ELECCIONES Y ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO

FRANCISCO J. BASTIDA FREIJEDO

SUMARIO:

I. INTRODUCCIN.II. LA SOBERANA NACIONAL C O M O

SUPUESTO L-

GICO DE UN CONCRETO PUNTO DE PARTIDA IDEOLGICO: LA LIBERTAD INDIVIDUAL EN LA SOCIEDAD CIVIL.III. LIBERTAD, DEMOCRACIA Y EJERCICIO DE LA SOBERANA. PARTICIPACIN POLTICA Y ESTADO DEMOCRTICO DE D E R E C H O . I V . ELECCIONES Y EJERCICIO DE LA SOBERANA. CONCRECIN LEGAL Y LEGITIMACIN DEL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO.

El contenido de la democracia no radica en que el pueblo constituya la fuente histrica o ideal del poder, sino en que tenga el poder. Y no slo en que tenga el poder constituyente, sino tambin en que a l correspondan los poderes constituidos; no en que tenga la nudo soberana (que prcticamente no es nada), sino el ej'ercicio de la soberana (que prcticamente lo es todo).
C. ESPOSITO

I.

INTRODUCCIN

Cada vez con mayor frecuencia el estudio de las normas electorales se plantea en trminos esencialmente tcnicos, con clara derivacin hacia anlisis bien de ciencia o sociologa polticas, bien jurdico-administrativos, sobre problemas concretos que pueda presentar aquella regulacin. Sin duda, la creciente complejidad de los sistemas electorales, unida a la escasa atencin que hoy da se presta al principio de la soberana nacional, favorece la ausencia de una crtica ideolgica de los conceptos jurdicos elaborados por la doctrina a lo largo de los aos, y que, actualmente, tanto la teora del Derecho constitucional como la ciencia y sociologa polticas los aceptan sin apenas discusin.

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Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 11. Nm. 32. Mayo-Agosto 1991

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Sin embargo, si se desea un examen riguroso del entramado jurdico del sistema electoral, es preciso recuperar la ratio de las consultas populares, y para ello no es suficiente una mera alusin tangencial a las exigencias que impone el establecimiento de un Estado democrtico de Derecho. Para poder razonar en toda su amplitud el sentido que tiene el que unos ciudadanos conformen a travs de su voto la composicin de rganos del Estado y la voluntad del propio ente estatal y el sentido poltico que se da a dicha participacin, hay que ahondar en los presupuestos filosficos e ideolgicos que sostienen al Estado democrtico de Derecho. Difcilmente se puede comprender este sentido y desarrollar aquella crtica conceptual si no se tiene en cuenta la relacin del Estado de Derecho en general, y del Estado democrtico de Derecho en particular, con la soberana, la atribucin de su titularidad al pueblo y la regulacin de su ejercicio. Las palabras del eminente tratadista italiano que encabezan este trabajo ilustran con claridad los trminos en los que ha de plantearse desde una perspectiva jurdico-constitucional el estudio de las normas electorales. Por qu el contenido de la democracia no radica en que el pueblo constituya la fuente histrica o ideal del poder, sino en que tenga el poder, el ejercicio de la soberana?
II. LA SOBERANA NACIONAL COMO SUPUESTO LGICO LA LIBERTAD INDIVIDUAL EN LA SOCIEDAD CIVIL

DE UN CONCRETO PUNTO DE PARTIDA IDEOLGICO:

La Constitucin espaola vigente (CE) proclama, en su artculo 1.2, que la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan todos los poderes del Estado. Esta formulacin, semejante a la establecida en las Constituciones francesas de 1946 y 1958, expresa una composicin hbrida del sujeto de la soberana, que presenta a la Nacin y al pueblo como entes distintos. Pero este carcter mixto es slo aparente. En primer lugar, porque la intencin del constituyente espaol, que se deduce con facilidad de los debates parlamentarios sobre el artculo 1.2 CE, no apuntaba hacia una diferenciacin entre ambos conceptos, sino entre la Nacin espaola, nico sujeto de la soberana, y las nacionalidades (y regiones) de Espaa (art. 3 CE); asimismo, pretenda dejar claro que la soberana nacional recae nica y exclusivamente en el pueblo espaol, no en los pueblos de Espaa (Prembulo CE). Y, en segundo lugar, pero ms importante desde el punto de vista terico, porque nacin y pueblo necesariamente son en este artculo 1.2 CE conceptos idnticos (y otro tanto sucede en los artculos correspondientes de las Constituciones francesas mencionadas). Por ms que 116

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se escriba Nacin espaola con mayscula (Prembulo y art. 2 CE) y pueblo espaol con minscula (arts. 1.2, 66.1 y 117.1 CE), no se puede concluir que en el artculo 1.2 CE se establece una distribucin o fraccionamiento de la soberana nacional entre el pueblo o suma individualizada de ciudadanos; por el contrario, se trata de una atribucin redundante de la soberana al pueblo o Nacin, concebidos como sujeto nico que sustancia, en tfica y trasciende a la propia suma de ciudadanos. De no ser as, habra que hablar de una soberana popular en su sentido ms radical, como soberana fraccionada, pero entonces no se podra explicar por qu, siendo todos y cada uno de los ciudadanos titulares de la soberana, carecen de la posibilidad de su libre ejercicio, ya que sta ha de realizarse en la forma y lmites de la Constitucin, ni cul es el fundamento de la obligatoriedad de las normas no creadas por la voluntad unnime de todos los ciudadanos, ni, en definitiva, la existencia del Derecho o del Estado. Qu es, pues, la Nacin, el pueblo? Cmo y por qu no es lo mismo el pueblo-sujeto unitario que el pueblo suma individualizada de ciudadanos? Por qu se atribuye la soberana a la Nacin-pueblo y en qu se traduce esa asignacin? Es el pueblo-Nacin quien ejerce la soberana? En qu se concreta el ejercicio de sta? Como tuve oportunidad de explicar en un reciente curso en el Centro de Estudios Constitucionales, una vez que la conciencia jurdica de la sociedad evoluciona, hasta privar al Derecho de su fundamentacin tradicional (consistente en la adecuacin de ste a principios iusnaturalistas y religiosos), el Estado, en cuanto personificacin del ordenamiento jurdico, apoya su existencia en la posibilidad, dentro de un mbito territorial y personal determinado, de crear ilimitadamente normas jurdicas, es decir, se fundamenta en su positividad, en la afirmacin de su soberana. El Estado-ordenamiento es soberano porque su capacidad de producir normas y de someter a sus preceptos a los individuos que se hallen en su mbito personal de vigencia no est condicionada por ningn poder superior de creacin jurdica ni por ningn principio o valor al que deba acomodarse su ejercicio para ser vlido. Generalmente, esta cualidad se atribuye a un sujeto, y se suele decir que el Estado-ordenamiento es soberano en cuanto receptor de esa propiedad insuflada por aqul. Sin embargo, ningn sujeto puede arrogarse tal cualidad ni concederla al Estado-ordenamiento, ya que, en ese caso, aqul y no ste sera el soberano. Pero si tal aconteciese, habra que preguntarse qu norma habilita a dicho sujeto para ostentar este ttulo y, en buena lgica, se tendra que concluir que soberana es la norma habilitante y no el sujeto habilitado para ello (Ross). Este razonamiento se resume en la idea de Constitucin sin soberano (Kriele). Desde un punto de vista jurdico, la Nacin no es un sujeto autonormativo; recurdese que, para Hobbes, 117

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la multitud atomizada de individuos se convierte en una sola persona, en pueblo, en virtud del pacto que cada hombre suscribe con cada hombre para crear un poder soberano ajeno que les unifique y reconduzca a unidad. Casi trescientos aos despus, con distintas palabras, pero igual sentido, Kelsen sostendr que la unidad del pueblo es slo una realidad jurdica [...] un sistema de actos individuales regidos por la ordenacin jurdica del Estado. En definitiva, desde aquel punto de vista, el pueblo o Nacin es un producto artificial creado por el ordenamiento jurdico; es el objeto de la soberana, no su sujeto preexistente. Por todo ello, la atribucin de la cualidad soberana al Estado, la consideracin de un conjunto de normas como ordenamiento jurdico completo, slo puede surgir de una suposicin lgica de tal cualidad y consideracin (suposicin que Hobbes configura en el Pacto de sociedad y Kelsen cifra en la Norma hipottica fundamental). Esta conclusin parece perder de vista la posibilidad de ofrecer una respuesta satisfactoria a los ltimos interrogantes, ya que, lejos de explicar qu es la soberana de la Nacin-pueblo, acaba por negarla de modo explcito. Sin embargo, al entender que, en puridad, la soberana slo se ha de predicar del ordenamiento jurdico completo (que, hoy por hoy, es el estatal), se consigue desplazar el anlisis del problema hacia el terreno adecuado. Un terreno que no es estrictamente jurdico, a pesar de las implicaciones que de esta naturaleza pueda entraar la proclamacin constitucional de la soberana de la Nacin-pueblo. En efecto, la cuestin debatida no se resuelve en una dialctica que ponga frente a frente a Estado-ordenamiento y Nacin, porque la posicin lgica entre ambos (creador y objeto creado) la hace inviable. Por el contrario, la discusin cobra pleno sentido si dentro del Estado se plantea la cuestin de quin encarna la soberana (o poder ilimitado de crear normas jurdicas). Aqu, ad intra, el asunto se dilucida entre sujetos (Nacin, monarca, etc.), que, ad extra, en relacin con el ordenamiento jurdico, son objetos de sta. En consecuencia, el razonamiento que conduzca a la atribucin de la soberana a este o a aquel sujeto no deriva de ningn determinismo ontolgico y natural, sino de la previa eleccin poltica de un especfico punto de partida. La atribucin de la soberana es una funcin de esta eleccin, no un principio categrico. La apuesta en favor de la Nacin contenida en el artculo 3 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 (Toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin ni individuo puede ejercer autoridad que no emane de ella expresamente), no se podra entender si se ignorase su fundamento poltico: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos (art. 1 de la citada Declaracin). 118

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La hiptesis de que los hombres nacen libres y que desean seguir siendo libres en sociedad (en una sociedad surgida justo para hacer posible este anhelo, pero en la que no hay ya lmites de Derecho natural, sino que es creada y organizada por un poder ilimitado de ordenacin jurdica), necesariamente implica que no puede atribuirse la titularidad de ese poder a ningn individuo o grupo concreto y real porque no habra garanta de que cumpliesen la finalidad para la que se instituye dicho poder absoluto ilimitado e irresistible. La asignacin de la soberana slo podr recaer, as, en la colectividad ideal, Nacin/pueblo, en cuanto encarnacin racional del deseo general de todos (voluntad general). Al confiarse la titularidad de la soberana a una persona supuesta (Nacin/pueblo), es preciso que el ejercicio de aqulla se realice por personas determinadas, que nunca podrn ser confundidas con el sujeto ficticio de la soberana; actuarn por cuenta de la Nacin, como representantes suyos, y, al no ser soberanas, sus actos estarn sometidos a la forma y lmites establecidos en el ordenamiento jurdico. De esta manera se hace posible alcanzar en sociedad aquellos fines, manteniendo inclume el poder ilimitado propio de la soberana, pero sin el riesgo de un ejercicio ilimitado del mismo. En suma, el pueblo en el que reside la soberana nacional (art. 1.2 CE) no es igual al formado por todos los ciudadanos (9.1 CE), y aunque todos y cada uno de los ciudadanos participasen en el ejercicio de la soberana, no se podra sostener que han actuado en ejercicio de su soberana, sino en el de la soberana de la Nacin/pueblo (colectividad moral o abstracta). Precisamente por la necesidad de esta diferenciacin entre titularidad de la soberana y su ejercicio, la representacin es un artificio consustancial a la idea de soberana nacional/popular. Devanada la madeja de la soberana nacional, se comprueba que el ovillo no envuelve y amordaza al Estado-ordenamiento, sino que, dentro de ste, sirve para atar las funciones y competencias de los distintos rganos encargados de ejercer el poder de ordenacin jurdica. La trama que resulta de organizar el ejercicio de la soberana nacional/popular es una especfica estructuracin del Estado para el cumplimiento de determinados fines. De ah que la soberana sea, ad extra, una cuestin de Estado (es decir, de ser o no ser calificable un ordenamiento como /urc/co-positivo completo) y que, por el contrario, ad intra, su atribucin a uno u otro sujeto sea una cuestin de Estado de Derecho, en el sentido de opcin por una concreta estructuracin del Estado, tanto de su aparato orgnico como del ordenamiento jurdico general, que l personifica y en el que se establece la relacin entre el Estado y la sociedad. Por tanto, el Estado de Derecho (art. 1.1 CE) es una consecuencia del principio de la soberana colectiva; pero la articulacin de este principio, desde un punto de vista jurdico, slo puede realizarse en el marco 119

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de aqul, en el que queda diluido como presuncin lgica que se establece tras elegir la Constitucin como valores superiores del ordenamiento jurdico..., la libertad, la justicia, a igualdad y el pluralismo poltico (art. 1.1 CE). No deja de ser significativo que el primer principio que proclama la CE sea el de Estado democrtico de Derecho (art. 1.1) y no el de soberana nacional (art. 1.2).
III. LIBERTAD, DEMOCRACIA Y EJERCICIO DE LA SOBERANA.

PARTICIPACIN POLTICA Y ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO

En relacin con la soberana, la democracia se ha entendido, en esencia, de dos maneras distintas y contrapuestas: como autodeterminacin de todos y cada uno de los ciudadanos y como principio de participacin general de los ciudadanos en los asuntos pblicos. En el primer sentido, la democracia tiene un carcter radical; se identifica con la doctrina de la soberana popular fraccionada e implica la negacin del Estado constitucional, y expresa un determinado modo de ejercerla que consiste en facilitar al mayor nmero posible de individuos los medios legales para concurrir directa e indirectamente, a travs de representantes, a la creacin del ordenamiento jurdico. El Estado democrtico de Derecho se inscribe en esta ltima idea, ya que su sustancia estatal impide que se pueda concebir su principio democrtico como criterio organizador de la soberana fraccionada. El Estado democrtico de Derecho es, se acaba de decir, una consecuencia de la atribucin de la soberana a la Nacin/pueblo y una consecuencia especfica en cuanto Estado democrtico de Derecho. Justo en este contexto, y a partir de esta especificidad, es cuando cabe hacer distingos entre la proclamacin constitucional de la soberana nacional y la que se refiere a la soberana popular. En efecto, en una y otra doctrina, el sujeto de la soberana es unitario y abstracto (Nacin/pueblo), y la asignacin de la titularidad de la soberana se establece dentro del Estado y opera como supuesto lgico de una forma bsica de estructuracin del ordenamiento destinada a salvaguardar la libertad de los individuos. Asimismo, en ambos casos, la idea genrica de que todos nacen libres e iguales en derechos es la hiptesis poltica que provoca el planteamiento de aquel supuesto lgico. La diferencia capital estriba en el distinto concepto de libertad e igualdad que se pretende garantizar en sociedad, lo cual condiciona de manera decisiva la forma concreta en que ha de organizarse jurdicamente la comunidad para poder alcanzar tal objetivo. En otras palabras: lo que separa a una y otra concepcin no es la cuestin de la titularidad de la soberana, sino el modo especfico de su ejercicio o, si se prefiere, el distinto mtodo de organizar el Estado de Derecho, y ello debido 120

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a una diferente idea del hombre y de su libertad. Dentro de este marco, la doctrina de la soberana nacional (Estado liberal de Derecho) entiende la libertad del individuo como libertad negativa, como mbito de independencia del individuo frente al aparato del Estado. El lema que preconiza es silentium legis, libertas civium, y la ley tiene su razn de ser en cuanto instrumento dirigido a eliminar los peligros que impidan o dificulten el normal desarrollo de aquella esfera natural de independencia de cada individuo. La hiptesis poltica (ideolgica) de la que se parte consiste en la sublimacin, bajo la apariencia de estado de naturaleza, de un concreto orden econmico, el capitalista, fundado en el derecho nico y originario de la libertad individual (Kant), cuyo mximo exponente es el derecho sagrado de propiedad privada (art. 17 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano). El ordenamiento jurdico se estructura en Estado liberal de Derecho con el fin de conservar la mxima libertad individual (art. 2 de la mencionada Declaracin). La libertad esencial es, as, la libertad civil (libertad negativa). La libertad poltica o de participacin en los asuntos pblicos (libertad positiva) es slo un instrumento de aqulla y sirve para asegurar que el contenido material de la ley responda a la razn de ser de sta. Debido a esta posicin secundaria de la libertad poltica, la participacin del ciudadano en la vida pblica no se considera fundamental. Para conseguir el efecto garantista que se persigue basta la actuacin de unos representantes, que obrarn por cuenta de la Nacin y que no tienen que ser necesariamente elegidos por sufragio universal para ostentar tal condicin. Recurdese que, para B. Constant, ya no es posible disfrutar de la libertad de los antiguos, que se basaba en la participacin activa y constante en el poder colectivo. Nuestra libertad debe fundarse en el pacfico goce de la independencia privada. Para ello es preciso un sistema representativo, una organizacin mediante la cual una Nacin pone sobre los hombros de unos cuantos individuos lo que no puede o no quiere hacer directamente. Por consiguiente, la doctrina de la soberana nacional propugna la representacin no slo por imperativos lgicos de una soberana atribuida a la colectividad ideal o por imperativos geogrficos y demogrficos derivados del tamao de los Estados; tambin, y muy especialmente, por imperativos polticos nacidos de la idea de libertad que se pretende mantener. En suma, la libertad de los modernos consiste en hacerse representar (B. Constant), no en participar activamente en los asuntos pblicos. La doctrina de la soberana popular, en cuanto teora especfica del ejercicio de la soberana colectiva (Estado democrtico de Derecho), defiende un concepto de libertad que difiere del sostenido por la tesis liberal de la soberana nacional. Pese a tratarse de una doctrina muy alejada del dogma de la 121

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soberana popular fraccionada, postula una ordenacin del Estado cuyo principio informador se asienta en una idea de libertad que entronca en ciertos aspectos de su fundamento con la proclamada en dicha teora democrtica radical. Generalmente se suele afirmar que la diferencia sustancial entre liberalismo y democracia estriba en que aqul pone el acento en la libertad y sta en la igualdad. Sin embargo, si se profundiza en los principios de uno y otra, se puede llegar a la conclusin de que el problema que late en ambas doctrinas es la libertad, pero un concepto distinto de libertad. Si la democracia tiene por objeto la igualdad, se debe a que la incorpora a su idea de libertad, como condicin esencial de su definicin. La clave de tal incorporacin se halla en la hiptesis de la que arranca el discurso democrtico, que hace abstraccin de cuanto rodea al hombre, no slo de las situaciones concretas de cada uno, sino tambin del orden econmico y social en el que stas se producen. Despojado de cualquier atadura o condicionamiento, el ser humano slo es plenamente libre cuando es dueo de su destino, esto es, cuando no depende de ninguna voluntad ajena, y ello significa, en relacin con los dems, que es libre porque todos son iguales y que es igual porque todos son libres. Esta es una de las diferencias importantes que separan a liberalismo y democracia y que provocan un modo diferente de ejercicio de la soberana. En efecto, segn queda dicho, el liberalismo no hace abstraccin del orden econmico y social ni de las libertades implcitas en l; al contrario, considera que son el mximo valor a conservar. De ah que la libertad sea libertad negativa y que la existencia y la actuacin del Estado se justifiquen como garanta de la esfera de independencia natural del particular. En este contexto, la igualdad es igualdad ante la ley, o sea, el criterio de reconocimiento de igualdad no es la comparacin con el otro, sino la ley, pero no el contenido material de la ley (igualdad en la ley), sino la posicin formal de cada uno ante ella (igualdad en la aplicacin de la ley). As, aunque la mxima libertad de los sujetos depende del silencio de la ley (Hobbes), la intervencin estatal, si es legtima, lejos de constituir un instrumento poltico de igualacin, es el medio de reafirmar la libertad individual. Su objeto es remover los obstculos que pongan en peligro el libre juego de la autonoma de la voluntad privada, y ante esa injerencia todos son igualmente tratados, con lo que se asegura que nadie pierda un pice ms que otro en su posicin anterior a la intervencin y, en cambio, se facilita el que aquellos que estaban en una buena situacin la mejoren merced al resultado de la actuacin legal. En definitiva, para el liberalismo la igualdad no es consustancial a la libertad, sino a su limitacin jurdica, y, en este caso, la igualdad de los individuos es mera equiparacin a efectos legales, lo que no es poco en relacin al prin122

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cipio de professio iuris de la sociedad estamental, pero insuficiente en relacin con el principio democrtico. La abstraccin total de condiciones econmicas y sociales, individuales y colectivas, que establece el principio democrtico para definir la libertad impide afirmar la pre-existencia de un rea de autonoma de los particulares y, por tanto, priva de fundamento a la idea de conservar algo que en esta hiptesis no existe. En consecuencia, no tiene sentido que la libertad democrtica se conciba como libertad negativa. La preocupacin que anima a celebrar el contrato social no es garantizar un espacio natural de libertad individual amenazado. Rousseau, en su clebre planteamiento del problema, apunta en otra direccin: Cmo encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja, con la fuerza comn, la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, unindose a todos los dems, no obedezca ms que a s mismo y permanezca, por tanto, tan libre como antes. Si la libertad consiste en obedecerse a s mismo, mantener esta condicin dentro de la sociedad requiere que cada sujeto tenga la posibilidad de participar por igual en aquel poder capaz de exigir obediencia a sus mandatos, esto es, en el poder pblico. Para que todos los individuos sigan siendo libres en sociedad es necesario que todos se identifiquen con el poder pblico y que las decisiones de ste sean adoptadas por todos los sujetos a l sujetos. Frente a este ejercicio del poder no se puede esgrimir una pretendida inviolabilidad de parcelas de libertad individual, porque la libertad poltica no se concibe ya como instrumento ni garanta de esta libertad. Al no estar disociados los principios de libertad e igualdad, el criterio democrtico de reconocimiento de sta es el mismo que el de aqulla, y consiste en la necesaria identificacin de todos con el contenido de la ley, no en el sometimiento igual de los individuos a ella. De aprobarse la ley sin que se hubiese producido esa identificacin, no se podra afirmar que todos son libres (ni, por supuesto, iguales). Esta es la contraposicin entre liberalismo y democracia y la que les hace, en esta posicin filosfica de principio, irreductibles. Por eso, aunque ambos tienen como preocupacin fundamental la libertad, no se puede sostener que se trata slo de dos perspectivas distintas, negativa y positiva, de una misma idea de libertad. Una y otra enfocan objetos diferentes; la primera, el individuo y su libertad; la segunda, la sociedad y su libertad, la de todos y cada uno de sus miembros. El liberalismo busca la proteccin de la libertad individual e instrumenta la libertad de participacin como medio de asegurarla. La democracia busca la libertad de todos, por lo que convierte la libertad de participacin en la mxima libertad del ciudadano. La igualdad constituye tambin objeto de la democracia, pero en cuanto cualidad inherente a su concepto de libertad. 123

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Hecha esta apresurada diseccin entre liberalismo y democracia, conviene matizar en qu sentido el Estado democrtico de Derecho se construye sobre el concepto de libertad democrtica que se acaba de describir. Ya se ha dicho que este concepto entraa la afirmacin de la soberana fraccionada, el ejercicio continuo de la misma por sus titulares y, en definitiva, la inexistencia del Estado, porque no habra otro poder distinto del poder constituyente. Adems, la sociedad tendra que regirse por el principio de unanimidad, nica forma de que los gobernados sean a la vez gobernantes y se identifiquen de manera plena y constante con sus decisiones. En tal planteamiento, la asignacin de la titularidad de la soberana a cada uno de los individuos no se entiende como una ficcin derivada de una hiptesis poltica determinada; por el contrario, sera el substrato real de la hiptesis poltica de la que se parte. En puridad, slo podra recibir el calificativo de democracia aquella sociedad que fuese reflejo exacto de esa realidad, configurada por el permanente ejercicio de cada ciudadano de su fraccin de soberana. Es evidente que el Estado democrtico de Derecho no se edifica sobre esta nocin de soberana y de democracia. Ante todo es Estado de Derecho, y sta es una nota esencial que lo aproxima al Estado liberal de Derecho, lo pone en su misma rbita jurdica y lo separa y aleja de la teora democrtica radical. Sin embargo, aun dentro del Estado, el principio democrtico de participacin conserva la entidad suficiente como para servir de germen inspirador de una concreta forma de estructuracin del ordenamiento jurdico, diferente de la que se configura a partir del principio liberal y cualitativametne distinta de la que resulta de una mera prolongacin de ste. Cierto que en el Estado de Derecho la idea de libertad democrtica pierde su sentido originario y se relativiza, pero no por ello se identifica con la libertad de los modernos, ni se construye sobre un divorcio entre libertad civil y libertad poltica, ni concibe a sta en funcin de aqulla. La libertad de todos se torna en la de los ms posibles y el principio de unanimidad o identidad deja paso a los de mayora y proporcionalidad. La libertad primaria sigue siendo la libertad positiva o de participacin de los miembros de la sociedad en los asuntos del Estado, en la creacin del ordenamiento jurdico, y ste ser tanto ms democrtico cuanto ms vertebrados se hallen los cauces procesales para esa participacin y cuanto mayor sea el nmero de individuos con capacidad jurdica para ejercerla. La representacin deja de ser, as, la encarnacin exclusiva de la libertad poltica, y no slo eso. Junto a la aparicin de instituciones de participacin directa (referndum, iniciativa popular, Jurado, Concejo abierto, etc.) como instrumentos idneos para realizar aquella libertad, la representacin se ve privada, desde un punto de vista filosfico-poltico no desde una perspectiva jurdica, del sentido de artificio necesario que le da el 124

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liberalismo, y se concibe como instrumento ms bien inevitable y con tendencia a mudar su carcter sustitutivo de la voluntad de los ciudadanos por el de representacin vinculada a los valores, creencias e intereses de los electores (exigencia de sufragio universal, frmulas proporcionales de eleccin, relieve constitucional de los partidos polticos en cuanto instrumentos fundamentales de participacin poltica, etc.). En definitiva, igual que no es posible asimilar la democracia como mtodo de ejercicio de la soberana popular dentro del Estado de Derecho a la democracia como realizacin de la soberana popular fraccionada ni equiparar el perfeccionamiento de aqulla a la consecucin de sta, tampoco es posible sostener sin ms que dicho mtodo democrtico es el perfeccionamiento del mtodo liberal, porque uno y otro se fundamentan en principios diferentes de organizacin del ejercicio de la soberana. (Cosa distinta es que, histricamente, el Estado liberal se haya democratizado a medida que su punto de partida se hace ms voltil y que no se pone freno al desarrollo de las consecuencias que el principio de igualdad puede desplegar.) Ahora se podrn comprender mejor las palabras de Esposito, ya citadas: El contenido de la democracia no radica en que el pueblo tenga la titularidad de la soberana, que prcticamente no es nada, sino su ejercicio, que prcticamente lo es todo. Si la soberana es la capacidad de crear y modificar ilimitadamente normas jurdicas y si su titularidad dentro del Estado se hace recaer, por las razones ya expuestas, en un ente colectivo ideal (Nacion/pueblo), adquiere enorme importancia estar en condiciones de poder ejercer dicha capacidad. Tal ejercicio puede organizarse de muy diferentes maneras, y la democracia es el principio poltico que impulsa hacia una organizacin especfica del mismo y el mtodo jurdico que hace posible su articulacin legal, que consiste en regular la mxima participacin ciudadana en los asuntos pblicos. Principio y mtodo democrticos que, cierto es, no tienen un desarrollo pleno y coherente por el hecho de que el Estado democrttico de Derecho que hoy conocemos es, en realidad, un Estado liberaldemocrtico, en el que se manifiestan de forma contradictoria las tensiones que provoca la afirmacin al unsono de ambos principios en aquello que tienen de irreductibles, y esto se percibe con claridad en materias fundamentales del ordenamiento jurdico y, muy particularmente, en el derecho electoral.

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IV.

ELECCIONES Y EJERCICIO DE LA SOBERANA.

CONCRECIN LEGAL Y LEGITIMACIN DEL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO

La Constitucin francesa de 1946 es, quiz, el texto jurdico que de manera ms difana expresa en qu cuaja lo que a lo largo de la historia constitucional liberal-democrtica se ha entendido como la esencia del ejercicio de la soberana nacional/popular. En su artculo 3 establece: La soberana nacional pertenece al pueblo francs. El pueblo la ejercita, en materia constitucional, por el voto de sus representantes o por referndum. En las dems materias las ejercita a travs de sus diputados a la Asamblea Nacional, elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. La prctica de la soberana se realiza, pues, a travs de dos mtodos, uno indirecto, que consiste en la actuacin de representantes previamente elegidos, y otro directo, que halla en el referndum su ms clara, aunque no nica, expresin. Dejando a un lado la polmica sobre si las elecciones son, por definicin, un procedimiento incapaz de dar cuerpo al principio democrtico por ser un fetiche que hace creer al pueblo que es libre cuando, en realidad, vive encadenado (Rousseau), porque su planteamiento sobrepasa el marco del Estado de Derecho y se instala en el campo de la denominada democracia radical, ya estudiado, lo que ahora interesa destacar es que las elecciones no slo son un procedimiento ms del que se vale el Estado para reclutar a los titulares de sus rganos (Jellinek). Adems, y sobre todo, son un medio racional de legitimar la organizacin y la accin estatales (M. Weber), y esto vale tambin, por supuesto, para el Estado democrtico de Derecho. (Cuestin distinta es cmo han de concebirse las elecciones en un Estado democrtico de Derecho para que cumplan esa funcin legitimadora.) La importancia que este carcter legitimador tiene para el estudio de la regulacin jurdica de las elecciones se resume en tres razones fundamentales. En primer lugar, enlaza la eleccin con las ideas de ejercicio de la soberana y Estado democrtico de Derecho, lo cual ubica al derecho electoral general en el marco del Derecho constitucional. En segundo lugar, explica el sentido poltico de la presuncin jurdica que se establece al proclamar la Constitucin como titular del ejercicio de la soberana a un sujeto (pueblo) que no se corresponde con el que jurdicamente se delimita en las normas electorales (composicin del cuerpo electoral). El examen de esta ficcin permitir descubrir hasta qu punto dichas normas distorsionan en un Estado democrtico de Derecho el principio democrtico, fundamento de su legitimacin. Y en tercer lugar, aunque la presuncin jurdica mencionada oculte esta distorsin, 126

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sirve para impedir que aquella no correspondencia se legitime al amparo de un hipottico cumplimiento de otros valores y principios no declarados en la Constitucin. Veamos con mayor detalle estas dos ltimas razones, pues la primera requiere un tratamiento que sobrepasa los lmites de esta colaboracin y ser objeto de un trabajo ya en curso. En el precepto de la Constitucin francesa antes citado se puede apreciar el encadenamiento de presunciones jurdicas que encubren la enorme distancia que media entre lo absoluto y abstracto de tales ficciones y lo relativo, restrictivo y concreto de las normas electorales. La primera ficcin se inscribe en el plano de la dialctica entre titularidad de la soberana y titularidad de su ejercicio. Pese a que la ambigua redaccin del mencionado artculo 3 separa sintcticamente ambos elementos del plano, conceptualmente los presenta unidos. El pueblo (en el sentido de todos y cada uno de los individuos), que elige a representantes y vota en referndum, no aparece diferenciado del pueblo al que pertenece la soberana (ente colectivo moral o ideal). Aunque el destino del precepto en cuestin es formular un principio fundamental del Estado de Derecho, su contenido apunta de modo subrepticio hacia una idea que nace de una dialctica ms profunda, ya analizada: la que considera al pueblo como ente preestatal soberano y al Estado como fruto del ejercicio de su soberana. En otras palabras: lo que, desde un punto de vista lgico, es objeto de la soberana, figura en este texto constitucional como sujeto de la misma. La segunda ficcin se enmarca en un plano distinto al de la primera y se refiere al modo concreto de organizar el Estado de Derecho. Aqu es preciso distinguir entre Estado liberal y Estado democrtico de Derecho. En el primero la presuncin es coherente con el fundamento filosfico del que se parte (la separacin tajante entre Estado y sociedad), y las elecciones se conciben como el instrumento idneo para perpetuar de manera racional esa separacin (pueblo-electores/representantes del pueblo elegidos por el cuerpo electoral). Por el contrario, en el Estado democrtico de Derecho las ficciones o presunciones jurdicas en cuestin, en la medida en que son puras ficciones, lejos de plasmar el principio democrtico, sirven para encubrir la deficiente proyeccin de dicho principio en la organizacin jurdica de la participacin poltica de los ciudadanos. Interpretada desde la perspectiva del Estado democrtico de Derecho, la disposicin objeto de comentario presenta al Estado francs, fundado en la Constitucin de 1946, como la ms elevada expresin de la democracia, ya que generaliza la titularidad del ejercicio de la soberana y la atribuye al pueblo en sentido sociolgico, ya que es ste el que, segn el repetido precepto, se pronuncia medante el ejercicio del sufragio en las elecciones y en refe127

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rndum. No obstante, sin necesidad de cuestionar otros pormenores de la legislacin electoral restrictivos de la autonoma o libertad de decisin poltica de las personas, es fcil constatar que no todos los sometidos a la Constitucin tienen derecho de sufragio; como mnimo han de cumplir los requisitos de nacionalidad, mayora de edad y no estar privado de los derechos polticos. (La propia calificacin del sufragio como universal incluso cuando las mujeres no podan votar refleja hasta qu extremo pueden llegar las ficciones jurdicas y su sentido legitimador.) Si se unen las dos ficciones o presunciones resulta que, de acuerdo con el texto constitucional, ni los representantes son elegidos ni el referndum es votado por un rgano del Estado, el cuerpo electora], ni ste se compone de un nmero de personas inferior al del conjunto de individuos sujetos al ordenamiento jurdico. Por el contrario, son los ciudadanos (pueblo) los que, en ejercicio de su soberana y desde su condicin de miembros de la sociedad y no de un rgano estatal, eligen el Parlamento y aprueban o no determinadas normas en referndum, lo cual, evidentemente, no se corresponde con la realidad jurdica y menos an con la realidad social. Nuestra norma fundamental vigente no establece de modo explcito estas presunciones, pero son deducibles de su articulado, en el que se contienen numerosas generalizaciones, que ofrecen una imagen incierta de lo que es la organizacin jurdica concreta del Estado democrtico de Derecho proclamado en el artculo 1.1 CE. Expresiones como la soberana nacional reside en el pueblo espaol (art. 1.2); Las Cortes Generales representan al pueblo espaol (art. 66.1); Las poblaciones de Ceuta y Melilla elegirn cada una de ellas dos senadores (art. 69.4); los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal (art. 23.1); las decisiones de especial trascendencia podrn ser sometidas a referndum consultivo de todos los ciudadanos (art. 92.1), etc., son ejemplos de tales abstracciones que se convierten en presunciones iures et de iure de indudable finalidad poltica legitimadora. Por tanto, para una investigacin rigurosa del Estado democrtico de Derecho es imprescindible un anlisis detallado de la ordenacin legal de las elecciones. No es suficiente saber que el ejercicio de la soberana nacional se realiza primordialmente a travs de las elecciones o que la Constitucin declara que uno de los principios esenciales del ordenamiento es la libertad democrtica. Es necesario indagar si la regulacin de esas elecciones (y de las libertades adyacentes) articula correctamente la libertad o autonoma poltica de los individuos sujetos a la Constitucin. Esto implica averiguar no ya desde una perspeciva sociolgica, sino desde el interior del propio ordenamiento 128

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jurdico, quines pueden ser electores y elegibles, qu condiciones de igualdad se establecen para ambos colectivos, cules son las garantas del procedimiento electoral, cul es la libertad de decisin del elector, en qu medida el instrumento de la representacin se organiza al servicio de la representatividad (valores, creencias e intereses) manifestada en las urnas y en qu peldaos del ordenamiento jurdico se prev la participacin electoral ciudadana. El resultado permitir concluir hasta qu punto las elecciones son un medio de realizar la autonoma poltica del individuo o, por el contrario, un medio para limitarla, hasta qu punto las condiciones y efectos jurdicos de la representacin parlamentaria sirven, ms que para el desarrollo lgico de la idea democtica, para corregir sus consecuencias; en fin, en qu medida la articulacin legal de las elecciones y de la representacin hace verdad la afirmacin de Nietzsche: El Estado es el ms glacial de los monstruos. Miente framente y de su boca sale esta falacia. Yo, el Estado, soy el pueblo, o, por contra, se aproxima al principio de identidad expresado por Lincoln de gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. As como es importante analizar la organizacin jurdica del sistema electoral para calibrar la intensidad democrtica del Estado de Derecho, conviene tambin, a la hora de emprender aquel anlisis, no olvidar el principio que debe inspirar dicha organizacin en un Estado democrtico de Derecho. De no actuar as se corre el riesgo de que, a travs de una investigacin en apariencia tcnico-jurdica, se plantee el estudio de las normas electorales desde una perspectiva liberal y no a partir de la obligada confrontacin con el postulado democrtico proclamado en el artculo 1.1 CE. Desde la ptica liberal, las elecciones son un procedimiento para designar los representantes de la Nacin, y la representacin obra como medio de sustitucin de la voluntad colectiva (mandato representativo); unas y otras son instituciones para garantizar la separacin entre Estado y sociedad, fundamento del Estado liberal. En consecuencia, la regulacin jurdica de aqullas se centra en aspectos formales y garantistas de la funcin de elegir, que no tiene por qu estar ligada a un derecho de participacin de todos y cada uno de los ciudadanos. La filosofa liberal permite la extensin del sufragio, la proporcionalidad de la relacin votos/escaos, etc., pero estos criterios no son consustanciales a ella ni los promueve. Por el contrario, para el Estado democrtico de Derecho, que hace de la participacin poltica el fulcro sobre el que ha de girar la organizacin del Estado y el instrumento jurdico que posibilita el acercamiento de todos los ciudadanos a su autodeterminacin social y poltica, aquella ptica es insuficiente. El principio democrtico exige que el procedimiento electoral estructure la participacin poltica de modo tal, que la futura voluntad popular, la que se imputa al Estado a travs de los rga129

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nos representativos, sea lo ms fiel posible a la voluntad de los ciudadanos manifestada en las urnas. El contenido de la funcin garantista del procedimiento electoral consistir ahora en asegurar que el resultado de la eleccin se asemeje lo ms posible al de la votacin y que los elegidos respondan a lo elegido por los miembros de la sociedad. Aunque el Estado liberal puede tener una organizacin jurdica de las elecciones igual a la del Estado democrtico, siempre existir la insalvable diferencia del distinto punto de partida, que aflora cuando se restringen los mbitos y cauces de participacin poltica, se muda el sistema electoral por uno menos o no proporcional, se aumentan los requisitos del electorado activo y pasivo, etc. Mientras que estos cambios no afectan de manera esencial al Estado liberal de Derecho, porque su esencia radica en la separacin entre Estado y sociedad y las elecciones y la institucin de la representacin son instrumentos al servicio de esa separacin, el Estado democrtico padece con el establecimiento de cualquier circunstancia sustancialmente modificativa de la relacin voluntad de los ciudadanos/voluntad del Estado-Nacin formada por los representantes. Adems, desde un punto de vista jurdico, tales restricciones de carcter poltico pueden ser constitucionales en un ordenamiento liberal, pero no en uno puramente democrtico, en la medida en que contradigan su principio bsico y se desven de la especfica estructuracin del Estado que en l potencialmente se encierra. Obviamente, no opinan 3o mismo aquellos que, como Kriele, sostienen que el Estado democrtico es la prolongacin o democratizacin del Estado liberal. Sin embargo, el desarrollo histrico del Estado liberal y su evolucin hacia el Estado liberal-democrtico actual no pueden ocultar que, si en ste prevalece el principio democrtico, tal desarrollo y evolucin no es un mero despliegue del Estado liberal. Es una transformacin del mismo que impide, desde el punto de vista constitucional, y no slo poltico, un replieque hacia los presupuestos originales. La tesis de Kriele slo es aceptable desde esta caracterizacin. En la medida en que se considere aquella evolucin un trnsito sin solucin de continuidad, el Estado liberal-democrtico no ser ms que una concrecin del Estado liberal, en la que el principio democrtico, por importante que sea su funcin estructurante, no dejar de concebirse en la interpretacin constitucional como adjetivo y eventual. Anteriormente se dijo que haba una tercera razn que aconsejaba tener presente el carcter legitimador de las elecciones y el principio que ha de inspirarlo. El objeto de este trabajo no es investigar las funciones que pueda cumplir el derecho electoral espaol en el seno del sistema poltico, pero es necesario no perder de vista los valores y las funciones genricas que la Constitucin impone a las normas electorales, y ello no slo porque tales va130

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lores sean parmetros de la constitucionalidad de estas normas y, as, se pueda comprobar en qu grado se realiza el principio democrtico del Estado de Derecho o en qu intensidad ste no es ms que una ficcin tras la que se parapeta una realidad jurdica electoral no democrtica. La necesidad viene dada tambin por los intentos de subvertir los valores constitucionales y reinterpretarlos a partir de otros nacidos de una concreta aplicacin del sistema constitucional, a la que se considera la nica posible y legtima. No hace falta resaltar que la incidencia de esta mutacin en la regulacin jurdica es enorme, por cuanto tiende a modificar el parmetro de constitucionalidad al que deben atender el legislador y el intrprete de las normas electorales. Sabido es que, a mediados del siglo xx, el progresivo apaciguamiento de la polmica en torno al dogma de la soberana nacional y paulatino afianzamiento poltico de los valores auspiciados por el liberalismo favorecen la positivacin de la legitimidad constitucional, esto es, que la legalidad se convierta en fuente de legitimacin (Gierke, Laband). Al obtenerse sta por el cumplimiento del proceso de elaboracin de las normas previsto en el ordenamiento jurdico [legitimacin a travs del proceso (Luhmann)], la forma jurdica se autonomiza de su contenido y la racionalidad del sistema constitucional se fundamenta en la no transgresin de sus lmites formales de validez y no en el ajustamiento a una especfica funcin o contenido posibles, pero no nicos, del sistema. Pues bien: el Estado democrtico de Derecho lleva esta abstraccin hasta sus ltimas consecuencias. A primera vista, la inclusin del principio democrtico podra interpretarse como una quiebra de la autonoma de la forma jurdica, por la penetracin de un elemento aparentemente axiolgico. Sin embargo, en cuanto que se trata de un elemento cuyo contenido estriba en imponer un determinado modo de organizar la participacin de los individuos en la creacin del Derecho, al que han de sujetar sus actos, la legitimidad constitucional sigue siendo, en esencia, una legitimidad formal o procedimental. En otras palabras: aunque el principio democrtico vincula la legitimidad constitucional a contenidos jurdicos concretos, formulados tanto en sentido positivo (mximos cauces de participacin ciudadana en los asuntos pblicos, habilitacin general de todos los individuos sometidos al ordenamiento para poder participar en su creacin) como negativo (establecimiento de lmites por debajo de los cuales no se podra considerar la regulacin como democrtica), al ser estos contenidos de naturaleza procedimental y no sustancial o material, la legitimidad constitucional continuar radicada en el mbito de las normas adjetivas que regulan la produccin de normas. Esto quiere decir que, en un Estado democrtico de Derecho, las normas electorales han de ser reglas jurdicas que organicen con la mayor fidelidad posible la idea procedimental nsita en el principio democrtico, y 131

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que tiene un alto sentido poltico: la autonoma o libre decisin de los individuos se garantiza cuando el ordenamiento jurdico los sita a todos en condiciones de decidir, y de decidir el mayor nmero posible de asuntos, no cuando condiciona o limita las hipotticas orientaciones que pueda adoptar su decisin. El principio procedimental implica una abstraccin material o de contenido de las decisiones que a su travs puedan tomarse. Esto no significa, y conviene puntualizarlo en evitacin de equvocos, que la abstraccin alcance a aquellas materias que afecten a derechos y libertades necesarios para la realizacin de la idea procedimental de la democracia. Esta comporta el reconocimiento de derechos sustantivos como los de libre expresin de las ideas, reunin, asociacin, etc., sin cuya garanta no podra hablarse de mtodo o procedimiento democrticos; en ello reside bsicamente el valor o contenido axiolgico de la democracia como proceso, cuyas derivaciones son la funcin de arbitraje, el valor de la tolerancia, etc. Pero, hecha esta salvedad, ha de afirmarse, a contrario sensu, que la abstraccin que conlleva la idea procedimental de la democracia alcanza a cualquier materia, valor o funcin no vinculados a la realizacin del proceso, y no es lcito que se establezcan especiales condicionamientos en la organizacin de ese proceso para predeterminar la consecucin de concretos resultados. En otras palabras: la desvinculacin de las normas procedimentales (p. ej., las electorales) respecto de valores o funciones perseguibles a su travs provoca la variabilidad de contenidos, y, precisamente por ello, cuando se desea reducir el espectro de la mutabilidad, se tiende a una valoracin funcional del procedimiento que rompe aquella abstraccin o desvinculacin. Este cambio de una legitimidad formal (propia de una concepcin procedimental de la democracia) a una material se justifica desde una posicin cuyo argumento se resume, de manera muy lineal, en el siguiente juicio: el principio democrtico es un principio estructurador del sistema constitucional [y, por tanto, presupone la existencia del Estado de Derecho (Kriele)]. Sin embargo, el mantenimiento del sistema exige una cierta estabilidad frente a la variabilidad de un medio cada vez ms complejo. En consecuencia, la racionalidad ms primaria del sistema constitucional consistir en reducir y dominar esa complejidad y garantizar as la identidad o permanencia del mismo. Su legitimidad descansar en aquellos valores y funciones que conduzcan a esa racionalidad (Smend). El principio democrtico, para su articulacin dentro del sistema constitucional, ha de ser reinterpretado con arreglo a estos valores, que, lejos de ser considerados antidemocrticos, se les califica como valedores del principio democrtico (Mortati). Ahora bien: una cosa es que el sistema constitucional democrtico posi132

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bilite diversos rdenes polticos concretos y que, a su amparo, las elecciones puedan regularse de diversos modos y propiciar diferentes efectos y funciones [integracin del pluralismo social y construccin de una voluntad comn polticamente activa (Smend), transferencia de confianza a personas y partidos (Sternberger), programacin de decisiones sobre la direccin del gobierno (Schumpeter), seleccin del indirizzo poltico (Mortati), etc.], y otra, muy diferente, es que se adopte una de estas funciones como punto de partida para reinterpretar bajo su particular prisma el principio constitucional democrtico y que se le atribuya la misma fuerza normativa, de suerte que la regulacin jurdica de las elecciones, para ser democrtica y constitucional, tenga que inspirarse en esa funcin-valor. Una vez aceptada esta ltima tesis, ya no ser preciso apoyar la legitimidad en ficciones jurdicas que oculten las distorsiones que pueda producir la normativa electoral en la realizacin del principio democrtico. Bastar con sostener que el funcionamiento del sistema o su estabilidad exigen esa determinada regulacin, que, ms que restrictiva de la libertad de decisin del individuo se dir es reductora de la complejidad del medio frente al cual tiene el sistema que reafirmar sus seas de identidad. Condiciones especiales de capacidad electoral activa y pasiva, despiece peculiar de circunscripciones, tipo de voto absoluto, barrera legal, frmulas correctoras de la proporcionalidad en la asignacin de escaos, mtodos de distribucin de espacios de propaganda electoral en medios de comunicacin social del Estado y criterios de financiacin pblica de las campaas electorales que no ofrecen un trato igual a todos los candidatos, etc., son ejemplos de esta racionalizacin del principio democrtico, a los que podran aadirse los instrumentos de defensa de la Constitucin y de la democracia, derivados de la Ley Fundamental de Bonn y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemn, como muestra palpable de adonde puede conducir la bsqueda de estabilidad del Estado democrtico de Derecho. Su justificacin ya no sera constitucionalmente necesaria porque no se presentan como lmites al principio democrtico proclamado en la norma fundamental, sino como elementos delimitadores o definidores del mismo, o sea, como comprensin constitucional de dicho principio. Quede claro, una vez ms, que estas observaciones no se hacen desde la perspectiva de un enfrentamiento o contraposicin entre el principio de identidad (entre gobernantes y gobernados), propio de la teora de la soberana democrtica, y el principio de representacin del sistema constitucional democrtico, propio de la teora del Estado de Derecho, porque, se ha comentado ya, uno y otro se desenvuelven en campos distintos e imposibles de comunicar. Por el contrario, tales observaciones parten de la necesidad de afir133

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mar el principio de identidad o permanencia del Estado democrtico de Derecho, su esencia democrtica, y tienen el sentido de preguntarse hasta qu extremo el argumento de que el principio democrtico es instrumental respecto del Estado de Derecho de que, como sostiene con razn Kriele, pasado cierto lmite de identidad entre gobernantes y gobernados, ms identidad ya no significa ms democracia, sino la supresin de su presupuesto, el Estado de Derecho no se utiliza como pretexto para afirmar que ste sigue siendo democrtico, a pesar de las restricciones que sufra la democracia como mtodo especfico de organizacin del sistema constitucional. Los adjetivos militante, racional, integral, orgnica, etc., con los que se tie a la democracia ponen al descubierto el peligro de ignorar dnde radica la esencia y valor de la democracia.

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