Giraldo, contra la resolucin expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 38 del cuaderno de apelacin, su fecha 7 de setiembre de 2004, que declara improcedente la demanda de amparo de autos.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda Con fecha 17 de octubre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra los magistrados de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Trujillo, as como contra el Juez del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, a fin de que se deje sin efecto la Resolucin N. 25, de fecha 30 de junio de 2003, expedida por la Sala emplazada en el trmite de un anterior proceso de amparo, seguido contra el Presidente del Consejo Transitorio de Administracin Regional y otros. Solicita asimismo que se deje sin efecto todos los actos posteriores a la referida sentencia, los mismos que estn en etapa de ejecucin. Sostiene que, en el referido proceso (expediente N. 195402), luego de apelar la resolucin de primer grado, slo se habra dado respuesta a una de las apelaciones; la planteada precisamente por la Direccin Regional de Pesquera, mas no se hace referencia alguna al recurso interpuesto por el Gobierno Regional de La Libertad. De este modo, segn argumenta, se habran violado sus derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y de defensa. 2. Resolucin de primer grado Mediante Resolucin de fecha 5 de enero de 2004, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de La Libertad rechaz liminarmente la demanda, tras considerar que en el presente caso resultaba de aplicacin el artculo 10 de la Ley N 25398, Ley Complementaria de la Ley de Amparo y Hbeas Corpus, la misma que establece que las anomalas que pudieran presentarse dentro de un procedimiento regular, deben resolverse al interior del mismo proceso, no siendo el proceso de amparo la va adecuada para dicho propsito. 3. Resolucin de segundo grado A fojas 38 del cuaderno de apelacin, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema confirm la apelada, tras considerar que no se haba violado el derecho al debido proceso, ya que el 421

demandante haba reconocido que la Sentencia cuestionada s se pronunci sobre los puntos contenidos en su recurso de apelacin.
III. FUNDAMENTOS 1. Precisin del petitorio de la demanda 1. El recurrente solicita, concretamente, que se deje sin efecto la sentencia de fecha 30 de junio de 2003, mediante la cual la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Trujillo declar fundada en parte una demanda de amparo contra el Gobierno Regional de La Libertad, ordenando, en su parte resolutiva, que la emplazada cumpliera con reincorporar a don Jos Luis Castillo Cava en el puesto de chofer de la Direccin Regional de Pesquera de La Libertad, tras constatar que se haban vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso. Se trata en consecuencia, de un proceso de amparo contra amparo donde adems existe una estimacin parcial de la pretensin por parte del Poder Judicial en segunda instancia.

2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia y tomando en consideracin que en el marco de la nueva regulacin de los procesos constitucionales existe la necesidad de delimitar los alcances del amparo contra amparo, este Colegiado considera pertinente, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, esbozar criterios de observancia obligatoria, los que se precisan a continuacin a partir del caso planteado. 2. Las reglas del amparo contra amparo antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional
3. En la sentencia recada en el expediente N. 200-2002-AA/TC se establecieron cinco reglas para restringir el uso del amparo como medio para cuestionar lo resuelto en otro proceso de amparo. No se trataba en aquella ocasin de prohibir la procedencia de procesos constitucionales contra procesos constitucionales sino de su aceptacin, si bien sujeta a especficas situaciones. As se dijo que slo es posible admitir un amparo contra amparo: a) Cuando la violacin al debido proceso resulte manifiesta y est probada de modo fehaciente por el actor; b) Cuando se hayan agotado todos los recursos al interior del proceso que se cuestiona y aquellos hayan resultado insuficientes para el propsito corrector; c) Cuando lo solicitado no se encuentre relacionado con lo decidido sobre el fondo, puesto que con el segundo amparo slo se puede poner en tela de juicio cuestiones estrictamente formales; d) Cuando el nuevo proceso de amparo no intenta revertir una sentencia definitiva estimatoria, ya que de lo contrario se contravendra el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada; y e) Cuando se trate de resoluciones emitidas por el Poder Judicial, mas no de aquellas emanadas del Tribunal Constitucional. 4. Toda vez que las reglas mencionadas fueron elaboradas por la jurisprudencia constitucional en el marco de la legislacin anterior a la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional considera imperioso evaluar si las mismas reglas deben ser convalidadas en el marco de la nueva legislacin sobre los procesos constitucionales; o si, por el contrario, resulta oportuno realizar un redimensionamiento del amparo contra amparo o, eventualmente, limitar sus posibilidades a los extremos en que sea absolutamente necesario para restablecer el ejercicio de los derechos fundamentales que hayan sido arbitrariamente violados en el trmite del proceso judicial.

3. Fundamento constitucional del amparo contra amparo

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5. En principio conviene destacar que, conforme se desprende del artculo 5.6 del Cdigo Procesal Constitucional, en el marco de la regulacin actual, ya no sera posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar (...) una resolucin firme recada en otro proceso constitucional (...). No obstante, este Colegiado ha establecido al respecto que (...) la posibilidad del amparo contra amparo tiene fuente constitucional directa en el segundo prrafo del artculo 200.2 de la propia Constitucin, donde se establece que el Amparo (...) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. A partir de esta consideracin, el Tribunal ha precisado que (...) cuando el Cdigo Procesal Constitucional se refiere en su artculo 5, inciso 6), a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del mismo Cdigo Procesal Constitucional(...). (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N. 3846-2004-PA/TC).

4. El amparo contra amparo: su naturaleza excepcional

6. Aceptada la tesis de la procedencia del amparo contra amparo, debe precisarse de inmediato que ello slo es admisible de manera excepcional. Se debe tratar de una transgresin manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, por acciones u omisiones de los rganos judiciales que permitan al Tribunal Constitucional constatar fcilmente que dichos actos u omisiones trascienden el mbito de la legalidad y alcanzan relevancia constitucional, de modo que su uso no puede habilitarse para cuestionar deficiencias procesales de naturaleza legal o, eventualmente, para suplir negligencias u omisiones en la defensa de alguna de las partes. Se debe tratar, en consecuencia, de violaciones acreditadas fehacientemente a consecuencia de la actuacin de los rganos judiciales durante el trmite de un proceso constitucional y que tengan directa vinculacin con la decisin final de las instancias judiciales. 7. Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el amparo contra amparo se configura como una excepcin dentro de la excepcin, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectacin y el nivel de acreditacin que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegacin pueda merecer una nueva revisin de los procesos constitucionales. Este Colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso excepcional slo podr prosperar por nica vez y conforme a las reglas que se desarrollan ms adelante. Varias son las razones de orden jurdico e institucional que respaldan esta tesis: a) El principio de seguridad jurdica, indispensable para el goce y disfrute de los derechos y libertades en el Estado democrtico, en la medida en que permitir amparos sucesivos generara una permanente inestabilidad e inseguridad en los justiciables; b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos constitucionales; c) El principio de oportunidad y eficacia de la proteccin de los derechos. Esto est, adems, ntimamente vinculado a los principios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos sucesivos, terminara por desnaturalizar el carcter mismo de los mecanismos destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los derechos ms importantes en la sociedad democrtica; d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, despus de haberse resuelto un proceso de amparo contra amparo, persiste una situacin de lesin a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte, tal como lo dispone el artculo 205 de la Constitucin y el artculo 114 del Cdigo Procesal Constitucional.

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5. Los supuestos procesales y sustanciales del amparo contra amparo

8. Una de las reglas que se estableci en el expediente N. 200-2002-AA/TC, para la procedencia del amparo contra amparo, sealaba que slo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que aquellas no tengan carcter favorable para la parte actora, ya que de lo contrario se contravendra el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada. sta fue una regla elaborada conforme a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley N. 23506, que estableca que la resolucin final constituye cosa juzgada nicamente si es favorable al recurrente. 9. Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta regla a efectos de optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia de la actuacin de los rganos judiciales en un determinado proceso. En efecto, la estimacin de una pretensin en un proceso constitucional no puede llevar a suponer, sin ms, que en la tramitacin de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de afectacin a los derechos fundamentales, generndose de esta manera un mbito exento de control por parte del Tribunal Constitucional. En otras palabras, el amparo contra amparo no debe habilitarse en funcin de que el fallo en el primer amparo sea estimatorio o desestimatorio, sino en funcin de si puede acreditarse o no un agravio manifiesto a los derechos constitucionales a consecuencia de la actuacin de los propios jueces constitucionales y cuya intensidad sea tal que desnaturalice la propia tutela que deba prestarse a travs de su actuacin. 10. De este modo en principio es razonable que tratndose de una sentencia estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitacin se haya producido una violacin manifiesta a un derecho constitucional, el amparo contra amparo resulta una opcin vlida a efectos de optimizar la defensa de los derechos fundamentales a travs de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer, paradjicamente, una nueva afectacin. No obstante, conviene aqu analizar si el amparo contra amparo es la nica va posible para el control constitucional de las decisiones estimatorias de segundo grado que resulten lesivas de los derechos fundamentales o que desconozcan la doctrina constitucional o, llegado el caso, los propios precedentes del Tribunal Constitucional. El Tribunal abordar en los fundamentos siguientes los supuestos en los que cabe un nuevo amparo, para luego y a partir de la interpretacin del artculo 202.2 de la Constitucin explorar las posibilidades del propio recurso de agravio como mecanismo ms efectivo para el control de las decisiones estimatorias de segundo grado que son dictadas en desacato directo a un precedente constitucional. 5.1. Primer supuesto: sentencias estimatorias de segundo grado que afectan derechos fundamentales 11. Conforme ha quedado establecido hasta este punto, en el trmite de los procesos constitucionales, las decisiones estimatorias de segundo grado pueden tambin, eventualmente, ser dictadas con manifiesto agravio a algunos de los derechos constitucionales protegidos a travs del proceso de amparo. En este caso, el hecho de que se haya dictado una sentencia de segundo grado estimando la pretensin contenida en la demanda de amparo, no la hace per seinimpugnable a travs de un nuevo proceso de amparo. 12. En consecuencia el primer supuesto en el que se plantea la necesidad de un nuevo proceso de amparo es la invocacin y consiguiente acreditacin de un agravio manifiesto en el mbito del contenido constitucionalmente protegido de un derecho constitucional, producido en el trmite de un proceso de amparo. Tal afectacin debe ser de tal intensidad que desnaturalice la propia decisin estimatoria, volvindola inconstitucional y por tanto, carente de la condicin de cosa juzgada en la que formalmente se pueda amparar. 13. En este punto conviene precisar que conforme tiene establecido este Tribunal (Exp. N. 3179-2004AA/TC), la proteccin de los derechos fundamentales va un nuevo proceso de amparo no se agota en los aspectos formales, toda vez que el amparo contra amparo comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la afectacin de cualquier derecho fundamental; esto es,(...) comprender residualmente la proteccin de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos

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de tutela de los derechos fundamentales (hbeas corpus y hbeas data)[1]. De este modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra de forma arbitraria o irrazonable en el mbito constitucionalmente protegido de cualquier otro derecho fundamental. 14. Slo as los derechos fundamentales alcanzan verdadera eficacia normativa vertical, vinculando a todos los poderes del Estado, incluidos los rganos del Poder Judicial. Esto adems en el entendido de que el mbito de proteccin del proceso constitucional de amparo no se limita solamente a la tutela del derecho al debido proceso, sino que se extiende de conformidad con el artculo 200.2 de la Constitucin a todos aquellos derechos fundamentales que no son objeto de tutela por el proceso constitucional de hbeas corpus y hbeas data. Nada justifica por tanto, que el objeto de proteccin en el amparo contra amparo se reduzca slo a los aspectos formales del debido proceso. 5.2. Segundo supuesto: sentencias estimatorias que desconocen la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 15. Asimismo resulta razonable el uso de un segundo proceso constitucional para restablecer el orden jurdico constitucional y el ejercicio de los derechos fundamentales que pueda verse afectado con una estimatoria de segundo grado, cuando las instancias judiciales actan al margen de la doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la Constitucin realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuacin a travs de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artculo VI del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro est, que el Tribunal slo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las anulaciones de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicacin del principio de interpretacin conforme a la Constitucin. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposicin legislativa resulta contrario a la Constitucin, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que les corresponde. 16. Todo lo anterior no excluye, en todo caso, que los jueces del Poder Judicial, que tambin son jueces de la Constitucin, en la medida en que deben aplicarla como norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan tambin participar en esta labor de integracin e interpretacin en aras de dar una mayor y ms amplia proteccin a los derechos fundamentales. En cualquier caso, las relaciones entre la interpretacin del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor proteccin y ms amplia cobertura que pueda brindar determinada interpretacin en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el mximo grado de vinculacin cuando ofrecen una mejor proteccin a los derechos en cuestin, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervencin de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretacin que objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin que pueda brindar a un bien constitucional determinado. 5.3. Tercer supuesto: decisiones denegatorias de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasin de interponer el respectivo recurso de agravio. 17. Conforme se ha sostenido, uno de los argumentos que respaldan la posibilidad de interponer una nueva demanda de amparo contra las resoluciones estimatorias de segundo grado, provenientes de otro proceso de amparo, se sustenta en el mandato constitucional (arts. 201 y 202) que habilita al Tribunal como contralor ltimo de la Constitucin y defensor definitivo de los derechos fundamentales. Tales

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prerrogativas se concretan a travs de un nuevo proceso de amparo siempre que se observen los presupuestos constitucionales que para ello se establecen en la presente sentencia. 18. No obstante, si bien es cierto que, tratndose de resoluciones desestimatorias siempre est abierta la posibilidad de interponer un recurso de agravio constitucional (artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional), permitiendo en estos casos que sea el Tribunal Constitucional quien se pronuncie en ltima y definitiva instancia, tambin lo es que los terceros que resulten afectados ilegtima y directamente por dichas resoluciones no tendran tal posibilidad en la medida en que su actuacin como parte en el proceso haya sido denegada o simplemente no haya podido ser acreditada por desconocimiento de dicho trmite judicial. En consecuencia, el amparo contra amparo abre la posibilidad, en estos supuestos, de que las alegaciones de violacin de derechos puedan ser evaluadas en un nuevo proceso constitucional y, de este modo, se pueda acceder a un pronunciamiento final y definitivo por parte del supremo intrprete y guardin de la Constitucin y de los derechos fundamentales, si la pretensin es denegada en las instancias judiciales. 19. En este sentido el amparo contra amparo habilita al tercero afectado, cuya participacin haya sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por desconocimiento probado, ste no haya tenido ocasin de solicitar su intervencin en el trmite del primer proceso. En estos supuestos, dentro del plazo que establece el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional para el caso del amparo contra resoluciones judiciales, el tercero afectado en el ejercicio de sus derechos fundamentales a consecuencia de la decisin desestimatoria, puede presentar un nuevo amparo cuestionando dicha decisin, siempre que esta no haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto el respectivo recurso de agravio constitucional. 20. Por ello se puede admitir un nuevo amparo frente a una resolucin desestimatoria de segundo grado en los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero que no ha participado en el primer proceso, bien por no haber sido admitido como parte en el primer amparo, pese a contar con los presupuestos procesales para ello, bien por desconocimiento del trmite al no habrsele notificado como corresponda en su calidad de litisconsorte necesario. En este supuesto, la decisin desestimatoria de segundo grado le ha producido agravio sin que pueda ejercer su derecho de defensa; y (2) el caso de quien, habiendo sido parte en el proceso, no ha podido interponer el recurso de agravio en su oportunidad, sea por no habrsele notificado oportunamente la sentencia desestimatoria o porque, pese a haber sido notificado, no ha podido conocer de su contenido por alguna imposibilidad material debidamente acreditada. 21. Hasta aqu el amparo contra amparo ha sido presentado como un medio excepcional que debe admitirse por nica vez con el propsito de que, tras el manto de la cosa juzgada o de la firmeza de una decisin de segundo grado, no se cobijen violaciones ms perjudiciales a los derechos de alguna de las partes del proceso o, incluso de terceros, en los trminos expuestos supra. Asimismo, hemos sealado que procede tambin un nuevo amparo cuando mediante decisiones estimatorias se desconozca la doctrina constitucional de este Colegiado en su rol de defensa de la supremaca constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Resta por analizar la forma en que debe asumirse la defensa del orden constitucional o la restitucin en el ejercicio de los derechos fundamentales a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado que haya sido dictada en desacato flagrante a un precedente constitucional establecido por este Colegiado en su actuacin como Tribunal de Precedentes, al amparo del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

6. El recurso de agravio constitucional contra sentencias estimatorias de segundo grado que violan el orden jurdico constitucional
22. La defensa de los derechos fundamentales as como del orden jurdico constitucional que corresponde en ltima instancia al Tribunal Constitucional, requiere de mecanismos procesales efectivos para que ste acte oportunamente en los procesos constitucionales. La autonoma procesal de que se ha venido dotando este Colegiado a travs de su propia jurisprudencia (Cfr. entre otros: Exp. 045-2004-AI/TC, 0252005-AI/TC, Auto de admisibilidad), refleja la necesidad de consolidar una serie de instrumentos y

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mecanismos procesales que permitan una mayor proteccin de los derechos a travs de los procesos constitucionales. A este respecto, conviene ahora analizar si un nuevo proceso de amparo es un medio efectivo para controlar la posibilidad de violacin del orden jurdico constitucional que se haya producido a consecuencia de una decisin estimatoria de segundo grado, dictada en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante expresado en los trminos del artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional. 23. El Tribunal considera que, si bien hasta la fecha la jurisprudencia constitucional ha venido interpretando que una decisin denegatoria es aquella que declara infundada o improcedente en segundo grado un proceso constitucional, tal interpretacin se vena realizando en un contexto en el que no exista una disposicin como la que ahora se recoge en el artculo VII del Ttulo Preliminar del C.P.Const., que establece el carcter de precedente constitucional vinculante a determinadas decisiones del Tribunal Constitucional, las que no pueden ser desconocidas bajo ningn supuesto por el Poder Judicial, al disponer que su modificacin o variacin slo corresponde al propio Tribunal. 24. Es en este contexto donde se aprecia con mayor claridad la necesidad de optimizar la defensa del orden jurdico constitucional a travs de los procesos constitucionales, en especial a travs del propio recurso de agravio constitucional de modo que una decisin estimatoria de segundo grado, emitida en el marco de un proceso constitucional, no pueda convertir en cosa juzgada una decisin judicial emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante de este Colegiado, infringindose de este modo el propio carcter de norma suprema que corresponde a la Constitucin y cuya interpretacin final est a cargo de este Colegiado. 25. El Tribunal considera que una decisin judicial emitida sin tomar en cuenta los precedentes vinculantes del supremo intrprete de la Constitucin aplicables al caso, viola el orden constitucional y debe ser controlado por este Colegiado a travs del propio recurso de agravio, que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal ms eficaz e idneo para restablecer la supremaca de la Constitucin, alterada tras una decisin judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional. Este Colegiado estima por tanto que debido a la naturaleza del agravio y la objetividad de su constatacin, en la medida en que los precedentes son reglas precisas y claras que no admiten un juego interpretativo por parte de los jueces, relegar su control al trmite de un nuevo proceso de amparo resultara en el mejor de los casos inadecuado. 6. El Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente 26. Si bien el artculo 202.2 de la Constitucin establece que corresponde al Tribunal Constitucional conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento, una interpretacin literal de dicha disposicin puede generar en el actual contexto de desarrollo de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretacin y defensa de los derechos constitucionales que corresponde, en ltima instancia, al Tribunal Constitucional conforme al artculo 201 de la Constitucin y al artculo 1 de su propia Ley Orgnica (Ley N. 28301). 27. Como ya ha quedado establecido supra, una decisin judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional afecta los derechos fundamentales y el propio orden jurdico constitucional cuando es emitida contra la expresa interpretacin constitucional que haya realizado este Colegiado de los derechos fundamentales a travs de su jurisprudencia, o tambin, como ya ha ocurrido[2] cuando es emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante. Respecto de las afectaciones de los derechos fundamentales en general (incluido los terceros), as como respecto del eventual desacato a las interpretaciones de este Colegiado contenidas en su doctrina jurisprudencial, este Tribunal ha sostenido que debe habilitarse para ello la interposicin por nica vez de un segundo amparo. Esto porque la invocacin de tales vulneraciones requieren siempre de un contencioso mnimo donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al rgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una nueva evaluacin de la decisin por parte del propio Poder Judicial en sus dos instancias. Sin embargo este Tribunal entiende que no es necesario dicho trmite contradictorio cuando la

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alegacin est referida al desacato manifiesto y claro a un precedente vinculante, establecido en tales trminos por el propio Tribunal. 6.1. Sobre la interpretacin constitucional del trmino denegatorio del artculo 202.2 de la Constitucin
28. La concepcin de la Constitucin como norma jurdica vinculante trae consigo el carcter, tambin

vinculante, de su interpretacin por parte del Tribunal. El problema de la interpretacin constitucional se configura de este modo como un problema relativo a la fuerza vinculante de los contenidos de la Constitucin. Dichos contenidos, es sabido, dada la naturaleza pluralista de la sociedad democrtica de la que intenta ser reflejo la Constitucin, son en muchos casos ambiguos, indeterminados, vagos, abiertos. En suma, la interpretacin constitucional es, en este sentido, una labor de concretizacin y tambin de intermediacin entre el momento constituyente y el momento de aplicacin de las disposiciones constitucionales. No hay interpretacin fuera del tiempo. El contexto y sus mltiples manifestaciones dan sentido y objetividad a la interpretacin, que es ante todo una actividad humana que partiendo del texto de la Constitucin, debe sin embargo ser capaz de incorporar otros elementos de la vida cultural, social y anmica del momento en que la sociedad, a travs del proceso, solicita la ejecucin de determinada clusula constitucional. 29. Como actividad racional la interpretacin constitucional se orienta por una serie de mtodos y estrategias que deben coadyuvar a su correccin. Sobre el particular este Colegiado ha precisado una serie de principios que deben permitir establecer los contenidos correctos de la Constitucin, a saber: a) el principio de unidad de la Constitucin en su interpretacin; b) el principio de concordancia prctica; c) el principio de correccin funcional; d) el principio de funcin integradora; e) el principio de fuerza normativa de la Constitucin; f) el principio de irreversibilidad de la tutela que otorga la Constitucin; entre otros. 30. Especialmente relevantes para lo que aqu interesa son los principios de concordancia prctica y correccin funcional. Mediante el primero (...)toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). En cambio mediante el principio de correccin funcional se exige que el juez constitucional, (...) al realizar su labor de interpretacin no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado[3]. 31. Son precisamente estos principios los que deben ayudarnos ahora a concretar los alcances de lo que debe entenderse por el trmino resoluciones denegatorias a tenor del artculo 202.2 de la Constitucin. Dicha disposicin interpretada en forma literal como se ha venido haciendo en la jurisprudencia y tambin en la doctrina, genera, como se ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del Poder Judicial puedan eventualmente estimar una demanda de amparo al margen de los precedentes de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de control constitucional, lo que en ltima instancia supone desatender el carcter vinculante de la propia Constitucin. De este modo mientras que el principio de concordancia prctica permite buscar un significado de la norma fundamental que optimice tanto la defensa de los derechos como la supremaca de la Constitucin, el principio de correccin funcional por su parte nos recuerda que una interpretacin literal de tal disposicin impedira que este Colegiado pueda ejercer precisamente la funcin que constitucionalmente le corresponde, esto es, asumir su rol de intrprete supremo de la Constitucin y ser definitiva instancia en materia de tutela de los derechos fundamentales.

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32. Por ello, cuando el artculo 202.2 de la Constitucin seala que el Tribunal Constitucional conoce en ultima y definitiva instancia de las denegatorias en los procesos constitucionales ello no debe ser interpretado como que est proscrita por la Constitucin la revisin por este Colegiado, va recurso de agravio constitucional, de una decisin estimatoria de segundo grado cuando sta haya sido dictada en desacato de algn precedente constitucional vinculante, emitido por este Colegiado. El concepto denegatorio requiere pues de un nuevo contenido a la luz de los principios de interpretacin constitucional y de la doble dimensin que expresan los derechos fundamentales y su tutela por parte de este Colegiado en el contexto del actual Estado Social y Democrtico de Derecho. 6.2. La doble dimensin y finalidad de los procesos constitucionales y sus consecuencias en la interpretacin del artculo 202.2 de la Constitucin 33. Como ha precisado este Colegiado, (...)en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no slo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino tambin la tutela objetiva de la Constitucin. La proteccin de los derechos fundamentales no slo es de inters para el titular de ese derecho, sino tambin para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresin tambin supone una afectacin del propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, nuestra Constitucin ha reconocido la ntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violacin del otro. (Exp. 023-2005-AI/TC FJ 11) 34. Esta doble dimensin y finalidad en que se expresan y a la que sirven los procesos constitucionales debe tambin servir como premisa metodolgica o conceptual a la hora de interpretar el artculo 202.2 que habilita la competencia del Tribunal Constitucin va el recurso de agravio constitucional a que se refiere el artculo 18 del C.P.Const. En tal sentido lo denegatorio a que hace referencia la disposicin constitucional no debe entenderse slo en su dimensin subjetiva, esto es, referido slo y puntualmente a la pretensin de quien interpone la demanda de amparo, puesto que tambin resulta denegatoria de tutela constitucional una decisin que respondiendo de manera estimatoria la pretensin contenida en la demanda de amparo, sin embargo desconoce abiertamente el propio orden jurdico constitucional aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su mxima jerarqua los precedentes vinculantes de este Colegiado. Como sostiene Peter Hberle4, (...)la funcin de la Constitucin en la direccin de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) slo es una faceta del recurso de amparo; otra faceta tan o ms importante es la referida a la tutela del propio orden objetivo de valores y del orden constitucional en su conjunto, esto es asegurar el derecho constitucional objetivo y servir a su interpretacin y perfeccionamiento!. De este modo los procesos constitucionales no slo tienen como finalidad la respuesta a concretas demandas de las partes, sino tambin la tutela del orden jurdico constitucional cuya interpretacin definitiva corresponde a este Tribunal. 35. En consecuencia cuando el artculo 202.2 de la Constitucin no hace expresa referencia a la competencia de este Tribunal para conocer el caso de las sentencias estimatorias de segundo grado, tal silencio slo supone una presuncin iuris tantum a favor de la constitucionalidad de dichas decisiones, mas no su imposibilidad de control va el recurso de agravio constitucional cuando se haya dictado al margen del orden jurdico constitucional, desacatando un precedente vinculante. De ah que la precisin establecida en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, en el sentido de que el recurso de agravio procede contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, en la medida en que slo hace referencia a la dimensin subjetiva del concepto de decisin judicial denegatoria (esto es referido a la pretensin contenida en la demanda) y no a la dimensin objetiva (esto es referida al respeto de los derechos fundamentales y el orden constitucional en su conjunto); no puede decirse que limita las posibilidades del recurso de agravio, tambin tratndose de decisiones estimatorias que sean abiertamente ilegtimas, por desconocer el carcter de rgano supremo de

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control de constitucionalidad de este Colegiado (art. 201 de la Constitucin y 1 de su Ley Orgnica), as como la consecuente potestad de dictar precedentes vinculantes reconocida en el artculo VII del ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. 36. En cualquier caso el Tribunal considera que tal disposicin del Cdigo Procesal Constitucional debe ahora complementarse con la interpretacin constitucional que con carcter vinculante realiza este Colegiado en la presente sentencia, con nimo de no generar zonas de intangibilidad a la labor de control de parte del mximo intrprete de la Constitucin y, al mismo tiempo, en el entendido de que una interpretacin como la planteada optimiza de mejor forma la proteccin de los derechos constitucionales tal como exige el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que cuando se generen vacos o defectos en la interpretacin de dicha norma, estos deben ser solucionados aplicando supletoriamente otros Cdigos Procesales afines siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. 37. Cabe sealar que adems de los argumentos aducidos, la posibilidad de habilitar va interpretacin constitucional el recurso de agravio en el caso de desacatos a los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por este Colegiado, concretados a travs de una decisin judicial estimatoria de segundo grado, se apoya en los siguientes fundamentos: a) En primer lugar, la posicin del Tribunal Constitucional como supremo intrprete y guardin de la Constitucin y de los derechos fundamentales. Una interpretacin literal y restrictiva del artculo 202.2 de la Constitucin impedira que frente a un desacato a los precedentes vinculantes del mximo intrprete constitucional ste pueda intervenir a travs del recurso natural establecido con tal propsito, como es el recurso de agravio. b) En segundo lugar, la defensa del principio de igualdad. Esto en la medida en que la interpretacin propuesta permite que la parte vencida pueda tambin, en igualdad de condiciones, impugnar la decisin que podra eventualmente ser lesiva de sus derechos constitucionales y que sin embargo de no aceptarse el recurso de agravio, tratndose de una estimatoria de segundo grado, no tendra acceso a la ltima y definitiva instancia, ratione materiae que corresponde al Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales de tutela de derechos. Tratndose de un proceso de amparo entre particulares, esta situacin resulta especialmente relevante puesto que una interpretacin literal del artculo 202.2 slo permite acceso al demandante vencedor en segunda instancia, mas nunca al emplazado, que puede ser vencido arbitrariamente en segunda instancia, y adems, desconociendo los precedentes del Tribunal Constitucional. c) En tercer lugar, la interpretacin propuesta al no optar por un nuevo proceso para reivindicar el carcter de intrprete supremo y Tribunal de Precedentes que ostenta este Colegiado (art. 1 de su Ley Orgnica y art. VII del C.P.Const.), ha optado por la va ms efectiva para la ejecucin y vigencia de sus propios precedentes. El Tribunal acta de este modo, como lo manda la propia Constitucin (art. 201), en su calidad de mximo intrprete constitucional, con autonoma e independencia para hacer cumplir sus precedentes como parte indispensable del orden jurdico constitucional. 38. De este modo y en definitiva la actuacin del Tribunal Constitucional, va el recurso de agravio, tiene por finalidad restablecer los principios de supremaca jurdica de la Constitucin y de respeto de los derechos fundamentales, los que se veran transgedidos si un juez desconoce, de modo manifiesto, los precedentes vinculantes de este Colegiado que, conforme al artculo 1 de su Ley Orgnica, es el supremo intrprete de la norma fundamental del Estado y de los derechos fundamentales. Se trata en definitiva del recurso de agravio a favor de la proteccin y de la interpretacin constitucional de los derechos que realiza, en ltima y definitiva instancia, el Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo 202.2) de la Constitucin, labor que se concreta de manera objetiva en sus precedentes vinculantes. 7. Las nuevas reglas del amparo contra amparo

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39. Sentado lo anterior resulta necesario establecer las reglas procesales y sustantivas del precedente vinculante para la procedencia, tanto del amparo contra amparo como tambin respecto del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Estas reglas deben ser interpretadas siempre atendiendo a los principios constitucionales pro homine y pro actione, a fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de tutelar la supremaca jurdica de la Constitucin y los derechos fundamentales. A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de conformidad con el artculo 201 y 202.2 de la Constitucin as como de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren el carcter de cosa juzgada, un precedente vinculante. En virtud de ello la presente sentencia, en tanto constituye cosa juzgada, se establece como precedente vinculante y sus efectos normativos se precisan en la siguiente regla sustancial. B) Regla sustancial: Para la procedencia, por nica vez, de una demanda de amparo contra amparo, el juez constitucional deber observar los siguientes presupuestos: (1) Objeto. Constituir objeto del amparo contra amparo: a) La resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trmite de un proceso de amparo donde se haya producido la violacin manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor proteccin de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisin sobre el fondo, convirtindola en inconstitucional. b) La resolucin desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado por el Poder Judicial en el trmite de un proceso de amparo, cuando sta haya quedado firme en el mbito del Poder Judicial y cuando en su trmite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervencin en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trmite; o tratndose del propio interesado, cuando ste, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional. c) En ningn caso puede ser objeto de una demanda de amparo contra amparo las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo ltima y definitiva en los procesos constitucionales. (2) Pretensin. El nuevo amparo podr incluir como pretensin lo que ha sido objeto del primer amparo slo si la violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal intensidad que desnaturaliza la decisin misma y la convierte en inconstitucional; caso contrario, no proceder el amparo contra amparo por haberse configurado la cosa juzgada constitucional. Tambin puede invocarse como pretensin en el nuevo amparo el desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, conforme a los supuestos establecidos en el fundamento 17 de esta sentencia. (3) Sujetos legitimados. Las personas legitimadas para interponer una demanda de amparo contra amparo son las siguientes: a) Frente a la resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trmite de un proceso de amparo, donde se haya producido la violacin del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o se haya desconocido la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisin sobre el fondo, convirtindola en inconstitucional; podrn interponer una demanda de amparo contra amparo

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los directamente afectados, siempre que tal afectacin haya sido debidamente denunciada al interior del primer proceso de amparo y no haya sido respondida por el rgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. Tambin estn legitimados los terceros afectados por lo resuelto en el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya permitido ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo. b) Frente a la resolucin denegatoria de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trmite de un proceso de amparo, cuando sta haya quedado firme en el mbito del Poder Judicial, y cuando en su trmite se haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, podr interponer una demanda de amparo contra amparo el tercero legitimado que, pese a haber solicitado su intervencin en el primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la calidad de litisconsorte necesario, no haya sido notificado con la demanda. Asimismo lo podr interponer el interesado que, por razones probadas, se hubiera encontrado imposibilitado de presentar el recurso de agravio constitucional oportunamente. En estos supuestos, ser indispensable que, en el primer proceso de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional a travs del recurso de agravio constitucional, sin importar quin lo haya interpuesto. Finalmente, conforme a lo sealado supra, slo se ha de admitir por una nica vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terceros. (4) Juez competente. A efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deber haber conocido la primera demanda de amparo. 8. La reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente 40. A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas aplicables para el trmite del nuevo supuesto establecido a travs de esta sentencia, para la procedencia del recurso de agravio tratndose de una sentencia estimatoria de segundo grado. A) Regla procesal: El rgano judicial correspondiente deber admitir de manera excepcional, va recurso de agravio constitucional, la revisin por parte de este Colegiado de una decisin estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisin ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se contrae el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional. B) Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violacin del orden jurdico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trmite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el rgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisin judicial y pronuncindose sobre el fondo de los derechos reclamados. 41. Por lo tanto las reglas desarrolladas en la presente sentencia y declaradas en el fallo como precedente vinculante, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, debern ser aplicadas por los jueces constitucionales, incluso a los procesos en trmite, por mandato de la Segunda Disposicin Final del mismo cuerpo normativo, una vez que la misma haya sido publicada conforme a Ley.

10. Vigencia de las nuevas reglas y su aplicacin al presente caso 432

42. En el presente caso la resolucin judicial impugnada es precisamente una resolucin estimatoria en un proceso de amparo. Esto permite, en primer trmino, advertir que, conforme a las reglas establecidas por este Tribunal en la sentencia del expediente 200-2001-AA/TC, la demanda debe ser declarada improcedente, debido a que, de acuerdo con una de las reglas establecidas en dicha ejecutoria, no era posible cuestionar mediante un nuevo proceso de amparo una sentencia estimatoria. 43. El Tribunal Constitucional considera no obstante que la aplicacin de las nuevas reglas al presente caso no alterarn sustancialmente la respuesta que deba dar este Colegiado al caso planteado, permitiendo, por otro lado, ingresar a analizar el fondo de la pretensin a fin de que se establezca como precedente vinculante, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. 44. Se aprecia de autos que si bien no se ha adjuntado al expediente las piezas procesales que permitan establecer, de modo fehaciente, que el recurrente denunci en su oportunidad las presuntas violaciones de sus derechos constitucionales, dicha falencia puede suplirse en este caso, en la medida en que segn manifiesta dicha afectacin habra ocurrido precisamente al tramitarse la apelacin, donde segn menciona, de manera totalmente irregular, arbitraria e ilcita, no se da trmite al recurso de ape lacin que se interpuso, contra la sentencia, el Gobierno Regional de la Libertad, corriendo en autos nicamente el recurso de apelacin interpuesto por Jos Teutico Len Colonia, abogado de la Direccin Regional de Pesquera de La Libertad. 45. La presunta afectacin que reclama en este caso no se habra perpetrado en contra del recurrente de este segundo proceso de amparo, sino, en el mejor de los casos, en contra del Gobierno Regional de La Libertad, puesto que, segn su propia afirmacin, el recurrente no habra recibido respuesta respecto de su recurso de apelacin en el proceso de amparo cuestionado. Sin embargo, a fojas 3 del expediente obra la respuesta que da el rgano jurisdiccional a un pedido de nulidad de la Sentencia del primer amparo, de donde se desprende que incluso el Gobierno Regional de La Libertad habra formulado no slo un recurso de apelacin sino que la mencionada resolucin constituye la respuesta a un pedido de nulidad del mencionado Gobierno Regional, rechazndolo por intentar cuestionar la decisin de fondo de la sentencia. En consecuencia, no se aprecia violacin alguna del contenido constitucionalmente protegido de los derechos que invoca el recurrente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de autos. 2. Establecer como precedente vinculante, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los presupuestos para la procedencia del amparo contra amparo expuestos en el fundamento N. 39, as como las reglas indicadas para la admisin del recurso de agravio a favor del precedente a que se refiere el fundamento N. 40 de la presente sentencia. Publquese y notifquese.

SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GARCA TOMA VERGARA GOTELLI

433

[1] [2]

Fundamento Jurdico N. 12 os As por ejemplo, en el caso de la constitucionalidad de las Leyes N. 25153 y 27796, existen varios pronunciamientos os realizados por el Tribunal Constitucional en las SSTC N. 9165-2005-PA/TC, 4227-2005-PA/TC y 1436-2006-PA/TC; estas decisiones han venido siendo desatendidas por las instancias judiciales, lo que ha generado pronunciamientos va amparo para restablecer las violaciones producidas. Cfr. por todos la decisin de este Colegiado en el Expediente N. 04245-2006-AA/TC
[3]

cf. STC. 5854-2005-AA/TC, FJ 12.

Hberle, Peter. El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdiccin Constitucional. En Domingo Garca Belaunde y Francisco Fernndez Segado (Coordinadores). La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica . Madrid, Dykinson, 1997, p. 257.

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EXP. N. 6612-2005-PA/TC ICA ONOFRE VILCARIMA PALOMINO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Huaura, a los 18 das del mes de diciembre de 2007 el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, lvarez Miranda

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Onofre Vilcarima Palomino contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 81, su fecha 12 de abril de 2005 que declara fundada la excepcin de arbitraje e improcedente la demanda de amparo de autos.

II.

ANTECEDENTES

Con fecha 15 junio de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue pensin de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer de una enfermedad profesional. Afirma que trabaj en la empresa minera Shougang Hierro del Per S.A.A., desde el 13 de marzo de 1971 hasta el 13 de febrero de 2001, realizando labores de extraccin de hierro en minas a tajo abierto y, como consecuencia de ello, contrajo la enfermedad profesional de neumoconiosis. La demandada contesta la demanda proponiendo excepcin de convenio arbitral; seala, de otro lado, que para el goce de una pensin de invalidez es requisito indispensable que el demandante haya percibido el subsidio por incapacidad temporal que otorga el Seguro Social de Salud. Asimismo, seala que la invalidez debe ser declarada por el Instituto Nacional de Rehabilitacin. La resolucin de primer grado declara fundada la excepcin de arbitraje; la misma que fue confirmada por el mismo fundamento.

III. FUNDAMENTOS

Derecho fundamental a la pensin y convenio arbitral 1. Como puede apreciarse se ha planteado una excepcin de convenio arbitral, por lo que antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario resolver la excepcin de convenio arbitral propuesta por la demandada. Al respecto, el Decreto Supremo N. 003-98-SA seala: artculo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentacin completa, LA ASEGURADORA proceder directamente a la evaluacin de la documentacin presentada y la calificacin de la condicin de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronuncindose

435

sobre la procedencia del reclamo en un plazo mximo de diez das calendario a contarse desde la presentacin de la solicitud de pensin. 25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condicin de invlido del BENEFICIARIO, el expediente ser elevado al Instituto Nacional de Rehabilitacin para su pronunciamiento en instancia nica administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisin del Instituto Nacional de Rehabilitacin, solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendenciade Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin tendr el carcter de cosa juzgada. 25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condicin de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto ser directamente sometido al Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 2. Como puede verse, de conformidad con la disposicin antes mencionada, ante una discrepancia sobre el pronunciamiento del Instituto Nacional de rehabilitacin la parte que est disconforme con ella puede solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin tiene el carcter de cosa juzgada. Al respecto cabe sealar que el Estado social y democrtico de Derecho implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia verticalfrente a los poderes del Estado y horizontal frente a los particulares. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes pblicos y privados que estn desvinculados de la eficacia jurdica de los derechos fundamentales, toda vez que stos no slo son derechos subjetivos de las personas sino tambin instituciones objetivas que concretizan determinados valores constitucionales justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros recogidos, ya sea de manera tcita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional. La Constitucin (artculo 1) establece que *l+a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta disposicin constitucional es la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurdico. La dignidad de la persona humana fundamenta los parmetros axiolgicos y jurdicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes polticos y de los agentes econmicos y sociales, as como tambin establece los principios y, a su vez, los lmites de los alcances de los derechos y garantas constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades. En ese sentido la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohbe, consiguientemente, que aqulla sea un mero objeto del poder del Estado o se le d un tratamiento instrumental. Pero la dignidad tambin es undnamo de los derechos fundamentales; por ello es parmetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, as como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no slo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino tambin como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos. En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestacin de la dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posicin central en el ordenamiento jurdico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsin de mecanismos jurdicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitucin (artculo 200) haya previsto determinadas garantas constitucionales a fin de salvaguardar el principio de supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto stos no pueden ni deben ser concebidos como derechosprogramticos sino ms bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro que no es para nada irrelevante radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programticos el Estado no asume obligacin alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que loprogresivo s comporta la obligacin positiva y negativa del Estado de

3.

4.

5.

6.

7.

436

otorgar en la mayor medida posible esto es dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas las condiciones mnimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensin en particular. 8. En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensin pero en relacin con el derecho fundamental a la vida (artculo 2 inciso 1 de la Constitucin) y con el derecho a la salud (artculo 7 de la Constitucin), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposicin legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N. 003-98-SA, en relacin con el convenio arbitral, no se condice ni con el carcter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitucin ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contrara, de otro lado, los deberes fundamentales que asume el Estado (artculo 44 de la Constitucin). De ah que no puede concluirse, bajo interpretacin formalista de esta disposicin, que *e+n el presente caso la va arbitral ya est predeterminada por ley. En ese sentido, siendo que en el presente caso estn de por medio no slo el derecho fundamental a la pensin sino tambin a la vida y a la salud, su adecuada proteccin debe ser determinada por un rgano jurisdiccional y va el proceso correspondiente, ms an si el artculo 1 de la propia Ley General de Arbitraje (Ley N. 26572), contrario sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad de libre disposicin. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que este Tribunal en casos similares al presente, ha venido desestimando excepciones de convenio arbitral; as, por ejemplo, tenemos a las sentencias recadas en los expedientes 7627-2005-PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras. Pensin de invalidez por enfermedad profesional. 10. Este Colegiado, en la STC 1008-2004-AA/TC, ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el grado de incapacidad generado por la enfermedad segn su estadio de evolucin, as como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida conforme se acenta la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral. Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley N. 18846 fue derogado por la Ley N. 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableci en su Tercera Disposicin Complementaria que las reservas y obligaciones por prestaciones econmicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N. 18846, seran transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP. Mediante el Decreto Supremo N. 003-98-SA se aprobaron las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artculo 3. seala que enfermedad profesional es todo estado patolgico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempea o del medio en que se ha visto obligado a trabajar. A fojas 2 obra el Examen Mdico Ocupacional expedido por la Direccin General de Salud Ambiente Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de fecha 23 de octubre de 2000, en el que consta que el demandante padece de neumoconiosis en primer estadio de evolucin. De acuerdo con los artculos 191. y siguientes del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales, el examen mdicoocupacional que practica la Direccin General de Salud Ambiental Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente y acredita la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolucin Suprema N. 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT para la Evaluacin y Diagnstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atencin prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificacin por la Comisin MdicaEvaluadora de Incapacidades de EsSalud.

9.

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14.

437

15.

En el referido examen mdico no se consigna el grado de incapacidad fsica laboral del demandante; sin embargo, en aplicacin de la Resolucin Suprema N. 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT para la Evaluacin y Diagnstico de la Neumoconiosis, este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento mdico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolucin produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con un grado de incapacidad no menor a 50%, y que a partir del segundo estadio de evolucin, la incapacidad se incrementa a ms del 66.6%, generando una Invalidez Total Permanente, ambas definidas de esta manera por los artculos 18.2.1 y 18.2.2. del Decreto Supremo N. 003-98-SA, Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Riesgo. Al respecto el artculo 18.2.1 del Decreto Supremo N. 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la disminucin de la capacidad para el trabajo en una proporcin igual o superior al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razn por la cual corresponde una pensin de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneracin Mensual. En cambio el artculo 18.2.2 seala que sufre de invalidez total permanente quien queda disminuido en su capacidad para el trabajo en forma permanente, en una proporcin igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensin de invalidez vitalicia mensual ser igual al 70% de la Remuneracin Mensual del asegurado, equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendindose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado. Por tanto advirtindose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N. 18846, le corresponde gozar de la prestacin estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensin de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de su remuneracin mensual, en atencin a la incapacidad orgnica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolucin. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que al haberse calificado como prueba sucednea idnea el examen mdico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisin Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento mdico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo N. 003-98-SA, ms los intereses legales generados por el pago inoportuno de la prestacin debida.

16.

17.

18.

Precedentes constitucionales vinculantes

Precedente vinculante 1: Prescripcin de la pensin vitalicia

19. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible.
Precedente vinculante 2: mbito de proteccin del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR 20. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

438

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeo del trabajo como obrero. Asimismo debe sealarse que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempean como empleados, se encuentran protegidos por la pensin de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artculo 25. seala que el asegurado tiene derecho a una pensin de invalidez cuando se haya producido por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artculo 29. del Decreto Supremo 011-74-TR. Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional 21. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el artculo 26. del Decreto Ley 19990. Debindose tener presente que si a partir de la verificacin posterior se comprobara que el Certificado Mdico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente, el mdico que emiti el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Mdicas de las entidades referidas y el propio solicitante. Precedente vinculante 4: Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad 22. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensin vitalicia y remuneracin. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensin vitalicia y remuneracin. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensin vitalicia y remuneracin. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensin de invalidez y remuneracin. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensin de invalidez y remuneracin. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin. Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningn asegurado que perciba pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensin de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artculo 115. del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensin de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Precedente vinculante 5: El nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

439

23.

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relacin de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeado las actividades de trabajo de riesgo sealadas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional esnecesario acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrn en cuenta las funciones qu desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposicin repetida y prolongada al ruido.

Precedente vinculante 6: La pensin mnima del Decreto Legislativo 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional 24. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta DisposicinComplementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes. Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral 25. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible y porque la pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes. Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR 26. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA tambin comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

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Precedente vinculante 9: La inversin de carga de la prueba 27. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exmenes mdicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegacin de otorgamiento no es una decisin manifiestamente arbitraria e injustificada. Es ms, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados debern presentar el examen mdico de retiro, pues si no lo hacen se presumir que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas debern adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la pliza y la cobertura de invalidez durante la relacin laboral del demandante. Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo 28. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que slo los dictmenes o exmenes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas segn Ley 26790, constituyen la nica prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonoma procesal y en atencin a su funcin de ordenacin, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicacin del criterio referido. As, tenemos que:

i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que an no hayan sido admitidas a tramite, debern declararlas inadmisibles, concedindole al demandante un plazo mximo de 60 das hbiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado mdico emitido por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente. ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite y cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces debern requerirle al demandante para que presente, en el plazo mximo de 60 das hbiles, como pericia el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado mdico expedido por una entidad pblica, y no exista contradiccin entre los documentos presentados. iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen mdico emitido por un organismo privado o mdico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exmenes mdicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del 441

proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per. HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la excepcin de arbitraje planteada por la demandada; y FUNDADA la demanda. 2. Ordenar que la aseguradora Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros le otorgue al demandante la prestacin econmica que le corresponde conforme a la Ley N. 26790 y sus normas complementarias y conexas, desde el 23 de octubre de 2000, conforme a los fundamentos de la presente, con el abono de devengados, intereses legales y costos procesales.

Publquese y notifquese

SS.

LANDA ARROYO
MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

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EXP. N. 6612-2005-PA/TC ICA ONOFRE VILCARIMA PALOMINO

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI Y LVAREZ MIRANDA
Los diez precedentes vinculantes que se establecen en la presente sentencia, tienen su origen en los fundamentos 91, 93, 94, 97, 103, 106, 109, 115, 116, 118, 119, 127, 140 y 146 de la sentencia recada en el Exp. N. 10063-2006-PA/TC, caso Padilla Mango, visto por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI y LVAREZ MIRANDA. Consideramos que la presente sentencia debi reproducir la argumentacin racional y lgica que sirvi de fundamento a las reglas que hoy se elevan a precedentes vinculantes, por ser parte constitutiva de su ratio decidendi. Los argumentos y fundamentos omitidos son los siguientes:

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5. Un gran nmero de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislacin, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generndose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacos de la legislacin se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Mdicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigan del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicacin supletoria de leyes afines, o a la integracin de los mbitos lagunosos del ordenamiento a travs de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenacin y pacificacin, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la proteccin de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarn las siguientes materias:

a. La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garanta institucional; su contenido y su relacin con la proteccin de las enfermedades profesionales. b. El modelo econmico consagrado por la Constitucin Poltica y su relacin con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, as como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la proteccin del derecho a la salud; y su relacin con el sistema del seguro social de salud para la proteccin de las enfermedades profesionales, as como las entidades encargadas de su proteccin. c. Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la proteccin que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la proteccin efectiva de los derechos fundamentales sociales. d. El rol del Estado en la proteccin de los riegos profesionales y en la prevencin de riesgos en la actividad minera. 2. El derecho a la seguridad social como un derecho social

6. El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artculos 10. y 11.), de acuerdo con la clasificacin dispuesta en la Constitucin Poltica, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y econmicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitucin Poltica de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solucin de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensin] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales. 7. En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, tambin llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1] ha sealado que los derechos sociales no son meras normas programticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha sealado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y polticos de eficacia inmediata, pues justamente su mnima satisfaccin representa una garanta indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos. De este modo, sin educacin, salud y calidad de vida digna en general, mal podra hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administracin de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente. 8. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mnimo de actuacin positiva del Estado a travs de la adopcin de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios pblicos, as como de la sociedad mediante la contribucin de impuestos, ya que toda poltica social necesita de una ejecucin presupuestal, tambin lo es que estos derivan en

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obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la poblacin. Esta nueva visin de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrtico de Derecho. 9. Y es que la moderna concepcin de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de ste. 10. En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectacin del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condicin de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su proteccin).[2] As, de su relacin indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa caracterstica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales. 11. Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3] que los derechos sociales son, adems de derechosreglas, claros derechosprincipios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vas para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carcter optimizable, ello no quiere decir que ste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carcter de eficacia directa e inmediata de la Constitucin, tambin debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el mbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto. 12. En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la proteccin de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecucin de polticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. 2.1. El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garanta institucional 13. El artculo 10. de la Constitucin reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a travs de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armona con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. 14. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a travs de los distintos regmenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse. 15. Por ello, este Tribunal[4] ha sealado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entender incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condicin de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garanta institucional. 16. Dicha garanta institucional se infiere de un interpretacin sistemtica de los artculos 10. y 11. de la Constitucin. As, el derecho a la seguridad social se instituye como una garanta institucional del derecho a la pensin, al posibilitar su vigencia segn los parmetros correspondientes a un Estado social y democrtico de Derecho. De esta forma, la seguridad social est prevista en la Constitucin como la garanta institucional del derecho a la pensin.

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17. Desde esta perspectiva, el Tribunal[5] ha sealado que la seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado por imperio del artculo 10. de la Constitucin al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no slo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida. 18. Toda garanta institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clsico, requiere de configuracin legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado rgimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtencin de un derecho subjetivo a una determinada prestacin. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social. 19. Por ello, el derecho a la pensin constituye una manifestacin no nica por cierto- de la garanta institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o econmicas, tambin constituyen una manifestacin de la garanta institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida. 20. Ciertamente, la proteccin que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana , que constituye una de las caractersticas bsicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrtico de Derecho. De esta manera, la proteccin constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurdica del pas, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la proteccin del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artculo 2. de la Constitucin. En consecuencia, si bien la privatizacin de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecucin de una finalidad de lucro, stas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 21. En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio pblico que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes debern cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mnimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su funcin tuitiva, siempre ser el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva. 2.2. El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos 22. La obligacin de proveer todas las medidas jurdicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales entre ellos, el derecho a la pensin y a la salud, no slo constituye una obligacin de carcter constitucional, sino tambin de carcter internacional, puesto que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica establece que los derechos fundamentales entre ellos el derecho a la pensin y a la salud deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Per.[7] Es ms, dicha regla de interpretacin tambin se encuentra reconocida en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que:

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El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. De ah que este Tribunal[8] haya establecido que la interpretacin que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales[9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones. A esta dimensin interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y detenta rango constitucional[10], por tal razn, este Tribunal[11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. 23. Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretacin del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al mbito universal de proteccin de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organizacin Internacional del Trabajo (1952)[13], norma mnima de la seguridad social que establece en el artculo 31, la obligacin de todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. 2.3. La proteccin de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurdico interno 24. Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se regul inicialmente la proteccin contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponindose, por concepto de indemnizacin, el pago de una renta vitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual poda sustituir su obligacin de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitucin de 1920[14], que incluye por vez primera las garantas sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de proteccin de riesgos dentro de la concepcin y evolucin de la seguridad social en el Per, en cuyo diseo la responsabilidad del empleador permite la contratacin de seguros de carcter mercantil. 25. Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluy la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicacin de gases derivados de productos qumicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnizacin por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290.
26. Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio trmino al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestin exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propsito era promover niveles superiores de vida y una adecuada poltica social de proteccin, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organizacin de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobacin de la condicin de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificacin, y consistan en: a) asistencia mdica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prtesis y ortopdicos; d) reeducacin y rehabilitacin, y e) dinero. 27. Lo anotado guarda coherencia con la evolucin de la seguridad social en el Per. En efecto, el ltimo considerando del Decreto Ley 18846 sealaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea: (...) con criterio eminentemente social ajeno a todo espritu de lucro y con la nica finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (...).

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Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destac que Tal premisa denota la transicin de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratacin de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsin social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado nicamente por un ente pblico. 28. Un elemento importante a sealar es que la promulgacin de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una poltica estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15] cre el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regmenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16], se estableci el Rgimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructur la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la proteccin en salud mediante el Decreto Ley 22482[17] se estableci el Rgimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Per (sic), que al complementar la regulacin del Decreto Ley 18846, brind las prestaciones mdicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal. 29. Mediante la Ley 26790, de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud,[18] se derog el Decreto Ley 18846 y se sustituy su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), tambin de carcter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas. En razn de la modificacin del mecanismo de proteccin de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la proteccin del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, establecindose que las reservas y obligaciones por prestaciones econmicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposicin Complementaria de la Ley 26790). 30. Por ello es que, tenindose presente que la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevn que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseo de nuestra economa social de mercado, y el papel que juegan las entidades pblicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relacin con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.

3. La economa social de mercado y el Estado social y democrtico de Derecho

31. Este Tribunal ha establecido que de la interpretacin sistemtica de los artculos 3. y 43. de la Constitucin se concluye que el Estado peruano presenta las caractersticas bsicas de un Estado social y democrtico de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social de mercado, segn lo establece el artculo 58. de la Constitucin Poltica. 32. En este contexto, el Estado social y democrtico de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mnimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando constituirse en obstculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada. 33. Ello exige que el Estado a travs de la Administracin como gestora pblica asuma el deber que le impone la Constitucin Poltica en su artculo 44., consistente en promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. El Estado para la consecucin de dicho fin debe emplear todos los medios legtimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que stas se realicen de forma independiente o asociada. 34. Consecuentemente, en el Estado social y democrtico de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida tambin por los derechos de prestacin social que reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana. 35. En efecto, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser

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garantizada plenamente, tambin es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economa social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes especficos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades econmicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado. 36. Por ello, el Tribunal Constitucional[19] ha reconocido que la economa social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignacin y distribucin de los recursos es aquel que propicia la concertacin libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnolgicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mnimas para que las actividades econmicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurndoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios. 37. En suma, la economa social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado social y democrtico de Derecho. En sta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado.

3.1. Funciones del Estado en una economa social de mercado

38. La economa social de mercado al referirse a un tipo de organizacin econmica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:

a. Reconoce y efectiviza un conjunto de garantas destinadas a asegurar el goce de las libertades econmicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes econmicos y los principios integrantes de la denominada Constitucin Econmica. b. Defiende el inters de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimtricas con el poder fctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. c. Mantiene una funcin reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administracin Pblica, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores. d. Interviene subsidiariamente en el mbito de la produccin, circulacin o distribucin de bienes o en la prestacin directa de los servicios, slo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inaccin o imperfeccin de la iniciativa privada, dicha provisin o suministro no atiende las demandas de la poblacin. e. Formula planes y programas en materia econmica, con sujecin a los principios y valores democrticos (participacin, representacin y consenso con los agentes econmicos). f. Establece polticas legislativas en materia econmica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armnico de la poblacin, la cual, para efectos econmicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.
3.2. La proteccin del derecho a la salud como deber del Estado social y democrtico de Derecho 39. Al respecto, el Tribunal Constitucional[20] ha sealado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promocin del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso.

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40. Ello es as debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artculo 7. de la Constitucin, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino tambin el acceso a condiciones mnimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. As, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atencin de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutricin, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros. 41. En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21] que para preservar el estado de normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservacin y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situacin de perturbacin de la estabilidad orgnica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez ms consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar polticas, planes y programas en ese sentido. Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestacin se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes. 42. En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal[22] ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante polticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretizacin o aplicacin de estas polticas, planes y programas, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes pblicos, o simplemente se trata de una opcin de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la ptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que all donde se ha reconocido la condicin fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo efectivo, y dispensarse proteccin adecuada a quienes ya gocen del mismo. 43. Por otro lado, debe indicarse que numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental de las personas. As, en el prrafo 1 del artculo 25. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos se afirma que:

toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) [23] en el prrafo 1 del artculo 12. seala que los Estados Partes reconocen:

el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental
Mientras que en el prrafo 2, del artculo 12. del PIDESC se indican, a ttulo de ejemplo, diversas medidas que debern adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. As, entre las medidas que los Estados Partes debern adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al ms alto nivel posible de salud, tenemos:

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a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. 44. En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad con el apartado c) del prrafo 2, del artculo 12. del PIDESC, una las medidas que el Estado peruano debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al ms alto nivel posible de salud, es la prevencin y el tratamiento de la enfermedades profesionales. En tal medida, podemos afirmar que el Estado peruano ha cumplido dicha obligacin internacional al haber mantenido un seguro complementario de trabajo de riesgo para la proteccin de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuenta que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su Observacin General 14, haprecisado que: La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas" (apartado c) del prrafo 2 del artculo 12) exigen que se establezcan programas de prevencin y educacin para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relacin con el comportamiento, como las enfermedades de transmisin sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y gensica, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educacin, el desarrollo econmico y la igualdad de gnero. El derecho a tratamiento comprende la creacin de un sistema de atencin mdica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros anlogos para la salud, as como la prestacin de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologas pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiolgica y la reunin de datos desglosados, la ejecucin o ampliacin de programas de vacunacin y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.
45. De todo lo expuesto, se puede concluir que el derecho a la salud tiene como fundamentos el principio derecho de dignidad humana, los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe resaltarse que la Constitucin, para garantizar una vida digna no solo en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material, reconoce los derechos a la salud y la seguridad social. 46. En tal sentido, el seguro para el trabajador que realiza actividades de riesgo tambin encuentra sustento en que un tipo de pensin como sta conlleva especficamente una cobertura especial ante una deficiencia fsica sobreviniente con pleno respeto de su dignidad, dentro de un rgimen dedicado a su proteccin, atencin, readaptacin y seguridad (art. 7. de la Constitucin). 3.3. El SCTR y las entidades encargadas de brindarlo 47. El artculo 11. de la Constitucin establece que El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

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De este modo, el constituyente ha reconocido que las prestaciones de salud y de pensiones pueden ser otorgadas mediante entidades pblicas, privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador del adecuado cumplimiento del derecho fundamental al libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones cuando sus prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas. 48. Por ello, aun cuando el Estado en ejercicio de su libre configuracin poltica haya concedido u autorizado la gestin del servicio a los particulares, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prestacin, ello no le resta capacidad de intervencin, pues la garanta de disfrute efectivo de los derechos sociales es una obligacin frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ah que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el componente social del modelo econmico previsto por la Constitucin. 49. El SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades de alto riesgo sealadas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA. De esta manera, el SCTR constituye un sistema especializado de proteccin del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y econmicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el rgimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.

4. Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de proteccin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
55. La modificacin del rgimen de proteccin de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) ha generado diversas situaciones relacionadas con la aplicacin de la normativa, tanto de aquella dictada con ocasin de la transicin de un mecanismo asegurador a otro, como de la derivada de la proteccin de los riesgos acaecidos durante la vigencia de la Ley 26790. 56. Este Colegiado al conocer las controversias referidas a la aplicacin del Decreto Ley 18846 o de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente problemtica: a) b) c) d) e) Prescripcin de la pensin vitalicia. mbito de proteccin del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR. La acreditacin de la enfermedad profesional. La acreditacin de la enfermedad profesional mediante certificados mdicos particulares. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad. f) La existencia del nexo o relacin de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional. g) El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral. h) La pensin mnima del Decreto Legislativo 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional. 57. Este Colegiado considera que es momento de efectuar una evaluacin integral del tratamiento jurisprudencial sobre la proteccin de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que abarque, tanto a los que intervienen en la relacin jurdica de seguridad social como al propio Estado, porque, de no hacerlo, es probable que la finalidad ltima de los procesos constitucionales no sea cumplida a cabalidad y no se solucionen adecuadamente las vulneraciones que se alegan. Debe recordarse que la supremaca de la

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Constitucin obliga a que toda la actividad de los organismos pblicos y de los particulares se oriente hacia su realizacin.

4.1. Prescripcin de la pensin vitalicia

58. Sobre el particular, el artculo 13. del Decreto Ley 18846 estableca que: Fjase como plazo de prescripcin para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este rgimen, el trmino de 3 aos, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el trmino de prescripcin se contar a partir de la fecha de cese en el trabajo. 59. Respecto al plazo de prescripcin establecido por el artculo 13. del Decreto Ley 18846, debe sealarse que este Tribunal durante el desarrollo de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios para desestimar la aplicacin del plazo de prescripcin cuando se solicite el otorgamiento de una pensin vitalicia. 60. As, en el primer criterio, este Tribunal[24] para desestimar la aplicacin del artculo 13. del Decreto Ley 18846, que era propuesto como una excepcin de prescripcin, seal que: En cuanto a la excepcin de prescripcin extintiva, es de aplicacin lo establecido por el artculo 1989 del Cdigo Civil, en el sentido de que, por la naturaleza del derecho, no prescribe la accin. 61. Posteriormente, se desarroll un segundo criterio[25], en el que se consider que el artculo 13. del Decreto Ley 18846 al ser una disposicin que fue emitida antes de la Constitucin Poltica de 1993 deba ser interpretada conforme a sta; razn por la cual el derecho a una pensin vitalicia no prescriba. As, se seal que: (...) esta disposicin al ser preconstitucional debe interpretarse desde la actual Constitucin. As, en materia pensionaria y de seguridad social, los derechos adquiridos no prescriben, conforme al artculo 10 y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica. 62. En el tercer criterio, este Tribunal[26] seal que la mencionada disposicin contiene dos presupuestos legales para la aplicacin del plazo de prescripcin, a saber: a) El primer presupuesto estableca que se contabiliza el plazo de prescripcin a partir del acaecimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de determinacin de la incapacidad o enfermedad profesional. b) El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador contina laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad o enfermedad profesional. 63. Finalmente, el cuarto y ltimo criterio vinculante desarrollado por este Tribunal es el contenido en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de lado el criterio de los presupuestos legales para la aplicacin del plazo de prescripcin por considerarse contrario al contenido esencial del derecho a la pensin. As, se seal que: (...) la aplicacin de los presupuestos contenidos en el artculo 13 del Decreto Ley 18846 podra conllevar, de darse el caso, una restriccin irrazonable en el acceso a una pensin vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensin que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 0050-2004-AI, 0051-2004AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005PA.

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Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal consider que el artculo 13. del Decreto Ley 18846 era contrario a los artculos 1. y 12. de la Constitucin Poltica de 1979 y al artculo 9. del PIDESC. En este sentido, se precis que: (...) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artculo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional. En consecuencia, (...) a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979, la Administracin no deber rechazar el otorgamiento de la pensin vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparndose en el vencimiento de plazos de prescripcin. 4.2. mbito de proteccin del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

64. Al respecto, debe precisarse que el artculo 2. del Decreto Ley 18846 estableci el mbito de proteccin que otorgaba el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. As, se estableci: Artculo 2.- Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley: a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescadores y los del servicio domstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y b) Los trabajadores obreros del Sector Pblico, no comprendidos en el Decreto-Ley N 11377. 65. De una lectura del artculo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley 18846 protega a los trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a los trabajadores empleados. Sin embargo, dicha interpretacin literal del artculo referido no es la ms adecuada, ya que la proteccin superlativa que se busc otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vera menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el mbito de proteccin del artculo referido ha tenido en cuenta: a) si el demandante se desempe en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR protege tanto a los obreros como a los empleados. 66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribunal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo. As, se seal que: (...) el actor no pierde su derecho por haberse desempeado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeo como obrero, ya que, como se ha manifestado, los sntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolucin preestablecidos, pero su origen s est determinado en el periodo de riesgo laboral, ms an cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciacin entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempean como empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 276-2004-AA, enfatiz que el demandante no perda su derecho a una pensin vitalicia por haberse desempeado como empleado, pues cuando inici 454

sus labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y lgicamente se encontraba asegurado porel seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Adems, porque su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeo como obrero. Asimismo, se consider que la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciacin entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente en la cobertura del SCTR, a quienes se desempean como empleados. 4.3. La acreditacin de la enfermedad profesional
68. Al respecto, debe tenerse presente que el artculo 61. del Decreto Supremo 002-72-TR estableca que: Las incapacidades permanentes a que den lugar las enfermedades profesionales sern declaradas por Comisiones Evaluadoras de Incapacidades integradas por tres mdicos de la Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por el Gerente General. 69. En tal sentido, la verificacin del estado de incapacidad producido por una enfermedad profesional, as como el nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, constituy el elemento determinante para el otorgamiento de la pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, pues a diferencia de lo que ocurre con la pensin de invalidez prevista en el Decreto Ley 19990, que requiere para su otorgamiento, adems de la acreditacin del estado de incapacidad laboral, la comprobacin de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. 70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento de este Tribunal pretensiones referidas al otorgamiento de una pensin vitalicia por enfermedad profesional el criterio utilizado para la comprobacin de la enfermedad parti por sostener la existencia de una norma general aplicable a las pensiones de invalidez. En ese sentido, se seal que a partir del artculo 26. del Decreto Ley 19990, modificado por la Ley 27023, para acreditar la calidad de invlido basta la presentacin del Certificado Mdico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social hoy ESSALUD, los establecimientos de salud pblica del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas segn Ley N. 26790, de acuerdo al contenido que la ONP apruebe, previo examen de una Comisin Mdica nombrada, para tal efecto, en cada una de dichas entidades.[27] Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comisin Tcnica del artculo 30. del Decreto Supremo 00398-SA no se constituy, debi procederse de acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria del referido Decreto Supremo, que establece la posibilidad de determinar la existencia de enfermedad profesional empleando la lista y criterios utilizados en el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N. 002-72-TR, el mismo que en su artculo 60. reconoce la neumoconiosis como enfermedad profesional.[28] Puede observarse que si bien la decisin parte de reconocer la existencia de un mecanismo para verificar la enfermedad, se recurre a una comprobacin de la misma en virtud de una falta de implementacin en la conformacin de la entidad competente. 71. El criterio esbozado permiti la acreditacin de la enfermedad profesional con exmenes mdicos, los que eran apreciados en aplicacin del artculo 191. y siguientes del Cdigo Procesal Civil, referidos a los medios de prueba, teniendo en cuenta, principalmente, que su finalidad es acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones. En esa lnea el Tribunal[29] conclua en muchos de sus fallos: En consecuencia, de conformidad con los artculos 191 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, el examen mdico (...) cumple su objetivo requerido (...). En dichos casos la solucin adoptada se situaba dentro de los alcances de valoracin de la prueba, en donde importa la comprobacin de la enfermedad sin que sea relevante hacer alguna precisin sobre la competencia de la entidad que lo emiti. Por ello, cuando el Tribunal evalu, en algunos casos, el dictamen mdico emitido por la Comisin Mdica de Evaluacin de Incapacidades de EsSalud, cuando era el nico documento aportado al proceso para acreditar la enfermedad profesional, el Tribunal consideraba que sta se encontraba acreditada.[30]

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72. Los criterios relacionados con la acreditacin de la enfermedad profesional descritos supra tambin sirvieron para que el Tribunal Constitucional consolidara las reglas de procedencia, el grado de incapacidad generada por la enfermedad segn su estadio de evolucin y el reajuste del monto de la pensin de invalidez percibida conforme se acentuaba la enfermedad y se incrementaba la incapacidad laboral.[31] En dichos pronunciamientos se ingresaba al anlisis del caso concreto y se evaluaba el examen mdico ocupacional que practicaba la Direccin General de Salud Ambiental Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de conformidad con el artculo 191. del Cdigo Procesal Civil, precisando que no es exigible la certificacin por la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud. En tal sentido, al no consignarse en el documento mdico el grado de incapacidad fsica laboral de los solicitantes se interpret, en defecto de un pronunciamiento mdico expreso, que los diversos grados de evolucin de la neumoconiosis (silicosis) se determinan en funcin de la regulacin que sobre el particular contena el Decreto Ley 18846, su norma reglamentaria y el Decreto Supremo 003-98-SA. 73. Posteriormente, en atencin a las denuncias pblicas de falsificacin de certificados mdicos a las que el Tribunal no se mantuvo ajeno, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicit a las entidades emisoras la historia clnica que sustentaba la enfermedad en cuestin, a fin de corroborar su autenticidad.[32] De este modo, se busc, en el contexto descrito, confirmar la informacin contenida en los certificados mdicos pues era evidente la existencia de un elemento perturbador en la evaluacin de los medios probatorios con los que se pretenda el reconocimiento de una prestacin pensionaria relacionada con la incapacidad, lo que en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad con la finalidad de los medios de prueba, esto es, crear certeza en el juzgador respecto al elemento esencial para el otorgamiento de la pensin de invalidez y con ello salvaguardar el derecho fundamental lesionado. 74. Lo anotado lleva a sostener que el Tribunal Constitucional considera que legislativamente se han establecido mecanismos para acreditar la incapacidad laboral y los entes competentes para determinarla. Sin embargo, la posibilidad de demostrar la enfermedad profesional con certificados mdicos que se apartan del diseo legislativo se origin en la inoperatividad de los entes involucrados en el reconocimiento de las pensiones, lo que conllev a que en la bsqueda de la adecuada proteccin del derecho fundamental se recurriera a mecanismos alternos, los que, tal como puede observarse, han merecido ajustes en ms de una ocasin, siempre para preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensin. En tal medida, este Colegiado considera que la situacin descrita, que oper casi como una excepcin a la regla, no puede convertirse en un estado permanente sino que debe adoptarse, por parte de las entidades involucradas, un compromiso en el cumplimiento de las funciones y competencias asignadas en tanto solo as la defensa de los derechos fundamentales tendr un verdadero sentido en el Estado social y democrtico de Derecho. Es deber del Estado brindar convenientes servicios a la ciudadana y esto incluye la obligacin que tienen las entidades de cumplir adecuadamente con las funciones que le han sido asignadas. De este modo disminuiran las arbitrariedades que comete la Administracin y el ciudadano podr recobrar esa confianza en sus instituciones, lo que permitira que el aparato estatal funcione de manera ordenada. 4.4. La acreditacin de la enfermedad profesional mediante certificados mdicos particulares 75. Sobre este punto, el Tribunal[33] ha sido enftico en afirmar que solamente los exmenes mdicos ocupacionales, certificados mdicos o dictmenes mdicos expedidos por entidades pblicas competentes pueden acreditar de manera suficiente el padecimiento y el grado de incapacidad laboral por enfermedad profesional, por lo que los informes emitidos por organismos privados o mdicos particulares no constituyen prueba idnea de la existencia de una enfermedad profesional y consecuente incapacidad laboral. En este sentido, en la STC 05846-2006-PA este Tribunal para desestimar la demanda de amparo advirti que: (...) el recurrente presenta como medio probatorio para acreditar la enfermedad profesional y con ello demostrar la titularidad del derecho a la pensin, el informe emitido por el

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Instituto de Investigacin de Enfermedades Profesionales Mineras (Invepromi), de fecha 19 de noviembre de 2004, es decir, un informe evacuado por un organismo particular; por ello, no constituye prueba fehaciente de la existencia de una enfermedad profesional (cf. STC 02798-2005-PA, FJ 5), en tanto no se trata de un ente pblico competente autorizado para determinar una incapacidad laboral o certificar el padecimiento de enfermedad profesional. 4.5. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad 76. Esta problemtica fue abordada por el Tribunal[34] cuando desarroll el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicacin del plazo prescriptorio del artculo 13. del Decreto Ley 18846. As, en un primer momento, se consider que bajo ningn supuesto resulta compatible la percepcin simultnea de pensin vitalicia y remuneracin. En tal sentido, en la STC 01693-2004-AA/TC se estableci que: El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador contina laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad; ello, en virtud de la incompatibilidad existente entre la percepcin de una prestacin pensionaria y la prestacin de servicios efectivos y remunerados. 77. Posteriormente, el Tribunal[35] ha considerado que no resulta incompatible percibir pensin vitalicia y remuneracin, porque ambas prestaciones son de naturaleza distinta. En este sentido, en la STC 05482004-AA/TC se ha sealado que: (...) el goce de las prestaciones dispuestas por el Decreto Ley N. 18846 no resulta incompatible con la percepcin de ingresos remunerativos o pensionarios debido a su naturaleza indemnizatoria, y no pensionaria. 78. Asimismo, debe sealarse que este Tribunal ha considerado que el otorgamiento de una pensin vitalicia no procede cuando el demandante padece de incapacidad permanente parcial y contina laborando. En este sentido, en la STC 00048-2005-PA para desestimar la demanda se seal que: (...) existen documentos contradictorios, pues la alegada enfermedad causa incapacidad permanente parcial para realizar las tareas habituales del trabajo, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que el demandante contina laborando, por lo que corresponde desestimar la presente demanda; sin embargo, debe dejarse a salvo el derecho que pudiera corresponder al recurrente, a fin de que lo haga valer en una va que cuente con etapa probatoria.

4.6. La existencia del nexo o relacin de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional 79. En principio, debe tenerse presente que la hipoacusia (disminucin del nivel de audicin: sordera), como enfermedad, puede padecerla cualquierpersona expuesta a ruido de forma repetida. Por ende, la hipoacusia puede ser tanto una enfermedad comn, generada como consecuencia de la exposicin continua al ruido, como una enfermedad profesional, causada por la exposicin a agentes fsicos. 80. Por ello, cuando este Tribunal[36] ha evaluado procesos de amparo en los que se solicita el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 por padecer de hipoacusia, previamente ha considerado necesario determinar si la hipoacusia es o no de origen ocupacional a

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efectos de generar el derecho a una pensin vitalicia o una pensin de invalidez por enfermedad profesional. 81. De ah que, para establecer el origen laboral de la hipoacusia, sea necesario acreditar el nexo o relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, es decir, la conexin real de causa efecto que debe existir entre el trabajo y la enfermedad que se padece. Para ello se tendr en cuenta qu funciones desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo. En este sentido, en la STC 02692-2005-PA para desestimar la demanda, este Tribunal advirti que el demandante no haba acreditado el nexo o relacin de causalidad entre el trabajo desarrollado y la enfermedad de hipoacusia que padeca. As se seal que: 11. (...) con el certificado de trabajo y la carta expedida por la Empresa Minera Shougang Hierro Per S.A.A., obrantes de fojas 4 a 6, se acredita que el demandante, durante el desempeo de sus (...) labores, no estuvo expuesto a ruidos permanentes causantes de enfermedad de hipoacusia, ya que la referida carta dice que el demandante realizaba trabajos de supervisin de las actividades de recepcin, almacenamiento, conservacin de materiales y suministros en Almacenes de San Juan y San Nicols, adems de la carga y descarga de los barcos que transportan insumos y carga general de la empresa [2]; adems, se precisa que la contaminacin ambiental del rea de trabajo del demandante provena del polvo, humedad, presencia de olores desprendidos por los materiales almacenados.[3] 12. (...) el demandante ces en sus actividades laborales el 3 de noviembre de 1992 y que la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada el 18 de agosto de 2003, es decir despus de 10 aos de haber ocurrido el cese, por lo que no es posible determinar la relacin de causalidad antes referida. 13. (...) en el examen mdico ocupacional presentado por el demandante no se determina que la enfermedad de hipoacusia que padece sea consecuencia directa de la exposicin a factores de riesgos inherentes a su actividad laboral. 14. En consecuencia, aun cuando el demandante adolece de hipoacusia bilateral, no se acredita que esta enfermedad sea consecuencia de la exposicin a factores de riesgo propios de su actividad laboral, motivo por el cual no es posible acoger la demanda. 4.7. El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral 82. El SCTR prev el arbitraje como un mecanismo alternativo para la solucin de las controversias que pueda generar la ejecucin del contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo. En tal sentido, el artculo 9. del Decreto Supremo 003-98-SA establece que: La sola suscripcin de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, as como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliacin y arbitraje a que se refieren los Artculos 90 y 91 del Decreto Supremo N 009-97-SA y la segunda disposicin complementaria del Decreto Supremo N 006- 97-SA conforme al cual se resolvern en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACIN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS. 83. Al respecto, debe sealarse que este Tribunal en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790, Decreto Supremo 009-97-SA y al

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Decreto Supremo 003-98-SA, en los que se plantea la excepcin de arbitraje o de convenio arbitral, ha establecido que dicha excepcin resulta desestimable, debido a que el acceso a una pensin de invalidez por enfermedad profesional no es una materia arbitrable, ya que sta constituye una concrecin del derecho a la salud que tiene el carcter de indisponible. En este sentido, en la STC 07627-2005-PA/TC se ha sealado que: (...) tratndose de un derecho de carcter indisponible como lo es el derecho a la salud, la excepcin opuesta debe ser desestimada, conforme al artculo 1 de la Ley General de Arbitraje, 26752, por cuanto se invoca la conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia del accionante (...). 84. Asimismo, este Tribunal tambin ha desestimado la excepcin de arbitraje, argumentando que el acceso a una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 al formar parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, que guarda vinculacin con los derechos a la vida y a la salud, tiene el carcter de indisponible para las partes, puesto que de l depende la subsistencia del asegurado invalido. En este sentido, en la STC 07641-2005-PA/TC se ha indicado que: (...) la importante vinculacin que el derecho a la pensin guarda con otros derechos fundamentales como son la vida y la salud, puesto que de l depende la subsistencia de la recurrente, evidencia su carcter indisponible. En consecuencia, y de conformidad con el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje, N. 26572, la excepcin de arbitraje propuesta en el presente caso debe ser desestimada puesto que no se encuentra en discusin un derecho de carcter disponible por las partes. 4. 8. La pensin mnima del Decreto Legislativo 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional 85.La Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 seala: Cuarta.- Establzcase, para los regmenes a cargo de la ONP, los niveles de pensin mnima mensual que se sealan a continuacin: a) Para pensionistas por derecho propio . Con 20 o ms aos de aportacin : S/.200 . Entre 10 y 19 aos de aportacin : S/.160 . Entre 5 y 9 aos de aportacin : S/.120 . Con menos de 5 aos de aportacin : S/.100 b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicar lo dispuesto por el rgimen legal que corresponda, considerando como pensin del causante los montos mnimos sealados en el inciso anterior. Por excepcin, en el caso de las pensiones de derecho derivado vigentes a la fecha de publicacin de la presente ley se considerar como pensin mnima del causante un monto de : S/.200 c) Para pensionistas por invalidez : S/. 200 86. Pues bien, cabe sealar que la aplicacin de la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 no ha sido interpretada de manera correcta por los beneficiarios del Decreto Ley 18846, ya que se iniciaron procesos de amparo[37] en los que los demandantes solicitaron el incremento de su pensin vitalicia conforme a los montos de pensiones mnimas establecidos por la disposicin referida. 87. Sin embargo, este Tribunal ha sealado que dicha disposicin no es aplicable a los beneficiarios del Decreto Ley 18846, debido a que el otorgamiento de las pensiones del Decreto Ley 19990 se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales para su goce (aportes y/o edad) y financiado por

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las aportaciones del trabajador y del empleador, mientras que el otorgamiento de la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846 se encuentra condicionado al grado de incapacidad que produce un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y se sustenta en el seguro obligatoriocontratado por el empleador. En este sentido, en la STC 08044-2006-PA/TC se ha precisado que: (...) las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingenciasdiferentes, se concluye que el riesgo de jubilacin cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los ot ros regmenes previsionalesespeciales concordantes con ste, es independiente del riesgo d e invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo oenfermedades prof esionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligat orio, al punto tal que noes incompatible percibir simultneamente una pensin de jubilacin del S istema Nacional de Pensiones y una pensin vitalicia (antespensin vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

5. Nuevos criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de proteccin de riesgos profesionales 88. Este Tribunal, teniendo presente que los criterios desarrollados en los fundamentos 55 a 87 supra, en algunos casos son reiterados; en otros contradictorios, y en otros muy amplios, considera necesario racionalizar los criterios jurisprudenciales que ha desarrollado respecto a la aplicacin del Decreto Ley 18846 y de la Ley 26790. Para ello, en algunos casos, ha de reiterar la jurisprudencia, y en otros, complementarla y desarrollar nuevos principios.

5.1. Prescripcin de la pensin vitalicia

89. En este punto, se ha de reiterar el criterio establecido en la STC 0141-2005-PA, en la que este Tribunal seal que el plazo de prescripcin del artculo 13. del Decreto Ley 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia al ser una disposicin que limita el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social resulta incompatible con el artculo 101. de la Constitucin Poltica de 1979, el artculo 9. del PIDECS y los artculos 10. y 11. de la Constitucin de 1993, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la norma constitucional. 90. En consecuencia, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979, la Administracin no deber rechazar el otorgamiento de la pensin vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparndose en el vencimiento de plazos de prescripcin del artculo 13. del Decreto Ley 18846. 91. Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 63 supra, y seala como regla que: no existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible. 5.2. mbito de proteccin del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR 92. Respecto al mbito de proteccin del Decreto Ley 18846, debe sealarse que el SATEP protega a todos los trabajadores obreros estables o eventuales de la actividad privada, de las empresas de propiedad social y del sector pblico, no comprendidos en el Decreto Ley 11377, as como a los pescadores, debido a que la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumi exclusivamente la cobertura del SATEP.

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93. Sin embargo, ello no significa que los trabajadores empleados se hayan encontrado desprotegidos por el acaecimiento de accidentes de trabajo o por el padecimiento de enfermedades profesionales, ni que algunos trabajadores empleados se encuentren protegidos por el SATEP. En este sentido, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 66 y 67 supra, y seala como regla que: no se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeo del trabajo como obrero. 94. Asimismo, tambin debe sealarse como regla que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempean como empleados, se encuentran protegidos por la pensin de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artculo 25. seala que el asegurado tiene derecho a una pensin de invalidez cuando se haya producido por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artculo 29. del Decreto Supremo 011-74TR. 95. Finalmente, resulta conveniente precisar que la Ley 26790 y el Decreto Supremo 009-97-SA consideran como asegurados obligatorios o regulares del SCTR a la totalidad de los trabajadores (obreros y empleados) del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, as como todos los dems trabajadores de la empresa que, no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional por razn de sus funciones. 5.3. Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional 96. En el caso de la calificacin de pensiones de invalidez conforme a lo establecido por el artculo 26. del Decreto Ley 19990, es la Comisin MdicaEvaluadora de Incapacidades de los establecimientos de salud pblica del Ministerio de Salud o de las Entidades Prestadoras de Salud o de EsSalud, el rgano competente para realizar la evaluacin mdica y establecer mediante un dictamen la incapacidad laboral del posible beneficiario. Esta forma en que opera el reconocimiento de las pensiones de invalidez en el Sistema Nacional de Pensiones es aplicable, mutatis mutandi, a las pensiones de invalidez por enfermedad profesional del Decreto Ley 18846, cuya regulacin primigenia estableca que la renta se encontraba sujeta a la declaracin de incapacidad practicada por una Comisin Evaluadora de Incapacidades[38]. Tal circunstancia, evidencia que en un contexto de adecuado funcionamiento de las instituciones, organismos y dependencias estatales, la evaluacin mdica debera ser practicada por el rgano llamado por ley, sin que el juzgador o el justiciable tenga que verse obligado a acudir a mecanismos alternos que en la prctica no han funcionado y han convertido el derecho a la pensin en impracticable. 97. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional establece como regla nueva que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el artculo 26. del Decreto Ley 19990. Debindose tener presente que si a partir de la verificacin posterior se comprobara que el Certificado Mdico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente, el mdico que emiti el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Mdicas de las entidades referidas, y el propio solicitante. Ello no quiere decir que los exmenes mdicos ocupacionales, certificados mdicos o dictmenes mdicos expedidos por los entes pblicos competentes no colegiados no tengan plena eficacia probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen el medio probatorio suficiente e idneo para acreditar el padecimiento de una enfermedad profesional o el incremento del grado de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utilizados como medios probatorios en los procesos contencioso-administrativos,

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en los que existe una estacin probatoria en la que se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento mdico. 5.4. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad 98. Como se ha sealado en los fundamentos 76 a 78 supra, el Tribunal Constitucional[39] abord esta problemtica cuando desarroll el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicacin del plazo prescriptorio del artculo 13. del Decreto Ley 18846. As, en un primer momento, se consider que bajo ningn supuesto resulta compatible la percepcin simultnea de pensin vitalicia y remuneracin. Posteriormente, este Tribunal ha considerado que bajo ningn supuesto resulta incompatible percibir pensin vitalicia y remuneracin, debido a que la naturaleza de ambas prestaciones son distintas. 99. Por lo tanto, tenindose presente que en la jurisprudencia constitucional se han desarrollado dos criterios contradictorios respecto de si es o no compatible la percepcin simultnea de una pensin vitalicia y remuneracin, este Tribunal considera necesario establecer los criterios vinculantes respecto de si es o no compatible la percepcin simultnea de pensin vitalicia y remuneracin. Adems, debe tenerse presente que el Decreto Ley 18846 se encuentra derogado por la Ley 26790, por lo que tambin se analizar si resulta compatible o no la percepcin simultnea de pensin de invalidez y remuneracin. 100. Sobre el particular, debe sealarse que ni el Decreto Ley 18846 ni el Decreto Supremo 002-72-TR han establecido de manera expresa la prohibicin de que un asegurado pueda percibir simultneamente pensin vitalicia y remuneracin, lo cual hara suponer, en principio, que es compatible percibir simultneamente ambas prestaciones econmicas. 101. Sin embargo, dicha afirmacin debe entenderse a partir de una lectura conjunta de los artculos 40. a 44. del Decreto Supremo 002-72-TR, dispositivos de los cuales se desprende que el asegurado que padezca o haya sido declarado con gran incapacidad se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo, debido a que requiere del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de su vida. Asimismo, de los artculos referidos tambin se infiere que el asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo. 102. Por otro lado, debe precisarse que de una lectura conjunta de los artculos referidos no se infiere que exista incompatibilidad de percibir una pensin vitalicia y remuneracin en el caso de los asegurados que padezcan o hayan sido declarados con incapacidad permanente parcial, por cuanto el grado de incapacidad afecta parcialmente su desempeo laboral. Es ms, esta compatibilidad en el caso de la incapacidad permanente parcial se encontrara confirmada con lo dispuesto por el artculo 71. del Decreto Supremo 002-72-TR, que seala que cuando a criterio mdico se requiera para la curacin o para evitar daos y secuelas mayores la supresin de la exposicin a los agentes causantes, el empleador reubicar al trabajador en otras faenas donde no est expuesto al agente causante de la enfermedad. 103. Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son: a. Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensin vitalicia y remuneracin. b. Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensin vitalicia y remuneracin. c. Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensin vitalicia y remuneracin. 104. En cuanto a la percepcin simultnea de remuneracin y pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, debe sealarse que estas normas no establecen de manera expresa que exista incompatibilidad de percepcin de ambas prestaciones econmicas. Sin embargo, al igual

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que en el tratamiento anterior, de una lectura conjunta del artculo 18. del Decreto Supremo 003-98-SA se desprende que en algunos supuestos resulta incompatible que un asegurado perciba pensin de invalidez y remuneracin. En este sentido, el artculo 18.2.2 del Decreto Supremo 003-98-SA establece que: (...) EL ASEGURADO calificado en condicin de Invalidez Total Permanente quedar definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado (...) 105. Por otro lado, en el caso de los asegurados que padecen de invalidez parcial permanente, debe precisarse que ni la Ley 26790 ni el Decreto Supremo 003-98-SA establecen de manera expresa o implcita que exista incompatibilidad para percibir simultneamente pensin de invalidez y remuneracin. Ello debido a que la invalidez parcial permanente disminuye la capacidad de trabajo en una proporcin igual o superior al 50% pero inferior al 66%. Es ms el artculo 8. del Decreto Supremo 003-98-SA prev la posibilidad de que EsSalud, las EPS, la ONP y las Compaas de Seguros puedan: (...) exigir un examen mdico y/o declaracin de salud previas a la celebracin del contrato correspondiente, nicamente para delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que ostenten una condicin de invalidez previa al seguro. 106. Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son: a. Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensin de invalidez y remuneracin. b. Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensin de invalidez y remuneracin. c. Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin. 107. Habindose determinado en qu supuestos resulta compatible e incompatible la percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin, este Tribunal Constitucional considera necesario precisar qu sucede con la situacin laboral del trabajador que padece de incapacidad o invalidez permanente parcial, es decir, si debe continuar o no en el mismo puesto de trabajo. 108. A juicio del Tribunal Constitucional, el empleador que tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, tiene la obligacin de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la remuneracin. Dicha obligacin tiene como fundamento el deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurdico desde su primer artculo, a tenor del cual La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Es ms, este deber especial de proteccin goza de una tutela reforzada en el caso de los trabajadores, ya que segn el artculo 23. de la Constitucin ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Asimismo, debe precisarse que a los trabajadores que padezcan de invalidez permanente parcial, cuando se les incremente el grado de incapacidad en permanente total o gran incapacidad, les son aplicables los supuestos de incompatibilidad sealados en los apartados a) y b) del fundamento 106supra. 109. Finalmente, resulta conveniente precisar que un asegurado que percibe pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 no puede pretender percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790.

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En tal sentido, este Tribunal establece como regla nueva que: ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo, ningn asegurado que perciba pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensin de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artculo 115. del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensin de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. 5.5. El nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional 110. La exigencia de que exista un nexo o relacin de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeadas deriva de la propia definicin de enfermedad profesional realizada por la legislacin. As, en el artculo 3. del Decreto Supremo 003-98-SA se define la enfermedad profesional como: (...) todo estado patolgico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempea o del medio en que se ha visto obligado a trabajar. 111. En trminos similares, este Tribunal en la STC 1008-2004-AA/TC ha precisado que por enfermedad profesional se entiende aquella contrada por la exposicin a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo. 112. Por lo tanto, podemos definir las enfermedades profesionales como aquellos estados patolgicos permanentes o temporales que sobrevienen a consecuencia directa del desempeo de una determinada actividad, profesin u oficio o del ambiente en que labora el trabajador habitualmente, y que pueden ocasionar una incapacidad temporal, permanente o la muerte. 113. Consecuentemente para determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral se requiere identificar una relacin causa-efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, puesto que toda enfermedad profesional genera una lesin a la salud del trabajador o acaba con su vida. 114. Teniendo en cuenta esta relacin de causa-efecto, este Tribunal ha considerado que la silicosis en el caso de los trabajadores mineros es una enfermedad profesional, debido a que estn expuestos al polvo de slice; adems, porque en los centros de produccin minera inhalan polvos inorgnicos, orgnicos, irritantes, humos, gases y sustancias toxicas, que afectan indefectiblemente sus pulmones causndoles enfermedades respiratorias y/o pulmonares de origen profesional, como la silicosis, la antracosis y la asbestosis. 115. Por lo tanto, la regla es que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relacin de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeado las actividades de trabajo de riesgo sealadas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos. 116. En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que es causada por la exposicin repetida al ruido, puede ser una enfermedad de origen comn o de origen profesional. Por ello, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en el fundamento 81 supra, y seala como regla que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrn en cuenta las funciones qu desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposicin repetida y prolongada al ruido.

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En tal sentido, debe sealarse que los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relacin de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeaba, constituyen requisitos de procedencia. 5.6. La pensin mnima del Decreto Legislativo 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional 117. Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar su jurisprudencia, en el sentido de que los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 para los regmenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846, porque: a) no estn comprendidos en el rgimen de pensiones del Decreto Ley 19990 los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846; y, b) la principal fuente de financiamiento del rgimen del Decreto Ley 19990 son las aportaciones del trabajador y del empleador; mientras que la principal fuente del Decreto Ley 18846 fueron las aportaciones del empleador que se efectan mediante el SATEP. 118. Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 87 supra, y seala como regla que: los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes. 5.7. El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral 119. Respecto a la excepcin de arbitraje o de convenio arbitral, debe sealarse que sta resulta inexigible en los procesos que tengan por finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la pensin como componentes de la seguridad social, dado su carcter de derecho indisponible para las partes. En este sentido, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 83 y 84 supra, y seala como regla que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes. 120. Por otro lado, este Tribunal considera que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdiccin alternativa tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2., inciso 24, literal a de la Constitucin. Por lo tanto, el artculo 9. del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitucin, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex legey no a consecuencia de la autonoma de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es ms, al imponrsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les est vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural. Asimismo, debe sealarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepcin de arbitraje. Por otra parte, tambin debe tenerse presente que, iniciado un proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepcin de arbitraje conllevara alargar la solucin de un conflicto, lo que podra significar que, cuando este concluya,

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sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadsimo costo que significa para el demandante la jurisdiccin arbitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compaas mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y slo as se hara efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socializacin del derecho, previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. 5.8. Responsabilidad del Estado en el SCTR 121. En el diseo del SCTR el empleador que desarrolla actividades de riesgo es el responsable de las consecuencias que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, y debido a ello se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo. La cobertura de salud puede ser contratada con EsSalud o con una EPS. Por su parte, la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo puede ser contratada con la ONP o una empresa de seguro debidamente acreditada. En dicho contexto, y teniendo en cuenta el artculo 11. de la Constitucin, la garanta estatal de libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones debe cumplirse de manera efectiva. Tal situacin implica un funcionamiento eficiente de las entidades encargadas de otorgar las prestaciones, a fin de garantizar un acceso real. Claro est teniendo como marco los requisitos previstos legalmente. De nada vale que el Estado disee un mecanismo para la proteccin de riesgos profesionales y delegue en privados el acceso a un derecho fundamental, pensin o proteccin a la salud, si la estructura legislativa no permite el goce efectivo del derecho. 122. En orden a lo indicado, se han previsto diversas acciones por parte del Estado para hacer efectiva la proteccin de los riesgos profesionales. Es importante advertir que estas actividades no solo se ponen de manifiesto al acaecer el riesgo sino que comprenden acciones preventivas. En efecto, el artculo 87. del Decreto Supremo 009-97-SA establece que las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse en el registro que administra el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, en quien recae el deber de supervisar la obligacin de contratar el SCTR y la aplicacin de sanciones administrativas. 123. Asimismo, ante el incumplimiento de la inscripcin en el registro u otras obligaciones de cargo de la entidad empleadora, como la contratacin del seguro para la totalidad de los trabajadores o de un seguro con cobertura insuficiente, el Estado asume un rol activo y no solamente de supervisin frente a la ineficacia de la proteccin de riesgos, estableciendo que la ONP y EsSalud deben otorgar las prestaciones que les correspondan, materializndose la responsabilidad del empleador en el derecho de repeticin que tienen las entidades, a fin de recuperar el costo de las prestaciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daos y perjuicios irrogados.[40] 124. Si bien este Tribunal Constitucional considera que es importante el papel que asume el Estado en la proteccin del derecho fundamental al intervenir ante la posible desproteccin del trabajador, debe mencionar que la cobertura supletoria que recae en la ONP, como ente estatal encargado de la calificacin de las pensiones de invalidez por riesgos profesionales[41], solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensin de sobrevivencia, y opera siempre que la entidad se encuentre inscrita. Tal situacin no se condice con la proteccin amplia que se plantea legislativamente, pues justamente es deber del Estado hacer eficaz el derecho fundamental, finalidad que no se cumple exigiendo la inscripcin del empleador en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo para que opere la cobertura supletoria dado que para ello se ha previsto un mecanismo de control que est a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT). 125. En la misma lnea, debe observarse que de manera supletoria solo se brindar el acceso a la pensin de invalidez total permanente y la pensin de sobrevivencia, lo que si bien obedece al diseo legislativo y puede ser reclamado en va de accin directa al empleador, significa que los trabajadores no podrn acceder a la cobertura por invalidez temporal e invalidez parcial permanente por una situacin imputable, en estricto, a la entidad empleadora.

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126. Lo expuesto obliga a este Tribunal a poner en consideracin del Congreso los vacos normativos que presenta el artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA, puesto que no cubre la invalidez temporal e invalidez parcial permanente; por ello debera ampliarse los supuestos en los que opere la cobertura supletoria de la ONP. 127. No obstante ello, y teniendo presente que el inciso 8 del artculo 139. de la Constitucin impone a los jueces el mandato constitucional de (...)no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, este Tribunal mediante la presente sentencia ha de integrar el vaco normativo del artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA. Ello debido a que la pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar los derechos a la salud, a la vida y al bienestar de las personas que padezcan una enfermedad profesional. En este sentido, la regla es que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA tambin comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones. 6. El papel del Estado en la prevencin de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la actividad minera 128. Siendo la industria minera una actividad de alto riesgo para la vida y la salud, este Tribunal estima necesario destacar las funciones preventivas que legislativamente se les han asignado a los diversos rganos del Estado para prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, lo que constituye un imperativo por mandato del artculo 59. de la Constitucin: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. 6.1. El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) 129. El MTPE es el organismo rector de la administracin del trabajo, de la promocin del empleo y de la previsin social. Tiene entre sus funciones las de definir, formular, evaluar y supervisar la poltica nacional sobre desarrollo sociolaboral del Estado en materia laboral, remuneraciones y productividad, higiene y seguridad ocupacional, empleo y formacin profesional, y bienestar y seguridad social. En efecto, el MTPE tiene la responsabilidad de dictar normas de prevencin y proteccin contra riesgos profesionales que aseguren la salud y vida de los trabajadores y tiendan al mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo. 130. En estos mbitos establece la normatividad pertinente y ejecuta la poltica de alcance nacional y general, lo que incluye al sector minero. En efecto,la Subdireccin de Inspeccin en Seguridad y Salud en el Trabajo debe realizar investigaciones y estudios sobre condiciones y medio ambiente de trabajo, en todas las actividades econmicas, con el objeto de perfeccionar o modificar las normas de higiene y seguridad ocupacional y de otros riesgos que afecten la salud fsica, mental y social del trabajador. Asimismo, la Subdireccin referida es la encargada de aprobar el reglamento interno de higiene y seguridad industrial, as como su modificacin. 131. Por ello, el MTPE, adems de sus funciones normativas, tiene el deber de prevencin de las condiciones, medio ambiente, seguridad y salud del trabajo. Tambin ostenta la funcin fiscalizadora de la legislacin laboral mediante la inspeccin de trabajo. De esta manera, el MTPE, al fiscalizar el cumplimiento de las normas referidas a la higiene, seguridad y salud en el trabajo, previene que no se ocasionen accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o que su incidencia disminuya. 134. Mediante la Resolucin Ministerial 090-97-TR, publicada el 1 de noviembre de 1997, se cre el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo, a cargo de la Subdireccin de

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Registros Generales y Pericias o dependencia que haga sus veces en el MTPE. Por lo tanto, los inspectores de trabajo tienen la obligacin de verificar que los empleadores que desarrollen actividades consideradas riesgosas se encuentren inscritos como entidad de alto riesgo ante la AAT del lugar en donde desarrollen sus labores.

6.2. El Ministerio de Energa y Minas (MEM), el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minas (OSINERGMIN) y la legislacin sectorial minera 136. Entre las primeras normas sobre seguridad y salud en el trabajo se encuentran las mineras. As, tenemos el Decreto Supremo del 26 de agosto de 1910, que estableci los mtodos de proteccin, de observancia obligatoria, en las explotaciones carbonferas. Asimismo, mediante el Decreto Supremo del 8 de febrero de 1924, se estableci que las empresas o personas dedicadas a la actividad minera debern dar aviso a las delegaciones mineras, de inmediato, de todo accidente que ocasione la inhabilitacin de un operario o empleado por ms de un da de labor, lo cual guarda relacin con la dinmica de la actividad minera y lo riesgoso de la misma. 137. Por lo tanto, la seguridad y la salud en el trabajo minero se encuentran reguladas por una legislacin sectorial especfica y especializada, que se debe a la propia naturaleza de la actividad minera. En tal sentido, hemos de sealar las principales normas que guardan relacin con la seguridad y la salud en el trabajo minero, y los organismos competentes que se encargan de fiscalizar su cumplimiento. 138. As, la Ley General de Minera (LGM), en su captulo sobre bienestar y seguridad (artculos 209. a 213.), ha establecido las disposiciones sobre higiene y seguridad en el trabajo. En su artculo 209. se establece que las personas naturales o jurdicas dedicadas a las actividades de la industria minera tienen la obligacin de proporcionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo establecidas en la ley y las disposiciones reglamentarias. Por su parte, su artculo 210. establece que los trabajadores estn obligados a observar rigurosamente las medidas preventivas y las disposiciones para la seguridad que acuerden las autoridades competentes, as como las que establezcan los empleadores. Asimismo, en su artculo 211. se seala que todos los empleadores estn obligados a establecer programas de bienestar, seguridad e higiene, de acuerdo con las actividades que realicen. Anualmente, los empleadores debern presentar a la Direccin General de Minera del MEM el programa anual de seguridad e higiene minera para el ao siguiente. 139. Por su parte, mediante el Decreto Supremo 046-2001-EM se public el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, que establece un tratamiento integral de los aspectos de seguridad, salud y bienestar minero, antes dispersos en los reglamentos derogados. Este reglamento tiene como objetivos la prevencin en seguridad y salud, la promocin del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene minera aplicando las disposiciones vigentes y los conocimientos tcnicos profesionales de la prevencin, y la fiscalizacin integral de seguridad en las operaciones mineras. En su artculo 24. se establecen como obligaciones generales del titular de la actividad minera asumir de manera absoluta los costos relacionados con la seguridad y la higiene minera; formular el programa anual de seguridad e higiene minera; implementar la capacitacin; llevar las estadsticas de los accidentes de trabajo. Segn el artculo 35. del Reglamento, los trabajadores vctimas de accidentes profesionales tendrn derecho a las siguientes prestaciones: primeros auxilios, que sern proporcionados por el titular; atencin mdica y quirrgica general o especializada; asistencia hospitalaria y de farmacia; rehabilitacin, recibiendo, cuando sea necesario, los aparatos de prtesis o de correccin, o su renovacin por desgaste natural, no procediendo sustituir aqullos por dinero; y reeducacin ocupacional. Finalmente, debe resaltarse que los artculos 165. y 166. del Reglamento establecen que todos los trabajadores dependientes del titular de la actividad minera se sometern, por cuenta del mismo, a los exmenes mdicos ocupacionales, de control anual y de retiro, siendo ste ultimo requisito indispensable

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que debe cumplirse para documentar el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vnculo laboral. 140. Teniendo presente lo dispuesto en los artculos 165. y 166. del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, este Tribunal considera establecer como regla que: en los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exmenes mdicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegacin de otorgamiento no es una decisin manifiestamente arbitraria e injustificada. Es ms, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados debern presentar el examen mdico de retiro, pues si no lo hacen se presumir que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas debern adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la pliza y la cobertura de invalidez durante la relacin laboral del demandante. Ello debido a que el artculo 24.3 del Decreto Supremo 003-98-SA ha establecido que dentro de los riesgos asegurados las nicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse son: a) invalidez configurada antes del inicio de vigencia del seguro. De manera que no se puede asegurar a un trabajador que se encuentra invlido, pues dependiendo de su grado de incapacidad ste tiene derecho a una pensin de invalidez y/o a su reubicacin en otro puesto de trabajo. Por lo tanto, este Tribunal considera que la ONP y las compaas aseguradoras al momento de contratar el SCTR debern exigirle al empleador las evaluaciones mdicas que les impone la ley, o tomarlas por cuenta propia. Estn en la obligacin, no slo por mandato de la ley, sino por simple sentido empresarial, ya que el lucro y las utilidades no son posibles con una alta siniestralidad, cuando se trata de las aseguradoras; y un celo en el uso racional del gasto pblico, cuando se trata de la ONP.

SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI LVAREZ MIRANDA

[1] [2]

STC 02945-2003-AA/TC, Fundamento 11. STC 02002-2006-PC/TC. [3] SSTC 02349-2005-PA/TC y 01776-2004-AA/TC. [4] STC 0011-2002-AA/TC, Fundamento 14. [5] [5] STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados), Fundamento 54. [6] Ibidem, Fundamento 55. [7] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 6. [8] STC 05854-2005-PA/TC, Fundamento 23. [9] Vid. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, Prrafo 71.
[10] [11]

Vid. STC 0047-2004-AI, Fundamento 61. STC 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, Fundamentos 25 y 26. [12] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 7. [13] Ratificado por el Per en 1961. [14] Artculo 47. El Estado legislar sobre la organizacin general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantas en l de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fijar las condiciones mximas del trabajo y los salarios mnimos en relacin con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del pas. Es obligatoria la indemnizacin de los accidentes del trabajo en las industrias y se har efectiva en la forma qu las leyes determinen.

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Artculo 56. El Estado fomentar las instituciones de previsin y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de produccin y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares
[15] [16]

Publicado el 30 de abril de 1973. Publicado el 27 de febrero de 1974. [17] Publicado el 28 de marzo de 1979. [18] Publicada el 17 de mayo de 1997. [19] STC 0048-2004-AI/TC, Fundamento 12. [20] STC 03208-2004-AA/TC, Fundamento 6. [21] SSTC 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y 3208-2004-AA/TC. [22] STC 3208-2004-AA/TC, Fundamento 7. [23] Aprobado por Decreto Ley 22129, publicado el 29 de marzo de 1978. [24] SSTC 0773-2002-AA/TC y 0774-2002-AA/TC. [25] SSTC 1340-2002-AA/TC, 1404-2002-AA/TC, 3205-2004-AA/TC y 0066-2005-AA/TC. [26] SSTC 0577-2004-AA/TC, 01693-2004-AA/TC, 01388-2005-PA/TC, 01602-2005-PA/TC y 04502-2005-PA/TC, entre otras. [27] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 6. Ver adems SSTC 01459-2002-AA/TC, 02540-2002-AA/TC y 006462003-AA/TC. [28] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 7. [29] SSTC 0516-2002-AA/TC, 2215-2002-AA/TC y 0082-2003-AA/TC. [30] STC 03205-2004-AA/TC, Fundamento 4.
[31] [32]

STC 01008-2004-AA/TC. SSTC 01345-2005-PA/TC, 01749-2005-PA/TC y 01778-2005-PA/TC. [33] SSTC 02798-2005-PA/TC, 04725-2005-PA/TC, 06254-2005-PA/TC, 05249-2006-PA/TC, 05846-2006-PA/TC, 07694-2006-PA/TC, 09117-2006-PA/TC y 10691-2006-PA/TC, entre otras. [34] STC 01693-2004-AA/TC, fundamento 7.b. [35] STC 0548-2004-AA/TC, fundamento 3. [36] SSTC 03639-2004-AA/TC, 00549-2005-PA/TC, 01390-2005-PA/TC, 02692-2005-PA/TC, 03697-2005-PA/TC, 04513-2005-PA/TC y 08390-2005-PA/TC, entre otras. [37] SSTC 04041-2006-PA/TC, 08044-2006-PA/TC y 07260-2006-PA/TC. [38] Artculo 41. del Decreto Supremo 002-72-TR, reglamento del Decreto Ley 18846. [39] STC 01693-2004-AA/TC, Fundamento 7.b. [40] Artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA. [41] Ibidem.

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EXP. N. 10087-2005-PA/TC ICA ALIPIO LANDA HERRERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Huaura, a los 18 das del mes de diciembre de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alipio Landa Herrera contra la sentencia de la Sala Civil de Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 124, su fecha 1 de setiembre de 2005, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.

II.

ANTECEDENTES

Con fecha 15 noviembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue renta vitalicia por padecer de enfermedad profesional conforme al artculo 82 del Decreto Supremo N. 009-97-SA, Reglamento de la ley N. 26790 y el Captulo VII del Decreto Supremo N. 003-98-SA. Manifiesta que ha laborado en la Empresa Minera Shougang Hierro Per S.A., y que, como consecuencia de sus labores, en la actualidad padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolucin, por lo que le corresponde la pensin solicitada. La emplazada propone la excepcin de arbitraje y contesta la demanda alegando que el amparo no es la va idnea para solicitar el pago de una pensin por enfermedad profesional, debido a que se requiere la actuacin de medios probatorios para determinar el grado de incapacidad que padece el demandante. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, con fecha 22 de abril de 2005, declara fundada la excepcin de arbitraje en atencin a que el artculo 91 del D.S. N. 009-97-SA se dispone el sometimiento de los afiliados del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo al reglamento de arbitraje y solucin de controversias de las Entidades Prestadoras de Salud; y, en consecuencia, improcedente la demanda planteada. La recurrida, confirma la apelada por estimar que, para dilucidar la pretensin, se requiere la actuacin de medios probatorios en un proceso ms lato que cuente con la estacin de pruebas, de la que carece el proceso de amparo. III. FUNDAMENTOS Derecho fundamental a la pensin y convenio arbitral 1. Como puede apreciarse se ha planteado una excepcin de convenio arbitral, por lo que antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario resolver la excepcin de convenio arbitral propuesta por la demandada.

471

Al respecto, el Decreto Supremo N. 003-98-SA seala:

artculo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentacin completa, LA ASEGURADORA proceder directamente a la evaluacin de la documentacin presentada y la calificacin de la condicin de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronuncindose sobre la procedencia del reclamo en un plazo mximo de diez das calendario a contarse desde la presentacin de la solicitud de pensin. 25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condicin de invlido del BENEFICIARIO, el expediente ser elevado al Instituto Nacional de Rehabilitacin para su pronunciamiento en instancia nica administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisin del Instituto Nacional de Rehabilitacin, solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin tendr el carcter de cosa juzgada. 25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condicin de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto ser directamente sometido al Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

2.

Como puede verse, de conformidad con la disposicin antes mencionada, ante una discrepancia sobre el pronunciamiento del Instituto Nacional de rehabilitacin la parte que est disconforme con ella puede solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin tiene el carcter de cosa juzgada. Al respecto cabe sealar que el Estado social y democrtico de Derecho implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia verticalfrente a los poderes del Estado y horizontal frente a los particulares. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes pblicos y privados que estn desvinculados de la eficacia jurdica de los derechos fundamentales, toda vez que stos no slo son derechos subjetivos de las personas sino tambin instituciones objetivas que concretizan determinados valores constitucionales justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros recogidos, ya sea de manera tcita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional. La Constitucin (artculo 1) establece que *l+a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta disposicin constitucional es la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurdico. La dignidad de la persona humana fundamenta los parmetros axiolgicos y jurdicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes polticos y de los agentes econmicos y sociales, as como tambin establece los principios y, a su vez, los lmites de los alcances de los derechos y garantas constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades. En ese sentido la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohbe, consiguientemente, que aqulla sea un mero objeto del poder del Estado o se le d un tratamiento instrumental. Pero la dignidad tambin es undnamo de los derechos fundamentales; por ello es parmetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, as como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no slo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino tambin como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos. En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestacin de la dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posicin central en el ordenamiento jurdico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsin de mecanismos jurdicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitucin (artculo 200) haya previsto determinadas garantas constitucionales a fin de salvaguardar el principio de supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto stos no pueden ni deben ser concebidos como derechosprogramticos sino ms bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro que no es para nada irrelevante radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programticos el Estado no asume obligacin alguna para garantizar su

3.

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plena eficacia, mientras que loprogresivo s comporta la obligacin positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible esto es dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas las condiciones mnimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensin en particular. 8. En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensin pero en relacin con el derecho fundamental a la vida (artculo 2 inciso 1 de la Constitucin) y con el derecho a la salud (artculo 7 de la Constitucin), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposicin legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N. 003-98-SA, en relacin con el convenio arbitral, no se condice ni con el carcter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitucin ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contrara, de otro lado, los deberes fundamentales que asume el Estado (artculo 44 de la Constitucin). De ah que no puede concluirse, bajo interpretacin formalista de esta disposicin, que *e+n el presente caso la va arbitral ya est predeterminada por ley. En ese sentido, siendo que en el presente caso estn de por medio no slo el derecho fundamental a la pensin sino tambin a la vida y a la salud, su adecuada proteccin debe ser determinada por un rgano jurisdiccional y va el proceso correspondiente, ms an si el artculo 1 de la propia Ley General de Arbitraje (Ley N. 26572), contrario sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad de libre disposicin. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que este Tribunal en casos similares al presente, ha venido desestimando excepciones de convenio arbitral; as, por ejemplo, tenemos a las sentencias recadas en los expedientes 7627-2005-PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras. Anlisis del caso concreto 10. En el presente caso el demandante solicita que se le otorgue pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 009-97-SA, tomando en cuenta que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolucin. En consecuencia, la pretensin del recurrente se encuentra comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, en que se ha sealado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de tal derecho. Asimismo en la STC 1008-2004-AA/TC se ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el grado de incapacidad generado por la enfermedad segn su estadio de evolucin, as como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida conforme se acenta la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral. Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley N. 18846 fue derogado por la Ley N. 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableci en su Tercera Disposicin Complementaria que las reservar y obligaciones por prestaciones econmicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N. 18846, seran transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP. Mediante el Decreto Supremo N. 003-98-SA se aprobaron las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artculo 3 seala que enfermedad profesional es todo estado patolgico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempea o del medio en que se ha visto obligado a trabajar. A fojas 3 obra el Examen Mdico Ocupacional expedido por el Centro Nacional de Salud Ocupacional y Proteccin del Ambiente para la Salud (CENSOPAS) del Ministerio de Salud, de fecha 7 de abril de 2003, en el que consta que el demandante padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolucin. Asimismo, debe precisarse que este diagnstico ha sido corroborado con la historia clnica obrante de fojas 20 a 23 del Cuaderno del TC.

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15.

De acuerdo con los artculos 191 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales, el examen mdico-ocupacional que practica la Direccin General de Salud Ambiental - Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente y acredita la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolucin Suprema N. 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT para la Evaluacin y Diagnstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atencin prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificacin por la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud. En el referido examen mdico no se consigna el grado de incapacidad fsica laboral del demandante; sin embargo, en aplicacin de la Resolucin Suprema N. 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT para la Evaluacin y Diagnstico de la Neumoconiosis, este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento mdico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolucin produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con un grado de incapacidad no menor al 50% y que a partir del segundo estadio de evolucin, la incapacidad se incrementa a ms del 66.6% generando una Invalidez Total Permanente, ambas definidas de esta manera por los artculo 18.2.1 y 18.2.2 del Decreto Supremo N. 003-98-SA, Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Riesgo. Al respecto el artculo 18.2.1 del Decreto Supremo N. 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la disminucin de la capacidad para el trabajo en una proporcin igual o superior al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razn por la cual corresponde una pensin de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneracin Mensual. En cambio el artculo 18.2.2 seala que sufre de invalidez total permanente, en una proporcin igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensin de invalidez vitalicia mensual ser igual al 70% de la Remuneracin Mensual del asegurado, equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendindose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado. Por tanto advirtindose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N. 18846, le corresponde gozar de la prestacin estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensin de invalidez permanente parcial equivalente al 70% de su remuneracin mensual, en atencin a la incapacidad orgnica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolucin. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho estimamos que al haberse calificado como prueba sucednea idnea el examen mdico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisin Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento mdico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia- en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo N. 003-98-SA.

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Precedentes constitucionales vinculantes Precedente vinculante 1: Prescripcin de la pensin vitalicia

20. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por 474

el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible.
Precedente vinculante 2: mbito de proteccin del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR 21. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeo del trabajo como obrero. Asimismo debe sealarse que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempean como empleados, se encuentran protegidos por la pensin de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artculo 25. seala que el asegurado tiene derecho a una pensin de invalidez cuando se haya producido por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artculo 29. del Decreto Supremo 011-74-TR. Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional 22. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el artculo 26. del Decreto Ley 19990. Debindose tener presente que si a partir de la verificacin posterior se comprobara que el Certificado Mdico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente, el mdico que emiti el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Mdicas de las entidades referidas y el propio solicitante. Precedente vinculante 4: Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad 23. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensin vitalicia y remuneracin. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensin vitalicia y remuneracin. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensin vitalicia y remuneracin. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensin de invalidez y remuneracin. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensin de invalidez y remuneracin. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin. Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningn asegurado que perciba

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pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensin de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artculo 115. del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensin de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Precedente vinculante 5: El nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional 24. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relacin de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeado las actividades de trabajo de riesgo sealadas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional esnecesario acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrn en cuenta las funciones qu desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposicin repetida y prolongada al ruido. Precedente vinculante 6: La pensin mnima del Decreto Legislativo 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional 25. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes. Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral 26. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible y porque la pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes. Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR 27. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer

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un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA tambin comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones. Precedente vinculante 9: La inversin de carga de la prueba 28. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exmenes mdicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegacin de otorgamiento no es una decisin manifiestamente arbitraria e injustificada. Es ms, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados debern presentar el examen mdico de retiro, pues si no lo hacen se presumir que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas debern adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la pliza y la cobertura de invalidez durante la relacin laboral del demandante. Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo 29. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que slo los dictmenes o exmenes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas segn Ley 26790, constituyen la nica prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonoma procesal y en atencin a su funcin de ordenacin, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicacin del criterio referido. As, tenemos que:

i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que an no hayan sido admitidas a tramite, debern declararlas inadmisibles, concedindole al demandante un plazo mximo de 60 das hbiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado mdico emitido por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente. ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite y cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces debern requerirle al demandante para que presente, en el plazo mximo de 60 das hbiles, como pericia el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un

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examen o certificado mdico expedido por una entidad pblica, y no exista contradiccin entre los documentos presentados. iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen mdico emitido por un organismo privado o mdico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exmenes mdicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per. HA RESUELTO 1. 2. Declarar INFUNDADA la excepcin de arbitraje planteada por la demandada; y FUNDADA la demanda. Ordenar que la aseguradora Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros le otorgue al demandante la prestacin econmica que le corresponde conforme a la Ley, con el abono de devengados, intereses legales y costos procesales.

Publquese y notifquese

SS.

LANDA ARROYO
MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

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EXP. N. 10087-2005-PA/TC ICA ALIPIO LANDA HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI Y LVAREZ MIRANDA
Los diez precedentes vinculantes que se establecen en la presente sentencia, tienen su origen en los fundamentos 91, 93, 94, 97, 103, 106, 109, 115, 116, 118, 119, 127, 140 y 146 de la sentencia recada en el Exp. N. 10063-2006-PA/TC, caso Padilla Mango, visto por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI y LVAREZ MIRANDA.

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Consideramos que la presente sentencia debi reproducir la argumentacin racional y lgica que sirvi de fundamento a las reglas que hoy se elevan a precedentes vinculantes, por ser parte constitutiva de su ratio decidendi. Los argumentos y fundamentos omitidos son los siguientes:

5. Un gran nmero de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislacin, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generndose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacos de la legislacin se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Mdicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigan del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicacin supletoria de leyes afines, o a la integracin de los mbitos lagunosos del ordenamiento a travs de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenacin y pacificacin, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la proteccin de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarn las siguientes materias:

a. La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garanta institucional; su contenido y su relacin con la proteccin de las enfermedades profesionales. b. El modelo econmico consagrado por la Constitucin Poltica y su relacin con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, as como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la proteccin del derecho a la salud; y su relacin con el sistema del seguro social de salud para la proteccin de las enfermedades profesionales, as como las entidades encargadas de su proteccin. c. Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la proteccin que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la proteccin efectiva de los derechos fundamentales sociales. d. El rol del Estado en la proteccin de los riegos profesionales y en la prevencin de riesgos en la actividad minera.

2. El derecho a la seguridad social como un derecho social

6. El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artculos 10. y 11.), de acuerdo con la clasificacin dispuesta en la Constitucin Poltica, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y econmicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitucin Poltica de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solucin de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensin] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales. 7. En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, tambin llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1] ha sealado que los derechos sociales no son meras normas programticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha sealado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y polticos de eficacia inmediata, pues justamente su mnima satisfaccin representa una garanta indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos. De este modo, sin educacin, salud y calidad de vida digna en general, mal podra hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la

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administracin de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente. 8. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mnimo de actuacin positiva del Estado a travs de la adopcin de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios pblicos, as como de la sociedad mediante la contribucin de impuestos, ya que toda poltica social necesita de una ejecucin presupuestal, tambin lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la poblacin. Esta nueva visin de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrtico de Derecho. 9. Y es que la moderna concepcin de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de ste. 10. En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectacin del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condicin de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su proteccin).[2] As, de su relacin indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa caracterstica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales. 11. Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3] que los derechos sociales son, adems de derechosreglas, claros derechosprincipios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vas para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carcter optimizable, ello no quiere decir que ste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carcter de eficacia directa e inmediata de la Constitucin, tambin debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el mbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto. 12. En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la proteccin de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecucin de polticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. 2.1. El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garanta institucional 13. El artculo 10. de la Constitucin reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a travs de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armona con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. 14. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a travs de los distintos regmenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse. 15. Por ello, este Tribunal[4] ha sealado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entender incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condicin de sistema institucionalizado,

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imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garanta institucional. 16. Dicha garanta institucional se infiere de un interpretacin sistemtica de los artculos 10. y 11. de la Constitucin. As, el derecho a la seguridad social se instituye como una garanta institucional del derecho a la pensin, al posibilitar su vigencia segn los parmetros correspondientes a un Estado social y democrtico de Derecho. De esta forma, la seguridad social est prevista en la Constitucin como la garanta institucional del derecho a la pensin. 17. Desde esta perspectiva, el Tribunal[5] ha sealado que la seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado por imperio del artculo 10. de la Constitucin al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no slo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida. 18. Toda garanta institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clsico, requiere de configuracin legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado rgimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtencin de un derecho subjetivo a una determinada prestacin. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social. 19. Por ello, el derecho a la pensin constituye una manifestacin no nica por cierto- de la garanta institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o econmicas, tambin constituyen una manifestacin de la garanta institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida. 20. Ciertamente, la proteccin que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana , que constituye una de las caractersticas bsicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrtico de Derecho. De esta manera, la proteccin constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurdica del pas, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la proteccin del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artculo 2. de la Constitucin. En consecuencia, si bien la privatizacin de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecucin de una finalidad de lucro, stas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 21. En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio pblico que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes debern cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mnimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su funcin tuitiva, siempre ser el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva. 2.2. El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos 22. La obligacin de proveer todas las medidas jurdicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales entre ellos, el derecho a la pensin y a la salud, no slo constituye una obligacin de carcter constitucional, sino tambin de carcter internacional, puesto que la Cuarta

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Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica establece que los derechos fundamentales entre ellos el derecho a la pensin y a la salud deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Per.[7] Es ms, dicha regla de interpretacin tambin se encuentra reconocida en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. De ah que este Tribunal[8] haya establecido que la interpretacin que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales[9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones. A esta dimensin interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurdico y detenta rango constitucional[10], por tal razn, este Tribunal[11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. Esto significa en un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador. 23. Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretacin del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al mbito universal de proteccin de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organizacin Internacional del Trabajo (1952)[13], norma mnima de la seguridad social que establece en el artculo 31, la obligacin de todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. 2.3. La proteccin de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurdico interno 24. Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se regul inicialmente la proteccin contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponindose, por concepto de indemnizacin, el pago de una renta vitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual poda sustituir su obligacin de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitucin de 1920[14], que incluye por vez primera las garantas sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de proteccin de riesgos dentro de la concepcin y evolucin de la seguridad social en el Per, en cuyo diseo la responsabilidad del empleador permite la contratacin de seguros de carcter mercantil. 25. Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluy la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicacin de gases derivados de productos qumicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnizacin por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290.
26. Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio trmino al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestin exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social

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Obrero. Su propsito era promover niveles superiores de vida y una adecuada poltica social de proteccin, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organizacin de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobacin de la condicin de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificacin, y consistan en: a) asistencia mdica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prtesis y ortopdicos; d) reeducacin y rehabilitacin, y e) dinero. 27. Lo anotado guarda coherencia con la evolucin de la seguridad social en el Per. En efecto, el ltimo considerando del Decreto Ley 18846 sealaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea: (...) con criterio eminentemente social ajeno a todo espritu de lucro y con la nica finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (...). Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destac que Tal premisa denota la transicin de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratacin de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsin social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado nicamente por un ente pblico. 28. Un elemento importante a sealar es que la promulgacin de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una poltica estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15] cre el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regmenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16], se estableci el Rgimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructur la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la proteccin en salud mediante el Decreto Ley 22482[17] se estableci el Rgimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Per (sic), que al complementar la regulacin del Decreto Ley 18846, brind las prestaciones mdicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal. 29. Mediante la Ley 26790, de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud,[18] se derog el Decreto Ley 18846 y se sustituy su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), tambin de carcter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas. En razn de la modificacin del mecanismo de proteccin de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la proteccin del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, establecindose que las reservas y obligaciones por prestaciones econmicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposicin Complementaria de la Ley 26790). 30. Por ello es que, tenindose presente que la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevn que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseo de nuestra economa social de mercado, y el papel que juegan las entidades pblicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relacin con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.

3. La economa social de mercado y el Estado social y democrtico de Derecho

31. Este Tribunal ha establecido que de la interpretacin sistemtica de los artculos 3. y 43. de la Constitucin se concluye que el Estado peruano presenta las caractersticas bsicas de un Estado social y democrtico de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberana popular, separacin de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del pas se realiza en el marco de una economa social de mercado, segn lo establece el artculo 58. de la Constitucin Poltica. 32. En este contexto, el Estado social y democrtico de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mnimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando constituirse en obstculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada. 33. Ello exige que el Estado a travs de la Administracin como gestora pblica asuma el deber que le impone la Constitucin Poltica en su artculo 44., consistente en promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. El Estado para la consecucin de dicho fin debe emplear todos los medios legtimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que stas se realicen de forma independiente o asociada.

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34. Consecuentemente, en el Estado social y democrtico de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida tambin por los derechos de prestacin social que reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana. 35. En efecto, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, tambin es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economa social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes especficos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades econmicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado. 36. Por ello, el Tribunal Constitucional[19] ha reconocido que la economa social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignacin y distribucin de los recursos es aquel que propicia la concertacin libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnolgicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mnimas para que las actividades econmicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurndoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios. 37. En suma, la economa social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado social y democrtico de Derecho. En sta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado por el Estado.

3.1. Funciones del Estado en una economa social de mercado

38. La economa social de mercado al referirse a un tipo de organizacin econmica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:

a. Reconoce y efectiviza un conjunto de garantas destinadas a asegurar el goce de las libertades econmicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes econmicos y los principios integrantes de la denominada Constitucin Econmica. b. Defiende el inters de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimtricas con el poder fctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. c. Mantiene una funcin reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administracin Pblica, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores. d. Interviene subsidiariamente en el mbito de la produccin, circulacin o distribucin de bienes o en la prestacin directa de los servicios, slo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inaccin o imperfeccin de la iniciativa privada, dicha provisin o suministro no atiende las demandas de la poblacin. e. Formula planes y programas en materia econmica, con sujecin a los principios y valores democrticos (participacin, representacin y consenso con los agentes econmicos). f. Establece polticas legislativas en materia econmica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armnico de la poblacin, la cual, para efectos econmicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.
3.2. La proteccin del derecho a la salud como deber del Estado social y democrtico de Derecho

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39. Al respecto, el Tribunal Constitucional[20] ha sealado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promocin del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso. 40. Ello es as debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artculo 7. de la Constitucin, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino tambin el acceso a condiciones mnimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. As, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atencin de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutricin, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros. 41. En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21] que para preservar el estado de normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservacin y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situacin de perturbacin de la estabilidad orgnica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez ms consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar polticas, planes y programas en ese sentido. Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestacin se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes. 42. En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal[22] ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante polticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretizacin o aplicacin de estas polticas, planes y programas, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes pblicos, o simplemente se trata de una opcin de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la ptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que all donde se ha reconocido la condicin fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo efectivo, y dispensarse proteccin adecuada a quienes ya gocen del mismo. 43. Por otro lado, debe indicarse que numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental de las personas. As, en el prrafo 1 del artculo 25. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos se afirma que:

toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) [23] en el prrafo 1 del artculo 12. seala que los Estados Partes reconocen:

el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental 486

Mientras que en el prrafo 2, del artculo 12. del PIDESC se indican, a ttulo de ejemplo, diversas medidas que debern adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. As, entre las medidas que los Estados Partes debern adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al ms alto nivel posible de salud, tenemos:

a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. 44. En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad con el apartado c) del prrafo 2, del artculo 12. del PIDESC, una las medidas que el Estado peruano debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al ms alto nivel posible de salud, es la prevencin y el tratamiento de la enfermedades profesionales. En tal medida, podemos afirmar que el Estado peruano ha cumplido dicha obligacin internacional al haber mantenido un seguro complementario de trabajo de riesgo para la proteccin de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuenta que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su Observacin General 14, haprecisado que: La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas" (apartado c) del prrafo 2 del artculo 12) exigen que se establezcan programas de prevencin y educacin para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relacin con el comportamiento, como las enfermedades de transmisin sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y gensica, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educacin, el desarrollo econmico y la igualdad de gnero. El derecho a tratamiento comprende la creacin de un sistema de atencin mdica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros anlogos para la salud, as como la prestacin de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologas pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiolgica y la reunin de datos desglosados, la ejecucin o ampliacin de programas de vacunacin y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.
45. De todo lo expuesto, se puede concluir que el derecho a la salud tiene como fundamentos el principio derecho de dignidad humana, los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe resaltarse que la Constitucin, para garantizar una vida digna no solo en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material, reconoce los derechos a la salud y la seguridad social. 46. En tal sentido, el seguro para el trabajador que realiza actividades de riesgo tambin encuentra sustento en que un tipo de pensin como sta conlleva especficamente una cobertura especial ante una deficiencia fsica sobreviniente con pleno respeto de su dignidad, dentro de un rgimen dedicado a su proteccin, atencin, readaptacin y seguridad (art. 7. de la Constitucin). 3.3. El SCTR y las entidades encargadas de brindarlo

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47. El artculo 11. de la Constitucin establece que El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. De este modo, el constituyente ha reconocido que las prestaciones de salud y de pensiones pueden ser otorgadas mediante entidades pblicas, privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador del adecuado cumplimiento del derecho fundamental al libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones cuando sus prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas. 48. Por ello, aun cuando el Estado en ejercicio de su libre configuracin poltica haya concedido u autorizado la gestin del servicio a los particulares, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prestacin, ello no le resta capacidad de intervencin, pues la garanta de disfrute efectivo de los derechos sociales es una obligacin frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ah que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el componente social del modelo econmico previsto por la Constitucin. 49. El SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades de alto riesgo sealadas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA. De esta manera, el SCTR constituye un sistema especializado de proteccin del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y econmicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el rgimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.

4. Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de proteccin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
55. La modificacin del rgimen de proteccin de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) ha generado diversas situaciones relacionadas con la aplicacin de la normativa, tanto de aquella dictada con ocasin de la transicin de un mecanismo asegurador a otro, como de la derivada de la proteccin de los riesgos acaecidos durante la vigencia de la Ley 26790. 56. Este Colegiado al conocer las controversias referidas a la aplicacin del Decreto Ley 18846 o de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente problemtica: a) b) c) d) e) Prescripcin de la pensin vitalicia. mbito de proteccin del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR. La acreditacin de la enfermedad profesional. La acreditacin de la enfermedad profesional mediante certificados mdicos particulares. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad. f) La existencia del nexo o relacin de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional. g) El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral. h) La pensin mnima del Decreto Legislativo 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional. 57. Este Colegiado considera que es momento de efectuar una evaluacin integral del tratamiento jurisprudencial sobre la proteccin de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo

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pronunciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que abarque, tanto a los que intervienen en la relacin jurdica de seguridad social como al propio Estado, porque, de no hacerlo, es probable que la finalidad ltima de los procesos constitucionales no sea cumplida a cabalidad y no se solucionen adecuadamente las vulneraciones que se alegan. Debe recordarse que la supremaca de la Constitucin obliga a que toda la actividad de los organismos pblicos y de los particulares se oriente hacia su realizacin.

4.1. Prescripcin de la pensin vitalicia

58. Sobre el particular, el artculo 13. del Decreto Ley 18846 estableca que: Fjase como plazo de prescripcin para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este rgimen, el trmino de 3 aos, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el trmino de prescripcin se contar a partir de la fecha de cese en el trabajo. 59. Respecto al plazo de prescripcin establecido por el artculo 13. del Decreto Ley 18846, debe sealarse que este Tribunal durante el desarrollo de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios para desestimar la aplicacin del plazo de prescripcin cuando se solicite el otorgamiento de una pensin vitalicia. 60. As, en el primer criterio, este Tribunal[24] para desestimar la aplicacin del artculo 13. del Decreto Ley 18846, que era propuesto como una excepcin de prescripcin, seal que: En cuanto a la excepcin de prescripcin extintiva, es de aplicacin lo establecido por el artculo 1989 del Cdigo Civil, en el sentido de que, por la naturaleza del derecho, no prescribe la accin. 61. Posteriormente, se desarroll un segundo criterio[25], en el que se consider que el artculo 13. del Decreto Ley 18846 al ser una disposicin que fue emitida antes de la Constitucin Poltica de 1993 deba ser interpretada conforme a sta; razn por la cual el derecho a una pensin vitalicia no prescriba. As, se seal que: (...) esta disposicin al ser preconstitucional debe interpretarse desde la actual Constitucin. As, en materia pensionaria y de seguridad social, los derechos adquiridos no prescriben, conforme al artculo 10 y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica. 62. En el tercer criterio, este Tribunal[26] seal que la mencionada disposicin contiene dos presupuestos legales para la aplicacin del plazo de prescripcin, a saber: a) El primer presupuesto estableca que se contabiliza el plazo de prescripcin a partir del acaecimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de determinacin de la incapacidad o enfermedad profesional. b) El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador contina laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad o enfermedad profesional. 63. Finalmente, el cuarto y ltimo criterio vinculante desarrollado por este Tribunal es el contenido en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de lado el criterio de los presupuestos legales para la aplicacin del plazo de prescripcin por considerarse contrario al contenido esencial del derecho a la pensin. As, se seal que: (...) la aplicacin de los presupuestos contenidos en el artculo 13 del Decreto Ley 18846 podra conllevar, de darse el caso, una restriccin irrazonable en el acceso a una pensin

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vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensin que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 0050-2004-AI, 0051-2004AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005PA. Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal consider que el artculo 13. del Decreto Ley 18846 era contrario a los artculos 1. y 12. de la Constitucin Poltica de 1979 y al artculo 9. del PIDESC. En este sentido, se precis que: (...) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artculo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional. En consecuencia, (...) a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979, la Administracin no deber rechazar el otorgamiento de la pensin vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparndose en el vencimiento de plazos de prescripcin. 4.2. mbito de proteccin del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

64. Al respecto, debe precisarse que el artculo 2. del Decreto Ley 18846 estableci el mbito de proteccin que otorgaba el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. As, se estableci: Artculo 2.- Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley: a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescadores y los del servicio domstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y b) Los trabajadores obreros del Sector Pblico, no comprendidos en el Decreto-Ley N 11377. 65. De una lectura del artculo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley 18846 protega a los trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a los trabajadores empleados. Sin embargo, dicha interpretacin literal del artculo referido no es la ms adecuada, ya que la proteccin superlativa que se busc otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vera menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el mbito de proteccin del artculo referido ha tenido en cuenta: a) si el demandante se desempe en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR protege tanto a los obreros como a los empleados. 66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribunal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo. As, se seal que: (...) el actor no pierde su derecho por haberse desempeado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeo como obrero, ya que, como se ha manifestado, los sntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolucin preestablecidos, pero su origen s est determinado en el periodo de riesgo laboral, ms an cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciacin entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempean como 490

empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 276-2004-AA, enfatiz que el demandante no perda su derecho a una pensin vitalicia por haberse desempeado como empleado, pues cuando inici sus labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y lgicamente se encontraba asegurado porel seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Adems, porque su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeo como obrero. Asimismo, se consider que la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciacin entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente en la cobertura del SCTR, a quienes se desempean como empleados. 4.3. La acreditacin de la enfermedad profesional
68. Al respecto, debe tenerse presente que el artculo 61. del Decreto Supremo 002-72-TR estableca que: Las incapacidades permanentes a que den lugar las enfermedades profesionales sern declaradas por Comisiones Evaluadoras de Incapacidades integradas por tres mdicos de la Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por el Gerente General. 69. En tal sentido, la verificacin del estado de incapacidad producido por una enfermedad profesional, as como el nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, constituy el elemento determinante para el otorgamiento de la pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, pues a diferencia de lo que ocurre con la pensin de invalidez prevista en el Decreto Ley 19990, que requiere para su otorgamiento, adems de la acreditacin del estado de incapacidad laboral, la comprobacin de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. 70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento de este Tribunal pretensiones referidas al otorgamiento de una pensin vitalicia por enfermedad profesional el criterio utilizado para la comprobacin de la enfermedad parti por sostener la existencia de una norma general aplicable a las pensiones de invalidez. En ese sentido, se seal que a partir del artculo 26. del Decreto Ley 19990, modificado por la Ley 27023, para acreditar la calidad de invlido basta la presentacin del Certificado Mdico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social hoy ESSALUD, los establecimientos de salud pblica del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas segn Ley N. 26790, de acuerdo al contenido que la ONP apruebe, previo examen de una Comisin Mdica nombrada, para tal efecto, en cada una de dichas entidades.[27] Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comisin Tcnica del artculo 30. del Decreto Supremo 00398-SA no se constituy, debi procederse de acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria del referido Decreto Supremo, que establece la posibilidad de determinar la existencia de enfermedad profesional empleando la lista y criterios utilizados en el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N. 002-72-TR, el mismo que en su artculo 60. reconoce la neumoconiosis como enfermedad profesional.[28] Puede observarse que si bien la decisin parte de reconocer la existencia de un mecanismo para verificar la enfermedad, se recurre a una comprobacin de la misma en virtud de una falta de implementacin en la conformacin de la entidad competente. 71. El criterio esbozado permiti la acreditacin de la enfermedad profesional con exmenes mdicos, los que eran apreciados en aplicacin del artculo 191. y siguientes del Cdigo Procesal Civil, referidos a los medios de prueba, teniendo en cuenta, principalmente, que su finalidad es acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones. En esa lnea el Tribunal[29] conclua en muchos de sus fallos: En consecuencia, de conformidad con los artculos 191 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, el examen mdico (...) cumple su objetivo requerido (...). En dichos casos la solucin adoptada se situaba dentro de los alcances de valoracin de la prueba, en donde

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importa la comprobacin de la enfermedad sin que sea relevante hacer alguna precisin sobre la competencia de la entidad que lo emiti. Por ello, cuando el Tribunal evalu, en algunos casos, el dictamen mdico emitido por la Comisin Mdica de Evaluacin de Incapacidades de EsSalud, cuando era el nico documento aportado al proceso para acreditar la enfermedad profesional, el Tribunal consideraba que sta se encontraba acreditada.[30] 72. Los criterios relacionados con la acreditacin de la enfermedad profesional descritos supra tambin sirvieron para que el Tribunal Constitucional consolidara las reglas de procedencia, el grado de incapacidad generada por la enfermedad segn su estadio de evolucin y el reajuste del monto de la pensin de invalidez percibida conforme se acentuaba la enfermedad y se incrementaba la incapacidad laboral.[31] En dichos pronunciamientos se ingresaba al anlisis del caso concreto y se evaluaba el examen mdico ocupacional que practicaba la Direccin General de Salud Ambiental Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de conformidad con el artculo 191. del Cdigo Procesal Civil, precisando que no es exigible la certificacin por la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud. En tal sentido, al no consignarse en el documento mdico el grado de incapacidad fsica laboral de los solicitantes se interpret, en defecto de un pronunciamiento mdico expreso, que los diversos grados de evolucin de la neumoconiosis (silicosis) se determinan en funcin de la regulacin que sobre el particular contena el Decreto Ley 18846, su norma reglamentaria y el Decreto Supremo 003-98-SA. 73. Posteriormente, en atencin a las denuncias pblicas de falsificacin de certificados mdicos a las que el Tribunal no se mantuvo ajeno, en uso de sus atribuciones y para mejor resolver, solicit a las entidades emisoras la historia clnica que sustentaba la enfermedad en cuestin, a fin de corroborar su autenticidad.[32] De este modo, se busc, en el contexto descrito, confirmar la informacin contenida en los certificados mdicos pues era evidente la existencia de un elemento perturbador en la evaluacin de los medios probatorios con los que se pretenda el reconocimiento de una prestacin pensionaria relacionada con la incapacidad, lo que en cierta medida dificultaba cumplir a cabalidad con la finalidad de los medios de prueba, esto es, crear certeza en el juzgador respecto al elemento esencial para el otorgamiento de la pensin de invalidez y con ello salvaguardar el derecho fundamental lesionado. 74. Lo anotado lleva a sostener que el Tribunal Constitucional considera que legislativamente se han establecido mecanismos para acreditar la incapacidad laboral y los entes competentes para determinarla. Sin embargo, la posibilidad de demostrar la enfermedad profesional con certificados mdicos que se apartan del diseo legislativo se origin en la inoperatividad de los entes involucrados en el reconocimiento de las pensiones, lo que conllev a que en la bsqueda de la adecuada proteccin del derecho fundamental se recurriera a mecanismos alternos, los que, tal como puede observarse, han merecido ajustes en ms de una ocasin, siempre para preservar la eficacia del derecho fundamental a la pensin. En tal medida, este Colegiado considera que la situacin descrita, que oper casi como una excepcin a la regla, no puede convertirse en un estado permanente sino que debe adoptarse, por parte de las entidades involucradas, un compromiso en el cumplimiento de las funciones y competencias asignadas en tanto solo as la defensa de los derechos fundamentales tendr un verdadero sentido en el Estado social y democrtico de Derecho. Es deber del Estado brindar convenientes servicios a la ciudadana y esto incluye la obligacin que tienen las entidades de cumplir adecuadamente con las funciones que le han sido asignadas. De este modo disminuiran las arbitrariedades que comete la Administracin y el ciudadano podr recobrar esa confianza en sus instituciones, lo que permitira que el aparato estatal funcione de manera ordenada. 4.4. La acreditacin de la enfermedad profesional mediante certificados mdicos particulares 75. Sobre este punto, el Tribunal[33] ha sido enftico en afirmar que solamente los exmenes mdicos ocupacionales, certificados mdicos o dictmenes mdicos expedidos por entidades pblicas competentes pueden acreditar de manera suficiente el padecimiento y el grado de incapacidad laboral por enfermedad profesional, por lo que los informes emitidos por organismos privados o mdicos particulares no constituyen prueba idnea de la existencia de una enfermedad profesional y consecuente incapacidad laboral.

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En este sentido, en la STC 05846-2006-PA este Tribunal para desestimar la demanda de amparo advirti que: (...) el recurrente presenta como medio probatorio para acreditar la enfermedad profesional y con ello demostrar la titularidad del derecho a la pensin, el informe emitido por el Instituto de Investigacin de Enfermedades Profesionales Mineras (Invepromi), de fecha 19 de noviembre de 2004, es decir, un informe evacuado por un organismo particular; por ello, no constituye prueba fehaciente de la existencia de una enfermedad profesional (cf. STC 02798-2005-PA, FJ 5), en tanto no se trata de un ente pblico competente autorizado para determinar una incapacidad laboral o certificar el padecimiento de enfermedad profesional. 4.5. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad 76. Esta problemtica fue abordada por el Tribunal[34] cuando desarroll el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicacin del plazo prescriptorio del artculo 13. del Decreto Ley 18846. As, en un primer momento, se consider que bajo ningn supuesto resulta compatible la percepcin simultnea de pensin vitalicia y remuneracin. En tal sentido, en la STC 01693-2004-AA/TC se estableci que: El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador contina laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad; ello, en virtud de la incompatibilidad existente entre la percepcin de una prestacin pensionaria y la prestacin de servicios efectivos y remunerados. 77. Posteriormente, el Tribunal[35] ha considerado que no resulta incompatible percibir pensin vitalicia y remuneracin, porque ambas prestaciones son de naturaleza distinta. En este sentido, en la STC 05482004-AA/TC se ha sealado que: (...) el goce de las prestaciones dispuestas por el Decreto Ley N. 18846 no resulta incompatible con la percepcin de ingresos remunerativos o pensionarios debido a su naturaleza indemnizatoria, y no pensionaria. 78. Asimismo, debe sealarse que este Tribunal ha considerado que el otorgamiento de una pensin vitalicia no procede cuando el demandante padece de incapacidad permanente parcial y contina laborando. En este sentido, en la STC 00048-2005-PA para desestimar la demanda se seal que: (...) existen documentos contradictorios, pues la alegada enfermedad causa incapacidad permanente parcial para realizar las tareas habituales del trabajo, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que el demandante contina laborando, por lo que corresponde desestimar la presente demanda; sin embargo, debe dejarse a salvo el derecho que pudiera corresponder al recurrente, a fin de que lo haga valer en una va que cuente con etapa probatoria.

4.6. La existencia del nexo o relacin de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional 79. En principio, debe tenerse presente que la hipoacusia (disminucin del nivel de audicin: sordera), como enfermedad, puede padecerla cualquierpersona expuesta a ruido de forma repetida. Por ende, la hipoacusia puede ser tanto una enfermedad comn, generada como consecuencia de la exposicin continua al ruido, como una enfermedad profesional, causada por la exposicin a agentes fsicos.

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80. Por ello, cuando este Tribunal[36] ha evaluado procesos de amparo en los que se solicita el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 por padecer de hipoacusia, previamente ha considerado necesario determinar si la hipoacusia es o no de origen ocupacional a efectos de generar el derecho a una pensin vitalicia o una pensin de invalidez por enfermedad profesional. 81. De ah que, para establecer el origen laboral de la hipoacusia, sea necesario acreditar el nexo o relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, es decir, la conexin real de causa efecto que debe existir entre el trabajo y la enfermedad que se padece. Para ello se tendr en cuenta qu funciones desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo. En este sentido, en la STC 02692-2005-PA para desestimar la demanda, este Tribunal advirti que el demandante no haba acreditado el nexo o relacin de causalidad entre el trabajo desarrollado y la enfermedad de hipoacusia que padeca. As se seal que: 11. (...) con el certificado de trabajo y la carta expedida por la Empresa Minera Shougang Hierro Per S.A.A., obrantes de fojas 4 a 6, se acredita que el demandante, durante el desempeo de sus (...) labores, no estuvo expuesto a ruidos permanentes causantes de enfermedad de hipoacusia, ya que la referida carta dice que el demandante realizaba trabajos de supervisin de las actividades de recepcin, almacenamiento, conservacin de materiales y suministros en Almacenes de San Juan y San Nicols, adems de la carga y descarga de los barcos que transportan insumos y carga general de la empresa [2]; adems, se precisa que la contaminacin ambiental del rea de trabajo del demandante provena del polvo, humedad, presencia de olores desprendidos por los materiales almacenados.[3] 12. (...) el demandante ces en sus actividades laborales el 3 de noviembre de 1992 y que la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada el 18 de agosto de 2003, es decir despus de 10 aos de haber ocurrido el cese, por lo que no es posible determinar la relacin de causalidad antes referida. 13. (...) en el examen mdico ocupacional presentado por el demandante no se determina que la enfermedad de hipoacusia que padece sea consecuencia directa de la exposicin a factores de riesgos inherentes a su actividad laboral. 14. En consecuencia, aun cuando el demandante adolece de hipoacusia bilateral, no se acredita que esta enfermedad sea consecuencia de la exposicin a factores de riesgo propios de su actividad laboral, motivo por el cual no es posible acoger la demanda. 4.7. El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral 82. El SCTR prev el arbitraje como un mecanismo alternativo para la solucin de las controversias que pueda generar la ejecucin del contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo. En tal sentido, el artculo 9. del Decreto Supremo 003-98-SA establece que: La sola suscripcin de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, as como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliacin y arbitraje a que se refieren los Artculos 90 y 91 del Decreto Supremo N 009-97-SA y la segunda disposicin complementaria del Decreto Supremo N 006- 97-SA conforme al cual se resolvern en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE

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NORMALIZACIN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS. 83. Al respecto, debe sealarse que este Tribunal en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790, Decreto Supremo 009-97-SA y al Decreto Supremo 003-98-SA, en los que se plantea la excepcin de arbitraje o de convenio arbitral, ha establecido que dicha excepcin resulta desestimable, debido a que el acceso a una pensin de invalidez por enfermedad profesional no es una materia arbitrable, ya que sta constituye una concrecin del derecho a la salud que tiene el carcter de indisponible. En este sentido, en la STC 07627-2005-PA/TC se ha sealado que: (...) tratndose de un derecho de carcter indisponible como lo es el derecho a la salud, la excepcin opuesta debe ser desestimada, conforme al artculo 1 de la Ley General de Arbitraje, 26752, por cuanto se invoca la conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia del accionante (...). 84. Asimismo, este Tribunal tambin ha desestimado la excepcin de arbitraje, argumentando que el acceso a una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 al formar parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, que guarda vinculacin con los derechos a la vida y a la salud, tiene el carcter de indisponible para las partes, puesto que de l depende la subsistencia del asegurado invalido. En este sentido, en la STC 07641-2005-PA/TC se ha indicado que: (...) la importante vinculacin que el derecho a la pensin guarda con otros derechos fundamentales como son la vida y la salud, puesto que de l depende la subsistencia de la recurrente, evidencia su carcter indisponible. En consecuencia, y de conformidad con el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje, N. 26572, la excepcin de arbitraje propuesta en el presente caso debe ser desestimada puesto que no se encuentra en discusin un derecho de carcter disponible por las partes. 4. 8. La pensin mnima del Decreto Legislativo 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional 85.La Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 seala: Cuarta.- Establzcase, para los regmenes a cargo de la ONP, los niveles de pensin mnima mensual que se sealan a continuacin: a) Para pensionistas por derecho propio . Con 20 o ms aos de aportacin : S/.200 . Entre 10 y 19 aos de aportacin : S/.160 . Entre 5 y 9 aos de aportacin : S/.120 . Con menos de 5 aos de aportacin : S/.100 b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicar lo dispuesto por el rgimen legal que corresponda, considerando como pensin del causante los montos mnimos sealados en el inciso anterior. Por excepcin, en el caso de las pensiones de derecho derivado vigentes a la fecha de publicacin de la presente ley se considerar como pensin mnima del causante un monto de : S/.200 c) Para pensionistas por invalidez : S/. 200 86. Pues bien, cabe sealar que la aplicacin de la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 no ha sido interpretada de manera correcta por los beneficiarios del Decreto Ley 18846, ya

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que se iniciaron procesos de amparo[37] en los que los demandantes solicitaron el incremento de su pensin vitalicia conforme a los montos de pensiones mnimas establecidos por la disposicin referida. 87. Sin embargo, este Tribunal ha sealado que dicha disposicin no es aplicable a los beneficiarios del Decreto Ley 18846, debido a que el otorgamiento de las pensiones del Decreto Ley 19990 se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legales para su goce (aportes y/o edad) y financiado por las aportaciones del trabajador y del empleador, mientras que el otorgamiento de la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846 se encuentra condicionado al grado de incapacidad que produce un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y se sustenta en el seguro obligatoriocontratado por el empleador. En este sentido, en la STC 08044-2006-PA/TC se ha precisado que: (...) las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingenciasdiferentes, se concluye que el riesgo de jubilacin cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los ot ros regmenes previsionalesespeciales concordantes con ste, es independiente del riesgo d e invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo oenfermedades prof esionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligat orio, al punto tal que noes incompatible percibir simultneamente una pensin de jubilacin del S istema Nacional de Pensiones y una pensin vitalicia (antespensin vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

5. Nuevos criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de proteccin de riesgos profesionales 88. Este Tribunal, teniendo presente que los criterios desarrollados en los fundamentos 55 a 87 supra, en algunos casos son reiterados; en otros contradictorios, y en otros muy amplios, considera necesario racionalizar los criterios jurisprudenciales que ha desarrollado respecto a la aplicacin del Decreto Ley 18846 y de la Ley 26790. Para ello, en algunos casos, ha de reiterar la jurisprudencia, y en otros, complementarla y desarrollar nuevos principios.

5.1. Prescripcin de la pensin vitalicia

89. En este punto, se ha de reiterar el criterio establecido en la STC 0141-2005-PA, en la que este Tribunal seal que el plazo de prescripcin del artculo 13. del Decreto Ley 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia al ser una disposicin que limita el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social resulta incompatible con el artculo 101. de la Constitucin Poltica de 1979, el artculo 9. del PIDECS y los artculos 10. y 11. de la Constitucin de 1993, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la norma constitucional. 90. En consecuencia, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979, la Administracin no deber rechazar el otorgamiento de la pensin vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparndose en el vencimiento de plazos de prescripcin del artculo 13. del Decreto Ley 18846. 91. Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 63 supra, y seala como regla que: no existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible. 5.2. mbito de proteccin del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

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92. Respecto al mbito de proteccin del Decreto Ley 18846, debe sealarse que el SATEP protega a todos los trabajadores obreros estables o eventuales de la actividad privada, de las empresas de propiedad social y del sector pblico, no comprendidos en el Decreto Ley 11377, as como a los pescadores, debido a que la Caja Nacional del Seguro Social Obrero asumi exclusivamente la cobertura del SATEP. 93. Sin embargo, ello no significa que los trabajadores empleados se hayan encontrado desprotegidos por el acaecimiento de accidentes de trabajo o por el padecimiento de enfermedades profesionales, ni que algunos trabajadores empleados se encuentren protegidos por el SATEP. En este sentido, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 66 y 67 supra, y seala como regla que: no se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeo del trabajo como obrero. 94. Asimismo, tambin debe sealarse como regla que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempean como empleados, se encuentran protegidos por la pensin de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artculo 25. seala que el asegurado tiene derecho a una pensin de invalidez cuando se haya producido por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artculo 29. del Decreto Supremo 011-74TR. 95. Finalmente, resulta conveniente precisar que la Ley 26790 y el Decreto Supremo 009-97-SA consideran como asegurados obligatorios o regulares del SCTR a la totalidad de los trabajadores (obreros y empleados) del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, as como todos los dems trabajadores de la empresa que, no perteneciendo a dicho centro de trabajo, se encuentren regularmente expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional por razn de sus funciones. 5.3. Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional 96. En el caso de la calificacin de pensiones de invalidez conforme a lo establecido por el artculo 26. del Decreto Ley 19990, es la Comisin MdicaEvaluadora de Incapacidades de los establecimientos de salud pblica del Ministerio de Salud o de las Entidades Prestadoras de Salud o de EsSalud, el rgano competente para realizar la evaluacin mdica y establecer mediante un dictamen la incapacidad laboral del posible beneficiario. Esta forma en que opera el reconocimiento de las pensiones de invalidez en el Sistema Nacional de Pensiones es aplicable, mutatis mutandi, a las pensiones de invalidez por enfermedad profesional del Decreto Ley 18846, cuya regulacin primigenia estableca que la renta se encontraba sujeta a la declaracin de incapacidad practicada por una Comisin Evaluadora de Incapacidades[38]. Tal circunstancia, evidencia que en un contexto de adecuado funcionamiento de las instituciones, organismos y dependencias estatales, la evaluacin mdica debera ser practicada por el rgano llamado por ley, sin que el juzgador o el justiciable tenga que verse obligado a acudir a mecanismos alternos que en la prctica no han funcionado y han convertido el derecho a la pensin en impracticable. 97. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional establece como regla nueva que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el artculo 26. del Decreto Ley 19990. Debindose tener presente que si a partir de la verificacin posterior se comprobara que el Certificado Mdico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente, el mdico que emiti el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Mdicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.

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Ello no quiere decir que los exmenes mdicos ocupacionales, certificados mdicos o dictmenes mdicos expedidos por los entes pblicos competentes no colegiados no tengan plena eficacia probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen el medio probatorio suficiente e idneo para acreditar el padecimiento de una enfermedad profesional o el incremento del grado de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utilizados como medios probatorios en los procesos contencioso-administrativos, en los que existe una estacin probatoria en la que se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento mdico. 5.4. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad 98. Como se ha sealado en los fundamentos 76 a 78 supra, el Tribunal Constitucional[39] abord esta problemtica cuando desarroll el criterio de los dos presupuestos legales para la aplicacin del plazo prescriptorio del artculo 13. del Decreto Ley 18846. As, en un primer momento, se consider que bajo ningn supuesto resulta compatible la percepcin simultnea de pensin vitalicia y remuneracin. Posteriormente, este Tribunal ha considerado que bajo ningn supuesto resulta incompatible percibir pensin vitalicia y remuneracin, debido a que la naturaleza de ambas prestaciones son distintas. 99. Por lo tanto, tenindose presente que en la jurisprudencia constitucional se han desarrollado dos criterios contradictorios respecto de si es o no compatible la percepcin simultnea de una pensin vitalicia y remuneracin, este Tribunal considera necesario establecer los criterios vinculantes respecto de si es o no compatible la percepcin simultnea de pensin vitalicia y remuneracin. Adems, debe tenerse presente que el Decreto Ley 18846 se encuentra derogado por la Ley 26790, por lo que tambin se analizar si resulta compatible o no la percepcin simultnea de pensin de invalidez y remuneracin. 100. Sobre el particular, debe sealarse que ni el Decreto Ley 18846 ni el Decreto Supremo 002-72-TR han establecido de manera expresa la prohibicin de que un asegurado pueda percibir simultneamente pensin vitalicia y remuneracin, lo cual hara suponer, en principio, que es compatible percibir simultneamente ambas prestaciones econmicas. 101. Sin embargo, dicha afirmacin debe entenderse a partir de una lectura conjunta de los artculos 40. a 44. del Decreto Supremo 002-72-TR, dispositivos de los cuales se desprende que el asegurado que padezca o haya sido declarado con gran incapacidad se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo, debido a que requiere del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de su vida. Asimismo, de los artculos referidos tambin se infiere que el asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo. 102. Por otro lado, debe precisarse que de una lectura conjunta de los artculos referidos no se infiere que exista incompatibilidad de percibir una pensin vitalicia y remuneracin en el caso de los asegurados que padezcan o hayan sido declarados con incapacidad permanente parcial, por cuanto el grado de incapacidad afecta parcialmente su desempeo laboral. Es ms, esta compatibilidad en el caso de la incapacidad permanente parcial se encontrara confirmada con lo dispuesto por el artculo 71. del Decreto Supremo 002-72-TR, que seala que cuando a criterio mdico se requiera para la curacin o para evitar daos y secuelas mayores la supresin de la exposicin a los agentes causantes, el empleador reubicar al trabajador en otras faenas donde no est expuesto al agente causante de la enfermedad. 103. Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son: a. Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensin vitalicia y remuneracin. b. Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensin vitalicia y remuneracin.

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c. Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensin vitalicia y remuneracin. 104. En cuanto a la percepcin simultnea de remuneracin y pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, debe sealarse que estas normas no establecen de manera expresa que exista incompatibilidad de percepcin de ambas prestaciones econmicas. Sin embargo, al igual que en el tratamiento anterior, de una lectura conjunta del artculo 18. del Decreto Supremo 003-98-SA se desprende que en algunos supuestos resulta incompatible que un asegurado perciba pensin de invalidez y remuneracin. En este sentido, el artculo 18.2.2 del Decreto Supremo 003-98-SA establece que: (...) EL ASEGURADO calificado en condicin de Invalidez Total Permanente quedar definitivamente incapacitado para realizar cualquier clase de trabajo remunerado (...) 105. Por otro lado, en el caso de los asegurados que padecen de invalidez parcial permanente, debe precisarse que ni la Ley 26790 ni el Decreto Supremo 003-98-SA establecen de manera expresa o implcita que exista incompatibilidad para percibir simultneamente pensin de invalidez y remuneracin. Ello debido a que la invalidez parcial permanente disminuye la capacidad de trabajo en una proporcin igual o superior al 50% pero inferior al 66%. Es ms el artculo 8. del Decreto Supremo 003-98-SA prev la posibilidad de que EsSalud, las EPS, la ONP y las Compaas de Seguros puedan: (...) exigir un examen mdico y/o declaracin de salud previas a la celebracin del contrato correspondiente, nicamente para delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que ostenten una condicin de invalidez previa al seguro. 106. Por lo tanto, de los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes puede concluirse que las reglas son: a. Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensin de invalidez y remuneracin. b. Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensin de invalidez y remuneracin. c. Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin. 107. Habindose determinado en qu supuestos resulta compatible e incompatible la percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin, este Tribunal Constitucional considera necesario precisar qu sucede con la situacin laboral del trabajador que padece de incapacidad o invalidez permanente parcial, es decir, si debe continuar o no en el mismo puesto de trabajo. 108. A juicio del Tribunal Constitucional, el empleador que tenga un trabajador que padezca de incapacidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo, tiene la obligacin de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al agente causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la remuneracin. Dicha obligacin tiene como fundamento el deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurdico desde su primer artculo, a tenor del cual La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Es ms, este deber especial de proteccin goza de una tutela reforzada en el caso de los trabajadores, ya que segn el artculo 23. de la Constitucin ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Asimismo, debe precisarse que a los trabajadores que padezcan de invalidez permanente parcial, cuando se les incremente el grado de incapacidad en permanente total o gran incapacidad, les son aplicables los supuestos de incompatibilidad sealados en los apartados a) y b) del fundamento 106supra.

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109. Finalmente, resulta conveniente precisar que un asegurado que percibe pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 no puede pretender percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. En tal sentido, este Tribunal establece como regla nueva que: ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo, ningn asegurado que perciba pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensin de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artculo 115. del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensin de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. 5.5. El nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional 110. La exigencia de que exista un nexo o relacin de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeadas deriva de la propia definicin de enfermedad profesional realizada por la legislacin. As, en el artculo 3. del Decreto Supremo 003-98-SA se define la enfermedad profesional como: (...) todo estado patolgico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempea o del medio en que se ha visto obligado a trabajar. 111. En trminos similares, este Tribunal en la STC 1008-2004-AA/TC ha precisado que por enfermedad profesional se entiende aquella contrada por la exposicin a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo. 112. Por lo tanto, podemos definir las enfermedades profesionales como aquellos estados patolgicos permanentes o temporales que sobrevienen a consecuencia directa del desempeo de una determinada actividad, profesin u oficio o del ambiente en que labora el trabajador habitualmente, y que pueden ocasionar una incapacidad temporal, permanente o la muerte. 113. Consecuentemente para determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral se requiere identificar una relacin causa-efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, puesto que toda enfermedad profesional genera una lesin a la salud del trabajador o acaba con su vida. 114. Teniendo en cuenta esta relacin de causa-efecto, este Tribunal ha considerado que la silicosis en el caso de los trabajadores mineros es una enfermedad profesional, debido a que estn expuestos al polvo de slice; adems, porque en los centros de produccin minera inhalan polvos inorgnicos, orgnicos, irritantes, humos, gases y sustancias toxicas, que afectan indefectiblemente sus pulmones causndoles enfermedades respiratorias y/o pulmonares de origen profesional, como la silicosis, la antracosis y la asbestosis. 115. Por lo tanto, la regla es que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relacin de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeado las actividades de trabajo de riesgo sealadas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos. 116. En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que es causada por la exposicin repetida al ruido, puede ser una enfermedad de origen comn o de origen profesional.

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Por ello, el Tribunal Constitucional ratifica el criterio expuesto en el fundamento 81 supra, y seala como regla que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrn en cuenta las funciones qu desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposicin repetida y prolongada al ruido. En tal sentido, debe sealarse que los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relacin de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeaba, constituyen requisitos de procedencia. 5.6. La pensin mnima del Decreto Legislativo 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional 117. Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar su jurisprudencia, en el sentido de que los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 para los regmenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846, porque: a) no estn comprendidos en el rgimen de pensiones del Decreto Ley 19990 los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley 18846; y, b) la principal fuente de financiamiento del rgimen del Decreto Ley 19990 son las aportaciones del trabajador y del empleador; mientras que la principal fuente del Decreto Ley 18846 fueron las aportaciones del empleador que se efectan mediante el SATEP. 118. Por lo tanto, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en el fundamento 87 supra, y seala como regla que: los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes. 5.7. El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral 119. Respecto a la excepcin de arbitraje o de convenio arbitral, debe sealarse que sta resulta inexigible en los procesos que tengan por finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la pensin como componentes de la seguridad social, dado su carcter de derecho indisponible para las partes. En este sentido, el Tribunal ratifica el criterio expuesto en los fundamentos 83 y 84 supra, y seala como regla que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes. 120. Por otro lado, este Tribunal considera que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdiccin alternativa tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2., inciso 24, literal a de la Constitucin. Por lo tanto, el artculo 9. del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitucin, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex legey no a consecuencia de la autonoma de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es ms, al

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imponrsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les est vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural. Asimismo, debe sealarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepcin de arbitraje. Por otra parte, tambin debe tenerse presente que, iniciado un proceso de amparo por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepcin de arbitraje conllevara alargar la solucin de un conflicto, lo que podra significar que, cuando este concluya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enfermedad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadsimo costo que significa para el demandante la jurisdiccin arbitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compaas mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y slo as se hara efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socializacin del derecho, previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. 5.8. Responsabilidad del Estado en el SCTR 121. En el diseo del SCTR el empleador que desarrolla actividades de riesgo es el responsable de las consecuencias que produzcan los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, y debido a ello se encuentra obligado a contratar la cobertura de salud y de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo. La cobertura de salud puede ser contratada con EsSalud o con una EPS. Por su parte, la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo puede ser contratada con la ONP o una empresa de seguro debidamente acreditada. En dicho contexto, y teniendo en cuenta el artculo 11. de la Constitucin, la garanta estatal de libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones debe cumplirse de manera efectiva. Tal situacin implica un funcionamiento eficiente de las entidades encargadas de otorgar las prestaciones, a fin de garantizar un acceso real. Claro est teniendo como marco los requisitos previstos legalmente. De nada vale que el Estado disee un mecanismo para la proteccin de riesgos profesionales y delegue en privados el acceso a un derecho fundamental, pensin o proteccin a la salud, si la estructura legislativa no permite el goce efectivo del derecho. 122. En orden a lo indicado, se han previsto diversas acciones por parte del Estado para hacer efectiva la proteccin de los riesgos profesionales. Es importante advertir que estas actividades no solo se ponen de manifiesto al acaecer el riesgo sino que comprenden acciones preventivas. En efecto, el artculo 87. del Decreto Supremo 009-97-SA establece que las entidades empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo deben inscribirse en el registro que administra el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, en quien recae el deber de supervisar la obligacin de contratar el SCTR y la aplicacin de sanciones administrativas. 123. Asimismo, ante el incumplimiento de la inscripcin en el registro u otras obligaciones de cargo de la entidad empleadora, como la contratacin del seguro para la totalidad de los trabajadores o de un seguro con cobertura insuficiente, el Estado asume un rol activo y no solamente de supervisin frente a la ineficacia de la proteccin de riesgos, estableciendo que la ONP y EsSalud deben otorgar las prestaciones que les correspondan, materializndose la responsabilidad del empleador en el derecho de repeticin que tienen las entidades, a fin de recuperar el costo de las prestaciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios por los daos y perjuicios irrogados.[40] 124. Si bien este Tribunal Constitucional considera que es importante el papel que asume el Estado en la proteccin del derecho fundamental al intervenir ante la posible desproteccin del trabajador, debe mencionar que la cobertura supletoria que recae en la ONP, como ente estatal encargado de la calificacin de las pensiones de invalidez por riesgos profesionales[41], solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensin de sobrevivencia, y opera siempre que la entidad se encuentre inscrita. Tal situacin no se condice con la proteccin amplia que se plantea legislativamente, pues justamente es deber del Estado hacer eficaz el derecho fundamental, finalidad que no se cumple exigiendo la inscripcin del empleador en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo para que opere la cobertura supletoria dado que para ello se ha previsto un mecanismo de control que est a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).

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125. En la misma lnea, debe observarse que de manera supletoria solo se brindar el acceso a la pensin de invalidez total permanente y la pensin de sobrevivencia, lo que si bien obedece al diseo legislativo y puede ser reclamado en va de accin directa al empleador, significa que los trabajadores no podrn acceder a la cobertura por invalidez temporal e invalidez parcial permanente por una situacin imputable, en estricto, a la entidad empleadora. 126. Lo expuesto obliga a este Tribunal a poner en consideracin del Congreso los vacos normativos que presenta el artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA, puesto que no cubre la invalidez temporal e invalidez parcial permanente; por ello debera ampliarse los supuestos en los que opere la cobertura supletoria de la ONP. 127. No obstante ello, y teniendo presente que el inciso 8 del artculo 139. de la Constitucin impone a los jueces el mandato constitucional de (...)no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, este Tribunal mediante la presente sentencia ha de integrar el vaco normativo del artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA. Ello debido a que la pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar los derechos a la salud, a la vida y al bienestar de las personas que padezcan una enfermedad profesional. En este sentido, la regla es que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA tambin comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones. 6. El papel del Estado en la prevencin de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en la actividad minera 128. Siendo la industria minera una actividad de alto riesgo para la vida y la salud, este Tribunal estima necesario destacar las funciones preventivas que legislativamente se les han asignado a los diversos rganos del Estado para prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, lo que constituye un imperativo por mandato del artculo 59. de la Constitucin: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. 6.1. El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) 129. El MTPE es el organismo rector de la administracin del trabajo, de la promocin del empleo y de la previsin social. Tiene entre sus funciones las de definir, formular, evaluar y supervisar la poltica nacional sobre desarrollo sociolaboral del Estado en materia laboral, remuneraciones y productividad, higiene y seguridad ocupacional, empleo y formacin profesional, y bienestar y seguridad social. En efecto, el MTPE tiene la responsabilidad de dictar normas de prevencin y proteccin contra riesgos profesionales que aseguren la salud y vida de los trabajadores y tiendan al mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo. 130. En estos mbitos establece la normatividad pertinente y ejecuta la poltica de alcance nacional y general, lo que incluye al sector minero. En efecto,la Subdireccin de Inspeccin en Seguridad y Salud en el Trabajo debe realizar investigaciones y estudios sobre condiciones y medio ambiente de trabajo, en todas las actividades econmicas, con el objeto de perfeccionar o modificar las normas de higiene y seguridad ocupacional y de otros riesgos que afecten la salud fsica, mental y social del trabajador. Asimismo, la Subdireccin referida es la encargada de aprobar el reglamento interno de higiene y seguridad industrial, as como su modificacin. 131. Por ello, el MTPE, adems de sus funciones normativas, tiene el deber de prevencin de las condiciones, medio ambiente, seguridad y salud del trabajo. Tambin ostenta la funcin fiscalizadora de la

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legislacin laboral mediante la inspeccin de trabajo. De esta manera, el MTPE, al fiscalizar el cumplimiento de las normas referidas a la higiene, seguridad y salud en el trabajo, previene que no se ocasionen accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o que su incidencia disminuya. 134. Mediante la Resolucin Ministerial 090-97-TR, publicada el 1 de noviembre de 1997, se cre el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de alto riesgo, a cargo de la Subdireccin de Registros Generales y Pericias o dependencia que haga sus veces en el MTPE. Por lo tanto, los inspectores de trabajo tienen la obligacin de verificar que los empleadores que desarrollen actividades consideradas riesgosas se encuentren inscritos como entidad de alto riesgo ante la AAT del lugar en donde desarrollen sus labores.

6.2. El Ministerio de Energa y Minas (MEM), el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minas (OSINERGMIN) y la legislacin sectorial minera 136. Entre las primeras normas sobre seguridad y salud en el trabajo se encuentran las mineras. As, tenemos el Decreto Supremo del 26 de agosto de 1910, que estableci los mtodos de proteccin, de observancia obligatoria, en las explotaciones carbonferas. Asimismo, mediante el Decreto Supremo del 8 de febrero de 1924, se estableci que las empresas o personas dedicadas a la actividad minera debern dar aviso a las delegaciones mineras, de inmediato, de todo accidente que ocasione la inhabilitacin de un operario o empleado por ms de un da de labor, lo cual guarda relacin con la dinmica de la actividad minera y lo riesgoso de la misma. 137. Por lo tanto, la seguridad y la salud en el trabajo minero se encuentran reguladas por una legislacin sectorial especfica y especializada, que se debe a la propia naturaleza de la actividad minera. En tal sentido, hemos de sealar las principales normas que guardan relacin con la seguridad y la salud en el trabajo minero, y los organismos competentes que se encargan de fiscalizar su cumplimiento. 138. As, la Ley General de Minera (LGM), en su captulo sobre bienestar y seguridad (artculos 209. a 213.), ha establecido las disposiciones sobre higiene y seguridad en el trabajo. En su artculo 209. se establece que las personas naturales o jurdicas dedicadas a las actividades de la industria minera tienen la obligacin de proporcionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo establecidas en la ley y las disposiciones reglamentarias. Por su parte, su artculo 210. establece que los trabajadores estn obligados a observar rigurosamente las medidas preventivas y las disposiciones para la seguridad que acuerden las autoridades competentes, as como las que establezcan los empleadores. Asimismo, en su artculo 211. se seala que todos los empleadores estn obligados a establecer programas de bienestar, seguridad e higiene, de acuerdo con las actividades que realicen. Anualmente, los empleadores debern presentar a la Direccin General de Minera del MEM el programa anual de seguridad e higiene minera para el ao siguiente. 139. Por su parte, mediante el Decreto Supremo 046-2001-EM se public el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, que establece un tratamiento integral de los aspectos de seguridad, salud y bienestar minero, antes dispersos en los reglamentos derogados. Este reglamento tiene como objetivos la prevencin en seguridad y salud, la promocin del cumplimiento de las normas de seguridad e higiene minera aplicando las disposiciones vigentes y los conocimientos tcnicos profesionales de la prevencin, y la fiscalizacin integral de seguridad en las operaciones mineras. En su artculo 24. se establecen como obligaciones generales del titular de la actividad minera asumir de manera absoluta los costos relacionados con la seguridad y la higiene minera; formular el programa anual de seguridad e higiene minera; implementar la capacitacin; llevar las estadsticas de los accidentes de trabajo. Segn el artculo 35. del Reglamento, los trabajadores vctimas de accidentes profesionales tendrn derecho a las siguientes prestaciones: primeros auxilios, que sern proporcionados por el titular; atencin mdica y quirrgica general o especializada; asistencia hospitalaria y de farmacia; rehabilitacin, recibiendo,

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cuando sea necesario, los aparatos de prtesis o de correccin, o su renovacin por desgaste natural, no procediendo sustituir aqullos por dinero; y reeducacin ocupacional. Finalmente, debe resaltarse que los artculos 165. y 166. del Reglamento establecen que todos los trabajadores dependientes del titular de la actividad minera se sometern, por cuenta del mismo, a los exmenes mdicos ocupacionales, de control anual y de retiro, siendo ste ultimo requisito indispensable que debe cumplirse para documentar el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vnculo laboral. 140. Teniendo presente lo dispuesto en los artculos 165. y 166. del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, este Tribunal considera establecer como regla que: en los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exmenes mdicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegacin de otorgamiento no es una decisin manifiestamente arbitraria e injustificada. Es ms, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados debern presentar el examen mdico de retiro, pues si no lo hacen se presumir que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas debern adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la pliza y la cobertura de invalidez durante la relacin laboral del demandante. Ello debido a que el artculo 24.3 del Decreto Supremo 003-98-SA ha establecido que dentro de los riesgos asegurados las nicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse son: a) invalidez configurada antes del inicio de vigencia del seguro. De manera que no se puede asegurar a un trabajador que se encuentra invlido, pues dependiendo de su grado de incapacidad ste tiene derecho a una pensin de invalidez y/o a su reubicacin en otro puesto de trabajo. Por lo tanto, este Tribunal considera que la ONP y las compaas aseguradoras al momento de contratar el SCTR debern exigirle al empleador las evaluaciones mdicas que les impone la ley, o tomarlas por cuenta propia. Estn en la obligacin, no slo por mandato de la ley, sino por simple sentido empresarial, ya que el lucro y las utilidades no son posibles con una alta siniestralidad, cuando se trata de las aseguradoras; y un celo en el uso racional del gasto pblico, cuando se trata de la ONP.

SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI LVAREZ MIRANDA

[1] [2]

STC 02945-2003-AA/TC, Fundamento 11. STC 02002-2006-PC/TC. [3] SSTC 02349-2005-PA/TC y 01776-2004-AA/TC. [4] STC 0011-2002-AA/TC, Fundamento 14. [5] [5] STC 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC y 0009-2005-AI/TC (acumulados), Fundamento 54. [6] Ibidem, Fundamento 55. [7] STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 6. [8] STC 05854-2005-PA/TC, Fundamento 23. [9] Vid. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, Prrafo 71.
[10] [11] [12]

Vid. STC 0047-2004-AI, Fundamento 61. STC 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, Fundamentos 25 y 26. STC 02349-2005-PA/TC, Fundamento 7.

505

[13] [14]

Ratificado por el Per en 1961. Artculo 47. El Estado legislar sobre la organizacin general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantas en l de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fijar las condiciones mximas del trabajo y los salarios mnimos en relacin con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del pas. Es obligatoria la indemnizacin de los accidentes del trabajo en las industrias y se har efectiva en la forma qu las leyes determinen. Artculo 56. El Estado fomentar las instituciones de previsin y de solidaridad social, los establecimientos de ahorros, de seguros y las cooperativas de produccin y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares
[15] [16]

Publicado el 30 de abril de 1973. Publicado el 27 de febrero de 1974. [17] Publicado el 28 de marzo de 1979. [18] Publicada el 17 de mayo de 1997. [19] STC 0048-2004-AI/TC, Fundamento 12. [20] STC 03208-2004-AA/TC, Fundamento 6. [21] SSTC 2945-2003-AA/TC, 2016-2003-AA/TC, 1956-2004-AA/TC y 3208-2004-AA/TC. [22] STC 3208-2004-AA/TC, Fundamento 7. [23] Aprobado por Decreto Ley 22129, publicado el 29 de marzo de 1978. [24] SSTC 0773-2002-AA/TC y 0774-2002-AA/TC. [25] SSTC 1340-2002-AA/TC, 1404-2002-AA/TC, 3205-2004-AA/TC y 0066-2005-AA/TC. [26] SSTC 0577-2004-AA/TC, 01693-2004-AA/TC, 01388-2005-PA/TC, 01602-2005-PA/TC y 04502-2005-PA/TC, entre otras. [27] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 6. Ver adems SSTC 01459-2002-AA/TC, 02540-2002-AA/TC y 006462003-AA/TC. [28] STC 00268-2000-AA/TC, Fundamento 7. [29] SSTC 0516-2002-AA/TC, 2215-2002-AA/TC y 0082-2003-AA/TC. [30] STC 03205-2004-AA/TC, Fundamento 4.
[31] [32]

STC 01008-2004-AA/TC. SSTC 01345-2005-PA/TC, 01749-2005-PA/TC y 01778-2005-PA/TC. [33] SSTC 02798-2005-PA/TC, 04725-2005-PA/TC, 06254-2005-PA/TC, 05249-2006-PA/TC, 05846-2006-PA/TC, 07694-2006-PA/TC, 09117-2006-PA/TC y 10691-2006-PA/TC, entre otras. [34] STC 01693-2004-AA/TC, fundamento 7.b. [35] STC 0548-2004-AA/TC, fundamento 3. [36] SSTC 03639-2004-AA/TC, 00549-2005-PA/TC, 01390-2005-PA/TC, 02692-2005-PA/TC, 03697-2005-PA/TC, 04513-2005-PA/TC y 08390-2005-PA/TC, entre otras. [37] SSTC 04041-2006-PA/TC, 08044-2006-PA/TC y 07260-2006-PA/TC. [38] Artculo 41. del Decreto Supremo 002-72-TR, reglamento del Decreto Ley 18846. [39] STC 01693-2004-AA/TC, Fundamento 7.b. [40] Artculo 88. del Decreto Supremo 009-97-SA. [41] Ibidem.

506

EXP. N. 00061-2008-PA/TC LIMA RMAC INTERNACIONAL COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 das del mes de enero de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, MesaRamrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros S.A. contra la resolucin de la Salade Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 60 del cuaderno de apelacin, su fecha 28 de setiembre de 2007, que, confirmando la apelada, declar improcedente, in limine, la demanda de autos.
II. ANTECEDENTES

1.

Demanda

Con fecha 16 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, a cargo del magistrado Freddy Escobar Arquiego, y contra la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, integrada por los magistrados Alejandro Pucar Flix, Csar Sols Macedo y Hernando Cceres Casanova, solicitando que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2006, emitida por el Juzgado emplazado, y de la sentencia de fecha 25 de agosto de 2006, emitida por la Sala emplazada, en el trmite de un anterior proceso de amparo iniciado por don Ysidoro Altamirano Puppi, en el que se declar fundada su demanda de amparo, ordenndose que se le otorgue una pensin vitalicia conforme a la Ley N. 26790 y sus normas complementarias. Sostiene que con las sentencias emitidas en el anterior proceso de amparo, recadas en el Exp. N. 3141-2005, se han vulnerado sus derechos a la jurisdiccin predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que los magistrados emplazados no han tomado en cuenta que la pretensin demandada conforme al artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-SA tena que ser ventilada en una etapa conciliatoria, y de ser el caso, en un arbitraje ante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, debido a que el proceso de amparo por carecer de estacin probatoria no constitua la va idnea para dilucidar la pretensin del demandante.
507

2.

Resolucin de primer grado

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, con fecha 8 de noviembre de 2006, declar improcedente, in limine, la demanda, por considerar que las sentencias cuestionadas han sido emitidas dentro de un proceso regular, en donde Rmac Internacional ha hecho uso de los recursos legales para cuestionarlas e impugnarlas; y que la desestimacin de la excepcin de convenio arbitral tiene como sustento la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional en la STC 3746-2004AA/TC. 3. Resolucin de segundo grado

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica confirma la apelada por los mismos fundamentos.
III. FUNDAMENTOS

.1. Delimitacin del petitorio y de las materias controvertidas

1. a.

La demanda de amparo tiene por objeto que se declare la nulidad de: La Resolucin N. 5, de fecha 14 de junio de 2006, dictada por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, en el proceso de amparo recado en el Exp. N. 2005-03141-0-1401JR-CI-01, en la que se estima la demanda de amparo interpuesta por don Ysidoro Altamirano Puppi contra Rmac Internacional y se declaran infundadas las excepciones de arbitraje, prescripcin y falta de legitimidad para obrar; ordenndosele a Rmac Internacional que le otorgue una pensin vitalicia por enfermedad profesional, con arreglo a la Ley N. 26790 y sus normas complementarias y conexas. La Resolucin N. 9, de fecha 25 de agosto de 2006, dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, en la que se desestima el recurso de apelacin interpuesto por Rmac Internacional y se confirma la parte resolutiva de la sentencia emitida por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica.

b.

2.

En su demanda, Rmac Internacional alega que las sentencias cuestionadas han vulnerado sus derechos a la jurisdiccin predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, debido a que:
(...) para tramitar la pretensin ventilada en el proceso de amparo en el cual se han emitido las sentencias cuya nulidad demandamos, existe un procedimiento regular establecido por la ley de la materia, especficamente el

508

Art. 09 del D.S. N. 003-98-SA (...) que dispone una etapa conciliatoria y, de ser el caso, un arbitraje ante la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (...).

Asimismo, considera que se han vulnerado sus derechos fundamentales porque: Al haberse declarado fundada la demanda desestimndose la excepcin de arbitraje deducida por nuestra parte el referido proceso de amparo es irregular pues justamente desconoce la existencia de una va procedimental especifica igualmente satisfactoria para tramitar el derecho controvertido (...). 3. Pues bien, ha de subrayarse que el presente caso se trata de un proceso de amparo contra amparo donde adems existe una estimacin total de la pretensin por parte del Poder Judicial en segunda instancia. Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar si la demanda cumple los presupuestos para la procedencia del amparo contra amparo expuestos en el fundamento 39 de la STC 4853-2004PA/TC. Asimismo, este Tribunal Constitucional considera pertinente, de conformidad con lo establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, reiterar y esbozar criterios de observancia obligatoria respecto del arbitraje previsto en la normativa del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), debido a que nuestra decisin ha de centrarse en determinar si el arbitraje previsto en el artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-SA constituye la jurisdiccin predeterminada por la ley, para ventilar pretensiones referidas al otorgamiento de una pensin de invalidez por accidente de trabajo o enfermedad profesional conforme a la Ley N. 26970 y sus normas complementarias y conexas.

4.

.2. Reglas para la procedencia de una demanda de amparo contra amparo

5.

Como se ha sealado en el fundamento precedente, este Tribunal en la STC 4853-2004-PA/TC ha establecido cules son las nuevas reglas que el juez constitucional debe observar para la procedencia, por nica vez, de una demanda de amparo contra amparo. En el presente caso, es la regla contenida en el fundamento 39.a de la sentencia referida, por tratarse de una sentencia de segundo grado que estima la pretensin contenida en la demanda de amparo. En tal sentido, se debe determinar si estamos ante una resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado emitida por el Poder Judicial en el trmite de un proceso de amparo, donde se haya producido la violacin manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor proteccin de los derechos establecidos en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisin sobre el fondo, convirtindola en inconstitucional.

6.

509

7.

Pues bien, para determinar la ilegitimidad de la sentencia de segundo grado y, por ende, de la de primer grado, debido a que la confirma ntegramente, es necesario, en principio, determinar la constitucionalidad del arbitraje previsto en el marco normativo del SCTR, ya que las alegaciones de Rmac Internacional se basan en que las sentencias cuestionadas son ilegtimas porque declararon infundada la excepcin de arbitraje.

.3. El arbitraje en el marco normativo del SCTR

8.

El marco normativo del arbitraje en el SCTR se encuentra previsto y desarrollado nicamente en el Decreto Supremo N. 003-98-SA. As, en suartculo 9. se establece que:
La sola suscripcin de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, as como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliacin y arbitraje a que se refieren los Artculos 90 y 91 del Decreto Supremo N. 009-97-SA y la segunda disposicin complementaria del Decreto Supremo N. 006- 97-SA conforme al cual se resolvern en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACIN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS.

Asimismo, en su artculo 25. se seala:

(...)artculo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentacin completa, LA ASEGURADORA proceder directamente a la evaluacin de la documentacin presentada y la calificacin de la condicin de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronuncindose sobre la procedencia del reclamo en un plazo mximo de diez das calendario a contarse desde la presentacin de la solicitud de pensin. 25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condicin de invlido del BENEFICIARIO, el expediente ser elevado al Instituto Nacional de Rehabilitacin para su pronunciamiento en instancia nica administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisin del Instituto Nacional de Rehabilitacin, solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendenciade Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin tendr el carcter de cosa juzgada. 25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condicin de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto ser directamente sometido al Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 9. Pues bien, hecha esta trascripcin de los artculos del Decreto Supremo N. 003-98-TR que regulan el arbitraje en el SCTR, hemos de determinar si su regulacin es constitucional o inconstitucional. Antes de proceder al examen de la constitucionalidad de los artculos del Decreto Supremo N. 003-98-TR que regulan el arbitraje en el SCTR, conviene precisar que la cuestin planteada no consiste en determinar si el arbitraje, en trminos generales, es o no compatible con la Constitucin, que sin duda lo es, y as lo hemos reconocido en la STC 6167-2005-PHC/TC.

.3.1. El arbitraje previsto en el artculo 9

. del Decreto Supremo N. 003-98-SA

510

10.

En cuanto a la regulacin del arbitraje prevista en el artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-SA, debe sealarse que este Tribunal Constitucional en la STC 10063-2006-PA/TC, cuyas reglas fueron elevadas a precedente vinculante por las SSTC 6612-2005-PA y 10087-2005-PA, ya se ha pronunciado sobre su inconstitucionalidad, por considerar que al normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonoma de la voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y al juez natural. En este sentido, se estableci en el fundamento 120 de la STC 10063-2006-PA/TC, (caso Padilla Mango):
(...) a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obligatoriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdiccin alternativa tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, previsto en el artculo 2., inciso 24, literal a de la Constitucin. Por lo tanto, el artculo 9. del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a la Constitucin, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a consecuencia de la autonoma de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es ms, al imponrsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR se les est vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural.

11.

As pues, el artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-SA establece un arbitraje obligatorio para los asegurados y beneficiarios del SCTR, eliminndoles la posibilidad de poder
acceder a los rganos jurisdiccionales para solicitar el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y a sus normas complementarias y conexas. De all que este Tribunal

Constitucional en el fundamento 10 de la STC 6167-2005-PHC/TC haya establecido que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias. 12. Precedente vinculante 1: El arbitraje previsto en el artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-SA. a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b. Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-SA, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una
511

enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes. .3.2. El arbitraje previsto en el artculo 25. del Decreto Supremo N. 003-98-SA 13. A diferencia del arbitraje obligatorio previsto en el artculo 9., el previsto en el artculo 25. es un arbitraje voluntario, que se inicia porque una de las partes est disconforme con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Rehabilitacin, y que concluye con la resolucin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. En principio, este Tribunal Constitucional considera que el arbitraje voluntario tiene la presuncin de ser constitucional debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, que constituye la esencia y el fundamento del proceso arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Sin embargo, este Tribunal Constitucional considera que el arbitraje voluntario para que sea constitucional debe cumplir con determinados requisitos en el momento de la instalacin del rgano arbitral. Precedente vinculante 2: El arbitraje previsto en el artculo 25. del Decreto Supremo N. 003-98-SA. a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b. Regla sustancial: Para que el arbitraje voluntario sea constitucional, en el momento de la instalacin del rgano arbitral el rbitro o rbitros debern dejar constancia que informaron: 1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 2. Que para la resolucin de su controversia se aplicar la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. 3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial. 4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prev la Ley General de Arbitraje. El arbitraje voluntario ser inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea someterse a l. 16. Conviene precisar que el ofrecimiento de la prueba que demuestre el cumplimiento de las reglas referidas en el fundamento precedente le corresponde al Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, bajo responsabilidad. Asimismo, debe destacarse que las reglas
512

14.

15.

establecidas son de aplicacin para los procesos arbitrales que se van iniciar y para los que estn en trmite, mas no para los procesos que ya cuentan con un laudo arbitral. .4. Anlisis de la controversia 17. En el presente caso, de la revisin de las sentencias cuestionadas obrantes de fojas 26 a 31, se desprende que los emplazados para desestimar la excepcin de arbitraje utilizaron como fundamento lo sealado por este Tribunal Constitucional en la STC 3746-2004-AA/TC, es decir, que actuaron conforme lo establece el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que no existe vulneracin de algn derecho fundamental; razn por la cual corresponde desestimar la demanda. Finalmente, este Tribunal Constitucional considera oportuno establecer como precedente vinculante desde cundo se inicia la contingencia en el SCTR a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. b. Regla sustancial: En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 o pensin de invalidez de la Ley N. 26790 y sus normas complementarias y conexas.

18.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli.
HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda. 2. Establecer como precedente vinculante, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los fundamentos N.os 12, 15 y 18. Publquese y notifquese.

SS.
513

LANDA ARROYO MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 00061-2008-PA/TC LIMA RMAC INTERNACIONAL COMPAA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

514

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Estando de acuerdo con el rechazo de la demanda emito el presente voto por las consideraciones siguientes:
1. Luis Armando Arroyo Portocarrero, representante de Rmac Internacional Compaa de Seguros y
Reaseguros, interpone demanda de amparo contra el Juez del primer Juzgado Civil de Ica y los Jueces de la Primera Sala Civil de Ica. Solicita se declare nulas las resoluciones judiciales dictadas por los demandados en contra de su representada emitidas en un proceso de amparo anterior. Sostiene que los demandados no debieron declarar fundada la demanda de amparo que concedi renta vitalicia pues dicho tema se debi resolver en conciliacin extrajudicial o en arbitraje.

2. Las instancias inferiores han rechazado liminarmente la demanda sealando que los hechos y el
petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Ello significa que la demanda ha sido rechazada ab initio pues al momento de su calificacin el Juez constitucional de primer grado consider que sta no cumple con los requisitos de procedibilidad que exige la normatividad procesal constitucional; en consecuencia al no admitirse a trmite la demanda no se ha abierto el proceso y por tanto no se ha corrido traslado al emplazado para que pueda hacer uso de su derecho constitucional a la defensa.

3. El proyecto de resolucin puesto a mi vista no obstante ingresa al fondo y declara infundada la

demanda sealando que los demandados han otorgado renta vitalicia al recurrente en el proceso de amparo cuestionado, fundamentando su decisin en lo ya resuelto por el Tribunal Constitucional que constituye precedente vinculante.

4. El Juez de primer grado, como decimos, no admiti a trmite la demanda porque al calificarla la
rechaz de plano. El apelante cuestiona ese acto procesal y no otro, es decir cuestiona el rechazo de plano o liminar de su demanda, desde que con lo resuelto no hay proceso y consecuentemente no pueden as los grados superiores emitir decisin de fondo por cuanto el proceso, repito, no est abierto.

5. En toda impugnacin el rgano revisor solo puede actuar bajo el principio de limitacin
(tantum apelatum quantum devolutum) que a su vez implica reconocer la prohibicin de la reformatio in peius, que significa que el superior jerrquico est prohibido de reformar la decisin cuestionada en perjuicio del apelante cuando ste es quien solo la ha impugnado, significando que el superior, como tribunal de alzada, debe limitarse a resolver los agravios sealados por el impugnante. La actuacin del Superior no debe por tanto tocar aquello que no fue materia de impugnacin. En el presente caso corresponde a este Colegiado un pronunciamiento limitado a solo lo que fue materia del cuestionamiento que hace posible la elevacin del expediente y que as lo convierte en tribunal de alzada. Por ello al Tribunal Constitucional le corresponde solo recalificar la demanda confirmando el auto recurrido o revocndolo para que, en este caso, el Juez de la causa la admita a trmite.

6. Uno de los derechos constitucionales de mayor relevancia para todo demandado es la tutela
procesal efectiva que importa esencialmente el derecho de defensa que conforma el debido proceso legal que a su vez exige la doble instancia. Estos derechos no solo deben ser tutelados por los grados inferiores sino tambin y principalmente por este Tribunal Constitucional. Resolver una demanda in audita part, es decir sin contradictorio como sugiere el proyecto, solo podra permitir por excepcin una decisin fondal en asunto de suma urgencia suficientemente acreditada y nicamente, desde luego, para declarar fundada la demanda, en situacin que justifique la postergacin o suspensin

515

del contradictorio y un inmediato o pronto pronunciamiento de fondo para restituir el derecho fundamental de la persona humana afectada (tutela de urgencia).

7. En el presente caso la recurrente es una empresa minera que demanda a una persona natural,
llmese ex trabajador minero enfermo de neumoconiosis. Con su demanda la empresa cuestiona una decisin judicial emanada de un proceso de amparo pretendiendo as evitar que la sentencia que otorg pensin vitalicia a un minero enfermo de neumoconiosis, surta efectos. Para ello menciona hechos monstruosos y los recubre con el manto protector de la Constitucin Poltica, solicitando al Tribunal Constitucional que anule las resoluciones judiciales cuestionadas, que otorgaron pensin vitalicia un ex trabajador minero, en funciones que no le competen.

Por estas consideraciones mi voto es porque la demanda debiera ser rechazada por improcedente.

SR. VERGARA GOTELLI

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EXP. N. 05430-2006-PA/TC LIMA ALFREDO DE LA CRUZ CURASMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, al 24 das del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumot Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo De La Cruz Curasma contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 109, su fecha 16 de marzo de 2006, que declara fundada en parte la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 13 de setiembre de 2004 el recurrente solicita que se declare inaplicable la Resolucin 0000049744-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de julio de 2004, y que en consecuencia se le otorgue pensin de jubilacin minera conforme a la Ley 25009. Asimismo solicita el reintegro de los montos dejados de percibir, por haberse denegado el reconocimiento de su derecho pensionario. La emplazada contesta la demanda alegando que el recurrente no ha acreditado las aportaciones efectuadas al Sistema Nacional de Pensiones, para lo cual se requiere de un proceso que cuente con etapa probatoria. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 23 de junio de 2005, declara improcedente la demanda, considerando que para afianzar la validez del certificado de trabajo presentado se debi acompaar los documentos detallados en el reglamento del Decreto Ley 19990. La recurrida, revocando la apelada, declara fundada en parte la demanda ordenando el reconocimiento de las aportaciones efectuadas en los aos 1956 y 1957, e improcedente el reconocimiento de las realizadas en el periodo 1958-1968, considerando que el amparo no es la va idnea para ello por carecer de etapa probatoria. FUNDAMENTOS

Procedencia de la demanda 1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha sealado que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de tal derecho.

Delimitacin del petitorio 2. En el presente caso el recurrente demanda el reconocimiento de la pensin de jubilacin minera conforme a los artculos 1 y 2 de la Ley 25009. En consecuencia la pretensin est 517

comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestin controvertida. 3. En sede judicial se ha determinado la validez de las aportaciones efectuadas durante el periodo 1956-1957 por un total de 1 ao y 5 meses, y se ha desestimado el reconocimiento de las aportaciones realizadas durante el periodo 1958-1968. Por tanto este Tribunal se pronunciar respecto a las aportaciones no reconocidas durante el periodo 1958-1968, para determinar si con stas el demandante alcanza el mnimo de aos de aportaciones requerido para acceder a la pensin reclamada.

4.

Devengados e intereses 5. Antes del anlisis de la controversia, este Colegiado considera necesario pronunciarse sobre el precedente vinculante establecido en el fundamento 15 del Caso Snchez-Lagomarcino Ramrez (STC 2877-2005-HC), publicado en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2006. En el referido precedente vinculante se desarrollan los supuestos de procedencia del Recurso de Agravio Constitucional (RAC), adems de los formales que se indican en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional. En el literal d) del fundamento 15 se aborda el tema del pago de accesorios, detallndose algunos casos en los que los demandantes acuden al amparo para cuestionar exclusivamente pagos accesorios a la pensin o presentan un RAC con esta nica finalidad, supuestos en los que este Tribunal declaraba fundada las pretensiones. Al respecto tomando como referencia lo dispuesto en el fundamento 37.g, sobre reajustes pensionarios, del Caso Anicama (STC 1417-2005-AA), en el prrafo final del fundamento 15 inciso d) se establece como precedente vinculante, lo siguiente: () en la actualidad, la proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no sern materia de control constitucional concentrado, sino que sern derivados a vas igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrn ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado s lo eran (subrayado agregado). 9. Posteriormente, el 13 de setiembre de 2007, se publica en el diario oficial El Peruano el Caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad(STC 4853-2004-PA), establecindose como precedente vinculante la procedencia del RAC a favor de los precedentes vinculantes dictados por este Tribunal conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. A partir del precedente vinculante referido en el prrafo que antecede, la Oficina de Normalizacin Previsional ha interpuesto RACs cuando en sede judicial se ha estimado el pago de accesorios junto con la pretensin principal, y por su lado los demandantes han hecho lo propio cuando no se ha estimado o se ha omitido el pronunciamiento sobre el pago de accesorios en los casos que han logrado pronunciamiento favorable respecto de la pretensin principal. As las cosas este Colegiado advierte, luego de la revisin de su propia jurisprudencia en la materia, que resulta necesario replantear su precedente sobre el pago de accesorios con la finalidad de que los jueces constitucionales emitan pronunciamientos uniformes respecto de este tema. 518

6.

7.

8.

10.

11.

12.

En consecuencia por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneracin del derecho fundamental a la pensin, corresponde ordenar la subsanacin de tal vulneracin desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro econmico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones. Por lo manifestado en el prrafo que antecede este Tribunal, en ejercicio de su funcin ordenadora y pacificadora, conviene en precisar el precedente que determin la improcedencia en la va constitucional de las pretensiones sobre pago de intereses y derivados (STC 28772005-HC fundamento 15.d), en los trminos que a continuacin se indican: Proceder demandar en la va constitucional el pago de las pensiones devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensin principal est vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA).

13.

Precedentes constitucionales vinculantes 14. En consecuencia, en ejercicio de las funciones conferidas a este Colegiado, se establecen las siguientes reglas: Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de pensiones devengadas, reintegros e intereses a. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo. Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo la pretensin se ubique dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), se observarn las siguientes reglas: Regla sustancial 1 : Reconocimiento de la pensin de jubilacin o cesanta Quien se considere titular de una pensin de jubilacin o invalidez de cualquiera de los regmenes previsionales existentes, podr recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensin, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio i uria novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional. Regla sustancial 2 : Reconocimiento de la pensin de sobrevivientes Quien se considere titular de una pensin de sobrevivientes (viudez, orfandad o ascendientes) de cualquier rgimen previsional, podr recurrir al amparo para 519

b.

demandar el reconocimiento de la pensin, el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensin, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio iuria novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional. Regla sustancial 3 : Afectacin al mnimo legal o necesidad de tutela urgente Los titulares de una pensin de jubilacin, invalidez o sobrevivientes de cualquier rgimen previsional, podrn interponer un amparo, cuando se acredite una afectacin al derecho al mnimo vital o la necesidad de tutela urgente, en los trminos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la restitucin de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensin, y los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio iuria novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional. Regla sustancial 4 : Afectacin del derecho a la igualdad Se proceder de la misma forma sealada en las reglas que anteceden, en los casos que se demande la afectacin del derecho a la igualdad en los trminos del fundamento 37.e) del Caso Anicama. Regla sustancial 5 : Procedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensin vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensinacceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no se hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil, este Tribunal, en atencin al principio de economa procesal previsto en el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional, conocer el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional. Regla sustancial 6 : Improcedencia del RAC para el reconocimiento de devengados e intereses El Tribunal no admitir el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que la pretensin no est directamente vinculada al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin. Precedente vinculante 2: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo

520

a.

Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b. Regla sustancial: El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta sentencia ser de aplicacin inmediata desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite, precisndose que no estn incluidos aquellos que se encuentren en etapa de ejecucin. 15. Asimismo, toda vez que el precedente referido en el fundamento 13 que antecede se relacion con el fundamento 37.g) del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), este Colegiado considera oportuno precisar que en esta disposicin, a diferencia de las otros supuestos del fundamento 37, se ha sealado prima facie qu pretensiones no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin. Consiguientemente, si bien el amparo no es la va para reclamar montos dinerarios y/o reajustes (devengados o reintegros), para determinar la procedencia de estas pretensiones accesorias se deber tener en consideracin si se est ante un caso de afectacin del mnimo vital o de tutela urgente, en cuyo caso se habr de analizar el fondo de la cuestin controvertida (pretensin principal) por encontrarse sta comprendida en el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, tal como viene haciendo este Tribunal a partir del precedente establecido en el Caso Anicama.

16.

Anlisis de la controversia de autos 17. Los artculos 1 y 2 de la Ley 25009, de jubilacin minera, preceptan que la edad de jubilacin de los trabajadores mineros ser de 45 aos de edad cuando laboren en minas subterrneas, siempre que hubieren acreditado 20 aos de aportaciones, de los cuales 10 aos debern corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad. Respecto a la edad de jubilacin, de la copia del Documento Nacional de Identidad, de fojas 10, se desprende que el actor cumpli la edad mnima para tener derecho a percibir una pensin de jubilacin minera en la modalidad de mina subterrnea (45 aos) el 13 de noviembre de 1995. En cuanto a las aportaciones, a fojas 2 y 3 obra la resolucin impugnada y el cuadro resumen de aportaciones de los que se evidencia que la demandada no ha reconocido al actor 10 aos y 7 meses de aportaciones efectuadas durante el periodo 1958-1968, por considerar que no han sido fehacientemente acreditadas. Respecto de la aportaciones de los asegurados obligatorios, los artculos 11 y 70 del Decreto Ley N. 19990 establecen, respectivamente, que Los empleadores (...) estn obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...), y que Para los asegurados obligatorios son perodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13, an cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Ms an, el artculo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artculo 7. de la Resolucin Suprema N. 306-2001-EF, Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe Efectuar la 521

18.

19.

20.

verificacin, liquidacin y fiscalizacin de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley. 21. Para acreditar las aportaciones efectuadas en el periodo 1958-1968, el demandante ha recaudado a fojas 4 un certificado de trabajo original expedido por el Superintendente General de la Corporacin Minera Castrovirreyna S.A., en el que consta que labor en mina subterrnea durante 20 aos y 4 meses, tiempo en el cual estn incluidos los 9 aos y 6 meses ya reconocidos. En consecuencia se advierte que el demandante se desempe durante 20 aos y 4 meses como trabajador minero, con ms de 10 aos de servicio efectivo en la modalidad de mina subterrnea, establecindose la fecha de la contingencia el 13 de noviembre de 1995. Por tanto, a la fecha de la presentacin de su solicitud cumpla los requisitos (edad, aportes y trabajo en la modalidad) para percibir una pensin de jubilacin minera conforme a la Ley 25009. En cuanto al pago de las pensiones devengadas e intereses, habindose precisado el mbito de aplicacin del fundamento 15 d) del Caso Snchez-Lagomarcino Ramrez (STC 2877-2005HC), este Tribunal ordena el pago de las pensiones devengadas conforme a lo establecido en el artculo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12 meses anteriores a la presentacin de la solicitud a la ONP) y el pago de los intereses generados conforme a la tasa establecida por el artculo 1246 del Cdigo Civil. Adicionalmente, en atencin a lo dispuesto por el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, la entidad demandada deber cumplir con abonar los costos del proceso.

22.

23.

24.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. 2. REVOCAR la sentencia de autos. Declarar FUNDADA la demanda por vulneracin al derecho de acceso a la pensin; en consecuencia, NULA la Resolucin 49744-2004-ONP/DC DL 19990. Ordenar que la Oficina de Normalizacin Previsional expida, en el trmino de 30 das de notificada la presente, la resolucin que reconozca el derecho del demandante a percibir pensin de jubilacin minera con arreglo a lo dispuesto en la Ley 25009, en concordancia con el Decreto Ley 19990 y dems normas sustitutorias o complementarias, segn los fundamentos de la presente, bajo apercibimiento de pago de una multa acumulativa equivalente a 3 URP por cada da de atraso. Dispone que la emplazada cumpla con establecer el monto de las pensiones devengadas desde los 12 meses anteriores a la presentacin de la solicitud, liquidar los intereses legales generados desde la fecha referida y abonarlos en los trminos establecidos en la Ley 28798. Conforme a lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los precedentes vinculantes contenidos en los fundamentos 15.d) del Caso Snchez-Lagomarcino Ramrez (STC 2877-2005-PA) y 37.g) del Caso Anicama (STC 14172005-PA), quedan precisados tal como se seala en los fundamentos 13 y 15 de la presente. Establecer como precedente vinculante de observancia obligatoria, conforme a lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 14. 522

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6.

7.

Condena a la entidad emplazada al pago de los costos del proceso.

Publquese y notifquese.

SS. MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVARZ MIRANDA

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EXP. N. 04762-2007-PA/TC SANTA ALEJANDRO TARAZONA VALVERDE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 22 das del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alejandro Tarazona Valverde contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas 126, su fecha 12 de julio de 2007, que declara infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 7 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), solicitando que se declare inaplicable la Resolucin N. 0000040058-2005ONP/DC/DL 19990, de fecha 10 de mayo de 2005; y que en consecuencia se le otorgue pensin de jubilacin conforme al artculo 47. del Decreto Ley N. 19990, con el abono de las pensiones devengadas y los intereses legales correspondientes.
La emplazada contesta la demanda alegando que el demandante no rene los requisitos establecidos en el artculo 47. del Decreto Ley N. 19990 para tener derecho a una pensin del rgimen especial de jubilacin, debido a que no ha nacido antes del 1 de julio de 1931.

El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Chimbote, con fecha 5 de marzo de 2007, declara fundada en parte la demanda, por considerar que el demandante ha cumplido con acreditar que cuenta con los requisitos establecidos en el artculo 44. del Decreto Ley N. 19990 para acceder a una pensin de jubilacin adelantada. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por estimar que el demandante pretende acreditar sus aos de aportaciones con unos certificados de trabajo que no resultan idneos para el reconocimiento de aos de aportaciones conforme al artculo 54. del Decreto SupremoN. 011-74-TR.

FUNDAMENTOS 1. Procedencia de la demanda y delimitacin del petitorio

1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha sealado que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtencin, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento de mrito. 2. El demandante alega que la resolucin cuestionada vulnera su derecho fundamental a la pensin, por cuanto no le reconoce sus aportaciones efectuadas desde el 21 de agosto de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992, por Electro Cermica Chimbote, por lo que solicita que se le reconozca dicho periodo de aportaciones y que se le otorgue pensin de jubilacin conforme al artculo 47. del Decreto Ley N. 19990. En consecuencia, su pretensin est comprendida en el supuesto previsto en el fundamento

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37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestin controvertida. 3. Por su parte la ONP aduce que existe la imposibilidad material de acreditar la totalidad de aportaciones efectuadas desde el 21 de agosto de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992, por Electro Cermica Chimbote, debido a que de la revisin de sus planillas slo se ha podido constatar y reconocer las aportaciones de 1971 a 1974, una semana de 1979, y varias semanas entre 1985 y 1992. 4. Delimitados de este modo los trminos del debate, este Tribunal Constitucional, dada la recurrencia creciente de este tema, considera conveniente revisar su jurisprudencia respecto a los medios probatorios que permiten acreditar periodos de aportaciones que son considerados por la ONPcomo aos de aportaciones no acreditados, bajo el argumento de que no han sido probados fehacientemente o de que existe la imposibilidad material de acreditarlos. Ello porque en un gran nmero de procesos de amparo que tienen por finalidad la tutela del derecho fundamental a la pensin, la controversia se centra en determinar si el demandante cuenta con el periodo de aportaciones que establece la ley para acceder a la pensin solicitada, lo que comporta siempre la necesidad de evaluar la idoneidad, la probidad y la eficacia de los medios probatorios aportados por las partes para poder determinar si efectivamente el demandante cumple o no con los aos de aportaciones, ya que el derecho fundamental a la pensin es de configuracin legal. 5. Adems, debe tenerse presente que el derecho fundamental a la pensin tiene naturaleza de derecho social, que como tal impone a los poderes pblicos la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas con la finalidad de subvenir las necesidades mnimas y vitales de los pensionistas para permitirles alcanzar y satisfacer adecuadamente el ejercicio del derecho a una vida digna. Para este efecto, se abordarn los siguientes temas: a. b. c. d. La prueba en los procesos constitucionales y la ausencia de etapa probatoria Quin es responsable en la retencin y pago de la aportacin? Cmo se prueban los periodos de aportacin? Reglas para probar periodos de aportaciones

2. La prueba en los procesos constitucionales 6. La prueba en los procesos constitucionales, como en cualquier otra clase de proceso o de procedimiento, se orienta a acreditar o a determinar la existencia o inexistencia de hechos controvertidos o litigiosos que son relevantes para adoptar la decisin. La prueba debe estar orientada hacia la bsqueda de decisiones que, para ser justas, deban fundarse sobre una determinacin verdadera de los hechos afirmados por las partes en el proceso, que, despus de los actos postulatorios (demanda y contestacin), resulten controvertidos y relevantes para adoptar la decisin. 7. As, en los procesos constitucionales la prueba tiene como funcin demostrar o acreditar que la amenaza de vulneracin alegada por el demandante es cierta y de inminente realizacin, o que la vulneracin del derecho fundamental alegado ha sido producida de manera real y efectiva, o que se ha convertido en irreparable. Ello con la finalidad de que el Juez en la sentencia, cuando sea estimativa, pueda ordenar la reposicin de las cosas al estado anterior, o disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y cuando sea desestimativa, pueda condenar al demandante al pago de costas y costos en caso de que su actuacin haya sido manifiestamente temeraria. 8. En tal sentido son las partes las que deben aportar los hechos al proceso. Ello quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso. De este modo el

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demandante tiene la carga de probar los hechos afirmados que sustentan su pretensin, mientras que el demandado tiene la carga de probar los hechos que afirma y los que contradice. 2.1 La ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales 9. Conforme al artculo 9. del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Slo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. 10. La ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en l no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino slo se restablece su ejercicio ante una afectacin manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusin la titularidad del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneracin o amenaza de vulneracin se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa. 11. De ah que el amparo constituya un proceso en el que el Juez no tiene, en esencia, que actuar pruebas, sino solo juzgar la legitimidad o ilegitimidad constitucional del acto reputado como lesivo, pues, en tanto va de tutela urgente, este proceso requiere ser rpido, sencillo y efectivo. Por ello, en el proceso de amparo se est a la prueba de actuacin inmediata, instantnea y autosuficiente que se adjunta cuando se demanda o se contesta. 12. Por ello es que, en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitucin de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuacin de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el Juez pueda solicitar la realizacin de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo. 3. La responsabilidad en la retencin y pago de las aportaciones 13. En cuanto a la responsabilidad de la retencin y pago de aportacin, debe destacarse que el Decreto Ley N. 19990 parte de la premisa de que el empleador acta como agente de retencin, es decir, como el que procede a retener el aporte que efecta el trabajador y a entregarlo a la entidad competente. Por ello, el artculo 11. del Decreto Ley N. 19990 establece que: Los empleadores y las empresas de propiedad social, cooperativas o similares, estn obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios en el montepo del pago de sus remuneraciones y a entregarlas a Seguro Social del Per, conjuntamente con las que dichos empleadores o empresas debern abonar, por el trmino que fije el Reglamento, dentro del mes siguiente a aqul en que se presto el trabajo. Si las personas obligadas no retuvieren en la oportunidad indicada las aportaciones de sus trabajadores, respondern por su pago, sin derecho a descontrselas a estos. 14. Asimismo, debe destacarse que el Decreto Ley N. 19990 consideraba como periodos de aportacin los das, meses y semanas en que presten o hayan prestado servicios los trabajadores, aun cuando el empleador no hubiese pagado las aportaciones a la entidad gestora, por tener ste la condicin de agente retencin. As, en la redaccin original del primer prrafo del artculo 70. se estableca que: Para los asegurados obligatorios son perodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se

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refieren los artculos 7 al 13, an cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones (subrayado agregado). Sin embargo, esta redaccin original del primer prrafo del artculo 70. del Decreto Ley N. 19990 fue modificada por la Cuarta DisposicinTransitoria y Final de la Ley N. 28991, eliminndose la frase aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones, quedando redactado de la siguiente manera: Para los asegurados obligatorios son perodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13. 15. Pues bien, teniendo en cuenta la nueva redaccin del primer prrafo del artculo 70. del Decreto Ley N. 19990 se impone determinar si la modificacin referida ha suprimido la presuncin iuris et de iure de que se considere aportaciones efectivas a la retencin del aporte efectuado por el empleador a la remuneracin del trabajador que no es pagada a la entidad gestora. Para resolver esta cuestin debe tenerse presente la posicin que ocupa el trabajador, el empleador y la entidad gestora en la relacin laboral-previsional de retencin y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. 16. Sobre el particular, este Tribunal considera que la modificacin del artculo 70. del Decreto Ley N. 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retencin y pago de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, pues si bien en la nueva redaccin se ha eliminado la frase aun cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiese efectuado el pago de las aportaciones, ello no implica que las aportaciones retenidas y no pagadas sean consideradas como aportaciones no efectuadas; por el contrario, las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas, pues la modificacin referida no enerva la calidad de los empleadores como agentes de retencin de las aportaciones de los trabajadores. 17. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la relacin de retencin y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador ocupa una posicin de desventaja, pues si bien l efecta la aportacin, es el empleador quien la retiene y la paga efectivamente ante la entidad gestora, es decir, es el responsable exclusivo de que las aportaciones ingresen al fondo de pensiones. Por su parte el empleador, al actuar como agente de retencin, asume una posicin de ventaja frente al trabajador por recaer en su accionar la posibilidad de que las aportaciones se realicen de manera efectiva, ya que puede retenerla de la remuneracin del trabajador pero no pagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad de asegurado obligatorio, ocupa un rol de inaccin y, por ello, est liberado de toda responsabilidad por el depsito de las aportaciones ante la entidad gestora. Ello implica tambin que la entidad gestora frente al empleador mantiene una posicin de ventaja, ya que le puede imponer una multa por incumplimiento de pago de aportaciones retenidas o exigirle mediante los procedimientos legales el cobro de las aportaciones retenidas. 18. Por lo tanto, los asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones nunca se encuentran en la posibilidad efectiva de realizar directamente el pago de sus aportaciones a la entidad gestora, razn por la cual las aportaciones retenidas pero no pagadas al Sistema Nacional de Pensiones sern consideradas para determinar el total de aos de aportaciones, pues su pago es responsabilidad exclusiva del empleador. 19. Ello quiere decir que el incumplimiento de la obligacin de abonar las aportaciones por el empleador no puede perjudicar al trabajador, ya que si existe incumplimiento en este aspecto, la ONP o la entidad gestora competente debe hacer uso de los procedimientos de cobranza y de las sanciones previstas por la ley para cobrarle al empleador las aportaciones retenidas y no pagadas. En consecuencia, en todos los casos en que se hubiera probado adecuadamente la relacin de trabajo, deber equipararse el periodo de labores como periodo de aportaciones efectivas al Sistema Nacional de Pensiones.

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20. Adems, debe considerarse que a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley N. 27334 y del Decreto Supremo N. 039-2001-EF el incumplimiento del pago de las aportaciones constituye un problema de carcter tributario-laboral entre el ente recaudador de la ONP ahora, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria y el mismo empleador. Y es que, como lo seala la Defensora del Pueblo, la no verificacin del aporte efectivo es un problema tributario entre el empleador y la SUNAT, ajeno al trabajador, teniendo la entidad recaudadora sus propias herramientas para exigir su cobro[1]. 4. La prueba de periodos de aportaciones en la jurisprudencia constitucional 21. Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar a los certificados de trabajo presentados en original, en copia legalizada o en copia simple, como medios probatorios idneos y suficientes para demostrar periodos de aportaciones que han sido considerados por la ONP como aportaciones no acreditadas. Ello debido a que, luego de una interpretacin conjunta de los artculos 11. y 70. del Decreto Ley N. 19990 el Tribunal lleg a la conclusin de que, en el caso de los asegurados obligatorios, los meses, semanas o das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones, son considerados como periodos de aportaciones efectivas, aunque el empleador no hubiese efectuado el pago de las aportaciones, debido a que est obligado a retenerlas de los trabajadores. Es ms, dicha argumentacin se ha visto reforzada con la cita del artculo 13. del Decreto Ley N. 19990, que dispone que la ONP se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. Esta lnea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal y es la que se reafirma, luego de la modificacin del artculo 70. del Decreto Ley N. 19990, tal como se ha sustentado en los fundamentos precedentes. 22. Sin embargo debe destacarse que a partir de este criterio jurisprudencial, durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria este Tribunal ha podido detectar, entre otros casos, algunos en los cuales se han presentado documentos falsos para acreditar aos de aportaciones no reconocidos por la ONP. As, en la STC 09560-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda interpuesta por don Rger Aguinaldo Cabeza Vera contra la ONP y orden remitir copia de la sentencia y de los actuados pertinentes al Ministerio Pblico, porque los datos consignados en uno de los certificados presentados por el demandante no eran ciertos. En este sentido se seal que: En cuanto al primer certificado de trabajo, debe sealarse que los datos consignados en el no pueden ser ciertos, puesto que el notario referido fue destituido mediante la Resolucin del Consejo del Notariado N. 005-93-JUS/CN, de fecha 20 de julio de 1993. Por tanto, el demandante no pudo trabajar en la notara referida hasta el 30 de julio de 1995, porque don Daniel Alejandro Cspedes Marn fue destituido del cargo de notario en el ao de 1993. 23. De otro lado, tambin debe tenerse presente que durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria, el Tribunal ha podido detectar otros casos en los cuales el demandante, para acreditar periodos de aportacin, ha presentado certificados de trabajo que han sido expedidos por terceros o certificados de trabajo que son contradictorios en su contenido. En la STC 4332-2005-PA/TC, el Tribunal declar infundada la demanda de amparo interpuesta por don Heraclio Barranzuela Cienfuegos contra la ONP, debido a que los certificados de trabajo que present para acreditar que contaba con 20 aos de aportaciones para acceder a una pensin de jubilacin, haban sido expedidos por terceras personas y eran contradictorios. En tal sentido, para desestimar la demanda se precis que:

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(...) se advierte a fojas 65 del cuadernillo formado ante este Tribunal, un certificado de trabajo firmado por Manuel Rangel Castro, sosteniendo ser ex empleado de la oficina de la ex hacienda Yapatera, la misma que fue de propiedad de la seora Josefina Checa viuda de Mc Donald; certificado donde se afirma que el recurrente trabaj para la referida hacienda desde 1950 hasta 1971; pero tambin obra en el expediente, a fojas 6, otro certificado de trabajo firmado por Miguel Torres Carrasco - adjuntado por el recurrente junto con la presente demanda -, que tiene por fecha el mes de mayo de 2004, quien tambin afirma ser ex empleado (apuntador general) de la ex hacienda Compaa Agrcola Yapatera S.A. y que sta fue de propiedad de la seora Josefa Checa de Mc Donald. Segn este certificado, el recurrente trabaj para la referida hacienda desde 1953 hasta el 30 de diciembre de 1957. Con estos documentos el recurrente pretende acreditar que rene los 20 aos de aportaciones necesarios para obtener su pensin de jubilacin; sin embargo, al estar firmados por terceros y no por su ex empleador, no podran ser tomados como medios de prueba para acreditar su relacin laboral. Ms an, se advierte contradiccin entre ellos: mientras el documento que obra a fojas 6 sostiene que el recurrente labor desde el ao 1953 hasta diciembre del ao 1957 en la referida hacienda, el documento que obra a fojas 65 del cuadernillo formado ante este Tribunal, sostiene que lo hizo desde el ao 1950 hasta el ao 1971. Es decir, no slo su validez est en cuestin, sino tambin su veracidad, lo que hace imposible acreditar con ellos ni la relacin laboral ni el tiempo efectivamente laborado que determine los aos de aportaciones que se le habran desconocido al recurrente (...). 24. Finalmente, debe destacarse que durante el desarrollo de los procesos de amparo en materia pensionaria este Tribunal tambin ha podido detectar casos en los cuales el demandante solicita el reconocimiento de aos de aportaciones sin que presente algn medio probatorio que los acredite. As, en la STC 10465-2006-PA/TC, el Tribunal declar infundada la demanda de amparo interpuesta por don Edilberto Dueas Coronado contra la ONP. En dicha causa, el demandante solicitaba que se le reconociera un total de 33 aos aportaciones, en vez de los 27 aos de aportaciones que le haba reconocido la ONP. Al analizar la controversia, el Tribunal desestim la demanda porque: (...) para acreditar dichos aos de aportaciones, el demandante no ha[ba] adjuntado ningn medio probatorio (certificados de trabajo, boletas de pago, liquidacin de tiempo de servicios, resumen de aportaciones, entre otros). En igual sentido, en la STC 00273-2006-PA/TC, el Tribunal declar infundada la demanda de amparo interpuesta por don Bernardo Isaac Leud Ku contra la ONP. En dicha causa, la controversia se centraba en determinar si el demandante cumpla con los 20 aos de aportaciones exigidos por el artculo 1. del Decreto Ley N. 25967 para acceder a una pensin de jubilacin. Al analizar la controversia, se desestim la demanda porque de la valoracin conjunta de los medios probatorios obrantes en el expediente, se lleg a la conclusin de que: (...) no se puede verificar si efectivamente el recurrente tiene acreditado su derecho respecto a dichos aos de aportacin por cuanto no ha presentado documentos con los que al menos pruebe la relacin laboral con sus distintos empleadores durante el referido tiempo. 25. Por lo tanto, teniendo presente que el criterio reseado ha sido aprovechado abusivamente por los demandantes, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus funciones de ordenacin y de pacificacin, y haciendo uso de la facultad conferida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, estima pertinente establecer precedentes de observancia obligatoria respecto de las reglas que deben observar los jueces que conocen procesos de amparo para la acreditacin de periodos de aportaciones considerados como no acreditados por la ONP. Cabe destacar que estas reglas particulares que han de seguir los jueces que conozcan procesos de amparo, para determinar cundo un demandante ha acreditado fehacientemente periodos de

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aportaciones, tiene su razn de ser no solo por la inexistencia de estacin probatoria en el proceso de amparo, sino tambin porque el criterio referido ha sido utilizado maliciosamente por los demandantes. 5. Reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de amparo 26. De este modo, cuando en los procesos de amparo la dilucidacin de la controversia conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. El demandante con la finalidad de generar suficiente conviccin en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidacin de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El Juez, de oficio o a pedido del demandante, podr solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedateada de l, bajo responsabilidad. b. La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste. Ello con la finalidad de poder determinar con certeza si la denegacin de otorgamiento o el desconocimiento de un mayor perodo de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justificada. Y es que, si se est cuestionando la presunta violacin del derecho a la pensin, corresponde que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad administrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronunciamiento, a fin de determinar si se produjo o no la violacin alegada. c. La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste, es aplicable a los procesos de amparo en trmite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada. d. En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicacin de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicar el principio de prevalencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idneos para acreditar aos de aportaciones, o aplicar supletoriamente el artculo 282. del Cdigo Procesal Civil. e. No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste, cuando se est ante una demanda manifiestamente fundada. Para estos efectos se considera como una demanda manifiestamente fundada, aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condicin de asegurado y empleador; y que segn la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona an no se empezaba a cotizar. f. No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administrativo de otorgamiento de pensin o copia fedateada de ste, cuando se est ante una demanda manifiestamente infundada. Para estos efectos, se considera como una demanda manifiestamente infundada, aquella en la que se advierta que el demandante solicita el reconocimiento de aos de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna que sustente su pretensin; cuando de la valoracin conjunta de los medios probatorios aportados se llega a la conviccin de que no acreditan el mnimo de aos de aportaciones para acceder a una pensin de jubilacin; o cuando se presentan certificados de trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas.

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6. Anlisis de la controversia 27. Los artculos 47. y 48. del Decreto Ley N. 19990, vigentes antes de la promulgacin del Decreto Ley N. 25967, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensin reclamada. En ellos se establece que tienen derecho a pensin del rgimen especial de jubilacin los hombres que: a) cuenten 60 aos siempre que hayan nacido antes del 1 de julio de 1931; b) hayan estado inscritos en las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del Empleado; y, c) acrediten, por lo menos, cinco aos de aportaciones, siempre que sean asegurados obligatorios o que, habindolo sido, opten por la continuacin facultativa. 28. En el caso de autos, segn el Documento Nacional de Identidad obrante a fojas 36, el actor naci el 25 de noviembre de 1949, es decir, con posterioridad a la fecha sealada en el artculo 47. del Decreto Ley N. 19990 para tener derecho a adquirir una pensin de jubilacin conforme al rgimen especial, por lo que dicho rgimen de jubilacin no le resulta aplicable. 29. No obstante, este Colegiado considera que en atencin al contenido de la resolucin cuestionada, procede la aplicacin del principio iura novit curia, consagrado en el artculo VIII del Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso la configuracin legal del derecho a la pensin del demandante se analizar segn lo dispuesto por las normas que regulan el rgimen de jubilacin adelantada establecido en el Decreto Ley N. 19990, as como por sus modificatorias. 30. Conforme al artculo 44. del Decreto Ley N. 19990, para tener derecho a una pensin de jubilacin adelantada se requiere tener, en el caso de los hombres, como mnimo, 55 aos de edad y 30 aos completos de aportaciones. 31. De la Resolucin N. 0000053395-2006-ONP/DC/DL 19990 y del Cuadro Resumen de aportaciones, obrantes a fojas 2 y 7, se advierte que la ONP le deneg al demandante la pensin de jubilacin adelantada porque consider que: a) slo haba acreditado 17 aos y 5 meses de aportaciones; y b) exista la imposibilidad material de acreditar los 22 aos y 10 meses de aportaciones efectuados de 1965 a 1970, de 1975 a 1978 y de 1980 a 1984, as como los periodos faltantes de 1964, 1971, 1973, 1974, 1979, de 1985 a 1992 y de 1994 a 1996. 32. Para demostrar la titularidad del derecho a la pensin y el cumplimiento de los requisitos legales que lo configuran, el demandante ha adjuntado a su demanda dos certificados de trabajo obrantes a fojas 9 y 14, y dos liquidaciones de beneficios sociales obrantes a fojas 10 y 11, que acreditan que ha trabajado para Electro Cermica Chimbote S.A. desde el 21 de agosto de 1964 hasta el 22 de mayo de 1992. Consecuentemente, en aplicacin de los artculos 11. y 70. del Decreto Ley N. 19990, dicho periodo deber ser tomado en cuenta como periodo de aportaciones para efectos de otorgarle pensin de jubilacin, aun cuando el empleador no hubiese hecho el pago de las aportaciones correspondientes, toda vez que la demandada debe efectuar la cobranza de las aportaciones indicadas de acuerdo con las facultades que le otorga la ley, haciendo uso de los apremios que resulten necesarios para dicho fin. 33. Por tanto, tomando en cuenta la documentacin mencionada, el actor acredita 21 aos y 4 meses de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, los cuales, sumados a los 17 aos y 5 meses de aportaciones reconocidos por la demandada, hacen un total de 38 aos y 9 meses de aportaciones. Asimismo, con el Documento Nacional de Identidad obrante a fojas 36, se acredita que el demandante naci el 25 de noviembre de 1949, y que cumpli los 55 aos el 25 de noviembre de 2004. 34. Siendo as, el demandante rene todos los requisitos legales exigidos para la percepcin de la pensin de jubilacin adelantada; y, consiguientemente, se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensin que le asiste, por lo que la demandada debe abonarle las pensiones devengadas de conformidad con el artculo 81. del Decreto Ley 19990, para lo cual deber tener en cuenta la fecha de apertura del Expediente N. 00900037205, en el que consta la solicitud de la pensin denegada.

531

35. Adicionalmente se debe ordenar a la emplazada que efecte el clculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, as como el de los intereses legales generados de acuerdo con la tasa sealada en el artculo 1246. del Cdigo Civil, y que proceda a su pago en la forma establecida por la Ley N. 28798. 36. Habindose acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho constitucional a la pensin, corresponde, de conformidad con el artculo 56. del Cdigo Procesal Constitucional, ordenar a dicha entidad que asuma los costos procesales, los cuales debern ser liquidados en la etapa de ejecucin de la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULAS las Resoluciones N.os 0000040058-2005ONP/DC/DL 19990 y 0000053395-2006-ONP/DC/DL 19990. 2. Ordenar que la emplazada cumpla con otorgarle al recurrente una pensin de jubilacin adelantada con arreglo al artculo 44. del Decreto Ley N. 19990, y que le abone las pensiones devengadas e intereses legales correspondientes, as como los costos procesales en la etapa de ejecucin de la sentencia. 3. Declarar que los criterios previstos en el fundamento 26, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst. Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

[1]

Informe Defensorial N. 135. Por un acceso justo y oportuno a las pensin: Aportes para una mejor gestin de la ONP. Lima: 2008, p. 66.

532

EXP. N. 02513-2007-PA/TC ICA ERNESTO CASIMIRO HERNNDEZ HERNNDEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 das del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ernesto Casimiro Hernndez Hernndez contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 109, su fecha 31 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.

II.
1.

ANTECEDENTES
Demanda

Con fecha 18 de noviembre de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros solicitando que se le otorgue pensin de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer la enfermedad profesional de neumoconiosis, conforme al Captulo VII del Decreto Supremo N. 003-98-SA, ms el pago de las pensiones devengadas. Refiere haber laborado en la Empresa Minera Shougang Hierro Per S.A.A., expuesto a la contaminacin ambiental del polvo mineral, razn por la cual en la actualidad padece de neumoconiosis con 80% de incapacidad.

2.

Contestacin de la demanda

La emplazada propone las excepciones de arbitraje, de prescripcin y de falta de legitimidad para obrar del demandante, y contesta la demanda alegando que para el otorgamiento de una pensin de invalidez, el demandante debi someterse a los exmenes mdicos que establece el Decreto Supremo N. 003-98-SA.

3.

Resolucin de primer grado

El Primer Juzgado Civil de Ica, con fecha 11 de setiembre de 2006, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, por considerar que con el certificado de trabajo obrante en autos se acredita que el demandante labor en actividades mineras expuesto a riesgos de toxicidad, y que con el examen mdico presentado se acredita que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolucin.
4. Resolucin de segundo grado

533

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que con la sentencia emitida en el Exp. N. 2004-1846, se demuestra que el demandante ya se encuentra percibiendo una pensin de invalidez por la enfermedad profesional que padece.

III.

FUNDAMENTOS

1. Procedencia de la demanda y delimitacin de las materias controvertidas

1. En el fundamento 37.b) de la STC 1417-2005-PA, que constituye precedente vinculante, este Tribunal ha sealado que forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtencin, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento estimatorio. El demandante pretende que se le otorgue pensin de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N. 26790. En consecuencia, su pretensin est comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, por lo que se analizar el fondo de la cuestin controvertida. Alega que con el informe de evaluacin mdica de fecha 20 de setiembre de 2003, se encuentra probado que adolece de neumoconiosis con 80% de incapacidad, razn por la cual tiene derecho a que Rmac le otorgue una pensin de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N.26790. 3. Por su parte Rmac aduce que la pretensin planteada en el presente proceso ya ha sido solicitada por el demandante en un anterior proceso de amparo, en el que se le orden a la Oficina de Normalizacin Previsional que le otorgue una pensin de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N. 26790. Por lo tanto, el demandante no tiene derecho a una segunda pensin de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N. 26790, ya que la Oficina de Normalizacin Previsional se la viene abonando. Delimitados de este modo los trminos del debate, corresponde a este Tribunal determinar si resulta legtimo que un asegurado pueda percibir por la misma enfermedad profesional dos pensiones vitalicias conforme al Decreto Ley N. 18846 o dos pensiones de invalidez conforme a la Ley N.26790 o una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846 y una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790. Ello debido a que la pensin vitalicia fue sustituida por la pensin de invalidez para cubrir las mismas contingencias (accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). Con carcter previo al enjuiciamiento de la cuestin de fondo, es necesario recordar que en las SSTC 10063-2006-PA/TC, 06612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC y 00061-2008-PA/TC se han establecido los criterios vinculantes para la interpretacin y aplicacin del Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) regulado por el Decreto Ley N. 18846 y el Decreto Supremo N. 002-72-TR y del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) regulado por la Ley N. 26790 y el Decreto Supremo N. 003-98-SA. Por lo tanto, teniendo en consideracin que existen tres sentencias que establecen precedentes vinculantes respecto del SATEP y del SCTR y una que les sirve de fundamento o ratio decidendi, as como una prolija jurisprudencia que desarrolla temas no tratados por los precedentes vinculantes, el Tribunal Constitucional, en virtud de su funcin de ordenacin, considera necesario que dichos criterios interpretativos queden unificados y establecidos en una sola sentencia, a fin de garantizar la unidad, predictibilidad y seguridad jurdica, y facilitar el uso por parte de los justiciables y los jueces.

2.

4.

5.

2. Criterios vinculantes respecto del SATEP y del SCTR

534

6.

Este Tribunal al conocer las controversias referidas a la aplicacin del Decreto Ley N. 18846 o de la Ley N. 26790 se ha encontrado con la siguiente problemtica: Prescripcin de la pensin vitalicia. mbito de proteccin del Decreto Ley N. 18846 y del Decreto Supremo N. 002-72-TR. La acreditacin de la enfermedad profesional. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad. La inexigibilidad del subsidio por incapacidad temporal para acceder a una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790. La configuracin de la invalidez y la inversin de la carga de la prueba. La existencia del nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional. El reajuste del monto de la pensin vitalicia o de la pensin de invalidez. La pensin mnima del Decreto Legislativo N. 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional. El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral. La fecha de inicio de pago de la pensin vitalicia o pensin de invalidez Responsabilidad del Estado en el SCTR. Ahora bien, conviene sealar que para la motivacin de los criterios vinculantes que se van a establecer en la presente sentencia, en algunos temas nos remitiremos a los fundamentos establecidos en la STC 10063-2006-PA/TC, y en otros se desarrollar la fundamentacin correspondiente. De este modo, en algunos temas hemos de reiterar los precedentes vinculantes establecidos y en otros vamos a establecer nuevos precedentes vinculantes. Asimismo, antes de proceder a unificar los criterios vinculantes y establecer nuevos criterios vinculantes, debe sealarse que la regla procesal que permite a este Tribunal Constitucional establecer precedentes vinculantes se encuentra reconocida en el artculo 201 de la Constitucin y en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En este sentido, debe establecerse como: a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

a. b. c. d. e. f. g. h. i. j. k. l. 7.

2.1. Prescripcin de la pensin vitalicia

8. En este punto, se ha de reiterar las consideraciones expuestas en los fundamentos 89 y 90, en el sentido de que el plazo de prescripcin de tres aos del artculo 13. del Decreto Ley N. 18846 para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia por incapacidad, al ser una restriccin irrazonable, no se condice con el contenido esencial a la pensin que este Tribunal ha delimitado en las STCs 0050-2004-AI y 14172005-PA, por lo que debe entenderse inaplicable por incompatibilidad con la norma constitucional. En este sentido, el Tribunal Constitucional reitera su precedente vinculante consistente en que: no existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible.

9.

2.2. mbito de proteccin del Decreto Ley N. 18846 y del Decreto Supremo N. 002-72-TR 10. Respecto al mbito de proteccin del Decreto Ley N. 18846 y del Decreto Supremo N. 002-72-TR, nos remitimos a las consideraciones expuestas en los fundamentos 66 y 67 de la STC 10063-2006-PA/TC.

535

11. En este sentido, el Tribunal Constitucional reitera su precedente vinculante consistente en que: no se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley N. 18846, toda vez que el trabajo desempeado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeo del trabajo como obrero. 12. Asimismo, tambin debe reiterarse como precedente vinculante que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempean como empleados, se encuentran protegidos por la pensin de invalidez del Decreto Ley N. 19990 que en su inciso d) del artculo 25. seala que el asegurado tiene derecho a una pensin de invalidez cuando se haya producido por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artculo 29. del Decreto Supremo N. 011-74-TR. 2.3. Entidad competente para la acreditacin de la enfermedad profesional 13. Para la motivacin de este punto nos remitimos al fundamento 96 de la STC 10063-2006-PA/TC, en cuanto se establece que el artculo 26. del Decreto Ley N. 19990 resulta aplicable, mutatis mutandi, a la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 y a la pensin de invalidez de la Ley N. 26790. 14. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional reitera como precedente vinculante que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el artculo 26. del Decreto Ley N. 19990. Debindose tener presente que si a partir de la verificacin posterior se comprobara que el examen o dictamen mdico de incapacidad o invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente, el mdico que emiti el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Mdicas de las entidades referidas, y el propio solicitante. 2.4. Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad 15. Para determinar en qu supuestos resulta compatible e incompatible la percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin o pensin vitalicia y pensin de invalidez, nos remitimos a las consideraciones expuestas en los fundamentos 100 a 102, 104 a 105 y 109 de la STC 10063-2006-PA/TC. 16. En este sentido, con relacin a la percepcin simultnea de pensin vitalicia y remuneracin, este Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: a. Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensin vitalicia y remuneracin. b. Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensin vitalicia y remuneracin. c. Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensin vitalicia y remuneracin. 17. Asimismo, con relacin a la percepcin simultnea de pensin de invalidez y remuneracin, tambin ha de reiterarse como precedente vinculante que: a. Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensin de invalidez y remuneracin. b. Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensin de invalidez y remuneracin. c. Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin.

536

18. Finalmente, con relacin a la percepcin simultnea de pensin vitalicia y pensin de invalidez, ha de reiterarse como precedente vinculante que:ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley N. 19990 o a la Ley N. 26790.Asimismo, ningn asegurado que perciba pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensin de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artculo 115. del Decreto Supremo N. 004-98-EF establece que la pensin de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

2.5. La inexigibilidad del subsidio por incapacidad temporal para acceder a una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 19. A diferencia del SATEP, que no estableci el cumplimiento previo de algn perodo de calificacin para que los asegurados y exasegurados puedan acceder a una pensin vitalicia por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el SCTR s lo prev. As, en los artculos 19. de la Ley N. 26790 y del Decreto Supremo N. 00398-SA se establece que el derecho a la pensin de invalidez se inicia una vez vencido el perodo mximo de subsidio por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social de Salud (EsSalud). En igual sentido, el artculo 25.6, literal c), del Decreto Supremo N. 003-98-SA seala que el asegurado para obtener la pensin de invalidez deber presentar, en el procedimiento de otorgamiento, el certificado de inicio y fin del goce del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud. Del mismo modo, el artculo 26.2 del Decreto Supremo N. 003-98-SA dispone que las pensiones de invalidez se devengarn desde el da siguiente de finalizado el perodo de 11 meses y 10 das consecutivos, correspondiente al subsidio por incapacidad temporal que otorga EsSalud. 20. Pues bien, teniendo presente que la normativa que regula el SCTR prev un perodo de calificacin previa (subsidio de incapacidad temporal por 11 meses y 10 das consecutivos) para acceder a una pensin de invalidez, corresponde determinar en qu casos resulta razonable que el destinatario del derecho fundamental a la pensin pueda exigir el cumplimiento de dicho requisito. Al respecto, este Tribunal considera que el goce previo del subsidio de incapacidad temporal como condicin para acceder a una pensin de invalidez constituye un requisito razonable que slo puede ser exigido a los asegurados del SCTR que mantengan una relacin laboral vigente, mas no a quienes han terminado su relacin laboral, debido a que mdicamente es posible que los efectos del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional se manifiesten despus del cese laboral. En este sentido, este Tribunal en la STC 02349-2005-PA/TC ha precisado que el pago de subsidios solo procede cuando existe vnculo laboral, de modo tal que resulta imposible exigir su percepcin como condicin previa al otorgamiento de la pensin despus del cese laboral del asegurado, pues su exigencia a quienes han terminado su relacin laboral, por ser irrazonable, vulnerara su derecho fundamental a la pensin.
537

21. Por ello, ha de establecerse como nuevo precedente vinculante que: La percepcin del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud, noser exigible como condicin previa al otorgamiento de la pensin de invalidez del SCTR, cuando el vinculo laboral del asegurado haya concluido, se determine que padece de una enfermedad profesional irreversible, y que esta, ha tenido su origen en la actividad de riesgo que desarrollaba. En el caso de accidentes de trabajo, se aplicar la misma regla cuando las secuelas del accidente producido durante la relacin laboral, se presenten luego del cese. 2.7. La configuracin de la invalidez y la inversin de la carga de la prueba
22. Cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional es declarada durante la vigencia de la relacin laboral, se presume que la configuracin de la invalidez no es un hecho controvertido, pues se tiene la certeza de que sta se encuentra cubierta por la pliza del contrato del SCTR. En cambio, si la enfermedad profesional es declarada luego que la relacin laboral termina, la configuracin de la invalidez y la responsabilidad de la parte demandada se convierten en hechos controvertidos, pues se tiene que determinar si sta se produjo dentro de la vigencia de la pliza. 23. Para ello, debe tenerse en cuenta que la enfermedad profesional puede presentarse durante la relacin laboral o al trmino de sta, ya que existen enfermedades profesionales que pueden manifestarse de distintas maneras y que no impiden necesariamente seguir realizando la prestacin de servicios. Por ello, cuando la enfermedad profesional se presenta al trmino de la relacin laboral, el responsable de la pensin de invalidez es la compaa aseguradora o la entidad encargada que mantena la pliza vigente cuando se produjo el trmino de la relacin laboral, ya que la invalidez se produjo durante la vigencia de su pliza. 24. Por lo tanto, el Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: en los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exmenes mdicos de control anual y de retiro, para poder demostrar que la denegacin de otorgamiento no es una decisin manifiestamente arbitraria e injustificada. Es ms, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados debern presentar el examen mdico de retiro, pues si no lo hacen se presumir que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas debern adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la pliza y la cobertura de invalidez durante la relacin laboral del demandante.

2.8. El nexo o relacin de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

25. En cuanto a la exigencia de que exista un nexo o relacin de causalidad entre la enfermedad profesional y las labores desempeadas para acceder a la pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846 o su sustitutoria, la pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790, nos remitimos a las consideraciones expuestas en los fundamentos 81 y 113 a 114 de la STC 10063-2006-PA/TC. 26. En el caso de las enfermedades profesionales originadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos, ha de precisarse su mbito de aplicacin y reiterarse como precedente vinculante que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relacin de causalidad en el caso de los trabajadores mineros que se laboran en minas subterrneas o de tajo abierto, se presume siempre y cuando el demandante haya desempeado las actividades de trabajo de riesgo sealadas en el anexo 5 del Decreto Supremo N. 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos.

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27. En el caso de la hipoacusia, al ser una enfermedad que puede ser de origen comn o de origen profesional, ha de reiterarse como precedente vinculante que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrn en cuenta las funciones qu desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposicin repetida y prolongada al ruido. Por tanto, los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relacin de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeaba, constituyen requisitos de procedencia.

2.9. El reajuste del monto de la pensin vitalicia o de la pensin de invalidez

28. Es doctrina reiterada de este Tribunal que en caso se incremente el grado de incapacidad o invalidez provocado por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional procede el reajuste del monto de la pensin vitalicia o la pensin de invalidez. Ello debido a que la garanta institucional de la seguridad social tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida. Para fundamentar la procedencia del reajuste, este Tribunal en la STC 1008-2004-AA/TC, ha sealado que: a) La improcedencia del reajuste desnaturalizara la esencia misma del seguro, el cual est concebido para cubrir la incapacidad laboral, resultando razonable, por lo tanto, que la pensin se incremente a medida que el grado de incapacidad se incremente; b) El riesgo cubierto la incapacidad laboral producto de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales no es esttico ni se agota, en todos los casos, en el momento en que se produce el siniestro o se manifiesta la enfermedad; y c) Existen accidentes de trabajo y, especialmente, enfermedades profesionales que generan una progresin degenerativa de la incapacidad laboral y que son incurables, por ejemplo la neumoconiosis (silicosis). 29. Por lo tanto, el Tribunal ha de establecer como nuevo precedente vinculante que: procede el reajuste del monto de la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 cuando se incremente el grado de incapacidad, de incapacidad permanente parcial a incapacidad permanente total, o de incapacidad permanente parcial a gran incapacidad, o de incapacidad permanente total a gran incapacidad. Asimismo, procede el reajuste del monto de la pensin de invalidez de la Ley N. 26790 cuando se incremente el grado de invalidez, de invalidez permanente parcial a invalidez permanente total, o de invalidez permanente parcial a gran invalidez, o de invalidez permanente total a gran invalidez.

2.10. La pensin mnima del Decreto Legislativo N. 817 y su relacin con la pensin vitalicia por enfermedad profesional
30. Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar las consideraciones expuestas en los fundamentos 87 y 117 de la STC 10063-2006-PA/TC, en el sentido de que los montos de pensin mnima establecido por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N. 817 para los regmenes a cargo de la ONP no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 ni a su sustitutoria, la pensin de invalidez de la Ley N. 26790, bsicamente, porque los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley N. 18846 no estn comprendidos en el rgimen del Decreto Ley N. 19990 y porque es una pensin adicional a la generada por el riesgo de la jubilacin (edad y aportaciones).

539

31. Por lo tanto, el Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta DisposicinComplementaria del Decreto Legislativo N. 817 no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 ni a sus sustitutoria, la pensin de invalidez de la Ley N. 26790, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

2.11. El arbitraje en el SCTR y la excepcin de convenio arbitral

32. El marco normativo del arbitraje en el SCTR se encuentra previsto y desarrollado nicamente en el Decreto Supremo N. 003-98-SA. As, en suartculo 9. se establece que: La sola suscripcin de un contrato de seguro complementario de trabajo de riesgo, bajo cualquiera de sus coberturas, implica el sometimiento de las partes contratantes, as como de los ASEGURADOS Y BENEFICIARIOS a las reglas de conciliacin y arbitraje a que se refieren los Artculos 90 y 91 del Decreto Supremo N. 009-97-SA y la segunda disposicin complementaria del Decreto Supremo N. 006-97-SA conforme al cual se resolvern en forma definitiva todas las controversias en las que se encuentren involucrados intereses de los ASEGURADOS, BENEFICIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NORMALIZACIN PREVISIONAL, ENTIDADES PRESTADORAS DE SALUD, ASEGURADORAS Y ENTIDADES EMPLEADORAS. Asimismo, en su artculo 25. se seala: (...) artculo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentacin completa, LA ASEGURADORA proceder directamente a la evaluacin de la documentacin presentada y la calificacin de la condicin de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronuncindose sobre la procedencia del reclamo en un plazo mximo de diez das calendario a contarse desde la presentacin de la solicitud de pensin. 25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condicin de invlido del BENEFICIARIO, el expediente ser elevado al Instituto Nacional de Rehabilitacin para su pronunciamiento en instancia nica administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisin del Instituto Nacional de Rehabilitacin, solicitar la intervencin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolucin tendr el carcter de cosa juzgada. 25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condicin de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto ser directamente sometido al Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

2.11.1.. El arbitraje previsto en el artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-SA

33. En cuanto a la regulacin del arbitraje prevista en el artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-SA, debe sealarse que este Tribunal Constitucional, en el fundamento 120 de la STC 10063-2006-PA/TC, ya se ha pronunciado sobre su inconstitucionalidad, por considerar que al normar un arbitraje obligatorio se contraviene el principio de autonoma de la voluntad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y al juez natural. 34. En este sentido, este Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artculo 9. del Decreto Supremo N. 003-98-SA, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la pensin de invalidez del SCTR tiene por

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finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes. 2.11.2.. El arbitraje previsto en el artculo 25. del Decreto Supremo N. 003-98-SA 35. A diferencia del arbitraje obligatorio previsto en el artculo 9., el previsto en el artculo 25. es un arbitraje voluntario, que se inicia porque una de las partes est disconforme con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Rehabilitacin, y que concluye con la resolucin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 36. Sobre el particular, debe tenerse presente que este Tribunal Constitucional en la STC 00061-2008-PA/TC consider que el arbitraje voluntario goza de la presuncin de constitucionalidad debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, que constituye la esencia y el fundamento del proceso arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Asimismo, se estableci que el arbitraje voluntario, para que sea considerado constitucional, debe cumplir con determinados requisitos en el momento de la instalacin del rgano arbitral. 37. En este sentido, para que el proceso arbitral instaurado de manera voluntaria sea constitucional, debe reiterarse como precedente vinculante que: en el momento de la instalacin del rgano arbitral el rbitro o rbitros debern dejar constancia que informaron: a. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. b. Que para la resolucin de su controversia se aplicar la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. c. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial. d. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso que prev la Ley General de Arbitraje. El arbitraje voluntario ser inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada o por la Oficina de Normalizacin Previsional y el asegurado o beneficiario no desea someterse a l. 38. Asimismo, cabe recordar que contra el laudo arbitral procede la demanda de amparo, siempre que se haya agotado previamente el recurso queprev la Ley General de Arbitraje y exista una resolucin judicial firme que resuelva dicho recurso. 2.12. Fecha de inicio de pago de la pensin vitalicia o pensin de invalidez 39. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho a la pensin vitalicia o pensin de invalidez, este Tribunal en el precedente vinculante dictado en la STC 00061-2008-PA/TC ha precisado que la contingencia debe establecerse desde la fecha de emisin del dictamen o certificado mdico expedido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que la prestacin deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 o pensin de invalidez de la Ley N. 26790 y sus normas complementarias y conexas. 40. Por lo tanto, este Tribunal ha de reiterar como precedente vinculante que: la fecha en que se genera el derecho, es decir, la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 o pensin de invalidez de la Ley N. 26790 y sus normas complementarias y conexas. 2.13. Responsabilidad del Estado en el SCTR

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41. Este Tribunal en los fundamentos 124 a 126 de la STC 10063-2006-PA/TC al analizar el artculo 88. del Decreto Supremo N. 009-97-SA advirti que la cobertura supletoria del SCTR que recae en la ONP, como ente estatal encargado de la calificacin de las pensiones vitalicias o pensiones de invalidez por riesgos profesionales, solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensin de sobrevivencia, y opera siempre que la entidad empleadora se encuentre inscrita, es decir, que no cubre la invalidez temporal e invalidez parcial permanente. 42. Pues bien, este Tribunal, con la finalidad de integrar el vaco normativo previsto en el artculo 88. del Decreto Supremo N. 009-97-SA, ha de reiterar como precedente vinculante que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artculo 88. del Decreto Supremo N. 009-97-SA tambin comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

2.14. Reglas procesales

43. Este Tribunal en los fundamentos 140 y 146 de la STC 10063-2006-PA/TC desarroll algunas reglas procesales que deben tenerse presentes en los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846, o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98-SA, que requieren de una complementacin para un mejor desarrollo de los procesos constitucionales y la predictibilidad de las sentencias. 44. Como primera regla procesal, tenemos que precisar los efectos que gener establecer en la STC 100632006-PA/TC como regla vinculante que slo los dictmenes o exmenes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas segn Ley N. 26790, constituyen la nica prueba idnea para acreditar en los procesos de amparo que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846, o a una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98-SA. 45. Pues bien, teniendo en cuenta el criterio vinculante referido en el fundamento precedente, este Tribunal ha de reiterar como precedentes vinculantes que:

a.

Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846, o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98-SA, que an no hayan sido admitidas a tramite, debern declararlas inadmisibles, concedindole al demandante un plazo mximo de 60 das hbiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado mdico emitido por las Comisiones Mdicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente. En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite, y cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846 o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98SA, los jueces debern requerirle al demandante para que presente en el plazo mximo de 60 das hbiles, como pericia, el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar
542

b.

la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado mdico expedido por una entidad pblica, y no exista contradiccin entre los documentos presentados. c. En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen mdico emitido por un organismo privado o mdico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida, sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exmenes mdicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

46. Asimismo, resulta conveniente establecer qu sucede en aquellos casos en los que el demandante no cumple con presentar el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades dentro del plazo de 60 das hbiles. En este sentido, la segunda regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente es que: en los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante como pericia el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades y este no haya sido presentado dentro del plazo de 60 das hbiles, contados a partir de la fecha de recepcin del requerimiento, la demanda ser declarada improcedente. 47. En cuanto a las reglas procesales reiteradas en el fundamento 45 supra, debe precisarse que stas slo resultan aplicables a las demandas de amparo que se hayan interpuesto antes del 19 de enero de 2008, pues en dicha fecha se publicaron en el diario oficial El Peruano las SSTC 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/TC, que elevan a precedente vinculante las reglas contenidas en la STC 10063-2006-PA/TC, que fue publicada en la pagina web de este Tribunal el 6 de diciembre de 2007. 48. En orden a lo indicado, debe establecerse la regla procesal que ha de aplicarse a las demandas de amparo que sean interpuestas a partir del 19 de enero de 2008. En este sentido, la tercera regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente vinculante es que: a. Los jueces al calificar las demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de enero de 2008, cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846, o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98-SA, la declararn improcedente si advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen o certificado mdico emitido por las Comisiones Mdicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS.

49. Finalmente, debe establecerse como ltima regla procesal en qu casos resulta vlido imponer sanciones a las partes. En este sentido, la cuarta regla procesal que ha de establecerse como nuevo precedente vinculante es que: a la ONP y a las compaas de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes se les impondr las medidas
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coercitivas previstas en el artculo 22. del CPConst. Asimismo, a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedente vinculantes referidos, se les impondr el pago de los costos y costas del proceso por su actuacin temeraria. Por otro lado, a los abogados se les impondr el pago de una multa, cuando en autos quede demostrado que tenan conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes. 3. Anlisis de la controversia 50. Sobre la posibilidad de percibir una doble pensin por una misma enfermedad profesional, debemos remitirnos al precedente vinculante originalmente establecido en la STC 10063-2006-PA, y reconocido como precedente vinculante mediante las SSTC 6612-2005-PA y 10087-2005-PA, en cuanto seala que ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley N. 19990 o a la Ley N. 26790. 51. Respecto a los elementos de inters para la resolucin del presente caso, debe sealarse que con la Resolucin N. 11, de fecha 24 de mayo de 2005, dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el proceso de amparo recado en el Exp. N. 2004-1846, obrante en autos como acompaado, se prueba que a la Oficina de Normalizacin Previsional se le orden que le otorgue al demandante una pensin de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N. 26790 y sus normas complementarias y conexas. Asimismo, debe destacarse que en el proceso referido la demanda de amparo fue declarada fundada porque con el informe de evaluacin mdica de fecha 20 de setiembre de 2003, que tambin ha sido presentado en el presente proceso, se prob que el demandante adolece de neumoconiosis (silicosis) con 80% de incapacidad.
52. Por lo tanto, advirtindose que el demandante se encuentra percibiendo una pensin de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N.26790, no resulta legtimo que pueda percibir una segunda pensin de invalidez por la misma enfermedad profesional que padece, razn por la cual la demanda debe ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. 2. Declarar INFUNDADA la demanda. Conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, se reitera como PRECEDENTES VINCULANTES las reglas contenidas en los fundamentos 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 24, 26, 27, 31, 34, 37, 40, 42 y 45, que son las siguientes:

544

a.

No existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible. No se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley N. 18846, toda vez que el trabajo desempeado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeo del trabajo como obrero. Los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempean como empleados, se encuentran protegidos por la pensin de invalidez del Decreto Ley N. 19990 que en su inciso d) del artculo 25. seala que el asegurado tiene derecho a una pensin de invalidez cuando se haya producido por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artculo 29. del Decreto Supremo N. 011-74-TR. En los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846 o pensin de invalidez conforme ala Ley N. 26790 la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el artculo 26. del Decreto Ley N. 19990.Debindose tener presente que si a partir de la verificacin posterior se comprobara que el examen o dictamen mdico de incapacidad o invalidez es falso o contiene datos inexactos, sern responsables de ello penal y administrativamente, el mdico que emiti el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Mdicas de las entidades referidas, y el propio solicitante. Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensin vitalicia y remuneracin. Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensin vitalicia y remuneracin. Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensin vitalicia y remuneracin. Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensin de invalidez y remuneracin. Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensin de invalidez y remuneracin. Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin. Ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley N. 19990 o a la Ley N. 26790.Asimismo, ningn asegurado que perciba pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensin de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artculo 115. del Decreto Supremo N. 004-98-EF establece que la pensin de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. En los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exmenes mdicos de control anual y de retiro, para poder demostrar que la denegacin de otorgamiento no es una decisin manifiestamente arbitraria e injustificada. Es ms, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados debern presentar el examen mdico de retiro, pues si no lo hacen se presumir que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas debern

b.

c.

d.

e.

f.

g.

h.

545

adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la pliza y la cobertura de invalidez durante la relacin laboral del demandante. i. En el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relacin de causalidad en el caso de los trabajadores mineros que se laboran en minas subterrneas o de tajo abierto, se presume siempre y cuando el demandante haya desempeado las actividades de trabajo de riesgo sealadas en el anexo 5 del Decreto Supremo N. 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposicin a polvos minerales esclergenos. Para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrn en cuenta las funciones qu desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposicin repetida y prolongada al ruido. Por tanto, los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relacin de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeaba, constituyen requisitos de procedencia. Los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N. 817 no son aplicables a la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 ni a sus sustitutoria, la pensin de invalidez de la Ley N. 26790, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes. Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artculo 9. del Decreto Supremo N. 00398-SA, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes.

j.

k.

l.

m. En el momento de la instalacin del rgano arbitral el rbitro o rbitros debern dejar constancia que informaron: 1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. 2. Que para la resolucin de su controversia se aplicar la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. 3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial. 4. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso que prev la Ley General de Arbitraje. El arbitraje voluntario ser inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada o por la Oficina de Normalizacin Previsional y el asegurado o beneficiario no desea someterse a l. n. La fecha en que se genera el derecho, es decir, la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 o pensin de invalidez de la Ley N. 26790 y sus normas complementarias y conexas.

546

o.

La cobertura supletoria de la ONP establecida en el artculo 88. del Decreto Supremo N. 009-97-SA tambin comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones. Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846, o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98-SA, que an no hayan sido admitidas a tramite, debern declararlas inadmisibles, concedindole al demandante un plazo mximo de 60 das hbiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado mdico emitido por las Comisiones Mdicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.

p.

En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite, y cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846 o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98-SA, los jueces debern requerirle al demandante para que presente en el plazo mximo de 60 das hbiles, como pericia, el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado mdico expedido por una entidad pblica, y no exista contradiccin entre los documentos presentados. En todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen mdico emitido por un organismo privado o mdico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida, sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exmenes mdicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

3.

Conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, se establecen como nuevos PRECEDENTES VINCULANTES las reglas contenidas en los fundamentos 21, 29, 46, 48 y 49, que son las siguientes:

a.

La percepcin del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud, no ser exigible como condicin previa al otorgamiento de la pensin de invalidez del SCTR, cuando el vinculo laboral del asegurado haya concluido, se determine que padece de una enfermedad profesional irreversible, y que esta, ha tenido su origen en la actividad de riesgo que desarrollaba. En el caso de accidentes de trabajo, se aplicar la misma regla cuando las secuelas del accidente producido durante la relacin laboral, se presenten luego del cese. Procede el reajuste del monto de la pensin vitalicia del Decreto Ley N. 18846 cuando se incremente el grado de incapacidad, de incapacidad permanente parcial a incapacidad permanente total, o de incapacidad permanente parcial a gran incapacidad, o de incapacidad permanente total a gran incapacidad. Asimismo, procede el reajuste del monto de la pensin de invalidez de la Ley N. 26790 cuando se incremente el grado de invalidez, de invalidez permanente parcial a invalidez permanente total, o de invalidez permanente parcial a gran invalidez, o de invalidez permanente total a gran invalidez.
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b.

c.

En los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante como pericia el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades y este no haya sido presentado dentro del plazo de 60 das hbiles, contados a partir de la fecha de recepcin del requerimiento, la demanda ser declarada improcedente. Los jueces al calificar las demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de enero de 2008, cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N. 18846, o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N. 26790 y al Decreto Supremo N. 003-98-SA, la declararn improcedente si advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen o certificado mdico emitido por las Comisiones Mdicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS. A la ONP y a las compaas de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes se les impondr las medidas coercitivas previstas en el artculo 22. del CPConst. Asimismo, a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedente vinculantes referidos, se les impondr el pago de los costos y costas del proceso por su actuacin temeraria. Por otro lado, a los abogados se les impondr el pago de una multa, cuando en autos quede demostrado que tenan conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes.

d.

e.

Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ

VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA

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EXP. N. 04650-2007 -PA/TC LIMA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO DE SUBOFICALES DE LA POLICA NACIONAL DEL PER SANTA ROSA DE LIMA LTDA.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 25 das del mes de noviembre de 2009, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Landa Arroyo y Vergara Gotelli ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Cooperativa de Ahorro y Crdito de Sub-Oficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima Ltda.., contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 39 del segundo cuaderno, su fecha 9 de mayo de 2007, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 30 de diciembre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, seores Rivera Quispe, Gmez Carvajal y Ugarte Mauny, as como contra la favorecida en dicho proceso, doa Rosa Sihuay Mueras de Gutarra, solicitando se declare nula y sin efecto legal la resolucin de la referida Sala, de fecha 23 de septiembre de 2004, emitida en el trmite del expediente N. 762-04, la misma que confirmando la apelada estim la demanda de amparo de doa Rosa Sihuay Mueras deGutarra contra la Cooperativa de Ahorro y Crdito Santa Rosa de Lima. Aduce la vulneracin de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Segn refiere, en el trmite del proceso constitucional de amparo las instancias judiciales, al estimar la demanda, no habran reparado que la beneficiaria de dicha resolucin, a slo 12 das de haber interpuesto la referida accin de amparo, habra acudido tambin a la va ordinaria solicitando el reintegro de sus beneficios laborales, lo que desde su punto de vista, convertira en improcedente el referido proceso de amparo, por lo que al haber sido favorablemente estimada la demanda, las instancias judiciales habran violado el debido proceso. Admitida a trmite la demanda y corrido traslado de ella, a fojas 57 la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial se apersona y contesta la demanda solicitando que sea declarada en su oportunidad improcedente o infundada, ordenndose el pago de costas y costos procesales por parte de la
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demandante en el presente proceso. Manifiesta que al tratarse de una demanda de amparo contra un anterior proceso de amparo, la actual regulacin procesal la proscribe, al establecer el artculo 5.6 del Cdigo Procesal Constitucional la improcedencia de la demanda de amparo cuando se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional. Por su parte, a fojas 67 doa Rosa Sihuay de Gutarra contesta la demanda, solicitando que sea declarada infundada. Segn refiere, en el trmite del proceso de amparo en el que las instancias judiciales determinaron con toda claridad la responsabilidad de la referida Cooperativa en la violacin de sus derechos fundamentales, sta tuvo ocasin de utilizar todos los medios de defensa, consintiendo la sentencia estimatoria al no presentar el respectivo recurso de queja ante la denegatoria de su recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional. Agrega que el presente proceso tendra como nico propsito, dilatar mi reincorporacin a mi centro laboral, en va de ejecucin de sentencia, por lo que solicita que al momento de declararse infundada la demanda se condene a la recurrente al pago de costas y costos conforme a Ley. Con fecha 17 de marzo de 2006 la Sexta Sala Civil de Corte Superior de Justicia de Lima declar improcedente la demanda por considerar que en el presente caso resulta de aplicacin el artculo 5.6 del CPConst., conforme al cual no proceden los procesos constitucionales contra lo resuelto en otro proceso constitucional. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica confirm la apelada, argumentando que en el presente caso los rganos judiciales han actuado en el marco de sus prerrogativas y que el proceso de amparo no puede ser utilizado como una instancia adicional donde se pueda revisar el criterio jurisdiccional con que se ha dado respuesta a las demandas judiciales. FUNDAMENTOS 1. Conforme se desprende del petitorio de la demanda, la recurrente cuestiona una resolucin judicial firme recada en un proceso constitucional de amparo, en el que fue emplazada y finalmente vencida. Dicha resolucin de fecha 23 de septiembre de 2004 confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda de accin de amparo interpuesta por la seora Rosa Sihuay Mueras de Gutarra y dispone su reposicin en el cargo del que haba sido arbitrariamente despedida por la ahora demandante. La Cooperativa recurrente alega que en el referido proceso de amparo las instancias judiciales no habran tomado en cuenta el hecho que la referida trabajadora, durante el trmite del proceso de amparo, ha acudido en paralelo a la va judicial ordinaria, al interponer una demanda por pago de beneficios sociales, lo que invalidara su actuacin mediante el proceso de amparo. Agrega que las instancias judiciales, pese a que fueron alertadas oportunamente de dicha situacin, no habran respondido sus argumentos, violando sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
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2. Tal como se observa, en el presente caso se trata de una demanda de amparo contra lo resuelto en un anterior proceso constitucional. Sobre el particular, si bien el artculo 5.6 del Cdigo Procesal Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales (incluido el proceso de amparo) contra lo resuelto en otro proceso constitucional, este Tribunal ha interpretado dicho precepto de conformidad con la Constitucin, al establecer que ello est supeditado a que en el proceso en cuestin se haya respetado de manera escrupulosa los derechos constitucionales de las partes o incluso, llegado el caso, de los terceros con inters, puesto que, si ello no ocurriera, el amparo contra amparo no slo resultara procedente, sino que constituira una va constitucionalmente habilitada para restablecer el ejercicio efectivo de los derechos conculcados (Cfr. Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N. 3846-2004-PA/TC). 3. Por otra parte y de acuerdo con lo sealado en la sentencia recada en el Expediente N. 4853-2004-AA/TC, modificada parcialmente por el fundamento 8 de la sentencia recada en el Expediente N. 3907-2007-PA/TC, se han establecido una serie de reglas constitutivas de precedente vinculante as como criterios doctrinales de observancia obligatoria en materia de amparo contra amparo. Conforme se desprende de ellas, la procedencia de dicho rgimen especial se encuentra sujeta a las siguientes lneas de razonamiento: a) su procedencia se condiciona a los casos en que la vulneracin constitucional resulte evidente o manifiesta; b) su habilitacin slo opera por una sola y nica oportunidad; c) resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias; d) su habilitacin se condiciona a la vulneracin de uno o ms derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los mismos; e) procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional; f) se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, as como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional; g) resulta procedente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y h) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional. 4. De ello se desprende que el amparo contra amparo no puede ser utilizado de manera temeraria por la parte vencida en un anterior proceso constitucional, con la simple intencin de prolongar en el tiempo la ejecucin de una sentencia constitucional o de resistirse a su efectivo cumplimiento. En este sentido este Colegiado debe precisar, que si bien el amparo contra amparo cabe como posibilidad excepcional incluso tratndose de una sentencia estimatoria, sin embargo, cuando se trate de sentencias que ordenan la reposicin de un trabajador en su puesto de trabajo, tras haberse constatado la violacin de sus derechos constitucionales, el principio tuitivo pro operario debe tambin trasladarse al mbito de los procesos constitucionales, de modo que en caso de duda sobre la legitimidad constitucional de la sentencia estimatoria de amparo, los jueces del segundo amparo
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deben optar por hacer prevalecer la sentencia estimatoria sobre cualquier intento por desconocerla por parte del empleador. 5. En este sentido y conforme a los apremios previstos en el Cdigo Procesal Constitucional, el Juez que recibe el segundo amparo deber verificar, antes de admitir a trmite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposicin, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningn caso una prolongacin de la afectacin de los derechos del trabajador. Si el Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda ser declarada liminarmente improcedente, dictndose de inmediato los apremios del artculo 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional. Admitida a trmite la demanda del segundo amparo, si sta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional, impondrn una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prev el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional. 6. En el presente caso, las instancias judiciales determinaron, en el primer amparo, que el despido de la trabajadora se ejecut sin que se advierta fundamento que permita verificar el otorgamiento de un plazo razonable para el descargo por escrito de parte de la accionante (...) situacin que a todas luces infringe el debido proceso y genera un serio recorte al derecho de defensa de la actora; establecindose adems que al no existir causa alguna que justifique la decisin del empleador, la extincin de la relacin laboral se encuentra exclusivamente sustentada en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto lesivo a los derechos fundamentales de la actora. Por su parte la Cooperativa recurrente sostiene que en el trmite de dicho proceso no se habra tomado en cuenta que la actora ha acudido a la va laboral luego de interponer la demanda de amparo, lo cual habra comportado que las instancias judiciales vulneren los derechos del empleador. 7. No obstante, del anlisis de los recaudos y de los propios argumentos de la recurrente de este segundo proceso de amparo se desprende con claridad que su posicin no tiene mayor respaldo. Ello no slo porque la causal de improcedencia del proceso de amparo contenida en el artculo 5.3 del Cdigo Procesal Constitucional hace referencia al hecho de que se haya acudido previamente a otro proceso judicial; sino adems porque la propia trabajadora favorecida con el primer proceso de amparo ha dejado establecido de manera expresa y sin que sea desvirtuado por la recurrente, que actualmente la nica demanda que sostengo con la Cooperativa es la accin de amparo (...) que se encuentra en va de ejecucin (escrito de contestacin, punto stimo).

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8. Siendo esto as, ha quedado acreditado que en el presente caso no slo no existe ningn sustento constitucional en la demanda de la recurrente que amerite proteccin en esta va, sino que su actuacin, al pretender desconocer una sentencia estimatoria de un proceso constitucional, se enmarca en un claro supuesto de temeridad que debe ser sancionado conforme lo prev el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional. Dicha sancin debe extenderse adems en forma solidaria y conforme al precedente establecido en el Exp. N. 8094-2005-AA, a todos los abogados que autorizaron los escritos a lo largo de este segundo proceso de amparo, desde la presentacin de la demanda hasta el recurso de agravio ante este Tribunal, notificndose adems a los respectivos colegios profesionales para lo que resulte pertinente. 9. En tal sentido y de acuerdo a lo que prev el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal impone el pago de los costos procesales conforme a la liquidacin que se establezca en la etapa de ejecucin de la presente sentencia, la misma que deber ser pagada por la demandante, establecindose adems, por concepto de multa y conforme al artculo 292 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el pago de 12 URP que deber ser abonado en forma solidaria por los abogados que autorizaron los escritos desde la etapa de postulacin y hasta el recurso que dio origen a la presente sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. 2. Establecer como precedente vinculante, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las reglas contenidas en el fundamento 5 de la presente sentencia. 3. IMPONER a la recurrente, Cooperativa De Ahorro y Crdito de Sub-Oficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima Ltda.. por concepto de sancin por conducta temeraria y conforme el fundamento 8 de la presente sentencia, el pago de los costos procesales que deber liquidarse y establecerse en va de ejecucin.
EXP. N. 04650-2007 -PA/TC LIMA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO DE SUBOFICALES DE LA POLICA NACIONAL DEL PER SANTA ROSA DE LIMA LTDA.

4. IMPONER a los abogados seores Ana Gabriela Bolvar Senz; (R. CAL N. 20783); Jorge Luis Angulo Villarreal (R. Cal N. 15702); Milagros Y. Gonzales Echevarra (R. CAL
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N. 2881); Telly Sarmiento Oncoy (R. CAL 35478); y Juan A. Agero Reyes (R. CAL N. 15657), el pago de 12 URP por concepto de sancin por incumplimiento de los deberes propios del ejercicio profesional, cantidad que deber ser abonada en forma solidaria y conforme al fundamento 9 de la presente sentencia. 5. Remitir, a travs de Secretara General, copia de la presente sentencia al Colegio de Abogados de Lima para los fines pertinentes.
SS. VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN ETO CRUZ

LVAREZ MIRANDA

EXP. N. 04650-2007-PA/TC LIMA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO DE SUBOFICIALES DE LA POLICA NACIONAL DEL PER SANTA ROSA DE LIMA LTDA.

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESA RAMREZ Y VERGARA GOTELLI En el caso de autos, si bien concordamos con el primer punto del fallo de la sentencia y con los fundamentos 1 a 4, 6, 7 y 9, no sucede lo mismo con el segundo, tercer, cuarto y quinto punto resolutivo del fallo, ni con los fundamentos 5 y 8, por las siguientes razones: 1. En la sentencia se establece un precedente vinculante, lo cual nos parece correcto. Sin embargo, ste no cumple ninguno de los seis presupuestos bsicos que deben observarse en forma alternativa para

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establecer un precedente vinculante y que fueron fijados en las SSTC 0024-2003-AI/TC y 03741-2004PA/TC. Al menos, ello no se extrae de ninguno de sus fundamentos. 2. Por ello, siendo consecuentes con nuestra jurisprudencia, estimamos que el cumplimiento de los presupuestos bsicos para establecer un precedente vinculante es una regla jurdica que debe cumplirse, pues en el caso del RAC a favor del precedente, se dej sin efecto el precedente mencionado porque no cumpla con ninguno de los presupuestos bsicos mencionados. Adems, porque en el precedente de importacin de autos usados, para justificar su emisin en los fundamentos de la sentencia se argument que concurra uno de los seis presupuestos bsicos para emitirlo. 3. Finalmente, y teniendo presente la eficacia vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consideramos que la observancia de los presupuestos bsicos para establecer un precedente vinculante debe respetarse en todos los casos, pues la ratio de tales presupuestos es que los precedentes se emitan en situaciones especiales, es decir, que su establecimiento sea la excepcin y no la regla, como ha venido sucediendo. 4. De ah que, al no concurrir ninguno de los presupuestos bsicos para emitir un precedente, estimamos que el fundamento 5 de la sentencia, en virtud del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., debera ser declarado como jurisprudencia vinculante y no como precedente. 5. De otra parte, tambin consideramos que el precedente establecido en el fundamento 5 es poco acertado para resolver el problema que plantea el caso, por las siguientes razones:

a. Va precedente se est creando una causal de improcedencia liminar no prevista en el artculo 5 del CPConst. Es decir, el Tribunal Constitucional est actuando como legislador positivo, lo cual nos parece correcto, por ejemplo, cuando estamos ante una omisin inconstitucional relativa, pero en el presente caso consideramos que no es necesario crear un precedente. b. En tal sentido, estimamos que puede argumentarse que el precedente propuesto es un smil del principio tributario solve et repete, que en este caso sera primero ejecuta la sentencia estimativa del amparo laboral luego interpones contra ella la demanda de amparo. Dicho principio tributario, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es inconstitucional por contravenir el derecho de acceso a la jurisdiccin (STC 035482003-AA/TC). Por lo tanto, como el precedente propuesto es un smil del principio solve et repete podra argumentarse que tambin resulta inconstitucional por limitar en forma irrazonable el derecho de acceso a la jurisdiccin, toda vez que se constituye como una causal de improcedencia.
6. El problema que plantea el caso no gira en torno a la necesidad de establecer un precedente vinculante porque no existe vaco normativo o interpretaciones judiciales erradas o contradictorias de algn principio, valor, bien o derecho constitucional, sino que radica en la eficacia de las sentencias constitucionales estimativas de segundo grado o consentidas de primer grado. Consecuentemente, teniendo presente que el caso plantea como problema el que los jueces de ejecucin no cumplen con ejecutar en forma oportuna las sentencias estimativas de segundo grado o consentidas de primer grado, la solucin no pasa por establecer un precedente, sino por recordarles a los jueces de ejecucin que los artculos 22 y 59 del CPConst. no son meras declaraciones lricas que discrecionalmente pueden inobservar, sino mandatos de obligatorio cumplimiento que deben ser acatados y respetados sin excepcin alguna en todos los casos de sentencias estimativas de segundo grado o consentidas de primer grado.

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La solucin del caso, estimamos, es reforzar la idea de la ejecucin inmediata de las sentencias estimativas de segundo grado o consentidas de primer grado y que los artculos 22 y 59 del CPConst. constituyen mandatos de obligatorio e ineludible cumplimiento, pues si en el presente caso emitimos un precedente vinculante, tambin tendramos que hacerlo en el amparo contra amparo previsional o en el amparo contra cumplimiento, y ello, en vez de solucionar el problema, lo nico que hara sera acrecentara la cantidad de precedentes. Por esta razn, tambin debera enfatizarse que el amparo contra amparo o resolucin judicial firme no tiene eficacia suspensiva (pues algunos demandantes lo entienden as), sino que la sentencia estimativa de segundo grado o consentida de primer grado se ejecuta en sus propios trminos en forma inmediata, hasta que otra sentencia constitucional firme no disponga lo contrario. 7. Finalmente, debemos destacar que no compartimos el fundamento 8 por algunas imprecisiones contenidas en l y porque tampoco existe argumentacin de por qu el precedente es de aplicacin inmediata al caso de autos. En el segundo prrafo del fundamento 8 se incurre en un error material al consignar que la STC 08094-2005-AA/TC es un precedente, pues de la lectura de dicha sentencia no se desprende dicha conclusin. En todo caso, en vez de decir que la STC 08094-2005-AA/TC es un precedente, debera decirse que slo es jurisprudencia. Por estas razones, nuestro voto es porque simplemente se declare INFUNDADA la demanda y no se establezca precedente alguno.

Sres. MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI

EXP. N. 04650-2007-PA/TC LIMA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO DE SUB OFICIALES DE LA POLICA NACIONAL DEL PER SANTA ROSA DE LIMA LTDA.

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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS

Si bien coincido con la decisin del pronunciamiento en mayora que declara INFUNDADA la demanda e IMPONE el pago de costos procesales a la recurrente y a los abogados mencionados en la parte resolutiva una multa, y por ello lo suscribo en su integridad; considero pertinente realizar algunas precisiones respecto al amparo contra amparo que se presenta en el caso de autos, sobretodo teniendo en cuenta que en esta ocasin se establece un precedente vinculante, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En ese sentido, seal lo siguiente: 1. En principio, y aunque el caso no obedece a los presupuestos que sustentaron mi voto singular recado en la STC 03908-2007-PA, en lo concerniente a la modificacin de las reglas del amparo contra amparo sentadas en la STC 04853- 2004-AA, considero pertinente ratificar mi postura al respecto como lo he efectuado en anteriores pronunciamientos. 2. En segundo orden, queda absolutamente claro, tal como se expone en el fundamento 4 de la sentencia, que el amparo contra amparo no puede ser utilizado de manera temeraria por la parte vencida en un anterior proceso constitucional, con el objeto de no hacer efectivo su cumplimiento o prolongar su ejecucin, utilizando para tales fines el cuestionamiento de la sentencia. Lo que si me parece necesario apuntar es que todas las sentencias constitucionales estimatorias deben ser ejecutadas conforme al mandato judicial contenida en ellas, y con mayor razn las que ordenan la reposicin de un trabajador a su centro laboral. En este supuesto, sin embargo el sustento no lo encuentro en el principio pro operario volcado sin ms al mbito procesal, sino en que mediante la proteccin del derecho al trabajo y la restitucin al centro laboral del actor, se preserva el mnimo vital del trabajador, necesario para solventar sus necesidades materiales elementales y con ello se respeta su dignidad. Por tales motivos es que el juez constitucional debe hacer cumplir la sentencia estimatoria, sin que la interposicin de una demanda de amparo cuestionndola pueda restarle efectos que mellen su ejecucin. 3. En tercer lugar, considero que el establecimiento del precedente rene las condiciones propias para su uso y se sustenta en el presupuesto bsico relacionado con la existencia de una norma que puede ser interpretada en sentidos diversos, lo que guarda coherencia con las exigencias de la STC00023- 2004-AA sentadas y ratificadas por este Tribunal Constitucional. En este caso, no obstante la regulacin del artculo 5. 6 del Cdigo Procesal Constitucional, la posibilidad del amparo contra amparo ser viable siempre que, tal como lo prev el artculo 200.2 de la Constitucin, no se haya respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del mismo Cdigo Procesal Constitucional *...+ (STC 3846-2004-AA). Justamente la situacin descrita ha llevado a este Tribunal a establecer reglas de procedencia del rgimen especial en comento. 4. En el caso de autos, se presenta una situacin excepcional que amerita el establecimiento de una nueva regla. Por tal motivo, resulta vlido establecer como precedente vinculante que la Sala, que recibe el segundo amparo deber verificar, antes de admitir a trmite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposicin, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningn caso una prolongacin de los derechos del trabajador. Si la Sala constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda ser declarada liminarmente improcedente, dictndose de inmediato los apremios del artculo 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional. Admitida a trmite la demanda del segundo amparo, si sta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional, impondrn una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prev el artculo 56 del Cdigo procesal Constitucional. Por lo indicado, agregando lo expuesto en la parte introductoria, mi voto es por establecer como precedente vinculante las reglas contenidas en el fundamento 5 de la presente sentencia.

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S. BEAUMONT CALLIRGOS

EXP. N 04650-2007-PA/TC LIMA COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO DE SUBOFICIALES DE LA POLICA NACIONAL DEL PER SANTA ROSA DE LIMA LTDA.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO

Si bien es cierto que concuerdo con los puntos 1 y 2 del fallo de la presente sentencia, debo ratificar mi posicin sostenida en el voto singular de la STCN 03908-2007-PA/TC. El suscrito en la STC 03908-2007-AA/TC ha emitido un voto singular, en el cual se ha concluido que el Tribunal Constitucional por un principio de prevencin de sus fallos, no puede estar desvinculado de la realidad a la cual se proyecta. En ese sentido, el fundamento 40 del precedente constitucional de la STC 04853-2004-AA/TC estableci, que el recurso de agravio constitucional era el mecanismo ms efectivo para el control de las decisiones estimatorias de segundo grado dictadas en desacato directo a un precedente constitucional vinculante expresado en los trminos del artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, es decir se le catalog como un mecanismo pertinente, conveniente, ms adecuado, por ser el medio procesal ms eficaz e idneo para restablecer la supremaca de la Constitucin. Esto a partir de una interpretacin del artculo 202 inciso 2 de la Constitucin, en un contexto en el cual muchas resoluciones de amparo y medidas cautelares dictadas en el seno de este proceso, a pesar de ser estimatorias, resultaban siendo violatorias de los valores materiales que la Constitucin consagra expresa o tcitamente. De otro lado, si bien es pertinente que se establezca, a modo de precedente vinculante, las reglas previstas en el fundamento 5 de la sentencia, considero que ellas deben ser aplicadas a futuro y no en el presente caso; ms an si se establece en ellas la posibilidad de que se imponga una multa por temeridad procesal. Siendo ello as, me distancio de los puntos 3 a 5 del fallo de la sentencia.

Sr. LANDA ARROYO

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EXP. N. 05961-2009-PA/TC LIMA TRANSPORTES VICENTE, EUSEBIO, ANDREA S.A.C. (TRANSP VEA S.A.C.)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 4 das del mes de junio de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega; y el voto singular del magistrado Calle Hayen, que se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Transportes Vicente, Eusebio, Andrea S.A.C. contra la resolucin expedida por la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 388, su fecha 15 de julio de 2008, que declar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de autos. ANTECEDENTES Con fecha 5 de octubre de 2006, la Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, solicitando que se declare inaplicables, a su caso, los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005-MTC, y el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 843; y que, en consecuencia, se le permita importar vehculos automotores usados que tengan una antigedad mayor de cinco aos. Refiere que los decretos cuestionados vulneran sus derechos constitucionales a la libre contratacin y al trabajo. El Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones propone las excepciones de prescripcin y de incompetencia, y contesta la demanda sealando que el contenido normativo establecido por los decretos cuestionados para la importacin de vehculos automotores usados se sustenta en razones de seguridad vial y de conservacin y proteccin del medio ambiente. Con fecha 26 de octubre de 2006, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria solicita intervenir en el proceso como litisconsorte del Ministerio demandado; y con fecha 31 de octubre de 2006, el Juzgado Mixto de Huaycn resuelve incluirla como litisconsorte facultativo pasivo. La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria propone las excepciones de prescripcin y de incompetencia, y contesta la demanda sealando que los fundamentos de sta no se encuentran directamente vinculados con el objeto normado en los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, por cuanto la Sociedad demandante no se dedica a la actividad de reparacin o reacondicionamiento de vehculos automotores usados. Asimismo, seala que lo normado en los Decretos Supremos N.os 045-2000MTC y 017-2005-MTC no contraviene lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad emitida en el Exp. N. 00017-2004-AI/TC, por cuanto estos decretos no disponen que se suspenda la importacin de vehculos automotores usados. Con fecha 8 de febrero de 2007, Inversiones Carbajal S.R.L. solicita su intervencin como litisconsorte facultativo de la Sociedad demandante; y con fecha 13 de febrero de 2007, el Juzgado Mixto de Huaycn declara improcedente su pedido de intervencin litisconsorcial. El Juzgado Mixto de Huaycn, con fecha 12 de marzo de 2007, declar no sanear el proceso, nulo todo lo actuado y concluido el proceso, por considerar que no es el Juzgado competente para conocer la demanda.

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La Sala revisora confirm la apelada, por estimar que la demanda debi ser interpuesta en el distrito de Lima y no en el de Huaycn, porque elJuez competente para conocer el presente proceso, por razn de territorio, es el Juez del distrito de Lima. Con fecha 9 de diciembre de 2008, la Sociedad demandante interpuso recurso de agravio constitucional; con fecha 6 de enero de 2009, la Sala revisora declar improcedente el recurso de agravio constitucional. Con fecha 23 de marzo de 2009, la Sociedad demandante interpuso recurso de queja; y con fecha 4 de mayo de 2009, mediante la resolucin recada en el Exp. N. 00097-2009-Q/TC, este Tribunal declar fundado el recurso de queja. FUNDAMENTOS .1. Anlisis de procedencia de la demanda 1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, corresponde evaluar si la demanda fue interpuesta, o no, ante el Juez competente. Asimismo, este Tribunal debe analizar si la demanda tambin fue interpuesta, o no, dentro del plazo de prescripcin previsto en el artculo 44 del CPConst. 2. Con relacin al Juez competente para conocer la demanda de autos, debe sealarse que para determinarlo resulta aplicable la redaccin original del artculo 51 del CPConst., cuyo texto estableca que son competentes para conocer del proceso de amparo el Juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin. Ello debido a que la modificacin del artculo 51 efectuada por la Ley N. 28946, no es de aplicacin al caso de autos, por cuanto la demanda fue interpuesta con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha modificacin. 3. En el presente caso, con la Constancia Policial emitida por la Comisara de Huaycn, de fecha 15 de marzo de 2007, obrante a fojas 264, se demuestra que la Sociedad demandante domicilia en el distrito de Huaycn, motivo por el cual la excepcin de incompetencia resulta desestimable. En sentido similar, este Tribunal debe destacar que si bien el domicilio fiscal de la Sociedad demandante se encuentra ubicado en el distrito de Lima, segn se aprecia del Registro nico de Contribuyente, obrante a fojas 3, ello no significa que ste, en todos los casos, sea el mismo domicilio que prev la redaccin original del artculo 51 del CPConst. para efectos de interponer la demanda de amparo. En algunos casos ambos domicilios pueden coincidir, pero en otros casos el domicilio fiscal puede ser distinto al domicilio del demandante, tal como sucede en el caso de autos. Por esta razn, tambin resulta desestimable la excepcin de incompetencia. De otra parte, tambin debe precisarse que el aparente conflicto entre el contenido de las constancias policiales emitidas por la Comisara de Huaycn, obrantes a fojas 264 y 282, debe ser resuelto conforme al principio pro actione reconocido en el artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., que precepta que cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Tribunal Constitucional optar por su continuacin. En efecto, del contenido de las constancias policiales mencionadas se puede advertir la existencia de una duda razonable sobre el domicilio de la Sociedad demandante en el distrito de Huaycn, pues en la constancia policial obrante a fojas 264 se seala que s domicilia en el distrito de Huaycn, mientras que en la constancia policial obrante a fojas 282 se seala lo contrario, que no domicilia en el distrito de Huaycn. Esta aparente duda razonable sobre el domicilio de la Sociedad demandante tiene que ser resuelta conforme al principio pro actione, en virtud del cual corresponde tambin desestimar la excepcin de incompetencia, a fin de proseguir con la continuacin del proceso.

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4. Con relacin a la excepcin de prescripcin, este Tribunal debe sealar que sta resulta desestimable, pues se denuncia una supuesta afectacin de naturaleza continuada, por lo que el cuestionamiento de la constitucionalidad de los decretos mencionados a travs del proceso de amparo no est sujeto a plazo prescriptorio, conforme lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008PA/TC. En dicha sentencia, con relacin a los decretos que establecen requisitos para la importacin de vehculos automotores usados, este Tribunal seal que encontrndonos frente a una supuesta afectacin de naturaleza continuada, su impugnacin a travs del proceso de amparo no est sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo ha sostenido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional. .2. Delimitacin del petitorio y de las materias constitucionales controvertidas 5. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, la demanda de amparo se dirige a que se declare inaplicables los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005-MTC y el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 843. La Sociedad demandante aduce que los decretos cuestionados vulneran sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de contratacin, pues considera lesivo a sus derechos el impedimento de poder importar vehculos automotores usados que tengan una antigedad no mayor de cinco aos. 6. Por su parte, el Ministerio emplazado seala que los decretos cuestionados no impiden la importacin de vehculos automotores usados, sino que establecen los requisitos para la importacin de ellos, a fin de cautelar la seguridad vial y la conservacin y proteccin del medio ambiente. Refiere que, en coherencia con tal objetivo, el establecimiento de los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados tiene por finalidad la tutela del medio ambiente y de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los ciudadanos, debido a que buscan evitar el ingreso de vehculos automotores que por su antigedad y su sistema de combustin puedan ocasionar un grave perjuicio al medio ambiente. 7. Centrada as la cuestin, la controversia se circunscribir entonces en determinar si los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados constituyen, o no, un lmite constitucionalmente legtimo y razonable al ejercicio de los derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de contratacin. Del mismo modo, corresponde determinar si la vigencia efectiva de los derechos fundamentales a un medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud justifica la limitacin impuesta por los decretos cuestionados al ejercicio de los derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de contratacin. 8. Para resolver la presente controversia, este Tribunal considera necesario recordar su jurisprudencia sobre la constitucionalidad de los decretos que establecen requisitos para la importacin de vehculos automotores usados, as como para la importacin de motores, partes, piezas y repuestos usados para vehculos de transporte terrestre. Ello a fin de verificar si la jurisprudencia constitucional mencionada es, o no, uniforme, clara y precisa. Pues en caso que no lo sea, esto es, si es ambigua, confusa o imprecisa, resultar oportuno establecer una lnea uniforme, a travs de una sentencia de unificacin, tal como se hizo ya en el caso de la proteccin previsional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales mediante la sentencia recada en el Exp. N. 02513-2007-PA/TC. O en todo caso, si sobre esta materia la jurisprudencia constitucional es reiterada y uniforme, este Tribunal puede evaluar si concurre alguno de los seis presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante, a fin de que exista predictibilidad y seguridad jurdica sobre la constitucionalidad del contenido normativo de los decretos cuestionados.

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.3. Jurisprudencia sobre los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados 9. Sobre el particular, debe destacarse que en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha evaluado la constitucionalidad del contenido normativo de los decretos legislativos, de los decretos supremos y de los decretos de urgencia que establecen requisitos para la importacin de vehculos automotores usados. Es particularmente til resear los siguientes casos: a. Exp. N. 01196-2003-AA/TC En esta caso, Transportes Rivas S.R.L. demand que se declare inaplicable el Decreto Supremo N. 0452000-MTC, posteriormente precisado por el Decreto Supremo N. 053-2000-MTC; y que, por consiguiente, se le aplique ultractivamente el Decreto Legislativo N. 843 y el Decreto Supremo N. 10096-EF, porque consideraba que vulneraban sus derechos constitucionales a la inversin privada, a la libertad de contratacin, a la libertad de trabajo y de empresa. La demanda, luego de ser admitida a trmite, fue estimada en primer grado y desestimada en segundo grado, para luego ser resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 27 de abril de 2004, se declar infundada la demanda porque se consider que: 5. (...) con respecto a la libertad de empresa, comercio e industria, es necesario sealar que tales derechos estn sujetos a ciertos lmites y que su ejercicio no debe ser lesivo a la moral ni a la salud ni a la seguridad pblicas. La libertad no puede ir contra la salud de las personas o el dao al entorno ambiental. La seguridad pblica es la garanta de que las personas no sufrirn daos provenientes de su vida cotidiana en la sociedad. Por lo tanto, no se han vulnerado los derechos constitucionales invocados. 6. Si bien en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos constitucionales los cuales, en principio, son de igual importancia hay circunstancias que legitiman la restriccin de unos derechos en salvaguarda de otros, atendiendo a finalidades superiores del ordenamiento constitucional. Desde este punto de vista, debe tenerse en cuenta, con respecto al acto que se reputa violatorio, que no puede primar el inters individual o de un grupo sobre el inters colectivo, permitindose una emisin de monxido de carbono de los vehculos automotores que supere el lmite del 4% en volumen, ya que esto es perjudicial para la salud de los ciudadanos. De los fundamentos transcritos, puede concluirse que la demanda fue desestimada porque este Tribunal consider que el ejercicio de las libertades de empresa, de comercio y de industria, no debe ser lesivo a la salud de las personas o daar al entorno ambiental, tal como sucede con la libre importacin sin requisitos de vehculos automotores usados. Por ello, en la sentencia mencionada se confirm la constitucionalidad de la regulacin contenida en el Decreto Supremo N. 045-2000-MTC, precisada por el Decreto Supremo N. 053-2000-MTC, por cuanto sta buscaba tutelar la salud de los ciudadanos y porque la libre importacin sin requisitos de vehculos automotores usados supondra que inconstitucionalmente prime el inters individual o de un grupo sobre el inters colectivo. b. Exp. N. 08881-2006-PA/TC En este caso, don Jaime Wiliam Avellaneda Lpez demand que se declare inaplicable el Decreto Supremo N. 017-2005-MTC, porque consideraba que su contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo y a la libertad de contratacin. La demanda, luego de ser admitida y desestimada en primer como en segundo grado, fue resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 18 de marzo de 2008, se declar infundada la demanda porque se consider que:

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4. (...) los derechos a la libertad de trabajo y empresa, as como el derecho a la libre contratacin, no resultan absolutos, sino que el ejercicio de los mismos debe ser compatibilizado con otros derechos y bienes constitucionales tutelados, como en este caso lo es la proteccin del medio ambiente y la salud pblica (...). En buena cuenta, en esta sentencia el Tribunal confirm la constitucionalidad del contenido normativo del Decreto Supremo N. 017-2005-MTC, en la medida que los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados constituyen un lmite legtimo al ejercicio de los derechos a la libertades de trabajo, de empresa y de contratacin, por cuanto los requisitos para la importacin buscan proteger el medio ambiente y la salud pblica. c. Exp. N. 03610-2008-PA/TC En este caso, World Cars Import demand que se declare inaplicables el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, porque consideraba que su contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo, a la libre contratacin y a la libertad de empresa. La demanda, luego de ser admitida a trmite, fue estimada en primer grado y desestimada en segundo grado, para luego ser resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 5 de noviembre de 2008, se declar infundada la demanda porque se consider que: 40. (...) si la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la proteccin del medio ambiente es una obligacin no solo estatal sino de la sociedad en su conjunto, tales limitaciones al recurrente devienen a todas luces proporcionales pues dicha intervencin de menor intensidad optimiza en mayor medida la salvaguarda del medio ambiente y, en especial, el derecho a la vida y a la integridad de la poblacin. 41. Ahora bien, el Tribunal Constitucional estima pertinente resaltar que si bien el recurrente ha cuestionado la constitucionalidad de tales medidas, simplemente se ha limitado a sealar, de manera vaga, que sus derechos, entre ellos, su derecho a la libre contratacin, vienen siendo conculcados, sin tomar en consideracin, por un lado, que el ejercicio de ningn derecho fundamental puede efectuarse al margen de los principios, valores y dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce, y por otro, desconociendo adems la funcin supervisora y reguladora del Estado, ms an en un sector estratgico como el transporte, que es tan trascendente para el progreso econmico y la cohesin del pas. En buena cuenta, este Tribunal desestim la demanda y ratific la constitucionalidad del contenido normativo del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, bajo el argumento de que la Constitucin Ecolgica permite que el Poder Ejecutivo imponga requisitos razonables y proporcionales para la importacin de vehculos automotores usados, por cuanto estos tienen por finalidad proteger los derechos a la vida, a la seguridad y al medio ambiente equilibrado y adecuado de la poblacin. d. Exp. N. 03048-2007-PA/TC En este caso, Importaciones Fukuroi Company E.I.R.L. demand que se declare inaplicable el Decreto Supremo N. 017-2005-MTC, porque consideraba que su contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo y a la libre contratacin. La demanda, luego de ser admitida a trmite, fue estimada en primer grado y desestimada en segundo grado, para luego ser resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada

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en la pgina web el 19 de diciembre de 2008, se declar infundada la demanda porque se consider que: 12. (...) el Decreto Supremo N. 017-2005-MTC constituye una medida legislativa legitima e idnea que busca prevenir y proteger la afectacin del medio ambiente, especficamente la contaminacin del aire, ya que los requisitos establecidos para la importacin de vehculos usados, motores, partes, piezas y repuestos usados tratan de neutralizar en la medida de lo posible los efectos negativos que sobre el medio ambiente produce la presencia del azufre en los combustibles Diesel 1, Diesel 2 y Diesel 2 Especial, pues recin a partir del 1 de enero del 2010 el contenido de azufre en los combustibles antes mencionados alcanzar los estndares internacionales. (...) 15. (...) la empresa demandante no ha demostrado que la importacin de vehculos usados, motores, partes, piezas y repuestos usados para vehculos de transporte terrestre sea una actividad econmica que no degrada ni daa al medio ambiente, especficamente la contaminacin del aire. Por el contrario, con el informe presentado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones se encontrara demostrado que la importacin de vehculos y partes usadas constituye una actividad econmica daina para el medio ambiente. En este sentido en el Cuarto Informe de Observancia Pblica, elaborado por el Centro de Investigacin y de Asesora del Transporte Terrestre, obrante de fojas 43 a 66 del cuadernillo de este Tribunal, se seala en el punto 2.1. que la importacin de vehculos usados es la principal responsable de la alta contaminacin ambiental y sus impactos sobre la salud y la vida de la poblacin. (...) 21. (...) el Decreto Supremo N. 017-2005-MTC constituye un lmite legtimo al ejercicio de los derechos a la libertad de trabajo y empresa, pues el establecimiento de requisitos para la importacin de vehculos usados, as como de motores, partes, piezas y repuestos usados para vehculos de transporte terrestre, tiene como fin constitucional la proteccin de los derechos al medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud. Y ello porque la proteccin del medio ambiente impone un tratamiento cuyo propsito es mejorar progresivamente las condiciones de vida de las personas, pues la creciente degradacin del medio ambiente pone en peligro potencial la propia base de la vida. Cabe destacar que en esa ocasin, este Tribunal enfatiz que la constitucionalidad de los requisitos establecidos por el Decreto Supremo N. 017-2005-MTC para la importacin de vehculos automotores usados se fundamenta en que constituye una medida legislativa legtima e idnea que busca prevenir y proteger la afectacin del medio ambiente, especficamente la contaminacin del aire. Y porque en autos existan medios de prueba (informes tcnicos) que demostraban que la importacin de vehculos automotores y partes usadas constitua una actividad econmica daina para el medio ambiente. e. Exp. N. 01157-2008-PA/TC En este caso, Importaciones y Servicios Barrera S.A. demand que se declare inaplicables los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000y los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005MTC, porque consideraba que su contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo y a la libre contratacin. La demanda, luego de ser admitida a trmite, en primer grado se declar la nulidad de todo lo actuado y en segundo grado fue declarada improcedente, para luego ser resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 7 de setiembre de 2009, se declar infundada la demanda porque se consider que:

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10. (...) a travs de la STC N. 3610-2008-AA este Tribunal ya ha analizado el supuesto cuestionado por la demandante. As en dicha oportunidad, este Tribunal estableci que los derechos alegados por la empresa demandante no son absolutos, sino que deben ser compatibilizados con otros derechos y bienes constitucionalmente legtimos, como la proteccin de los daos al medio ambiente y a la salud pblica. (...) 13. (...) la medida no slo resultaba idnea y necesaria para la salvaguarda de los derechos a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado, sino adems proporcionada en atencin a las circunstancias concretas, toda vez que por un lado la medida no restringa absolutamente la importacin de vehculos usados, sino slo selectivamente; y por otro, porque la restriccin practicada, al estar referida slo a aquellas fuentes contaminantes que se haba mostrado como ms nocivas para el aire, potenciaba los efectos benficos de la medida, de tal suerte que la medida tena la virtualidad de lograr una importante reduccin de la contaminacin de la contaminacin del aire en el tiempo, con una mnima restriccin de las importaciones; o, dicho de otra manera, el mayor beneficio de derechos colectivos posible con la menor limitacin de derechos individuales posible. (...) 15. (...) el Estado tiene como funcin primordial la proteccin y seguridad de la sociedad, por lo que puede legtimamente tomar las medidas necesarias para ello. En esa medida, corresponde tener presente que en el caso de autos, no slo se discute un tema de importacin de vehculos, sino que adems, resultan involucrados el derecho a la vida y la seguridad de la sociedad en su conjunto. Como primera cuestin debe destacarse que en esta sentencia, adems de evaluarse la constitucionalidad del contenido normativo de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000 y de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005-MTC, tambin se evalu la constitucionalidad del Decreto Supremo N. 042-2006-MTC. Como segunda cuestin, debe resaltarse que la fundamentacin utilizada por esta sentencia para desestimar la demanda se remite a lo argumentado por este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008-PA/TC. Finalmente, en esta sentencia se destac que el contenido normativo de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000 y de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006MTC constitua una manifestacin de la funcin primordial del Estado en la proteccin del derecho a la vida y a la seguridad de la sociedad. f. Exp. N. 03816-2009-PA/TC En este caso, Dan Export S.A.C. demand que se declare inaplicables el Decreto Supremo N. 042-2006MTC y los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, porque consideraba que su contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo, a la libre contratacin y a la libertad de iniciativa privada. La demanda, luego de ser admitida a trmite, fue estimada en primer grado y desestimada en segundo grado, para luego ser resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 30 de marzo de 2010, se declar infundada la demanda porque se consider que: 11. (...) el Decreto Supremo N. 042-2006-MTC y los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000 constituyen una medida legislativa legtima e idnea que busca prevenir y proteger la afectacin del medio ambiente, especficamente la contaminacin del aire, ya que los requisitos establecidos para la importacin de vehculos usados, tratan de neutralizar

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en la medida de lo posible los efectos negativos que sobre el medio ambiente produce la presencia del azufre en los combustibles Diesel 1, Diesel 2 y Diesel 2 Especial, pues recin a partir del 1 de enero del 2010 el contenido de azufre en los combustibles antes mencionados alcanzar los estndares internacionales. (...) 19. (...) los decretos cuestionados constituyen un lmite legtimo al ejercicio de los derechos a la libertad de trabajo y empresa, pues el establecimiento de requisitos para la importacin de vehculos usados tiene como fin constitucional la proteccin de los derechos al medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud. Y ello porque la proteccin del medio ambiente impone un tratamiento cuyo propsito es mejorar progresivamente las condiciones de vida de las personas, pues la creciente degradacin del medio ambiente pone en peligro potencial la propia base de la vida. En esta ltima sentencia, nuevamente, se reafirma la constitucionalidad del contenido normativo del Decreto Supremo N. 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, en tanto que se destaca que los decretos mencionados constituyen un lmite legtimo al ejercicio de los derechos a las libertades de trabajo y de empresa, pues el establecimiento de requisitos para la importacin de vehculos automotores usados tiene como fin constitucional la proteccin de los derechos al medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud. 4. Fuerza vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional y razones para emitir un precedente constitucional vinculante 10. De la resea hecha puede concluirse que la jurisprudencia de este Tribunal, en lo que se refiere a la importacin de vehculos automotores usados, es uniforme, clara, precisa y reiterada, por lo que no cabe emitir una sentencia de unificacin. Todas las sentencias citadas sealan en forma clara que los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados constituyen un lmite legtimo, razonable y proporcional al ejercicio de los derechos constitucionales al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratacin y de iniciativa privada, porque persiguen como fin constitucional la proteccin de los derechos a un medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud de las personas. 11. Asimismo, de la ratio decidendi de las sentencias mencionadas tambin puede concluirse que la constitucionalidad del contenido normativo delartculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, ha sido confirmada en forma reiterada por este Tribunal. Estando a ello, y por virtud del tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, los jueces y salas del Poder Judicial no pueden dejar de aplicar los criterios mencionados en la resolucin de casos similares, pues en los artculos mencionados se dispone expresamente que los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. 12. Advirtindose que no es necesaria la emisin de una sentencia de unificacin por que la jurisprudencia sobre los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados, es uniforme, clara, precisa y reiterada, corresponde entonces evaluar si concurre alguno de los seis presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante. En este sentido, debe recordarse que en las sentencias recadas en los Exps. N.os 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-PA/TC, se establecieron los seis presupuestos bsicos que deben observarse en forma alternativa para establecer un precedente vinculante, que son:

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a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurdica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios. b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en base a una interpretacin errnea de los derechos, principios o normas constitucionales o de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicacin de tal norma. c. Cuando se evidencia la existencia de un vaco o laguna normativa. d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretacin jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas. e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar o revocar de precedente vinculante. f. Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposicin normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicacin, a futuros supuestos, de parte o del total de la disposicin o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo; o puede tambin establecer aquellos sentidos interpretativos que son compatibles con la Constitucin. 13. En el presente caso, con las resoluciones judiciales obrantes de fojas 87 a 123 del cuadernillo de este Tribunal, se comprueba que en el caso de los requisitos para la importacin de vehculos automotores y partes usadas concurre el primer presupuesto para establecer un precedente vinculante, pues con ellas se acredita que existen decisiones judiciales que contradicen la jurisprudencia de este Tribunal. As, con la finalidad de demostrar de que en la praxis judicial existen decisiones judiciales que contradicen en forma manifiesta la jurisprudencia de este Tribunal sobre la materia referida, puede citarse que en el proceso de amparo (cuaderno cautelar) recado en el Exp. N. 40431-2007, el Noveno Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 15 de febrero de 2010, declar fundada la medida cautelar solicitada por don Sal Rodrguez Alva y orden que se declare inaplicables el Decreto Legislativo N. 843, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008. 14. Sobre la constitucionalidad del contenido normativo de los Decretos de Urgencia N.os 050-2008 y 0522008, este Tribunal debe precisar que hasta la fecha no ha emitido pronunciamiento alguno sobre ellos, por lo que corresponde hacerlo. Ello en la medida que mediante la presente sentencia se va a establecer un precedente vinculante sobre los decretos legislativos, los decretos supremos y los decretos de urgencia que establecen requisitos para la importacin de vehculos automotores y partes usadas. Mediante el Decreto de Urgencia N. 050-2008 se modific el artculo 1, literal a) del Decreto Legislativo N. 843 a fin de mantener requisitos mnimos de calidad para la importacin de vehculos automotores usados, que despus fueron precisados mediante el Decreto de Urgencia N. 052-2008. Los requisitos establecidos y precisados por estos decretos tienen por finalidad la satisfaccin de los intereses de los usuarios, el resguardo de sus condiciones de seguridad y salud, as como la proteccin del ambiente y la comunidad en su conjunto. Por esta razn, este Tribunal tambin considera que los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados establecidos en los Decretos de Urgencia N.os 050-2008 y 052-2008 constituyen un lmite legtimo, razonable y proporcional al ejercicio de los derechos constitucionales al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratacin y de iniciativa privada, porque persiguen la proteccin de un fin constitucional, como lo es la proteccin de los derechos a un medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud de las personas. 15. En sentido similar, puede destacarse la sentencia de primer grado del proceso de amparo recado en el Exp. N. 03816-2009-PA/TC. En los antecedentes de aquella sentencia, se consign que:

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El Segundo Juzgado Especializado Civil Transitorio de Descarga de Trujillo, con fecha 8 de setiembre de 2008, declara infundadas las excepciones propuestas y saneado el proceso; y con fecha 3 de noviembre de 2008, declara fundada, en parte, la demanda, einaplicables a la demandante los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000 y el Decreto Supremo N. 042-2006-MTC en cuanto modifica el inciso a) del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, por considerar que dichos decretos no pueden ser aplicados en forma retroactiva al contrato de promesa de venta que celebr la demandante con la Importadora y Exportadora Rato Ltda. el 9 de octubre de 2006; e improcedente en el extremo que se solicita la inaplicacin del Decreto Supremo N. 042-2006-MTC en cuanto modifica el inciso b) del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843. (Subrayado y negritas de este Tribunal). 16. Es ms, tambin debe destacarse que en el presente proceso de amparo el Juzgado Mixto de Huaycn, con fecha 12 de octubre de 2006, estim parcialmente la solicitud de medida cautelar peticionada por la Sociedad demandante y orden la inaplicacin de los Decretos de Urgencia N.os079-2000 y 086-2000 y de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005-MTC. Lo particular de esta medida cautelar es que, a pesar de que fue anulada con fecha 12 de marzo de 2007, mediante la Resolucin N. 4 (cuaderno cautelar), como consecuencia de que ese mismo da el Juzgado Mixto de Huaycn emiti la Resolucin N. 12 (cuaderno principal) que declar no sanear el proceso, nulo todo lo actuado y concluido el proceso, con fecha 3 de junio de 2009, el mismo Juzgado Mixto de Huaycn a cargo de la Jueza Mara Cecilia de los ngeles Ruidas Snchez emiti la Resolucin S/N, obrante a fojas 51 del cuadernillo de este Tribunal, cuya parte resolutiva precisa que: (...) en tanto no exista un pronunciamiento definitivo o firme, contina en vigencia la medida cautelar dictada mediante resolucin nmero uno, de fecha doce de octubre del ao dos mil seis (...). (Subrayado y negritas de este Tribunal). De la lectura de esta ltima resolucin judicial se advierte que ha existido un trmite manifiestamente irregular en el procedimiento cautelar del presente caso que tampoco ha sido elevado a este Tribunal, pues mediante la resolucin de fecha 3 de junio de 2009 se revivi la medida cautelar que fue anulada por el propio Juzgado Mixto de Huaycn, lo cual, adems de ser irregular, vulner el derecho al debido proceso de los demandados, pues un razonamiento lgico-racional hace predecir a las partes del proceso que si el Juzgado Mixto de Huaycn el 12 de marzo de 2007 se consideraba como incompetente para conocer el proceso de amparo, no poda despus de esa fecha emitir acto procesal alguno relacionado con el fondo de la pretensin. Sin embargo, a pesar de dicha imposibilidad jurdica derivada de su propia declaracin de incompetencia, el 3 de junio de 2009 el Juzgado Mixto de Huaycn s se consider competente para revivir los efectos de una medida cautelar anulada. Este comportamiento irregular debe ser investigado y sancionado por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial. Por dicha razn se remite copia de lo actuado a la Oficina de Control de la Magistratura para que inicie las acciones administrativas que estime pertinente contra la Jueza Mara Cecilia de los ngeles Ruidas Snchez, por haber emitido la Resolucin S/N, de fecha 3 de junio de 2009, en el Exp. N. 2006-0170 (cuaderno cautelar). El resultado de dicha investigacin deber ser puesto en conocimiento del Consejo Nacional de la Magistratura, para los fines pertinentes. 17. Del recuento de la jurisprudencia reseada sobre los requisitos para la importacin de vehculos automotores y partes usadas, puede apreciarse que desde el 5 de noviembre de 2008, con la publicacin de la sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008-PA/TC, este Tribunal ha tenido y mantenido un posicin uniforme y reiterada sobre la constitucionalidad del contenido normativo del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, y que, a pesar de ello, los jueces del Poder Judicial han venido resolviendo demandas de amparo y medidas cautelares en contra de la jurisprudencia de este Tribunal, infringiendo de este modo el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

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Debe resaltarse que no es la primera vez que se demuestra este comportamiento de desacato de los jueces del Poder Judicial a la jurisprudencia de este Tribunal. En el caso de la legislacin que regulaba el impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas tambin sucedi algo similar, lo que termin siendo proscrito mediante el precedente vinculante emitido en la sentencia recada en el Exp. N. 04227-2005-PA/TC. 4.1. Efectos del precedente: amparo contra resoluciones judiciales 18. En este orden de ideas, debe precisarse que a partir del da siguiente de la publicacin de la sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008-PA/TC en la pgina web, esto es, el 6 de noviembre de 2008, ninguna resolucin judicial poda inaplicar el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 0862000, y ello pese a que, con anterioridad se haban emitido las sentencias recadas en los Exps. N.os 01196-2003-AA/TC y 08881-2006-PA/TC. De otra parte, tambin debe precisarse que, en caso de que con anterioridad a la fecha de emisin de la sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008-PA/TC se hubieren emitido sentencias y/o medidas cautelares inaplicando el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 0172005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 0522008, tales resoluciones deben mantenerse vigentes (eficaces y ejecutables) hasta el 5 de noviembre de 2008. 19. Atendiendo a todo ello, este Tribunal concluye que toda resolucin judicial que a partir del 6 de noviembre de 2008, haya inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 0452000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 0502008 y 052-2008, es ineficaz porque ha sido emitida en desacato de la jurisprudencia uniforme y reiterada de este Tribunal, porque contradicen la cosa juzgada constitucional y porque tambin han sido expedidas en contravencin del tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. No debe obviarse que el constituyente ha decidido consagrar a este Tribunal como guardin de los derechos fundamentales y rgano supremo de control de la Constitucin (artculo 201), entonces, si bien no es el nico intrprete, a l le corresponde decir la ltima palabra de lo que es o no constitucional, y ningn poder u rgano constitucional puede contradecirlo o desvincularse de sus decisiones, sino a costa de poner en cuestin nuestro sistema de justicia constitucional y el sistema democrtico mismo. A dicha razn debe agregrsele que si bien el conocimiento de los procesos constitucionales de la libertad constituye una competencia compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, en materia de procesos constitucionales existe una relacin de grado inferior de aqul con respecto a ste, por el hecho de que el Tribunal Constitucional es instancia final de fallo ante las resoluciones denegatorias del Poder Judicial en los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento (artculo 200, inciso 2 de la Constitucin) e instancia nica, final y definitiva en los proceso de inconstitucionalidad y competencial. 20. Teniendo presente lo dicho, este Tribunal advierte que las resoluciones judiciales firmes que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o losDecretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 0522008, generan un conflicto entre el principio de seguridad jurdica y la garanta de la cosa juzgada constitucional. Ello debido a que las resoluciones judiciales firmes que inaplican los decretos mencionados no pueden ser declaradas nulas mediante la sentencia del presente proceso, por cuanto las partes de aquellos procesos no han formado parte de este (no han podido ejercer su derecho de defensa), lo cual no

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impide que dichas resoluciones puedan ser declaradas ineficaces, es decir, que no sean ejecutadas en sus propios trminos por contravenir la jurisprudencia uniforme y reiterada de este Tribunal. Ante tal conflicto suscitado, este Tribunal estima que la solucin ms adecuada, proporcional y racional no es la declaracin de nulidad de todas las resoluciones judiciales firmes que inapliquen los decretos mencionados, pues ello conllevara la afectacin del derecho de defensa de todas aquellas partes que no han actuado ni participado en el presente proceso, sino la de habilitar excepcionalmente el plazo de prescripcin previsto en el segundo prrafo del artculo 44 del CPConst., para que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a travs de su Procurador Pblico, pueda demandar la nulidad de las resoluciones a travs del proceso de amparo contra resolucin judicial firme. Esta solucin es la ms adecuada, proporcional y racional para resolver el conflicto entre el principio de seguridad jurdica y la garanta de la cosa juzgada constitucional, pues en estos nuevos procesos de amparo se podr evaluar si las resoluciones judiciales firmes contravienen, o no, la jurisprudencia uniforme y reiterada de este Tribunal sobre los requisitos para la importacin de vehculos automotores y partes usadas. 21. En tal temperamento, en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst, este Tribunal establece como precedente vinculante las siguientes reglas: a. Que el contenido normativo del Decreto Legislativo N. 843, de los Decretos Supremos N.os 045-2000MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 0862000, 050-2008 y 052-2008 es conforme con la Constitucin, por cuanto no vulnera en forma directa ni indirecta el contenido constitucional de los derechos al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratacin y de iniciativa privada, por lo que los decretos mencionados no pueden ser inaplicados en ninguna clase de proceso por los jueces del Poder Judicial. En tal sentido, todos los jueces del Poder Judicial que conozcan de cualquier clase de proceso en el que se cuestione la constitucionalidad delDecreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos N.os 0452000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, por imperio del tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, tienen el deber de confirmar la constitucionalidad de su contenido normativo. b. Las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 0792000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, son eficaces y ejecutables hasta el 5 de noviembre de 2008. A partir del 6 de noviembre de 2008, todas las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 0422006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, son consideradas contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y a la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, por lo que carecen de eficacia. Para que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales firmes emitidas a partir del 6 de noviembre de 2008, que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 0862000, 050-2008 y 052-2008, excepcionalmente, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a travs de su Procurador Pblico, tiene habilitado el plazo de prescripcin previsto en el segundo prrafo del artculo 44 del CPConst. para interponer la respectiva demanda de amparo contra resolucin judicial firme. Dicho plazo de prescripcin, habilitado en forma excepcional, se inicia a partir del da en que la presente sentencia le sea notificada al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

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.4. Anlisis del caso 22. Como la demanda tiene por objeto que se declare inaplicables los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, los Decretos Supremos N.os045-2000-MTC y 017-2005-MTC y el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 843, este Tribunal para desestimar la demanda se remite a los argumentos expuestos en los fundamentos 9 a 11, supra. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTES las excepciones de incompetencia y de prescripcin. 2. Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado que los Decretos de Urgencia N.os 0792000 y 086-2000, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005-MTC y el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 843 vulneren los derechos constitucionales a la libre contratacin y al trabajo. 3. Establecer conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, como PRECEDENTE VINCULANTE las reglas contenidas en el fundamento 21, que son las siguientes: a. Que el contenido normativo del Decreto Legislativo N. 843, de los Decretos Supremos N.os 0452000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 0792000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008 es conforme con la Constitucin, por cuanto no vulnera en forma directa ni indirecta el contenido constitucional de los derechos al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratacin y de iniciativa privada, por lo que los decretos mencionados no pueden ser inaplicados en ninguna clase de proceso por los jueces del Poder Judicial. En tal sentido, todos los jueces del Poder Judicial que conozcan de cualquier clase de proceso en el que se cuestione la constitucionalidad delDecreto Legislativo N. 843, o de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, por imperio del tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, tienen el deber de confirmar la constitucionalidad de su contenido normativo. b. Las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, son eficaces y ejecutables hasta el 5 de noviembre de 2008. A partir del 6 de noviembre de 2008, todas las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, son consideradas contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y a la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, por lo que carecen de eficacia. Para que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales firmes emitidas a partir del 6 de noviembre de 2008, que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, excepcionalmente, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a travs de su Procurador Pblico, tiene habilitado el plazo de prescripcin previsto en el segundo prrafo del artculo 44 del CPConst. para interponer la respectiva demanda de amparo contra resolucin judicial firme.

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Dicho plazo de prescripcin, habilitado en forma excepcional, se inicia a partir del da en que la presente sentencia le sea notificada al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. 4. Poner la presente sentencia en conocimiento del Presidente del Poder Judicial, del Consejo Nacional de la Magistratura y de los jefes de las Oficinas de Control Interno de la Corte Suprema de Justicia y del Ministerio Pblico. 5. Poner en conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial para que proceda a investigar el comportamiento de la Jueza Mara Cecilia de los ngeles Ruidas Snchez en este proceso. Publquese y notifquese.

SS. VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ LANDA ARROYO BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ

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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Al igual que lo hice en las sentencias de las causas N.os 03610-2008-PA/TC y 03048-2007-PA/TC, emito el presente voto por los fundamentos siguientes: Petitorio de la demanda 1. Que con fecha 5 de octubre de 2006 la Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, solicitando que se declare inaplicables, a su caso, los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005MTC, y el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 843; y que, en consecuencia, se le permita importar vehculos automotores usados que tengan una antigedad mayor de cinco aos. Refiere que los decretos cuestionados vulneran sus derechos constitucionales a la libre contratacin y al trabajo. Contestacin de la demanda 2. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones propone las excepciones de prescripcin y de incompetencia, y contesta la demanda sealando que el contenido normativo establecido por los decretos cuestionados para la importacin de vehculos automotores usados se sustenta en razones de seguridad vial y de conservacin y proteccin del medio ambiente. La SUNAT con fecha 26 de octubre de 2006 solicit su incorporacin al proceso en calidad de litisconsorte facultativo, siendo aceptada con fecha 31 de octubre de 2008.

Pronunciamiento de las instancias precedentes

3. El Juzgado Mixto de Huaycn, mediante resolucin de fecha 12 de marzo de 2007, declar no sanear el proceso, nulo todo lo actuado y concluido el proceso, por considerar que no es el Juzgado competente para conocer la demanda. La Sala revisora confirm la apelada por el mismo fundamento. Titularidad de los derechos fundamentales 4. En la causa N 00901-2007-PA/TC emit un fundamento de voto en el que expres que: La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha sealado en su artculo 1-parte de derechos fundamentales- que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. agregando en su artculo 2 que toda persona tiene derecho ., refiriendo en la aludida nomina derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artculo 1. El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a la interpretacin de los Derechos Constitucionales, que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos

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as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Per es parte. De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Per es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre stos. Entonces debemos remitirnos al contenido de los Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Cdigo Procesal Constitucional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, como su misma denominacin seala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando as en su articulo 1 que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros., nominado en el articulo 2 la enumeracin de los derechos que se les reconoce. Tambin es importante sealar que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- expresa en el artculo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos slo a la persona humana. En conclusin extraemos de lo expuesto que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana estn limitando al campo de las denominadas acciones de garantas constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Cdigo Procesal Constitucional. Por ello es que expresamente el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el articulo 2 de la Constitucin Poltica del Per, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho est protegido por el proceso de habeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y habeas data para los que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana. De lo expuesto queda claro que cuando la Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo l quien puede invocar su respeto y proteccin a ttulo subjetivo y en sede constitucional. La Persona Jurdica. El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el tema de personas colocando en la Seccin Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Seccin Segunda a las Personas Jurdicas. Esto quiere decir que nuestra legislacin civil ordinaria ha contemplado tal separacin precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurdicas, hace la distincin al sealar la decisin libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha persona ideal. Dotada as de derechos y obligaciones la persona jurdica tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la persona jurdica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunin de stas se da por intereses comunes, y que conforman un inters propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominacin legal de persona jurdica.

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Las personas jurdicas que tienen inters de lucro destinan sus actividades en funcin de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales y en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurdica ms que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurdicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idneo para la solucin del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y proteccin de estos derechos, tambin protegidos por el amplio manto de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses econmicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinacin arbitraria, adems de ser anormal y catica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea de un afn invasorio que por cierto no tiene este colegiado. En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la va especfica para solicitar la restitucin de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para las que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria. Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurdicas tienen tambin derechos considerados fundamentales por la Constitucin, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solucin de conflictos en temas de solo inters de la persona humana. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien este Tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurdicas, esta decisin debe ser corregida ya que ello ha trado como consecuencia la amparizacin fabricada por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solucin de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio del presente voto pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepcin eventuales casos en los que la persona jurdica no tenga a donde recurrir, encontrndose en una situacin de indefensin total para defenderse de la vulneracin de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia. En el presente caso 5. De autos se observa que la empresa demandante tiene como objetivo principal la continuidad de sus actividades econmicas, como es la importacin de vehculos usados y de motores, partes, piezas y repuestos, motivo por el cual solicita la inaplicacin de una serie de dispositivos legales. 6. Es preciso sealar que si bien he manifestado anteriormente que el proceso constitucional de amparo est destinado a la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana y no a la defensa de derechos constitucionales de las personas jurdicas, ya que stas tienen expeditas la va ordinaria para resolver sus conflictos de tipo eminentemente patrimonial, en el presente caso se presenta una cuestin singular en la que este colegiado ya ha tenido un pronunciamiento de fondo causa en la que intervine en atencin a las repercusiones sociales que sta implicaba-, por lo que en atencin a ello considero que es preciso realizar un pronunciamiento de fondo en este caso ya que la temtica trada est vinculada al servicio de transporte pblico. Respecto a ello este colegiado en la STC N 7320-2005AA/TC, caso de los Buses Camin, ha manifestado que ()Conforme a lo expuesto en la STC N. 29452003-AA/TC, actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un

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objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora est comprometido a cumplir con el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad. Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos. 7. En el presente caso la empresa demandante solicita la inaplicacin de normas destinadas a regular la importacin de vehculos automotores, considerando que con stas se vulneran sus derechos constitucionales. De la revisin de autos y conforme lo expresado en la citada jurisprudencia el Estado tiene como funcin primordial la proteccin y seguridad de la sociedad, por lo que puede legtimamente tomar las medidas necesarias para ello. Debe tenerse presente que en el caso de autos no slo se discute un tema de importacin de vehculos sino que existe temtica relevante como es el derecho a la vida y a la seguridad de la sociedad ya que dichos transportes formaran parte del servicio pblico que se brindar a la sociedad, para lo cual deben exigirse todas las medidas de seguridad tendientes a garantizar un servicio optimo a la sociedad. 8. Por lo expuesto concluyo declarando infundada la demanda considerando que la aplicacin de las normas cuestionadas estn basadas en el bienestar de la sociedad, por lo que no puede acusar la empresa demandante la vulneracin de sus derechos constitucionales en desmedro de los derechos fundamentales que ostentan los seres humanos integrantes de la sociedad, especialmente la salud y la vida. En consecuencia es por estas razones que considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA.

SR.

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Con el debido respeto a lo sostenido por mis distinguidos colegas Magistrados, no comparto su opinin, por la razn, que la justificacin de lospresupuestos bsicos para la existencia de un precedente vinculante en el

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proceso de la referencia carece de fundamentacin idnea, ya que, las resoluciones supuestamente contradictorias o conflictivas entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional provienen de medidas cautelares otorgadas por rganos de primera instancia, lo cual no constituye siquiera una sentencia firme y entiendo que aunque no est taxativamente normado o expuesto, se debe tratar, por lo menos, de una resolucin en la que haya precedido la doble instancia. Por ello; en aras de preservar el principio de seguridad jurdica y la cosa juzgada, emito el presente voto singular.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Transportes Vicente, Eusebio, Andrea S.A.C. contra la resolucin expedida por la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 388, su fecha 15 de julio de 2008, que declar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 5 de octubre de 2006, la Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, solicitando que se declare inaplicables, a su caso, los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005-MTC, y el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 843; y que, en consecuencia, se le permita importar vehculos automotores usados que tengan una antigedad mayor de cinco aos. Refiere que los decretos cuestionados vulneran sus derechos constitucionales a la libre contratacin y al trabajo. El Procurador Pblico Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Transportes y Comunicaciones propone las excepciones de prescripcin y de incompetencia, y contesta la demanda sealando que el contenido normativo establecido

por los decretos cuestionados para la importacin de vehculos automotores usados se sustenta en razones de seguridad vial y de conservacin y proteccin del medio ambiente. Con fecha 26 de octubre de 2006, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria solicita intervenir en el proceso como litisconsorte del Ministerio demandado; y con fecha 31 de octubre de 2006, el Juzgado Mixto de Huaycn resuelve incluirla como litisconsorte facultativo pasivo. La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria propone las excepciones de prescripcin y de incompetencia, y contesta la demanda sealando que los fundamentos de sta no se encuentran directamente vinculados con el objeto normado en los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, por cuanto la Sociedad demandante no se dedica a la actividad de reparacin o reacondicionamiento de vehculos automotores usados. Asimismo, seala que lo normado en los Decretos Supremos N.os 045-2000MTC y 017-2005-MTC no contraviene lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad emitida en el Exp. N. 00017-2004-AI/TC, por cuanto estos decretos no disponen que se suspenda la importacin de vehculos automotores usados. Con fecha 8 de febrero de 2007, Inversiones Carbajal S.R.L. solicita su intervencin como litisconsorte facultativo de la Sociedad demandante; y con fecha 13 de febrero de 2007, el Juzgado Mixto de Huaycn declara improcedente su pedido de intervencin litisconsorcial. El Juzgado Mixto de Huaycn, con fecha 12 de marzo de 2007, declar no sanear el proceso, nulo todo lo actuado y concluido el proceso, por considerar que no es el Juzgado competente para conocer la demanda.

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La Sala revisora confirm la apelada, por estimar que la demanda debi ser interpuesta en el distrito de Lima y no en el de Huaycn, porque elJuez competente para conocer el presente proceso, por razn de territorio, es el Juez del distrito de Lima. Con fecha 9 de diciembre de 2008, la Sociedad demandante interpuso recurso de agravio constitucional; con fecha 6 de enero de 2009, la Sala revisora declar improcedente el recurso de agravio constitucional. Con fecha 23 de marzo de 2009, la Sociedad demandante interpuso recurso de queja; y con fecha 4 de mayo de 2009,

mediante la resolucin recada en el Exp. N. 00097-2009-Q/TC, este Tribunal declar fundado el recurso de queja.

FUNDAMENTOS .1. Procedencia de la demanda

1. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia constitucional, corresponde evaluar si la demanda fue interpuesta, o no, ante el Juez competente. Asimismo, este Tribunal debe analizar si la demanda tambin fue interpuesta, o no, dentro del plazo de prescripcin previsto en el artculo 44 del CPConst. 2. Con relacin al Juez competente para conocer la demanda de autos, debe sealarse que para determinarlo resulta aplicable la redaccin original del artculo 51 del CPConst., cuyo texto estableca que son competentes para conocer del proceso de amparo el Juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin. Ello debido a que la modificacin del artculo 51 efectuada por la Ley N. 28946, no es de aplicacin al caso de autos, por cuanto la demanda fue interpuesta con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha modificacin. 3. En el presente caso, con la Constancia Policial emitida por la Comisara de Huaycn, de fecha 15 de marzo de 2007, obrante a fojas 264, se demuestra que la Sociedad demandante domicilia en el distrito de Huaycn, motivo por el cual la excepcin de incompetencia resulta desestimable. En sentido similar, este Tribunal debe destacar que si bien el domicilio fiscal de la Sociedad demandante se encuentra ubicado en el distrito de Lima, segn se aprecia del Registro nico de Contribuyente, obrante a fojas 3, ello no significa que ste, en todos los casos, sea el mismo domicilio que prev la redaccin original del artculo 51 del CPConst. para efectos de interponer la demanda de amparo. En algunos casos ambos domicilios pueden coincidir, pero en otros casos el domicilio fiscal puede ser distinto al domicilio del demandante, tal como sucede en el caso de autos. Por esta razn, tambin resulta desestimable la excepcin de incompetencia.

De otra parte, tambin debe precisarse que el aparente conflicto entre el contenido de las constancias policiales emitidas por la Comisara de Huaycn, obrantes a fojas 264 y 282, debe ser resuelto conforme al principio pro actione reconocido en el artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., que precepta que cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Tribunal Constitucional optar por su continuacin.

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En efecto, del contenido de las constancias policiales mencionadas se puede advertir la existencia de una duda razonable sobre el domicilio de la Sociedad demandante en el distrito de Huaycn, pues en la constancia policial obrante a fojas 264 se seala que s domicilia en el distrito de Huaycn, mientras que en la constancia policial obrante a fojas 282 se seala lo contrario, que no domicilia en el distrito de Huaycn. Esta aparente duda razonable sobre el domicilio de la Sociedad demandante tiene que ser resuelta conforme al principio pro actione, en virtud del cual corresponde tambin desestimar la excepcin de incompetencia, a fin de proseguir con la continuacin del proceso. 4. Con relacin a la excepcin de prescripcin, este Tribunal debe sealar que sta resulta desestimable, pues se denuncia una supuesta afectacin de naturaleza continuada, por lo que el cuestionamiento de la constitucionalidad de los decretos mencionados a travs del proceso de amparo no est sujeto a plazo prescriptorio, conforme lo ha sostenido este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008PA/TC. .2. Delimitacin del petitorio y de las materias constitucionales controvertidas 5. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, la demanda de amparo se dirige a que se declare inaplicables los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005-MTC y el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 843. La Sociedad demandante aduce que los decretos cuestionados vulneran sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de contratacin, pues considera lesivo a sus derechos el impedimento de poder importar vehculos automotores usados que tengan una antigedad no mayor de cinco aos.

6. Por su parte, el Ministerio emplazado seala que los decretos cuestionados no impiden la importacin de vehculos automotores usados, sino que establecen los requisitos para la importacin de ellos, a fin de cautelar la seguridad vial y la conservacin y proteccin del medio ambiente. Refiere que, en coherencia con tal objetivo, el establecimiento de los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados tiene por finalidad la tutela del medio ambiente y de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los ciudadanos, debido a que buscan evitar el ingreso de vehculos automotores que por su antigedad y su sistema de combustin puedan ocasionar un grave perjuicio al medio ambiente. 7. Centrada as la cuestin, la controversia se circunscribir entonces en determinar si los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados constituyen, o no, un lmite constitucionalmente legtimo y razonable al ejercicio de los derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de contratacin. Del mismo modo, corresponde determinar si la vigencia efectiva de los derechos fundamentales a un medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud justifica la limitacin impuesta por los decretos cuestionados al ejercicio de los derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de contratacin. 8. Para resolver la presente controversia, este Tribunal considera necesario recordar su jurisprudencia en el transcurso del tiempo sobre la constitucionalidad de la normativa que establecen requisitos para la importacin vehculos automotores usados. Ello a fin de verificar si la jurisprudencia constitucional mencionada es, o no, uniforme, clara y precisa. Pues en caso que no lo sea, esto es, si es ambigua, confusa o imprecisa, resultar oportuno establecer una lnea uniforme, a travs de una sentencia de unificacin, tal como se hizo ya en el caso de la proteccin previsional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales mediante la sentencia recada en el Exp. N. 02513-2007-PA/TC.

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.3. Jurisprudencia sobre los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados de carga o de pasajeros
9. Sobre el particular, debe destacarse que en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha evaluado la constitucionalidad de los decretos legislativos, de los decretos supremos y de los decretos de urgencia que establecen requisitos para la importacin de vehculos automotores usados. Es til resear los siguientes casos: g. Exp. N. 00325-2001-AA/TC En este caso, la empresa Kanagawa Corporation S.A.C. demand que se declare inaplicable el Decreto de Urgencia Nros. 079-2000, porque consideraba que su contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo y a la libertad de contratacin, libre competencia, as como el principio de irretroactividad legal. La demanda, luego de ser admitida es revocada en segunda instancia, fue resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, de fecha 7 de junio de 2002, se declar fundada la demanda porque se consider que: 1. Respecto de la no aplicacin del Decreto de Urgencia Nro. 079-2000, conforme lo establece el artculo 118, inciso 19), de la Constitucin, el Presidente de la Repblica puede expedir decretos de urgencia con fuerza de ley, pero slo en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional, y con cargo a dar cuenta al Congreso; sin embargo, la motivacin textual de la norma cuya no aplicacin se solicita, es proteger la vida y la salud de las personas, lo cual no concuerda con el supuesto fctico establecido por la Constitucin. (...). h. Exp. N. 0510-2001-AA/TC En este caso, Import Export Viz Car E.I.R.L demand que se declaren inaplicables el Decreto de Urgencia N. 079-2000, Decreto Supremo N. 045-2000-MTC, y la Circular N. INTA-CR-124; porque consideraba que vulneraban sus derechos constitucionales a la libertad de contratacin, a la libertad de trabajo y de empresa y a la irretroactividad de la ley. La demanda, luego de ser admitida a trmite, fue estimada en primer grado y declarada improcedente en segundo grado, para luego ser resuelta en forma

definitiva por este Tribunal. En la sentencia, de fecha 24 de julio de 2002, se declar, fundada en parte, la demanda porque se consider que: 1. Respecto de la no aplicacin del Decreto de Urgencia Nro. 079-2000, conforme lo establece el artculo 118, inciso 19), de la Constitucin, el Presidente de la Repblica puede expedir decretos de urgencia con fuerza de ley, pero slo en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional, y con cargo a dar cuenta al Congreso; sin embargo, la motivacin textual de la norma cuya no aplicacin se solicita, es proteger la vida y la salud de las personas, lo cual no concuerda con el supuesto fctico establecido por la Constitucin. (...).

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2. Respecto de la supuesta amenaza de impedimento de desaduanaje de los vehculos que a la fecha de expedicin del Decreto Supremo N. 045-2000-MTC, esto es, el 19 de setiembre de 2000, se encontrasen en trnsito hacia un puerto de destino peruano o ya ingresados; debe ampararse la demanda en virtud del principio de irretroactividad legal, tal como, por lo dems, resulta del Decreto Supremo N. 053-2000-MTC, del 8 de noviembre del 2000, en el cual, al dictarse las medidas complementarias para su aplicacin, se decreta, en efecto, en su artculo 1, que no estn comprendidos en los alcances de tal norma: a) los vehculos automotores usados que se hubiesen encontrado en trnsito hacia el Per antes de su entrada en vigencia; b) que se hubiesen encontrado en los CETICOS y no hubiesen sido solicitados al rgimen de importacin definitiva antes de su entrada en vigencia. Asimismo, considera que no hay razn para excluir a los vehculos en proceso de despacho, debidamente documentado, hacia el Per, de los beneficios que brinda a los dems el citado Decreto. i. Exp. N. 01196-2003-AA/TC En esta caso, Transportes Rivas S.R.L. demand que se declare inaplicable el Decreto Supremo N. 0452000-MTC, posteriormente precisado por el Decreto Supremo N. 053-2000-MTC; y que, por consiguiente, se le aplique ultractivamente el Decreto Legislativo N. 843 y el Decreto Supremo N. 10096-EF, porque consideraba que vulneraban sus derechos constitucionales a la inversin privada, a la libertad de contratacin, a la libertad de trabajo y de empresa. La demanda, luego de ser admitida a trmite, fue estimada en primer grado y desestimada en segundo grado, para luego ser resuelta en forma definitiva por este

Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 27 de abril de 2004, se declar infundada la demanda porque se consider que: 5. (...) con respecto a la libertad de empresa, comercio e industria, es necesario sealar que tales derechos estn sujetos a ciertos lmites y que su ejercicio no debe ser lesivo a la moral ni a la salud ni a la seguridad pblicas. La libertad no puede ir contra la salud de las personas o el dao al entorno ambiental. La seguridad pblica es la garanta de que las personas no sufrirn daos provenientes de su vida cotidiana en la sociedad. Por lo tanto, no se han vulnerado los derechos constitucionales invocados. 6. Si bien en el ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos constitucionales los cuales, en principio, son de igual importancia hay circunstancias que legitiman la restriccin de unos derechos en salvaguarda de otros, atendiendo a finalidades superiores del ordenamiento constitucional. Desde este punto de vista, debe tenerse en cuenta, con respecto al acto que se reputa violatorio, que no puede primar el inters individual o de un grupo sobre el inters colectivo, permitindose una emisin de monxido de carbono de los vehculos automotores que supere el lmite del 4% en volumen, ya que esto es perjudicial para la salud de los ciudadanos. De los fundamentos transcritos, puede concluirse que la demanda fue desestimada porque este Tribunal consider que el ejercicio de las libertades de empresa, de comercio y de industria, no debe ser lesivo a la salud de las personas o daar al entorno ambiental, tal como sucede con la libre importacin sin requisitos de vehculos automotores usados. Por ello, en la sentencia mencionada se confirm la constitucionalidad de la regulacin contenida en el Decreto Supremo N. 045-2000-MTC, precisada por el Decreto Supremo N. 053-2000-MTC, por cuanto sta buscaba tutelar la salud de los ciudadanos y porque la libre importacin sin requisitos de vehculos automotores usados, de carga o pasajeros,

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supondra que inconstitucionalmente prime el inters individual o de un grupo sobre el inters colectivo.

j.

Exp. N. 08881-2006-PA/TC En este caso, don Jaime Wiliam Avellaneda Lpez demand que se declare inaplicable el Decreto Supremo N. 017-2005-MTC, porque consideraba que su

contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo y a la libertad de contratacin. La demanda, luego de ser admitida y desestimada en primer como en segundo grado, fue resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 18 de marzo de 2008, se declar infundada la demanda porque se consider que: 4. (...) los derechos a la libertad de trabajo y empresa, as como el derecho a la libre contratacin, no resultan absolutos, sino que el ejercicio de los mismos debe ser compatibilizado con otros derechos y bienes constitucionales tutelados, como en este caso lo es la proteccin del medio ambiente y la salud pblica (...).

En buena cuenta, en esta sentencia el Tribunal confirm la constitucionalidad del contenido normativo del Decreto Supremo N. 017-2005-MTC, en la medida que los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados constituyen un lmite legtimo al ejercicio de los derechos a la libertades de trabajo, de empresa y de contratacin, por cuanto los requisitos para la importacin buscan proteger el medio ambiente y la salud pblica.

k. Exp. N. 03610-2008-PA/TC En este caso, World Cars Import demand que se declare inaplicables el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, porque consideraba que su contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo, a la libre contratacin y a la libertad de empresa. La demanda, luego de ser admitida a trmite, fue estimada en primer grado y desestimada en segundo grado, para luego ser resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 5 de noviembre de 2008, se declar infundada la demanda porque se consider que: 40. (...) si la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y la proteccin del medio ambiente es una

obligacin no solo estatal sino de la sociedad en su conjunto, tales limitaciones al recurrente devienen a todas luces proporcionales pues dicha intervencin de menor intensidad optimiza en mayor medida la salvaguarda del medio ambiente y, en especial, el derecho a la vida y a la integridad de la poblacin. 41. Ahora bien, el Tribunal Constitucional estima pertinente resaltar que si bien el recurrente ha cuestionado la constitucionalidad de tales medidas, simplemente se ha limitado a sealar, de manera vaga, que sus derechos, entre ellos, su derecho a la libre contratacin, vienen siendo conculcados, sin tomar en consideracin, por un lado, que el ejercicio de ningn derecho fundamental puede efectuarse al margen de los principios, valores y dems

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derechos fundamentales que la Constitucin reconoce, y por otro, desconociendo adems la funcin supervisora y reguladora del Estado, ms an en un sector estratgico como el transporte, que es tan trascendente para el progreso econmico y la cohesin del pas. En buena cuenta, este Tribunal desestim la demanda y ratific la constitucionalidad del contenido normativo del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, bajo el argumento de que la Constitucin Ecolgica permite que el Poder Ejecutivo imponga requisitos razonables y proporcionales para la importacin de vehculos automotores usados, por cuanto estos tienen por finalidad proteger los derechos a la vida, a la seguridad y al medio ambiente equilibrado y adecuado de la poblacin.

l.

Exp. N. 01157-2008-PA/TC En este caso, Importaciones y Servicios Barrera S.A. demand que se declare inaplicables los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000y los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005MTC, porque consideraba que su contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo y a la libre contratacin. La demanda, luego de ser admitida a trmite, en primer grado se declar la nulidad de todo lo actuado y en segundo grado fue declarada improcedente, para luego ser resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 7 de setiembre de 2009, se declar infundada la demanda porque se consider que:

10. (...) a travs de la STC N. 3610-2008-AA este Tribunal ya ha analizado el supuesto cuestionado por la demandante. As en dicha oportunidad, este Tribunal estableci que los derechos alegados por la empresa demandante no son absolutos, sino que deben ser compatibilizados con otros derechos y bienes constitucionalmente legtimos, como la proteccin de los daos al medio ambiente y a la salud pblica. (...) 13. (...) la medida no slo resultaba idnea y necesaria para la salvaguarda de los derechos a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado, sino adems proporcionada en atencin a las circunstancias concretas, toda vez que por un lado la medida no restringa absolutamente la importacin de vehculos usados, sino slo selectivamente; y por otro, porque la restriccin practicada, al estar referida slo a aquellas fuentes contaminantes que se haba mostrado como ms nocivas para el aire, potenciaba los efectos benficos de la medida, de tal suerte que la medida tena la virtualidad de lograr una importante reduccin de la contaminacin de la contaminacin del aire en el tiempo, con una mnima restriccin de las importaciones; o, dicho de otra manera, el mayor beneficio de derechos colectivos posible con la menor limitacin de derechos individuales posible. (...) 15. (...) el Estado tiene como funcin primordial la proteccin y seguridad de la sociedad, por lo que puede legtimamente tomar las medidas necesarias para ello. En esa medida, corresponde tener presente que en el caso de autos, no slo se discute un tema de importacin de vehculos, sino que adems, resultan involucrados el derecho a la vida y la seguridad de la sociedad en su conjunto.

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Como primera cuestin debe destacarse que en esta sentencia, adems de evaluarse la constitucionalidad del contenido normativo de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000 y de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005-MTC, tambin se evalu la constitucionalidad del Decreto Supremo N. 042-2006-MTC. Como segunda cuestin, debe resaltarse que la fundamentacin utilizada por esta sentencia para desestimar la demanda se remite a lo argumentado por este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008-PA/TC.

Finalmente, en esta sentencia se destac que el contenido normativo de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000 y de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006MTC constitua una manifestacin de la funcin primordial del Estado en la proteccin del derecho a la vida y a la seguridad de la sociedad. m. Exp. N. 03816-2009-PA/TC En este caso, Dan Export S.A.C. demand que se declare inaplicables el Decreto Supremo N. 042-2006MTC y los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, porque consideraba que su contenido normativo vulneraba sus derechos constitucionales al trabajo, a la libre contratacin y a la libertad de iniciativa privada. La demanda, luego de ser admitida a trmite, fue estimada en primer grado y desestimada en segundo grado, para luego ser resuelta en forma definitiva por este Tribunal. En la sentencia, que fue publicada en la pgina web el 30 de marzo de 2010, se declar infundada la demanda porque se consider que: 11. (...) el Decreto Supremo N. 042-2006-MTC y los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000 constituyen una medida legislativa legtima e idnea que busca prevenir y proteger la afectacin del medio ambiente, especficamente la contaminacin del aire, ya que los requisitos establecidos para la importacin de vehculos usados, tratan de neutralizar en la medida de lo posible los efectos negativos que sobre el medio ambiente produce la presencia del azufre en los combustibles Diesel 1, Diesel 2 y Diesel 2 Especial, pues recin a partir del 1 de enero del 2010 el contenido de azufre en los combustibles antes mencionados alcanzar los estndares internacionales. (...) 19. (...) los decretos cuestionados constituyen un lmite legtimo al ejercicio de los derechos a la libertad de trabajo y empresa, pues el establecimiento de requisitos para la importacin de vehculos usados tiene como fin constitucional la proteccin de los derechos al medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud. Y ello porque la proteccin del medio ambiente impone un tratamiento cuyo propsito es mejorar progresivamente las condiciones de vida de las personas, pues la creciente degradacin del medio ambiente pone en peligro potencial la propia base de la vida.

En esta ltima sentencia, nuevamente, se reafirma la constitucionalidad del contenido normativo del Decreto Supremo N. 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, en tanto que se destaca que los decretos mencionados constituyen un lmite legtimo al ejercicio de los derechos a las libertades de trabajo y de empresa, pues el establecimiento de requisitos para la importacin de vehculos automotores usados tiene como fin constitucional la proteccin de los derechos al medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud. 10. De la resea hecha puede concluirse que la jurisprudencia de este Tribunal, en lo que se refiere a la importacin de vehculos automotores usados, de carga o pasajeros, ha tenido ms de un criterio en el

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transcurso del tiempo pero que a partir del 5 de noviembre de 2008, con la expedicin de laSTC 036102008-PA/TC debe entenderse a la jurisprudencia como uniforme, clara, precisa y reiterada. Todas las sentencias citadas sealan que el Tribunal ha ido evolucionando su jurisprudencia por diversas razones, de ndole jurdica, poltica, econmica o de la propia realidad, hasta llegar a establecer en forma clara que los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados constituyen un lmite legtimo, razonable y proporcional al ejercicio de los derechos constitucionales al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratacin y de iniciativa privada, porque persiguen como fin constitucional la proteccin de los derechos a un medio ambiente equilibrado y adecuado para la salud de las personas. 11. Asimismo, de la ratio decidendi de las sentencias mencionadas tambin puede concluirse que la constitucionalidad del contenido normativo delartculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, ha venido siendo confirmada en forma reiterada por este Tribunal. Estando a ello, y por virtud del segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, los jueces y salas del Poder Judicial no pueden dejar de aplicar los criterios mencionados en la resolucin de casos similares. 12. Sobre la constitucionalidad del contenido normativo de los Decretos de Urgencia N.os 050-2008 y 0522008, este Tribunal debe precisar que hasta la fecha no ha emitido pronunciamiento alguno sobre ellos, por lo que corresponde hacerlo. Mediante el Decreto de Urgencia N. 050-2008 se modific el artculo 1, literal a) del Decreto Legislativo N. 843 a fin de mantener requisitos mnimos de calidad

para la importacin de vehculos automotores usados, que despus fueron precisados mediante el Decreto de Urgencia N. 052-2008. Los requisitos establecidos y precisados por estos decretos tienen por finalidad la satisfaccin de los intereses de los usuarios, el resguardo de sus condiciones de seguridad y salud, as como la proteccin del ambiente y la comunidad en su conjunto. Por esta razn, este Tribunal tambin considera que los requisitos para la importacin de vehculos automotores usados establecidos en los Decretos de Urgencia N.os 050-2008 y 052-2008 constituyen un lmite legtimo, razonable y proporcional al ejercicio de los derechos constitucionales al trabajo y a las libertades de trabajo, de empresa, de contratacin y de iniciativa privada, porque persiguen la proteccin de un fin constitucional, como lo es la proteccin de los derechos a un medio ambiente equilibrado y adecuado y a la salud de las personas. 13. Cabe hacer hincapi en que desde el 5 de noviembre de 2008, con la publicacin de la sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008-PA/TC, este Tribunal ha tenido y mantenido un posicin uniforme y reiterada sobre la constitucionalidad del contenido normativo del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, de los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y de los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, y que, a pesar de ello, los jueces del Poder Judicial han venido resolviendo demandas de amparo y medidas cautelares en contra de la jurisprudencia de este Tribunal, infringiendo de este modo el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y la Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Debe resaltarse que no es la primera vez que se demuestra este comportamiento de desacato de algunos de los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial a la jurisprudencia de este Tribunal. En el caso de la legislacin que regulaba el impuesto a la explotacin de los juegos de casino y mquinas tragamonedas tambin sucedi algo similar, lo que termin siendo proscrito mediante el precedente vinculante emitido en la sentencia recada en el Exp. N. 04227-2005-PA/TC.

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14. En este orden de ideas, mediante la presente sentencia, debe precisarse que a partir del da siguiente de la publicacin de la referida sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008-PA/TC en la pgina web, esto es, el 6 de noviembre de 2008, ninguna resolucin judicial poda inaplicar el artculo 1 del Decreto Legislativo N. 843, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC y los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, y ello pese a que, con anterioridad

se haban emitido las sentencias recadas en los Exps. N.os 01196-2003-AA/TC y 08881-2006-PA/TC. Sin embargo, se considera esta sentencia como fecha de corte ya que hace un anlisis pormenorizado del fenmeno de la importacin de vehculos usados, su normativa y restricciones constitucionales. De otra parte, tambin debe precisarse que, en caso de que con anterioridad a la fecha de emisin de la sentencia recada en el Exp. N. 03610-2008-PA/TC se hubieren emitido sentencias y/o medidas cautelares inaplicando el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 0172005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 0522008, tales resoluciones deben mantenerse vigentes (eficaces y ejecutables) hasta el 5 de noviembre de 2008. 15. Atendiendo a todo ello, este Tribunal concluye que toda resolucin judicial que a partir del 6 de noviembre de 2008, haya inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 0452000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 0502008 y 052-2008, es nula porque ha sido emitida en desacato de la jurisprudencia uniforme y reiterada de este Tribunal y contradicen la cosa juzgada constitucional, porque tambin han sido expedidas en contravencin del segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y de la Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. No debe obviarse que el constituyente ha decidido consagrar a este Tribunal como guardin de los derechos fundamentales y rgano supremo de control de la Constitucin (artculo 201), entonces, si bien no es el nico intrprete, a l le corresponde decir la ltima palabra de lo que es o no constitucional, y ningn poder u rgano constitucional puede contradecirlo o desvincularse de sus decisiones, sino a costa de poner en cuestin nuestro sistema de justicia constitucional y el sistema democrtico mismo. A dicha razn debe agregrsele que si bien el conocimiento de los procesos constitucionales de la libertad constituye una competencia compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, en materia de procesos constitucionales existe una relacin de jerarqua por razn de la materia, de aqul con respecto a ste, por el hecho de que el Tribunal Constitucional es instancia final de fallo ante las resoluciones denegatorias del Poder Judicial en los procesos constitucionales de

hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento (artculo 200, inciso 2 de la Constitucin) e instancia nica, final y definitiva en el proceso de inconstitucionalidad y en el proceso competencial.

.4. En cuanto al caso concreto

16. Como la demanda tiene por objeto que se declare inaplicables los Decretos de Urgencia N.os 079-2000 y 086-2000, los Decretos Supremos N.os045-2000-MTC y 017-2005-MTC y el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 843, este Tribunal para desestimar la demanda se remite a los argumentos expuestos en los fundamentos precedentes y en particular a lo dispuesto en la STC 03610-2008-PA/TC Por estas razones, mi voto es por:

6. Declarar IMPROCEDENTES las excepciones de incompetencia y de prescripcin.

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7. Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado que los Decretos de Urgencia N.os 0792000 y 086-2000, los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC y 017-2005-MTC y el artculo 3 del Decreto Legislativo N. 843 vulneren los derechos constitucionales a la libre contratacin y al trabajo. 8. Establecer que las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, son eficaces y ejecutables hasta el 5 de noviembre de 2008. 9. A partir del 6 de noviembre de 2008, todas las resoluciones judiciales que hayan inaplicado el Decreto Legislativo N. 843, o los Decretos Supremos N.os 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 0422006-MTC o los Decretos de Urgencia N.os 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, son consideradas contrarias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst. y a la Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, por lo que devienen en nulas.

10. Poner la presente sentencia en conocimiento del Presidente del Poder Judicial, del Consejo Nacional de la Magistratura y de los jefes de las Oficinas de Control Interno de la Corte Suprema de Justicia y del Ministerio Pblico. S. CALLE HAYEN

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EXP. N. 03052-2009-PA/TC CALLAO YOLANDA LARA GARAY

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 das del mes de julio de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Yolanda Lara Garay, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre del 2008, emitida porla Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 29 de enero del 2007 Jacqueline Mara Acosta Ramos, Yolanda Lara Garay, Clara Cecilia Tica Rojas y Rosario del Carmen Carrin Zavala, interponen demanda de amparo solicitando que se deje sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007 y que en consecuencia se ordene que se les reincorpore en sus puestos de trabajo, por haber sido objeto de un despido incausado. Sostienen, que son trabajadoras del Gobierno Regional del Callao; que se han desempeado, la primera como Abogado II en la Gerencia de Asesora Jurdica, la segunda como Abogada II de la Gerencia de Asesora Jurdica, la tercera como Tcnico Administrativo II en la oficina de reas protegidas y Gestin del Medio Ambiente de la Gerencia Regional de Recursos Naturales y Gestin del Medio Ambiente y la cuarta como Secretaria II en la Procuradura Pblica Regional; que han venido suscribiendo contratos a plazo fijo denominado de servicio especfico, el mismo que de acuerdo a la Resolucin Ejecutiva Regional N 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006 se dispuso la adecuacin paulatina de los contratos por servicios especficos sujetos a modalidad a la condicin de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, tcnico y profesional en los niveles, categoras y plazas del cuadro para la asignacin de personal-CAP; que han prestado servicio dentro de la entidad pblica, pero sometidos al rgimen laboral de la actividad privada, por lo que el despido sin causa vulnera el derecho constitucional al trabajo. La emplazada contesta la demanda, sosteniendo que la demanda es improcedente por cuanto existen vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional que se considera vulnerado, toda vez que las demandantes han sido ex servidoras pblicas del Gobierno Regional del Callao, cuyos contratos fueron finalizados por Resolucin Ejecutiva Regional N 109-2006GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR declarada nula por Resolucin Ejecutiva Regional N 039-2006-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR., por lo que de tener motivos para cuestionar tales actos administrativos estn en su derecho de recurrir al proceso contencioso administrativo.
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El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con fecha 14 de agosto de 2007, declara fundada la demanda considerando que las labores realizadas por las demandantes son de carcter permanente. La Sala Superior competente, revoc la apelada y declar improcedente la demanda por estimar que las demandantes consintieron la ruptura de su vnculo laboral al haber efectuado el cobro de sus beneficios sociales. Con fecha 27 de marzo del 2009, doa Yolanda Lara Garay interpone recurso de agravio contra la resolucin emitida por la Sala Superior, concedindose a la recurrente el recurso de agravio constitucional FUNDAMENTOS 1. Delimitacin de la controversia
1. El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, consecuentemente se reponga a sus puestos de trabajo a las accionantes, por haber sido objeto de un despido incausado; sin embargo, habiendo interpuesto el recurso de agravio constitucional solo una de las co-demandantes, esto es doa Yolanda Lara Garay, este Tribunal solo se pronunciar respecto a la recurrente, toda vez que las co-demandantes Mara Acosta Ramos, se desisti del proceso y Rosario del Carmen Carrin Zavala y Clara Cecilia Tica Rojas, han consentido la resolucin materia de agravio. 2. Por otro lado, atendiendo a que la demanda ha sido desestimada haciendo alusin a sentencias del Tribunal Constitucional respecto al cobro de los beneficios sociales, este Colegiado deber pronunciarse al respecto, por lo que en la presente sentencia analizaremos: a) el amparo como medio de proteccin contra el despido lesivo a derechos fundamentales; b) si el cobro de los beneficios sociales constituye una aceptacin tcita de dar por terminada la relacin laboral, criterio que ha venido aplicando este Tribunal en reiterada jurisprudencia (STC N 532-2001 AA7TC, 3304-2007 AA/TC, 6198-2007 AA/TC y 5381-2006 AA/TC), sealando que la demanda no puede ser acogida, toda vez que, () el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantena con [la] demandada.

2. 3.

Los derechos fundamentales de la persona humana El artculo 1 de la Constitucin Poltica ha establecido que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, este concepto configura en la realidad una proteccin tanto subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales ante cualquier arbitrariedad de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana, sus objetivos de autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del ordenamiento, siendo instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una
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4.

moralidad bsica como una juridicidad bsica (Peces-Barba, Gregorio: Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, p. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental) es presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo (artculo 1 dela Constitucin). 5. Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin Poltica del Estado, denominado Derechos Fundamentales de la Persona, adems de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurdico de los dems derechos fundamentales (artculo 1) y de enumerar buena parte de ellos en su artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha enumeracin no excluye los dems derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carcter social y econmico reconocidos en el Captulo II y los polticos contenidos en el Captulo III), ni otros de naturaleza anloga o que se fu ndan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno. De esta manera, podemos sealar que es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional, no slo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el catlogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitucin, se complementa con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en especial, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin, por este Colegiado. As lo ha hecho, por ejemplo, entre otros casos, cuando ha definido los alcances del derecho a la verdad (STC 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche), del derecho al agua potable (STC 6546-2006PA/TC, caso Csar Augusto Ziga Lpez), del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (STC 0007-2006-PI/TC, caso Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari), del derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos (STC 0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde), del derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurdicas (STC 02432-2007-PHC/TC, caso Rolando Apaza Chuquitarco), entre otros. Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, segn la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, los derechos fundamentales reconocidos en ella, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per. El derecho a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario.

6.

7.

3.

590

8.

El artculo 22 de la Constitucin establece que El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. Por su parte, el artculo 42 de la Constitucin de 1979 en la que se inspira la norma vigente, estableca lo siguiente: El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones econmicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la Repblica la oportunidad de una ocupacin til, y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones. Por su parte, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en el inciso 1 del artculo 23 seala que: Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo.

9.

10.

En igual sentido tenemos que el numeral 1 del artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales seala que: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarn medidas adecuadas para garantizar este derecho. 11. Como ya se ha sealado en anterior jurisprudencia, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: Por un lado, el derecho a acceder a un puesto de trabajo, y por otro lado, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; precisando que la satisfaccin de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa. Americo Pla Rodriguez, con respecto a la extincin del contrato de trabajo la exigencia de un motivo justificado como elemento legitimador del despido (Los principios del derecho del trabajo. Edic. Depalma. Buenos Aires, Argentina; 1978; pg. 172). 12. En el Per a partir del Decreto Ley N 18471 se consagr legislativamente la denominacin estabilidad laboral, constituyendo su mxima expresin lo dispuesto en el artculo 48 de la Constitucin de 1979, que estableca que El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la Ley y debidamente comprobada. 13. Por su parte, la Constitucin vigente de 1993 en su artculo 27 precisa que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrari o. Sin embargo, cuando se precisa que el desarrollo legislativo debe ser adecuado, se est resaltando aunque innecesariamente- que dicho desarrollo no puede ser cualquiera, sino uno que justamente brinde la proteccin que requiere el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Y ello es as, pues todo desarrollo legislativo que se lleve a cabo sobre el mbito constitucional de un derecho fundamental no slo no debe afectar el ncleo o contenido esencial de dicho derecho, sino que debe tender a su adecuada proteccin y vigencia, con proscripcin del desarrollo que sea insuficiente o pueda dejar en estado de indefensin al referido derecho, es decir, existe el deber por parte del legislador de efectuar una concrecin legislativa que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo.
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14. Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo abierto ni que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se debe ejercer en armona con el contenido constitucional del derecho fundamental. Una opcin interpretativa diferente slo conducira a vaciar de sentido el mencionado derecho fundamental, haciendo perder el carcter normativo que ostenta el Texto Constitucional. 15. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha fijado doctrina jurisprudencial respecto a los alcances del artculo 27 de la Constitucin, pronuncindose respecto a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario; sealando que el desarrollo legislativo de la proteccin contra el despido arbitrario debe satisfacer un criterio mnimo de proporcionalidad, es decir que se trate de medidas adecuadas. Este Colegiado ha sealado tambin a travs de la que el contenido de este derecho fundamental puede ser abordado desde dos perspectivas: por un lado, a travs de un rgimen de carcter sustantivo y, por el otro, desde un rgimen de carcter procesal; precisando adems que el rgimen de carcter procesal consiste en el establecimiento mediante ley, de un rgimen de proteccin jurisdiccional contra el despido arbitrario (STC 0976-2001-AA/TC, STC 0253-2003-AA/TC). 16. Este Tribunal considera necesario reiterar lo que en su doctrina jurisprudencial ha sostenido, respecto al mandato derivado del artculo 27 de la Constitucin, segn el cual la ley otorga adecuada proteccin contra el despido arbitrario. As este Tribunal ha sostenido que dicho mandato:a) se trata de un mandato al legislador; b) consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin; c) no determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. 17. Para el Tribunal Constitucional no se trata pues de encarar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual de estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitucin vigente como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda proteccin restitutoria ante un despido arbitrario sera absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en trminos de derecho constitucional lo que interesa en el anlisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Ms precisamente, si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. 18. Este Colegiado considera pertinente reiterar que si bien, el apartado d del artculo 7 del Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de una reparacin indemnizatoria frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos enuncia mnimos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitucin, conforme lo establece el propio artculo 4 del citado Protocolo. La interpretacin de los derechos fundamentales debe efectuarse pues siempre en un
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sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de proteccin, sean que stos los otorguen el derecho nacional o el derecho internacional. 4. El amparo como medio de proteccin contra el despido lesivo a derechos fundamentales 19. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan va procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 20. Este Tribunal ha determinado en uniforme jurisprudencia, que el proceso de amparo constituye una forma de proteccin procesal adecuada contra el despido lesivo de derechos fundamentales. As, se ha establecido, tanto en el caso Llanos Huasco (STC 976-2001-AA/TC), como en el caso Bayln Flores (STC 206-2005PA/TC), que el proceso de amparo procede para examinar los supuestos de despido incausado, despido fraudulento y despido nulo, de acuerdo a las condiciones y exigencias establecidas en los citados precedentes. 21. Por ello, teniendo en cuenta la propia finalidad del amparo, que es la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, como expresamente lo indica el artculo 1 de la Ley N 28237, debe concluirse, que verificado que sea la existencia de un despido con lesin de derechos fundamentales, debe ordenarse la restitucin del trabajador en su centro de trabajo. Siendo as, la extincin unilateral de la relacin laboral, estar afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal- cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos. 5. La Compensacin por Tiempo de Servicios y su carcter de beneficio social de previsin.

22. El artculo 1 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo N 001-97-TR establece que la compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del trabajador y su familia; lo que ha pretendido el legislador, es que este beneficio funcione como una especie de ahorro forzoso que permite cubrir algunas eventualidades frente a la prdida de trabajo. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia, refirindose al auxilio de cesanta, considera que ste es un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador est obligado a cancelar a la terminacin del vnculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante (Cfr.Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia C-310/07 del 3 de mayo de 2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
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Teniendo en cuenta lo establecido en la norma respecto al carcter de previsin del derecho invocado, es preciso entender el significado del mismo del trmino previsin; as tenemos que segn el Diccionario de la Lengua Espaola 2005 Espasa-Colpe, define la previsin como Preparacin de los medios necesarios para prevenir posibles males o daos. 23. Mario de la Cueva en su obra Derecho Mexicano del Trabajo Mxico 1949, sostiene que la previsin social es el contenido de una actividad social contempornea pero no ha surgido de la nada; su historia es la historia de la beneficencia, de la caridad y de la asistencia pblica, pero la distingue de ellas, en razn de que stas se fundan en la solidaridad humana, en tanto que aquella () es un derecho de los trabajadores; es una contraprestacin que les pertenece por la energa de trabajo que desarrollan y tienen a ella el mismo derecho que la percepcin salarial y la define as: () la previsin es la accin de los hombres, de sus asociaciones o comunidades y de los pueblos o naciones, que dispone lo concerniente para proveer a la satisfaccin de contingencias o necesidades, por lo tanto futuras, en el momento en que se presenten; esto es la previsin, el trasplante del presente al futuro, la proyeccin de las necesidades presentes en el futuro, a fin de prever su satisfaccin, el aseguramiento para el futuro de las condiciones en que se desarrolla en el presente..; la seguridad de la existencia futura, todo lo cual producir la supresin del temor al maana. 24. La doctrina reconoce que el derecho a la compensacin por tiempo de servicios tiene como su fundamento la justicia social, basado en el derecho que tiene el trabajador para que sus energas gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribucin especfica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; como puede observarse la CTS cumple su finalidad previsional en el momento que el trabajador se queda sin trabajo; siendo esto as, teniendo en cuenta su carcter previsor, su cobro no podra ser un impedimento para recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice, tiene calidad de beneficio social de previsin para poder sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario). De aqu que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por parte del trabajador, lo que en la realidad fctica vendra a ser lo mismo, pone en grave peligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le reconoce al trabajador y a su familia, tanto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, como en otros pactos internacionales y la propia Constitucin; toda vez que al haber dejado de percibir su remuneracin habitual base del sustento econmico de l y de su familia por efectos del despido; el hacer uso del beneficio social de previsin en estas circunstancias, solo se estara ejerciendo un derecho legtimo; de no ser as se estara avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamentales, al que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad del trabajador de dar por extinguida la relacin laboral. As lo ha anotado tambin de manera brillante el procesalista mexicano Ignacio Burgoa: se entiende consentido [el acto lesivo] expresamente cuando se ha manifestado por parte del agraviado una adhesin a l verbal, por escrito o traducida en signos inequvocos. Desde luego, la prueba de la existencia de ese consentimiento de un acto de autoridad es difcil y casi imposible de recabarse, puesto que,
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de no existir una declaracin escrita que contenga la mencionada adhesin por parte del quejoso, y que en la mayora de casos no tiene lugar, el consentimiento expreso verbal o por signos inequvocos no puede demostrarse sin dificultad en juicio. Por todas estas razones, estimamos que el consentimiento expreso de un acto reclamado () en la prctica, es un factor de difcil comprobacin para fundar en l la improcedencia del juicio de amparo (BURGOA, Ignacio: El juicio de amparo, 34. Edicin. Porra, Mxico, 1998, pp. 468-469). Entonces, el consentimiento del despido debe surgir de un comportamiento del trabajador que no genere dudas al respecto, y que sea manifestacin evidente de que el trabajador renunci a buscar la proteccin reparadora que brinda el proceso de amparo. 25. Que, este carcter previsor se ha venido materializando, desde el momento que el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales, Decretos Supremos o Decretos de Urgencia, la libre disponibilidad de la compensacin por tiempo de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del ntegro o una parte de la CTS en momento de crisis econmica, lo que no conllev en ningn momento a la ruptura del vnculo laboral. Este carcter previsor de la CTS se ha reiterado en la Ley N 29352 (publicado el 01/05/2009) en cuyo artculo 1 precisa: que el objeto de la presente ley es devolver a la Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS) su naturaleza de seguro desempleo, que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la prdida del empleo; mxime si el artculo 37 del Decreto Supremo 001-97-TR, ha precisado que este derecho solo procede al cese de trabajador cualquiera sea la cause que lo motive. (resaltado nuestro). 26. El Tribunal Constitucional de Bolivia tambin ha considerado en su jurisprudencia que toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que ms convenga a sus intereses, con la sola condicin de no lesionar el inters colectivo o los derechos de las dems personas; por lo mismo, frente a una eventual lesin o restriccin de su derecho fundamental o garanta constitucional la persona tiene la libertad de definir la accin a seguir frente a dicha situacin, ya sea reclamando frente al hecho ilegaL, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afeccin no es grave y no justifica la iniciacin de las acciones legales correspondientes (Cfr Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 0700/2003-R del 22 de mayo de 2003. Magistrado Relator: Dr. Jos Antonio Rivera Santibez); 27. Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a determinar que en un proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender convalidar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de la compensacin por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro que frente a una contingencia como en el caso del despido arbitrario, el trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsin; mxime cuando nuestra Constitucin ha estipulado en su artculo 2 inciso 24.a), nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. (resaltado nuestro); siendo esto as el Tribunal Constitucional como rgano contralor de la Constitucin no puede dejar de pronunciarse frente a una evidente vulneracin constitucional.
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28. Tampoco se podra considerar como una voluntad de ruptura del vnculo laboral el hecho que el actor cobre los dems beneficios sociales (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su cobro no demuestra voluntad alguna de dar por terminada la relacin laboral, sino solo el ejercicio legal de un derecho; contrario sensu, si el trabajador al producirse el despido hubiera convenido con su empleador por el pago de la indemnizacin por despido, demostrando con ello haber optado por la proteccin resarcitoria, igualmente reparadora, no podr recurrir a la va constitucional . 29. El Tribunal ha venido desestimando las pretensiones en casos en las cuales el trabajador procedi a cobrar la compensacin por tiempo de servicios, criterio que ha venido aplicando en reiterada jurisprudencia (STC N 532-2001 AA/TC, 33042007-AA/TC, 6198-2007-AA/TC y 5381-2006 AA/TC, entre otros), sobre la base de que el cobro de los beneficios sociales importa la extincin definitiva del vnculo laboral, la demanda no puede ser acogida, toda vez que, () el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantena con [la] demandada; criterio que si bien en un principio fue uniforme, a la fecha es motivo de discordia por lo que hace necesario unificar la jurisprudencia teniendo en cuenta que a la luz de la Constitucin Poltica del Estado as como las normas vigentes, no solo se estaba permitiendo que se vulnere el derecho fundamental al trabajo mediante el despido sin causa, sino que se esta atentando contra el derecho constitucional a la libertad de la persona al condicionar al trabajador de recurrir a la va de amparo siempre que no haya hecho cobro de su compensacin por tiempo de servicios; creemos que este condicionamiento no resulta viable en un Estado Social de Derecho, que otorga las garantas suficientes para el ejercicio de los derechos de los trabajadores, ni se condice tampoco con el carcter de beneficio social de previsin que ostenta la CTS. En dicho sentido, se ha pronunciado tambin la Corte Constitucional de Colombia, cuando ha afirmado que el no pago de la CTS implica dejar en estado de desproteccin al trabajador, pues si se reconoce en las cesantas un eficaz instrumento para atender a aciertas necesidades de los trabajadores, lo menos que se puede esperar de esta ayuda es que llegue en el momento oportuno (Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia T-661/97 del 3 de diciembre de 1997. M.P. Carlos Gaviria Daz). 6. Cobro de la indemnizacin por despido arbitrario y cobro de los beneficios sociales 30. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la indemnizacin por despido arbitrario, regulado en el artculo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, origina la aceptacin de una forma de proteccin contra el despido, que es la forma resolutoria. As, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, sealando que el actor desde el momento que procedi a cobrar el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, opt por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la proteccin procesal previsto a travs del proceso de
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amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relacin laboral, desde el momento que el actor obtuvo proteccin adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 00397-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Per desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente () (STC 03965-2007-PA/TC). En este sentido, si un trabajador cobra su indemnizacin por despido arbitrario, de manera voluntaria, como proteccin adecuada contra el despido arbitrario, la interposicin de un proceso de amparo devendr improcedente. 31. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la indemnizacin por despido, acepta la proteccin que le brinda el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin que pueda luego pretender la va de la reposicin por ser una pretensin contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone a disposicin del trabajador la indemnizacin por el despido, acepta la penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el propio trabajador. 32. Sin embargo, el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse como una aceptacin del accionar irregular del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. No son stos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de proteccin contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se haban cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relacin laboral tienen carcter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen ddivas del empleador o retribuciones por la conclusin de la relacin de trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminacin de la relacin laboral. 7. Irrenunciabilidad al goce efectivo de los beneficios sociales 33. Por ltimo, no podemos dejar de anotar que, el inciso 2) del artculo 26 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irrenunciablidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitucin y la ley, el cual prohbe que, mediante actos de disposicin, el trabajador, se despoje de sus derechos, previstos en las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden pblico y tienen vocacin tuitiva a la parte ms dbil de la relacin laboral (STC 0008-2005-AI/TC, FJ 24). 34. Dicho principio se fundamenta en el carcter protector del Derecho Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que devendra en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los dems
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beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen ntegros e intangibles a favor del trabajador; en la prctica supeditar el cobro de stos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposicin en el trabajo; lo cual adems, de resultar lesivo a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podra generar un mal hbito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposicin del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situacin de desventaja que existe en la relacin laboral, que justamente el Derecho Constitucional Laboral debe equiparar. 35. Es por esta razn que para evitar un accionar doloso por parte del empleador, este Colegiado considera necesario establecer que, el empleador debe proceder a depositar de ser el caso la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin incentivos nicos conceptos que supone la proteccin alternativa frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS; de efectuarlo a travs de consignacin judicial no podr incluirlo conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros conceptos remunerativos), el que se efectuar en consignacin judicial diferente. 8. Precedente vinculante.

36. Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y teniendo en cuenta que los distintos operadores jurisdiccionales han venido aplicando el criterio jurisprudencial sealado por este Colegiado en anterior jurisprudencia respecto a la declaratoria de improcedencia del amparo cuando el trabajador cobraba sus beneficios sociales o su compensacin por tiempo de servicios, este Tribunal debe pasar a definir el cambio de criterio desarrollado en esta sentencia como precedente vinculante, a efectos de generar predictibilidad en los operadores jurdicos. As, las reglas en materia de procedencia del amparo restitutorio del trabajo, son las siguientes: a. El cobro de los beneficios sociales (compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. b. El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin incentivos supone la aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. c. El pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo
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independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario, esto es, el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad. Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicacin en la pgina web de esta sentencia se encuentran en trmite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante. 9. Anlisis del caso concreto
37. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N 206-2005PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si la demandante que interpuso el recurso de agravio constitucional ha sido o no objeto de un despido incausado, conforme alega en su demanda. 38. El artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ha establecido que para despedir a un trabajador sujeto al rgimen de la actividad privada, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Por su parte, los artculos 23 a 25 de la misma ley enumera taxativamente las causas justas de despido relacionadas con la capacidad y la conducta del trabajador, segn sea el caso. 39. De acuerdo con lo previsto en el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, el empleador no podr despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formule. 40. Teniendo en cuenta que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, para que se produzca la extincin de un contrato de trabajo se requiere que se encuentre inmerso en alguna de las causas previstas en el artculo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral:

a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilacin; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley; h) La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.
41. A fojas 11 y 12, corre el contrato de trabajo a plazo indeterminado de fecha 16 de junio del 2006 suscrito por las partes, mediante el cual se precisa que de acuerdo a la Resolucin Ejecutiva Regional N 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006, se dispuso la adecuacin paulatina de los Contratos por Servicios Especficos sujetos a modalidad a la condicin de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, tcnico y profesional en los niveles, categoras y plazas del cuadro para la asignacin de personal CAP, provistos en el Presupuesto Analtico de Personal PAP del Gobierno Regional del Callao, el que se efectu conforme a la Tercera DisposicinTransitoria de la Ley N 28411, al haberse acreditado que las labores desarrolladas por los trabajadores, entre las que se 599

encuentra la recurrente, tenan la calidad de permanentes, conforme textualmente lo precisa el dcimo tercer considerando de la Resolucin Ejecutiva Regional acotada, cuya copia corre a fojas 27 vuelta, que a la letra dice: Que, asimismo, la Gerencia de Asesora Jurdica, mediante Informe de vistos, expone que estando a que la condicin de los trabajadores, auxiliares, tcnicos y profesionales de las diversas reas del Gobierno Regional del Callao vienen desempeando labores en los niveles, categoras y plazas del Cuadro para la Asignacin de Personal CAP, provistos en el Presupuesto Analtico de Personal PAP, segn la estructura orgnica aprobada por el Consejo Regional mediante Acuerdo N 004-2006-GRC/CR el Presupuesto Analtico de Personal. 42. Tenindose en cuenta que el objeto del contrato estaba dirigido a que la trabajadora siguiera prestando servicios a la entidad para realizar las actividades propias de Abogado II en la Gerencia de Asesora Jurdica, plaza que al encontrarse dentro del cuadro de asignacin de personal se encuentra debidamente presupuestada; siendo esto as, la actora solo poda ser cesada por causal de falta grave contemplada en el artculo 25 del Decreto Supremo N 00397-TR; no habiendo ocurrido as en el caso de autos, por cuanto, la causa alegada por la demandada para extinguir la relacin laboral de la demandante, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ni de las excepciones previstas en el artculo 46 de la acotada norma; siendo as, el despido resulta incausado. 43. Por las consideraciones expuestas este Colegiado estima que la ruptura del vnculo laboral, constituye un acto lesivo de los derechos fundamentales de la demandante, siendo esto as y dada la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede su reincorporacin en el puesto de trabajo que vena desempeando a la fecha en que se produjo la violacin de su derecho constitucional al trabajo. 44. En cuanto a las remuneraciones devengadas, atendiendo a la finalidad restitutoria del proceso de amparo, se deja a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer en la va correspondiente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per. HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de autos; consecuentemente djese sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, disponindose la reposicin de doa Yolanda Lara Garay a su puesto de trabajo u otro de igual nivel o categora. 2. IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejndose a salvo el derecho para que lo haga valer en la va correspondiente.

3. Constityase PRECEDENTE VINCULANTE las reglas contenidas en el fundamento 37 de la presente sentencia:

a.

El cobro de los beneficios sociales, compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.
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b.

El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin incentivos supone la aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. El pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes.

c.

Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicacin en la pgina web de esta sentencia se encuentran en trmite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante.
4. NOTIFICAR la presente sentencia al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, a efectos de difundir la presente sentencia e informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales.

Publquese y notifquese.

SS. MESA RAMREZ VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

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EXP. N. 00142-2011-PA/TC LIMA SOCIEDAD MINERA DE RESPONSABILIDAD LTDA. MARIA JULIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 das del mes de setiembre de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, lvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli y el fundamento de voto del magistrado Urviola Hani, que se agregan

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. Maria Julia contra la resolucin expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 136, su fecha 23 de julio de 2010, que declar improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 18 de diciembre de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral compuesto por el rbitro nico don Luis Humberto Arrese Orellana, a fin de que se declare la ineficacia del laudo arbitral de derecho contenido en la Resolucin del 22 de septiembre de 2009, recada en el Caso Arbitral N 1487-1192008, as como su inscripcin registral dispuesta por el mismo laudo, y que se ordene que se retrotraiga el Caso Arbitral N 1487-11-2008 hasta antes de la expedicin del referido laudo. Alega la recurrente que se afecta sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Segn la recurrente, el rbitro demandado no ha explicado o fundamentado debidamente por qu existe una incompatibilidad en la clusula Tercera del Contrato de Cesin Minera en cuanto al momento de inicio de la exploracin minera. Ms an, el laudo se fundamenta en la invocacin de normas impertinentes para la interpretacin de la clusula referida. Asimismo, la recurrente sostiene que el rbitro demandado no ha valorado debidamente los hechos y la prueba documentaria que obra en el expediente arbitral. El Quinto Juzgado en lo Constitucional de Lima, mediante Resolucin de fecha 23 de diciembre de 2009, declara de plano improcedente la demanda interpuesta, por cuanto la recurrente no ha cumplido con agotar la va previa. A su turno, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, confirma la apelada, pero considera
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adems, que la demanda es improcedente por la existencia del recurso de anulacin del laudo (segn la Duodcima Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 1071, que norma el Arbitraje), que es va igualmente satisfactoria para la proteccin de la pretensin solicitada. FUNDAMENTOS Petitorio 1. Conforme se indica en la demanda, el presente proceso constitucional se dirige a restablecer las cosas al estado anterior a la vulneracin de los derechos constitucionales invocados por la recurrente como resultado del laudo arbitral de derecho emitido con fecha 22 de septiembre de 2009 dentro del Caso Arbitral N 1487-119-2008. Segn afirma la recurrente, dicha vulneracin se habra producido por existir una deficiente y contradictoria fundamentacin en el referido laudo. Consideracin preliminar 2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, este Colegiado considera pertinente referir que a la fecha, existe una buena cantidad de procesos en trmite en los que se viene cuestionando el proceder de la jurisdiccin arbitral de cara a lo establecido en la Constitucin. Consciente de la importancia del arbitraje dentro del orden constitucional, este Tribunal considera conveniente proceder a una reformulacin y/o consolidacin de los criterios establecidos en su jurisprudencia, con el objeto de dar una visin actualizada de lo que hoy en da representa para este Supremo Interprete de la Constitucin la institucin del arbitraje y la frmula de control constitucional aplicable a ste. La evolucin del control constitucional sobre la justicia arbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 3. La perspectiva de un control constitucional sobre las decisiones emitidas por la jurisdiccin arbitral no es desconocida ni mucho menos reciente para este Colegiado. La primera vez que esto se someti a discusin data del ao 1999, con motivo del proceso de amparo promovido por Pesquera Rodga S.A. contra los miembros de un Tribunal Arbitral y el Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial (CEARCO PERU) (STC 189-1999-AA/TC). En aquella oportunidad se dej claramente establecido que la posibilidad de cuestionarse por va del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolucin expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opcin equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta de que si bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto de la jurisdiccin ordinaria como contra resoluciones de la jurisdiccin militar () no existe razn alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdiccin arbitral () (fundamento 3).
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4. Aunque los criterios por entonces establecidos respondan directamente al estado de la jurisprudencia en relacin con el control constitucional de las decisiones judiciales (que, como se sabe, slo permita la defensa de derechos constitucionales estrictamente procesales), se acept la posibilidad de habilitar la opcin descrita, de una forma no menos restringida que la que ya se daba para otras manifestaciones de control. 5. Es pertinente precisar que por la misma poca el tema tambin fue abordado desde la perspectiva legislativa. En efecto, mediante Ley N 27053 publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de enero de 1999, qued modificado el artculo 6, inciso 2), de la entonces vigente Ley de Habeas Corpus y Amparo (N 23506), estableciendo la improcedencia de las acciones de garanta Contra resolucin judicial o arbitral emanadas de proceso regular, lo que contrario sensu, y siguiendo la jurisprudencia existente en aquel momento, significaba que si el proceso (sea este judicial o arbitral) devena en irregular, quedaba habilitado el control constitucional. 6. Casos posteriores de cuestionamiento a decisiones arbitrales no se volveran a presentar durante un periodo relativamente largo. Es recin en el ao 2005 que el Pleno del Tribunal Constitucional, utilizara un proceso en el que colateralmente se discuta un arbitraje, para teorizar nuevamente sobre el tema, esta vez de un modo mucho ms detallado. Se trata de la sentencia recada en el proceso de habeas corpus promovido por Felipe Cantuarias Salaverry contra el Fiscal de la Trigsimo Octava Fiscala Provincial Penal de Lima (STC 6167-2005-PHC/TC). En esta Ejecutoria y al margen de las consideraciones tericas en ella desarrolladas y que abogan decididamente por el control constitucional de las decisiones arbitrales, se sentarn los siguientes criterios: a) El control judicial es siempre a posteriori y se ejerce a travs de los recursos de apelacin y anulacin de laudo previstos en la Ley General de Arbitraje (N 26572); b) El control constitucional se sujeta a lo establecido en el Cdigo Procesal Constitucional, precisndose que tratndose de materias de competencia del fuero arbitral, de conformidad con el artculo 5, numeral 4, del citado Cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas; en ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo; y c) En este contexto, el control constitucional jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios rbitros, de la aplicacin de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, que los vinculan en atencin a los artculos VI, in fine, y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente.

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7. Tiempo despus y mediante la sentencia recada en el proceso de amparo promovido por Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. contra Aristocrat Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited (STC 4972-2006-PA/TC), el Tribunal Constitucional volver a pronunciarse sobre el tema, reiterando algunos de los criterios establecidos hasta entonces a la par que ampliando algunos otros. El razonamiento, en esta ocasin, se sintetiza en tres extremos: a) El control constitucional de las decisiones emitidas por la jurisdiccin arbitral procede cuando sta vulnera o amenaza cualquiera de los aspectos que formal o materialmente integran la llamada tutela procesal efectiva, y siempre que se haya agotado la va previa; b) El control constitucional procede cuando la jurisdiccin arbitral ha sido impuesta compulsiva o unilateralmente; c) El control constitucional opera cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, las materias sobre las que ha decidirse tienen carcter indisponible (derechos fundamentales, temas penales, etc.). 8. Ms recientemente el Tribunal Constitucional aborda de nuevo el tema y agrega algunos aspectos adicionales, mediante la sentencia recada en el proceso de amparo promovido por PROIME Contratistas Generales S.A. contra los miembros del Tribunal Arbitral del Colegio de Ingenieros del Per (STC 4195-2006-PA/TC). En dicho pronunciamiento, se habla hasta de cinco reglas en materia de control sobre la jurisdiccin arbitral. Conforme a stas: a) El amparo no proceder cuando se cuestione actuaciones previas a la expedicin del laudo, por lo que en tales supuestos habr que esperar la culminacin del proceso arbitral; b) Deber agotarse la va previa tras haber culminado el proceso arbitral, siempre y cuando sean pertinentes los recursos de apelacin o anulacin; c) El amparo no procede cuando se cuestione las interpretaciones del tribunal arbitral respecto a normas legales, a menos que de tales interpretaciones se desprenda una vulneracin manifiesta a la tutela procesal efectiva o al debido proceso; d) La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje son de exclusiva competencia de la jurisdiccin arbitral, a menos que en ello se advierta una manifiesta arbitrariedad, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo; e) Quien alega la violacin de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos producidos en el trmite del arbitraje, deber acreditarlos de manera objetiva y especfica, precisando en qu ha consistido dicha irregularidad, as como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneracin. 9. Como puede apreciarse, el tratamiento del control constitucional respecto de las decisiones emitidas por la jurisdiccin arbitral no siempre ha sido el mismo y las reglas en su momento instituidas han ido no solamente variando con el curso del tiempo, sino que algunas han sido retocadas con distinta intensidad. Los alcances de la jurisdiccin arbitral
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10. De acuerdo con el Artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. A su turno el artculo 139 inciso 1) de la misma norma fundamental, prev como un principio a la par que un derecho ante la funcin jurisdiccional, La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, quedando claramente establecido que No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y arbitral. 11. A partir de lo establecido por la norma fundamental, el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo para la resolucin para las controversias que se generen en la contratacin internacional (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 10). Desde esta perspectiva, este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 14). 12. Sin embargo de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonoma de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdiccin arbitral, no supone en lo absoluto desvinculacin del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitucin. Como ya ha sealado este Tribunal, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9). 13. Ello es as por cuanto la funcin jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, ms all de la especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantas de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la persona.

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El modelo de control constitucional sobre la jurisdiccin arbitral y la necesidad de reacomodarlo a lo previsto en el Cdigo Procesal Constitucional 14. Como se ha visto, han sido diversos los criterios que de una u otra manera, han venido perfilando las aspectos del control constitucional de la jurisdiccin arbitral. No obstante, considera este Colegiado que aun cuando buena parte de dichos criterios no han perdido su importancia, requieren ser acoplados de una manera mucho ms directa a lo expresamente previsto por el Cdigo Procesal Constitucional, en cuanto referente obligado de cualquier frmula procesal tendente a defender la Constitucin. 15. Es pertinente recordar que un cambio radical entre el modelo procesal actualmente vigente y el anterior, vino representado por el paso de un amparo alternativo a uno de carcter subsidiario o residual. Este cambio supuso la conversin del amparo en un instrumento procesal que habindose concebido en sus inicios como un mecanismo indiscutiblemente amplio y flexible en sus alcances, a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional slo poda y deba ser usado, en casos de extrema urgencia o cuando las necesidades de tutela normalmente dispensables en la va judicial ordinaria no fueran suficientes para defender o tutelar los derechos constitucionales reclamados. Es ese el sentido del artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal en materia constitucional.

16. En el modelo de control arbitral actualmente existente no parece, sin embargo, haberse reparado mayormente en dicho cambio, pese a existir elementos que conduciran a este propsito. 17. En efecto, aun cuando uno de los criterios que actualmente existe es el de considerar que la procedencia del amparo arbitral se condiciona al agotamiento de las vas previas, no parece ser ese el razonamiento ms pertinente, ya que el ordenamiento ha considerado el proceso arbitral stricto sensu como aquel que opera slo y por ante la jurisdiccin arbitral. Que se haya previsto por mandato del Decreto Legislativo N 1071, que norma el Arbitraje, la posibilidad de un recurso de anulacin (como en la derogada Ley General de Arbitraje se establecieron los recursos de apelacin y de anulacin) como frmula a posteriori, no significa que tal mecanismo sea parte integrante del proceso arbitral. Se trata ms bien, por su propia finalidad as como por la configuracin judicial de la que se encuentra dotado, de una verdadera opcin procesal cuyo propsito, tcnicamente hablando, puede sustituir al amparo cuando de la defensa de derechos constitucionales se trate. 18. Este Colegiado estima que en tanto es posible que mediante el recurso de anulacin de laudo resulte procedente revertir los efectos del pronunciamiento arbitral en los casos en los que ste involucre la afectacin de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una va previa, es decir la de una instancia anterior al proceso constitucional, sino ms bien, la de una va procedimental igualmente satisfactoria, en los trminos a los que se refiere el Artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional. En tales circunstancias quien acuda al recurso de anulacin de laudo debe saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea
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posible a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo, ya que en este supuesto es de aplicacin el inciso 3 del artculo 5 del CPConst. 19. Que opere este cambio en la manera de concebir el recurso judicial de anulacin no significa que el amparo arbitral est condenado a su desaparicin. Simplemente se trata de reacomodarlo a su verdadera naturaleza que no es otra que la de un mecanismo corrector absolutamente excepcional, sujeto a supuestos excepcionales que esta sentencia sealar a continuacin. 20. De acuerdo con lo indicado lneas arriba y con la finalidad de establecer de modo claro y preciso los criterios a utilizarse en materia de amparo arbitral, este Supremo Intrprete de la Constitucin establece, con calidad de precedentes vinculantes, las siguientes reglas:

Improcedencia del amparo arbitral a) El recurso de anulacin previsto en el Decreto Legislativo N 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelacin y anulacin para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley N 26572) constituyen vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia. b) De conformidad con el inciso b) del artculo 63 del Decreto Legislativo N. 1071, no procede el amparo para la proteccin de derechos constitucionales an cuando stos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva. La misma regla rige para los casos en que sea de aplicacin la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N. 26572. c) Es improcedente el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. En tales casos la va idnea que corresponde es el recurso de anulacin, de conformidad con el inciso a) del artculo 63 del Decreto Legislativo N. 1071; o el recurso de apelacin y anulacin si correspondiera la aplicacin del inciso 1 del artculo 65 e inciso 1 del artculo 73 de la Ley N. 26572, respectivamente. d) Cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carcter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociacin alguna, proceder el recurso de anulacin (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, artculo 63 [incisos e y f]) o los recursos de apelacin y anulacin (Ley General de Arbitraje, respectivamente, artculos 65 [inciso 1] y 73 [inciso 7]), siendo improcedente el amparo alegndose el mencionado motivo (artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional).

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e) La interposicin del amparo que desconozca las reglas de procedencia establecidas en esta sentencia no suspende ni interrumpe los plazos previstos para demandar en proceso ordinario el cuestionamiento del laudo arbitral va recurso de anulacin y/o apelacin segn corresponda.

f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnacin de laudos arbitrales slo podr interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial. Supuestos de procedencia del amparo arbitral 21. No podr declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicacin del artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos: a) Cuando se invoca la vulneracin directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, segn corresponda, invocndose la contravencin al artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectacin directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero est comprendido en el supuesto del artculo 14 del Decreto Legislativo N. 1071. En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, ser necesario que quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que ste haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implcita, el agotamiento de la va previa para la procedencia del amparo. La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de l, ordenndose la emisin de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parmetros sealados en la respectiva sentencia. En ningn caso el juez o el Tribunal Constitucional podr resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje. El control difuso de constitucionalidad en la jurisdiccin arbitral
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22. Lneas arriba hemos recordado que, conforme al artculo 139 inciso 1) de la Constitucin, el arbitraje es una jurisdiccin independiente del Poder Judicial o jurisdiccin comn, que se explica no como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustituto, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias, bsicamente de orden patrimonial de libre disposicin. 23. Esto no afecta el principio de unidad de la funcin jurisdiccional (que implica que el Estado, en conjunto, posea un sistema jurisdiccional unitario, en el que sus rganos tengan idnticas garantas, as como reglas bsicas de organizacin y funcionamiento), ya que , como ha sealado este Tribunal,de ello no se deduce que el Poder Judicial sea el
nico encargado de la funcin jurisdiccional (pues tal funcin se le ha encargado tambin al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdiccin especializada en lo militar y, por extensin, al arbitraje), sino que no exista ningn rgano jurisdiccional que no posea las garantas propias de todo rgano jurisdiccional. Como se ha mencionado, la funcin jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las garantas procesales establecidas por la Constitucin (STC0004-2006-PI/TC, fundamento 10).

24. Siendo el arbitraje una jurisdiccin independiente, como expresamente seala la Constitucin, y debiendo toda jurisdiccin poseer las garantas de todo rgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garanta del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, pueda tambin ser ejercida por los rbitros en la jurisdiccin arbitral, pues el artculo 138 no puede ser objeto de una interpretacin constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdiccin ordinaria o constitucional;por el contrario, la susodicha disposicin constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitucin, considerando el artculo 51. (), ms an si ella misma (artculo 38.) impone a todos y no solo al Poder Judicial el deber de respetarla, cumplirla y defenderla (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 9). 25. Esto resulta ms evidente an si se tiene en cuenta que, conforme ya ha destacado este Tribunal, el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 11). En tal sentido, de presentarse en un proceso arbitral una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los rbitros deben preferir la primera. 26. No obstante, el ejercicio del control difuso de constitucionalidad en la jurisdiccin arbitral debe ser objeto, como se acaba de expresar, de modulacin por este Supremo Intrprete de la Constitucin, con el propsito de que cumpla debidamente su finalidad de garantizar la primaca de la Constitucin y evitar as cualquier desviacin en el uso de este control constitucional. Por ello, se instituye la siguiente regla:
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El control difuso de la jurisdiccin arbitral se rige por las disposiciones del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y la jurisprudencia vinculante dictada por este Tribunal Constitucional sobre el control difuso. Slo podr ejercerse el control difuso de constitucionalidad sobre una norma aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea posible obtener de ella una interpretacin conforme a la Constitucin y adems, se verifique la existencia de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna de las partes. Dilucidacin de la controversia 27. Como se ha visto con anterioridad, el objeto del presente proceso constitucional es reponer las cosas al estado anterior a la expedicin del laudo arbitral, supuesto vulnerador de los derechos constitucionales invocados por la recurrente. 28. De autos puede apreciarse que lo que la recurrente expresa en su demanda es su discrepancia con la interpretacin hecha por el rbitro demandado a la clusula Tercera del Contrato de Cesin Minera (a fojas 46 y 47) modificado por el Contrato de Cesin de Posicin Contractual, del 7 de diciembre de 2007 en cuanto la fecha en que Aurfera Huachn S.A.C. deba iniciar las actividades de exploracin minera. Alega tambin la recurrente su discrepancia con el laudo en cuanto a las normas aplicadas por el rbitro para la interpretacin del referido contrato y la valoracin realizada por ste a los hechos y la prueba documentaria que obra en el expediente arbitral, que definieron la cuestin de fondo discutida en el arbitraje. 29. En dicho contexto, el Tribunal Constitucional considera que los hechos propuestos por la recurrente no constituyen causal que amerite la revisin del laudo arbitral a travs del proceso de amparo; por ello la demanda debe ser desestimada. Establecimiento de precedentes vinculantes 30. Habindose establecido en los fundamentos 20, 21 y 26 de la presente sentencia nuevas reglas en materia de amparo contra las decisiones emanadas de la jurisdiccin arbitral y sobre el ejercicio del control difuso de constitucional en dicha jurisdiccin, este Supremo Intrprete de la Constitucin, habida cuenta de la importancia de la materia involucrada, considera pertinente su reconocimiento a ttulo de precedentes vinculantes, de conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. 31. A partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda que se encuentre en trmite y que no se ajuste al precedente vinculante establecido en la presente sentencia debe ser declarada improcedente. Por seguridad jurdica y en va excepcional las partes pueden en un plazo no mayor de 60 das hbiles interponer recurso de apelacin o anulacin, segn corresponda, en sede ordinaria.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos. 2. Disponer que las reglas establecidas en los fundamentos 20, 21 y 26 de la presente sentencia constituyen precedentes vinculantes, conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Publquese y notifquese.

SS. MESA RAMREZ LVAREZ MIRANDA BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ URVIOLA HANI

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EXP. N. 00142-2011-PA/TC LIMA SOCIEDAD MINERA DE RESPONSABILIDAD LTDA. MARIA JULIA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente voto singular por los siguientes fundamentos: 1. La empresa demandante interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral compuesto por el rbitro nico don Luis Humberto Arrese Orellana, a fin de que se declare la ineficacia del laudo arbitral de derecho contenido en la Resolucin de fecha 22 de setiembre de 2009, recada en el caso arbitral N 1487-119-2008, as como su inscripcin registral dispuesta por el mismo laudo, debindose ordenar que se retrotraigan las cosas al estado anterior, esto es antes de la expedicin del referido laudo, puesto que se estn afectando los derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Refiere el recurrente que el rbitro demandado no ha explicado o fundamentado debidamente por qu existe una incompatibilidad en la clausula Tercera del Contrato de Cesin Minera en cuanto al momento del inicio de la exploracin minera. Ms an el laudo se fundamenta en la invocacin de normas impertinentes para la interpretacin de la clausula referida. Asimismo la recurrente sostiene que el rbitro demandado no ha valorado debidamente los hechos y la prueba documentaria que obra en el expediente arbitral. 2. El Quinto Juzgado en lo Constitucional de Lima declara la improcedencia liminar de la demanda considerando que la sociedad recurrente no ha cumplido con agotar la va previa. La Sala Superior revisora confirma la apelada considerando que la demanda es improcedente en atencin a que existe el recurso de anulacin de laudo, constituyendo dicha va la satisfactoria a efectos de la proteccin de la pretensin solicitada. 3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior no est conforme con el auto venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todava no es demandado puesto que no ha sido
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emplazado por notificacin expresa y formal requerida por la ley. Lo que se pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no la demanda. Por esto es que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar. 4. Debo manifestar que al concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitacin aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada) la limitacin de slo referirse al tema de la alzada, en este caso nada ms y nada menos que el auto de rechazo liminar. 5. Debo sealar que el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional en su ltimo pargrafo precisa ciertamente que si la resolucin que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el Juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. Este mandato tiene un sustento en la ms elemental lgica: el recurso de apelacin concedido y notificado al que debera ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes. 6. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todava no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificacin expresa y formal por no existir proceso y no ser l, por tanto, demandado, tiene que ponrsele en su conocimiento el recurso interpuesto y no la demanda, obviamente. 7. En atencin a lo sealado es materia de la alzada el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto del rechazo liminar, estando en facultad slo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la revocatoria de ste, y excepcionalmente en cuando se trate de casos que amerite un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podra ingresar al fondo del asunto controvertido. 8. Considero pertinente la ocasin para manifestar mi opinin respecto a expresiones emitidas por mis colegas en otros casos, puesto que he observado que el sustento para justificar el ingreso al fondo de la controversia pese al rechazo liminar de la demanda es el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Qu nos dice el citado artculo? Este artculo nos refiere que:
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmediacin y socializacin procesales. El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente sealados en el presente Cdigo. 614

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. (subrayado agregado)

9. Respecto a ello es pertinente sealar que la expresin del artculado que refiere que se deben adecuar las exigencias de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales no justifica de ninguna manera el ingreso al fondo, puesto que la defensa del demandado no puede asumirse de modo alguno como una formalidad. Digo esto por qu? El proceso ha sido concebido como aquella va a la cual pueden recurrir las partes a efectos de que se resuelva una controversia suscitada en la sociedad. Tal participacin de ambas partes requiere de la admisin de la pretensin por parte del juzgador a efectos de que admitida la demanda se notifique al presunto agresor a efectos de vincularlo no solo al proceso sino a la decisin. Ya con la participacin de ambas partes, stas se someten al proceso, pero no solo se someten a las reglas del proceso sino que se someten a la determinacin final del juzgador. Es decir la presencia de ambas partes no solo implica que el juez tenga la obligacin de resolver conforme a la Constitucin y las leyes la controversia sino que las partes respeten su decisin. He ah donde encuentra legitimidad la decisin del juzgador, puesto que no puede concebirse una decisin emitida en un proceso judicial, cuando no ser respeta ni cumplida por alguna de las partes. Por ello considero que la exigencia de la participacin de ambas partes en un proceso se encuentra vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no puede exigirse el cumplimiento de una decisin arribada en un proceso judicial a una persona que no ha tenido participacin en el citado proceso, lo que implica que tal decisin es ineficaz, ya que no generara consecuencias respecto de quien no particip. 10. Los procesos constitucionales tienen una especial importancia, puesto que su finalidad es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y el respeto por la Constitucin del Estado, teniendo por ello que determinarse al presunto agresor de un derecho fundamental. Por ende, por tal relevancia, es que afirmo que con mayor razn no puede soslayarse la intervencin de la persona a la que se le acusa de la violacin de un derecho fundamental, puesto que la determinacin a la que arribe este Colegiado necesariamente va exigir determinada accin de dicho emplazado. Pero Cmo puede exigirse la realizacin de un acto o el cese del mismo si no ha participado en el proceso?, es decir cmo puede exigirse el cumplimiento de una decisin que no es legtima para ambas partes?. La respuesta es obvia, no puede exigirse el cumplimiento de una decisin en la que una de las partes desconoce totalmente la pretensin, no teniendo legitimidad ni vinculacin alguna para la persona que no particip. Claro est existen casos en los que es evidente que el presunto demandado si bien no ha sido emplazado con la demanda conoce del conflicto, como por ejemplo casos en los que la discusin se ha visto administrativamente, en los que, considero, que el Tribunal puede ingresar al fondo, pero solo si se verifica una situacin especial en la que se advierta que la dilacin del proceso convierta la afectacin en irreparable.

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11. Es precisamente por ello que el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional ha permitido la omisin de algunas formalidades para lograr el objeto del proceso constitucional, pero no puede considerarse que la defensa del presunto emplazado es una formalidad sino una exigencia que legitima el propio proceso. Por ello considero que tal afirmacin no solo es impropia sino tambin quebranta el proceso en el cual se pretende la defensa de los derechos constitucionales, lo que puede interpretarse que por la defensa de un derecho fundamental puede afectarse otro, lo que es incorrecto. 12. Asimismo si se observa con atencin el artculo III del Ttulo Preliminar del referido cdigo, se puede apreciar que cuando expresa a que () el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales, parte de la premisa de que existe un proceso abierto, en el que se puede ser flexibles con algunos actos procesales, denominados as precisamente porque ha existido admisin a trmite de la pretensin y por ende emplazamiento, razn por la que dicho argumento no puede ser utilizado errneamente para justificar la emisin de una sentencia cuando el objeto del recurso es el cuestionamiento de un auto de rechazo liminar. De asumir dicha posicin implicara aceptar que a este Colegiado le es indiferente si la pretensin ha sido admitida a trmite o no, puesto que con proceso o sin l, siempre se encontrar en la facultad de emitir un pronunciamiento de fondo, rompiendo toda racionalidad del proceso, convirtiendo al proceso constitucional en aquel proceso sin garantas, en el que se afectan los derechos del que debiera ser emplazado. Con esto advierto que bajo esa lgica el Tribunal podra incluso resolver una demanda de amparo en instancia nica, puesto que al ser indiferente para este Colegiado la existencia del proceso, no sera exigible la admisin a trmite la demanda y por ende la participacin del demandado, por lo que podra resolver directamente la pretensin planteada. 13. Tal posicin del Tribunal es para m inaceptable y intolerable, razn por la que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante una decisin emitida con la participacin de una de las partes, puesto que no se tiene en cuenta que al no haber participado el emplazado no se encuentra vinculado con la decisin, puesto que para l no tendr legitimidad. 14. Algunos constitucionalistas han querido justificar el ingreso al fondo de la controversia con la denominada autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Tal autonoma ha sido concebida para la defensa cabal de los derechos fundamentales, buscando dar flexibilidad a actos procesales que pudieran ser innecesarios para el objeto del proceso constitucional. Sin embargo tal autonoma no puede ser concebida por el Tribunal Constitucional como un instrumento para desnaturalizar el proceso, y mucho menos para que el Tribunal haga lo quiera, puesto que ello constituira que no existiran reglas previamente impuestas sino que stas se crearan en el camino, obligando a las partes a someterse a ellas, aunque stas sean arbitrarias.
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15. En tal sentido teniendo a la vista ambas posiciones y revisados los autos encuentro que efectivamente la demanda fue rechazada liminarmente, observndose que la empresa demandada ni siquiera se ha apersonado al proceso. Por ello afirmo que la empresa demandada no ha tenido participacin alguna, razn por la que propiamente se le ha vedado su participacin dentro del proceso, sin que exista algn argumento excepcional que pudiera justificar la emisin de dicha decisin. 16. Pero no solo advierto ello en el proyecto en mayora, sino tambin que en un caso en el que no existe proceso ni demandado se estn imponiendo reglas respecto a la admisin del proceso de amparo arbitral. La verdad es que considero en este voto un doble atrevimiento del tribunal cuando primero ingresa al fondo para rechazar definitivamente la demanda por infundada con una sentencia sin proceso y en contra de un auto de rechazo liminar, y segundo imponerle reglas a un demandado que por falta de conocimiento no ha sido escuchado en su defensa, siendo este el primer vinculado ante esa laguna procesal que se cierra. 17. Asimismo respecto a la imposicin de dichas reglas debo manifestar que, conforme este Colegiado ha manifestado, no pueden existir islas exentas de control constitucional, razn por la que no considero admisible expresar tajantemente que no procede el amparo contra laudos arbitrales, puesto que puede darse el caso de una flagrante afectacin de un derecho fundamental dentro de un proceso arbitral, lo que obligara a este Tribunal a ingresar al fondo de la causa a efectos de sancionar el presunto acto lesivo. Por ende considero que si bien he expresado que existen casos presentados por personas jurdicas con fines de lucro que no tienen asidero en el proceso constitucional, vale decir tambin que existen casos excepcionales que ameritan intervencin por parte de este Colegiado, situacin que podra presentarse incluso en un proceso arbitral. 18. Siendo ello as corresponde verificar si en el caso de autos existe una situacin de urgencia que amerite la intervencin de este Colegiado, y como consecuencia de ello la admisin a trmite de la demanda de amparo propuesta. En tal sentido tenemos que en el presente caso se presenta una demanda que cuestiona la validez de un laudo arbitral, argumentando que el rbitro demandado no ha fundamentado debidamente su resolucin, puesto que existe una incompatibilidad en la clausula tercera del Contrato de Cesin Minera en cuanto al momento de inicio de la exploracin minera, agregando adems que el laudo cuestionado se fundamenta en la invocacin de normas impertinentes. Revisada los autos no encontramos una situacin singular o excepcional que amerite que este Colegiado intervenga en la presente causa, debindose tener presente adems que la normativa pertinente brinda al actor la posibilidad de acudir al proceso de anulacin de laudo, de manera que la sociedad recurrente debe acudir a l.

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19. Por lo expuesto considero que el auto de rechazo liminar debe ser confirmado, correspondiendo la desestimatoria de la demanda por improcedente. Por estas consideraciones mi voto es porque se CONFIRME el auto de rechazo liminar, y en consecuencia se declare la IMPROCEDENCIA de la demanda de amparo propuesta.

Sr. VERGARA GOTELLI

EXP. N. 00142-2011-PA/TC LIMA SOCIEDAD MINERA DE RESPONSABILIDAD LTDA. MARIA JULIA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI Con el debido respeto a mis colegas magistrados considero pertinente emitir el presente fundamento de voto: 1. De acuerdo con la Duodcima Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N 1071), publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008: "Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulacin del laudo es una va especifica e idnea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo". 2. Esta Disposicin introduce un cambio radical en el modo de concebir el recurso de anulacin regulado en los artculos 62 a 66 del Decreto Legislativo N 1071. Es decir, para el Legislador (delegado, en este caso), el recurso de anulacin debe considerarse una va idnea e igualmente satisfactoria y no una va previa cuando se trata de cuestionar actos de la jurisdiccin arbitral. Y es que, desde mi punto de vista, el mal llamado "recurso" de anulacin constituye en realidad un autntico proceso judicial de impugnacin del laudo arbitral. 3. El Tribunal Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que la primera lnea de defensa de los derechos fundamentales corresponde a los jueces ordinarios por cuanto tambin ellos estn vinculados directamente a la Constitucin. En ese sentido, en el proceso judicial de impugnacin de laudo arbitral, los jueces ordinarios deben verificar y garantizar que los derechos fundamentales se hayan
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respetado en el procedimiento del arbitraje y en el momento de dictar el laudo arbitral. 4. De este modo el Tribunal Constitucional no abdica de su funcin de defensa de los derechos fundamentales en el mbito arbitral, sino que, por el contrario, permite que los jueces ordinarios acten tambin como jueces constitucionales; esto ltimo en el sentido que estn obligados a impedir o reparar la lesin de dichos derechos. Ms an, a mi juicio, el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, a lo largo de su articulado, prev diversas formas de garantizar los derechos fundamentales, como es fcil advertir de una lectura y anlisis integral del mencionado Decreto Legislativo. 5. Y es que, desde el momento mismo en que se prev y se regula el "recurso" de anulacin, es evidente que quien participa en un procedimiento arbitral no renuncia a sus derechos fundamentales de justicia, en tanto tiene la posibilidad de recurrir a la va judicial a travs, precisamente, del proceso de impugnacin del laudo arbitral. La intervencin judicial, a travs de un control posterior del arbitraje, elimina cualquier posibilidad de considerar al arbitraje como una isla desvinculada de los derechos fundamentales. 6. El propio Decreto Legislativo N 1071 (artculo 3.4) precisa que "[n]inguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del laudo (...)" . Es errneo, por tanto, sostener que el arbitraje est exento de control judicial y, de otro lado, que no estn vinculados a los derechos fundamentales de justicia esenciales en un Estado constitucional y democrtico. 7. Dentro de este contexto pareciera que la intervencin de la jurisdiccin constitucional queda excluida. Ello no es as. La resolucin judicial que pone fin a la impugnacin del laudo arbitral puede, como es evidente, a tenor del artculo 200 inciso 2 de la Constitucin, dar lugar a un proceso de amparo contra una resolucin judicial, siendo exigible los presupuestos procesales para cuestionar la constitucionalidad de una decisin judicial. 8. El control constitucional de la resolucin que resuelve el proceso de impugnacin del laudo arbitral es, en mi opinin, verdaderamente excepcional, tanto por las garantas que ofrece para los derechos fundamentales el Decreto Legislativo N 1071, como por la previsin del control judicial posterior a travs del "recurso" de anulacin. El verdadero problema se ubica, sin embargo, en determinar cundo debe proceder el amparo contra resolucin judicial que resuelve el "recurso" de anulacin.

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9. Pueden plantearse, como es obvio, diversos modelos de control. Considero, por mi parte, que son tres las exigencias elementales que debe cumplir quien recurre al amparo contra una resolucin judicial emitida en el proceso de impugnacin de laudo arbitral, a saber: (1) agravio manifiesto, lo cual quiere decir que el juez constitucional, sin necesidad de realizar un anlisis minucioso y sin requerir mayor actuacin probatoria, se convenza de que existe la vulneracin de un derecho fundamental; (2) carga de la prueba, segn la cual la demostracin del agravio manifiesto corresponde ntegramente a quien alega tal agravio; (3) relevancia constitucional del petitorio, lo que quiere decir que el amparo contra la decisin judicial que resuelve el "recurso" de anulacin, no puede contener como pretensin la resolucin de la cuestin objeto de controversia en el arbitraje, la modificacin del laudo, la valoracin de pruebas o la apreciacin de los hechos, entre otros. 10. Dichas exigencias se justifican por lo sealado en el fundamento 8 del presente voto, que intrnsecamente contiene la siguiente regla: cuanto ms garantas procesales y materiales contenga una ley que regula un procedimiento especfico y, adems, prevea la intervencin del juez ordinario, la intervencin de la jurisdiccin constitucional debe ser ostensiblemente menor. Con ello, como ya he sealado, la intervencin de la jurisdiccin constitucional debe ser verdaderamente excepcional y slo en casos claros de violacin de derechos fundamentales. 11. En la medida que el procedimiento arbitral se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las Partes, los derechos de justicia no se despliegan con la misma intensidad como s lo hacen en los procesos judiciales. Existe, pues, una presuncin de legitimidad de los actos y decisiones de los rbitros. As como las leyes y las resoluciones judiciales, tambin las decisiones de los rbitros se presumen constitucionales. La contravencin de los derechos fundamentales debe ser, por tanto, cumplidamente probada. 12. De otro lado, el reconocimiento del control difuso arbitral exige tambin resaltar que los tribunales arbitrales deben ejercer esta facultad con especial prudencia, a fin de no desnaturalizar el fundamento del arbitraje (el convenio arbitral). As como una excesiva judicializacin del arbitraje puede llevar a desconocer su carcter clere y alternativo de solucin de conflictos sustentado esencialmente en la autonoma de la voluntad, una desvinculacin absoluta de los derechos fundamentales es irrazonable en el actual Estado constitucional democrtico. 13. Con todo, los rbitros no deben perder de vista que, en cierta forma y sentido, son tambin "jueces constitucionales", en tanto no es posible que realicen su labor de espaldas a la Constitucin. S. URVIOLA HANI

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