UNIVERSIDAD NACIONAL JOSE FAUSTINO SANCHEZ CARRION

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

LA FUNDACION

INVESTIGACION DESCRIPTIVA EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

Presentado Por: Abog. MIGUEL HERNAN YENGLE RUIZ

Huacho Per 2014

A Rosana, Vctor y Dana Jimena Vernica

INTRODUCCION

Desde hace algunos aos atrs, las universidades pblicas y privadas vienen implementando, como una forma de manejar los recursos a la Fundacin, la misma que se encuentra regulada por el Primer Libro del Cdigo Civil. Nuestra Universidad, Jos Faustino Snchez Carrin de Huacho, tambin cuenta con su propia fundacin, habiendo sido considerada, incluso en el nuevo Estatuto reformulado, lamentablemente muchos desconocemos de su funcionamiento y normatividad, debemos tener en cuenta que ellas, como el derecho mismo surgen espontneamente de la necesidad social. Pero para que tengan vida formal y jurdicamente, tienen que sujetarse a las normas jurdicas del derecho privado. Con este trabajo se plantea como hiptesis que las fundaciones son instrumentos institucionales que nuestra sociedad estima

convenientes, por su utilidad general ante la sociedad. Asimismo, veremos la relacin existente entre las fundaciones y las empresas, y las diferencias existentes entre ambas figuras jurdicas Finalmente, espero que el presente trabajo sirva para ampliar nuestro conocimiento de la naturaleza jurdica de las Fundaciones, su incidencia en nuestra sociedad actual y la gran importancia que tiene su existencia a fin de ser aplicada en nuestra querida Universidad.

LA FUNDACION I. ANTECEDENTES HISTRICOS:

Huerta Izar de la Fuente (1998) escribi que el concepto de fundacin (como patrimonio destinado a un fin, al cual la ley atribuye la cualidad de sujeto de derecho) encuentra las propias races en el derecho cannico, pero alcanza una completa elaboracin slo en la poca moderna, por obra de la especulacin jurdica del s. XIX, particularmente de Heise y Savigny. En la jurisprudencia de roma, no se llega a imaginar la personificacin de un patrimonio distinto o separado de la persona natural, o bien la configuracin del mismo como sujeto autnomo de derechos y obligaciones. Las corporaciones, ms no las instituciones, s eran personas jurdicas para el derecho romano. Ello no impidi que los romanos percibieran profundamente la exigencia de destinar

determinados bienes a fines de carcter perpetuo, ms all de los lmites de esta vida terrenal; es ms, ni siquiera puede negarse que ellos hayan atribuido a algunas situaciones una base patrimonial con cada una de las funciones de la personalidad. Sin embargo, se advierte

inmediatamente que, en el primer caso, dicha exigencia fue satisfecha recurriendo a medios indirectos de diversa ndole, antes que utilizar el concepto de fundacin, y que en el segundo, no se arriba a un reconocimiento general de la subjetividad jurdica de los institutos o instituciones. Sentado esto, parece evidente que una indagacin dedicada a la fundacin en el mundo romano debera considerarse equivocada desde el punto de arranque, o bien -lo que es ms gravedestinada a desembocar en arbitrarias distorsiones conceptuales. En la poca imperial las fundaciones entre vivos o mortis causa frecuentemente se utilizaron, aunque conformadas como fundaciones

fiduciarias. En la historia de Roma se habla de fundaciones alimentarias imperiales como autnomas en el sentido moderno del trmino, lo cual no es creble, ya que la masa de bienes careca de personalidad jurdica, por lo que el emperador era el titular de tales capitales. Cuando Constantino reconoce a la Iglesia Catlica legalmente, sta es considerada desde entonces collegium licitum al que se reintegran todos sus bienes y se permite actuar jurdicamente como tal, y ello, no slo a la Iglesia universal, sino tambin a las comunidades eclesisticas cristianas que por virtud de su capacidad privada, llegaron a ser titulares de patrimonio y pudieron aceptar donaciones, legados, entre otros. As pues, los preceptos de la caridad y de la beneficencia, enunciados y divulgados por los padres de la Iglesia, propiciaron el surgimiento de instituciones dedicadas al socorro de los pobres y menesterosos, constituyndose instituciones de beneficencia, de utilidad pblica o de carcter social y de culto (iglesias, monasterios, hospitales, asilo de ancianos, establecimientos de recin nacidos, o instituciones de hurfanos, alojamiento para pobres, albergues para viajeros) resultantes de la afectacin del patrimonio a fines religiosos o filantrpicos. El origen de dichas entidades se lo debemos, pues, al cristianismo. Tambin el legado y la donacin modales sirvieron de medios jurdicos para fundar. El primer paso se dio derogando, en materia de legados, el principio de que nadie puede estipular para otro, y admitiendo, en consecuencia, la liberalidad testamentaria modal. La Ley 2, pr. VI, 45, del Cdigo Justiniano, dice que el Emperador Severo fue el primero en admitir la validez de la carga cuando sta consista en la manumisin de un esclavo, y una vez admitida esta excepcin humanitaria se extendi en lo sucesivo hasta declarar vlida, de una manera general, la liberalidad testamentaria sub modo, como lo ensea Ulpiano en la Ley 1, N 6, Tt. I, Lib. del Digesto.

Efectivamente, el derecho cannico elabora por vez primera el concepto espiritual y trascendental de institucin as como el de fundacin autnoma como aplicacin genrica de instituto, con este concepto se reconoca que la voluntad privada poda crear fundaciones sin intervencin alguna del poder pblico. As, pues, la regla de la libre constitucin de fundaciones autnomas, erigidas por simple voluntad del particular, bajo los principios de la doctrina romano-cannica, tuvo plena recepcin durante todo el medievo, hasta incrustarse en las modernas legislaciones. ESPINOZA ESPINOZA JUAN (2006). Seala que los orgenes de la Fundacin se remontan a la antigua India, Persia, Egipto, Israel y al derecho islmico, en los que se reconocan instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y para honrar a sus dioses e dolos; as como en la tradicin greco-helenstica, en donde se instituan fundaciones hechas en favor de templos, y aade que esta institucin se asimila en el derecho sepulcral, para conmemorar el dies natalis del muerto, y cuidar de su sepultura. Posteriormente se incrementa este tipo de fundaciones destinadas a fines piadosos o benficos (pia causae), dependiendo de la autoridad eclesistica. Este ltimo tipo de fundaciones guarda estrecha vinculacin con las llamadas "herencias en favor del alma", reguladas por el artculo 747 del Cdigo Civil Espaol que, como explica Maldonado y Fernndez del Torco. (1944). Herencias en favor del alma en el Derecho Espaol. Madrid, Espaa: Revista de Derecho Privado, no recae en el "alma" del difunto, sino en la persona "de los beneficiarios, que con un punto de vista secular aparecen recibiendo los bienes y aprovechndose de ellos para sus necesidades materiales". Cuando la masa patrimonial que dispone el de cujus, para estos efectos, es considerable, el canon N 1545 del Codex Iuris Canonici prescribe la constitucin de una fundacin piadosa. En la Edad

Media, el Derecho Germnico no le reconoca capacidad jurdica a las fundaciones, posicin distinta de la doctrina catlica, que s lo haca. FERNANDEZ SESAREGO (2007). En el Per, nos refiere que esta institucin, con fines sociales, se encontraba regulada por el artculo 64 del Cdigo Civil de 1936, y que la precisin ms importante contenida en el cambio legislativo se refiere a la seguridad instituida de que estas solo se formen para finalidad de inters social ya que al analizar el artculo derogado exista la posibilidad de crear fundaciones en base al inters privado en favor de determinadas personas o familias, tambin nos explica el proyecto de Ley de enmiendas del segundo perodo de sesiones de 1997 1998 y del tercer perodo de sesiones 2003 2006 del Congreso de la Repblica.

II.

CONCEPTO:
Se entiende que la fundacin es aquella persona jurdica privada

no lucrativa constituida con fines altruistas, que se caracteriza por afectar de modo permanente el patrimonio de su creador o creadores, para el beneficio de terceros. El artculo 99 de nuestro actual Cdigo Civil define a la Fundacin de la siguiente manera: Artculo 99. La fundacin es una organizacin no lucrativa instituida mediante la afectacin de uno o ms bienes para la realizacin de objetivos de carcter religioso, asistencial, cultural u otros de inters social. FERNANDEZ SESAREGO CARLOS (2007) En sus generalidades advierte que la Fundacin ha de desaparecer cuando la sociedad se termine de organizarse jurdicamente en trminos de justicia y solidaridad, esto es cuando se cuente con un sistema de atencin social verdadero para los que ms lo necesitan.

HORMAZBAL TOVAR, INS Y VEGA MERE, Jos Francisco (1997) refiere que de este modo se asume a la fundacin como una organizacin de personas que administra el patrimonio afectado por el fundador y no una masa de bienes a la cual se le confiere personalidad jurdica.. En ese sentido, podemos establecer que la Fundacin est compuesta por dos elementos que se encuentran entrelazados entre s, como lo son: la afectacin de bienes y la organizacin de personas, por cuanto no cabra la posibilidad de que uno de ellos pudiera existir sin el otro, esto es, necesariamente se requiere un patrimonio afectado que va ser administrado por personas (sean naturales o jurdicas), sin embargo, es obvio que el elemento que denota mayor importancia en el ordenamiento jurdico, el que le da contenido ontolgico, son las personas y no los bienes, entre ellas tenemos al fundador, o fundadores, as como los administradores, quienes s forman parte de la misma. De igual modo existen los terceros, llamados beneficiarios, quienes son los favorecidos con la existencia de la Fundacin. Los bienes afectados conforman parte de la fundacin; pero el ordenamiento jurdico slo concede la categora de sujeto de derecho y, en este caso particular, de persona, slo al ser humano. En conclusin, la fundacin es una organizacin de personas, integrada por sus administradores e, incluso, por los propios fundadores, para el beneficio de unos terceros. En todos los ordenamientos se reconoce que la fundacin es una entidad sin fines de lucro, aunque tambin se acepta que pueda realizar actividades comerciales exclusivamente para apoyar sus cometidos, como actividad instrumental y no sustantiva. El hecho de que la fundacin sea una entidad de naturaleza privada pero con limitacin en cuanto a sus fines (que deben ser necesariamente de utilidad pblica e invariable) hace que se localice en una zona gris entre el Derecho Pblico y el Privado, o especficamente, entre el Derecho Administrativo y el Derecho Civil.

III.

LEGISLACION NACIONAL:
La Fundacin, se encuentra regulada en nuestra legislacin en los

artculos 99 al 110 del actual Cdigo Civil, en donde se concepta a dicha persona jurdica como una organizacin o un conjunto de personas que se encargan de administrar los bienes afectados, sin propsito de lucro, sino llevados por un inters social. Aquella administracin puede ser ejercida tanto por personas individuales como colectivas, y sus bienes siempre sern destinados a la realizacin de fines

completamente altruistas, que demuestren la sensibilidad social para la cual ha sido constituida la fundacin.

As tenemos que, nuestra normatividad permite la creacin de la Fundacin, estableciendo que su finalidad siempre deber estar encaminada a buscar el beneficio de la colectividad de las personas, considerndose como tales a los colectivos de trabajadores de una o varias empresas y sus familiares. En ningn caso puede constituirse una fundacin con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cnyuges o personas ligadas con anloga relacin de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive (primos), as como a personas jurdicas concretas que no persigan fines de inters general.

IV.

EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA FUNDACION:

ESPINOZA ESPINOZA JUAN (2006). Seala que el artculo 100 del

Cdigo Civil vigente, establece que el acto constitutivo de la fundacin puede ser realizado de dos (02) formas:

1) Por Escritura Pblica: En esta modalidad, acto constitutivo puede ser unilateral (lo constituye una sola persona individual o colectiva) o multilateral (dos o ms personas individuales o colectivas). 2) Por Testamento: Esta modalidad, se subdivide en dos (02) formas: Fundacin mortis causa: Esta se configura luego de la muerte del fundador, de la persona que da en testamento su patrimonio a fin de que sea afectado con fines altruistas para el provecho de terceros. Fundacin inter vivos: En esta modalidad puede darse la participacin directa del fundador en la administracin del patrimonio, lo cual generara la constitucin de un nuevo rgano, el cual sera el Consejo de Fundadores, en caso de pluralidad, o simplemente, el Consejo del Fundador, los cuales tendran una funcin de control interno.

El artculo 101 del Cdigo Civil, establece los elementos bsicos que deben aparecer en el acto de constitucin o estatutos de la fundacin. Es importante remarcar que si se omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originara la invalidez del acto. Dentro de los elementos de la fundacin, especficamente de la organizacin, aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos

expresamente en el instrumento fundacional, pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues el Cdigo Civil de 1984 le ha otorgado dicha potestad.

En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el registrador notase la omisin de alguno de los elementos esenciales para la constitucin de la fundacin, es su deber comunicrsela al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 das supla la deficiencia advertida, de

acuerdo a lo sealado en el artculo 104 y conforme a sus incisos 1, 2 y 3, segn sea el caso.

El artculo 102 establece que es irrevocable el acto de constitucin de la fundacin. Una vez inscrita dicha persona colectiva, los bienes materia de afectacin, dejan de pertenecer al fundador. Es preciso indicar que, nuestra legislacin no contempla el caso en el cual, la fundacin funciona como persona colectiva antes de inscribirse, esto es, la fundacin no inscrita, en la cual, por el mismo motivo de que los bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad del fundador, es inadmisible la revocacin de la misma, por cuanto la fundacin ya tiene autonoma propia, por lo cual, resulta necesario que nuestra

normatividad cubra este vaco legal a fin de que no se vea obstaculizada la finalidad con la que fue creada la fundacin. En este caso, se puede tomar como ejemplo al Cdigo Civil italiano, el mismo que en su artculo 15 establece la irrevocabilidad del acto de fundacin cuando "el fundador no haya hecho iniciar la actividad de la obra dispuesta por l". De otro lado, el artculo 102 del Cdigo Civil, tambin prescribe que el acto de revocacin slo es potestad del fundador y no de sus herederos.

V.

CLASES DE FUNDACIONES:
Segn lo establecido por el artculo 99 del Cdigo Civil, las

Fundaciones pueden ser, de acuerdo al carcter de las personas que lo constituyen, de las siguientes clases:

1.

Religioso: Dedicadas a lograr obras de carcter espiritual.

2.

Asistencial: Su finalidad es prestar toda clase de ayuda ante cualquier tipo de circunstancias.

3.

Cultural: Organizaciones que tienen como finalidad el desarrollo de la ciencia y la cultura, por consiguiente estn al servicio del hombre.

4.

Social: Aqu se contempla la posibilidad de constituir una fundacin que no est encuadrada en los tres tipos anteriores, sealando como nico requisito su espritu altruista y solidario en beneficio de la sociedad.

VI.

ELEMENTOS DE LA FUNDACION:
Al respecto debemos tomar los elementos sealados por el maestro ESPINOZA ESPINOZA JUAN en su libro Derecho de las Personas:

1)

Organizacin: Est conformada por el conjunto de personas individuales o colectivas, que administran la fundacin. La estructura funcional, en cuanto a la direccin y administracin de las fundaciones, despus de haber producido el acto constitutivo, recae en los administradores (personas individuales o

colectivas), quienes pueden haber sido designados por el fundador o fundadores. Caso contrario, ser el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el encargado de nombrarlos. Asimismo, este Consejo tiene la potestad de sustituirlos, cuando cesan en sus actividades o cuando en el momento de su constitucin, se omiti la forma o modo de reemplazarlos. El estatuto de la fundacin debe sealar expresamente la finalidad de los bienes afectados, as como indicar el nombre y el domicilio de la fundacin en caso de que el fundador o fundadores no lo hubieran establecido. Esta potestad ser ejercida por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

2)

El Patrimonio de la Fundacin: Est conformado por el conjunto de los bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta organizacin pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin su existencia, stos no se podran realizar. El patrimonio inicial de esta institucin est dotado por el fundador o fundadores, pudiendo sufrir modificaciones durante el desarrollo existencial de esta persona colectiva. La administracin del patrimonio

fundacional est fiscalizada por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que no se altere el carcter social por el cual fue constituido.

3)

Fines: En la doctrina jurdica existe discrepancias acerca de establecer con exactitud el fin especfico de la Fundacin. Nuestro Cdigo socializa el fin fundacional como se expresa en el artculo 99, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad particular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina contempornea. Sin embargo, hay quienes objetan el carcter del fin fundacional, expresando que, el fin social es discutible, puesto que aqul estara librado a una calificacin administrativa. Lo que podra originar el desaliento para la constitucin de fundaciones pioneras con fines novedosos.

VII.

ORGANISMO DE CONTROL DE LAS FUNDACIONES:

En toda persona colectiva existe una entidad encargada de

fiscalizar el desarrollo de la actividad de sus rganos. Es as que, en el Cdigo Civil de 1936, el Ministerio Fiscal era el encargado de tutelar la voluntad privada del fundador. Antes del nuevo Cdigo Civil, se dieron una diversidad de dispositivos legales que disearon la creacin de un Consejo Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones,

dependiendo, en su origen, del Ministerio de Justicia; despus form

parte de la oficina del Primer Ministro y finalmente, volvi a depender del Ministerio de Justicia. Actualmente, el artculo 104 de nuestro Cdigo Civil da un nuevo sentido al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, establecindole funciones bsicas. Este tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cumplan el propsito especfico de este tipo de persona colectiva.

Cabe indicar que, nuestra normatividad establece como funcin bsica del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, el autorizar los actos de disposicin y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin y establecer el procedimiento a seguir, en cada caso. Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna disposicin o gravamen de cualquier fundacin, deber contar con la autorizacin del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones; caso contrario incurrir en responsabilidad por los daos que se pudieran ocasionar. Asimismo, es preciso sealar que, el artculo 26 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (D.S. No. 03-94-JUS, del 11.03.94) slo limita la responsabilidad a los miembros de la Junta de Administracin por la omisin de informacin al CSF y que la SUNARP (Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos) a travs de sus Organos Desconcentrados (Oficinas Registrales) slo debe limitarse a informar al CSF de todo acto relativo a fundac iones que se efecten en el Registro de Personas Jurdicas.

De otro lado, el artculo 108 del Cdigo Civil, otorga potestad al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (CSF), para poder solicitar ante la Sala Civil de la Corte Superior, la ampliacin de los fines de la fundacin de obras anlogas, pero respetando en lo posible la voluntad del fundador y con asentimiento de los administradores. Ello se justifica en razn de que el patrimonio afectado resulta notoriamente excesivo para

el fin por el cual fue instituido; y es por estas circunstancias, que se le concede al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones esta facultad. La novedad ms saltante que trae el Cdigo Civil con respecto a su predecesor, en materia de fundaciones, constituye la modificacin del fin fundacional, cuando ste carezca de inters, es decir, que se pueda dar el caso de que una fundacin puede establecer una finalidad de utilidad social que, con el transcurso de los aos, pueda ser susceptible de perder importancia. Para estos casos, el legislador establece que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones tiene la iniciativa de proponer la modificacin del fin y sea el Poder Judicial, el encargado de ordenar su cambio respectivo. Mediante D.S. No. 03-94-JUS, del 11 de marzo de 1994, se aprob el Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y el D.S. No. 04-94-JUS, de la misma fecha, aprob el Reglamento del Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. El artculo 25 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, D.S. N 0394-JUS, prescribe que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones notificar a las fundaciones que no estn inscritas reglamentariamente, indicando que los administradores de stas, son solidariamente responsables de la conservacin de los bienes y de las obligaciones que contraigan o hubieran contrado. Se debe entender a la inscripcin reglamentaria como una inscripcin distinta a la que se debe realizar en el Registro de Personas Jurdicas, Libro de Fundaciones, con lo cual se est responsabilizando doblemente de manera solidaria a los

administradores: primero, por la falta

de inscripcin en registros, y

segundo por la falta de inscripcin administrativa. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA (2007) seala que en la Res. 438-97-ORLC/TR, 20/10/97 que se debe tener en cuenta que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, dentro de las facultades establecidas por los arts. 104, inciso 11, y 110 del Cdigo Civil, tiene la posibilidad de designar al liquidador y proponer el destino final del haber

neto resultando de la liquidacin, siempre y cuando no este previsto en el acto constitutivo de la fundacin; en consecuencia, se advierte que la Ley faculta al consejo a tener participacin en todas las etapas del proceso de disolucin y liquidacin de las fundaciones hasta su culminacin, pero permite que se apliquen las normas incluidas en el acto constitutivo, referidas a esta materia.

VIII. FUNDACION Y EMPRESA

Sin lugar a dudas, una de las cuestiones que ms inters e importancia presenta en la actualidad el rgimen jurdico de las fundaciones es la de las posibles relaciones entre fundacin y empresa. Esta cuestin tradicionalmente ha sido estudiada por nuestra doctrina bajo el rtulo fundacin-empresa, rtulo que si bien no refleja con exactitud todo el espectro de relaciones que pueden existir entre fundaciones y empresas, es suficientemente significativo e indicativo de la naturaleza de los problemas a tratar. Son varios los factores que se consideran para ver la posibilidad de que una empresa forme parte del patrimonio de una fundacin o de que una fundacin desarrolle directamente una actividad empresarial. En primer lugar, la fundacin y empresa no parecen, instituciones excesivamente compatibles, ya que mientras la primera persigue un fin altruista que supone un beneficio para el conjunto de la sociedad, la segunda atiende un fin egosta que deriva en un beneficio para unas personas en concreto. Esta distinta finalidad que persiguen ambas instituciones permite plantearse o preguntarse si es posible que una fundacin que debe cumplir un fin de inters general, puede perseguir dicho fin mediante la realizacin de actividades encaminadas pura y exclusivamente a la obtencin de beneficios, que es, en definitiva, lo que las empresas pretenden. Esa incompatibilidad esencial entre fundacin y

empresa es ms aparente que real. Descansa sobre la confusin entre lo que es la actividad empresarial, entendida como una organizacin de los factores de produccin encaminada a generar beneficios y el destino que se da a los resultados econmicos de esa actividad empresarial. Es decir, entre lo que son los beneficios y el lucro. El objetivo fundamental de cualquier empresa es el de obtener excedentes econmicos, que, por lo general, suelen destinarse al particular o particulares que aportan su dinero o su trabajo para el funcionamiento de dicha empresa. Sin embargo, ambos momentos (obtencin/reparto de beneficios) resultan distintos e independientes, de modo que la obtencin de ganancias no conlleva necesariamente el reparto de las mismas. Pinsese, por ejemplo, en una empresa que decide reinvertir sus beneficios en mejorar sus instalaciones y maquinaria. Sobre esta premisa, puede afirmarse sin dificultad que lo nico consustancial a la empresa lo constituye la obtencin de ganancias, pero no su distribucin. En definitiva, el objetivo bsico de la empresa es la obtencin de beneficios, con independencia del destino que se d a los mismos. Estos pueden repartirse entre unos cuantos particulares y entonces podr decirse que el fin ltimo de la empresa ser la obtencin de lucro, el nimo de lucro; o, por el contrario, destinarse a cualquier otro fin como, por ejemplo, la prestacin de unos servicios de inters general. En ltimo trmino, la cuestin reside en diferenciar claramente las ideas de beneficio y de lucro que si bien presentan algunas similitudes son ciertamente distintas. Mientras el beneficio supone simplemente la obtencin de un excedente econmico derivado de la diferencia positiva entre ingresos y gastos, el lucro implica una especial destinacin de ese excedente econmico o beneficio, destinacin que no es otra que el provecho

particular de un reducido nmero de personas. De manera que una empresa slo tendr nimo de lucro cuando sus ganancias sean repartidas en provecho de sus dueos o accionistas. Por ello, nada impide que una fundacin desarrolle actividades empresariales o utilice empresas como medio de obtener unos beneficios que se destinarn no a lucrar a un grupo de particulares, sino a la consecucin del fin fundacional, dado que es solamente el nimo de lucro el que debe estar excluido de los fines y de la actividad de la fundacin y no la simple obtencin de beneficios. En segundo lugar, mientras la fundacin goza de importantes privilegios fiscales, dado el carcter altruista de sus fines, la empresa est sometida a un riguroso tratamiento fiscal, razn por la cual la realizacin de actividades empresariales por las fundaciones podra dar lugar a que se cometieran verdaderos fraudes fiscales. En efecto, la realizacin de una actividad empresarial por parte de una fundacin supondra en principio que las rentas derivadas de dicha actividad estaran sometidas al tratamiento fiscal de las rentas de la fundacin, mientras que esa misma actividad realizada por una sociedad o por un empresario individual se sujetara a un rgimen fiscal ms severo. Ante esta situacin, podran crearse fundaciones con el objetivo encubierto de desarrollar actividades empresariales sujetas a un rgimen tributario muy favorable. Sin embargo, los anteriores argumentos son en realidad menos consistentes de lo que en un principio pudiera parecer. Por dos razones fundamentalmente: Por un lado, porque las rentas fundacionales procedentes de actividades empresariales no han de estar

necesariamente sometidas a un rgimen fiscal privilegiado por el hecho de que la fundacin como persona jurdica lo est. De hecho la legislacin fiscal no establece privilegio alguno para este tipo de rentas. Por otro, porque aun en el caso de que dichas rentas estuvieran

fiscalmente privilegiadas, las previsiones y estrictos controles que la legislacin sobre fundaciones contiene, hacen extremadamente difcil que de esos privilegios fiscales se deriven beneficios para particulares, o dicho de otra manera, que dichas ventajas fiscales sirvan para lucrar a particulares. Hay que tener en cuenta en este sentido, que las distintas normativas suelen exigir que una elevada proporcin de las rentas fundacionales sea destinada a la realizacin del fin de la fundacin. Adems se establece toda una serie de obligaciones contables que permitan constatar al Protectorado la efectiva destinacin de las rentas a los fines sealados. De manera que, incluso en el caso de que las rentas fundacionales empresariales procedentes estuvieran de la realizacin favorecidas, de los actividades beneficios

fiscalmente

derivados de esa situacin difcilmente iran a parar a manos particulares, con lo que se evita en gran medida la tentacin de utilizar la institucin fundacional con fines fraudulentos. En cualquier caso, las reticencias derivadas del rgimen fiscal privilegiado de las fundaciones slo pueden plantearse respecto a la fundacin-empresa propiamente dicha, es decir, respecto a la fundacin que realiza por s misma actividades empresariales. Cuando se trata de fundaciones que son dueas o que simplemente tienen participaciones o acciones en empresas no existe problema alguno, puesto que en tales casos la empresa, como persona jurdica autnoma, tributar como cualquier otra, con independencia de que posteriormente sus beneficios o parte de ellos vayan a parar a una fundacin y, por tanto, queden sometidos al rgimen tributario de la fundacin. En definitiva, lo que ocurre es que, en el primer caso (fundacin-empresa), los beneficios obtenidos por la actividad empresarial de la fundacin quedan sujetos al rgimen fiscal de la misma, mientras que, en el segundo, la empresa que es propiedad o que es participada por una fundacin tributar normalmente y slo los beneficios que resten tras la tributacin y vayan

destinados a la fundacin quedarn sometidos al rgimen fiscal privilegiado. Finalmente, la actividad de las empresas est presidida por una serie de principios jurdicos y econmicos, difcilmente conciliables con el estatuto jurdico de la fundacin, principios que podran verse alterados por la concurrencia de las fundaciones en el trfico empresarial. En nuestra opinin, constituye ste el argumento ms relevante a la hora de valorar la conveniencia y el modo en que las fundaciones pueden realizar actividades empresariales, ser dueas, o tener participaciones en empresas. Asimismo, la circunstancia de que las fundaciones reciban un trato fiscal favorable les permite competir en condiciones ventajosas, ya que la propia esencia de la fundacin, el fin que persigue, las sita en una posicin privilegiada frente al resto de las empresas. As, mientras que las empresas persiguen el lucro de uno o varios particulares y, en consecuencia, aspiran a obtener la mxima ganancia posible, las fundaciones utilizan la actividad empresarial slo con el propsito de obtener unos beneficios para destinarlos al cumplimiento de su fin altruista, lo cual les permite o puede permitir renunciar a obtener el mximo beneficio posible a cambio de ofrecer unas condiciones ms ventajosas (calidad, precio, etc.) en su actividad empresarial. En definitiva, la especial naturaleza y rgimen jurdico de la persona jurdica fundacional le faculta para concurrir en una situacin especialmente ventajosa en el mercado, situacin que fcilmente podra ser aprovechada para ejercer una competencia desleal frente al resto de empresas. Precisamente por ello, han de tenerse en cuenta estas circunstancias a la hora de analizar la posibilidad y conveniencia de que las fundaciones posean empresas o desarrollen por s mismas actividades empresariales.

En trminos generales, la mayora de la doctrina es partidaria de que las fundaciones puedan realizar actividades econmicas, de ndole mercantil e industrial.

IX.- EXTINCIN DE LA FUNDACIN:

La fundacin se extingue una vez cumplido el fin fundacional, establecido en el acto de constitucin, que di origen a este tipo de personas colectivas. En doctrina, se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de extincin de una fundacin, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de cumplir con sus fines. Este tipo de impedimento puede ser de hecho o legal. Se presenta imposibilidad legal cuando se distorsiona el fin de la fundacin hacia un hecho o situacin ilcita. En lo referente a la imposibilidad de hecho, sta puede traducirse en la insuficiencia del patrimonio afectado para cumplir el fin fundacional por devenir en irrealizable. El Cdigo Civil en el artculo 109, concede la facultad al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva, la disolucin de la fundacin cuya finalidad resulte de imposible cumplimiento. El art. 22 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones explica en qu supuestos se considera que los fines de la fundacin son imposibles:

a) Cuando sus actos sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres; b) Cuando no es posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituy por la carencia o limitacin de recursos a la supresin de las necesidades del conjunto de personas beneficiadas; c) Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundacin.

Respecto al procedimiento que se debe seguir, el artculo 110 establece las formalidades pertinentes, indicando que el haber neto postliquidacin se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo o a incrementar el patrimonio de otras fundaciones de finalidad anloga o a la Sociedad de Beneficencia Pblica. De otro lado es preciso indicar que, para el Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, la Junta Directiva de una Fundacin no puede decidir la extincin de una Fundacin, para cuyo efecto, prueba de ello, mediante Resolucin No. 438-97-ORLC/TR, del 20 de octubre de 1997, se estableci el siguiente principio: Si bien el Estatuto de la fundacin establece que la Junta Directiva puede acordar la disolucin de la fundacin, prima frente a esta norma de carcter interno el artculo 109 del Cdigo Civil, concordado con los artculos 6, inciso ll) y 22 del D.S. No. 03-94-JUS.

En

ese

sentido,

mediante

Resolucin

del

Consejo

de

Supervigilancia de Fundaciones No. 042-2001-JUS/CSF, del 31.07.01, se estableci lo siguiente: Artculo 1 : Interpretar el artculo 109 del Cdigo Civil en el sentido que las acciones judiciales de disolucin de fundaciones, se refieren a instituciones inscritas administrativamente en el registro que est a cargo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, no encontrndose facultado el rgano tutelar para atender ningn otro asunto relacionado con aquellas que incumplen tal requisito.

VIII.

LEGISLACIN COMPARADA:

1)

ESPAA: En la legislacin espaola, segn el art. 1.1 de la Ley 30/1994, las fundaciones son ..organizaciones constituidas sin

nimo de lucro, que por voluntad de sus creadores tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters general. Esta definicin supera la tradicional concepcin de las fundaciones como patrimonios destinados al logro de fines de inters general, pues coloca el nfasis en la organizacin, que es lo que el ordenamiento jurdico personifica.

La fundacin es una organizacin dotada de personalidad jurdica privada que se caracteriza por perseguir, sin nimo de lucro, fines de inters general a favor de un colectivo genrico. La fundacin tiene como soporte fsico una dotacin inicial. Se presume suficiente la dotacin de 30.000 euros. Quien o quienes constituyen aquella han de desprenderse, por tanto, de una parte de sus bienes y derechos en favor de la fundacin, que, en lo sucesivo, ser la titular de ellos, sin que esta aportacin patrimonial pueda revertir nunca al fundador o fundadores aun cuando la fundacin se extinga. En tal caso, los bienes y derechos remanentes han de ser entregados a otra u otras instituciones que persigan fines de inters general anlogos. De lo dicho se desprende la diferencia que existe entre una fundacin y una asociacin o una sociedad, aunque la asociacin tambin pueda constituirse sin finalidad lucrativa e incluso persiga fines de inters general. En la asociacin y en la sociedad los socios son dueos de una parte alcuota del capital societario y pueden extinguir la entidad libremente si adoptan un acuerdo en ese sentido. En la fundacin el capital que aportan los fundadores sale

definitivamente de su patrimonio y, como se ha dicho, no pueden recuperarlo. A su vez, para que sea eficaz el acuerdo de extincin de la fundacin salvo que sta se constituya de antemano con duracin predeterminadaha de ser ratificado por la

Administracin o, de oponerse sta, por los jueces, en su caso.

Por el hecho de instituirse la fundacin ante Notario sta no obtiene personalidad jurdica, a diferencia de lo que acontece con una asociacin o una sociedad, en la que los constituyentes o bien dotan de esa personalidad al ente por su mismo acuerdo (asociacin), o se la proporcionan por su inscripcin,

prcticamente automtica luego de un simple calificacin de legalidad, en el Registro Mercantil (sociedad). En el caso de la fundacin, una vez constituida es preciso solicitar de la Administracin su reconocimiento e inscripcin en el Registro de Fundaciones correspondiente. Para que la Administracin homologue la fundacin constituida es menester que estime que los fines que va a perseguir son de inters general; que sus estatutos son ntegramente conformes a la esencia propia de la fundacin; y que la dotacin econmica inicial es suficiente y garantiza la viabilidad del ente que se ha erigido. Slo despus de superar ese proceso la fundacin es aceptada y, en

consecuencia, inscrita en el oportuno Registro administrativo, momento en el que obtiene personalidad jurdica. La Resolucin al respecto se produce en forma de Orden Ministerial y se publica en el BOE o Boletn autonmico correspondiente, en su caso.

Es preciso sealar que en Espaa existe un Directorio de Fundaciones, el cual tiene registrado a 8,600 fundaciones, el mismo que contiene una informacin completa acerca de la composicin de stas, entre ello las personas naturales y jurdicas que las componen, as como los rganos de gobierno que tiene.

Respecto al destino de los ingresos que la fundacin obtenga, se ha determinado que est predeterminado por la Ley. Aunque la regla que lo regula es muy compleja y requerira una ms detallada explicacin, en trminos generales puede decirse

que de los ingresos y rentas netos que la fundacin obtenga ha de dedicarse un porcentaje mnimo a actividades, como mnimo, y el resto a incrementar la dotacin o a reservas. 6. El control pblico sobre la fundacin Una vez inscrita la fundacin en el correspondiente Registro (estatal o de la Comunidad Autnoma), queda sujeta al control de un rgano administrativo especializado denominado el Protectorado que est radicado en el Ministerio o, si la fundacin no es de mbito nacional, en la Consejera- que administra la persecucin de fines de inters general anlogos. Al Protectorado ha de presentarse el Plan de actuacin de la fundacin; se le han de rendir cuentas anuales; se le ha de solicitar autorizacin previa o comunicacin posterior para la enajenacin de

determinados activos o para que los patronos contraten con la fundacin; se ha de justificar ante l por qu se introducen modificaciones en los estatutos; por qu se ha tomado la decisin de extinguir la fundacin, etc.

2)

ESTADOS UNIDOS Y PUERTO RICO: La palabra fundacin se usa en Puerto Rico, cada vez ms, por la importante labor que realizan. Etimolgicamente, fundacin, es un sustantivo de origen latino, fundatio, que significa el cimiento, el fundamento sobre el que se apoya algo. Las fundaciones sirven de apoyo al Tercer Sector, es decir, a las instituciones sin fines de lucro y a proyectos innovadores. Se establecen para llevar a cabo una labor filantrpica, que en griego significa servir por amor (filos) al ser humano (nzropos) ya sea con dinero o con trabajo voluntario. A fines del siglo XIX y principios del siglo XX, surge en los Estados Unidos un nuevo enfoque de filantropa diferente al que haba sido establecido en Inglaterra en el siglo XVII. Las nuevas

organizaciones fundadas por acaudalados hombres de negocios, buscan complementar la obra filantrpica clsica, de objetivos benficos y religiosos, intentando solucionar problemas generales que afectan la sociedad y el mundo, pero que ni el gobierno ni los grupos religiosos atienden. Toda fundacin ser verdaderamente exitosa si vive a cabalidad el espritu de la filantropa que es dar, pero es mucho ms... es DARSE. Darse voluntariamente para trabajar en beneficio de quienes necesitan ayuda. Y parte muy importante de la filantropa es atraer a otros que tambin den de s, de modo que la actividad filantrpica sea continua, de todos los das, no slo en reaccin a un desastre o evento aislado, sino que sea algo permanente y continuo. La importancia de las fundaciones en los Estados Unidos y en Puerto Rico es que han constituido una fuente alterna de dinero para llevar a cabo obras que el gobierno no poda o no se atreva a realizar. Son en realidad una fuerza del sector privado para el mejoramiento de la comunidad, de la nacin y del mundo. El xito de toda fundacin depender de la dedicacin y el entusiasmo de su Junta de Directores compuesta por personas que voluntariamente la organizan y dirigen. Su responsabilidad en la futura remodelacin de nuestra sociedad es crucial porque tienen libertad que no tienen otras organizaciones para patrocinar proyectos novedosos de investigacin y para dotar de fondos a organizaciones pioneras en campos de servicios nuevos y de vanguardia. Poseen, adems, una flexibilidad administrativa que les permite tomar decisiones en corto tiempo para atender problemas que requieren accin inmediata. Esto las convierte en

organizaciones de gran importancia para el mejoramiento de nuestra sociedad. Podemos enumerar entre sus objetivos, donativos para trabajos de investigacin en universidades, hospitales e

instituciones de salud; donativos para establecer facultades y programas universitarios en nuevos campos del saber abiertos por la tecnologa y para fundar escuelas con nuevas filosofas pedaggicas. Solucionan, adems, problemas de las

comunidades como el de vivienda, reas de recreo, gerontologa y otros. En el extranjero hacen donativos para proyectos

educativos, humanitarios y culturales como la famosa restauracin de los mosaicos de la iglesia de Santa Sofa en Estambul y las reconstrucciones en el Agora y el Acrpolis de Atenas. Desde este punto de vista podemos afirmar que las fundaciones constituyen un fenmeno nico en el mundo, caracterstico de los Estados Unidos de Amrica. Algunas de las pioneras fueron fundadas por Russell Sage en 1907, Andrew Carnegie en 1911 y John D. Rockefeller en 1915 que dedicaron parte de su fortuna al servicio de la comunidad y del mundo. En 1914 Frederick H. Goff establece la Fundacin Cleveland que fu la primera fundacin de la comunidad. Las fundaciones funcionan, generalmente, haciendo donativos. Se recomiendan seis principios para garantizar la efectividad de los donativos. Son los siguientes: 1. Resolver las causas de los problemas no sus sntomas. 2. Invertir el dinero en lugar de donarlo. 3. Apostar al futuro invirtiendo en la juventud. 4. Ayudar a instituciones y programas que sean autosufiencientes. 5. Invertir en programas que harn algo diferente.

BIBLIOGRAFIA
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