Teora de la Aplicacin del Derecho (basado en la segunda parte de Teora general del ordenamiento jurdico del profesor Antonio

Bascun Valds) Introduccin al Derecho I.- LAS TCNICAS JURDICAS 1.- Concepto Tcnicas jurdicas son el conjunto de principios y de reglas a las cuales deber someterse quien desee dictar, aplicar o conocer las normas del Derecho. 2.- Clasificacin 1. Tcnicas generales 1.1. Tcnica legislativa: tcnica de creacin, dictacin o formulacin de normas jurdicas. 1.2. Tcnica Judicial: tcnica de aplicacin de normas jurdicas a casos particulares. 2. Tcnicas especiales 2.1. Tcnica forense: conjunto de principios y reglas a que se debe atener el abogado para la adecuada defensa de un juicio ante los tribunales de justicia. 2.2. Tcnica cientfica: reglas a que debe someterse el investigador del derecho. II.- LA TCNICA JUDICIAL 1.- Concepto Dice relacin con la aplicacin del derecho a casos concretos. Aplicacin del derecho es la realizacin de actos jurdicos individuales sobre la base de normas jurdicas generales. En sentido estricto es ms bien la dictacin de normas jurdicas generales de grado inferior en virtud de la autorizacin otorgada por normas jerrquicamente superiores. As, toda norma jurdica involucra creacin de derecho y aplicacin de normas jurdicas existentes de grado superior (excepto los extremos, que seran la norma bsica fundamental y cumplimiento de la prestacin o la aplicacin de la sancin). Sin embargo, se restringe la expresin aplicacin del derecho a la realizacin de actos jurdicos particulares basndose en normas jurdicas generales. 2.- Proceso de subsuncin. El silogismo jurdico Premisa Mayor: Si es S es realizado en un hecho (hs) rige para este hecho una consecuencia jurdica P. Premisa Menor: ocurre un hecho espacio temporal (ht) que realiza S, es decir que es un caso S. Conclusin: Luego, para ht, rige P. En este esquema, la norma general es un juicio hipottico. A la realizacin del supuesto o antecedente se le imputa normativamente una determinada

consecuencia jurdica. La norma jurdica es la representacin conceptual de la posibilidad de que acontezca un hecho en la realidad, ante cuya realizacin se le imputa una determinada consecuencia expresamente establecida en la propia norma. La premisa menor es la realizacin fctica de un determinado hecho que presenta idnticas caractersticas al supuesto o antecedente previsto conceptualmente en la norma. La Conclusin es la imputacin de la consecuencia prevista en la norma al sujeto que se ha ejecutado el hecho concreto con idnticas caractersticas a la previsin normativa. 3.- Principales Problemas del Proceso de subsuncin La forma silogstica debe entenderse como un esquema conceptual para comprender una difcil y compleja actividad del juez. En esta actividad aparecen dos grandes grupos de cuestiones: a.- Cuestiones de hecho Plantean la determinacin del hecho espacio temporal efectivamente acaecido. i.- La representacin conceptual del hecho (lenguaje) El juez debe comprender los hechos que se producen en la realidad desde una cierta imagen preordenada, esto porque al juez no le llegan los hechos tal como sucedieron, sino que le es dada una versin. Esa realidad ha pasado a estructurarse mediante el lenguaje. Al existir generalmente una segunda parte el juez recibe una segunda versin. Debe el juez, en base a ambas, formarse un cuadro conceptual de la realidad. ii.- Comprobacin del hecho Los hechos deben ser probados en juicio conforme a los medios de prueba previstos en el propio ordenamiento jurdico y mientras el hecho no sea comprobado, no existe. Sistema procesal civil: el juez debe atenerse alas pruebas y alegaciones hechas por las partes. Sistema procesal penal: el juez tiene un papel activo, debe personalmente acreditar los hechos denunciados. b.- Cuestiones de derecho Determinado conceptualmente el hecho y probado, hay que buscar entre las normas que forman el ordenamiento jurdico, cul es la posiblemente aplicable al caso en cuestin. Pueden darse tres situaciones:

1. Que exista una posible norma general aplicable: mediante la interpretacin deber resolverse si es o no efectivamente aplicable al caso particular. 2. Que no aparezca ninguna norma legal posiblemente aplicable (laguna legal): debe resolverse el problema mediante la integracin de la ley con otras fuentes suplementarias del derecho. 3. Que existan dos o ms normas posiblemente aplicables al caso: debe resolver el conflicto o antinomia aplicando slo una de ellas. III.- INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS 1.- Concepto de interpretacin y sentido de la ley Interpretacin legal es la determinacin del significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a las situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. No slo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino tambin las claras. Si la aplicacin implica una labor intelectual para resolver el caso particular, resulta evidente que no es posible aplicar la norma sin su previa interpretacin. Qu debe entenderse por sentido de la ley? 1. Sentido de la ley no puede ser sino la voluntad del legislador. El sentido de la ley debe ser el que su autor pretendi darle, habr que investigar entonces lo que quiso decir. Esta tesis se basa en el supuesto de que la legislacin debe imputarse a la voluntad de los legisladores. No considera que lo querido por el legislador no coincide en todo caso con lo expresado en la ley. Para expresarlo tiene que valerse de un conjunto de signos que otras personas habrn de interpretar, y cuya significacin no depende sino en muy pequea escala del mismo legislador. 2. Los textos legales tienen una significacin propia, implcita en los signos que lo constituyen e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores. Tal significacin no slo depende de lo que las palabras de la ley por s misma expresan, sino de las conexiones sistemticas que necesariamente existen entre el sentido de un testo y el de otros que pertenecen al ordenamiento jurdico de que se trate. 2.- Mtodo y escuelas de la interpretacin Las diferencias entre las distintas escuelas derivan fundamentalmente de la concepcin que sus defensores tienen acerca de lo que debe entenderse por sentido de los textos. a.- Posicin negativista La primera posicin luego de la codificacin fue atribuir al legislador el monopolio de la creacin del derecho. Era una reaccin a la arbitrariedad judicial prevaleciente en el rgimen antiguo. A poco andar se percata de que la interpretacin de la ley era una funcin indispensable para su correcta aplicacin

b.- Mtodo lgico tradicional. Escuela de la exgesis i.- Origen Aparece como repercusin el espritu que anim a la obra codificadora de Napolen. Exalta el valor del derecho positivo, la ley escrita. Es expresin de los dogmas filosficos y polticos de la revolucin: fe en el hombre como portador de la razn, fe en el poder omnmodo del legislador. Este mtodo pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Busca la intencin del legislador y la conexin lgica de sus disposiciones y de los principios que la inspiran. ii.- Contenido (Bonnecase). 1. Culto al texto de la ley. 2. Predominio de la intencin del legislador sobre el alcance literal del texto. 3. Doctrina estatista: omnipotencia e infalibilidad del legislador. 4. Plenitud hermtica de la ley. 5. Se niega importancia a la costumbre. La exgesis (descubrir la intencin de los legisladores) no siempre es difcil. El texto legal puede ser tan claro que no surja ninguna duda sobre el pensamiento de sus redactores. La interpretacin resulta puramente gramatical. Sin embargo hay casos en que la norma puede ser oscura e incompleta; habr que proceder a otros medios: 1. Examen de trabajos preparatorios, exposiciones de motivos y discusiones parlamentarias. 2. Anlisis de la tradicin histrica y de la costumbre para conocer las condiciones que prevalecan en la poca as como los motivos que indujeron al establecimiento de l norma. 3. Si esto es insuficiente, habr que pasar a procedimientos indirectos: Recurso a la equidad y a los principios generales del derecho. a. La equidad no debe ser para el exgeta fuente inmediata, sino criterio que permita descubrir las consideraciones de utilidad y justicia en que el legislador debi inspirarse. b. Los principios generales del derecho son un conjunto de ideales de razn y justicia que el legislador ha de tener presente en todo caso, luego pueden servir para completar la expresin de su pensamiento. iii.- Papel de la costumbre y la equidad Respecto a la costumbre, casi todos los exgetas niegas que sea verdadera fuente del derecho. Slo ser lcito recurrir a la costumbre cuando la ley as lo disponga, o cuando, en caso de duda, el examen de aquella permita descubrir el pensamiento del legislador. Respecto a loa principios generales del derecho y a la equidad natural, casi todos los exgetas estiman que los jueces deben llenar las lagunas legales de

acuerdo con los principios de justicia y equidad que se supone inspiran en todo caso la obra del legislador. iv.- Crtica Francois Gny Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho Privado positivo. Denuncia que la escuela de la exgesis inmoviliza el derecho y cierra el paso a toda nueva idea. El legislador no puede atribuirse el monopolio de la formulacin del derecho, porque su actividad tropieza con una serie de barreras insuperables. Deber reconocerse que la ley es forzosamente incompleta, por grande que sea la perspicacia de sus redactores. Se manifiesta siempre a travs de ciertas frmulas, que suelen ser interpretadas por otras personas que no podrn llegar directamente a conocimiento de la voluntad del legislador, sino que tendrn que dirigir su atencin hacia la frmula legal. c.- Escuela histrica del derecho i.- Origen Nace como reaccin a los excesos de la escuela exgeta. Floreci principalmente en Alemania, es iniciada por Hugo, siendo Savigny el verdadero artfice y Puchta su ms inmediato seguidor. ii.- Contenido Se basa en la idea de que el derecho no es producto de la razn humana en el abstracto, sino un producto del espritu del pueblo. Consecuencia de esto es que el derecho se desenvuelve de modo orgnico y se revela por diversos hechos o fuentes: la costumbre, la legislacin y el derecho cientfico. Por su parte al mismo tiempo que neg el derecho natural, combati la codificacin. iii.- Crtica La afirmacin de la realidad de un espritu del pueblo se basa en tendencias msiticas y no en la verdadera observancia de los hechos. iv.- Avances en el mtodo de la interpretacin 1. La interpretacin es una operacin necesariamente ligada a toda aplicacin de la norma a la vida real. 2. La teora de los cuatro elementos de interpretacin: gramatical, lgico, histrico y sistemtico. 3. La concepcin de lagunas de la ley, colmadas por el procedimiento de la analoga.

d) La escuela del derecho libre i.- Origen Tendencia especfica que se manifiesta reiteradamente a travs de una larga serie de autores y obras. Es una reaccin contra la tesis de la plenitud hermtica y la sumisin incondicional del juez a los textos legales. ii.- Contenido 1. Repudiacin de la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley. 2. Afirmacin de que el juez debe realizar, debido a la insuficiencia legal, una labor personal y creadora. 3. la funcin del juzgador ha de aproximarse cada vez ms a la actividad legislativa. La lucha por la ciencia del derecho Kantorwicz. E l derecho libro es un derecho natural rejuvenecido. La ciencia jurdica tiene un papel creador. El juez no solamente est llamado a descubrir el derecho, sino incluso a crearlo. Su ltima finalidad debe ser la realizacin de la justicia. La labor judicial no es un proceso intelectual y lgico. Frente a l derecho estatal configurado en el ley, existe un derecho que vive libremente en el cuerpo social y que el juez debe captar. iii.- Crtica 1. Dar ms importancia a la elasticidad viva del derecho libre que a la certidumbre y seguridad que proporcionan la reglas formales. 2. Llevar a una anarqua jurdica por medio de las soluciones subjetivas de los jueces. 3. Olvidar los principios morales, polticos y sociales que regulan en general la vida jurdica de la sociedad. e) Algunas conclusiones i.- Voluntad de legislador o voluntad de la ley. Frente a una interpretacin filolgica (que busca el pensamiento real de los autores), est la interpretacin jurdica, cuyo fin radica en descubrir el sentido objetivamente vlido de los preceptos del derecho. Las voluntades que intervienen en la elaboracin de las leyes no coinciden en todo caso y, aunque coincidieran, siempre sera posible separar el querer subjetivo del legislador y el sentido objetivo de la norma. Las disposiciones que integran un ordenamiento legal encierran significaciones ajenas a la intencin del legislador, pero que corresponden al sentido objetivo del derecho, y que se encuentran en conexin sistemtica con las dems significaciones, implcitas en el mismo ordenamiento.

ii.- La ley, norma obligatoria para el juez La norma legal es obligatoria para el juez. Este no puede fallar en contra de lo expresamente ordenado por el legislador. iii.- La interpretacin no slo es una actividad intelectual, sino tambin una decisin de voluntad. Toda norma de grado superior determina, en cierto modo la de rango inferior. En la aplicacin de una norma cualquiera interviene siempre la iniciativa del rgano que la aplica, porque no es posible que aquella reglamente en todos sus pormenores el acto de aplicacin. En todo acto de aplicacin hay que admitir un margen de libertad, en cuya ausencia ningn precepto normativo podra cumplirse. La indeterminacin parcial se debe a las siguientes razones: 1. Intencionalidad: el legislador hace una delegacin a favor del juez. 2. Puede derivar de la misma estructura escalonada del orden jurdico: la norma superior puede estar en un lenguaje equvoco, que lleva a diversas interpretaciones. Lo mismo ocurre cuando el intrprete cree descubrir discrepancia entre el sentido gramatical de la ley y la voluntad del legislador. 3. Puede ser consecuencia de una contradiccin entre preceptos contemporneos de un mismo tema. En estos casos existen varias formas de interpretacin y de ejecucin. La decisin en que una de stas es elegida constituye un acto jurdico enteramente vlido. Es, pues, errneo creer que la ley tiene siempre un sentido nico y por tanto, que slo pede autorizar un interpretacin. La eleccin es tericamente libre, porque no existe ningn criterio que permita decidir cul de las interpretaciones debe prevalecer. iv.- Aplicacin, interpretacin y creacin del derecho. El juez en su funcin jurisdiccional, siempre aplica una norma de grado superior en el ordenamiento jurdico. Para conocer la norma aplicable hay que interpretar (determinar el sentido y el alcance de las disposiciones generales y abstractas de la ley). Este acto hay que realizarlo siempre y no solamente en los casos de leyes oscuras y ambiguas. En la determinacin del sentido de la ley, el juez escoge uno de entre los posibles sentidos y en base a ste dicta su sentencia. La sentencia es una determinacin concreta de la norma general, es una nueva norma, creada en conformidad a la norma superior legal, pero como tal, una nueva norma singular y concreta dentro del ordenamiento jurdico.

v.- Libertad judicial en el proceso de interpretacin. La mayor o menor libertad del juez en la eleccin del sentido de la norma aplicable, viene limitado por el propio ordenamiento jurdico (reglas de interpretacin). 4.- Clasificacin de la interpretacin atendiendo a su autor a.- Diferentes autores La calidad de intrprete no es indiferente, porque no toda interpretacin es obligatoria. b.- Clasificacin i.- Interpretacin doctrinal i.1.- Concepto La palabra doctrina tiene dos acepciones: 1. El producto de la interpretacin doctrinal elaborado en tratados, revistas jurdicas y en la ctedra. 2. El conjunto de personas que participan de la labor de interpretacin privada. Es el tipo de interpretacin ms libre, es puramente terica, y la ms fecunda porque se desenvuelve a la voluntad y sin cortapisas. i.2.- Alcance La interpretacin doctrinal carece de fuerza obligatoria, slo posee valor moral, cuya intensidad depende del prestigio del intrprete. ii.- Interpretacin legal o autntica ii.1.- Concepto Es la interpretacin realizada por medio de una ley. El legislador mismo seala el sentido en que debe entenderse una ley. Contienen una declaracin del sentido de una ley que se presta a dudas. Pueden estar contenidas en la propia ley interpretada o en una posterior. En este ltimo caso se supone que la ley interpretativa se encuentra incorporada a la ley interpretada, por lo que debe aplicarse desde la fecha de vigencia de sta. Para considerarla como interpretativa debe limitarse a declarar el sentido de otra precedente, si contiene normas nuevas o distintas, no puede tener tal carcter. ii.2.- Alcance General y obligatorio

Art. 3 CC: Slo toca al legislador explicar la ley de u n modo generalmente obligatorio Art. 9 inc. 2 CC las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern incorporadas a stas, pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. iii.- Interpretacin judicial iii.1.- Concepto y alcance Es la que emana de las sentencias de los tribunales. Su fuerza es obligatoria es muy limitada: slo alcanza a los litigantes. Ni siquiera ata al juez que falla el conflicto. La Corte Suprema, en varios casos anlogos, aplica la ley en un mismo sentido, todos los otros tribunales tienden a interpretar la disposicin respectiva en el mismo sentido. Legalmente, no tienen ninguna obligacin de hacerlo porque en Chile los otros tribunales y an los mismos de que emanan las decisiones constitutivas de la jurisprudencia as fijada, conservan amplia libertad para estatuir en un sentido diferente em los litigios posteriores parecidos que en el futuro tengan que juzgar. iii.2.- Sistemas de interpretacin 1. Libertad de interpretacin: es el sistema no reglado. Es el juez y la doctrina los que indican el sentido. Proporciona al juez un campo ms amplio que le permite amoldar la ley con mayor posibilidad al momento en que se vive, pero puede prestarse a arbitrariedades. 2. Sistema reglado o normativo: La propia legislacin da normas para que el juez interprete las fuentes del derecho. Los jueces estn sometidos a pautas de interpretacin (hermenutica legal). Evita las arbitrariedades, pero amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la ley.

5.- Hermenutica legal a.- Concepto Son los elementos, medio o formas de la interpretacin de las leyes. Savigny es el descubridor es los cuatro elementos de la interpretacin: gramatical, lgico, sistemtico e histrico. No se trata de operaciones separadas, sino de medios que tienen un fin coincidente y cooperan a una sola e indivisible actividad. Este din coincidente es la indagacin de la voluntad legislativa. b.- Elementos del proceso interpretativo i.- Elemento gramatical

Como la ley se expresa en palabras, el intrprete ha de comenzar por obtener el significado verbal que resulte de ellas. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, con el pretexto de consultar su espritu (art. 19 inc. 1). Para que el sentido de una ley se estime claro, no basta que est redactado en trminos que no provoquen dudas, tambin es necesario que no haya otro precepto que lo contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que ste resulta del conjunto de sus disposiciones y no de una aislada. Sentido en que deben tomarse las palabras de la ley Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras (art. 20 primera parte). El sentido natural y obvio es el comn o general de las palabras y que se encuentra en el Diccionario de la Real Academia Espaola. Con dos excepciones: 1. Que el mismo legislador defina una palabra y le d un sentido diferente al que tiene en el lenguaje corriente. La palabra debe tomarse en su significacin legal. Sin perjuicio de que la tcnica moderna es contraria a las definiciones legales. 2. Si la ley emplea palabras tcnicas de una ciencia o arte sas deben tomarse en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte (art. 21). ii.- Elemento lgico Busca la intencin o espritu de la ley. Para completar y controlar los resultados de la interpretacin gramatical, conviene penetrar en el pensamiento y espritu de la ley. ii.1.- El fin o elemento teleolgico La ley ha de ser interpretada dndole el significado que exija su cualidad de medio utilizable para la consecucin de un fin, atribuyndole el sentido que mejor responda a la realizacin del resultado que por ella se quiere obtener. ii.2.- la relacin abstracta de las distintas partes de la norma la lgica interna implica aquella labor de deducciones y de inducciones que ha de permitir entender todo el pensamiento que, con la frmula legal, ha querido el legislador expresar (ratio legis) Art. 19 inc. 2 per bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. Cundo una expresin es obscura? Cuando no puede entenderse absolutamente o cuando se presta a dos o ms interpretaciones. iii.- Elemento histrico

Tiene por objeto la indagacin del Estado de Derecho existente sobre la materia en la poca de la confeccin de la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. Se encuentra principalmente en: 1. Iniciativa, mensaje o mocin. 2. Actas de comisiones y debates de ambas cmaras. 3. Veto y fundamentacin del presidente, si existe. iv.- Elemento sistemtico Consiste en relacionar la norma con aquellas otras que integran una institucin jurdica y cada institucin con las dems hasta llegar a los principios fundamentales del sistema jurdico total. El contexto de la ley es la conexin de sus diversas partes; cada una y todas son elementos de una misma unidad y estn informadas por una misma idea directriz. Si una disposicin puede ser tomada en dos sentidos y en otro precepto se parte de la base de uno de ellos, ste es el que prevalece en la interpretacin. Este elemento se fundamenta en la idea que todas las leyes de un pas obedecen en un momento histrico dado a una misma norma superior que las condiciona. v.- Principios generales del derecho y equidad natural Si el intrprete, a pesar del empleo de los elementos, no ha logrado desentraar el sentido y alcance de la ley, puede interpretar la disposicin en la forma que ms acorde resulte con los principios generales del derecho y la equidad natural c.- Resultados del proceso interpretativo i.- interpretacin declarativa Se dirige a explicar el texto de la ley, tanto cuando es claro como cuando es obscuro o ambiguo, pero especialmente en este ltimo caso. El sentido de la ley coincide con la frmula literal con que se ha expresado. ii.- Interpretacin restrictiva Ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando stas expresan ms de lo que el legislador quiso. El sentido de la ley es menor de lo que se desprende de su tenor literal. iii.- Interpretacin extensiva

Resulta de extender el natural significado de las palabras de la ley, cuando stas expresan menos de lo que el legislador quiso decir. El sentido o voluntad de la ley es mayor que el que se desprende de las palabras empleadas. 6.- Interpretacin de la costumbre jurdica No hay en la costumbre un tenor literal. El sentido debe extraerse del comportamiento uniforma de la comunidad. Los criterios principales son el lgico y sistemtico (no hay elemento gramatical ni puede conocer el histrico). Importa ante todo el fin propuesto por la comunidad al imponerse la costumbre. 7.- Interpretacin de los actos y contratos El juez debe subsumir el contrato en al ley para determinar la validez del primero. Debe interpretar los trminos del contrato para conocer la intencin o espritu de las partes al estipular los derechos y obligaciones pactados. En Chile se aplica el sistema de la voluntad real. Conocida la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las clusulas del contrato (art. 1560) Si no apareciere una voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen (art. 1563). Las clusulas de un contrato se interpretarn unas a otras. Adems podrn interpretarse segn las de otro contrato entre las mimas partes sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas las partes. (art. 1564). IV.- INTEGRACIN DE LA LEY 1.- Concepto de laguna legal o interpretacin. Hay casos para los cuales no existe legislacin aplicable (laguna legal). El juez no debe ya interpretar, pues no hay ley aplicable, sino integrar la ley. Una laguna es una insuficiencia no remediada dentro del todo jurdico. Si concebimos el derecho nicamente como derecho legal, laguna del derecho significar lo mismo que laguna de la ley. Por el contrario, si concebimos el derecho como la totalidad del orden jurdico que abarca junto a la legislacin las restantes fuentes del derecho, tendremos una laguna cuando subsista un defecto o vaco en todas las fuentes jurdicas que constituyen el sistema. 2.- Existencia de las lagunas legales Carlos Cossio ha negado la existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico. El juez por esencia debe salvar cualquier defecto o vaco del sistema. Eduardo Garca Maynez postula tambin la plenitud del ordenamiento jurdico. El orden jurdico no puede adolecer de lagunas o vacos, pero la

legislacin s las tiene, estas lagunas legales son salvadas mediante los mtodos de integracin de la ley. 3.- Supuestos casos de laguna legal a.- El legislador no puede prever todas las situaciones o conductas posibles y aunque as lo hiciera, la evolucin de la sociedad traera necesariamente nuevas hiptesis para las cuales no habra normas aplicables. Si bien hay un vaco de la legislacin, ste deber salvarse por la accin de los rganos legislativos y nadie podr ser castigado frente a la inexistencia de la norma. b.- Leyes de blanco: aquellas en que una norma general entrega a otra instancia legislativa la facultad de determinar las consecuencias de derecho de determinada hiptesis. La norma superior no establece una sancin para la infraccin del deber, no pasa de ser un buen deseo del legislador. Los casos mencionados anteriormente son casos de lagunas tan slo aparentes. c.- Nos encontramos ante una laguna legal cuando, habiendo el legislador previsto determinada consecuencia para ciertas hiptesis, el juez se encuentra con hechos que no coinciden plenamente con las hiptesis. Las lagunas legales son insuficiencias del derecho legislado que percibimos como ausencia de regulacin jurdica para determinadas situaciones objetivas que cabra esperarlas y cuya eliminacin exige y permite una decisin judicial que integre la ley. 4.- Reconocimiento de la existencia de lagunas legales Nuestro CC, inspirado en la concepcin de la plenitud hermtica de la ley, no se coloca en el supuesto de que existan lagunas legales. El sistema procesal, en cambio, admite la posibilidad de lagunas legales. Art. 10 COT (los tribunales)no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contiende sometida a su decisin. Art. 170 # 5 CPC (la sentencia deber contener) 5 la enunc iacin de las leyes y, en su defecto, de los principios de equidad natural con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. 5.- Mtodos de integracin a.- Analoga i.- Concepto Es una mezcla de induccin y deduccin: del fenmeno particular se abstrae una idea general, que es posible aplicar deductivamente a lo particular. La analoga jurdica consiste en aplicar la ley prevista para una hiptesis a otra situacin o prevista, pero semejante a la anterior por existir la misma razn de justicia para ambos casos. ii.- Requisitos de la analoga jurdica

1. 2. 3. 4.

Que existan dos casos anlogos o semejantes. Que uno de los dos casos est previsto por una disposicin legal. Que el otro caso no est previsto por la legislacin. Que exista la misma razn de justicia legal para aplicar en ambos casos la consecuencia prevista por la ley para uno de ellos.

iii.- Admisibilidad de la analoga en nuestro sistema jurdico Se dice que nuestro CC no contiene preceptos que autoricen al juez a integrar la ley por ese medio. A nuestro juicio si el razonamiento analgico lleva al juez a una solucin justa, sta es perfectamente admisible, en la medida en que la ley no la excluya expresamente. La analoga como elemento de integracin es lgicamente aplicable en todo el ordenamiento jurdico. Aunque contiene ciertas limitaciones. 1. En materia penal no pueden castigarse delitos o aplicarse penas que no estn expresamente contempladas en la ley (principio pro reo art. 19#3 inc. 7 C.Pol) 2. Las restricciones de garantas constitucionales slo pueden afectarse en virtud de una ley. 3. No podrn extenderse por analoga las normas de excepcin. Estando dictadas las normas de excepcin para casos determinados, no se pueden extender a casos diversos, para los cuales ha de regir la ley general. A nuestro juicio esta ltima limitacin es errada pues con frecuencia la excepcin de la regla constituye una regla general respecto a la materia para la que ha sido introducida. La norma excepcional admite la aplicacin de la analoga dentro del mbito de un principio estricto.

iv.- Analoga de ley o analoga de derecho Analoga legal: parte de una disposicin legal singular y de ella obtiene una idea fundamental aplicable al caso similar. Analoga jurdica: parte de una serie de disposiciones jurdicas particulares, desarrolla a partir de ellas principios generales y los aplica casos que no caen bajo ninguna disposicin legal. Por analoga entendemos exclusivamente la analoga iuris. b) Principios generales del derecho y equidad natural Son fuentes supletorias del orden jurdico, valiosas cuando no aparecen preceptos que puedan aplicarse por analoga. Art. 170 CPC expresar que el juez debe indicar en su sentencia a falta de ley, los principios de equidad conforme a los cuales pronuncia el fallo, hace un abierto llamado a su admisin como mtodo de integracin de la ley. 6.- Funcin jurisdiccional en la integracin de la ley 1. Si existe la ley, el juez interpreta y en definitiva la aplica.

2. Si no existe, el juez pasa a tener una funcin creadora. Tal posicin doctrinaria no es correcta ya que el juez siempre y en todo caso en su funcin jurisdiccional aplica normas generales y crea una nueva norma particular que es la sentencia. V.- CONFLICTO, ANTINOMIA O CONCURSO DE NORMAS 1.- Concepto Es frecuente encontrar situaciones previstas por dos o ms normas jurdicas, pero que no son entre s contradictorias. Al hecho ocurrido deben imputrseles tantas consecuencias jurdicas como veces ese hecho corresponde a los diferentes tipos o supuestos normativos. El concurso o conflicto de leyes es el estudio de cundo dos normas son contradicciones entre s de cmo debe resolverse la antinomia planteada. 2.- Cundo dos normas jurdicas son contradictorias entre s? 1 Dos normas deben pertenecer al mismo sistema Es perfectamente posible tener conflicto de normas de sistemas distintos (norma social v/s norma jurdica), pero interesa el caso en que las normas pertenecen al mismo sistema. Se plantea el problema eso s cuando se piensa en el conflicto entre normas de derecho positivo y derecho natural. Depender de si se considera que existe o no el derecho natural y si ambos tipos de derecho pertenecen al mismo sistema. 2 Deben tener idntico mbito de validez 1. mbito personal: los sujetos a quienes la norma va dirigida 2. Espacial: territorio donde se aplicar la norma 3. Temporal: perodo de tiempo durante el cual tiene vigencia el precepto. 4. Material: aquello que de acuerdo con las normas puede o debe ser hecho. 3 Incompatibilidad Cuando imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas condiciones fcticas (Alf Ross). Son incompatibles dos normas: 1. Cuando una prohibe y la otra ordena. 2. Si una norma prohibe y la otra permite. 3. Si una norma ordena y la otra permite. 3.- Conflicto aparente y conflicto real de normas jurdicas Principio de especialidad

Si existen dos normas de iguales mbitos de validez pero una general y la otra especial podra pensarse lgicamente que habra contradiccin entre ellas. Es admisible que como la especialidad est comprendida en la general entre ella podra producirse un concurso real de normas. Sin embargo, en virtud del principio de especialidad, esto no es as. Art. 4 CC dice que las disposiciones contenidas en cuerpos legislativos especiales se aplican con preferencia a los generales. Art. 13 CC dice que las disposiciones dentro de una misma ley relativas a cuestiones particulares se aplican con preferencia a las disposiciones de la misma ley. Si incluso mediante la aplicacin del principio de especialidad llegamos a la conclusin que ambas normas son de idnticos mbitos de validez, hay un concurso o conflicto real de normas. 4.- Principios Lgicos aplicables en los conflictos de normas Segn el principio general de contradiccin dos juicios contradictorios no pueden ser ambos verdaderos. En cuanto a las normas que se contradicen no pueden tener validez las dos.. Segn el principio general del tercero excluido cuando dos juicios se contradicen no pueden ser ambos falsos. Si uno de los dos juicios opuestos es falso, el otro ser necesariamente verdadero. El principio jurdico de tercero excluido dir que cuando dos normas de derecho se contradicen, no pueden ambas carecer de validez. Por tanto una de ellas tiene que ser vlida. La lgica jurdica slo nos dice dos normas contradictoriamente opuestas no pueden ser vlidas ni ambas carecer de validez, per no determina cul es vlida y cul no lo es. 5.- Principio jurdico en la solucin de conflictos entre normas. Hay que distinguir entre: a.- Conflicto entre normas de fuente diferente 1. Conflicto entre ley y contrato: predomina la ley. Si se celebra un contrato ilegal la parte interesada puede recurrir a los tribunales de justicia para que sea declarada la nulidad del acto o contrato. 2. Conflicto entre la ley y la sentencia: predomina la ley. Si un juez dicta una sentencia infringiendo las disposiciones legales, la parte agraviada puede recurrir al tribunal superior competente para que modifique con arreglo a derecho la sentencia inferior (recursos de apelacin y casacin). El ltimo fallo produce efecto de cosa juzgada. El ordenamiento jurdico entiende que tal fallo est de acuerdo a la ley. 3. Conflicto entre la ley y costumbre jurdica: predomina la ley. Desde que la costumbre en nuestro derecho slo tiene validez pro lege o en silencio de ley, pero nunca contra la ley, no es dable hablar de concurso entre ambas fuentes de derecho.

b.- Conflicto entre normas de la misma fuente 1. Conflicto entre dos sentencias: no es dable pensar en conflicto real entre dos fallos, pues tendran siempre distintos mbitos de validez. 2. Conflicto entre dos costumbres: desde que se empieza a imponer la segunda costumbre, debe entenderse que ha desaparecido la primera costumbre. 3. Conflicto entre dos normas legales: hay que distinguir entre concurso de normas de jerarquas diferentes y concurso de normas de igual jerarqua. i.- Conflicto entre normas de distinta jerarqua Prevalece siempre la norma de mayor jerarqua, cualquiera que sea la poca de su dictacin. Si hay conflicto entre una norma constitucional y una norma meramente legal, se resuelve preventivamente mediante el Tribunal Constitucional y a posteriori mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. Si hay conflicto entre un reglamento o decreto se resuelve preventivamente por la toma de razn de la contralora y a posteriori reclamando ante los Tribunales de Justicia. ii.- Conflicto entre normas de igual jerarqua (principio de derogacin) la ley posterior deroga tcitamente la ley anterior, cuando la primera contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Se salva la antinomia declarando invlida la primera disposicin. iii.- Conflicto entre normas de igual jerarqua e igual fecha Originalmente se pens que las disposiciones posteriores de la ley predominan sobre las primeras. Tal posicin es prontamente rechazada. Luego se sostuvo que las disposiciones se invalidan recprocamente, pero tal solucin contrara el principio del tercero excluido. A juicio de la ctedra rige el principio que dice que se interpretan estas disposiciones contradictorias del modo que ms confome parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. iv.- Conclusin Entre normas de distintas jerarquas prevalece la norma de mayor jerarqua sin importar le poca de su dictacin. Entre normas de igual jerarqua prevalece la posterior. Entre normas de igual jerarqua y antigedad, prevalece la que ms conforme parezca a los principios generales del derecho y la equidad natural.

Teora General de la Norma Jurdica y de los sistemas normativos

Captulo II: Estructura Lgica de la Norma
INTRODUCCIN Norma, Juicio y Lenguaje La Norma jurdica es un pensamiento provisto de poder.. El pensamiento se expresa mediante el lenguaje. Todo lenguaje es un sistema de smbolos convencionales. El smbolo se compone de: 1. Su materialidad 2. Su significacin. La estructura fundamental del pensamiento es el juicio. La envoltura verbal del juicio es la proposicin Clasificacin de los Juicios Atendiendo a la relacin establecida entre sus trminos 1. Juicios categricos: relacionan dos conceptos entre s de forma no condicionada. Estructura: S es P. 2. Juicios hipotticos: relacionan dos juicios entre s de manera condicionada. S es P, entonces Q es R. 3. Juicios Disyuntivos: relacionan dos o ms juicios en una oposicin lgica. S es P o Q es R. Atendiendo al contenido 1. Juicios Asertivos o descriptivos: Indican relaciones de ser o realidad. Pueden ser verdaderos o falsos. 2. Juicios Prescriptivos o no asertivos: se refieren a un mandato. Expresan validez o invalidez y no la verdad o falsedad. Cul de estas clasificaciones corresponde a la de la norma jurdica? Fuentes del Derecho y Norma jurdica Sabemos que las fuentes formales del Derecho son las formas de expresin de las normas jurdica. Las normas jurdicas provienen de una pluralidad de fuentes o formas de expresin jurdica. La manera en que stas se expresan son mltiples: lenguaje escrito, lenguaje oral, actos o conductas significativas de normas, etc. Asimismo, para expresarlas se pueden usar juicios simples o complejos, asertivos, prescriptivos, categricos, hipotticos o disyuntivos. La manera en que se expresan tiene importancia decisiva en la tarea de hermenutica, pero es irrelevante frente a la estructura lgica de la norma. Cualquiera que sea la forma gramatical o de expresin utilizada en la fuente del Derecho, su contenido puede reducirse a una estructura lgica nica o comn.

LA NORMA JURDICA COMO JUICIO CATEGRICO La doctrina jurdica tradicional. Siendo la norma un imperativo, se ha dicho que la estructura del juicio categrico es la mejor forma de expresarlo. Defectos de esta afirmacin: 1 No permite distinguir la norma jurdica de la norma tica o moral; 2 No expresa la relacin entre la norma jurdica y la sancin; 3 el hecho ilcito o delito no tiene un lugar sistemtico. Es simplemente opuesto a la norma, pero sin una relacin lgica con ella. Carl Binding A partir del Derecho Penal realiza importantes aportes. Sostiene que en los cdigos penales no se encuentran esas imperativos de que habla la doctrina tradicional, pues en ellos: 1. Se describe una cierta conducta. 2. Anexan una sancin esa conducta. El mayor aporte de Binding es sealar que los delincuentes no violan la ley penal, sino que, precisamente, realizan la conducta que la ley describe. LA NORMA JURDICA COMO JUICIO HIPOTTICO (HANS KELSEN) Caractersticas 1.- El Derecho es un conjunto de normas (prescripciones de conducta): Desde un punto de vista esttico el Derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Desde un punto de vista dinmico estas normas son creadas y aplicadas por las normas jurdicas. El Derecho tiene la particularidad de que regla su propia creacin y aplicacin. La ciencia del Derecho tiene por objeto las normas creadas por individuos que poseen la calidad de rganos o miembros de la comunidad constituida por tal orden. 2.- La norma jurdica no tiene el carcter de un imperativo o de un mandato del Estado 3.- Estas normas no estn estructuradas bajo la forma de un juicio categrico sino de un juicio hipottico: La consecuencia jurdica deriva de que se realice la hiptesis o supuesto de la norma. Su estructura sera: Dado el hecho ilcito (negacin de la prestacin debida) debe ser la sancin. 4.- La norma es definida con la proposicin del deber ser, no tiene un contenido valorativo o ideolgico: Su funcin es meramente lgica, relacionar el antecedente con el consecuente. Mientras que en la ley de la naturaleza hay una relacin causal, en la norma jurdica hay una relacin de imputacin. Pero en ambos casos se trata de una relacin funcional especfica establecida entre los elementos de un

sistema dado. La nocin de imputacin tiene el mismo carcter lgico que la de causalidad. 5.- En el Derecho el consecuente es una sancin coactiva: Esto es lo que permite diferenciarlo de los dems sistemas normaticas. En una regla de Derecho la consecuencia imputada a la condicin es un acto coactivo que consiste en la privacin forzada si es necesario de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido econmico. Esto es la sancin que se presenta bajo la forma de una pena o de una ejecucin forzada. Estructura lgica de la norma La norma jurdica es en realidad una doble norma. 1. Norma secundaria: Bajo ciertas condiciones una persona debe conducirse de un modo determinado. Dado A, debe ser P. 2. Norma primaria: si no se comporta as, entonces el rgano del Estado debe realizar contra ella un acto coactivo determinado. Dado No-P debe ser S. Para Kelsen la norma secundaria es superflua ya que est implcita en la norma primaria. No puede considerarse una conducta como jurdicamente prescrita sino cuando la conducta opuesta es la condicin de una sancin. La Norma jurdica completa se encuentra dividida en dos normas separadas: 1. Una tendiente a lograr que cierto individuo observe una determinada conducta (Norma secundaria). 2. Otra segn la cual un segundo individuo debe ejecutar una sancin en el caso de que la primera norma sea infringida (Norma Primaria). En verdad la norma secundaria es superflua, ya que est siempre implcita en la primera. En determinadas circunstancias un determinado sujeto debe observar tal o cual conducta, si no la observa, otro sujeto, rgano del Estado debe aplicar al infractor una sancin coactiva. Dado A debe ser P por el sujeto obligado. Dado no-P debe ser S por un rgano del Estado Principales Consecuencias 1. Se requiere de una lgica normativa y no causal. Entre el hecho 1 y el hecho 2 no hay una relacin de causa a efecto sino que al hecho 1 se le imputa el hecho 2 como un consecuente prevista tan slo en la norma. 2. Enriquece Kelsen el sentido y estructura de la norma al no concebirla como mero juicio categrico sino como juicio hipottico. El hecho ilcito es el supuesto de la sancin. La norma no es un juicio categrico, por lo tanto, no es un imperativo, luego, la norma no es una orden del Estado. Si algn querer estatal puede apreciarse en la norma sera la voluntad de aplicar sanciones.

3. La norma expresa slo un acto coactivo condicionado. De ah que considere a la norma que prescribe el deber jurdico slo el revs de aquella que establece la coaccin. 4. La nocin fundamental de deber jurdico y derecho subjetivo pierden categora ya que se tratara de elementos casi extranormativos, puesto que no estaran comprendidos en lo que la norma secundaria no aporta ningn objeto de conocimiento jurdico. 5. No aparece en la teora pura del Derecho una relacin entre ambas partes de la norma completa. El Derecho se puede formular basndose en normas primarias sin necesidad de recurrir a normas secundarias. sta ltima pasa a ser subsumida en la primera. LA NORMA JURDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO (CARLOS COSSIO) Funcin de la norma jurdica para la Teora Egolgica El Derecho es conducta humana y no una prescripcin de conducta. El Derecho no es cualquier conducta sino que conducta en interferencia intersubjetiva. La relacin que media entre norma y conducta es la relacin gnoseolgica de concepto con objeto. Estructura lgica de la norma La norma jurdica es un juicio lgico que ne forma disyuntiva une dos juicios hipotticos Dado A debe ser P (Endonorma) Dado No-P debe ser S (Perinorma). Dado un hecho con su determinacin temporal (h), debe ser la prestacin (P) por alguien obligado (Ao), frente a alguien pretensor (Ap), dada la no prestacin (No-P) debe ser la sancin (S) a cargo de un funcionario obligado (Fo) por la comunidad pretensora (Op). Da a la norma secundaria su pleno sentido ontolgico y no de una mera hiptesis auxiliar del pensamiento. La endonorma es el ncleo desde el cual se despliega el principio ontolgico de todo pensamiento jurdico todo lo que no est prohibido est permitido. Mientras la endonorma expresa la conducta que es lcita, la perinorma considera el acto ilcito, expresando as la norma jurdica completa. Elementos de la norma jurdica 1. Dado un hecho antecedente con su determinacin temporal (h). 2. Debe ser 3. La prestacin (P) 4. Por alguien obligado (Ao) 5. Frente a alguien pretensor (Ap) 6. O 7. Dada la no prestacin (no-P) 8. Debe ser

9. La Sancin (S). 10. Por un funcionario obligado (Fo). 11. Ante la comunidad pretensora (Op) En toda norma han de aparecer todos ellos y slo ellos. El deber ser y la conjuncin son puramente funcionales, mientras las dems son de ndole sustantiva entitiva. Los primeros designan relaciones; los segundos, entes o realidades (contenido emprico determinado para dar una significacin a la norma. Hecho antecedente Si es que cada norma ha de representar una cierta conducta ha de sealarse un punto en el tiempo a partir del cual la conducta tiene significado jurdico (punto de referencia). Debe ser Posee dos funciones: 1. Funcin lgica: imputacin. 2. Funcin axiolgica: valoracin. La prestacin Se trata del deber jurdico a que est constreido el sujeto obligado de la relacin jurdica. Alguien obligado frente a alguien pretensor Aparecen los dos sujetos indispensables a toda relacin jurdica. Si el Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva no podemos pensar en ningn dato jurdico sin la nocin de sujeto de derecho. O Expresa el sentido disyuntivo de la norma jurdica completa. Subraya que se trata de una norma nica y no de dos normas. No prestacin La transgresin funciona como antecedente o condicin a la que se subordina la consecuencia en la perinorma. La sancin a cargo de un funcionario obligado por la comunidad pretensora. Lo que hace el juez al condenar no es la sancin sino el cumplimiento por pare de ese juez de su deber jurdico (representado por la norma que obliga a fallar a los jueces.

LA NORMA COMO COMPLEJO PROPORCIONAL CONJUNTIVO DE LOS JUICIOS HIPOTTICOS (JORGE MILLAS) Toda proposicin disyuntiva implica la exclusin o incompatibilidad de dos relaciones: debe ser B o debe ser C. Si es debido lo primero, no es debido lo segundo. As, pierde sentido la norma jurdica: 1. Si por tener validez el primer miembro de la disyuntiva nos encontraramos con un deber ser sin sancin, no habra norma jurdica. 2. Es el segundo miembro de la estructura disyuntiva el que realiza, eso significa que el primero no es vlido, lo cual supone el absurdo de que la conducta principal ya no es debida. El deber ser de la conducta exigida al sbdito consiste en el deber ser de la norma primaria, el deber ser de la norma primaria implica el deber ser de la conducta principal. No puede haber disyuntiva posible; el deber ser de la norma primaria y el deber ser de la norma secundaria concurren. La conveniencia de reconocer en la norma jurdica un complejo proporcional de carcter conjuntivo, segn la frmula: Si A es, debe ser B y si no es B debe ser S; expresa la coexistencia de las dos fases. La norma jurdica constituye desde un punto de vista de su estructura lgica que permite definir lgicamente el deber ser jurdico.

CONCLUSIONES Imperatividad de la norma jurdica. Imperar es imponer un deber, lo cual es la esencia del precepto. La imperatividad en el Derecho significa que sus disposiciones constituyen algo impuesto a los hombres a quienes afecta. La imperatividad es la nota que diferencia a la norma de otras formas de expresin. Los imperativos no deben expresarse necesariamente como juicios categricos La doctrina tradicional al afirmar el carcter imperativo del Derecho le asignaba la forma de juicio categrico. Hemos demostrado que los juicios prescriptivos no pueden asumir las formas de juicios categricos, hipotticos o disyuntivos sin alterar su carcter de prescripciones de conducta. La norma impone una cierta conducta slo en determinadas circunstancias. Por ello, los preceptos no slo es perfectamente posible expresarlos como juicios hipotticos, sino que sta parece ser la forma ms adecuada de expresarlos.

La Sancin como elemento esencial de la norma jurdica Existe un deber jurdico slo cuando la conducta opuesta es la hiptesis de cuya realizacin depende la aplicacin de una sancin. La norma jurdica completa tiene una estructura doble El Derecho persigue que los hombres se comporten de cierta manera. Es en la relacin jurdica donde se encuentran establecidos las obligaciones que los hombres deben cumplir. Contiene el precepto y descansa sobre la base de la libertad. Determina precisamente cules son las conductas jurdicamente prescritas en relacin con aquello jurdicamente permitido. En la consecuencia jurdica la norma se coloca en el supuesto de que se infrinja el deber impuesto y asocia a dicha infraccin una determinada sancin predeterminada y coactiva. Garantiza su eficacia y la permite diferenciar de las restantes normas que tambin imponen deberes Relacin y consecuencia jurdicas se formulan a travs de juicios hipotticos. Ambas asocian o imputan a la realizacin de un determinado supuesto una precisa consecuencia. 1. En la relacin jurdica el antecedente se llama hecho o supuesto jurdico y el consecuente prestacin. 2. En la consecuencia jurdica el antecedente es el hecho ilcito y el consecuente la sancin. La relacin jurdica y la consecuencia jurdica aparecen vinculadas entre s formando un todo unitario: la norma jurdica completa. Estructura lgica de la norma jurdica. 1. Primer circuito normativo: de aplicacin espontnea o voluntaria: Si A es, debe ser P. Se cierra sin necesidad de abrirse el segundo si el esquema de conducta es acatado por el sujeto obligado en beneficio del sujeto pretensor. 2. Segundo circuito normativo: de aplicacin forzada o coactiva. Y si no P, debe ser S. Slo se abre si se rompe la normalidad jurdica, si la relacin jurdica queda incompleta. Elementos de la norma jurdica 1) Sujetos jurdicos: debido al carcter bilateral de la norma jurdica. Son sujetos todo ente capaz de ser titular de facultades y deberes jurdicos. 2) Objeto jurdico: es la prestacin (que corresponde siempre a una conducta humana), sta puede recaer sobre un bien o un valor que son a su vez objetos de la prestacin. 3) Relacin jurdica: vnculo entre dos sujetos jurdicos que nace de la realizacin de un determinado supuesto o hiptesis colocando a uno de los sujetos en calidad de sujeto activo frente al otro en relacin a un determinado objeto o prestacin. a) Elementos: i) Un hecho jurdico que le da origen. ii) Un deber jurdico del sujeto pasivo. iii) Una facultad o derecho subjetivo en el sujeto activo. iv) La realizacin de la prestacin como consecuencia.

4) Consecuencia jurdica: vnculo entre dos sujetos que nace de la infraccin de un deber jurdico por el cual uno de los sujetos debe sufrir la sancin impuesta por el Estado. a) Elementos: i) Un hecho ilcito (no prestacin). ii) Una sancin que se imputa al sujeto que realiz el hecho ilcito. iii) El Estado que interviene normalmente en la aplicacin de la sancin. 5) Los fines o valores jurdicos.

Captulo III: Elementos de la Norma jurdica LOS SUJETOS JURDICOS (ver Personas de D Civil I) LOS OBJETOS JURDICOS La Prestacin El objeto de la norma jurdica es una determinada conducta del individuo. 1) Prestacin activa: el individuo debe realizar una determinada accin. Consiste en un dar o en un hacer. 2) Prestacin pasiva: el individuo debe omitir la realizacin de una determinada conducta. Consiste en un no hacer. Respecto del sujeto que realiza la prestacin podemos distinguir un sujeto activo y un sujeto pasivo. 1) Sujeto activo: la prestacin es la conducta que l tiene la facultad de exigir. 2) Sujeto pasivo: la prestacin es la conducta que est obligado a realizar. Objeto de la prestacin Puede ocurrir que la prestacin tenga a su vez un objeto. Todo aquello que sea susceptible de una relacin o proteccin jurdica. Cosas o bienes jurdicos 1) Cosa es todo aquello que tiene existencia. 2) Bien son todas las cosas que pudiendo procurar alguna utilidad son susceptibles de apropiacin privada. La mayora de las legislaciones confundo ambos conceptos. Clasificacin de los bienes 1) Bienes muebles e inmuebles a) Muebles: las que pueden transportarse de un lugar a otro, sin detrimento. i) Semovientes: aquellas que se trasladan de un lugar a otro por sus propios medios.

2)

3)

4)

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6)

ii) Inanimadas: aquellas que slo se movilizan con el auxilio de una fuerza externa. b) Inmuebles: cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro. Cosas fungibles y no fungibles (se aplica slo a los bienes muebles y depende del tratamiento que le den las partes en al acto jurdico). a) Fungible: aquella que puede, en concepto de las partes, ser reemplazada por otra equivalente. b) No fungible: aquella que no tiene equivalente que pueda reemplazarla. Cosas consumibles e inconsumibles.(depende de la naturaleza de las cosas que se traten). a) Consumibles: aquellas que se destruyen con el primer uso. b) Inconsumibles aquellas que no se destruyen con el primer uso. Cosas apropiables e inapropiables a) Apropiables: puede ser objeto de dominio. i) Bienes de dominio privado y bienes nacionales (1) Bienes de dominio privado: Pertenecen o pueden ser adquiridos por particulares. (2) Bienes nacionales: su dominio pertenece al Estado. (a) Bienes pblicos: aquellos cuyo uso corresponde a todos los habitantes de la Repblica. (b) Bienes fiscales: constituyen el patrimonio del E, pertenecen a el en cuanto persona de jurdica de D Privado. b) Inapropiables: aquella sobre la cual no se puede constituir dominio por ser comn a todos los hombres. Comerciables e incomerciables a) Comerciables: pueden enajenarse o transferirse. b) No Comerciables: no pueden transferirse o enajenarse. Los Valores Jurdicos a) Valores jurdicos adscritos a la personalidad: que poseen significacin de objetos jurdicos porque, adems de tener una proteccin legal para asegurarlos, su ataque causa agravio que debe ser reparado. b) Valores institucionales: aquellos que la comunidad acepta y que corresponden al E y sus mltiples manifestaciones.

LA RELACIN JURDICA Concepto Vnculo entre dos sujetos, surgido de la realizacin de un supuesto normativo y que coloca a uno de stos sujetos en calidad de sujeto activo frente a otro en calidad de sujeto pasivo en la realizacin de una prestacin determinada. 1) Sujeto activo: aqul facultado jurdicamente para exigir el cumplimiento de un deber. 2) Sujeto pasivo: aquel que est obligado a cumplir la exigencia impuesta por la norma jurdica. En consecuencia la relacin jurdica jams podr darse entre un sujeto y un objeto.

Estructura Dado A, debe ser P Dado un hecho con su determinacin temporal, debe ser la prestacin por un sujeto obligado frente a un sujeto pretensor. Elementos de la relacin jurdica Hiptesis o supuesto jurdico Concepto Hiptesis de cuya realizacin depende la consecuencia establecida por la norma. Se le llama tambin antecedente jurdico o hecho condicionante. Caractersticas 1) Solamente puede ser hiptesis jurdica un hecho jurdico. 2) Puede ser un hecho de la naturaleza o un hecho del hombre, ste puede ser voluntario o involuntario. Slo se excluyen los hechos ilcitos. 3) Comprende tanto los sucesos de la realidad como los estados o situaciones (circunstancias dadas en la realidad con cierta permanencia y ya calificadas jurdicamente). 4) Puede ser simple o complejo, segn lo conforme una o varias circunstancias. Vnculo entre el antecedente y el consecuente de la relacin Es un vnculo contingente. Realizado un hecho jurdico la consecuencia indefectiblemente se imputa a ese supuesto. La disposicin o consecuencia es la parte de la norma que seala los deberes o facultades condicionadas por el hecho jurdico. Lo que da origen a tal consecuencia es el hecho de cumplirse la hiptesis. Producido el hecho jurdico se vincula a ste de manera lgicamente necesaria la prestacin de tal manera que slo puede no deberse la prestacin si no se ha dado el hecho jurdico. Realizado el hecho jurdico, uno de los sujetos de la norma pasa a ser sujeto activo porque adquiere el poder o facultad de exigir la prestacin por parte de otro sujeto, que adquiere la calidad de pasivo, ya que est obligado a satisfacer la exigencia del sujeto activo, cumpliendo la prestacin u objeto de la norma. El deber jurdico Concepto Restriccin de la libertad de una persona, derivada de la facultad concebida al sujeto pretensor de exigir de la primera cierta conducta. Puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, para satisfacer la exigencia del pretensor. De cumplirse la hiptesis contenida en la norma, debe seguir la prestacin por el sujeto obligado.

Funcin del deber ser. Segn Kelsen tiene una funcin meramente lgica formal: relacionar el antecedente con el consecuente. Si la hiptesis se realiza, la prestacin debe ser realizada. Se produce una imputacin normativa (enlace que sobe la base de la norma se establece entre un sujeto y una situacin de hecho). El deber ser lgico y el deber ser jurdico La relacin lgica qu imputa al supuesto de la norma la consecuencia o prestacin no debe ser confundida con el deber jurdico. ste aparece slo cuando el no cumplimiento de determinada conducta es un hecho ilcito. Relacin contingente entre la prestacin debida y la prestacin efectiva La relacin jurdica expresa cmo debe comportarse el sujeto pasivo para liberarse de una determinada sancin, pero el comportamiento real de los sujetos puede coincidir o no con la conducta prevista en la norma. Lo normal es su adecuada coincidencia. De ah que la relacin jurdica sea concebida como el circuito espontneo o voluntario de la norma. El derecho subjetivo Concepto Facultad de la voluntad, representativa de un inters determinado. Relacin entre el D Objetivo y el d subjetivo Existen diferentes teoras: 1) El hombre adquiere primero la nocin de D como facultad y slo poseriormente, por reflexin, se eleva al concepto de derecho como norma. El hombre tiene derechos innatos. Corresponde al D objetivo reconocerlos, garantizarlos y protegerlos. 2) Los derechos subjetivos no existen y slo existe el D objetivo (Len Duguit). Los hombres de un mismo grupo social son solidarios los unos de los otros: 1 porque tienen necesidades comunes cuya satisfaccin no puede ser asegurada sino por la vida en comn; 2 porque tienen aptitudes diferentes vindose obligados a asegurar la satisfaccin de sus necesidades diferentes por el cambio de servicios recprocos. La norma jurdica no tiene su fundamento en el respeto de los derechos individuales sino en la necesidad de mantener coherentes los diferentes elementos sociales en el cumplimiento de la misin que a cada uno le corresponde. En lugar de facultades, el derecho confiere acciones. Cuando una accin est entregada a un solo sujeto podemos hablar de situaciones jurdicas subjetivas, pero no de derecho subjetivo. 3) Existe una recproca implicancia entre el derecho objetivo y el subjetivo. Cuando se considera el Derecho en s, como norma de conducta, se llama objetivo, cuando se considera en relacin con el hombre que opera segn la norma, se llama subjetivo.

Naturaleza del derecho subjetivo Teora de la voluntad Adoptada por Windscheid y Von Savigny: Del derecho como facultad se habla en un doble sentido: 1) Derecho a una cierta conducta, accin u omisin de una persona singular o de todas las que se encuentren frente al facultado. El orden jurdico ha emitido un mandato de observar una conducta determinada y ha puesto este mandato a la libre disposicin de aqul en cuyo beneficio ha sido emitido. Su voluntad es decisiva para la efectividad del mandato. 2) En ciertas ocasiones la palabra derecho se usa para aludir a que la voluntad del facultado es decisiva para el nacimiento de derechos de la primera especie o para la modificacin o extincin de derechos que ya haban nacido. 3) Ambas especies se funden en la definicin El derecho es un poder o seora de la voluntad conferido por el orden jurdico. Las crticas dirigidas a esta teora afirman que el derecho subjetivo no puede confundirse con la voluntad del titular. Existen casos en que l pretensor nada desea y, no obstante su derecho existe. En el caso de los incapaces, carecen de voluntad, y a pesar de ello el Derecho objetivo les reconoce y otorga facultades jurdicas. Existen derechos subjetivos irrenunciables. En el proceso gentico de los derechos subjetivos es posible que no intervengan ni la voluntad ni el conocimiento del sujeto activo. Teora del inters Sosteniada por Rudolph von Jhering. Los derechos subjetivos son intereses jurdicamente protegidos. 1) El inters: no slo tiene un valor patrimonial o estimacin econmica, sino que existen otros intereses que adems deben garantizarse al hombre, como son todos los inherentes a su naturaleza moral. A la idea del bien se unen las nociones del valor y del inters: 1 la del valor contiene la medida de la utilidad del bien; 2 la del inters expresa el valor en su relacin particular con el sujeto y sus fines. Jhering aplica s teora a todos aquellos intereses susceptibles de valorizacin en dinero y que en general quedan comprendidos en los derechos reales y personales. 2) Proteccin jurdica: Distingue entre intereses con proteccin jurdica e intereses que carecen de ella. En ocasiones la ley puede proteger un inters y conferir un determinado goce jurdico en calidad de beneficio sin otorgar derecho alguno. En estos casos la efectividad de la proteccin no depende de los sujetos beneficiados, sino de la intervencin directa y oficiosa del Estado. En cambio, el derecho subjetivo implica la facultad en el titular de proveer por s misma a la proteccin de sus intereses, dependiendo de su voluntad al ejercicio o no ejercicio de las facultades que le reconozca el ordenamiento jurdico.

Las crticas a esta teora se dirigan a que: La norma jurdica no protege los intereses individuales en tanto que son aspiraciones que cambian de sujeto a sujeto. Los intereses que protege la ley son aquellos que tienen un valor general y firme en toda la colectividad y en una cierta poca. Si la nota del inters fuese esencial al derecho subjetivo, ste no existira al faltar aqulla, pero tenemos que puedo ser titular de un derecho de crdito y no tener inters en cobrarlo. Por lo tanto, el nico elemento esencial al concepto que analizamos es la proteccin jurdica, no lo protegido. Derecho subjetivo como potestad de actuar. Diversas formas de manifestacin. La esencia del derecho subjetivo estriba en una posibilidad jurdica, en estar autorizado o facultado para hacer algo o no hacerlo. Facultad: posibilidad de actuar en concordancia a una norma. Es errneo creer que el derecho subjetivo es slo un aspecto o faceta del derecho objetivo. No hay ni puede haber derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos que no presupongan la existencia de una norma. Esta facultad se manifiesta de diversas formas: Como libertad: el sujeto tiene el derecho a optar entre ejecutar un hecho o no hacerlo. Como pretensin: cada vez que el supuesto seala a un determinado sujeto un deber que cumplir, aparece para el otro sujeto de la relacin la facultad de exigir el cumplimiento de ese deber ajeno. Como poder jurdico: facultad de crear nuevos derechos y obligaciones, mediante el ejercicio de la autonoma de la voluntad. Derecho a cumplir el propio deber. Si al sujeto se le ha impuesto como deber una determinada prestacin, tiene simultneamente el derechos de cumplir ese deber, en el sentido que se prohibe a todos los dems sujetos impedrselo. Clasificacin de los derechos subjetivos Criterios de clasificacin 1) Derechos subjetivos innatos u originarios y derechos adquiridos a) Innatos: inherentes a la persona. Aquellos que el derecho objetivo debe reconocer por el slo hecho de ser persona. El supuesto que les da nacimiento es el hecho de existir como persona. Son inalienables e imprescriptibles. b) Adquiridos: provienen de la actividad del titular, que se coloca en la situacin o supuesto que les da origen. 2) Derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos privados (atendiendo a la norma en que se fundan). a) Pblicos: facultades que los particulares tienen frente al Estado y las que ste obrando como persona jurdica de Derecho publico, tiene respecto a los sbditos.

b) Privados: facultades que los particulares tienen entre s en sus relaciones privadas o con el Estado cuando ste acta como persona jurdica de Derecho Privado (Fisco). 3) Derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales. a) Patrimoniales: tienen por contenido la utilidad econmica, pueden avaluarse en dinero. b) Extrapatrimoniales: no contienen una inmediata utilidad econmica, ni son por ello avaluables en dinero. 4) Derechos subjetivos absolutos y relativos a) Absoluto: el deber correlativo es una obligacin universal de respeto (deber genrico negativo). Tiene eficacia universal Puede hacerse valor contra cualquiera. b) Relativo: la obligacin correspondiente incumbe a uno o varios sujetos individualmente determinados. Tiene eficacia limitada. Puede hacerse valer slo contra personas determinadas. Slo stas se hallan obligadas con respecto al titular a hacer o no hacer. 5) Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducta ajena a) A la propia conducta i) Facultas agendi: son correlativos de un deber universal de respeto. ii) Facultas omitendi b) A la conducta ajena (facultas exigendi): son correlativas del deber de una o ms personas, individualmente determinadas. Principales Derechos Subjetivos 1) Derechos subjetivos pblicos a) Derechos polticos: facultad de intervenir en la vida poltica como rgano del E. Participacin en la formacin de la voluntad estatal. b) Derechos a reclamar la intervencin del E en la proteccin de intereses privados i) Derecho de peticin: Facultad que tienen los particulares de recurrir a las autoridades del E solicitando el otorgamiento de reconocimiento de un d. Es independiente del d que eventualmente pueda tener el peticionario. No debe confundirse con el d a obtener lo pedido. ii) Derecho de accin: facultad de recurrir a los rganos jurisdiccionales a fin de obtener reconocimiento de un derecho que se cree tener y que ha sido desconocido o infringido. y, en caso necesario, ordenen su satisfaccin incluso por medios coactivos. El derecho de accin es independiente del derecho sustancial. Es correlativo al deber jurisprudencial. c) Derechos de Libertad: facultad de hacer y omitir aquellos actos que no estn ordenados ni prohibidos (relacionar con la endonorma de Cossio). El ordenamiento jurdico limita el poder normativo de los rganos del Estado, en estas materias que estima esenciales, a fin de asegurar a sus habitantes que no sern reguladas y que, por lo tanto, le sern siempre permitidas. 2) Derechos subjetivos Privados a) Derechos absolutos

i) Derechos a la personalidad (1) Derecho a la personalidad fsica: derecho a la vida, a la integridad fsica y a la salud. (2) Derechos a la personalidad moral: derecho al nombre, al honor, a la integridad psquica. ii) Derechos intelectuales: derecho que tiene toda persona para usar, gozar y disponer exclusivamente de las obras de su inteligencia. iii) Derechos reales: el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. b) Derechos relativos i) Derechos personales o crditos: los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones correlativas. ii) Derechos de familia: algunos derechos de familia al parecer son absolutos, pero la mayora son relativos. LA CONSECUENCIA JURDICA Concepto Es el elemento que diferencia a la norma jurdica de las restantes normas. (Kelsen la llama norma primaria, Cossio, la perinorma y Bascun, circuito forzado de la norma). Estructura: Dado No-P debe ser S. El antecedente es el hecho ilcito; el consecuente, la Sancin. La conducta prescrita por la noram es realizada, generalmente por los hombres (observancia). Cuando hay acatamiento del deber, la norma se satisface con la relacin jurdica. Como la conducta humana real puede no coincidir con la conducta prescrita por la norma, el derecho establece la consecuencia jurdica. El derecho tiene por finalidad inducir a los hombres a actuar de determinada manera, para ello los amenaza con una sancin y mediante la presin as ejercida obtiene normalmente lo que desea. Cuando eso no ocurre se pone en movimiento la consecuencia jurdica. Vnculo por el cual se impone a un sujeto la sancin en razn de haber cometido un hecho ilcito y mediando generalmente la coaccin del Estado. Estructura Dado No-P, debe ser S. Dado el no cumplimiento de la prestacin debe ser la sancin por un sujeto obligado frente a un sujeto pretensor mediando la intervencin coactiva del Estado.

Elementos de la consecuencia jurdica Concepto Es el no cumplimiento de la prestacin exigida por la norma. Solamente el actuar del hombre puede ser hiptesis o antecedente de una sancin. Hecho ilcito y deber jurdico El hecho ilcito es lo opuesto a una conducta obligatoria. Entre el hecho ilcito y el deber jurdico hay una relacin de implicancia lgica de tal manera que conocido uno se nos aparece el otro como su opuesto contradictorio. Desde el punto de vista de la sancin, es la condicin o antecedente de la sancin, por lo que deja de ser una interrupcin del derecho y pasa a quedar colocado en el centro del sistema jurdico. Vnculo entre el hecho ilcito y la sancin. Es una relacin contingente. La norma contempla como delito una determinada conducta del hombre que puede suceder o no. Cometido el hecho ilcito, la sancin se le imputa de manera necesaria e indefectible. La consecuencia jurdica es un vnculo entre los sujetos del derecho, El sujeto activo que ha visto su derecho subjetivo a la prestacin infringido, adquiere la facultad de exigir la aplicacin de la sancin. Respecto del sujeto pasivo, el deber de cumplir la prestacin, dado su incumplimiento, se transforma en la obligacin de acatar la sancin. La sancin Concepto Es la consecuencia jurdica que el incumplimiento de un deber produce con relacin al obligado. Cossio y Echeverra la denominan como cualquier conducta humana estatuida como consecuencia del incumplimiento de un deber jurdico y que resulta para el obligado ms gravosa o penosa que el cumplimiento del mismo deber. Si en un caso dado la sancin no es ms grave que la prestacin la consecuencia ser que la conducta prescrita por la norma no ser la que efectivamente realicen los sujetos. La mayor gravedad de la sancin en relacin a la prestacin resulta ser un requisito necesario para la mejor eficacia del derehco, pero no algo inherente al concepto mismo de sancin. Clases o tipos de sancin 1) Sanciones de coincidencia con la prestacin: cumplimiento o ejecucin forzada de la obligacin. Consiste en obtener coactivamente la observancia del deber infringido. 2) Sanciones de no coincidencia

a) Indemnizacin de perjuicio: aquellos casos en que no se puede obtener el cumplimiento forzado de la obligacin, puede imponrsele al infractor una prestacin econmica equivalente al monto de la obligacin. b) Ineficacia del acto: la ley sanciona la infraccin a la norma impidiendo que se produzcan los efectos del acto. c) Pena o castigo: la ley no se satisface con obtener con la sancin una equivalencia con la prestacin incumplida, sin o que afecta ms gravemente la persona o derechos del infractor. d) Sanciones combinadas 3) La sancin premial: Recompensas previstas para el que se ajusta a lo exigido por las normas jurdicas. Se basa en el principio de que el cumplimiento de los preceptos jurdicos puede conseguirse no solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo premios y recompensas. a) Crticas: i) Aunque el derecho pueda operar as, ello nada tiene que ver con la sancin (consecuencia del hecho ilcito). ii) El premio ocupa en la estructura de la norma el lugar de la prestacin. Dado un determinado hecho jurdico debe ser un premio para el sujeto activo por parte del sujeto pasivo. Tal relacin notoriamente forma parte de la endonorma. iii) Omitir la conducta meritoria resulta irrelevante a la norma, porque ella no resulta prescrita sino potestativa para el sujeto. Caractersticas de la sancin Preestablecimiento de la norma La norma jurdica a diferencia de otros sistemas normativos contiene en forma precisa y determinada la consecuencia aplicable a cada infraccin. Cada infraccin tiene una sancin establecida en la norma. Coactividad La sancin no debe ser confundida con los actos de coaccin. Lo frecuente es que el sujeto pasivo, infringida la norma por la no realizacin de la prestacin, se resista en acatar la sancin. Se requiere de la intervencin del Estado, que poseyendo el monopolio de la fuerza, podr imponer la sancin an en contra de la voluntad del infractor. La potencialidad en el empleo de la fuerza y no su aplicacin en concreto, constituye la caracterstica de la coactividad. Institucionalizacin En los sistemas jurdicos se requiere generalmente de la intervencin de los rganos jurisdiccionales del Estado para lograr la aplicacin de la sancin. Para ello el sujeto deber disponer adems de su derecho sustantivo, del derecho a la accin, que le permitir poner en movimiento la aplicacin de la sancin a travse de los rganos jurisdiccionales.

La intervencin del Estado Para Kelsen la imposicin de la sancin coactiva es un deber del rgano del Estado. Para nosotros el Estado no aparece en la estructura de la consecuencia jurdica sino como intermediario a cuyo cargo est la adecuada aplicacin de la fuerza. La intervencin de los rganos jurisdiccionales del Estado puede aparecer tanto en la relacin jurdica como en la consecuencia jurdica. Es un integrante de ella, pero no de su esencia. Aparece en la relacin jurdica toda vez que se requiere la declaracin de la existencia de un derecho, declarado ste, el sujeto pasivo puede voluntariamente cumplir la obligacin y no surgir la consecuencia jurdica. En cambio, si no cumple la obligacin, realiza el hecho ilcito y aparecer la sancin.

TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO SEGUNDA PARTE Captulo 1: La Costumbre Jurdica (Derecho consuetudinario) I.- ANTECEDENTES HISTRICOS La costumbre es la ms antigua fuente del derecho. En la antigedad el derecho consuetudinario tuvo un prestigio e importancia anlogos a los del derecho escrito en la actualidad. Ej. : respeto de los mores maiorum en Roma. En la Edad Media se reconoci a la costumbre como fuente del derecho, fijndose sus requisitos y caracteres. Prevaleci sobre el escrito inspirando las normas escritas que se iban dictando. Las normas legisladas le quitaron importancia, sin que por ello desaparecieran las costumbres totalmente. stas tuvieron aplicacin como elemento supletorio, pudiendo incluso derogar la ley. En los siglos XVII y XVII, nacen teoras ms racionalistas que buscan un derecho ms cientfico. Se menosprecian las normas consuetudinarias. No se niega el valor de la costumbre, aunque le subordinaron totalmente a la ley. La Escuela Historicista del Derecho a principios del s. XIX pretende resucitar el valor de las costumbres. Ven al Derecho consuetudinario como fuente de las manifestaciones del espritu popular. El derecho actual considera a la costumbre en un lugar absolutamente secundario. II.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE Costumbre jurdica: conjunto de normas derivadas de la repeticin constante y uniforma de ciertos actos y modos de obrar unidos al convencimiento colectivo de que obedecen a una necesidad jurdica. a.- Elemento objetivo o material Se repiten pblicamente, constante y uniformemente. Lo que significa que se considera un largo perodo de tiempo, un territorio determinado y el conocimiento y aceptacin por parte de la comunidad. b.- Elemento subjetivo o espiritual Convencimiento de que representan una necesidad jurdica obligatoria para los miembros. La comunidad frente a la repeticin de actos considera que ellos responden a una necesidad jurdica, a la justicia. c.- Elemento Formal Slo se considerara existente la costumbre cuando las autoridades del Estado las reconozcan. Constituye una falacia por dos razones: La costumbre se aplica normalmente sin recurrir a los Tribunales de Justicia.

De existir reconocimiento de las autoridades legislativas, la costumbre pasara a ser norma jurdica.

III.- LA COSTUMBRE Y LA LEGISLACIN a.- Diferencias en cuanto al proceso de formacin La costumbre nace por la repeticin, sin un procedimiento de formacin preestablecido. La ley obedece a un proceso formativo establecido por la CPR. b.- Diferencias en cuanto al tiempo El plazo de generacin de la costumbre es lento y su fecha de entrada en vigencia indeterminada. La ley presenta un plazo y fecha de entrada en vigencia determinados. c.- Diferencias en cuanto al autor En la costumbre el autor es annimo (comunidad completa). En la ley tenemos un autor determinado, el legislador. d.- Diferencias en cuanto al modo de expresin La costumbre es incierta y se expresa oralmente. La legislacin se presenta en forma cierta y se transmite en forma escrita. e.- Diferencias en cuanto a la prueba La costumbre para ser vlida debe probarse. La ley no, pues se presume por todos conocida. IV.- CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE Segn el territorio en que impera Local: rige en determinada localidad General: rige en todo el territorio del Estado. Internacional: rige en las relaciones entre los Estados. Segn su relacin con la ley Segn ley (SECUNDUM LEGEM) Sirven para interpretar la ley costumbre interpretativa. Conjunto de modos, usos y precedentes que se forman de acuerdo a los preceptos legales y su interpretacin. Aquella que se aplica por expresa disposicin de la ley. Fuera de ley o en silencio de ley (PRAETER LEGEM) Creacin de nuevas normas jurdicas que no se oponen a las existentes, sobre la cual versa la costumbre. Se trata de lagunas legales llenadas por la costumbre. Contra ley (CONTRAE LEGEM) Norma destructora de la ley escrita introducida por la costumbre, ya sea proclamando su inobservancia o imponiendo una nueva conducta diferente a la impuesta por ley.

V.- VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO 1.- Ramas del Derecho en las cuales se legisla sobre la costumbre a.- Derecho Civil La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (Art. 2 CC). Es decir no tiene fu erza obligatoria , slo la adquiere cuando la misma ley se remite a ella. Ej. Art. 1546 CC y 2117 CC La costumbre slo tiene validez en los casos segn ley. b.- Derecho Comercial Art. 6 del CCo Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar las actas o convenciones mercantiles. Art. 4 CCo las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando lo hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. La costumbre en ambas ramas debe ser probada ante los Tribunales de Justicia. Para los efectos de la prueba civil cualquier medio de prueba es idneo. En materia comercial el Art. 5 CCo seala no constando a las jueces de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de las costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: 1) por un testimonio fehaciente de dos sentencias, que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella. 2) por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivas el juicio en que debe obrar la prueba 2.- En el Derecho Pblico a.- Derecho Constitucional y Administrativo La costumbre en contra de la ley se rechaza, en cambio tienen valor la costumbre fuera de ley; sin embargo, no encontramos normas que la regulen. Silva Cimma sostiene en nuestro rgimen jurdico es posible aceptar la costumbre como fuente del Derecho Administrativo en los siguientes casos: completando la ley y asegurando su eficacia y supliendo la falta de ley. Carece en cambio de valor jurdico cuando son contrarias a la ley o cuando significan el ejercicio de prcticas burocrticas o polticas abusivas. Es factible dar valor a las costumbres segn y en silencio de ley, pero jams en contra de ley. b.- Derecho Penal No acepta la costumbre. Art. 19 # 3-4 Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta y Art. 19 # 3 -7 Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su

perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Principio in Dubio Pro Reo. 3.- Valor de la costumbre en otras ramas del Derecho Privado Se da la constante de que a menor derecho legislado, mayor derecho consuetudinario. En estas reas la costumbre tiene valor cuando es segn ley y no lo tiene cuando es contra ley. Ej.: contratos de embarque, contratos de mediera, contratos de prenda agraria. 4.- Valor de la Costumbre en el Derecho Internacional. Tiene gran importancia tanto a nivel Privado como Pblico, refirindose en ste ltimo diversas convenciones a la costumbre.. La falta de existencia de una legislacin interestatal eleva a los tratados como primera fuente del derecho. Kelsen La norma fundamental del Derecho Internacional es de carcter consuetudinario. Captulo 2: La Doctrina Jurdica o Jurisprudencia Cientfica 1.- Concepto Ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos. Los estudios que se ocupan de exponer, sistematizar o criticar el derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el objetivo de facilitar su aplicacin. 2.- Evolucin Histrica En el Derecho Romano desde Tiberio se ordena que los jurisconsultos ms eminentes recibieran del Emperador la facultad de emitir dictmenes obligatorios para el magistrado. Los dictmenes de los jurisconsultos privilegiados pasan a ser fuente de derecho. Teodosio y Valentiniano III dictan la Ley de Citas restringindose la gama de eruditos para citar. A partir del siglo XI, y especialmente entre los siglos XII y XIV, renace la ciencia romanstica en la Universidad de Bolonia con los glosadores y neoglosadores; a la par que se gesta la ciencia de Derecho Cannico. El mtodo de los glosadores era escribir notas o glosas al margen y entre las lneas de los Cdigos Romanos. En la Baja Edad Medio Espaola, Alfonso XI dicta el Ordenemiento de Alcal (1348), mediante el cual pretende hacer que los jueces ante lagunas o contradicciones legales no recurran a la doctrina sino al rey como fuente suprema del derecho. An as la doctrina conserva su importancia y las opiniones de los romanistas y de los caninistas primaron notoriamente en la solucin de los problemas jurdicos. En Chile al nacer la Universidad de San Felipe las ctedras enseadas en la Facultad de Sagrados Cnones y Leyes eran bsicamente Derecho Romano y Derecho Cannico, el egresado era ignorante del derecho Castellano e Indiano, los cuales deba aplicar en la prctica, de ah la importancia de que se mantuviese la doctrina jurdica an bajo la prohibicin espaola.

3.- Proceso de Codificacin Elaboracin Iusnaturalista Racionalista El proceso codificador supone el desarrollo previo de las doctrinas jurdico polticas del iusnaturalismo, que pretenda construir un sistema de derecho privado basado en la naturaleza de las cosas y no en los caprichos de la fortuna o los arbitrios del poder (como ocurra en la monarqua). La suerte de la doctrina jurdica deba ser pareja con la de la metafsica, la razn natural habra de reconstruirlo todo. Creen posible suplantar el orden jurdico emprico por otro orden que derive de los principios de la razn natural. El Cdigo de Napolen representaba un cuerpo de leyes basado exclusivamente en la recta razn, que en forma estructurada y sistemtica podra resolver todos los conflictos entre los hombres. Errores: 1. Se pens que l monopolizaba todo el derecho, como nica fuente de ste. 2. Se pens que con el Cdigo se estabilizaba definitivamente el derecho con relacin al pasado y al futuro. En virtud de tales consideraciones se considera innecesaria la doctrina jurdica. 4.- Importancia y Formas de Manifestacin de la Doctrina jurdica Superados los errores de la codificacin no se niega la importancia de la doctrina, por dos razones: 1. Realiza una funcin de anlisis. Comenta la ley, explica el alcance de la misma y las condiciones o supuestos de su aplicacin. 2. Realiza una labor de sntesis de las leyes y sentencias judiciales. Las agrupa, las compara, busca la idea general, intenta descubrir la evolucin del derecho. En conclusin lo que hace es una verdadera labor cientfica. 5.- La Doctrina Jurdica como fuente del Derecho Es una fuente material del Derecho en cuanto las opiniones de los juristas influyen en la produccin y contenido de las normas jurdicas. En pocas de Derecho Romano y la Edad Media, la doctrina jurdica tuvo carcter de fuente formal de derecho. En Chile no es fuente formal ya que las opiniones de los tratadistas no son obligatorias para la comunidad. Dependen de la autoridad moral (no ser acadmica?) y cientfica del autor. Tienen una extraordinaria importancia como fuentes de conocimiento jurdico y como fuente material del derecho. En el Derecho Internacional Pblico las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las naciones civilizadas, adquieren carcter de fuente formal de Derecho. Captulo 3: Jurisprudencia de los Tribunales

I.- ACEPCIONES DE LA VOZ JURISPRUDENCIA Como doctrina o Ciencia del Derecho. La ciencia que tiene por objeto de estudio al Derecho es la Jurisprudencia Cientfica o Ciencia del Derecho (supra Cap. 2). Como Jurisprudencia de los tribunales. Conjunto de principios y normas generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales superiores de Justicia. Norma jurdica particular o derecho objetivo emanada de toda sentencia de los Tribunales de Justicia. II.- LA JURISPRUDENCIA a.- Como conjunto de principios y normas generales emanadas de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de Justicia 1.- Concepto Sistema o conjunto de principios y normas generales contenidas en los fallos uniformes de los tribunales, con prioridad de jerarqua. Corresponde a los Tribunales la misin de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En la funcin jurisdiccional debe el juez aplicar las normas legales dictadas en forma general y abstracta, a los casos concretos cuya resolucin se somete a su conocimiento. Siendo la norma legal una prescripcin de conducta dictada para la generalidad de los casos y formulada abstractamente, es muy difcil encuadrar el caso concreto en la hiptesis o supuesto de la ley. Puede ser que el juez no encuentre una ley que haya previsto el caso en cuestin, o que varias leyes simultneamente pugnen por regir el caso, contradicindose. La Funcin Judicial consiste entonces en interpretar, adaptar, ajustar las leyes a los hechos e incluso colmar o salvar las lagunas y conflictos legales. 1. La existencia de una legislacin confiere seguridad jurdica a los ciudadanos. 2. Mientras no se conoce el sentido concreto con que los jueces aplican las leyes, los ciudadanos no pueden tener certeza jurdica. Cuando los tribunales de Justicia, aplicando las normas legales de carcter general, resuelven los casos concretos que se presentan, interpretan y determinan el alcance de la legislacin positiva vigente en un cierto sentido. Si los Tribunales de justicia especialmente los de mayor jerarqua, resuelven varios casos anlogos o semejantes, aplicando las mismas disposiciones legales en un idntico sentido, de esta uniformidad surgen ciertos principios o criterios rectores en la aplicacin de la ley. 2.- Antecedentes Histricos La jurisprudencia en este sentido, es anterior a la legislacin. Se mantuvo an frente al Derecho Legislado. En el Derecho Espaol el Fuero de Albedro, los Estilos y las Fazaas son muestras del valor de las resoluciones judiciales. Cuando se dicta el Fuero Real, la aplicacin hecha por el Tribunal Supremo de

Castilla es recopilado por jurisconsultos recibiendo el nombre de Leyes de Estilo, esta recopilacin termina imponindose sobre la ley. El movimiento codificador parece detener la importancia de la jurisprudencia, sostiene que al juez slo le cabe aplicar la ley. Sin embargo eso es imposible, se aspira entonces no slo a velar por la observancia de la ley por parte de los Tribunales inferiores, sino tambin a asegurar la unidad de las jurisprudencias. Es deseable que, una misma cuestin de derecho sea juzgada uniformemente por los Tribunales del pas a fin de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Un Tribunal Supremo no garantiza la uniformidad jurisprudencial porque los tribunales y jueces inferiores no quedan formalmente obligados a seguir fallando del mismo modo. Adems ni siquiera el mismo tribunal se obliga a s mismo. Caso especial de Mxico. Lo resuelto por el Tribunal Supremo es obligatorio para los tribunales inferiores y el propio Tribunal Federal Superior slo puede variar la jurisprudencia sentada con cierto qurum superior. 3.- Jurisprudencia de los Tribunales en el Sistema Angloamericano La concepcin jurdica inglesa atribuye a la ley slo el fin de remediar los inconvenientes que el Derecho Consuetudinario a dado lugar. El Derecho consuetudinario Ingls se forma por los usos judiciales (Common Law) y un Derecho de equidad (Equity), elaborado para corregir las durezas del Common Law. Los precedentes judiciales en Inglaterra tienen carcter obligatorio. Tanto el derecho Ingls como el Norteamericano consideran al Juez como una autoridad que crea el Derecho. El Derecho angloamericano es esencialmente Judicial y por ello su enseanza es casustica o de precedentes. 4.- Jurisprudencia de los Tribunales en el Ordenamiento jurdico Chileno Art. 3 CC Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren El fallo precedente no obliga a los tribunales a resolver de idntica manera. La sentencia slo tiene salvo para el litigio en que se pronuncia. No obstante, la Corte Suprema juega un papel importante en la unificacin de las sentencias. A pesar de que la Corte Suprema, al dictar un fallo no se obliga a s misma a resolver los casos sobrevinientes de la misma manera, lo normal es que mantenga una misma lnea de pensamiento, adems, difcilmente se va a dar el caso de que los jueces inferiores fallen de modo distinto. La jurisprudencia no es fuente formal del derecho positivo chileno, pero tiene es una importante fuente material del derecho y del conocimiento jurdico. La excepcin la constituye la jurisprudencia administrativa. Las decisiones de los organismos de la Administracin pblica han formado en algunas materias verdadera jurisprudencia, con carcter generalmente obligatorio para los restantes servicios pblicos y para los particulares. Tambin en Derecho Internacional la jurisprudencia de los Tribunales adquiere el carcter de fuente formal del derecho.

b.- Como norma jurdica particular emanada de toda sentencia de los Tribunales de justicia 1.- Concepto Si la sentencia jurdica del Tribunal encierra una normas jurdica, constituir fuente formal del derecho; en caso contrario, si la sentencia se limita a declarar un derecho preexistente, sin crear una nueva norma jurdica, la jurisprudencia no constituir fuente del Derecho. 2.- Funcin Jurisdiccional Luego de la Codificacin se produce un fetischismo legal, atribuyndole al legislador el monopolio del derecho y al juez la simple misin de una subsuncin mecnica del caso con respecto a la ley que se postulo preexistente siempre. La escuela exegtica o tradicional, sostiene que la sentencia dictada por el Juez no crea ni puede crear norma jurdica. Surge la reaccin contra la exgesis de Francios Gny: la ley no goza de la plenitud hermtica. No slo son frecuentes las oscuridades y contradicciones, sino tambin las lagunas o vacos legales que requieren de una creacin jurdica, una integracin por parte del magistrado que no puede excusarse de fallar. La Escuela del Derecho Libre (Kantorowicz y Fuchs) sostiene que el legislador y el juez emiten juicios de valor y decisiones de voluntad, ambos crean derecho. An ms, frente a una ley injusta, puede el juez no aplicarla y resolver libremente el asunto. La Doctrina Contempornea sostiene en cambio que el juez en la labor jurisdiccional realiza una doble funcin, la de aplicar la norma general y la de crear una norma particular para el caso concreto. 3.- Existencia de normas jurdicas particulares Si la norma jurdica para ser tal requiere de generalidad, la jurisprudencia no obliga ni a los tribunales inferiores, ni al propio tribunal que la dict en sus resoluciones posteriores. Su se acepta la existencia de normas particulares, la sentencia es fuente de derecho en cuanto de ella misma emana la norma que regir el caso particular resuelto. El mbito de validez de la norma jurdica emanada de la sentencia es limitado (se reduce a las partes), pero el efecto de cosa juzgada que de ella emana sobrepasa muchas veces el mbito de las partes y es reconocido por el resto de la comunidad. III.- CONCLUSIONES Es la jurisprudencia una fuente de Derecho? Hay que distinguir 1. La jurisprudencia como conjunto de principios y normas generales emanadas de los fallos uniformes de los tribunales de justicia histricamente ha sido fuente formal. En Chile no es fuente formal, pero es una importante fuente material y de conocimiento del derecho. 2. la jurisprudencia como norma jurdica particular emanada de toda sentencia de los Tribunales de Justicia, ha sido histricamente fuente formal y lo es en Chile.

Captulo 4: Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural I.- FUENTES SUPLETORIAS 1.- Planteamientos Ninguna legislacin puede prever ni dar soluciones a los innumerables casos que la problemtica jurdica presenta. El resultado es que jueces y tribunales debern conocer caos que no estn previstos en la ley ni en la costumbre. Superada la concepcin hermtica de la ley, se postula actualmente la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, es decir, cuando el caso no est previsto en la legislacin el sistema jurdico exige que tengo una solucin acorde al Derecho. Muchas legislaciones constatando la imposibilidad de prever todas la situaciones posibles se remiten a las fuentes supletorias del derecho. 2.- Legislacin Chilena Nuestro CC previ la posibilidad de oscuridades y contradicciones en la ley. Art. 24 CC se interpretarn los pasajes oscuros y contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. El sistema procesal chileno dispone que reclamada la intervencin de un tribunal en forma legal y en negocios de su competencia no podr excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. El CPC contempla entre los requisitos de las sentencias en su Art. 170 # 5 la numeracin de la leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. En Conclusin nuestro sistema jurdico reconoce la existencia de lagunas y contracciones legales y que para su solucin se remite al espritu general de la legislacin, a la equidad natural y a los principios de equidad. II.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1.- Principales Tendencias a.- Posicin Histrico Romanista Se fundamenta que el Derecho Romano fue considerado la razn natural por la lgica y justicia de las soluciones y en la indiscutible influencia que ha tenido en las legislaciones de todo el mundo. Sostiene tambin que los principios generales del derecho se expresarn en aforismos jurdicos. UBI LEX NON DISTINGUIT, NEO NOS DISTINGUERE DEBEMOS ARGUMENTUM A MINORI AD MAIUS Sin embargo, la identificacin de los principios generales con los del derecho romano tiene un valor puramente histrico y no podra sostenerse hoy en serio. Adems, es un error identificar los principios generales del derecho con los

aforismos jurdicos, pues constituyen ms bien expresiones tcnicas y las ms de las veces cobertura de la pereza del pensar jurdico. b.- Posicin Filosfico Jusnaturalista Sostiene la existencia de un Derecho natural, ideal o justo. Llama principios naturales aquellas reglas que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas. Cuando las normas legislativas faltan aparece la necesidad de recurrir a aquellas principios de la razn jurdica natural que constituyen las bases del ordenamiento jurdico. Los principios generales del Derecho informan y sirven de fundamente a toda la legislacin. Se les llama tambin como los principios de justicia revelados por la razn y la conciencia, que encierran una verdad jurdica uni versal. Si tomamos una posicin ms amplia Filosofa de la Historia del Derecho, los principios generales presentaran no slo un elemento fundamental, sino una fuerza viva, que domina todos los sistemas, haciendo que se modifiquen y evolucionen segn los principios eternos de la justicia. c.- Posicin Positivista Los principios generales del derecho son los fundamentos de la misma legislacin positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son presupuestos lgicos necesarios de las distintas normas legislativas, de los cuales en fuera de la abstraccin deben exclusivamente deducirse. Tiene valor en la medida que han uniformado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente. Existen dentro del derecho escrito, pues derivan de las normas establecidas. El mtodo para establecer tales principios es el inductivo, que mediante generalizaciones crecientes ir ascendiendo desde las disposiciones particulares, a travs de reglas cada vez ms amplias hasta lograr que le caso dudoso quede comprendido en alguna de ellas. Crticas a la posicin positivista En cuanto al mtodo: Al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato, se viene a reconocer que la razn contenida en la norma vale para una esfera ms extensa de la que originalmente se le asign, equivale a introducir de nuevo el obstculo que el legislador ha querido remover. (ver p. 80) En cuanto al contenido Si los principios generales del derecho son referidos al derecho vlido positivo de cada pueblo, existirn tantas series de principios generales como son los sistemas jurdicos particulares. 2.- Anlisis de las expresiones principios generales del derecho y esp ritu general de la legislacin Nuestro CC se refiere a espritu general de la legislacin. Si por legislacin entendemos al conjunto de normas positivas emanadas de la autoridad pblica y por espritu general al sentido o contenido fundamental de la misma; aun los ms extremos jusnatiralistas hacen la salvedad de que los principios generales del derecho deben estar contenidos en la legislacin positiva.

 Respuesta a las objeciones de la posicin positivista En cuanto al mtodo La crtica se refiere a la imposibilidad de que mediante el procedimiento analgico pueda llegarse a principios generales. No nos parece igualmente valedera para negar que con el mtodo inductivo, de distintas normas particulares se pueda concluir en un principio general. Es frecuente que en los ordenamientos jurdicos que se establezcan en algunas leyes normas de carcter general para el mbito o rama del derecho a que dicha ley o cdigo se refiere y que dicha norma no sea contradictoria por otras leyes de distintos mbitos o ramas del derecho. Puede elevarse esa ley de un mbito parcial a la categora de principio general del derecho, aplicable a todo el mbito del ordenamiento jurdico. En Cuanto al contenido La generalidad de los principios as extrados no implica su universalidad. Sin perjuicio de que por imperativos histrico culturales comunes, diversos ordenamientos jurdicos posean los mismos principios. 3.- Algunos principios generales del derecho Todo ser humano es sujeto de derecho. La libertad es la regla general, lo que se traduce en que lo que no est expresamente prohibido est permitido. No existe deber jurdico si no existe una normas que lo imponga. Las obligaciones contradas deben ser cumplidas (PACTA SUT SERVANDA). El que causa dao debe repararlo 4.- Contenido Normativo de los Principios Generales del Derecho Son las formas de manifestacin de normas jurdicas implcitamente contenidas en la legislacin positiva. Determinacin: abstrayendo normas legales particulares. Validez: proviene de la misma legislacin que la contempla como fuente supletoria. Finalidad: es regular la conducta humana. Eficacia: se encuentra unida a la de la totalidad del ordenamiento jurdico. 5.- Ambito de aplicacin de los principios generales del Derecho Los principios generales del derecho informan todo el ordenamiento jurdico. Tienen particular importancia en la funcin jurisdiccional 1. En la interpretacin de la ley. Cuando existen disposiciones legales oscuras segn las reglas del CC puede recurrirse en ltimo trmino al espritu general de la legislacin. 2. En casos de lagunas legales, rigen los principios generales del derecho.

3. En casos de conflictos legales, cuando dos o ms disposiciones son contradictorias se recurre en ltimo caso a los principios generales para salvar el conflicto. III.- La equidad natural 1.- Planteamiento Existe una idea neta, un patrn general ideal al que las normas jurdicas deben amoldarse: la justicia. Si tenemos que una ley justa es aquella pauta general que contempla para todos los casos iguales una misma consecuencia, bien puede ocurrir que una norma legal asocie una consecuencia a las hiptesis genricamente previstas por ella, pero que al aplicarse a un caso concreto tpico resulta injusta por poseer ste otras caractersticas que lo deban excluir de la pauta general. 2.- Concepto Acuado por Aristteles en la tica a Nicmaco: cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engaado por haber hablado en trminos generales (de cosas particulares), es imprescindible corregir y suplir su silencio y hablar en su lugar, como l mismo lo hara. En el derecho Justinianeo aparece la voz EQUITAE, como un paliativo del excesivo rigor que resultaba de aplicar con estrictez alguna norma jurdica. Los escolsticos, luego, retoman el pensamiento de Aristteles y consideran la equidad como una justicia que corrige el Derecho. Se desprende entonces que la equidad gira en torno a dos ejes: 1. Por una parte es la adaptacin de las normas legales a la realidad, mediante la apreciacin exacta de todos los elementos de hecho que en el caso concurran y no slo las caractersticas tpicas, previstas en la ley. 2. Por otra es la aplicacin del derecho al caso concreto con un tratamiento ms benvolo e indulgente que el rgido y formal de la ley. 3.- La equidad como fuente del Derecho La Codificacin haba significado una negacin de la aplicacin de la equidad por parte del juez. El CC Chileno hace un llamado a la equidad como fuente del Derecho en el Art. 24 al referirse a la equidad natural y en el Art. 170 CPC, ya transcritos. Se colige que los casos en que se puede aplicar son limitados, pues no puede el juez entrar a corregir la ley en cualquier caso, ni puede aplicarla con menor rigor que el que se desprende claramente de la misma. Procede como fuente del derecho: 1. Para interpretar la ley, cmo mtodo subsidiario de los dems. 2. Para salvar lagunas o vacos legales. 3. Para resolver conflictos o contradicciones entre las leyes. 4. Para fallar aquellos casos en que la ley se reamite a ella. 4.- Equidad natural y espritu general de la legislacin Atendiendo al Art. 24 CC, cabe preguntarse si son sinnimos equidad natural y espritu general de la legislacin. Tradicionalmente, atendiendo a la

interpretacin positivista de los principios generales del derecho, habr que admitir que en el fondo de todas las disposiciones del derecho late el anhelo que sus autores tuvieron de hacer de las mismas preceptos justos. No puede decirse que la equidad difiera radicalmente de los principios generales del derecho. La ctedra sostiene, en cambio, que los principios generales del derecho se obtienen por el mtodo inductivo; partiendo de diversos casos particulares, a travs de la abstraccin, se llega al principio general. La equidad en cambio obedece al mtodo deductivo, desciende del concepto valorativo ideal al caso particular de que se trata. Los principios generales del derecho representan lo justo legal, estn implcitos en el ordenamiento jurdico; en cambio la equidad no est ni implcita ni explcita, es un llamado a la conciencia del juez, es lo justo del caso particular. Captulo 5: Las Actos Jurdicos Privados I.- Consideraciones Generales sobre los hechos jurdicos Los hechos pueden tener origen en la naturaleza o en el hombre, a su vez, pueden tener o no consecuencias jurdicas. Si las tiene les llamamos hechos jurdicos, si no, hechos simples o materiales. Las normas jurdicas exigen la realizacin de ciertos supuestos. Estos supuestos son hechos a los cuales se les imputan determinadas consecuencias de derecho. Hecho jurdico es todo suceso del cual depende, en virtud de una imputacin normativa, la creacin modificacin o extincin de un deber jurdico. La conducta impuesta por la norma (prestacin) es a su vez un hecho real con dimensin espacio temporal. Se prefiere hablar de consecuencia jurdica en lugar de efecto jurdico. Efecto es resultado de una causa. Consecuencia no es un efecto causal, sino una enunciacin de un deber ser cuya existencia se hace depender de determinado hecho jurdico. Importancia del hecho jurdico. 1. Como hiptesis de normas jurdicas de cuya realizacin, en concreto, depende la adquisicin, modificacin o extincin de un deber jurdico (y del derecho subjetivo correlativo). 2. Como prestacin, conducta humana obligatoriamente prescrita por la norma jurdica (consecuencia jurdica). II.- Concepto y caractersticas de acto jurdico Desde el punto de vista del derecho esttico: Se presupone la existencia de una norma preestablecida, que contiene a un hecho como supuesto y a otro como efecto (prestacin) o consecuencia jurdica. Desde el punto de vista del derecho dinmico: Las normas jurdicas emanan de un acto de voluntad del hombre. El ordenamiento jurdico permite que los particulares en sus relaciones privadas constituyan, modifiquen o extingan derechos y obligaciones mediante la manifestacin de su voluntad (Acto jurdico o negocio jurdico). Su efecto prctico es semejante al de las normas estatales. Diferencias principales.

1. Los preceptos generales obligan a un nmero indefinido de destinatarios. 2. Los negocios jurdicos contiene normas de conducta individuales que obligan a determinados destinatarios, las partes que suscriben. Por lo tanto es vlido considerar a los actos jurdicos como fuentes del derecho. Art. 1545 CC Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes no se puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Los actos jurdicos rigen la mayora de las relaciones jurdicas privadas. El derecho privado es el reino de la autolegislacin, de la autonoma de la voluntad. El acto jurdico 1. Crea obligaciones no previstas por la ley. 2. Aplica a la parte reglas legales, pero agrega condiciones particulares. 3. Deroga las reglas legales, cuando ellas no son de orden pblico. Son las partes, las que gozando de su libertad, crean derechos para ellas en la medida que no se oponga al orden pblico, las buenas costumbres o la ley. III.- Clasificacin de los Hechos jurdicos 1) Hechos: Todo acontecimiento espacio temporal. a) A jurdicos o materiales: totalmente privados de sentido jurdico. b) Jurdico: todo suceso o situacin susceptible de producir una consecuencia jurdica. Consecuencia jurdica es el nacimiento, transformacin o extincin de derechos subjetivos y obligaciones. i) De la naturaleza: (propiamente tales) ocurren con total prescindencia del hombre. ii) Del hombre: (1) Involuntarios: realizados sin intencin o finalidad, pero producen consecuencias jurdicas. (2) Voluntarios: realizados con intencin o finalidad preestablecida por el sujeto. (a) Ilcitos: delitos. Delitos penales y civiles. El hombre pretende efectos, pero no efectos de carcter jurdico. Puedo ser deliberado (delito) o negligente (cuasidelito). Produce consecuencias jurdicas contra el autor, no queridas por l, sin impuestas por la ley por haber infringido el ordenamiento jurdico. (b) Lcitos: pueden realizarse con o sin intencin de producir determinadas consecuencias de derecho. (i) Acto Jurdico: es un hecho del hombre que produce consecuencias jurdicas (efectos jurdicos) realizados con la intencin de que tales efectos se produzcan (voluntario) sin contravenir el ordenamiento jurdico (lcito). IV.- Clasificacin de los actos jurdicos 1.- Actos jurdicos unilaterales y Bilaterales Unilaterales: necesitan la manifestacin de voluntad de una sola parte. Bilaterales: requieren del acuerdo de voluntades de dos o ms partes. Una parte puede estar constituida por varias personas. Actos jurdicos Unilaterales

1. Actos de auto obligacin: produccin de una norma individual dirigida al propio sujeto contratante. 2. Actos jurdicos unilaterales que producen por s mismos un efecto jurdico en otras personas o en otros actos. Actos jurdicos bilaterales, se denominan convenciones. Cuando una convencin crea derechos se llama contrato. Convencin es todo acto jurdico destinado a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones. Contrato, es un acto jurdico bilateral destinado a crear derechos y obligaciones. A su vez se dividen en unilaterales y bilaterales, segn originen obligaciones para una parte o para todos. 2.- Actos jurdicos patrimoniales y de familia Actos jurdicos de familia: se refieren a la situacin del individuo en el grupo familiar. Actos jurdicos patrimoniales: se refieren a un derecho pecuniario (todo derecho susceptible de evaluacin econmica). 3.- Actos jurdicos patrimoniales de carcter oneroso o gratuito Onerosos: cada parte recibe una ventaja. Gratuito: una de las partes procura ala otra una ventaja sin recibir de ella ninguna (de tipo patrimonial). 4.- Actos Jurdicos nominados o tpicos e innominados o atpicos. Nominados o tpicos: configurados por la ley. Innominados o atpicos: no configurados por la ley, son creacin de particulares. V.- Elementos Constitutivos del acto jurdico Son los requisitos que debe cumplir para ser fuente del derecho. Son elementos esenciales sin los cuales este no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente. Elementos esenciales de carcter comn a toda clase de actos. Elementos esenciales especiales son indispensables para la existencia de solo ciertos actos. Nos interesa solamente los elementos esenciales de carcter comn. 1.- Voluntad o consentimiento exento de vicio Sin consentimiento el acto jurdico no existe. Este debe ser serio y debe exteriorizarse. Es expreso cuando se ha declarado formalmente; es tcita cuando se deduce de ciertos hechos que la manifiestan inequvocamente. Tiene el mismo valor jurdico. Pero en ciertos casos solo tiene valor la voluntad expresa: cuando la ley lo exige o cuando las partes lo convienen. Los vicios son el error la fuerza y el dolo. Error es el concepto equivocado que se tiene de la realidad. 1. Error de derecho no tiene relevancia jurdica pues la ley se presume conocida por todos (art.8CC).

2. El error de hecho es el concepto equivocado que se tiene de una persona, cosa o suceso; este puede viciar el consentimiento cuando es grave y recae sobre el objeto principal. Fuerza es la presin que se ejerce sobre una persona por actos materiales o amenazas para inducirla a consentir. La fuerza material como se ejerce sobre la persona misma impide la formacin del acto por ausencia de accin. Cuando hay fuerza moral se manifiesta una voluntad, pero que esta viciada porque ella no ha sido libremente consentida por la parte sobre la cual se a ejercido la fuerza. Para que la fuerza vicie el consentimiento se requiere: 1. Que sea injusta: contraria a derecho. 2. Que sea grave, capaz de producir una impresin fuerte segn la edad sexo y condicin de la persona. 3. Que se haya empleado precisamente para obtener el consentimiento (Determinante). Dolo: intencin positiva de causar mal a una persona a una persona o en la propiedad de otro. En cuanto al consentimiento es la maquinacin engaosa para convencer a la otra parte. Vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes y aparece claramente que sin el no se hubiera celebrado el acto jurdico. 2- Capacidad de las partes Aptitud de una persona para adquirir derecho y ejercitarlos por si mismo. Capacidad de goce es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos (titular de derecho). Capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para poder ejercitar libremente por s misma sus derechos. Persona es todo ente susceptible de ser sujetos de derechos y obligaciones. Por regla general todas las personas son capaces excepto todos los declarados por ley. Esta incapacidad es siempre de ejercicio y no goce. A su vez la incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. 1. Absoluta: los dementes, los impberes y los sordos mudos que no pueden darse a entender. 2. Relativa: Los menores adultos los disipadores que se hayan en interdiccin de administrar los suyos y las mujeres casadas, no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes. Si el acto jurdico es realizado por un incapaz carece de validez y puede ser anulado. 3.- Objeto Lcito Objeto es la prestacin que crea el acto jurdico. Hay que referirlo mas bien a la prestacin que al acto jurdico que la engendra. El objeto del acto jurdico es el objeto de la obligacin. El objeto puede ser una cosa o un hecho. Si es una cosa la obligacin es dar. Si es un hecho positivo, la obligacin es de hacer; si es un hecho negativo, la obligacin es de no hacer. El objeto debe ser determinado (o determinable), posible y lcito. Todo objeto es lcito pero por razones de moralidad o conveniencia la ley prohibe ciertos actos o contratos. El objeto ilcito produce la nulidad del acto.

4.- Causa Lcita Causa es el inters jurdico que induce a una de las partes a contratar. La causa del contrato no tiene importancia alguna porque este puede producir varias obligaciones y entonces no habr una sola causa, sino tantas como obligaciones nazcan del contrato. Si el contrato es bilateral produce obligaciones para ambas partes y la causa de la obligacin de un contratante ser distinta y tal vez contradictoria respecto del otro. Los requisitos de la causa: ser real (tener existencia en la vida del derecho) y ser lcita (no estar prohibida por la ley ni contradecir las buenas costumbres ni...). 5.- Solemnidades El derecho moderno tiende a abandonar el formulismo del derecho romano. La importancia de ciertos actos jurdicos, la necesidad de una prueba pre constituida, la proteccin de incapaces y terceros, hacen indispensables a las solemnidades. Entre las solemnidades existentes en Chile estn: sealar constancia por escrito, escritura publica, presencia de ciertos funcionarios o testigos, autorizacin del juez, etc...

***Desde el momento que se cumplen los requisitos indicados, emana conductas obligatorias para las personas, por cuanto se puede considerar a los actos jurdicos como fuentes formales del derecho. VI.- El principio de la autonoma de la voluntad y efectos del acto jurdico. Nuestro derecho se bas principios liberales e individualistas sobre los cuales reposa el principio de la autonoma de la voluntad. La libertad contractual es uno de los principales aspectos de aplicacin de tal principio: Libertad que tiene el particular para celebrar el contrato que le plazca y de determinar su contenido. Actualmente nace el contrato dirigido dentro de la tendencia de los poderes pblicos de proteger a los dbiles econmicamente. El articulo 1545 CC. Establece el principio de libertad contractual. El principio rector de nuestro derecho es el de a autonoma de la voluntad, es decir la manifestacin de la voluntad de una o mas personas expresadas con la intensin de producir efectos jurdicos adquieren validez en el orden jurdico. En cuanto a los actos jurdicos y la legislacin estatal, en relacin a los efectos caben 3 posibilidades: 1. Que la legislacin estatal nada disponga sobre el particular (contratos atpicos o innominados). Los efectos se regulan exclusivamente por la voluntad de las partes. 2. Que la legislacin estatal regule los efectos. La voluntad de las partes puede variar el contenido de las normas en general para el caso particular salvo que se trate de disposiciones de orden pblico. Si las partes nada han dispuesto el contrato se rige subsidiariamente por la norma general. 3. Que la legislacin estatal regule en todos sus por menores el negocio jurdico (contratos dirigidos) . La voluntad de las partes solo influye en el nacimiento del acto pero no en la determinacin de sus efectos.

Captulo 6: Los actos corporativos I.- Concepto: El derecho institucional, estatuario o corporativo es el rgimen jurdico interno de las instituciones. Eduard Lambert denomina Derecho Corporativo a todos los actos jurdicos privados que crean normas de vasto alcance, de caractersticas similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado. Las Corporaciones o instituciones pueden dictar sus propias normas dentro de l mbito permitido por el Estado. El acto corporativo contiene prescripciones normativas generales, pero de alcance limitado a un determinado crculo de personas, los socios y asociados a la institucin. El acto corporativo tambin crea derecho y obligaciones (como el contrato), pero va ms all, puede crear y modificar normas jurdicas que afectan a los integrantes (personas naturales privadas) como verdaderas leyes y a las cuales estos deben respeto y obediencia. Regulan la organizacin, actividad y vida interna de la institucin. El estatuto institucional no es un contrato, es un conjunto de normas estatuarias de carcter general abstracto permanente, que rigen la conducta no slo de quienes las dictaron, sino tambin de quienes ingresaron posteriormente a la institucin. Puede prescribir sanciones especficas, proporcionadas a la rbita de competencia de la institucin misma. II.- Fundamentos de validez del derecho institucional o corporativo Hbner: la obligatoriedad del acto corporativo emana en forma directa e inmediatamente del reconocimiento que le otorga el Estado y el ordenamiento jurdico general de cada pas. III.- Actos Corporativos y legislacin estatal La legislacin estatal da origen a la creacin de un conjunto de instituciones (personas colectivas o jurdicas) que agrupan a vastos sectores de la comunidad en la realizacin de sus fines propios. Estas entidades estn inmersas en el sistema jurdico general que les fija las condiciones y lmites de su existencia; dentro de este marco general, las instituciones gozan de una substancial autonoma, tiene su propia autoridad, su estructura orgnica y su propio estatuto jurdico. La necesidad de legislar sobre estos cuerpos es: a. Para las agrupaciones facultativas ha sido necesario que les limiten su libertad. b. Para las agrupaciones obligatorias el Estado ha debido proclamar sus poderes. El Estado deja un amplio dominio para la autonoma corporativa. 1. Hay detalles de organizacin que no interesan al Estado. 2. El Estado no sabra reglamentar l mismo, de antemano, la vida corporativa que evoluciona segn las necesidades y las circunstancias. El derecho particular de cada corporacin se llama tambin derecho estatuario, su fuente principal reside en los estatutos. Generalmente se publican y

son completados por reglamentos internos, pueden ser modificados en el curso de la existencia del grupo segn un procedimiento, o por rganos determinados, en general, por la ley. Son verdaderas leyes para los asociados, son reglas generales y permanentes, aplicables a todas las relaciones de derecho que abarque la esfera de actividades de la corporacin, emanadas de las autoridades de la misma o de rganos indirectamente reconocidos por el Estado. Lo dicho se aplica tanto a los cuerpos profesionales reconocidos pblicamente e igualmente a las corporaciones privadas; aqu esta autoridad est limitada a sus solos adherentes, quienes han aceptado voluntariamente formar parte de la corporacin. IV.- Actos Corporativos y actos jurdicos de los particulares. Doctrina clsica: asimilaba con actos corporativos a los actos jurdicos de los particulares. Ambas son normas ajenas al Estado. En todas ellas existe bsicamente un acuerdo de voluntades de los particulares. Autores contemporneos: Consideran los actos jurdicos particulares requieren del consentimiento de las partes contratantes para producir efectos. Los actos corporativos no requieren de tal consentimiento, sino que las decisiones se acuerden por la mayora de los miembros o por las autoridades de las corporaciones. Emanan de un acto colectivo y no de un acto convencional; tiene por sujeto de voluntad una asamblea. Los efectos o consecuencias de los actos jurdicos privados son de alcance concreto, no van ms all de las partes. Los actos corporativos, por el contrario, afectan a todos los miembros de la institucin hayan o no consentido en el acto.