DIRITTO AMMINISTRATIVO

INDICE
CAPITOLO 1 - LAMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO..................................................8
LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE...........................................................8
LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO.................................................................8
LAMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO
COMUNITARIO..................................................................................................................8
CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA
COSTITUZIONALE..............................................................................................................10
DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO.................10
LAMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E ATTIVIT DI
GESTIONE.......................................................................................................................11
I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE......................11
LA RESPONSABILIT.................................................................................................11
IL PRINCIPIO DI LEGALIT.........................................................................................12
IL PRINCIPIO DI IMPARZIALIT.................................................................................13
IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO.......................................................................13
I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICIT, EFFICIENZA E TRASPARENZA...........13
I PRINCIPI DI AZIONABILIT DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI NEI
CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILIT DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. IL
PROBLEMA DELLA RISERVA DI AMMINISTRAZIONE.............................................14
IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI PUBBLICI 15
I PRINCIPI DI SUSSIDIARIET, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA...............15
PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIET,
DEMOCRAZIA..............................................................................................................15
LAMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME POTERE DELLO STATO 16
CAPITOLO 3 - LORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI..............17
I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI PUBBLICI......17
IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELLENTE PUBBLICO.............................................17
LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA PUBBLICIT. .17
IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI.............................18
RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE...................19
LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO................20
LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A PARTECIPAZIONE
PUBBLICA........................................................................................................................21
VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI...................................................................................21
LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI.............................................................21
I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI............................22
LORGANO.......................................................................................................................22
LIMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI
ESTRANEI........................................................................................................................23
CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI..............................................................................23
RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA,DIREZIONE,
COORDINAMENTO.........................................................................................................24
Segue: IL CONTROLLO...................................................................................................25
IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO DELLA
CORTE DEI CONTI..........................................................................................................25
LEVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI. I CONTROLLI INTERNI......26
RAPPORTI TRA ORGANI E UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI
UN ALTRO ENTE.............................................................................................................27
2

GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVIZIO....................................................................28

LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE
PP.AA...............................................................................................................................29
LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI..............................29
I SOGGETTI DI DIRITTO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI ORDINAMENTI
AUTONOMI......................................................................................................................31
I MEZZI. IN PARTICOLARE I BENI PUBBLICI. NOZIONE E CLASSIFICAZIONE
CODICISTICA..................................................................................................................31
IL REGIME DEI BENI DEMANIALI..................................................................................32
IL REGIME GIURIDICO DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBLE........................33
DIRITTI DEMANIALI SU COSE ALTRUI, DIRITTI DUSO E USI CIVICI........................34
LUSO DEI BENI PUBBLICI.............................................................................................35
I BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO...................................................................35
CAPITOLO 4 - LORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI...........................................37
CENNI ALLORGANIZZAZIONE STATALE: QUADRO GENERALE..............................37
IN PARTICOLARE: IL GOVERNO E I MINISTERI..........................................................37
LE STRUTTURE DI RACCORDO TRA I VARI MINISTERI............................................38
IL CONSIGLIO DI STATO, LA CORTE DEI CONTI E IL CNEL......................................39
LE AZIENDE AUTONOME...............................................................................................39
LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI.........................................................................39
GLI ENTI PARASTATALI E GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI......................................40
LAMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA.............................................................41
LORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA TERRITORIALE NON STATALE.
DISCIPLINA E RIFORME................................................................................................41
I RAPPORTI CON LO STATO E LAUTONOMIA CONTABILE DELLA REGIONE........44
LORGANIZZAZIONE REGIONALE................................................................................45
LA POSIZIONE E LE FUNZIONI DEGLI ENTI LOCALI..................................................46
LE FUNZIONI DEL COMUNE..........................................................................................46
LE FUNZIONI DELLA PROVINCIA..................................................................................47
LORGANIZZAZIONE DI COMUNI E PROVINCE...........................................................47
I CONTROLLI SUGLI ATTI E SUGLI ORGANI DEGLI ENTI LOCALI............................49
I RAPPORTI FINANZIARI E LA CONTABILIT NEI COMUNI E NELLE PROVINCE....49
GLI ISTITUTI DI PARTECIPAZIONE NEGLI ENTI LOCALI............................................50
TERRITORIO E FORME ASSOCIATIVE.........................................................................50
CITT METROPOLITANE E COMUNIT MONTANE....................................................51
CAPITOLO 5 - SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE.................52
PREMESSA. QUALIT GIURIDICHE, STATUS, CAPACIT E SITUAZIONI
GIURIDICHE....................................................................................................................52
POTERE, DIRITTO SOGGETTIVO, DOVERE E OBBLIGO...........................................53
LINTERESSE LEGITTIMO..............................................................................................53
INTERESSI DIFFUSI E INTERESSI COLLETTIVI..........................................................54
IL PRPBLEMA DELLESISTENZA DI ALTRE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE
..........................................................................................................................................54
LE SITUAZIONI GIURIDICHE PROTETTE DALLORDINAMENTO COMUNITARIO....55
LE MODALIT DI PRODUZIONE DEGLI EFFETTI GIURIDICI......................................55
I POTERI AMMINISTRATIVI: I POTERI AUTORIZZATORI............................................56
I POTERI CONCESSORI.................................................................................................57
I POTERI ABLATORI.......................................................................................................58
I POTERI SANZIONATORI..............................................................................................59
I POTERI DI ORDINANZA, I POTERI DI PROGRAMMAZIONE E DI PIANIFICAZIONE, I
POTERI DI IMPOSIZIONE DEI VINCOLI, I POTERI DI CONTROLLO..........................60
3

I POTERI STRUMENTALI E I POTERI DICHIARATIVI. LE DICHIARAZIONI

SOSTITUTIVE..................................................................................................................60
I POTERI RELATIVI AD ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI........................................61
CENNI AD ALCUNE TRA LE PI RILEVANTI VICENDE GIURIDICHE IL CUI STUDIO
INTERESSA IL DIRITTO AMMINISTRATIVO: IL DECORSO DEL TEMPO E LA
RINUNCIA........................................................................................................................62
SEGUE: FATTI, ATTI E NEGOZI COSTITUTIVI DI OBBLIGHI. RINVIO........................62
LESERCIZIO DEL POTERE: NORME DI AZIONE, DISCREZIONALIT E MERITO....62
NORME DI RELAZIONE E NORME DI AZIONE SUI PROBLEMI DEL RIPARTORTO DI
GIURISDIZIONE...............................................................................................................63
LE NORME PRODOTTE DALLE FONTI COMUNITARIE...............................................64
LE FONTI SOGGETTIVAMENTE AMMINISTRATIVE: CONSIDERAZIONI GENERALI
..........................................................................................................................................64
I REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI...............................................................................64
ALTRE FONTI SECONDARIE: STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI. I
TESTI UNICI.....................................................................................................................65
CAPITOLO 6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO...................................................66
INTRODUZIONE..............................................................................................................67
CENNI SULLA DISCIPLINA COMUNITARIA..................................................................67
LESPERIENZA ITALIANA: LA LEGGE 241/1990 E IL SUO AMBITO DI
APPLICAZIONE...............................................................................................................67
I PRINCIPI ENUNCIATI DALLA LEGGE 241/1990.........................................................68
LE FASI DEL PROCEDIMENTO......................................................................................68
RAPPORTI TRA PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI....................................................69
LINIZIATIVA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO..............................................70
IL DOVERE DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO.....................................................70
IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO...................................................................71
LA COMUNICAZIONE DELLAVVIO DEL PROCEDIMENTO.........................................72
LISTRUTTORIA PROCEDIMENTALE............................................................................73
LOGGETTO DELLATTIVIT ISTRUTTORIA.................................................................74
LE MODALIT DI ACQUISIZIONE DEGLI INTERESSI; CONFERENZA DI SERVIZI
C.D. ISTRUTTORIA.......................................................................................................74
LA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE..................................................................74
ASPETTI STRUTTURALI E FUNZIONI DELLA PARTECIPAZIONE..............................75
IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI......................................75
PROCEDIMENTO, ATTI DICHIARATIVI E VALUTAZIONI.............................................78
LE ATTIVIT ISTRUTTORIE DIRETTE ALLACCERTAMENTO DEI FATTI..................78
LA FASE CONSULTIVA...................................................................................................80
LA FASE DECISORIA: RINVIO.......................................................................................81
LA FASE INTEGRATIVA DELLEFFICACIA....................................................................81
LA SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE.................................................................82
CAPITOLO 7 - LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: IL
PROVVEDIMENTO E GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI...................................................84
GLI ATTI DETERMINATIVI DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO, LATTO
COMPLESSO, IL CONCERTO E LINTESA....................................................................84
LA CONFERENZA DI SERVIZI C.D. DECISORIA........................................................84
SILENZIO-INADEMPIMENTO, SILENZIO-RIGETTO, SILENZIO SIGNIFICATIVO E
SILENZIO DEVOLUTIVO.................................................................................................85
LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVIT (D.I.A.)....................................................................86

LATTO AMMINISTRATIVO E IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO:

OSSERVAZIONI GENERALI...........................................................................................86
PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E INCISIONE DELLE SITUAZIONI
SOGGETTIVE..................................................................................................................87
UNILATERALIT, TIPICIT E NOMINATIVIT DEL POTERE......................................88
GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO E LE CLAUSOLE ACCESSORIE
..........................................................................................................................................88
DIFFORMIT DEL PROVVEDIMENTO DAL PARADIGMA NORMATIVO: NULLIT E
ILLICEIT.........................................................................................................................89
SEGUE: LILLEGITTIMIT DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO.....................90
I VIZI DI LEGITTIMIT DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO............................90
LA MOTIVAZIONE DI PROVVEDIMENTI ED ATTI AMMINISTRATIVI..........................92
I VIZI DI MERITO E LIRREGOLARIT DEL PROVVEDIMENTO..................................92
PROCEDIMENTI DI RIESAME DELLATTO ILLEGITTIMO: CONVALIDA, CONFERMA,
ANNULLAMENTO, RIFORMA.........................................................................................93
CONVERSIONE, INOPPUGNABILIT, ACQUIESCENZA, RATIFICA E
RINNOVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO.....................................................................94
LEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: LIMITI SPAZIALI E LIMITI
TEMPORALI.....................................................................................................................94
I PROCEDIMENTI DI REVISIONE: PROROGA, REVOCA E RITIRO DEL
PROVVEDIMENTO..........................................................................................................95
ESECUTIVIT ED ESECUTORIET DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO.....95
GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI. OSSERVAZIONI GENERALI...................................96
GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI EX ART. 11 LEGGE 241/1990. .96
I CONTRATTI DI PROGRAMMA E GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI...............96
IN PARTICOLARE: GLI ACCORDI DI PROGRAMMA....................................................97
CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO
COMUNE.............................................................................................................................98
IL REGIME DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE TRA DIRITTO COMUNE E
DEVIAZIONI PUBBLICISTICHE......................................................................................98
I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.................................................98
LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA: LA
DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL PROGETTO DI CONTRATTO...................98
LA SCELTA DEL CONTRAENTE E LAGGIUDICAZIONE.............................................99
APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN ECONOMIA............100
STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL
CONTRATTO.................................................................................................................100
VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA VALIDIT DEL
CONTRATTO.................................................................................................................101
CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E CONCESSIONI......101
CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI C.D.
SETTORI ESCLUSI........................................................................................................102
GESTIONE DAFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E PAGAMENTO DI
INDEBITO.......................................................................................................................102
LA RESPONSABILIT CIVILE DELLAMMINISTRAZIONE E DEI SUOI AGENTI: LART.
28 COST. E LA RESPONSABILIT EXTRACONTRATTUALE....................................103
LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI IMPIEGATI
CIVILI DELLO STATO (D.P.R. 3/1957).........................................................................103
I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI...........................104
LA RESPONSABILIT CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. .104
LA RESPONSABILIT AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILIT CONTABILE....105
5

OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI..................................................................................106

ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE E RESPONSABILIT
PATRIMONIALE ............................................................................................................108
CAPITOLO 9 - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA.................................................................110
DISCIPLINA COSTITUZIONALE...................................................................................110
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: DEFINIZIONE.............................................................110
LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE..............................................................................110
LEVOLUZIONE SUCCESSIVA ALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE
........................................................................................................................................111
LA GIURISDIZIONE E I SUOI LIMITI: LA RIPARTIZIONE DELLA GIURISDIZIONE TRA
GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO...............................................112
CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE, DI GIURISDIZIONE E VERIFICA DELLA
GIURISDIZIONE.............................................................................................................112
LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO..........................................................113
IL GIUDICE ORDINARIO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: LA LEGGE 2248/1865
........................................................................................................................................113
LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E
LE DEROGHE AL DIRITTO PROCESSUALE COMUNE..............................................114
IL GIUDICE AMMINISTRATIVO....................................................................................115
PREMESSA....................................................................................................................115
LA RIPARTIZIONE TRA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMIT,
GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E GIURISDIZIONE DI MERITO....................................115
IL PROCESSO AMMINISTRATIVO...............................................................................117
LE FONTI E I PRINCIPI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO...................................117
LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO..........................................................117
LE AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LE TIPOLOGIE DI
PROCESSO...................................................................................................................118
LE PI RECENTI RIFORME IN TEMA DI PROCESSO AMMINISTRATIVO...............119
LINTRODUZIONE DEL GIUDIZIO: IL RICORSO.........................................................119
IL TERMINE PER RICORRERE E LA NOTIFICAZIONE DEL RICORSO....................120
LA COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO.........................................................121
IL RICORSO INCIDENTALE, LA DOMANDA DI FISSAZIONE DI UDIENZA E
LISCRIZIONE A RUOLO DELLA CAUSA.....................................................................122
I PRINCIPI E LA DISCIPLINA DELLISTRUZIONE PROBATORIA..............................122
LE MISURE CAUTELARI...............................................................................................123
LE VICENDE E LE MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO PROCESSUALE...................123
LA DISCUSSIONE E LA DECISIONE DEL RICORSO.................................................125
I MEZZI DI GRAVAME...................................................................................................126
IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA...................128
IL CONTENZIOSO ELETTORALE................................................................................129
I GIUDICI AMMINISTRATIVI SPECIALI
........................................................................................................................................130
PREMESSA....................................................................................................................130
LA CORTE DEI CONTI..................................................................................................130
IL GIUDIZIO DI RESPONSABILIT AMMINISTRATIVA...............................................130
IL GIUDIZIO DI CONTO.................................................................................................131
IL GIUDIZIO PENSIONISTICO......................................................................................132
I MEZZI DI IMPUGNAZIONE CONTRO LE DECISIONI DELLA CORTE DEI CONTI..132
LE GIURISDIZONI AMMINISTRATIVE SPECIALI: IL TRIBUNALE SUP. DELLE ACQUE
PUBBLICHE...................................................................................................................133
LE ALTRE GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE SPECIALI..........................................133
6

I RICORSI AMMINISTRATIVI........................................................................................133
I RICORSI AMMINISTRATIVI (NOZIONI GENERALI)..................................................134
LA CLASSIFICAZIONE DEI RICORSI AMMINISTRATIVI............................................134
IL RICORSO GERARCHICO, IL RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO, E IN
OPPOSIZIONE...............................................................................................................135
IL RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA.................136

CAPITOLO 1 - LAMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO

LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il termine Amministrazione indica in concreto la cura, la soddisfazione di pubblici interessi. Esso
riferibile ad un qualsiasi soggetto che svolge unattivit rivolta alla soddisfazione di interessi
correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire. Questo appena riportato il
concetto di amministrazione-attivit, ossia il concetto di amministrazione in senso oggettivo.
Esso strettamente collegato alla nozione di amministrazione in senso soggettivo in quanto
amministrativa lattivit posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno
competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici.
Ma una definizione esaustiva non pu certo ricavarsi dalle scarne disposizioni della nostra Carta
costituzionale, e neppure a livello di fonti primarie.
Allo stato, la nozione pi ampia ed attendibile appare senzaltro quella dellart. 1 del
d. lgs.
165/2001 che tuttavia non ricomprende gli enti pubblici economici.
Pi in particolare, tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato ivi compresi gli
istituti e le scuole, di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le regioni, le province, i comuni,
le comunit montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi
case popolari, le camere di commercio, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale,
lagenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN).

LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto amministrativo la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua
organizzazione, nei beni e nelle attivit ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale
attivit, si instaurano con altri soggetti dellordinamento.
La nozione di diritto amministrativo strettamente correlata ad un certo tipo di Stato.
Negli Stati a regime amministrativo, lattivit della pubblica amministrazione non si esaurisce nella
sola attivit di diritto pubblico; si assiste, infatti, alla espansione dellattivit di diritto privato della
pubblica amministrazione stessa. Cos lattivit amministrativa pu essere esercitata dai soggetti
pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato (si pensi ai
contratti c.d. ad evidenza pubblica).
Occorre domandarsi se la normazione concernente gli atti di diritto privato della pubblica
amministrazione possano essere attratti nel diritto amministrativo. La risposta in linea di principio
negativa: i principi che li regolano sono propri del diritto privato. Opposta conclusione va formulata
per le norme che disciplinano lattivit amministrativa posta in essere in vista della stipulazione di
siffatti contratti (c.d. amministrazione pubblica del diritto privato).
Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti pi stretti.
Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur
essendo rimasta assolutamente immutata la relativa fattispecie.

LAMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO

COMUNITARIO
Il moltiplicarsi della disciplina dellattivit amministrativa posta dalle fonti comunitarie, in particolare
da direttive e regolamenti, offre esempi sempre pi rilevanti di condizionamento dellazione
amministrativa ad opera di tali fonti (diritto amministrativo comunitario).

Va osservato che nelle ipotesi in cui siffatto diritto comunitario sia mediato dal diritto interno di
recepimento (come accade in tema di direttive), questultimo che costituisce il parametro di
legittimit dellattivit amministrativa: si tratta, dunque, di diritto amministrativo nazionale. Nei casi
di regolamenti, nonch di norme del Trattato e di direttive self executing, che esplicano effetti
immediati nellambito degli Stati, il diritto comunitario si applica invece direttamente alle
amministrazioni nazionali senza interposizioni normative ulteriori, diventando dunque diritto
amministrativo.
Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio per soltanto quello avente ad oggetto
lamministrazione comunitaria: esso disciplina atti di amministrazioni comunitarie che producono
direttamente effetti nei confronti di soggetti dellordinamento italiano.
Per amministrazione comunitaria si intende linsieme degli organismi e delle istituzioni dellUnione
europea cui affidato il compito di svolgere attivit sostanzialmente amministrativa e di emanare
atti amministrativi.
Il moltiplicarsi dei compiti della Unione europea impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni
comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi ad una modifica delle competenze di
queste ultime e della loro organizzazione. Laumento dei compiti comunitari determina altres la
possibilit di un parziale ridimensionamento del campo di azione dellamministrazione interna,
eroso dalla presenza dei soggetti comunitari.
Il discorso dovrebbe ulteriormente essere frazionato in quanto, mentre le amministrazioni statali
possono parzialmente controllare lestensione dei poteri dellUnione essendo rappresentate
nellambito del Consiglio dei ministri, le amministrazioni locali sono quelle maggiormente
disarmate nei confronti di tali evenienze.
In questo senso un argine potrebbe derivare dallapplicazione del principio di sussidiariet. Esso
(che in linea di massima implica come normale lazione del livello di governo inferiore e pi vicino
ai cittadini e prevede lintervento del livello superiore di governo soltanto se lazione del primo non
consenta la cura degli interessi affidati) presenta in realt due facce. Una garantista a favore del
decentramento, e dei poteri locali, ai quali sono riservate le competenze salvo che essi non siano
in grado di assicurare la realizzazione degli obiettivi che debbono perseguire. Laltra che viceversa
pu agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a
questultimo di agire anche al di l delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qualvolta
lazione comunitaria si presenti la pi efficace.
Introdotto anche nel nostro ordinamento dalla l. 59/1997 nonch, da ultimo, dalla l. cost. n. 3/2001,
questo principio stato consacrato formalmente nel Trattato istitutivo della Comunit europea e
costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione.
La presenza dellamministrazione comunitaria determina, infine, un mutamento del ruolo delle
amministrazioni nazionali le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle
decisioni adottate dallamministrazione comunitaria.
Ci determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si assiste alla
partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dellamministrazione comunitaria, che
emana latto finale destinato a produrre effetti per i cittadini; situazione che crea altres dubbi e
incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si
ritenga leso dallazione procedimentale.
importante chiarire che cosa si debba intendere per esecuzione nel diritto comunitario.
Lesecuzione di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali che a tale attivit sono tenute
in ossequio allart. 10 del Trattato CE; anche lattuazione di regolamenti e direttive spetta agli Stati
membri che agiscono adottando atti legislativi e amministrativi.
In realt si deve distinguere tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via indiretta che avviene
cio avvalendosi della collaborazione degli Stati membri: va peraltro rilevato che il modello iniziale
era quello di una Comunit che tendenzialmente non esegue, ma che fa fare agli Stati membri.
Accanto a questo modello di azione, si sviluppato quello della c.d. esecuzione in via diretta,
caratterizzato da funzioni svolte direttamente dalla Comunit.
Occorre ora individuare con maggior precisione che cosa si debba intendere, sotto il profilo
soggettivo, per amministrazione comunitaria. Trattasi di un problema di non facile soluzione,
giacch lindividuazione di un potere esecutivo si scontra con la difficolt di separare nettamente i
compiti del Consiglio da quelli della Commissione.

Soltanto in linea di massima e in via tendenziale si pu affermare che la funzione esecutiva

esercitata dalla Commissione, sulla base dellart. 202 del Trattato CE, essendo distribuite le
funzioni normative ed amministrative tra Consiglio e Commissione.

CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E

AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica lassetto giuridico e linsieme delle norme
giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale.
attraverso unanalisi mossa necessariamente dalla Costituzione, le cui prescrizioni prevalgono
sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, che possibile chiarire quale sia la posizione
dellamministrazione nellordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli
altri soggetti del medesimo ordinamento.

10

LAMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E

ATTIVIT DI GESTIONE
Da quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei
quali pu peraltro assurgere al rango di modello principale.
Ai sensi dellart. 98 Cost., lamministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettivit
nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti.
Vi poi il modello espresso dallart. 5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda,
caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie
locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico-amministrativo.
Ancora diverso lo schema presupposto dallart. 97 Cost., il quale contiene una riserva di legge e
mira a sottrarre lamministrazione, regolata dalla legge, al controllo politico del governo:
unamministrazione dunque indipendente dal governo e che si legittima per la sua imparzialit ed
efficienza. Lart. 97 Cost. pone contestualmente limiti anche al legislatore il quale pu incidere
sullamministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.
Lanalisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale ha consentito di
rilevare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra
amministrazione, governo e politica.
Il governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo qualificato dallart. 95 Cost. come indirizzo
politico ed amministrativo; il momento amministrativo non quindi estraneo al governo.
Per quanto poi attiene alla burocrazia, la Costituzione in nessuna prescrizione ne vuole la
sterilizzazione politica, n viene ostacolata lappartenenza dei funzionari pubblici a forze politiche
antagoniste rispetto a quelle al potere.
Sussiste per lesigenza che lamministrazione sia leale verso la forza politica che detiene la
maggioranza parlamentare: in qualche misura, lamministrazione deve essere strumento di
esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilit degli atti del
proprio dicastero.
Ad una attenta analisi, lattuale normativa sullorganizzazione pubblica pare non tanto orientata nel
senso di realizzare unimprobabile netta separazione tra politica e amministrazione. Gli organi
politici possono controllare e indirizzare il livello pi alto dellamministrazione la dirigenza
soltanto utilizzando gli strumenti quali: prefissione di obiettivi e verifica dei risultati.
Specifico riflesso del problematico rapporto che corre tra politica, amministrazione e diritto
amministrativo costituito dalla questione della distinzione tra atti amministrativi e atti politici:
questi ultimi sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo.
Quali esempi di atti politici che rivestono la forma amministrativa possono ricordarsi le deliberazioni
dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la
determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali.
Ci sono poi gli atti di alta amministrazione (ad es. i provvedimenti di nomina dei direttori generali
delle aziende unit sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima
discrezionalit , considerati lanello di collegamento tra indirizzo politico e attivit amministrativa e
soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale.
Sotto il punto di vista pratico, la distinzione tra atti di alta amministrazione e atti amministrativi in
senso stretto per importante perch gli uni e gli altri sono egualmente sottoposti al sindacato del
giudice.

I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

LA RESPONSABILIT
Il principio di responsabilit enunciato dallart. 28 Cost.: I funzionari e i dipendenti dello Stato
e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative,

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degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e
agli enti pubblici.
Il termine responsabilit spesso utilizzato dalla normativa secondo un significato differente da
quello che emerge dallart. 28 Cost., ove il costituente si riferisce alla assoggettabilit ad una
sanzione dellautore di un illecito.
Si parla infatti sovente di responsabile per indicare il soggetto che deve rendere conto del
complesso dellattivit di un ufficio ad esso facente capo.
In questa direzione pu anche essere letta la legge sul procedimento amministrativo, la quale ha
previsto listituzione della figura del responsabile del procedimento: tale figura soddisfa piuttosto
una esigenza di trasparenza e di identificabilit di un contraddittore allinterno dellamministrazione,
nel segno del superamento del principio dellimpersonalit dellapparato amministrativo.

IL PRINCIPIO DI LEGALIT
Il principio di legalit esprime lesigenza che lamministrazione sia assoggettata alla legge.
Siffatta definizione configge per con la circostanza che non tutta lattivit amministrativa pu
essere considerata mera proiezione della legge, nel senso che spesso residua un potere di scelta
in capo allamministrazione.
Nel nostro ordinamento giuridico convivono pi concezioni del principio di legalit.
In primo luogo, esso considerato nei termini di non contraddittoriet dellatto amministrativo
rispetto alla legge (preferenza della legge). Lart. 4 disp. prel. cod. civ. stabilisce che i
regolamenti amministrativi non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge.
Il principio di legalit pu infatti anche richiedere qualcosa di pi rispetto alla non contraddittoriet
e, cio, lesigenza che lazione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta
del principio di legalit inteso nella sua accezione di conformit formale, nel senso che il rapporto
tra legge e amministrazione impostato non solo sul divieto di questultima di contraddire la legge,
ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che
attribuisce il relativo potere.
Per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi, al di l del principio di legalit inteso come
conformit formale esiste quello della conformit sostanziale. Con tale nozione si intende fare
riferimento alla necessit che lamministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altres in
conformit della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle
modalit di esercizio dellazione e, dunque, penetra allinterno dellesercizio del potere.
Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge (artt.
13, 23, 41, 51, 52).
Sussistono tuttavia alcune importanti differenze tra principio di legalit e riserva di legge.
Questultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la
disciplina legislativa di una data materia, delimita lesercizio del potere normativo spettante
allesecutivo: la sua violazione comporta lillegittimit costituzionale della legge stessa.
Il principio di legalit, invece, attiene al rapporto tra legge ed attivit complessiva della pubblica
amministrazione, dunque anche quella non normativa: il mancato rispetto del principio determina
lillegittimit dellazione amministrativa.
I parametri ai quali lattivit amministrativa deve fare riferimento sono pi ampi della sola legge in
senso formale: ci consente tra laltro di spiegare perch si parli in dottrina non solo di legalit ma
altres di legittimit, la quale consiste nella conformit del provvedimento e dellazione
amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorch alla stessa pur sempre collegati
(norme regolamentari, statutarie e cos via)..
In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si comprende perch il principio
di legalit si risolva in quello di tipicit dei provvedimenti amministrativi: se lamministrazione pu
esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa pu emanare soltanto i provvedimenti
stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa.
Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento, elaborato dalla Corte
costituzionale ed avente la dignit di principio generale dellordinamento: in particolare esso
esprime lesigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge ed il provvedere in
concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

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IL PRINCIPIO DI IMPARZIALIT
Lart. 97 Cost. pone espressamente due principi relativi allamministrazione: trattasi del principio di
buon andamento dellamministrazione e del principio di imparzialit.
Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non
semplicemente
programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge; stato cos
affermato lapplicabilit diretta dei due principi in esame tanto allorganizzazione quanto allattivit
amministrativa.
Per quanto concerne il concetto di imparzialit, si osserva che esso esprime il dovere
dellamministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel
perseguimento degli interessi affidati alla sua cura.
Imparzialit non significa dunque assenza di un orientamento dellamministrazione.
Sotto questo profilo, il precetto costituzionale si rivolge sia al legislatore sia allamministrazione; in
tal senso la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo allesecutivo.
Applicazioni specifiche del principio sono la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono al servizio
esclusivo della Nazione e, dunque, non di interessi partigiani.
Il principio di imparzialit impone inoltre il criterio del pubblico concorso per laccesso ai pubblici
uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione
giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici.
Lazione dellamministrazione potrebbe essere parziale anche se posta in essere da
unorganizzazione imparziale, sicch il principio va altres riferito allattivit.
Con riferimento allattivit, il principio di imparzialit assume quindi un significato differente da
quello che riveste in ordine allorganizzazione, ove vi lesigenza astratta che gli interessi siano
considerati.
Occorre individuare le regole la cui osservanza garantisce la scelta imparziale in presenza di una
pluralit di interessi implicati. La parzialit ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o
una indebita interferenza di alcuni di tali interessi.

IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

Il principio di buon andamento impone che lamministrazione agisca nel modo pi adeguato e
conveniente possibile.
Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di
buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti: peraltro tale dovere non pu andare al di
l di ci che alla diligenza di un amministratore di qualit media pu essere richiesto. Il buon
andamento va invece riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso: non al funzionario
ma allente.

I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICIT, EFFICIENZA E TRASPARENZA

Accanto ai principi tradizionali di buon andamento e di imparzialit, lazione amministrativa deve
oggi attenersi ai criteri di economicit, efficacia, efficienza e trasparenza.
Il criterio di efficienza indica la necessit di misurare il rapporto tra il risultato dellazione
organizzativa e la quantit di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato: esso costituisce la
capacit di unorganizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la
combinazione ottimale dei fattori produttivi.
Il criterio di efficacia invece collegato al rapporto tra ci che si effettivamente realizzato e
quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma.
Pertanto, efficienza ed efficacia non coincidono: unamministrazione che possa utilizzare
pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace, cos come unattivit efficace (perch
raggiunge gli obiettivi prefissi) non necessariamente efficiente.

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Il criterio di trasparenza pu essere riferito sia allattivit che allorganizzazione e, dunque, alla
duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza in senso ampio,
possono essere ricondotti molteplici istituti tra i quali il diritto di accesso, la pubblicit degli atti, la
motivazione, la univoca definizione delle competenze, listituzione degli uffici di relazione con il
pubblico, il responsabile del procedimento e, pi in generale, le attivit di informazione e di
comunicazione delle amministrazioni.
Il principio del buon andamento, ed in particolare la tensione verso lefficientismo che esso evoca,
non sempre facilmente compatibile con lottica della legalit. Il conflitto destinato a proporsi con
crescente intensit nellattuale momento storico, caratterizzato dallintroduzione, a livello
normativo, di istituti legati ai valori dellefficienza e dellefficacia.
Lamministrazione non pu comunque essere identificata con una organizzazione che deve essere
responsabilizzata soltanto sui risultati: la presenza di interessi generali da curare e lutilizzo di
risorse pubbliche non lo consentono.

I PRINCIPI DI AZIONABILIT DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI

NEI CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILIT DEGLI ATTI
AMMINISTRATIVI. IL PROBLEMA DELLA RISERVA DI
AMMINISTRAZIONE
Lart. 24 Cost. stabilisce che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi.
La disciplina di cui allart. 113 Cost. esprime lesigenza che ogni atto della pubblica
amministrazione possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato
attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimit: si tratta del principio di azionabilit delle situazioni
giuridiche dei cittadini nei confronti dellamministrazione e del principio di sindacabilit degli atti
amministrativi.
La circostanza che si parli di atti della pubblica amministrazione spiega la sindacabilit anche
degli atti regolamentari che non hanno i caratteri tradizionali degli atti amministrativi (puntualit e
concretezza).
Giova notare che, secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce lemanazione
delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla
stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purch sia rispettato il canone di ragionevolezza.
Ladozione di tali leggi determina, per, limpossibilit per il cittadino di ottenere la tutela
giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche davanti al giudice amministrativo ovvero al giudice
ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte costituzionale,
alla quale tuttavia, come noto, non possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti
privati lesi.
A questo proposito emerge il problema della riserva di amministrazione: ci si deve cio chiedere
se esista un ambito di attivit riservato alla pubblica amministrazione.
Di riserva dellamministrazione potrebbe in primo luogo parlarsi nei confronti della funzione
giurisdizionale: in questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei giudici, ordinari e
amministrativi, costituito dal merito. In taluni casi, per, lordinamento dispone il superamento di
tale riserva, prevedendo che il giudice amministrativo abbia giurisdizione di merito, la quale
consente di sindacare lopportunit delle scelte amministrative.
Un caso diverso di riserva a favore dellamministrazione, relativo per allesercizio della funzione
regolamentare, pare emergere dallart. 117 Cost., che riconosce la potest regolamentare
regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale (cos escludendo che in tale
ambito possa intervenire la legge statale) e la potest regolamentare di comuni, province e citt
metropolitane in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite.

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IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI

PUBBLICI
Dallesame dellart. 97 Cost. gi emerge il principio di finalizzazione dellamministrazione pubblica:
il buon andamento significa congruit dellazione in relazione allinteresse pubblico; limparzialit,
direttamente applicabile allattivit amministrativa, postula lesistenza di un soggetto parte il quale
tale in quanto persegue finalit collettive che lordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

I PRINCIPI DI SUSSIDIARIET, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA

Un ulteriore principio dellordinamento dettato con riferimento allallocazione delle funzioni
amministrative il principio di sussidiariet, inteso nel senso di attribuzione di funzioni al livello
superiore di governo esercitabili soltanto nelle ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli
interessi ad esso affidati.
Esso stato dapprima previsto a livello comunitario, anche se in passato vi era chi sosteneva che
lart. 5 Cost., pur non nominandolo, lo sottendesse, sicch sarebbe dovuta risultare esclusa ogni
indebita intromissione da parte di un potere pubblico superiore allinterno di ogni capacit
riconosciuta ai vari soggetti.
Invero, larticolo ora citato riguarda il decentramento, figura che riferibile in generale a tutti i
poteri decisori e che implica la necessit che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un
centro.
Il decentramento un fenomeno organizzativo che pu assumere varie forme: il decentramento
burocratico implicherebbe la responsabilit esclusiva degli organi locali nelle materie di propria
competenza e lassenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro: in realt, nel nostro
ordinamento per molto tempo gli organi locali dello stato continuano ad essere legati a quelli
centrali da rapporti di subordinazione, il che frustra lesigenza di avvicinare il momento della
decisione agli interessi locali ed ai cittadini.
Di conseguenza, parte della dottrina ritiene che in molti casi la presenza di organi statali realizzi, o
abbia realizzato, al pi, un fenomeno di deconcentrazione.
Il decentramento autarchico pu essere previsto a favore di enti locali, consentendo cos che la
cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettivit locali, ovvero a favore di altri
enti.
Il principio di sussidiariet gioca un ruolo fondamentale soprattutto nel quadro dei rapporti
regione-enti locali: esso infatti annoverato dallart. 4 della l. n. 59/1997 tra i principi e i criteri
direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle
funzioni che non richiedano lunitario esercizio a livello regionale.
Il principio di sussidiariet pu essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cio alla
distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri
pubblici e organizzazioni della societ).
Lart. 3 della stessa legge, in particolare, prevede la possibilit che gli enti locali svolgano le
proprie funzioni anche attraverso le attivit che possono essere adeguatamente esercitate dalla
autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali: il cittadino, da mero amministrato,
viene dunque considerato come promotore della vita politico-amministrativa.
La l. cost. 3/2001 ha costituzionalizzato il principio di sussidiariet nelle sue accezioni verticale ed
orizzontale allart. 118, assieme ai principi di differenziazione e adeguatezza.

PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIET,

DEMOCRAZIA
Allamministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senzaltro i principi di
eguaglianza (art. 3 Cost.) e di solidariet (art. 2 Cost.). Pure altri principi, comunque, possono ad

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essa venire estesi. Lart. 52 Cost. stabilisce che lordinamento delle forze armate deve essere
informato allo spirito democratico della Repubblica.
Se il principio democratico informa lordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere
riferibile al,lamministrazione nel suo complesso: di conseguenza, democratica deve essere anche
lazione amministrativa la quale, a sua volta, deve concorrere alla realizzazione di una societ pi
democratica, rimuovendo ad esempio gli ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei
cittadini. Il principio democratico, nel suo significato pi ampio, indica il governo della maggioranza
nel rispetto dei diritti delle minoranze.

LAMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME POTERE DELLO

STATO
Il principio tradizionale della separazione dei poteri (Montesquieu) postulava che le tre funzioni,
legislativa, esecutiva e giudiziaria, fossero distribuite tra poteri distinti. Si deve notare come la
situazione attuale sia profondamente mutata rispetto allepoca in cui venne elaborato il principio.
In primo luogo sono stati riconosciuti altri poteri accanto ai tre tradizionali.
In secondo luogo, mentre la funzione giurisdizionale soltanto statale, quella amministrativa e
quella legislativa sono distribuite tra altri soggetti.
Tra i vari poteri pubblici dellordinamento possono sorgere conflitti, nel senso che pu venire in
discussione la spettanza di una o pi potest a uno o pi di tali soggetti.
Il conflitto si dice positivo nellipotesi in cui autorit diverse affermino la titolarit della medesima
potest; negativo se lautorit invitata a esercitare una potest neghi di esserne titolare; reale
quando la situazione di conflitto potenziale, ossia non si ancora verificata, ma sussiste la
possibilit che ci accada, ad esempio in presenza della pronuncia di una sola autorit.
In verit, la possibilit di conflitti si profila non soltanto nellipotesi di contestazioni tra soggetti
distinti dellordinamento ed aventi una sfera di competenza costituzionalmente riservata in tal
caso si parla di conflitti di attribuzione ma anche in altri casi.
I conflitti possono sorgere, infatti, tra organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali e si parler
di conflitti di giurisdizione (ossia quando dubbio se una data controversia debba essere
decisa dal giudice amministrativo o da quello ordinario); oppure tra organi appartenenti allo stesso
potere inteso come complesso organizzatorio e si parler allora di conflitti di competenza (che
possono essere amministrativi quando il conflitto sorge tra pi organi della stessa
amministrazione, o giurisdizionali quando il conflitto sorge tra pi giudici dello stesso ordine e
grado).
La Costituzione si occupa soltanto dei conflitti di attribuzione, affidando alla Corte costituzionale il
compito di risolverli (art. 134 Cost.).

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CAPITOLO 3 - LORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI

GENERALI

I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI

PUBBLICI
Ciascun ordinamento si preoccupa di individuare i soggetti che ne fanno parte.
I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso lamministrazione in senso soggettivo,
che si articola nei vari enti pubblici.
Accanto allamministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonch gli enti
esponenziali delle comunit territoriali, riconosciuti dallordinamento generale in quanto portatori di
interessi pubblici.
A sua volta, lamministrazione statale (e il discorso vale anche per quella regionale e locale) si
articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questa distinti in quanto provvisti
di propria personalit.

IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELLENTE PUBBLICO

Lart. 97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui i pubblici uffici sono organizzazioni
secondo disposizioni di legge.
Oggi molti enti (consorzi, aziende speciali e cos via) continuano comunque ad essere istituiti da
altri enti pubblici con determinazioni amministrative sulla base di legge e non per legge:
pertanto, si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dellente.
La complessa questione dellindividuazione degli enti pubblici, assai dibattuta in dottrina, stata
risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici esteriori, nessuno dei quali di per s
ritenuto sufficiente, ma che invece sono considerati idonei ove considerati nel loro complesso.
Tra questi indici di pubblicit si ricordano: la costituzione dellente ad opera di un soggetto
pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente
pubblico; lesistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; lattribuzione di poteri autoritativi.

LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA

PUBBLICIT
Gli indici esteriori rilevatori della pubblicit, per, non sembrano idonei a consentire lindividuazione
dellelemento essenziale della pubblicit di una persona giuridica.
Tale elemento va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dellinteresse
perseguito dallente.
Linteresse pubblico in quanto la legge, accertato che esso ha una dimensione collettiva, labbia
imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento
della pubblicit di quella persona giuridica.
pur vero che molti soggetti privati perseguono anche finalit che potremmo considerare
collettive. In queste ipotesi, tuttavia, manca quel giudizio sulla rilevanza dellinteresse che
comporta la sua imputazione da parte dellordinamento allente, da cui consegue la doverosit del
suo perseguimento.
Ci determina il fenomeno per cui lente pubblico non pu disporre della propria esistenza, a
differenza dei soggetti privati, che possono decidere di ritirarsi e cio dimettere lattivit. Si noti

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peraltro che lindisponibilit della propria esistenza soltanto una conseguenza, per quanto assai
rilevante, della doverosit del perseguimento dellinteresse pubblico.
Spesso non semplice individuare limputazione legislativa cui si fatto cenno: si ritiene che
possano soccorrere alcuni elementi rivelatori, tra i quali particolarmente importante lutilizzo di
denaro pubblico da parte dellente.
Talora lordinamento considera di pubblico interesse la presenza necessaria di un soggetto sul
mercato, sicch il pubblico interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga attivit
economiche. Vengono cos istituiti gli enti pubblici economici a cui non vengono riconosciuti
poteri autoritativi.
La qualificazione di un ente come pubblico importante perch comporta conseguenze giuridiche
di rilievo:
a) soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano
dellordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili
davanti al giudice amministrativo.
Al fine di comprendere il significato di questa potest occorre muovere dallesame del
concetto di autonomia. La legge pu attribuire agli enti lautonomia finanziaria (possibilit
di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome), quella organizzativa
(possibilit di darsi un assetto organizzativo diverso rispetto a modelli generali), lautonomia
tributaria (possibilit di disporre di propri tributi) o quella contabile (potest di derogare al
normale procedimento previsto per lerogazione di spese e lintroito di entrate).
b) Soltanto agli enti pubblici riconosciuta la potest di autotutela. Lordinamento attribuisce
cio a tali enti la possibilit di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in
particolare, di sindacare la validit dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.
c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad
un particolare regime di responsabilit penale, civile e amministrativa.
d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi alla pubblica amministrazione; alcuni loro
beni sono assoggettati ad un regime speciale.
e) Lattivit che costituisce esercizio di poteri amministrativi di regola retta da norme
peculiari. Anche lattivit che gli enti svolgono utilizzando gli strumenti del diritto comune
disciplinata da regole specifiche volte in particolare ad assicurare che la scelta del
contraente sia effettuata nel rispetto dei principi di imparzialit e di economicit.
f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate
patrimoniali dello Stato.
g) Gli enti pubblici sono soggetti a particolare rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione o il
comune, a seconda dei casi), la cui intensit varia in ragione dellautonomia dellente.

IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Gli enti possono essere suddivisi in gruppi.
1. enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano
direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali
dellente. In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione. Questi enti sono
caratterizzati dalla presenza di unassemblea avente soprattutto compiti deliberanti;
2. enti a struttura rappresentativa, nei quali i soggetti interessati determinano la nomina
della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie
organizzazioni;
3. enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori determinata da
soggetti estranei allente: ci presuppone la destinazione di un patrimonio
alla
soddisfazione di un interesse; la prevalenza dellelemento patrimoniale spiega lampia
gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti.
Le classificazioni pi importanti sono peraltro indubbiamente quelle operate dal legislatore. La
Costituzione contempla allart. 5 gli enti autonomi (autonomie locali) e, ai fini della

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sottoposizione al controllo della Corte dei conti, allart. 100 Cost. quella degli enti a cui lo Stato
contribuisce in via ordinaria.
La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali, o enti locali funzionali,
per indicare quegli enti universit, camere di commercio, ecc. ai quali possono essere conferiti
funzioni e compiti statali.
Unaltra categoria di enti pubblici costituita dagli enti pubblici economici e dagli enti statali
non economici (c.d. parastatali).
Unulteriore e importante categoria di enti costituita dagli enti territoriali: comuni, province, citt
metropolitane, regioni e Stato.
Lente politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera quindi
tendenzialmente nellinteresse di tutto il gruppo. Ma soltanto gli enti territoriali possono essere
titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettivit.
Quanto esposto consente anche di precisare quale sia la rilevanza del territorio per gli enti non
territoriali: esso al pi costituisce un criterio di delimitazione della loro sfera dazione e di
competenza, non un decisivo criterio di appartenenza per i soggetti.
A conferma del carattere di atipicit degli enti pubblici, molto frequente la tendenza ad introdurre
regimi di diritto speciale: ad es., la legislazione pi recente ha istituito una serie di enti pubblici
denominati agenzie, direttamente disciplinate dalla legge istitutiva.

RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE

Al fine di indicare la posizione reciproca tra enti, la dottrina ha spesso utilizzato concetti quali la
strumentalit e la dipendenza.
Nella strumentalit strutturale e organizzativa di un ente nei confronti di un altro ente, stabilita
dalla legge, il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni aspetti simile a quella di un organo.
Questa situazione implica che lente principale disponga di una serie di poteri di ingerenza nei
confronti dellente subordinato.
Un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggior
autonomia: si tratta di enti che svolgono unattivit che si presenta come rilevante per un
altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato.
La dipendenza e la strumentalit hanno dunque natura funzionale, anche se esse comportano
lassoggettamento dellente ad una serie di controlli e di condizionamenti dellattivit.
Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalit con lo Stato o con altro
ente pubblico.
Ma il concreto contenuto di queste relazioni varia da caso a caso, dipendendo dal tipo di poteri che
lo Stato (o lente territoriale in posizione di supremazia) pu esercitare nei confronti dellente.
Ricordiamo, in particolare, i poteri di vigilanza e di direzione.
La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura di controlli di legittimit di un soggetto
sugli atti di un altro, distinguendosi in ci dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Invero, il suo
contenuto si estrinseca anche nelladozione di una serie di atti, quali lapprovazione dei bilanci e
delle delibere particolarmente importanti dellente vigilato, nella nomina di commissari straordinari,
nello scioglimento degli organi dellente. Ci indica che tra vigilanza e potere di controllo vi
differenza, perch la vigilanza si esplica anche mediante attivit di amministrazione attiva.
La direzione caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto,
da parte dellente sovraordinata, di un ambito di autonomia dellente subordinato. In particolare, la
direzione si estrinseca in una serie di atti le direttive che determinano lindirizzo dellente.
Dalle relazioni stabili e continuative occorre tenere distinti i rapporti che di volta in volta possono
instaurarsi tra enti. Si tratta dellavvalimento e della sostituzione.
Lavvalimento non comporta trasferimenti di funzioni ed caratterizzato dallutilizzo da parte di un
ente degli uffici di altro ente.
Tali uffici svolgono attivit di tipo ausiliario, ad esempio preparatoria ed esecutiva, che rimane
imputata allente titolare della funzione, senza che si determini alcuna deroga allordine delle
competenze, trattandosi di una vicenda di tecnica organizzativa.
Con il termine sostituzione si indica in generale listituto mediante il quale un soggetto (sostituto)
legittimato a far valere un diritto, un obbligo o unattribuzione che rientrano nella sfera di

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competenza di un altro soggetto (sostituito), operando in nome proprio e sotto la propria

responsabilit.
Lordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere
un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la
giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa
diffida.
Il potere sostitutivo in caso di inerzia pu essere esercitato direttamente da un organo dellente
sostituto, ovvero da un commissario nominato dallente sostituto.
Lart. 5 del d. lgs. 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattivit
delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi derivanti
dallappartenenza allUnione europea o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali.
Occorre ancora far cenno alla delega di funzioni amministrative, figura che ricorre nei rapporti
tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. Queste deleghe sono operate con legge: si tratta
quindi di un atto di organizzazione dei pubblici uffici in attuazione dellart. 97 Cost., comportante
uno stabile trasferimento della titolarit dei poteri.
La delega di funzioni dallo Stato alle regioni e dalle regioni agli enti locali ha subito un notevole
impulso ad opera della l. 59/1997. la recente riforma di cui alla l. cost. 3/2001, sostituendo lart. 118
Cost., ha costituzionalizzato listituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di
governo locale sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza.
ora necessario analizzare alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e
consorzi, che possono essere costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attivit di
coordinamento e di indirizzo dellattivit degli enti federati, nonch attivit di rappresentanza degli
stessi. Esse non si sostituiscono tuttavia mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loro
propri (Aci, Coni, Anci, ecc.).
I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalit comuni a pi
soggetti. Essi agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall esercizio del potere direttivo e di
controllo spettante ai consorziati. I consorzi sono obbligatori quando un rilevante interesse
pubblico ne imponga la necessaria presenza.
Nellambito delle forme associative tra enti, debbono altres essere ricordate le unioni di comuni di
cui allart. 32 del T.U. degli enti locali.

LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO

Lordinamento comunitario riserva allamministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina
in vista della tutela della concorrenza e dei mercati.
Lamministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza soprattutto sotto una duplice
prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in
un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi
assai rilevante.
Con riguardo alla prima prospettiva, i problemi principali sono lindividuazione della nozione di
impresa pubblica e la disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici.
La direttiva 80/273 della Commissione definisce le imprese pubbliche come le imprese nei
confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, uninfluenza
dominante per ragioni di propriet, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina.
Con riguardo alla seconda prospettiva, la questione pu essere cos riassunta: lamministrazione,
al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti, deve
sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere
prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo.
Lamministrazione costituisce quindi un soggetto economico potenzialmente assai pericoloso nei
confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parit degli operatori
interessati.
Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virt dellimposizione di una serie
di regole, quali la non discriminazione, lindizione delle gare, la trasparenza delle operazioni

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concorsuali e cos via, la cui finalit preminente pare volta a garantire linteresse concorrenziale dei
potenziali contraenti, laddove nellordinamento nazionale sembra dominare linteresse che sia
operata la scelta del migliore soggetto in vista della finalit pubblica da soddisfare.
Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario quella di organismo di diritto pubblico.
Si tratta di organismi:

istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non
industriale o commerciale;
aventi personalit giuridica;
la cui attivit finalizzata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri
organismi di diritto pubblico.

Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A

PARTECIPAZIONE PUBBLICA
Le societ a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: lart. 2458 c.c.
prevede la possibilit per lo Stato (o altro ente pubblico) che abbia partecipazioni azionarie di
nominare amministratori o sindaci, nonch di revocarli.
In ordine alle societ per azioni con partecipazione pubblica degli enti locali, oggi il T.U., come
modificato dallart. 35 della l. 448/2001, consente che i servizi pubblici locali privi di rilevanza
industriale siano gestiti mediante affidamento diretto a societ di capitali costituite o partecipate
dagli enti locali, regolate dal codice civile.
Lart. 120 del T.U. enti locali, ammette che comuni e citt metropolitane, anche con la
partecipazione della provincia e della regione, possano costituire societ per azioni per progettare
e realizzare interventi di trasformazione urbana.
Tali societ sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del
proprio oggetto.

VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI

La costituzione degli enti pubblici pu avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di
una legge, anche se in molti casi la legge si limitata a riconoscere come enti pubblici
organizzazioni nate per iniziativa privata.
In ordine allestinzione degli enti pubblici, deve innanzitutto osservarsi che essa pu aprire una
vicenda di tipo successorio (a titolo universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre
lintegrale devoluzione al nuovo ente degli scopi pubblici dellente soppresso), normalmente
disciplinata direttamente dalla legge. Lestinzione pu essere prodotta dalla legge o da un atto
amministrativo basato sulla legge.
Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le
modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni.
Anche il riordino degli enti pubblici pu comportare lestinzione degli stessi o la loro trasformazione
in persone giuridiche private.

LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

La scelta di privatizzare gli enti pubblici sostenuta da una pluralit di ragioni. In particolare,
quando tale vicenda comporti la trasformazione dellente in societ per azioni, questa in grado di
reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza dazione maggiore. La privatizzazione,
inoltre, stata introdotta anche ai fini della riduzione dellindebitamento finanziario.

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Pi in generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale (mera trasformazione dellente in
persona giuridica privata) comporta che il potere pubblico rinunzi ad essere imprenditore e, quindi,
incide profondamente sul modello di intervento pubblico nelleconomia.
Le tappe fondamentali della privatizzazione possono essere riassunte nei termini seguenti.
In primo luogo, lente pubblico economico viene trasformato in societ per azioni (privatizzazione
c.d. formale) con capitale interamente posseduto dallo Stato; successivamente si procede alla
dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. sostanziale).
Si possono avere tre possibili modalit di alienazione delle azioni: offerta pubblica di vendita,
cessione delle azioni mediante trattative dirette con i potenziali acquirenti, ricorso ad entrambe le
procedure.

I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Per realizzare i propri fini, lamministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi
personali. Al riguardo stato osservato che lart. 97 Cost. pu essere letto come norma di
ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento: poich lattivit di
organizzazione espressione di quella di indirizzo, si desume la sussistenza di una riserva di
organizzazione in capo allesecutivo, il quale pu cos modellare le proprie strutture in ragione
delle esigenze spesso mutevoli che si trova a dover affrontare.
Lart. 97 si riferisce allamministrazione statale. Va per richiamata linterpretazione che ammette
lapplicabilit dei principi desumibili dallart. 97 Cost. allamministrazione nel suo complesso. Da
ultimo, lart. 117 prevede che comuni, province e citt metropolitane abbiano potest
regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite. In questo caso, a differenza di quanto accade per lo Stato, vi dunque un
riconoscimento costituzionale della riserva di organizzazione.
Accanto alle norme giuridiche di organizzazione debbono poi essere ricordati gli atti di
organizzazione non aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di
uffici o costitutivi di consorzi.
Lattivit di organizzazione si svolge dunque su molteplici livelli: la legge, gli atti amministrativi di
organizzazione e le concrete determinazioni assunte dalle singole amministrazioni nel rispetto
delle leggi e degli atti organizzativi. Si aggiunga che alcuni profili attinenti in generale
allorganizzazione (e pi in particolare al rapporto di lavoro) sono rimessi anche alla contrattazione
collettiva.

LORGANO
Problema essenziale delle organizzazioni quello della riferibilit ad esse di situazioni giuridiche e
di rapporti giuridici. Le prime elaborazioni teoriche attribuivano la personalit giuridica soltanto allo
Stato, mentre in seguito si riconobbero altre soggettivit.
Atteso che le persone giuridiche costituiscono una creazione del diritto e, dunque, sono
naturalmente incapaci di agire, si trattava di spiegare come invece esse potessero agire. Le
principali soluzioni prospettabili erano due: ricorrere allistituto della rappresentanza, alla stessa
stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire, ovvero utilizzare la
figura dellorgano.
Attraverso lorgano la persona giuridica agisce e lazione svolta dallorgano si considera posta in
essere dallente.
Di conseguenza, la capacit giuridica spetta allente, che centro di imputazione di effetti e
fattispecie, laddove sul piano naturalistico occorre pur sempre lopera delluomo preposto
allorgano. Pare allora corretto riferire la capacit di agire soltanto allorgano e ritenere lente mero
centro di imputazione di effetti e di attivit: pi esattamente, la persona fisica consente tale
imputazione in capo allente.

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Lorgano dunque uno strumento di imputazione e, cio, lelemento dellente che consente allente
stesso di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici preordinati
allemanazione di atti aventi rilevanza esterna.
Pi in particolare, lorgano va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della
competenza attribuita dallordinamento.
Per fare qualche esempio, il provvedimento adottato dal sindaco provvedimento del comune; il
bando emanato dal dirigente statale atto statale.
Posto che i poteri vengono attribuiti soltanto allente avente la soggettivit giuridica, e che esso si
avvale di pi organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolari, esercita una quota di quei poteri,
detta competenza.
La competenza ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio.
Essa va tenuta distinta dallattribuzione, espressione che sar impiegata per indicare la sfera di
poteri che lordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico. Lattribuzione di norma
collegata con la personalit giuridica dellente.

LIMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI

SOGGETTI ESTRANEI
Molteplici sono le ipotesi nelle quali attivit pubbliche vengono esercitate da soggetti privati: si
pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alla possibilit che concessionari emanino atti
amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potest spettante ai cittadini di procedere allarresto
in caso di flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di
certificazioni, alla possibilit di affidare a terzi la riscossione dei tributi.
Il privato pu agire direttamente in base alla legge, ovvero in forza di un atto della pubblica
amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dellente pubblico oppure degli utenti
che fruiscono della sua attivit. Lattivit si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla
stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere lente pubblico sostituito.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI

Circa gli organi, sono state prospettate varie distinzioni.
Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i
dirigenti, in particolare, adottano gli atti che impegnano lamministrazione verso lesterno). Gli
organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza
endoprocessuale.
Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza allintero spettro dellattivit
dellente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di
attivit, di norma individuabile secondo un criterio geografico.
Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dellente; gli organi
straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere essi sono denominati
commissari).
Gli organi permanenti sono stabili; gli organi temporanei svolgono funzioni solo per un limitato
periodo di tempo (si pensi alle commissioni di concorso).
Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volont dellamministrazione in vista del
conseguimento dei fini ad essa affidati; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di
controllo sindacano lattivit posta in essere dagli organi attivi.
La distinzione rispecchia quella tra attivit amministrativa attiva (che ha la finalit di curare gli
interessi pubblici), attivit consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attivit di
controllo (la cui finalit quella di verificare lattivit amministrativa attiva alla luce di un parametro
prefissato).
Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non
rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettivit che costituisce il sostrato dellente.

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Tipico esempio di organo rappresentativo il sindaco; organo non rappresentativo invece il

prefetto.
Vi sono poi organi con legale rappresentanza, un particolare tipo di organo esterno che esprime
la volont dellente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacit processuale,
conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio (ad es. il sindaco e il presidente della
provincia).
Da quanto detto emerge che la personalit giuridica spetta solo allente; alcuni organi, tuttavia, per
espressa volont di legge, sono anche dotati di personalit giuridica (e sono pertanto detti organi
con personalit giuridica od organi-enti si pensi allISTAT).
Sono organi monocratici quelli il cui titolare una sola persona fisica; negli organi collegiali si
ha la con titolarit di pi persone fisiche considerate nel loro insieme.
Per capire il funzionamento degli organi collegiali, occorre distinguere tra quorum strutturale e
quorum funzionale. Il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinch il
collegio sia legittimamente costituito (di solito si tratta della met pi uno dei componenti). Il
quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente
sulla proposta affinch questa si trasformi in deliberazione.
La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal presidente: le sedute vengono
documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la
deliberazione adottata.

RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI:

GERARCHIA,DIREZIONE, COORDINAMENTO
Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto,
le quali hanno carattere di stabilit e riflettono la posizione reciproca di essi nellambito della
organizzazione.
La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. Nella
gerarchia in senso proprio non sussiste una vera e propria separazione di competenza tra organi
interessati dalla relazione. Pi precisamente lorgano subordinato non dispone di una propria
esclusiva sfera di competenza, e lorgano superiore ha una competenza comprensiva anche di
quella del secondo.
Pi in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza sullattivit degli organi subordinati, i quali

possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;
potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dellorgano subordinato;
potere di annullare dufficio e di revocare gli atti emanati dallorgano subordinato;
potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;
poteri in capo allorgano superiore di avocazione e sostituzione.

Pi controversa la spettanza allorgano superiore del potere di delega, che si ritiene sussistente
nei casi previsti dalla legge.
Tipico della relazione gerarchica , come detto, il potere di emanare ordini relativamente alle
funzioni e mansioni dellinferiore gerarchico: se il dipendente ritenga lordine palesemente
illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma poi obbligato ad
eseguirlo se lordine viene rinnovato per iscritto.
Altro tipo di relazione interorganica la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due
organi posti in posizione di disuguaglianza, sussiste una pi o meno ampia sfera di autonomia in
capo a quello subordinato.

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Lorgano sovraordinata ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve

lasciare alla struttura sottoordinata la facolt di scegliere le modalit e i tempi dellazione volta a
conseguire quei risultati. Nella direzione, lorgano sovraordinata ha pi in particolare il potere di
indirizzo (con il quale vengono fissati gli obiettivi), il potere di emanare direttive e quello di
controllare lattivit amministrativa in considerazione degli obiettivi da conseguire.
Altri poteri, quali quello di avocazione o di sostituzione, possono di volta in volta essere attribuiti
dalla legge.
Lorgano subordinato pu disattendere le direttive motivando adeguatamente. Il diritto positivo
mostra comunque che la inosservanza delle direttive configura la responsabilit dirigenziale,
confermando lefficacia vincolante delle stesse.
Si detto che presupposto della gerarchia lidentit di competenza tra organi sottoordinati e
organi sovraordinata. La moltiplicazione dei centri di potere ha per imposto la individuazione di
strumenti pi pregnanti di collegamento tra le varie attivit.
In dottrina si individua il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di equiordinazione
preposti ad attivit che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo
un disegno unitario.
Gli strumenti che dovrebbero consentire il coordinamento non sempre sono inquadrabili nellambito
di un rapporto di pariordinazione.

Segue: IL CONTROLLO
Unultima importante relazione interorganica costituita dal controllo.
Il controllo, che nel linguaggio comune indica unattivit di verifica, esame e revisione delloperato
altrui, costituisce nel diritto amministrativo unautonoma funzione svolta da organi peculiari.
In quanto relazione interorganica, il controllo consiste in un esame, da parte in genere di un
apposito organo, di atti e attivit imputabili ad un altro organo controllato. Si conclude con la
formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura.
Il controllo pu anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente: in
tal senso, si distingue tra controlli interni ed esterni.
Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio che costituisce la prima fase del
controllo sono di vario tipo: repressive (annullamento dellatto), impeditive (le quali ostano a che
latto produca efficacia), sostitutive (controllo sostitutivo).
Nel controllo sugli organi la misura la sostituzione allorgano ordinario nel compimento di alcuni
atti. In altri casi la misura lo scioglimento dellorgano.
Nellambito dei controlli sugli atti, infine, si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla
produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando latto ha gi prodotto i
suoi effetti). Esempi di controlli preventivi sono quelli esercitati nei confronti degli atti delle regioni
(da un organo statale) e degli enti locali (da un organo regionale). In una via di mezzo tra controlli
preventivi e controlli successivi si collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano
lefficacia dellatto allesito di una nuova deliberazione dellautorit decidente.
Fatta questa premessa, analizziamo ora i principali controlli.

IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO

DELLA CORTE DEI CONTI
Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimit) il controllo di ragioneria esercitato
dagli uffici centrali del bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organo
decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa
risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni
sulla legalit della spesa senza che ci abbia effetti impeditivi sullefficacia degli atti.
Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito quello esercitato dalla Corte dei
conti, attraverso il meccanismo della registrazione e dellopposizione del visto.
In sintesi, il quadro dei controlli spettanti a tale organo contempla:

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un controllo preventivo sugli atti;

un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda di
sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare
per un periodo determinato a controllo;
un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i
relativi atti di esecuzione;
un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed
amministrazioni statali;
un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria;
un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione autonomie (il controllo si
conclude con un referto al Parlamento);
un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni
pubbliche, nonch sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria.

La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della l. 20/1994 e del t.u. della
Corte dei conti. Ai sensi dellart. 27 della l. 340/2000, latto trasmesso alla Corte diviene in ogni
caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una
pronuncia della sezione di controllo, salvo che, nel predetto termine, la Corte abbia sollevato
questione di legittimit costituzionale, per violazione dellart. 81 Cost., ovvero abbia sollevato, in
relazione allatto, conflitto di attribuzione.
Lesito del procedimento di controllo comunicato dalla sezione nelle ventiquattro ore successive
alla fine delladunanza e le deliberazioni sono pubblicate entro trenta giorni dalla data
delladunanza stessa.
Il t.u. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con riserva, il
quale consente allatto di venire vistato e registrato. In particolare, a fronte della ricusazione del
visto, il Consiglio dei ministri pu adottare una deliberazione con cui insiste nella richiesta della
registrazione.
La registrazione con riserva impegna la responsabilit politica dellesecutivo: per questa ragione,
ogni quindici giorni, la Corte dei conti trasmette al parlamento un elenco con tutti i provvedimenti
registrati con riserva.
Per quanto attiene allesito negativo del controllo in via preventiva (ossia mancata registrazione
che pu avvenire nelle varie fasi sopra elencate), in precedenza si affermava trattarsi di un mero
fatto, non formalizzato in alcun atto, impeditivo dellefficacia del provvedimento, mentre oggi da
ritenere che il rifiuto debba essere esternato, atteso che, in caso contrario, il silenzio equivarrebbe
ad assenso e, dunque, a controllo positivo.
In ordine agli atti assoggettati al controllo successivo della Corte dei conti, si discute in dottrina e
in giurisprudenza circa le conseguenze dellesito negativo del controllo: secondo un orientamento
si avrebbe un implicito annullamento dellatto controllato; secondo unaltra tesi vi sarebbe lobbligo
per lamministrazione di prendere atto della pronuncia di illegittimit e, dunque, non dare corso
allesecuzione dellatto, ovvero di annullare latto stesso.

LEVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI. I CONTROLLI

INTERNI
Il sistema italiano stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di
legittimit sui singoli atti che impedivano di cogliere e valutare nella sua complessit lattivit
amministrativa, costituita dagli atti nel loro insieme.
Una vera e propria svolta normativa stata operata dal d. lgs. N. 289/1999 che stabilisce che le
pubbliche amministrazioni, nellambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni,
articolati in controllo di regolarit amministrativa e contabile, controllo di gestione, valutazione della
dirigenza e valutazione e controllo strategico.
Vengono cos introdotte quattro tipologie di attivit che fanno capo al controllo interno.

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Il potenziamento dei controlli interni corrisponde alla riduzione o eliminazione di quelli esterni.
Il controllo di regolarit amministrativa e contabile volto a garantire la legittimit, la regolarit
e la correttezza dellazione amministrativa e deve rispettare, in quanto applicabili, i principi generali
della revisione aziendale asseverati dagli ordini e collegi professionali operanti nel settore.
Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a verificare
lefficacia, efficienza ed economicit dellazione amministrativa al fine di ottimizzare, anche
mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati.
La terza tipologia di controllo interno costituita dalla valutazione della dirigenza: essa svolta
da strutture e soggetti comunque diversi da quelli cui demandato il controllo di gestione che
rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dellunit organizzativa interessata. I risultati
dellattivit di gestione costituiscono oggetto sia della responsabilit dirigenziale, sia della
valutazione della dirigenza, anche se si deve rimarcare come la responsabilit dirigenziale sorga
pure nellipotesi di inosservanza di direttive generali.
La quarta tipologia di controllo interno costituita dalla valutazione e controllo strategico,
mirante a valutare ladeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi
ed altri strumenti di determinazione dellindirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati
conseguiti e obiettivi predefiniti. Mediante questa attivit di valutazione si tende a verificare
leffettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico.
Rispetto agli altri controlli, quelli interni si differenziano per alcuni caratteri specifici.
1. hanno ad oggetto lintera attivit e non soltanto singoli atti. Anzi, possono riguardare anche
elementi quali le prestazioni dei dirigenti e ladeguatezza delle scelte compiute in sede di
attuazione degli strumenti di determinazione dellindirizzo politico;
2. si svolgono sulla base di parametri anche e soprattutto diversi dalla legittimit;
3. non hanno efficacia automaticamente paralizzante dellattivit stessa;
4. detti controlli sono di norma successivi o concomitanti rispetto al farsi del potere.

RAPPORTI TRA ORGANI E UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI

ORGANI DI UN ALTRO ENTE
Dalle relazioni interorganiche devono essere tenuti distinti i rapporti che, di volta in volta, possono
correre tra organi diversi, rapporti in cui assente il carattere di stabilit che connota le sole
relazioni.
Taluni di questi rapporti comportano una modificazione dellordine delle competenze.
In questo ambito debbono essere ricordati lavocazione, la sostituzione e la delegazione.
Nella avocazione un organo esercita i compiti, spettante ad altro organo in ordine a singoli affari,
per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dallinadempimento dellorgano
istituzionalmente competente.
La sostituzione ha invece come presupposto linerzia dellorgano sostituito nellemanazione di un
atto cui tenuto per legge e consiste nelladozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto
degli atti di competenza di un altro organo. Lorgano sostituto di norma un commissario.
La sostituzione attiene allattivit di controllo sugli atti e non gi sugli organi i quali, non essendo
sostituiti, possono continuare a svolgere la propria attivit, fatta eccezione per quella relativa
alladozione dellatto che essi avevano lobbligo di emanare.
Dalla sostituzione nellemanazione di atti di competenza di un altro organo, deve essere distinta la
sostituzione di organi dellente, fenomeno definito come gestione sostitutiva coattiva e
caratterizzato dallo scioglimento dellorgano o degli organi dellente e dalla nomina di altri soggetti
(spesso denominati commissari), quali organi straordinari che gestiscano lente per un periodo
limitato di tempo.
La delegazione la figura in forza della quale un organo investito in via primaria della competenza
di una data materia consente unilateralmente, mediante atto formale, ad un altro organo di
esercitare la stessa competenza. La delegazione richiede una espressa previsione legislativa.
La delegazione fa sorgere un rapporto nellambito del quale il delegante mantiene poteri di
direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione (che in realt revoca della delega).

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Lorgano delegatario investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e
nellinteresse del delegante, sicch la responsabilit per gli illeciti eventualmente commessi rimane
in capo al delegatario stesso.
Dalla delegazione ora esaminata va distinta la delega di firma, che non comporta alcun
spostamento di competenza: questultima spetta infatti sempre allorgano delegante, mentre il
delegato ha soltanto il compito di sottoscrivere latto; latto sar dunque imputabile al delegante,
cos come in capo ad esso sorge leventuale responsabilit nei confronti dei terzi.
Lorgano di una persona giuridica pu anche essere organo di altra persona giuridica: ad esempio,
il sindaco, organo del comune, in qualit di ufficiale del governo pure organo dello Stato e,
dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo Stato dellattivit da esso posta in essere.
Vero , comunque, che lo Stato si giova dellapparato organizzatorio comunale allorch il sindaco
operi in qualit di ufficiale di governo, alla stessa stregua di quanto accade nelle ipotesi in cui un
ente si avvalga dellufficio di un altro ente, il quale svolge soltanto funzioni tecniche ed ausiliari e
senza che si verifichino spostamenti di competenza e di responsabilit.

GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVIZIO

Lorganizzazione pubblica non si esaurisce negli enti e negli organi finora esaminati. Allinterno dei
primi e accanto ai secondi esistono infatti gli uffici, nuclei elementari dellorganizzazione.
Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature e cos via) e
personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito che, in coordinamento con quello degli
altri uffici, concorre al raggiungimento di un certo obiettivo.
Allinterno dellufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto il quale, se in situazione
di primariet, il titolare; lufficio il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito, viene
affidato al supplente, mentre si ha la reggenze nellipotesi di mancanza di titolarit.
Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso lente sono legati alla persona giuridica
da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere di agire
(dovere di ufficio) prestando una particolare attivit.
Il dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti
della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei cittadini.
I soggetti legati da un rapporto di sevizio allamministrazione sono di norma dipendenti. Ricorre in
questi casi il rapporto di servizio di impiego.
Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o
pubblico impiegato: nel primo caso tale contenuto ridotto, in quanto a fronte del diritto allufficio,
vi il diritto ad un trattamento economico a titolo di indennit, ma non vi il diritto alla carriera;
nella seconda ipotesi, esso pi articolato e deriva dalle norme di legge e da quelle contrattuali.
Il rapporto di servizio lega allente tutti i soggetti-persone fisiche che fanno parte
dellorganizzazione e si distingue dunque nettamente dal rapporto organico, perch questultimo
corre soltanto tra il titolare dellorgano e lente e viene in evidenza ai fini dellimputazione delle
fattispecie.
I titolari degli uffici devono comunque essere investiti della titolarit dellorgano o dellufficio con
un atto specifico.
Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cio, in assenza di atto di investitura.
In particolare, allorch le funzioni esercitate di fatto siano essenziali e indifferibili, si ritiene che il
meccanismo di imputazione proprio dellorgano possa ugualmente funzionare pur in assenza di un
atto di investitura. In queste ipotesi anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e lorgano
viene definito funzionario di fatto.
Una volta instaurato, il rapporto di servizio a titolo professionale caratterizzato da vicende e pu
anche estinguersi (fisiologicamente per scadenza del termine): tali vicende sono disciplinate dalla
normativa che ha ad oggetto il rapporto di dipendenza presso le pubbliche amministrazioni e dalla
contrattazione collettiva. Per quanto riguarda il rapporto organico, in caso di estinzione del
rapporto di servizio occorre procedere alla investitura di un nuovo titolare.
In ordine agli uffici a titolarit onoraria, in passato si riteneva che, al fine di assicurare la continuit
dellesercizio della funzione amministrativa, i titolari potessero continuare ad esercitare i propri
compiti anche quando fosse scaduto il periodo della loro investitura.

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La figura in esame, denominata prorogatio, va tenuta distinta da quella della proroga degli organi,
che consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto.
A seguito di una sentenza della Corte costituzionale, oggi stato sancito in linea generale il divieto
di prorogatio.

LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI

DIPENDENTI DELLE PP.AA.
Le persone fisiche legate alle amministrazioni pubbliche da rapporto di servizio professionale sono
assoggettate ad un regime che presenta alcune note distintive rispetto alla disciplina privatistico
del rapporto di lavoro: la distanza tra i due modelli stata nei tempi recenti notevolmente diminuita,
mentre in passato il pubblico impiego presentava i caratteri di vero e proprio ordinamento speciale.
I principi della c.d. privatizzazione del rapporto di pubblico impiego possono cos
sintetizzarsi:
a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile, fatte salve le diverse
disposizioni contenute nel d. lgs. 165/2001 e dalla contrattazione sia sul piano individuale
che collettivo;
b) la legge comunque prevede limiti allautonomia contrattuale individuale o collettiva (si pensi
alla disciplina legale, non derogabile mediante contrattazione, della parit di trattamento e
dellattribuzione delle mansioni;
c) restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali
dellorganizzazione, i procedimenti di selezione per laccesso al lavoro, e quelli di
avviamento, i ruoli, le incompatibilit, le responsabilit;
d) le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, devono essere consultate
o informate senza che sia richiesto il loro consenso;
e) la contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale o integrativa). Nella
contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica legalmente rappresentata da
unapposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni
(Aran: essa ha personalit giuridica di diritto pubblico ed soggetta al potere di indirizzo
esercitato dalle pubbliche amministrazioni), della cui assistenza, comunque, le pubbliche
amministrazioni possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa;
f) Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del
lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti, con leccezione
di quelle dei dipendenti sottratti alla privatizzazione e le controversie in materia di
procedure concorsuali di assunzione;
g) I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilit amministrativa, penale e
contabile; la responsabilit disciplinare prevede la definizione ad opera dei contratti
collettivi della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni; ove non siano previste dai
contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali, linteressato pu impugnare la
sanzione inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione
entro novanta giorni.
h) Il reclutamento del personale (non dirigenziale) avviene tramite procedure selettive che
garantiscano in misura adeguata laccesso dallesterno;
i) Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della
distinzione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai
dirigenti).

LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI

Ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli
uffici e le risorse umane e finanziarie, nonch di attuare le politiche delineate dagli organi di
indirizzo politico-amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati.

29

Laccesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non economici
avviene mediante concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero per corsoconcorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione.
Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto, mentre nel passato, per i dirigenti della qualifica pi
elevata, in quanto non soggetti alla privatizzazione, si basava su un atto amministrativo unilaterale
(che rimasto per i dirigenti non privatizzati).
Per il conferimento dellincarico (che rinnovabile) si tiene conto delle attitudini e delle capacit
professionali del dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento
agli obiettivi fissati.
La definizione delloggetto, degli obiettivi e della durata dellincarico contenuta nel provvedimento
di conferimento dello stesso, mentre la definizione del trattamento economico spetta al contratto
individuale che accese al provvedimento medesimo.
Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarit di uffici dirigenziali: allorch ad essi non sia
affidata tale titolarit, i dirigenti svolgono funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri
incarichi specifici previsti dallordinamento.
Propria dei dirigenti poi la responsabilit dirigenziale: essa sorge allorch non siano stati
raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente. Tale
responsabilit, che rivela la inidoneit dellincarico, si collega allattivit complessiva dellufficio cui
egli preposto.
La sanzione limpossibilit del rinnovo dello stesso incarico.
La responsabilit riguarda essenzialmente il mancato raggiungimento degli obiettivi, per la
valutazione dei quali essenziale il controllo di gestione. Il raggiungimento degli obiettivi rileva
anche ai fini del trattamento economico.
Allinterno dellorganizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni, ci si pu domandare
se sia possibile la relazione gerarchica o quella di direzione.
Sappiamo che lorgano politico superiore fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive
generali, si astiene dallingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali. Il dirigente preposto agli
uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione, la quale avviene
in modo autonomo e disponendo di poteri di sovraordinazione nei confronti dei dirigenti (i quali a
loro volta hanno poteri analoghi, anzi rafforzati, nei confronti degli uffici da essi dipendenti),
lorgano politico risponde, invece, in via immediata o mediata, allelettorato.
La ricostruzione di questa relazione in termini di direzione, tuttavia, non convince pienamente. Alla
luce di una rigida distinzione tra le competenze degli organi di governo e quelle dirigenziali, deve
ritenersi che il criterio della competenza escluda la possibilit di applicare una relazione di
sovraordinazione-sottoordinazione, mentre preferibile parlare di sfere di competenza separate e
differenti. Pare assai significativo al riguardo che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia,
sostituirsi al dirigente, ma debba procedere alla nomina di un commissario ad acta: la separazione
talmente rigida che non tollera una diretta ingerenza del politico nellattivit del dirigente
mediante il tipico potere che, appunto, comporta una alterazione dellordine legale delle
competenze.
Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi, la
responsabilit non si estende per ai titolari di organi politici che in buona fede li abbiano approvati
ovvero ne abbiano autorizzato o consentito lesecuzione. Tale norma precisa i limiti della
responsabilit ministeriale sancita dallart. 95 Cost., nellipotesi di responsabilit amministrativa.
I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono gli obiettivi e
attribuiscono le risorse, dirigono, coordinano e controllano lattivit dei dirigenti e dei responsabili
dei procedimenti, anche con potere sostitutivo in caso di inerzia e decidono sui ricorsi gerarchici
contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti.
Parrebbe dunque trattarsi di relazione gerarchica: tuttavia, la mancanza del potere di impartire
ordini e la predefinizione delle competenze dei dirigenti paiono far emergere una versione pi
attenuata della gerarchia intesa in senso proprio: sussiste infatti una sfera di autonomia non
comprimibile se non in caso di inerzia in capo ai dirigenti.

30

I SOGGETTI DI DIRITTO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI

ORDINAMENTI AUTONOMI
Un ruolo importante rivestono i soggetti di diritto costituiti dalle organizzazioni sociali.
Molte di queste formazioni sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalit etiche,
religiose, ideali e che perseguono interessi,non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte
coincidenti con quelli affidati alla cura soggetti pubblici.
Da questo punto di vista, si pongono le questioni delleventuale ruolo pubblicistico che a tali
organizzazioni potrebbe essere attribuito, delleventuale conferimento di poteri peculiari, nonch
dei limiti entro i quali lo Stato pu ingerirsi nella loro struttura ed attivit.
Rientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunit terapeutiche, le istituzioni
pro-loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport, dellistituzione, della
beneficenza, della protezione civile, dellassistenza, del servizio civile.
Pi in generale, lo spazio di queste organizzazioni pare comunque destinato ad aumentare nei
limiti in cui il pubblico si ritiri dalla vita sociale, anche a seguito della costituzionalizzazione del
principio di sussidiariet orizzontale.
La normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalit di interesse
generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o
vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole.
In merito alle ONLUS, tali organizzazioni sono definite come le associazioni, i comitati, le
fondazioni, le societ cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalit
giuridica, i cui statuti o atto costitutivi, redatti nella forma dellatto pubblico o della scrittura privata
autenticata o registrata, contengano espressamente una serie di indicazioni tra le quali ricordiamo:
lo svolgimento di attivit in particolari settori; lesclusivo perseguimento di finalit di solidariet
sociale; il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonch fondi,
riserve o capitale durante la vita dellorganizzazione; lobbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di
gestione per la realizzazione delle attivit istituzionali e di quelle ad esse direttamente connesse.
Altre formazioni danno luogo ad organizzazioni i cui rapporti con lordinamento statale sono assai
pi complessi, tali da configurarli come veri e propri ordinamenti autonomi.
Per quanto riguarda le confessioni religiose, lart. 8 Cost. stabilisce che quelle diverse da quella
cattolica (la Chiesa cattolica considerata ordine sovrano e indipendente) possono organizzarsi
secondo i propri statuti in quanto non contrastino con lordinamento giuridico italiano.
Lordinamento sportivo, in via di principio, non invece considerato al riparo dellingerenza delle
disciplina statale, perch privo di garanzia costituzionale.
Tuttavia, la legge riconosce alle federazioni sportive lautonomia tecnica, organizzativa e di
gestione, nel rispetto delle disposizioni che tutelano la libert di associazione.
Il problema che per maggiormente interessa il diritto amministrativo quello della qualificazione
come pubblici di alcuni soggetti che contestualmente sono soggetti degli ordinamenti separati. Il
CONI (Comitato olimpico nazionale italiano), ente dellordinamento sportivo, ad esempio, secondo
il diritto italiano, un ente pubblico.
Lintrusione pubblicistica ha dato luogo a delicati problemi con riferimento agli ordinamenti che
godono di tutela costituzionale.

I MEZZI. IN PARTICOLARE I BENI PUBBLICI. NOZIONE E

CLASSIFICAZIONE CODICISTICA
Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo risorse
umane, ma anche mezzi materiali: mezzi finanziari e beni.
Tra i beni che appartengono agli enti pubblici, rivestono una particolare importanza i c.d. beni
pubblici i quali sono assoggettati ad una normativa differente rispetto a quella che si applica agli
altri beni per ci che riguarda i profili delluso, della circolazione e della tutela. Tali profili ne
giustificano la considerazione unitaria.

31

Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere
generale sulla propriet privata, fatte salve alcune disposizioni in tema di contabilit pubblica.
Questi ultimi costituiscono, nel loro complesso, il
patrimonio disponibile degli enti
pubblici (patrimonio mobiliare e patrimonio fondiario ed edilizio: essi sono il linea di massima
destinati a produrre un reddito secondo le regole delleconomia privata), cos detto per distinguerlo
dal patrimonio indisponibile: questultimo va ricondotto ai beni pubblici.
Il complesso dei beni pubblici appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di propriet
pubblica.
La circostanza che si tratti di propriet spiega lappartenenza dei frutti allente titolare del bene ed il
fatto che la cosa, una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella propriet dellente.
questo il principio della elasticit della propriet.
Al fine di comprendere lessenza della propriet pubblica occorre osservare che lordinamento
valuta necessario che alcuni beni appartengano agli enti pubblici perch dotati della idoneit a
soddisfare gli interessi imputati a quegli enti.
Da questo punto di vista la propriet pubblica dunque lesempio pi pregnante di proprietfunzione.
La titolarit della propriet dei beni pubblici appartenenti agli enti pubblici trova la sua fonte
innanzitutto nella legge. Cos alcuni beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di
taluni beni del demanio naturale (marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere),
nonch di altri beni quali i beni di interesse artistico, storico o archeologico esistenti o ritrovati nel
sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili e cos via. Ma siffatta titolarit pu derivare anche da:
a) fatti acquisitivi: acquisto della propriet di beni mediante loccupazione, linvenzione,
laccessione, la specificazione, lunione, lusucapione, la successione regolata dallart. 586
c.c. (in mancanza di altri successibili, leredit devoluta allo Stato);
b) atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti giudiziari
di esecuzione);
c) fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennit di guerra,
successione ad altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno (successione tra enti).

IL REGIME DEI BENI DEMANIALI

I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali
necessari e i beni demaniali accidentali.
I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo (il lido del mare,
le spiagge, i porti, le lagu8ne, le rade, le foci dei fiumi), dal demanio idrico (fiumi, torrenti, laghi ed
altre acque pubbliche, i ghiacciai. La loro gestione affidata alle regioni e agli enti locali
competenti per territorio, realizzandosi cos la scissione tra titolarit e gestione del bene d. lgs.
112/1998) e dal demanio militare (opere destinate alla difesa nazionale nonch le opere porti,
aeroporti, strade, ferrovie, stazioni radio, ecc. destinate al servizio delle comunicazioni militari.
Lordinamento tiene distinti questi beni da altri beni (caserme, armamenti, navi e aeromobili) che,
pur essendo preordinati alla medesima finalit difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile.
Accanto ai beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del
demanio
accidentale, composto da strade, autostrade, aerodromi, acquedotti, immobili riconosciuti di
interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche, archivi, biblioteche e
dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio.
Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali (strade private gravate da servit di pubblico
transito) e le strade militari di uso pubblico facenti parte del demanio militare sulle quali le
autorit militari consentono il pubblico transito.
I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora
appartengano ad un ente pubblico territoriale. Ulteriore differenza rispetto ai beni del demanio

32

necessario deriva dal fatto che essi non sono costituiti esclusivamente da beni immobili, potendo
consistere anche in universalit di mobili.
I beni demaniali, facciano essi parte del demanio necessario ovvero di quello accidentale, sono
dunque caratterizzati, dal punto di vista soggettivo, dallappartenenza a enti territoriali: ci in
quanto essi sono direttamente preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettivit
stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali.
Oltre alla distinzione tra demanio statale, demanio regionale, demanio provinciale e comunale,
occorre distinguere i beni demaniali naturali (i quali sono tali per natura, indipendentemente
dallopera delluomo: ad esempio, il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale, costruiti
appunto dalluomo (come le strade e gli acquedotti).
Infine, alcuni beni sono riservati necessariamente allo Stato o alla regione.
In ogni caso, tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dallart. 823 c.c.: essi
sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei
limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.
A causa della sancita in commerciabilit dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti
dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazione.
Va inoltre esclusa in modo assoluto la trasferibilit dei beni del demanio necessario, i quali sono,
come si detto, beni riservati e non possono che appartenere allo Stato o alle regioni. Per gli altri
beni del demanio invece ipotizzabile il loro passaggio a diverso ente territoriale, semprech si
tratti di beni che non siano legati in modo indissolubile al territorio dellente proprietario e purch
permanga la loro distinzione pubblica.
Altra regola quella contenuta nellart. 823 c.c.: spetta allamministrazione la tutela dei beni che
fanno parte del demanio pubblico.
Lamministrazione dispone anche di poteri di autotutela: ci significa che, anzich utilizzare gli
ordinari rimedi giurisdizionali che lordinamento prevede a tutela della propriet, essa pu
direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed
esercitando poteri di polizia demaniale.
I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano la
demanialit per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge.
I beni artificiali diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla
legge e, cio, nel momento in cui lopera sia realizzata, purch siano di propriet dellente
territoriale. Per alcuni di essi, come le strade, occorre altres la destinazione pubblica e il bene
pubblico soltanto se e fino al momento in cui esiste tale destinazione.
La cessazione della qualit di bene demaniale, a seconda dei casi, deriva oltre che dalla
destinazione del bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione
della destinazione. Vi pu poi essere lintervento legislativo che sdemanializza alcuni beni (come
le strade ferrate).
La cessazione dei requisiti di bene demaniale spesso attestata da uno specifico atto
amministrativo. Nellipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalit
dichiarative: il bene non pi pubblico perch ha perduto i caratteri di bene pubblico e non gi
perch lamministrazione ha modificato il suo regime con un atto amministrativo.

IL REGIME GIURIDICO DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBLE

I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dagli artt. 826 e 830 c.c.
Dispone lart. 826: fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste, le miniere, le
cave e torbiere, quando la disponibilit ne sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse
storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo
ritrovate nel sottosuolo, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra.
Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente delle pr5ovince e dei
comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi,
e gli altri beni destinati a pubblico servizio.
Ai sensi dellart. 830 c.c. i beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio
sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili.
I beni in esame presentano caratteri assai differenti tra di loro.

33

Alcuni sono riservati ad enti pubblici, sicch nessun altro soggetto dellordinamento legittimato ad
acquistarli: si pensi alle miniere, alle acque minerali e termali e alle cave e torbiere sottratte al
proprietario.
Altri beni sono patrimoniali indisponibili per il solo fatto di appartenere ad un ente pubblico
particolare (come le foreste regionali), ovvero a qualsiasi ente pubblico (cose mobili di interesse
storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico).
Infine, vi sono beni che assumono il carattere della indisponibilit soltanto in conseguenza di una
destinazione pubblica: paradigmatico lesempio dei beni immobili destinati a un pubblico servizio
(sedi e arredi degli uffici).
In ordine ai beni del patrimonio indisponibile occorre ancora osservare:
a) le cave e le torbiere (sottratte alla disponibilit del proprietario), le acque termali e
minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione dal
d.p.r. 616/1977;
b) le miniere sono riservate esclusivamente allo Stato, ma possono essere coltivate sia
direttamente da esso, sia da terzi ai quali siano date in concessione;
c) le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico e artistico,
appartenenti a qualsiasi ente pubblico, sono assoggettate alla disciplina dei beni
patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolte di musei, di pinacoteche, di
archivi e di biblioteche: in questultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale.
I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina dellart. 828 c.c.: essi non
possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li
riguardano.
In ogni caso e in linea di principio, i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente
incommerciabili: gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo di destinazione. Latto
di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di conseguenza, non nullo
perch avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile per violazione dei modi di
legge stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione.
Occorre tuttavia aggiungere che:

alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto
trattasi di beni riservati (ad esempio le miniere); gli altri invece sono incommerciabili e
sottratti alla garanzia patrimoniale di creditori soltanto in costanza di destinazione pubblica;
altri beni ancora sono soggetti ad un regime di inalienabilit, salvo permesso
amministrativo: il caso dei beni forestali, la cui alienazione soggetta ad approvazione.

Quanto allacquisto e alla perdita dei caratteri di bene pubblico, deve distinguersi a seconda che si
tratti di beni che sono pubblici in virt del solo fatto di possedere i caratteri indicati
dallordinamento, ovvero che sia richiesto un attori destinazione pubblica, aspetto particolarmente
importante per gli edifici destinati a sede di pubblico ufficio o a un pubblico servizio.

DIRITTI DEMANIALI SU COSE ALTRUI, DIRITTI DUSO E USI CIVICI

Accanto al diritto di propriet demaniale sui beni pubblici, lordinamento prevede lesistenza di altri
diritti reali soggetti al medesimo regime giuridico, accomunati alla propriet nel concetto di
appartenenza.
Si tratta, pi specificamente, dei diritti spettanti agli enti territoriali sui beni altrui.
Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servit gravante su fondo privato al
fine della realizzazione di un acquedotto pubblico, ovvero alla servit di via alzaia, la quale grava
sui fondi laterali ai corsi dacqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine
di consentire lo spostamento dei barconi.
Dalle servit prediali pubbliche vanno tenute distinte le limitazioni pubbliche della propriet privata,
le quali non creano diritti in capo allamministrazione, ma restringono soltanto le facolt del

34

proprietario di alcuni beni privati in particolare di quelli posti in prossimit di immobili demaniali o
di un edificio di interesse storico, archeologico o artistico imponendo obblighi di non facere (una
limitazione della propriet costituita dal divieto di costruire in aderenza.
Tipici esempi di diritti duso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni privati di
interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e agli spiazzi
aperti al pubblico traffico.
Rispetto ai diritti duso pubblico presentano profili di analogia gli usi civici: entrambe le categorie
sono beni collettivi, perch appartengono a collettivit di abitanti; si tratta di godimento e duso e
anche di propriet, spettanti alla collettivit su terreni di propriet di comuni o di terzi e che hanno
ad oggetto, di volta in volta, il pascolo, la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi e cos
via.
La presenza di usi civici e di diritti duso pubblico comporta, per il proprietario del fondo gravato,
lobbligo di sopportare che membri della collettivit godano dei suoi beni.

LUSO DEI BENI PUBBLICI

Per quanto riguarda il profilo del godimento e delluso, anchesso particolare e assai differente
rispetto a quello della propriet privata; la sua analisi consente di cogliere il rapporto tra bene e
collettivit.
Per una prima categoria di beni la distanza rispetto alla propriet privata meno marcata, atteso
che ne consentito essenzialmente luso diretto e riservato al proprietario pubblico che lo
impiega per lo svolgimento dei propri compiti.
Un altro esempio di uso diretto quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di uffici
o a servizi pubblici: il bene strumentale allesercizio di una certa attivit posta in essere
dallamministrazione titolare del bene.
In molti altri casi, il bene in grado di soddisfare anche altre esigenze: si realizza cos
l uso
promiscuo. Si pensi alle strade militari che, accanto allinteresse della difesa, sono in grado di
soddisfare linteresse generale della pubblica circolazione.
Poi vi luso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della
collettivit (demanio idrico, stradale, beni di interesse storico e cos via). Tale uso costituisce uno
dei mezzi rivolti alla rimozione degli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona
umana e leffettiva partecipazione di tutti allorganizzazione politica, economica e sociale del
Paese (art. 3 Cost.). in alcuni casi esso subordinato al pagamento di una somma, come accade
nellipotesi di pedaggio autostradale.
Luso particolare invece si ha quando il bene posto al servizio di singoli soggetti. questo il
caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di derivazione di
acque pubbliche, ecc.
Occorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre pi rilevante uso diretto dei beni degli enti
pubblici, costituito dal conferimento dei beni stessi come capitale di dotazione nelle aziende
speciali ovvero in societ per azioni: il bene dellamministrazione proprietaria diventa in queste
ipotesi elemento del ciclo produttivo posto in essere da altro soggetto giuridico pubblico.

I BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO

I beni di interesse pubblico sono, ad esempio, le strade vicinali e le autostrade costruite e gestite
dai privati concessionari.
Paradigmatico il caso dei beni culturali di propriet privata. Si pensi alle opere darte di
particolare valore, ovvero ai beni di interesse storico e archeologico che appartengono ad un
privato.
Si proposto in dottrina di configurare il bene culturale come bene immateriale di propriet
pubblica inerente a una o pi cose e distinto dal bene patrimoniale privato di cui quelle stesse cose
costituiscono il supporto materiale. Dalla qualificazione del bene come culturale, deriva la

35

presenza di due regimi: quello proprio della titolarit formale del bene, e quello pubblicistico,
connesso allinerenza a pubblici interessi del bene stesso.
Il bene culturale, anche se privato nellappartenenza, rivela quindi il suo aspetto di pubblicit in
quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero perch, in forza degli obblighi che
gravano sul proprietario, esso addirittura rivolto al pubblico sotto il profilo della fruizione.
Una volta ammesso laffidamento al privato della gestione del bene pubblico compenetrato nella
cosa che rientra nella propriet del privato stesso, si oppongono minori difficolt alla prospettiva di
affidamento in gestione al privato pure dei beni che appartengono alla propriet pubblica.

36

CAPITOLO 4 - LORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

CENNI ALLORGANIZZAZIONE STATALE: QUADRO GENERALE

Lo Stato-amministrazione pu essere qualificato come ente pubblico, dovendosi riconoscere ad
esso la qualit di persona giuridica in forza di espressi riferimenti normativi: si pensi, ad esempio,
allart. 28 Cost. che si riferisce alla responsabilit civile dello Stato e allart. 822 c.c., il quale
disciplina i beni appartenenti allo Stato.
Resta il rilevante problema del carattere unitario della sua personalit.
Lamministrazione statale infatti estremamente disgregata ed ha perso loriginaria compattezza:
lattribuzione dei poteri pu avvenire soltanto a favore delle organizzazioni che abbiano lidoneit
ad essere centri di riferimento di rapporti giuridici attivi e passivi, anche senza possedere la
personalit giuridica. Si tratta, infatti, di un riflesso della titolarit di autonomi rapporti sostanziali.

IN PARTICOLARE: IL GOVERNO E I MINISTERI

Quanto allanalisi degli apparati amministrativi dello Stato, occorre precisare che al vertice
dellorganizzazione statale collocato il governo, formato dal Presidente del Consiglio dei ministri,
dal Consiglio dei ministri e dai ministri (art. 92 Cost.).
Invero, anche il Presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti allattivit
amministrativa: si pensi al potere di nomina dei pi alti funzionari ed allemanazione dei
regolamenti governativi.
Ai sensi dellart. 5 della legge 400/1988, il Presidente del Consiglio dei ministri svolge i seguenti
compiti: indirizza ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni
del Consiglio dei ministri; coordina e promuove lattivit dei ministri in ordine agli atti che
riguardano la politica generale del governo.
La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari
dipartimenti e uffici, per lesercizio delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento attribuitogli
dalla Costituzione e dalle leggi.
Il Presidente individua altres con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione e, sulla base delle
relative proposte, quelli dei ministri senza portafoglio (che sono titolari di dipartimento) o
sottosegretari della presidenza.
Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dallart. 2 della legge 400/1988: accanto a
quella di indirizzo politico e a quella normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e
coordinamento, nonch i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi.
I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri. Tali organi sono importanti sotto il
profilo amministrativo: lamministrazione statale infatti ripartita sulla base dei ministeri. Il numero,
le attribuzioni e lorganizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge.
Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri,
possono inoltre essere nominati ministri senza portafoglio i quali, pur essendo membri del
governo, non sono titolari di dicasteri (ma di dipartimenti) e, dunque, n di un apparato
organizzativo di uffici, n dal punto di vista contabile, della gestione di uno stato di previsione della
spesa (si pensi al ministro per le pari opportunit).
Il ministro pu essere coadiuvato da uno o pi sottosegretari nominati con decreto del Presidente
della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio, di concerto con il ministro che il
sottosegretario coadiuver, sentito il Consiglio dei ministri. Il loro numero non fissato dalla legge.
Il sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei ministri il segretario del Consiglio dei ministri.
A non pi di dieci sottosegretari pu essere conferito il titolo di vice ministro, se ad essi sono
conferite dal ministro competente deleghe. I vice ministri possono essere invitati a partecipare alle

37

sedute del Consiglio dei ministri, senza diritto di voto, per riferire su argomenti e questioni attinenti
alla materia loro delegata.
Ci sono poi le agenzie, strutture che svolgono attivit a carattere tecnico-operativo di interesse
nazionale, attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici: la previsione della loro istituzione
vuole rafforzare il ruolo di governo del ministero, svuotato da compiti di amministrazione attiva.
Le agenzie operano comunque pi in generale al servizio delle amministrazioni pubbliche,
comprese quelle regionali e locali. Esse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge, sono
sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro; devono
essere organizzate in modo da rispondere alle esigenze di speditezza, efficienza ed efficacia
dellazione amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a carico dello stato di
previsione del ministero.
Le agenzie possono avere anche personalit giuridica (si pensi alle agenzie fiscali).

LE STRUTTURE DI RACCORDO TRA I VARI MINISTERI

I ministeri non operano in modo completamente separato.
In primo luogo, il coordinamento dellattivit dei vari ministeri assicurato dallazione politica del
Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio dei ministri (che mantiene lunit di indirizzo
politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando lattivit dei ministri, art. 95 Cost.).
Di rilievo poi il consiglio di gabinetto, organo collegiale ristretto costituito dal Presidente del
Consiglio e dai ministri da lui designati sentito il Consiglio dei ministri.
Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali.
Il pi importante sicuramente il Cipe (comitato interministeriale per la programmazione
economica); esso presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri ed composto da ministri.
Il Cipe competente in via generale su questioni di rilevante valenza economico-finanziaria.
Di rilievo sono anche il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio), il quale si
occupa di politica creditizia, e il Cis (comitato interministeriale per le informazioni) che si occupa di
politica della sicurezza.
Lunit dellazione statale altres garantita da una serie di organi e strumenti di raccordo
orizzontali, costituiti da strutture facenti parte dellamministrazione statale e che sono al servizio
dei vari ministeri (avvocatura dello Stato, Corte dei conti, Consiglio di Stato, Cnel).
Il quadro organizzativo completato a livello periferico dai dipartimenti provinciali che si
occupano delle amministrazioni statali decentrate e che sono articolati al loro interno nelle
ragionerie provinciali.
Il servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero e
ciascuna azienda, collegati funzionalmente allIstat (Istituto centrale di statistica).
Incardinati presso un unico complesso organizzativo, ma svolgenti attivit a favore di tutta
lorganizzazione statale, sono ancora:

lavvocatura dello Stato, composta da legali che forniscono consulenza alle

amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. Lavvocatura incardinata
presso la presidenza del Consiglio dei ministri; al suo vertice lAvvocato generale dello
Stato, avente sede in Roma e nominato con decreto del Presidente della Repubblica su
proposta del Consiglio dei ministri. Pur facendo capo alla presidenza del Consiglio, svolge
le proprie funzioni in modo indipendente;
la direzione generale del demanio del ministero delle finanze, che amministra i beni
immobili appartenenti allo Stato;
il provveditorato generale dello Stato, che assicura la consulenza per lacquisto di beni e
servizi da parte delle amministrazioni dello Stato.

Il servizio di tesoreria dello Stato costituito invece dallinsieme di operazioni e atti attraverso i
quali il denaro acquisito dalla pubblica amministrazione viene raccolto, conservato e modificato.
Oggi, il servizio di cassa affidato alla Banca dItalia.

38

IL CONSIGLIO DI STATO, LA CORTE DEI CONTI E IL CNEL

Allunit dellazione dello Stato, infine, preordinata lattivit dei altri organi, caratterizzati
dallindipendenza di cui godono, nonch dalla circostanza che essi non svolgono funzioni di
amministrazione attiva, bens funzioni strumentali (consultive, di controllo, di proposta) rispetto
allattivit degli organi costituzionali.
Il Consiglio di Stato, oltre ad avere funzioni giurisdizionali, lorgano di consulenza giuridicoamministrativa e di tutela della giustizia nellamministrazione.
La Corte dei conti dispone di funzioni giurisdizionali ed anche consultive, queste ultime
principalmente con riferimento ai disegni di legge governativi che modificano la legge sulla
contabilit dello Stato ed alle proposte di legge riguardanti lordinamento e le funzioni della Corte.
Per lesercizio delle sue funzioni amministrative, la Corte dei conti composta da tre sezioni di
controllo (una per gli atti del governo e dellamministrazione centrale, una per gli enti locali ed una
per gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria; per ultima, stata istituita una sezione di
controllo per affari comunitari e internazionali.
Il Consiglio nazionale delleconomia e del lavoro (Cnel), previsto dallart. 99 Cost. come organo
ausiliario del governo, a differenza degli altri due organi esaminati, non inserito nellapparato
amministrativo. Esso composto da un presidente e da 111 membri e svolge compiti di
consulenza tecnica (rendendo pareri facoltativi) e di sollecitazione nelle materie delleconomia e
del lavoro dellattivit del parlamento (attraverso liniziativa legislativa), del governo e delle regioni.

LE AZIENDE AUTONOME
Accanto al modello di amministrazione ministeriale, lorganizzazione statale di completa in virt
della presenza di altre figure soggettive le aziende autonome e di enti strumentali ad essa.
Le aziende autonome, o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, sono
amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere ci
nonostante una propria organizzazione, separata da quella ministeriale.
Le amministrazioni autonome svolgono in genere attivit prevalentemente tecnica, amministrano in
modo autonomo le relative entrate, dispongono di capacit contrattuale e sono titolari di rapporti
giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio.
Peraltro, poich la loro attivit consiste nella produzione di beni e di prestazioni di servizi, molte di
esse, ritenendosi preferibile ladozione del regime imprenditoriale, sono state trasformate in enti
pubblici economici o in societ per azioni.
Prive di norma di personalit giuridica, esse sono di solito rette dal ministro che ne ha altres la
rappresentanza.
Il termine di azienda non impiegato dalla legislazione con riferimento soltanto a quelle statali: a
livello regionale, ad esempio, sono aziende le Aziende sanitarie locali, enti delle regioni aventi
personalit giuridica.

LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI
La categoria delle amministrazioni indipendenti sorta in certa misura per ovviare allincapacit
dellorganizzazione amministrativa di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacit in via di
massima imputata allindebito condizionamento politico ed alle carenza tecniche degli organi
amministrativi.
Come autorit indipendenti vengono generalmente ricordati: la Banca dItalia, la Consob, lIstituto
per la vigilanza sulle assicurazioni private (Isvap), lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni,
lAutorit garante della concorrenza e del mercato, lAutorit per lenergia elettrica ed il gas.
In dottrina si discute se la Banca dItalia, a cui partecipano istituti di credito di diritto pubblico,
istituti previdenziali e assicurativi, sia da includere tra le autorit indipendenti.
Essa qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, istituto di emissione e svolge le
funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. Il suo

39

organo di vertice costituito dal Governatore: esso rimane in carica a tempo indeterminato ed
nominato (e revocato) dal Consiglio superiore dellIstituto, con decisione che deve essere
approvata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio
dei ministri di concerto con il ministro del tesoro, sentito il Consiglio dei ministri.
Lelemento veramente caratterizzante delle autorit consiste nel fatto che esse sono indipendenti
dal potere politico del governo pur dovendo, di norma, trasmettere relazioni a questo, oltre che al
Parlamento, in ordine allattivit svolta. Di conseguenza, le autorit non sono tenute ad adeguarsi
allindirizzo politico espresso dalla maggioranza e adottano, in posizione di relativa terziet,
decisioni simili a quelle degli organi giurisdizionali.
La circostanza che le autorit indipendenti non rispondano politicamente allesecutivo ma
neppure ad altri soggetti ha suscitato dubbi in ordine alla legittimit costituzionale della scelta
legislativa di istituirle: esse, prive di copertura costituzionale, sfuggono quasi completamente al
modello generale fondato sul principio della responsabilit ministeriale.
opportuno un accenno alla natura di una ulteriore figura che, almeno per il momento, non
istituita a livello di organizzazione statale ma che, pur non rientrando nella categoria delle autorit
indipendenti, presenta alcuni profili di analogia con esse: si tratta del difensore civico.
Esso nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a snodo flessibile e informale di collegamento
tra cittadini e poteri pubblici, in grado di assicurare una maggiore trasparenza dellorganizzazione
amministrativa, capace di offrire ulteriori occasioni di giustificabilit della sua azione e di
consentire forme di partecipazione, forse atipiche, ma comunque aggiuntive rispetto a quelle
tradizionali.
Riferimento essenziale del dibattito teorico oggi costituito dal T.U. degli enti locali, che definisce il
difensore civico comunale e provinciale come garante dellimparzialit e del buon andamento
della pubblica amministrazione.
La legge attribuisce al difensore civico una pluralit di funzioni che costituisce forse il limite stesso
allistituto: difficile pensare che in un medesimo soggetto si concentrino poteri correlati ad
esigenze tanto diverse, che vanno dalla tutela dei cittadini al controllo allattivit amministrativa,
dalla difesa della legalit alla ricerca della trasparenza, dallazione finalizzata al miglioramento del
rapporto cittadini-amministrazione alla responsabilizzazione dei soggetti pubblici.
In ogni caso trattasi di poteri non incisivi come quelli di altri organi: il difensore civico non pu infatti
annullare o riformare atti, imporre misure sanzionatorie conseguenti al controllo o comunque
emanare provvedimenti decisori.
Leffettivit della sua azione correlata, infatti, anche e soprattutto alla capacit di persuadere le
amministrazioni interessate: il difensore pu riuscire in tale operazione in quanto rivesta una
posizione peculiare, nella quale lautorevolezza del titolare dellufficio si coniughi con una
indipendenza notevole nei confronti dellamministrazione interessata.
In sintesi: il difensore civico, alla stessa stregua delle autorit indipendenti, trova dunque il proprio
riferimento costituzionale nellart. 97 Cost.; a differenza delle amministrazioni indipendenti, a tacere
della diversit in ordine al campo di azione, esso non dispone per di poteri decisori.

GLI ENTI PARASTATALI E GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI

Si detto che lorganizzazione statale completata dalla presenza di enti strumentali rispetto ad
essa.
In primo luogo vengono in evidenza gli enti parastatali, quali gli enti di promozione economica; gli
enti preposti ad attivit sportive, turistiche e del tempo libero; gli enti scientifici di ricerca e di
sperimentazione; gli enti culturali e di promozione turistica.
Tutti gli enti del parastato sono assoggettati al controllo della Corte dei conti: tra essi di particolare
spicco lInps e lInail.
Ricompreso tra gli enti parastatali anche il Coni, soggetto che si pone al vertice dellordinamento
sportivo pubblicistico italiano, e che svolge compiti di potenziamento dello sport nazionale e di
sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive.
Unaltra categoria di enti strumentali che occorre analizzare quella degli enti pubblici
economici. Questi sono titolari di imprese ed agiscono con gli strumenti di diritto comune. La

40

tendenza legislativa quella di operarne la trasformazione in societ per azioni, strumento ritenuto
pi adatto ai fini della gestione dellimpresa.
Allinterno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attivit produttiva di
beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in societ a capitale pubblico.
La legislazione distingue talora nettamente la disciplina alla quale sono soggetti gli enti pubblici
economici rispetto a quella propria degli enti pubblici tout court.
Ad esempio, i dipendenti sono sottratti alla giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilit
in cui essi siano incorsi nei confronti dellente, anche se sul punto si riscontrano incertezze in
giurisprudenza.
Di natura pubblica invece il rapporto con lo Stato, sotto il profilo della costituzione e
dellestinzione, della nomina degli amministratori, della vigilanza e cos via.
In ultimo, si nota che gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare.
Gli ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi che realizzan9o lautogoverno
della categoria di professionisti che rappresentano. Normalmente gli ordini concernono soggetti
che, per svolgere la professione, abbisognano di una laurea, laddove i collegi riguardano le
professioni per le quali necessario un titolo di istruzione secondaria superiore.
Altri enti, i quali non sono ascrivibili a categorie perch dotati di peculiarit proprie, sono la Siae e
lIstituto per il commercio con lestero (Ice), questultimo avente natura di ente pubblico non
economico.

LAMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA

Lamministrazione dello Stato presente non solo al centro, ma anche sul territorio nazionale
secondo il modello del decentramento burocratico: sul territorio nazionale convivono infatti
lamministrazione statale periferica, quella regionale e degli enti locali.
Lamministrazione statale periferica non si presenta in modo omogeneo anche se, in linea di
massima, pu osservarsi che gli ambiti territoriali di decentramento che ricorrono con pi
frequenza sono costituiti dalla provincia e, talvolta, dalla regione.
Al vertice di ogni ufficio periferico presente un dipendente del ministero, mentre la difesa in
giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello Stato, aventi sede in
ogni capoluogo in cui opera una Corte dappello.
Il controllo sulla spesa esercitato dai dipartimenti provinciali incardinati presso il ministero del
tesoro, del bilancio e della programmazione economica e, in particolare, dalle articolazioni di tali
dipartimenti costituite dalle ragionerie provinciali.
Le ripartizioni periferiche sono svariate: vi peraltro un organo periferico che, storicamente, ha
assunto un ruolo prevalente nellambito provinciale. Si tratta del prefetto, organo del ministero
dellinterno, preposto allufficio territoriale del governo, chiamato sia a rappresentare il potere
esecutivo nella provincia, sia pi in generale, a svolgere la funzione di tramite tra centro e periferia.
Ha importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella provincia, di
espropriazione, di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di sciopero nei
pubblici servizi.
In ordine al problema del rapporto, a livello regionale, tra le funzioni amministrative statali e quelle
regionali, deve essere ricordato che la Costituzione ne affidava il coordinamento al Commissario
del governo nella regione (art. 124, ora abrogato dalla l. cost. 3/2001).

LORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA TERRITORIALE NON STATALE.

DISCIPLINA E RIFORME

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Lattuazione del disegno costituzionale, che prevede la presenza delle regioni, ha incontrato una
serie di difficolt dovute in un primo tempo allostruzionismo di alcune forze politiche e,
successivamente, al condizionamento del centralismo.
Va pi in generale notato che, storicamente, si assistito ad una ingerenza notevole dello Stato
nei confronti delle regioni. Va inoltre ancora osservato che la l. cost. 3/2001 non contiene alcuna
disposizione transitoria e che il contrasto tra legislazione vigente e nuova disciplina costituzionale
potrebbe essere risolto in via ermeneutica, privilegiando interpretazioni conformi a Costituzione.
Inoltre, al fine di evitare i principali dubbi e problemi interpretativi, sarebbe stato sufficiente che il
legislatore fosse intervenuto abrogando le leggi palesemente in contrasto con il nuovo quadro
costituzionale.
Ci non peraltro avvenuto. Pi duna appaiono, al riguardo, le possibili soluzioni.
Occorre innanzitutto distinguere le ipotesi di contrasto tra disciplina sostanziale posta dalla legge
ordinaria e nuove prescrizioni costituzionali (caso emblematico quello dei controlli sugli atti delle
regioni e degli enti locali) da quelle in cui la riforma costituzionale modifica la previdente potest
legislativa e amministrativa, in particolare attribuendo la competenza a legiferare alle regioni e
conferendo funzioni agli enti locali.
In ordine alle prime ipotesi di contrasto, si potrebbe ritenere che la l. cost. 3/2001, almeno nella
parte in cui contenga norme precettive, abbia abrogato le disposizioni di legge con esse
incompatibili.
Altra tesi quella secondo cui la legge in contrasto con la Costituzione dovrebbe essere
configurata come viziata per illegittimit sopravvenuta.
Altro problema se, in attesa della legislazione regionale, il legislatore statale possa continuare a
legiferare nelle materie spettanti alla potest regionale prima dellintervento regionale: la tesi
positiva, che stata sostenuta in dottrina e in particolare dal legislatore (l. 55/2002), permette di
configurare le relative leggi statali come norme suppletive al momento dellentrata in vigore della
fonte regionale. Va peraltro aggiunto che lart. 117 Cost., nel definire le materie di competenza
legislativa esclusiva statale, indica alcuni ambiti per cos dire trasversali che potrebbero
consentire uno spazio di intervento importante per il legislatore statale.
Discorso in parte diverso pu essere condotto in relazione alle funzioni amministrative.
Occorre infatti sottolineare che lart. 118 Cost. ammette una doppia lettura: quella secondo cui i
comuni sono titolari di tutte le funzioni amministrative, secondo il modello dei poteri originari
(di propri poteri e funzioni parla anche lart. 114), e quella in forza della quale le funzioni ed i poteri
sono ad essi conferiti da regioni e Stato
( poteri derivati). La prima lettura emerge dal
comma 1 dellart. 118 che configura come eccezione alla regola il conferimento di funzioni a enti
diversi dai comuni; la seconda dal comma 2 che, con riferimento a tutti gli enti territoriali, fa cenno
a funzioni proprie e funzioni conferite con legge statale o regionale,m secondo le rispettive
competenze.
Ci specificato, al fine di tratteggiare con maggior precisione il ruolo delle regioni, occorre
esaminare pi da vicino le attribuzioni, anche ripercorrendo in sintesi levoluzione della normativa.
Le regioni dispongono di potest legislative e amministrative.
Lart. 117 Cost. prevede la potest legislativa regionale c.d. concorrente relativamente ad alcune
materie e stabilisce che alle regioni spetta (ma non riservata) la potest legislativa in
riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato. Rispetto al
previdente sistema, caratterizzato dalla indicazione tassativa delle materie devolute alla
competenza regionale, si cos operato un decisivo rafforzamento del ruolo normativo delle
regioni.
Le regioni, ai sensi dellart. 118 Cost., esercitano altres funzioni amministrative conferite ad esse
per assicurarne lesercizio unitario sulla base dei principi di sussidiariet, differenziazione ed
adeguatezza (al fine di comprendere siffatta disposizione, si consideri che in linea di massima
tutte le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni): si tratter presumibilmente delle funzioni
di indirizzo, di programmazione e di controllo.
Quanto ai limiti che le regioni incontrano nellesercizio delle funzioni amministrative, va osservato
che fin dalle prime leggi che ne hanno attuato il trasferimento alle regioni, stato configurato un
potere governativo di indirizzo e coordinamento, attinente ad esigenze di carattere unitario. Di
uno dei fondamenti di questo potere (linteresse nazionale) non vi pi traccia.
Laccennato art. 118 Cost. consente di affrontare il tema degli altri enti locali.

42

Oggi il termine usato nel dettato costituzionale soltanto nellart. 123, per indicare i governo
locali diversi dalle regioni (e dunque, in primo luogo, citt metropolitane, province e comuni: art.
120).
Parte della dottrina considera enti locali le comunit montane, i consorzi ed i comprensori di enti
territoriali. Altri autori estendono ancor pi i limiti della categoria, fino a ricomprendervi gli enti
pubblici infraregionali. Tuttavia, lart. 2 del T.U. enti locali precisa che, ai fini del T.U. medesimo, si
intendono per enti locali i comuni, le province, le citt metropolitane, le comunit montane, le
comunit isolane e le unioni di comuni.
Un deciso impulso al perfezionamento del sistema regionale fu apprestato dalla l. 59/1997,
contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali,
per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa.
In particolare, questa legge diede attuazione al titolo V della Costituzione, come allora vigente, che
imponeva lattribuzione alle regioni delle funzioni loro spettanti, nel segno di un significativo
rafforzamento delle autonomie territoriali.
Giova ribadire che il quadro costituzionale oggi profondamente mutato a seguito della
promulgazione della l. cost. 3/2001.
Ci premesso, si pu osservare che la l. 59/1997 mir a realizzare una localizzazione territoriale
delle funzioni e dei compiti amministrativi in ragione della loro strumentalit rispetto agli interessi
della collettivit. La legge utilizz il termine conferimento, comprensivo dei vari istituti mediante i
quali funzioni e compiti potevano essere assegnati, nel quadro costituzionale allora vigente, a
regioni, comuni, province, comunit montane e altri enti locali: trasferimento, delega e attribuzione.
La legge si ispira in primo luogo al principio di sussidiariet: nellart. 2 della l. 59/1997, il
principio di sussidiariet indicati espressamente tra i principi e i criteri direttivi vincolanti per il
governo nella disciplina da esso posta mediante decreto delegato, precisando che, ove possibile,
le responsabilit politiche debbono essere attribuite allautorit territorialmente pi vicina ai cittadini
interessati. Il conferimento deve avvenire rispettando inoltre i principi di completezza, di efficienza
e di economicit, di cooperazione tra Stato, regioni ed enti locali, di responsabilit ed unicit
dellamministrazione, di omogeneit, di adeguatezza, di differenziazione nellallocazione delle
funzioni, di copertura finanziaria e patrimoniale dei costi, di autonomia organizzativa e
regolamentare e di responsabilit degli enti locali nellesercizio delle funzioni e dei compiti
amministrativi ad essi conferiti.
La legge mira ad imporre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al principio
secondo cui la competenza in generale della regione, fatti salvi i compiti e le funzioni statali
attinenti ad una serie di materie. Ma allinterno delle varie materie conferite alle regioni, vengono
lasciati allo Stato alcuni compiti, scelta questa che frustra il disegno di una netta ripartizione
verticale di materie, affidate alla cura di un solo soggetto, giacch in alcune di esse vi la
commistione di pi competenze, statali, regionali e degli enti locali.
In attuazione della l. 59/1997 stato emanato il d. lgs. 112/1998 che ha proceduto ad operare il
conferimento di funzioni e compiti. Tale decreto specifica che il conferimento comprende anche le
funzioni di organizzazione e le attivit connesse e strumentali allesercizio delle funzioni e dei
compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di programmazione, di vigilanza, di acceso al credito, di
polizia amministrativa.
Risulta dunque evidente lintento di decentrare il pi possibile compiti e funzioni a regioni ed enti
locali: ci trova conferma nel comma 4 dellart. 1 del d. lgs. 112/1998, secondo cui in nessun caso
le norme del presente decreto legislativo possono essere interpretate nel senso della attribuzione
allo Stato.
La c.d. legge Bassanini (l. 59/1997), riformando lamministrazione a Costituzione invariata, non
poteva ampliare la potest legislativa della regione, ma soltanto incidere sui suoi compiti
amministrativi.
Il nuovo testo dellart. 120 Cost. disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli
organi delle regioni, delle citt metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato
rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di grave pericolo per
lincolumit e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dellunit giuridica o
dellunit economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti
civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali.

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La normativa prevedeva che il decentramento avvenisse anche da parte delle regioni e a favore di
province, comuni e altri enti locali. Lart. 4 della l. 59/1997, infatti, stabilisce che la regione
conferisca a tali ultimi enti tutte le funzioni che non richiedono lunitario esercizio a livello
regionale.
La riforma Bassanini si occupa anche dei gi citati poteri di indirizzo, di coordinamento e di
direttiva.
Nellabrogare precedenti disposizioni, lart. 8 della legge stabilisce che gli atti di indirizzo e
coordinamento delle funzioni amministrative regionali, gli atti di coordinamento tecnico, nonch le
direttive relative allesercizio delle funzioni delegate, sono adottati previa intesa con la Conferenza
permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, o con
la singola regione interessata.
Se lintesa non si perfeziona con lassenso del governo e dei presidenti delle regioni e delle
province autonome entro 45 giorni dalla prima consultazione, gli atti possono essere adottati con
deliberazione del Consiglio dei ministri, previo parere della Commissione parlamentare per le
questioni regionali da esprimere entro 30 giorni dalla richiesta.
La Corte costituzionale, sentenza n. 408/1998, sul presupposto che la funzione di indirizzo e
coordinamento sia espressione del potere di assicurare la salvaguardia di interessi unitari non
frazionabili, ha peraltro dichiarato lillegittimit costituzionale dellart. 8 l. 59/1997, nella parte in cui,
disciplinando un procedimento non necessariamente coinvolgente il Consiglio dei ministri, sottrae
a tale organo, responsabile della politica generale del governo, lesercizio della funzione stessa,
con leffetto di ripristinare lefficacia della disposizione abrogata (art. 2, comma 3, l. 400/1988)che
stabiliva quella competenza.

I RAPPORTI CON LO STATO E LAUTONOMIA CONTABILE DELLA

REGIONE
Al fine di cogliere in modo sufficientemente chiaro il ruolo delle regioni non sufficiente elencare i
poteri di cui dispongono, ma occorre altres far cenno ai condizionamenti che le stesse possono
incontrare nel corso della loro attivit.
La Corte costituzionale ha individuato, quale principio generale al quale dovrebbero essere
improntati i rapporti tra Stato e regione nelle ipotesi in cui di verifichino interferenze tra le rispettive
competenze, quello della leale cooperazione.
Il principio impone la previsione di adeguate forme di raccordo procedurale tra regione e Stato, in
grado di assicurare, ad esempio, la mutua informazione e il rispetto dellobbligo di preavviso in
vista delladozione di provvedimenti sostitutivi. Esso ora costituzionalizzato dallart. 120 Cost.
Sempre nella prospettiva dei rapporti tra Stato e regioni, sul piano organizzativo si deve
richiamare, oltre alla commissione parlamentare per le questioni regionali di cui allart. 126 Cost.,
listituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, la regione e le province
autonome, con compiti di informazione, consultazione e raccordo, in relazione agli indirizzi di
politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza regionale.
Con d.p.c.m. 2-7-1996 stata inoltre istituita la Conferenza Stato-citta-autonomie locali, con
compiti di coordinamento nei rapporti tra lo Stato e le autonomie locali.
Le conferenze citate sono organi statali, anche se sono a composizione mista.
Prima di analizzare per lorganizzazione regionale, occorre far cenno al problema del potere di
annullamento governativo degli atti amministrativi regionali, al sistema dei controlli statali delineato
dallordinamento in ordine agli atti e agli organi regionali, nonch allautonomia finanziaria delle
regioni.
In ordine al primo aspetto, deve essere ricordato che, a garanzia dellautonomia
costituzionalmente riconosciuta alle regioni, il potere di annullamento da parte del governo non
esercitabile nei confronti degli atti amministrativi regionali: la Corte costituzionale (sentenza
229/1989), infatti, ha dichiarato incostituzionale lart. 2 comma 3 della legge 400/1988 che, come
gi visto, attribuiva al Consiglio dei ministri siffatto potere nei confronti delle regioni.

44

Per quanto attiene ai controlli, ai sensi dellart. 125 Cost. gli atti amministrativi delle regioni erano
soggetti al controllo di legittimit esercitato da un organo dello Stato. La legislazione ordinaria li
aveva profondamente modificati.
Oggi, lart. 125 Cost. stato abrogato dalla l. cost. 3/2001 e lopinione dominante nel senso che i
controlli in esame siano stati eliminati.
Ricordiamo poi che il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio esercitato dalla
Corte dei conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali concerne il perseguimento degli
obiettivi stabiliti dalle leggi di principio e di programma.
Per quanto attiene al controllo sugli organi, lart. 126 Cost. prevede la possibilit che il consiglio
regionale venga sciolto (potere mai esercitato fino ad oggi) e il presidente della giunta rimosso con
decreto del Presidente della Repubblica, sentita una commissione di deputati e senatori costituita
per le questioni regionali, quando abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni
di legge.
Lo scioglimento e la rimozione possono altres essere disposti per ragioni di sicurezza nazionale;
lapprovazione di una mozione di sfiducia nei confronti del presidente della giunta, la rimozione,
limpedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le
dimissioni della giunta e lo scioglimento del consiglio.
In ordine ai rapporti finanziari tra Stato e regione, va notato che, ai sensi dellart. 119 Cost., le
regioni, cos come comuni, province e citt metropolitane, hanno autonomia finanziaria di entrata
e di spesa. Esse stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione
e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario.
Il coordinamento delle finanza pubblica e del sistema tributario materia di legislazione
concorrente.
Per quanto attiene al ruolo dello Stato, lart. 119 prevede listituzione di un fondo perequativo per i
territori con minore capacit fiscale per abitante e la destinazione da parte dello Stato di risorse
aggiuntive nonch leffettauzione di interventi speciali in favore di determinati regioni o enti locali
per promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidariet sociale, per rimuovere gli
squilibri economici e sociali, per favorire leffettivo esercizio dei diritti della persona, o per
provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni.
Le regioni e gli enti locali possono ricorrere allindebitamento solo per finanziare spese di
investimento.
Dal principio di autonomia finanziaria deriva che la regione ha un bilancio autonomo rispetto a
quello statale. Il d. lgs. 76/2000 adegua il sistema contabile delle regioni a quello dello Stato; esso
disciplina in particolare il bilancio pluriennale, il bilancio annuale, la legge finanziaria regionale, le
leggi di spesa e il rendiconto.
La regione dispone infine di un proprio patrimonio.

LORGANIZZAZIONE REGIONALE
Per quanto attiene allorganizzazione regionale, si rileva che:

il consiglio regionale esercita le potest legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla
Costituzione e dalle leggi;
la giunta regionale lorgano esecutivo, esercita potest regolamentare e dispone anche di
poteri di impulso e di iniziativa legislativa;
il presidente della giunta regionale rappresenta la regione; dirige la politica della giunta e ne
responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni
amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo
della Repubblica.

Ai sensi dellart. 123 Cost., la forma di governo di ciascuna regione determinata dallo statuto.
Il presidente della giunta regionale, salvo che lo statuto regionale disponga diversamente, eletto
a suffragio universale e diretto; il presidente eletto nomina e revoca i componenti della giunta.

45

Sul piano della legislazione ordinaria, lart. 4 T.U. degli enti locali, consente alla regione di
organizzare lesercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le
province.
Per la cura degli interessi ad essa affidata, la regione pu avvalersi anche di enti dipendenti che si
caratterizzano anche e soprattutto sotto il profilo squisitamente strutturale come uffici regionali
entificati.
Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nellambito dellorganizzazione regionale, particolarmente
importanti sono le aziende sanitarie locali, aventi il compito di assicurare livelli di assistenza
sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale e che il d. lgs. 502/1992 qualifica coke aziende
dotate di personalit giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale,
contabile, gestionale e tecnica.
Si aggiunga che le regioni possono assumere partecipazioni in societ finanziarie regionali il cui
oggetto rientri nelle materie regionali.
La legge 127/1997 prevede, inoltre, la presenza di difensori civici regionali.

LA POSIZIONE E LE FUNZIONI DEGLI ENTI LOCALI

I comuni, le province e le citt metropolitane rappresentano gli ulteriori livelli di autonomia
riconosciuti espressamente dalla Costituzione.
Essi, denominati enti locali, sono, al pari delle regioni, enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione (art. 114 Cost.).
Oggi, lautonomia di questi poteri locali direttamente sancita dalla Costituzione, la quale li indica
accanto allo Stato come ordinamenti costituenti la Repubblica, secondo una logica non gi di
articolazione gerarchica avente come vertice lo Stato, bens di tendenziale pariequazione.
Lart. 114 Cost. riconosce una peculiare posizione a Roma, definita capitale della Repubblica, la
disciplina del cui ordinamento affidata a legge dello Stato.
La legge 142/1990 ha comunque segnato un momento decisivo dellevoluzione della normativa
relativa alle autonomie locali: essa non solo ha riconosciuto potest statutaria a comuni e province,
ma ha inteso porre una disciplina generale, sottraendola al rischio di deroghe particolari.
In relazione al ruolo delle regioni nel sistema delle autonomie, va osservato che la presenza della
regione non comporta un offuscamento dellente locale, al quale, anzi, la regione dalla
Costituzione impegnata a attribuire funzioni. Ma, mentre limportanza della regione risultata
rafforzata dalla l. 142/1990, tanto che stato affermato che le regioni costituiscono il centro
propulsore dellintero sistema delle autonomie locali, la disciplina successiva (l. 265/1999) sembra
invece mirare ad un rafforzamento pi evidente del ruolo dellente locale, limitando lingerenza
della regione stessa.

LE FUNZIONI DEL COMUNE

Ai sensi dellart. 118 Cost., ai comuni sono attribuite tutte le funzioni amministrative: questa,
come gi visto, la regola, cui si pu derogare soltanto per assicurarne lesercizio unitario.
La disciplina costituzionale non parla pi di delega, ma di conferimento: in relazione alle materie
delegate dalla regione, viene comunque in evidenza lart. 4 T.U., il quale dispone che le regioni
organizzano lesercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le
province, disposizione questa che pare implicare luso della delega di funzioni agli enti locali.
Lart. 3 del T.U. definisce il comune come lente locale che rappresenta la propria comunit, ne
cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo.
Lart. 13, anticipando il disegno poi recepito dalla recente riforma costituzionale, attribuisce al
comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale
precipuamente nei settori organici dei servizi sociali, dellassetto e dellutilizzo del territorio e dello
sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge
statale o regionale.

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Il comune gestisce alcuni servizi di competenza statale. In realt, mentre la titolarit delle funzioni
spetta allo Stato, lesercizio delle stesse demandato al sindaco, quale ufficiale del governo. Il
sindaco si presenta in questa occasione come organo dello Stato.
In tema di funzioni va infine ricordato che il T.U. consente agli enti locali di disciplinare mediante
proprio statuto le funzioni delle unioni dei comuni e dei municipi e di proporre lo statuto della citt
metropolitana con lindicazione delle sue funzioni.
Importanti funzioni sono state conferite al comune in relazione allistituto dello sportello unico per
le attivit produttive.

LE FUNZIONI DELLA PROVINCIA

Lart. 3 del T.U. definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione, che
rappresenta la propria comunit, ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo.
Lart. 19 attribuisce a tale ente le funzioni amministrative di interesse provinciale, che riguardino
vaste zone intercomunali o lintero territorio provinciale, relative ad una serie di settori specifici e
tassativamente indicati.
La provincia assume particolare rilievo anche nel settore ambientale: esercitano funzioni
amministrative di autorizzazione e di controllo per la salvaguardia delligiene dellambiente gi di
competenza delle unit sanitarie locali.
Gli artt. 19 e 20 T.U. affidano altres alla provincia, la quale pure svolge le funzioni attribuite o
delegate dallo Stato e dalla regione, importanti compiti in tema di promozione e coordinamento di
attivit e di realizzazione di opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore economico,
produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale e sportivo, nonch compiti di
programmazione e, soprattutto, di pianificazione territoriale (va ricordata in particolare la redazione
del piano territoriale di coordinamento).

LORGANIZZAZIONE DI COMUNI E PROVINCE

La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali.
Con riferimento ai comuni, essa definisce espressamente come organi di governo il sindaco, il
consiglio e la giunta: in seno alle autonomie esistono tuttavia altri organi, si pensi al direttore
generale, ove esistente, ai dirigenti, ai revisori dei conti.
Gli organi di governo durano in carica cinque anni.
Il sindaco (o il presidente della provincia) lorgano responsabile dellamministrazione del
comune (o della provincia). Esso rappresenta lente, convoca e presiede la giunta e sovrintende al
funzionamento dei servizi e funzioni statali e regionali attribuite al comune e alla provincia.
Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio, il sindaco e il presidente della provincia provvedono
alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia
presso enti, aziende ed istituzioni.
Il consiglio comunale (il consiglio provinciale) lorgano di indirizzo e di controllo politicoamministrativo. Esso ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge.
Il sindaco (o il presidente della provincia), sentita la giunta, nel termine fissato dallo statuto,
presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti che intende
realizzare.
I consigli provinciali e comunali dei comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti sono
presieduti da un presidente eletto tra i consiglieri nella prima seduta, cui sono attribuiti autonomi
poteri di convocazione e di direzione dei lavori e delle attivit del consiglio. Il consiglio si avvale,
quando lo prevede lo statuto, di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale.
I consigli sono dotati di autonomia finanziaria e organizzativa.
La giunta comunale (la giunta provinciale) lorgano a competenza residuale: essa collabora
con il sindaco o con il presidente della provincia nellamministrazione del comune o della provincia,
attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge attivit propositiva e di impulso nei confronti del
consiglio. Il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, tra cui un

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vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta

successiva alla elezione.
Alle dirette dipendenze del sindaco (o del presidente della provincia), della giunta o degli assessori
possono essere costituiti uffici di supporto per lesercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo.
Il numero degli assessori fissato dallo statuto, il quale pu anche limitarsi a individuare il numero
massimo. Nei comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti e nelle province gli assessori
sono nominati anche al di fuori dei componenti del consiglio; nei restanti comuni tale possibilit
pu essere prevista dallo statuto.
In caso di approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del sindaco (o del presidente della
provincia) e della giunta, il sindaco, il presidente della giunta e le rispettive giunte cessano dalla
carica e si procede allo scioglimento del consiglio e alla nomina di un commissario.
il sindaco, dopo la proclamazione, giura dinanzi al consiglio (ma tale atto non condiziona lesercizio
delle funzioni).
I dirigenti, i quali svolgono la propria attivit sulla base di incarichi a tempo determinato, sono
responsabili, in relazione agli obiettivi dellente, della correttezza amministrativa e dellefficienza
della gestione ed hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti di
indirizzo adottati dallorgano politico. Ai dirigenti attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e
tecnica mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di
controllo. I dirigenti, sulla base dello statuto e del regolamento, possono esercitare funzioni
delegate dal sindaco.
Lart. 108, infine, ammette che il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15 mila abitanti
e il presidente della provincia, previa deliberazione della giunta comunale o provinciale, possano
nominare un direttore generale, al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo
determinato. Egli pu essere revocato dal sindaco (o dal presidente) previa deliberazione della
giunta.
La durata del suo incarico non pu eccedere quella del mandato del sindaco (o del presidente):
tale organo costituisce quindi una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i collegamenti
tra livello politico e livello gestionale.
Nei comuni con popolazione inferiore a 15 mila abitanti consentito procedere alla nomina del
direttore generale previa stipula di convenzioni tra comuni, le cui popolazioni assommate
raggiungano i 15 mila abitanti.
Al vertice della struttura burocratica dellente locale era tradizionalmente collocato il segretario,
organo alle dipendenze dello Stato e nominato dallamministrazione degli interni. Con la riforma di
cui alla l. 127/1997, tale organo, pur legato ad un rapporto funzionale con lente (a tempo
determinato), dipende da apposita agenzia avente personalit giuridica di diritto pubblico
sottoposta alla vigilanza del ministero dellinterno, ed nominato dal sindaco (o dal presidente
della provincia) tra gli iscritti in apposito albo, per la durata del mandato del sindaco (o del
presidente della provincia). Il segretario pu essere revocato con provvedimento motivato del
sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione della giunta, per violazione dei doveri
dufficio.
Un nuovo sindaco (o presidente) pu riconfermare il segretario, ovvero nominarne uno nuovo non
prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dal suo insediamento; decorso il termine di
centoventi giorni senza nuova nomina, il precedente segretario confermato.
Il segretario svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei
confronti degli organi dellente in ordine alla conformit dellazione amministrativa alle leggi, allo
statuto ed ai regolamenti. Tale organo inoltre partecipa, con funzioni consuntive, referenti e di
assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione; pu rogare tutti i
contratti nei quali lente parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nellinteresse
dellente.
Il segretario non pu trovarsi in posizione subordinata rispetto al direttore generale, anche perch
le funzioni svolte sono tendenzialmente differenti: al segretario spetta garantire la legittimit,
leconomicit e lefficacia dellazione amministrativa; il direttore responsabile dellattivit
gestionale in ordine al raggiungimento degli obiettivi dellente.

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I CONTROLLI SUGLI ATTI E SUGLI ORGANI DEGLI ENTI LOCALI

Al fine di illustrare in modo compiuto il grado di autonomia di cui godono comuni e province,
occorre affrontare il problema dei controlli ai quali la loro attivit e i loro organi sono sottoposti e
quello della loro autonomia finanziaria e tributaria.
In origine, gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale.
Il controllo sugli atti veniva svolto dal Co.re.co. (organo regionale) e dal difensore civico, ove
istituito e veniva distinto in necessario, facoltativo ed eventuale. La legge n. 142/1990 aveva gi
soppresso il controllo di merito e ridotto le categorie di atti soggetti a controllo.
Si discute se sopravviva il controllo sostitutivo: ai sensi dellart. 136 T.U., qualora i comuni e le
province, sebbene invitati a provvedere entro un congruo termine, ritardino od omettano di
compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal
difensore civico regionale, ove istituito, ovvero dal comitato regionale di controllo (organo
regionale). Il commissario provvede entro sessanta giorni dal conferimento dellincarico.
Il T.U. art. 138 annovera tra i controlli lannullamento straordinario governativo ex l. 400/88.
I controlli interni degli enti locali sono disciplinati dallart. 147 T.U., il quale dispone che la loro
organizzazione effettuata dagli enti medesimi anche in deroga ai principi generali obbligatori per i
ministeri e consente tra pi enti, mediante convenzione, la istituzione di uffici unici per
leffettuazione dei controlli stessi.
I controlli sugli organi spetta allo Stato ed disciplinato dagli artt. 141 e ss. T.U. enti locali. Questa
normativa attribuisce il potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali in capo al
Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dellinterno.
Le cause di scioglimento sono: a) il compimento di atti contrari alla Costituzione, gravi e persistenti
violazioni di legge; b) limpossibilit di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei
servizi per dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del
presidente della provincia; c) la mancata approvazione del bilancio nei termini (in questa ultima
ipotesi prevista la nomina di un commissario da parte del Co.re.co.).
Con il decreto di scioglimento si provvede alla nomina di un commissario che esercita le
attribuzioni conferitegli con il decreto stesso, ad eccezione del caso in cui lo scioglimento sia
dovuto a dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del
presidente della provincia: in questa ipotesi lo scioglimento non dipende dal comportamento del
consiglio, sicch il consiglio e la giunta rimangono in carica sino allelezione del nuovo consiglio e
del nuovo sindaco o presidente della giunta e le funzioni del sindaco e del presidente sono svolte
rispettivamente dal vicesindaco e dal vicepresidente.
Il consiglio si scioglie inoltre nel caso di approvazione consiliare di una mozione di sfiducia.
Con il decreto di scioglimento nominata una commissione straordinaria per la gestione dellente.

I RAPPORTI FINANZIARI E LA CONTABILIT NEI COMUNI E NELLE

PROVINCE
Per quanto attiene ai rapporti finanziari, stata riconosciuta al comune e alla provincia autonomia
finanziaria e potest impositiva autonoma che pu essere in parte da essi disciplinata con propri
regolamenti.
La possibilit per gli enti locali di istituire tributi propri pare tuttavia trovare un ostacolo nellart. 23
Cost.
Lart. 234 T.U. stabilisce poi che la revisione economico-finanziaria sia affidata ad un collegio dei
revisori dei conti.
Ai sensi dellart. 49 T.U. su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio
che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarit
tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o
diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarit contabile: il parere di
regolarit tecnica obbligatorio solo nei casi in cui la proposta relativa a spese o minori entrate
implichi valutazioni di carattere tecnico.

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Il parere di regolarit reso dal segretario allorch lente non abbia funzionari responsabili dei
relativi servizi.
Va infine ricordato che lart. 28 della l. 488/1998 estende il patto di stabilit assunto dal Governo
in sede comunitaria non solo alle regioni, ma anche a province, comuni e comunit montane: tali
enti devono ridurre il disavanzo annuo e il rapporto tra lammontare del debito e il prodotto interno
lordo.

GLI ISTITUTI DI PARTECIPAZIONE NEGLI ENTI LOCALI

Lart. 8 T.U. disciplina gli istituti di partecipazione, specificando che i comuni (si noti, non le
province) valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di partecipazione
allamministrazione locale.
Inoltre, il medesimo articolo prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per
lammissione di istanze, petizioni, proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere
interventi per ola migliore tutela di interessi collettivi.
Listituto del referendum in generale caratterizzato dal fatto che la relativa richiesta proviene
dagli elettori, mentre larticolo in esame non pare escludere che la sua indizione sia proposta dagli
organi comunali.
Quali limiti per il ricorso alla consultazione ed al referendum, la legge prevede la loro attinenza alle
materie di esclusiva competenza locale e la necessit che essi non abbiano luogo in coincidenza
con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali.
Tra gli istituti di partecipazione sono poi ricompresi:

lazione popolare (ogni elettore pu far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano
al comune: in caso di soccombenza le spese sono a carico dellelettore, salvo che il
comune, costituendosi, abbia aderito allazione;
il diritto di accesso agli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa
indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o
del presidente della provincia che ne vieti lesibizione, in quanto la loro diffusione pu
pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese);
il diritto di accesso alle informazioni di cui in possesso lamministrazione, alle strutture
ed ai servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni.

Va ancora precisato che, a seguito della riforma di cui alla l. cost. 3/2001, la materia degli istituti di
partecipazione rientra ora nella potest legislativa delle regioni.

TERRITORIO E FORME ASSOCIATIVE

Il territorio elemento costitutivo del comune; la regione con propria legge, sentite le popolazioni
interessate, istituisce nuovi comuni e pu modificare le loro circoscrizioni e la loro denominazione.
Lart. 5 T.U. prevede che salvo i casi di fusione tra pi comuni, non possono essere istituiti nuovi
comuni con popolazione inferiore a 10 mila abitanti o la cui costituzione comporti, come
conseguenza, che altri comuni scendano sotto tale limite.
la legge regionale che istituisce nuovi comuni deve stabilire che alle comunit di origine o ad
alcune di esse siano assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento.
Lo statuto comunale e non la legge regionale pu a sua volta contemplare listituzione di
municipi nei territori interessati dal processo appena ricordato, di istituzione di nuovi comuni a
seguito di fusione decisa dalla regione.
La legge contempla poi le unioni di comuni, enti locali costituiti da due o pi comuni di norma
contermini allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralit di funzioni di loro competenza.
Una particolare forma di unione costituita dalla comunit montana.

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Le forme di incentivazione dellesercizio associato delle funzioni da parte dei comuni, afferma
che occorre prevedere una maggiorazione dei contributi nelle ipotesi di fusione e di unione,
rispetto alle altre forme di gestione sovracomunale.
In sintesi, con riferimento al loro grado di stabilit, le forme associative previste dal T.U. possono
essere ordinate come segue: accordi di programma, per la definizione e lattuazione di opere e di
interventi; convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati; uffici
comuni, istituiti mediante convenzioni, ai quali affidare lesercizio delle funzioni pubbliche; delega
(ad un solo ente dellesercizio delle funzioni); consorzi (soggetti distinti dagli enti che li
costituiscono per la gestione associata di uno o pi servizi e per lesercizio di funzioni); esercizio
associato di funzioni e servizi; unioni di comuni (che danno luogo alla creazione di un ente locale).
Lart. 53 T.U. enti locali, consente al sindaco, ove non sussistano organi di decentramento
comunale, di delegare ad un consigliere comunale lesercizio delle funzioni di ufficiale del governo
nei quartieri o nelle frazioni.

CITT METROPOLITANE E COMUNIT MONTANE

Lart. 114 Cost. qualifica le citt metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione, alla stessa stregua delle regioni, delle province
e dei comuni.
Il T.U. prevede la figura dellarea metropolitana, comprendenti i comuni di Torino, Milano,
Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli (si noti che la Costituzione configura
invece come ente la citt metropolitana).
La regione, su conforme parere degli enti locali interessati, procede alla delimitazione territoriale
dellarea metropolitana.
Lamministrazione si articola in due livelli: la citt metropolitana e i comuni. In particolare, nelle
aree metropolitane, il comune capoluogo e gli altri comuni possono costituirsi in citt metropolitane
ad ordinamento differenziato (sicch, mentre la delimitazione dellarea obbligatoria, listituzione
della citt pu anche non verificarsi).
La legge parifica la citt metropolitana alla provincia, la parificazione , per, soltanto
tendenziale, in quanto la citt esercita ovviamente funzioni ulteriori rispetto alla provincia, ossia le
funzioni appunto conferite dalla regione. Lart. 23 precisa comunque che possono costituirsi in citt
metropolitane i comuni uniti da contiguit territoriale e da rapporti di stretta integrazione in ordine
allattivit economica, ai servizi essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali.
La comunit montana invece un ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito con
provvedimento del presidente della giunta regionale tra comuni montani e parzialmente montani
anche appartenenti a province diverse per la valorizzazione delle zone montane per lesercizio di
funzioni proprie, di funzioni conferite e per lesercizio associato di funzioni comunali.
Spettano alle comunit montane le funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna
stabiliti dalla Unione europea o dalle leggi statali e regionali.
Le comunit montane hanno autonomia statutaria nellambito delle leggi statali e regionali; un
organo rappresentativo e un organo esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei
comuni partecipanti, eletti dai rispettivi consigli con il sistema del voto limitato.
Le norme sulla comunit montana si estendono alle comunit isolane o di arcipelago.

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CAPITOLO 5 - SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE

PREMESSA. QUALIT GIURIDICHE, STATUS, CAPACIT E SITUAZIONI

GIURIDICHE
Una delle funzioni essenziali dellordinamento giuridico quella di risolvere conflitti di interessi
intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare
bisogni.
Poich tali conflitti sorgono tra soggetti diversi dellordinamento, esso deve preliminarmente
riconoscere i soggetti come tali.
La soluzione del conflitto comporta la qualificazione giuridica dei comportamenti dei soggetti
coinvolti: ad esempio, il divieto, la possibilit o la necessit giuridica alcune azioni.
Tali comportamenti sono in definitiva qualificati nei confronti dellordinamento e delle sue norme in
relazione alla particolare posizione del soggetto che li pone in essere.
Siamo cos giunti a fornire una prima definizione del concetto di situazione giuridica
soggettiva, la concreta situazione cio in cui collocato o meglio, di cui titolare un
soggetto dallordinamento. Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo,
potere, obbligo e dovere.
Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dellordinamento giuridico un centro di riferimento di
una serie di situazioni e rapporti giuridici.
I modi di essere giuridicamente definiti, di una persona, di una cosa, di un rapporto giuridico, si
definiscono qualit giuridiche. Si pensi alla qualit di residente, presupposto per lesercizio del
diritto di elettorato attivo in un certo comune.
Diverso significato assume il termine di status, utilizzato in ordine al soggetto che si trovi in una
particolare posizione (es. status di cittadino, di impiegato pubblico). Gli status sono le qualit
attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad
un gruppo e rappresentano il presupposto per lapplicazione al soggetto di una serie di norme.
La riferibilit effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneit di questo ad
esserne titolare. Tale idoneit la capacit giuridica riconosciuta dallordinamento ai propri
soggetti; soltanto in presenza di essa vengono dunque conferite dallordinamento stesso le
situazioni giuridiche.
Lamministrazione ha una capacit giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di
quella delle persone fisiche.
Dalla capacit giuridica si distingue la capacit di agire, che consiste nella idoneit a gestire le
vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto titolare e che si acquista con il compimento
del diciottesimo anno det, salvo che la legge non stabilisca unet diversa.
Si discute se la capacit dagire possa essere riferita direttamente allente, ovvero sia esclusiva
della persona fisica preposta allorgano che fa agire lente. La diversit di opinioni ha importanza
soprattutto ai fini della qualificazione della natura della responsabilit extracontrattuale degli enti
pubblici: ove si ritenga infatti che lente abbia capacit di agire, pi semplice concludere nel
senso che risponda direttamente per gli illeciti compiuti dai propri dipendenti, laddove, riferendo
(secondo lopinione pi attendibile) la capacit di agire soltanto alle persone fisiche preposte agli
organi, si dovrebbe concludere che la responsabilit dellente per gli illeciti da queste commesse
sia indiretta (lopinione oggi dominante per contraria).
La capacit di agire, che concerne categorie astratte di situazioni giuridiche, differisce poi dalla
legittimazione ad agire, la quale si riferisce invece a situazioni specifiche e concrete (attive o
passive): ad esempio, il soggetto ha la capacit di agire in relazione al potere di intervento nei

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procedimenti amministrativi, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente

un procedimento che coinvolga suoi interessi.

POTERE, DIRITTO SOGGETTIVO, DOVERE E OBBLIGO

Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche, necessario distinguere tra le situazioni
che sussistono nellambito di concreti rapporti giuridici e le altre che si collocano allesterno di essi.
Particolarmente importante il potere, potenzialit astratta di tenere un certo comportamento ed
espressione della capacit del soggetto, e perci da esso inseparabile: di qui limpossibilit di un
trasferimento del potere da un titolare ad un altro (si pensi al potere di disposizione di un bene e al
potere di agire in giudizio).
Nel diritto amministrativo occorre poi ricordare che, oltre ai poteri amministrativi, molte
amministrazioni dispongono del potere normativo.
Va aggiunto che la possibilit astratta di tenere un certo comportamento produttivo di effetti
giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i pi importanti dei quali sono i provvedimenti, che
presentano i caratteri di tipicit dei relativi poteri.
Allorch la legge attribuisca al titolare la possibilit di realizzare il proprio interesse
indipendentemente dalla soddisfazione dellinteresse pubblico curato dallamministrazione, si
profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo.
Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e ove il
privato sia titolare di un diritto non pu affermarsi lesistenza di un potere amministrativo. Poich il
potere amministrativo comporta una incisione nella sfera dei privati, esso deve essere tipico e cio
predeterminato dalla legge in ossequio al
principio di legalit che esprime la garanzia delle
situazioni dei privati stessi.
Le norme che riconoscono interessi pubblici vincenti su quelli privati, sono
norme di
relazione, caratterizzate cio dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di interessi.
Oltre alle situazioni di vantaggio che esorbitano dai singoli rapporti (poteri), vi sono altres
situazioni sfavorevoli non racchiuse in rapporti concreti. Queste situazioni sono riconducibili alla
figura del dovere, vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non
fare): anche lamministrazione soggetta a doveri propri di tutti i soggetti dellordinamento. In
particolare essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza, nonch quello di rispettare i
diritti altrui.
Allorch la necessit di tenere un comportamento sia correlata al diritto altrui, si versa nella
situazione di obbligo: si pensi al diritto di credito, connesso allobbligazione del debitore.

LINTERESSE LEGITTIMO
Occorre ora focalizzare lattenzione sui rapporti tra amministrazione e soggetti privati.
Nei confronti dellesercizio del potere dellamministrazione, il privato si trova in uno stato di
soggezione: la pretesa alla legittimit dellazione amministrativa linteresse legittimo.
Linteresse legittimo pu essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio, costituita dalla
protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente, ma
attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto, meramente
strumentale, alla legittimit dellatto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale
interesse strumentale.
La piena protezione giuridica riguarda non gi tale interesse, bens la legittimit dellazione e
spetta al privato anche a fronte di uninerzia dellamministrazione.
Pur se linteresse legittimo una situazione soggettiva di vantaggio che comporta una serie di
possibilit in capo al titolare, essa si inserisce in un contesto di soggezione allesercizio del potere.
Il titolare, tuttavia, pu non limitarsi ad attendere il comportamento dellamministrazione. Infatti,
oltre a reagire nei suoi confronti, egli ne pu influenzare lo svolgimento.
Non va poi taciuto, ma il rilievo importante, che poteri di influire sul corretto esercizio dellazione
amministrativa sono riconosciuti dalla legge anche a chi non titolare di interessi legittimi.

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Per quanto attiene ai poteri riconosciuti al titolare dellinteresse legittimo, si possono ricordare, in
primo luogo, i tradizionali poteri di reazione: il loro esercizio si concretizza nei ricorsi
amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere lannullamento dellatto amministrativo.
Accanto a quelli ora descritti possiamo poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento
amministrativo; di accedere ai documenti della pubblica amministrazione.
Spesso si fa cenno allesistenza di una peculiare categoria, quella degli
interessi
procedimentali, che avrebbero la caratteristica di attenere a fatti procedimentali. In dottrina
stato obiettato che si tratterebbe in realt di facolt che attengono allinteresse legittimo.
Gli interessi procedimentali hanno invero un campo dazione assai pi ampio di quello
dellinteresse legittimo. Linteresse legittimo, in ogni caso, sorge non gi tutte le volte in cui, anche
in modo secondario ed indiretto, un soggetto venga in qualche modo implicato dallesercizio di un
potere, bens quando (e soltanto quando) la soddisfazione del suo interesse dipende dallesercizio
di un potere. Dunque non sufficiente una disposizione che semplicemente assicuri la
partecipazione ad un procedimento .
Daltronde linteresse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi
ricorrere al giudice per la sua violazione, a differenza di quanto accade nellipotesi di titolarit di
interesse legittimo.

INTERESSI DIFFUSI E INTERESSI COLLETTIVI

Tradizionalmente si afferma che linteresse legittimo un interesse differenziato rispetto ad altri
interessi e qualificato da una norma.
Linteresse qualificato perch preso in considerazione da una norma che lo protegge; risulta
differenziato rispetto alla pluralit degli interessi che fanno capo ai consociati.
necessario adesso distinguere tra interessi diffusi e interessi collettivi.
Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo
appartengono ad una pluralit di soggetti; dal punto di vista oggettivo attengono a beni non
suscettibili di fruizione differenziata. Essi, cos definiti, riflettono la contraddizione di un interesse
che per essere tale dovrebbe costituire laspirazione di un soggetto ad un bene .
Gli interessi collettivi, viceversa, sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, onde
il carattere della personalit e della differenziazione, necessario per qualificarli come legittimi e per
aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo.
Levoluzione giurisprudenziale segnata da numerosi tentativi di individuare i criteri di
trasformazione degli interessi collettivi e diffusi in interessi differenziati facenti capo a soggetti
privati.
Tra i criteri utilizzati a tal fine vi quello di un collegamento stabile e non occasionale
dellassociazione che si fa carico della cura di interessi superindividuali con il territorio sul quale si
producono gli effetti di atti amministrativi, soluzione che per ha finito per penalizzare le
organizzazioni aventi carattere nazionale.

IL PRPBLEMA DELLESISTENZA DI ALTRE SITUAZIONI GIURIDICHE

SOGGETTIVE
Occorre ora accennare ad una vicenda apparentemente contraddittoria, quale ad esempio la
situazione del proprietario che sia soggetto allesercizio del potere di espropriazione: ebbene, in
quanto esista il potere, come si osservato, non ricorre il diritto; tuttavia il privato qui
innegabilmente titolare di un diritto (di propriet).
Al fine di superare lapparente antinomia, soccorre il principio di relativit delle situazioni
giuridiche soggettive: lo stesso rapporto di un soggetto con un bene pu presentarsi ora come un
diritto soggettivo, ora come un interesse protetto solo in modo riflesso. Di conseguenza, il diritto di
propriet si configura come diritto in quanto non venga in considerazione un potere
dellamministrazione di disporre dellinteresse del privato.

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Non si pu dunque parlare di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che si

riferirebbe alla vicenda di un diritto il quale, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe
in interesse legittimo.
Linteresse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma situazione distinta perch
interesse legittimo e diritto soggettivo hanno ad oggetto immediato beni diversi, sicch manca il
presupposto stesso per una trasformazione delluno nellaltro.
Secondo parte della giurisprudenza sussisterebbero ipotesi di diritti non degradabili.
Non sussistono dunque situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo:
inconsistente la figura del diritto affievolito (che ricorrerebbe nellipotesi in cui un diritto sorga
da un provvedimento, ad esempio una concessione, sicch sarebbe destinato ad essere eliminato
a seguito della revoca dellatto).
La dottrina parla talora di diritto in attesa di espansione per indicare la situazione in cui lesercizio
di un diritto dipenda dal comportamento dellamministrazione, che consentirebbe appunto
lespansione dello stesso.
Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facolt, che la possibilit di tenere un certo
comportamento materiale.
Controversa lautonomia concettuale della figura dellaspettativa, la situazione in cui versa un
soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio
(diritto, potere). Essa, non essendo tutelata in via assoluta, non un diritto: daltro canto, se con il
termine aspettativa si indica una situazione tutelata come interesse legittimo, essa deve essere
qualificata come tale, mentre se assolutamente priva di tutela, irrilevante per il diritto. In alcuni
casi, tuttavia, lordinamento protegge la possibilit del soggetto privato di conseguire un diritto.

LE SITUAZIONI GIURIDICHE PROTETTE DALLORDINAMENTO

COMUNITARIO
Le situazioni giuridiche protette dallordinamento comunitario consistono essenzialmente in poteri.
In particolare, vengono in rilievo le disposizioni sui servizi pubblici e quelle sulla libera circolazione
delle persone e dei capitali, sulla libert di stabilimento, sulla libera prestazione dei servizi, sulla
libert di concorrenza, sulla libert di circolazione dei beni.
Il principio della libera circolazione delle persone implica labolizione delle discriminazioni tra i
lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalit. Per quanto attiene al diritto amministrativo
giova ricordare che una deroga alla libert di circolazione ammessa per motivi di ordine pubblico,
sicurezza pubblica e sanit pubblica.
Il Trattato disciplina altres la libert di stabilimento la quale comporta la costruzione e la
gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dallordinamento del paese di stabilimento
per i propri cittadini.
La libert di stabilimento si differenzi dalla libera prestazione di servizi. Il servizio definito come
ogni prestazione fornita dietro enumerazione da un cittadino di uno Stato membro stabilito in uno
Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso (ma appartenente allUnione).
Anche nel settore della libera circolazione dei servizi e della libert di stabilimento vige la riserva
giustificata da motivi di ordine pubblico, di sicurezza pubblica e di sanit.
Una ulteriore ed assai rilevante libert garantita dal diritto comunitario la
libert di
concorrenza, la quale pu essere lesa a seguito della presenza di poteri amministrativi che
condizionino oltre misura lattivit delle imprese.
Interessa il diritto amministrativo anche la libert di circolazione dei beni: in particolare, le misure
amministrative che comportino indebite restrizioni delle importazioni e delle esportazioni
configgono con la disciplina comunitaria.

LE MODALIT DI PRODUZIONE DEGLI EFFETTI GIURIDICI

La capacit e i poteri, come si visto, sono strettamente legati alla soggettivit e sono acquistati a
titolo originario. Consegue che i poteri sono intrasmissibili, onde non esiste la vicenda della

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traslazione di un potere amministrativo da un soggetto pubblico ad un privato mediante un

provvedimento.
Le vicende possono essere prodotte dallordinamento al verificarsi di alcuni fatti (si pensi alla
nascita o alla morte) o al compimento di alcuni atti (ad esempio lintimazione al pagamento o
liscrizione in certi albi: c.d. meri atti), che hanno la funzione di semplici presupposti per la
produzione delleffetto; la causa di quella vicenda giuridica per da rintracciare direttamente
nellordinamento.
questo lo schema norma-fatto-effetto, nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e
vi collega la produzione di effetti.
Talora la legge pu determinare la produzione delleffetto non gi in relazione a tutti i rapporti di un
certo tipo, bens con riferimento ad un singolo rapporto. La legge viene allora definita leggeprovvedimento e non presenta il carattere della generalit.
Del tutto diversa la seconda modalit di dinamica giuridica, quella secondo lo schema normapotere-effetto: leffetto non risale immediatamente alla legge, ma vi lintermediazione di un
soggetto che pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante il quale si regolamenta il
fatto e si produce la vicenda giuridica.
Ove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto,
lamministrazione pu essere coinvolta, sia perch pone in essere un fatto (ad es.
comportamento illecito), sia perch emana un mero atto al quale lordinamento direttamente
collega la produzione di effetti.
Nei casi in cui la dinamica giuridica sia invece inquadrabile nello schema
norma-potereeffetto, lamministrazione pone in essere atti espressione di autonomia. Tali atti producono effetti
giuridici in relazione ad un particolare rapporto giuridico, a seguito dellesercizio di un potere
conferito in via generale e astratto dalla legge.
Pu trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della modificazione di
preesistenti situazioni giuridiche (autorizzazioni), ovvero della estinzione di situazioni giuridiche
(espropriazioni). Lesercizio di alcuni poteri amministrativi produce invece effetti preclusivi.
Deve ancora essere aggiunto che la dinamica norma-potere-effetto comporta il riconoscimento in
capo al destinatario dellesercizio del potere amministrativo di un interesse legittimo. Attribuire un
siffatto potere, dal cui esercizio scaturir leffetto finale, altro non significa infatti che decidere di
rendere disponibile per lamministrazione il bene della vita cui aspira il privato: di qui la titolarit, in
capo al destinatario dellesercizio del potere, di un interesse legittimo.
Viceversa, laddove lo schema sia quello della norma-fatto-effetto (vantaggioso), la legge accorda
direttamente un diritto soggettivo in quanto non prevede alcuna intermediazione provvedimentale
tra laspirazione del privato e la sua soddisfazione.

I POTERI AMMINISTRATIVI: I POTERI AUTORIZZATORI

Occorre ora analizzare i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi sono
trasfusi nei provvedimenti finali.
Questi poteri sono costituiti da: poteri autorizzatori, poteri accessori, poteri oblatori, poteri
sanzionatori, poteri di ordinanza, poteri di programmazione e di pianificazione, poteri di
imposizione di vincoli e poteri di controllo.
Il potere autorizzatorio ha leffetto di rimuovere i limiti posti dalla legge allesercizio di una
preesistente situazione di vantaggio; il suo svolgimento comporta la previa verifica della
compatibilit di tale esercizio con un interesse pubblico.
Attraverso lesercizio del potere autorizzatorio, lamministrazione esprime il proprio consenso
preventivo allattivit progettata dal richiedente (un importante esempio di provvedimento
permissivo rappresentato dal permesso di costruire).
Lautorizzazione spesso addirittura instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato
caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo allamministrazione,
preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti allesercizio dellattivit
consentita mediante atto autorizzativi.
Dal ceppo comune allautorizzazione, la dottrina e in parte la giurisprudenza hanno poi enucleato
alcune figure specifiche: abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione, licenza.

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Le abilitazioni sono atti il cui rilascio subordinato allaccertamento dellidoneit tecnica di soggetti
a svolgere una certa attivit. Considerazioni in parte analoghe possono essere svolte con
riferimento allomologazione, rilasciata dallautorit a seguito dellaccertamento della sussistenza
in una cosa, di norma destinata ad essere prodotta i serie, di tutte le caratteristiche fissate
dallordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformit dei
modelli.
Il nullaosta un atto endoprocedimentale necessario, emanato da unamministrazione diversa da
quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare interesse, non sussistono
ostacoli alladozione del provvedimento finale.
Il nullaosta attiene dunque ai rapporti tra diverse amministrazioni. Il diniego del nullaosta
costituisce fatto impeditivi della conclusione del procedimento.
La dispensa il provvedimento con cui lordinamento, pur vietando o imponendo in generale un
certo comportamento, prevede per che lamministrazione possa consentire in alcuni casi una
deroga allosservanza del relativo divieto o obbligo. Allorch la deroga ad un divieto generale
avvenga in base allo schema norma-fatto-effetto si parla di esenzione.
Lapprovazione il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non gi un comportamento,
bens un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunit e convenienza dellatto stesso.
Lapprovazione opera dunque come condizione di efficacia dellatto ed adesso successiva.
La licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire allautorizzazione, era definita, secondo
parte della dottrina, come il provvedimento che permette lo svolgimento di unattivit previa
valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici.
Tutti i provvedimenti analizzati (salvo la dispensa), possono essere ricondotti nelambito del potere
autorizzatorio.

I POTERI CONCESSORI
Tra i poteri il cui esercizio determina effetti favorevoli per i privati, accanto a quelli autorizzatori
sono di rilievo i poteri concessori.
Lesercizio di tali poteri produce leffetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni
giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne
era titolare.
A differenza di ci che accade nellautorizzazione, lordinamento non attribuisce originariamente al
privato la titolarit di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce allamministrazione il potere di
costituirle o trasferirle in capo al privato stesso.
Esistono molteplici esempi di concessioni: la concessione di esercizio di servizi pubblici, la
concessione della cittadinanza, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche.
La concessione detta traslativa quando il diritto preesiste in capo allamministrazione (si pensi
alla concessione di servizi pubblici), sicch esso trasmesso al privato, mentre costitutiva nei
casi in cui il diritto attribuito totalmente nuovo, nel senso che lamministrazione non poteva
averne la titolarit (sarebbe tale la concessione di cittadinanza o di onorificenze).
Lesame della vicenda concessoria non presenta peculiari problemi allorch essa attenga a beni
pubblici: in questi casi, infatti, evidente che al privato, in assenza di concessioni, sarebbe
precluso lo sfruttamento delle utilitates connesse al bene (medesimo discorso vale per il caso
della cittadinanza).
Viceversa, maggiori questioni e dubbi si profilano in ordine alle concessioni di opere pubbliche e di
pubblici servizi.
Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche, la legislazione mira ad equipararle
allappalto o, quanto meno, a limitare la discrezionalit di cui gode lamministrazione chiamata a
rilasciarle al fine di evitare che la stessa possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della
concorrenza. Non a caso, la recente legislazione definisce tali concessioni come contratti.
La natura contrattuale della concessione, in passato, era stata affermata da parte della dottrina
anche in ordine alla concessione di servizi pubblici, figura che ricorre allorch lordinamento
intenda garantire alla collettivit alcune prestazioni ed attivit e consenta allamministrazione di
affidarne lo svolgimento a soggetti privati appunto mediante un provvedimento concessorio.

57

Al riguardo va per osservato che la disposizione di essi deve avvenire mediante atti di natura
pubblicistica. Non quindi da accogliersi la tesi della qualificazione del potere esercitato
dallamministrazione come meramente privatistico.
Nel novero dei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, caratterizzate dal fatto che
esse attribuiscono al destinatario vantaggi economici.
La terminologia usata dal legislatore non sempre uniforme: in generale, le sovvenzioni
riguardano lo svolgimento di attivit imprenditoriali, i contributi attengono ad attivit culturali o
sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella beneficenza generale. Il vantaggio pu
essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste lobbligo, in
capo al beneficiario, di pagare alcun corrispettivo, sicch si pu ravvisare, a differenza delle altre
ipotesi concessorie, un intento di liberalit.

I POTERI ABLATORI
I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno segno
opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi (privando il soggetto della
libert di scegliere se agire: ablatori personali), ovvero sottraggono situazioni favorevoli in
precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente,
allamministrazione (ablatori reali).
Leffetto ablatori pu incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza patrimoniale.
Tra i provvedimenti ablatori reali vengono in evidenza le espropriazioni, le occupazioni, le
requisizioni, le confische ed i sequestri.
Nellambito dei provvedimenti ablatori che incidono su diritti personali si esamineranno in
particolare gli ordini.
Lespropriazione il provvedimento che ha leffetto di costituire un diritto di propriet o altro diritto
reale in capo ad un soggetto (detto espropriante: non necessariamente si tratta
dellamministrazione che emana il provvedimento), previa estinzione del diritto in capo ad altro
soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di unopera pubblica o per altri motivi
di pubblico interesse e dietro versamento di un indennizzo.
Secondo la Corte costituzionale lindennizzo dovrebbe costituire un serio ristoro.
La legge prevede anche la possibilit di procedere alloccupazione temporanea di alcuni beni.
Lipotesi pi rilevante era in passato costituita dalloccupazione durgenza e riguardava il possesso
delle cose destinate allespropriazione allorch la realizzazione dellopera per la quale si
procedeva ad espropriazione fosse dichiarata indifferibile ed urgente, ed era accompagnata
dallobbligo di pagare un indennizzo.
Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali lamministrazione dispone della propriet o,
comunque, utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. Tra i vari tipi: le
requisizioni in propriet, che riguardano soltanto cose mobili e possono essere disposte dietro
corresponsione di unindennit; la requisizione in uso un provvedimento che ha come
presupposto lurgente necessit: essa riguarda beni sia mobili sia immobili e comporta la
possibilit di poter utilizzare il bene (che rimane in propriet del titolare) per il tempo necessario e
pagando unindennit.
I caratteri dellurgenza, della temporaneit e dellindennit presenti nella stessa fattispecie, valgono
a differenziare la requisizione in uso sia dallespropriazione, sia dalle ordinanze di necessit e
urgenza, che non aprono la via allindennizzo.
Ai sensi della l. 2248/1865, allorch per grave necessit pubblica lautorit amministrativa debba
senza indugio disporre della propriet privataessa proceder con decreto motivato, sempre per
senza pregiudizio dei diritti delle parti.
La confisca un provvedimento ablatorio a carattere non gi espropriativi, bens sanzionatorio ed
la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo: si pensi allipotesi di
confisca dellimmobile realizzato abusivamente.
Il sequestro il provvedimento ablatorio di natura cautelare: esso mira in genere a salvaguardare
la collettivit dai rischi derivanti dalla pericolosit del bene.
Alcuni provvedimenti ablatori incidono non gi su diritti reali, bens sulla complessa sfera giuridica
del privato, privandolo di un diritto o di una facolt.

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Gli ordini hanno in particolare leffetto di imporre un comportamento al destinatario. Essi si

distinguono in comandi (ordini di fare: si pensi allordine di demolire il manufatto abusivo) e di
divieti (ordini di non fare: tale il divieto di circolazione stradale), nonch in generali e particolari
(questi ultimi rivolti ad un singolo soggetto).
Dagli ordini si distinguono le direttive, che rispetto agli ordini presentano una minore vincolativit.
Va ancora aggiunto che allordine, il quale crea lobbligo, va tenuta distinta la diffida, che consiste
nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento in altro
provvedimento o nella legge.
Esistono poi poteri ablatori caratterizzati dal fatto che impongono obblighi a rilevanza patrimoniale:
si pensi ai provvedimenti prezzi e a tutti i casi di prestazioni imposte.
Con particolare riferimento agli atti che creano un obbligo di dare va notato che lacquisto a favore
dellamministrazione avviene non gi direttamente a seguito del provvedimento, bens come
conseguenza delladempimento dellobbligo di dare da parte del privato.

I POTERI SANZIONATORI
Per sanzione per lo pi si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata
coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico, mentre per illecito la violazione di un precetto
compiuta da un soggetto: la sanzione costituisce dunque la misura retributiva nei confronti del
trasgressore. Si crea cos un rapporto diretto tra questo e la sanzione: essa diretta a colpire il
comportamento antigiuridico del soggetto.
Stabilito dunque: che la sanzione ha carattere eminentemente affittivo e che essa la
conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto, ne discende che:
a) non sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone
laccertamento della violazione della legge, a meno che non sia fondata sullaccertato
pericolo della violazione stessa da parte del soggetto;
b) non sanzione la dichiarazione di nullit o la rimozione dellatto invalido, perch la
reazione dellordinamento opera qui soltanto nei confronti dellatto;
c) non sanzione la reintegrazione dello stato di cose antecedente alla trasgressione.
Nella vigente legislazione, cos come non definito il concetto di sanzione, non neppure definito
il concetto di sanzione amministrativa.
Le sanzioni amministrative non hanno un contenuto loro peculiare, ma si possono individuare in
modo soltanto residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o in sanzioni civili.
Per quanto riguarda i principi generali delle sanzioni amministrative, essi operano sul piano delle
fonti (principio di legalit), sul piano della successione delle leggi nel tempo (principio di
irretroattivit), sul piano della interpretazione (principio del divieto di analogia).
necessario adesso distinguere tra sanzioni ripristinatorie colpiscono la res e mirano a
reintegrare linteresse pubblico leso, e sanzioni afflittive, le quali si rivolgono direttamente
allautore dellillecito; tra sanzioni pecuniarie e sanzioni interdittive: queste ultime incidono
sullattivit del soggetto colpito.
Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari le quali, tradizionalmente oggetto di una
regolamentazione peculiare, si riferiscono ai soggetti che si trovano in un particolare rapporto con
lamministrazione.
La legge contempla poi un peculiare gruppo di sanzioni amministrative, le
sanzioni
accessorie.
La violazione del precetto, presupposto la cui sussistenza apre la via allemanazione del
provvedimento sanzionatorio, d luogo allillecito amministrativo.
Per quanto attiene allelemento psicologico, ai fini della sussistenza dellillecito si richiede il dolo o
la colpa.
Laccertamento dellillecito e lapplicazione della sanzione avvengono allinterno del processo
penale.

59

I POTERI DI ORDINANZA, I POTERI DI PROGRAMMAZIONE E DI

PIANIFICAZIONE, I POTERI DI IMPOSIZIONE DEI VINCOLI, I POTERI
DI CONTROLLO
Il potere di ordinanza, esercitatile nelle situazioni di necessit e urgenza, caratterizzato dal fatto
che la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere pu
concretarsi.
Il potere di ordinanza, il cui esercizio d luogo alla emanazione delle ordinanze di necessit e
urgenza, pare dunque non rispettare il principio di tipicit dei poteri amministrativi che, in
applicazione del principio di legalit, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei
poteri a garanzia dei destinatari degli stessi.
La Corte costituzionale ha peraltro fissato alcuni limiti nel rispetto dei quali la legge riconosce il
potere di ordinanza compatibile con la Costituzione: rispetto delle riserve di legge fissate dalla
Carta costituzionale e dei principi dellordinamento generale, necessit di una adeguata
motivazione e di efficace pubblicazione, efficacia limitata nel tempo.
Rientrano in questa fattispecie le ordinanze con tingibili e urgenti del sindaco, le ordinanze
dellautorit di pubblica sicurezza e le ordinanze che possono essere adottate nelle situazioni di
emergenze sanitarie o di igiene pubblica.
Le ordinanze ora esaminate vanno distinte dai provvedimenti durgenza, atti tipici e nominati
suscettibili di essere emanati sul presupposto dellurgenza ma che, tuttavia, sono di contenuto
predeterminato dal legislatore.
Debbono ancora essere ricordati i poteri di pianificazione e i poteri di programmazione. La
programmazione indica il complesso di atti mediante i quali lamministrazione individua le misure
coordinate per intervenire in un dato settore.
Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche ambientali,
urbanistiche e cos via, la legge attribuisce allamministrazione il potere di sottoporre gli stessi a
vincolo amministrativo.

I POTERI STRUMENTALI E I POTERI DICHIARATIVI. LE DICHIARAZIONI

SOSTITUTIVE.
Lamministrazione, in occasione dellesercizio del potere, pone in essere atti che sono non gi
provvedimentale, bens strumentali ad altri poteri (pareri, proposte, atti di controllo, accertamenti,
detti anche atti dichiarativi).
Lefficacia dichiarativa incide su di una situazione giuridica preesistente rafforzandola,
specificandone il contenuto o affievolendola impedendo cos la realizzazione della situazione in
una certa direzione: il caso della cancellazione di alcuni beni dagli elenchi di beni pubblici.
Taluni atti dichiarativi hanno invece la funzione di attribuire certezza legale ad un dato,
precludendo ai consociati di assumere che il dato sia diverso da come raffigurato nellatto stesso.
Questi atti, detti di certazione, dunque, producono certezze che valgono erga omnes. Essi sono
tipici e nominati.
Le conoscenze acquisite dallamministrazione sono spesso conservate e ordinate in appositi
registri, albi, liste, elenchi, casellari.
Pure altri atti di accertamento, rendendo possibile la conoscenza del fatto registrato, hanno un
effetto di certezza: essa per detta notiziole, in quanto superabile con la prova contraria.
La certezza pu poi essere messa in circolazione mediante certificati, i quali sono atti con cui
appunto si riproduce una certezza.
Il certificato quindi il documento tipico rilasciato a terzi da unamministrazione avente funzione
di ricognizione, riproduzione e partecipazione di stati, qualit personali e fatti contenuti in albi,
elenchi o e registri pubblici o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche.
bene tenere in considerazione che tra certificazione e certificato c lo stesso rapporto che corre
tra contenuto e contenente.

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Si noti infine che la registrazione non un certificato, in quanto in essa prevalente la funzione di
acquisire conoscenza rispetto a quella di esternare, propria del certificato.
Il certificato ha normalmente i caratteri dellatto pubblico, essendo rilasciato da un pubblico ufficiale
autorizzato a darvi pubblica fede, e fa piena prova, fino a querela di falso, tanto in sede
amministrativa quanto in sede giurisdizionale, di ci che in esso dichiarato e della provenienza.
Occorre distinguere gli attestati, che sono atti amministrativi sempre tipici, ma in suscettibili di
creare la medesima certezza legale creata dalle certazioni e che, a differenza dei certificati, non
mettono in circolazione una certezza creata da un atto di certificazione.
Negli ultimi anni si fatta sempre pi pressante la duplice esigenza di alleggerire il carico di lavoro
dei pubblici ufficiali e di consentire al privato di potere provare, nei suoi rapporti con
lamministrazione, determinati fatti, stati e qualit a prescindere dellesibizione dei relativi certificati.
Si tratta dellistituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che un atto del privato capace di
sostituire una certificazione pubblica la dichiarazione ammessa per nei soli casi stabiliti
dallordinamento producendone lo stesso effetto giuridico.
Le dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati in quanto: non provengono da un ente
pubblico; sono destinate a confluire soltanto in un singolo rapporto tra cittadino ed amministrazione
(i certificati, invece, valgono in generale, ossia anche nei rapporti tra i cittadini); le dichiarazioni
sostitutive hanno peraltro la stessa validit temporale degli atti che sostituiscono.
La mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri dufficio.
La legge attribuisce alla pubblica amministrazione il compito di controllare la veridicit delle
dichiarazioni sostitutive, il che avviene mediante raffronto tra il contenuto delle stesse e quello
degli atti di certazione.
Vi sono due tipi di dichiarazioni sostitutive. La dichiarazione sostitutiva di certificazione il
documento, sottoscritto dallinteressato (anche non in presenza del funzionario amministrativo
addetto) in sostituzione dei certificati: in luogo di tale dichiarazione il cittadino pu produrre il
certificato o la copia autenticata, ovvero esibire un documento di identit che li attesti.
Il T.U. in materia di documentazione amministrativa, prevede altres che il cittadino possa rendere
al funzionario competente dichiarazioni sostitutive dellatto di notoriet, ossia atti con cui il privato
comprova tutti gli stati, fatti e qualit personali non compresi in pubblici registri, albi ed elenchi,
nonch stati, fatti e qualit personali relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza.
Lart. 7 del T.U. poi, specifica che il controllo sulle dichiarazioni sostitutive debba avvenire anche
a campione, e in tutti i casi in cui sorgano fondati dubbi sulla loro veridicit. Esso effettuato
secondo due modalit: consultando direttamente gli archivi dellamministrazione certificante,
ovvero richiedendo alla medesima conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con
le risultanze dei registri.
La recente normativa ha previsto che le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche
nei rapporti tra privati che vi consentano: in tal caso lamministrazione competente per il rilascio
della relativa certificazione tenuta a fornire, su richiesta del privato corredata dal consenso del
dichiarante (non gi il certificato,ma) conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato
con le risultanze dei dati custoditi.

I POTERI RELATIVI AD ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI

In precedenza si fatto riferimento a poteri il cui servizio produce effetti nei confronti di situazioni
puntuali e concrete.
Lamministrazione pu tuttavia determinare effetti giuridici in relazione a tutti i rapporti che abbiano
le medesime caratteristiche. I relativi atti amministrativi sono detti generali, in quanto sono in
grado di produrre effetti nei confronti di una generalit di soggetti. Si pensi ai bandi di concorso,
alla chiamata alle armi.
Tali atti sono ricollegabili allo schema norma-potere-effetto: la legge non produce direttamente
leffetto in quanto attribuisce il relativo potere allamministrazione.
La circostanza che gli atti amministrativi generali costituiscano esercizio di un potere
amministrativo consente di giustificare la loro derogabilit per il caso singolo da parte
dellamministrazione, fatto salvo lobbligo di motivare.
Una particolare categoria di atti amministrativi generali costituita dalle autorizzazioni generali.

61

CENNI AD ALCUNE TRA LE PI RILEVANTI VICENDE GIURIDICHE IL

CUI STUDIO INTERESSA IL DIRITTO AMMINISTRATIVO: IL
DECORSO DEL TEMPO E LA RINUNCIA
Molte vicende rilevanti per il diritto amministrativo sono prodotte secondo lillustrato schema
norma-fatto-effetto, essendo ricollegate al sussistere di peculiari fatti o qualit: si pensi allacquisto
dei diritti fondamentali connesso alla nascita.
Talvolta il presupposto per la produzione delleffetto un atto giuridico (mero atto). si pensi
allintimazione di pagare nel diritto privato, che produce leffetto, disciplinato dalla legge, della
costituzione in mora.
Tra i fatti va menzionato il decorso del tempo: esso produce la nascita o la modificazione di una
serie di diritti ed alla base degli istituti della prescrizione e della decadenza.
Come si gi detto, il potere, in quanto attributo della soggettivit, non trasmissibile. Essa non
neppure trascrittibile al seguito del decorso del tempo.
Il potere, infatti, trascende i singoli rapporti: la circostanza che esso non sia esercitato in un singolo
caso ed in un singolo rapporto pu determinare la decadenza limitatamente al caso o al rapporto
considerati, ma non impedisce che lo stesso potere possa essere esercitato in altri casi o in altri
rapporti.
Il diritto soggettivo invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di
tempo. Si pensi al diritto di percepire lo stipendio, che si prescrive in cinque anni.
Tra gli atti che producono vicende estintive di diritti si annovera poi la rinuncia, negozio avente pi
propriamente effetto abdicativi cui pu seguire un effetto traslativo o estintivo.
Il potere, intrasmissibile e imprescrittibile, non pu essere oggetto di un atto di rinuncia. Sono
invece normalmente rinunciabili i diritti soggettivi (diritto allindennizzo nel caso di espropriazione o
il diritto ad una onorificenza), salvo che il legislatore non imponga un divieto a tutela dellinteresse
del titolare.
Problema non molto indagato quello della possibilit di rinunciare agli interessi legittimi.
Riguardo si deve rispondere negativamente osservando che, avendo ad oggetto tali interessi la
pretesa alla legittimit dellazione amministrativa nellesercizio di un potere, il loro titolare non pu
disporne in quanto non pu disporre del potere correlato.
In altri termini, linteresse legittimo segue il potere ed il suo esercizio.
Ammissibile invece la rinuncia allo strumento di reazione processuale (e cio allesercizio del
potere di azione nel caso concreto), cos come possibile la rinuncia al bene finale della vita o la
disposizione dello stesso (si pensi alla vendita del terreno in ordine al quale si richiesta la
concessione edilizia destinata ad essere sostituita dal permesso di costruire.

SEGUE: FATTI, ATTI E NEGOZI COSTITUTIVI DI OBBLIGHI. RINVIO.

Particolarmente rilevanti nel diritto amministrativo sono inoltre fatti, atti e negozi costitutivi di
obblighi in capo a soggetti pubblici: trattasi del contratto, del fatto illecito, della legge e delle atre
fonti di cui allart. 1173 c.c.

LESERCIZIO DEL POTERE: NORME DI AZIONE, DISCREZIONALIT E

MERITO
Vediamo meglio, adesso, la modalit di dinamica giuridica incentrata sullo schema norma-potereeffetto.
Nel momento in cui viene attribuito un potere, lamministrazione deve agire in vista del
perseguimento dellinteresse che costituisce la ragione dellattribuzione del potere medesimo (ad

62

es. selezione del miglior candidato nel caso di concorso; pubblica utilit nellipotesi di
espropriazione).
Essa, in teoria, potrebbe essere lasciata libera di scegliere le modalit di azione ritenute pi
consone nei singoli casi. Molto pi spesso, tuttavia, le modalit di azione sono individuate in via
generale e astratta mediante norme giuridiche.
Le norme che disciplinano lazione amministrativa, proprio perch hanno ad oggetto lazione
dellamministrazione e non lindividuazione di assetti intersoggettivi, sono definite norme di
azione.
La discrezionalit amministrativa dunque lo spazio di scelta che residua allorch la normativa
di azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dellamministrazione.
Questo tipo di discrezionalit, c.d. pura, va distinta dalla discrezionalit tecnica, che la
possibilit di scelta che spetta alla amministrazione allorch sia chiamata a qualificare fatti
suscettibili di varia valutazione.
La scelta discrezionale c.d. pura pu attenere a vari profili dellazione amministrativa, quali il
contenuto del provvedimento, la stessa decisione relativa al se ed al quando rilasciarlo.
Viene ad importanza la definizione di merito amministrativo, merito attribuito alla scelta esclusiva
dellamministrazione la quale, tra la pluralit di scelte cos individuate, preferir quella ritenuta pi
opportuna.
Da questo punto di vista si pu dire che il merito costituisce la sfera di attivit riservata
allamministrazione.
Tale nozione di merito non va confusa con quella impiegata in ambito processuale-civilistico. Il
termine merito viene anche utilizzato per indicare un tipo particolare di giurisdizione del giudice
amministrativo, caratterizzato dalla possibilit gi ricordata per tale giudice, in casi tassativamente
stabiliti dalla legge, di sindacare non solo la legittimit dellatto, ma anche la rispondenza dello
stesso a criteri di opportunit e convenienza.

NORME DI RELAZIONE E NORME DI AZIONE SUI PROBLEMI DEL

RIPARTORTO DI GIURISDIZIONE
Le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Si pu dunque dire che alla
violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto soggettivo. Poich il giudice
che tutela i diritti soggettivi il giudice ordinario, come affermato dalla Costituzione, la stessa
situazione pu essere descritta affermando che il giudice ordinario sindaca la violazione delle
norme di relazione.
Sul piano sostanziale va aggiunto che, ove lamministrazione agisca in violazione di una norma di
relazione, essa pone in essere un comportamento che non espressione di un potere.
Latto amministrativo emanato in assenza di un potere dunque da qualificare come nullo ed
sindacabile dal giudice ordinario. Posto che esso emanato in una situazione in cui manca il
potere, si pu aggiungere che il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui lamministrazione
abbia agito in carenza di potere, ponendo in essere un atto nullo e, cio, non produttivo di effetti.
Diverse da tali norme sono quelle che disciplinano le modalit di esercizio dei poteri amministrativi
(norme di azione). Poich lazione amministrativa legittimamente svolta quando sia posta in
essere nel rispetto di esse, e poich linteresse legittimo la pretesa alla legittimit dellazione
amministrativa, si pu concludere che linteresse legittimo anche la pretesa allosservanza delle
norme di azione.
Sotto il profilo processuale la tutela dellinteresse legittimo affidata al giudice amministrativo:
atteso che linteresse legittimo leso dallinosservanza di una norma di azione, possibile asserire
che il giudice amministrativo sindaca la violazione delle norme di azione.
Dunque: lazione amministrativa che non rispetti le norme di azione sicuramente illegittima; gli
effetti cos prodotti sono quindi precari, in quanto latto emanato in una situazione in cui il potere
sussiste ma stato esercitato in modo non corretto.: si pu allora concludere che la giurisdizione
del giudice amministrativo si individua in base al canone del cattivo esercizio del potere
amministrativo. Il giudice che accerti al violazione delle norme di azione dovr eliminare sia latto,

63

sia i suoi effetti, emanando una decisione di annullamento. Il regime dellatto posto in essere in
violazione di norme di azione dunque lannullabilit.

LE NORME PRODOTTE DALLE FONTI COMUNITARIE

Tra tali fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e direttamente
applicabili nei rapporti c.d. verticali tra pubblici poteri e cittadini, e le direttive comunitarie,
vincolanti per lo Stato membro in ordine al risultato da raggiungere, salva restando la competenza
degli organi nazionali in merito alla forma e ai prezzi per conseguire quel risultato.
Secondo la corte costituzionale, il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice
interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile, sicch la norma regolamentare
comunitaria finisce per costituire parametro di legittimit dellatto amministrativo.
Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo; la Corte costituzionale
ha affermato anche la valenza dellistituto della disapplicazione pure in relazione alle situazioni
contenute nelle sentenze emanate dalla Corte di giustizia, nonch alle direttive comunitarie che
contengano norme precise e incondizionate (c.d. direttive self executing).
Si cos individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre
amministrazioni (la cui efficacia per solo verticale, nel senso che si produce unicamente nei
confronti dello Stato, mentre u cittadini non possono farle valere nei rapporti con altri cittadini).
Il regime dellatto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile perch in contrasto
con la disciplina comunitaria sar di nullit se la norma interna attributiva del potere, mentre sar
di mera annullabilit nelle ipotesi in cui la norma nazionale sia una semplice norma di azione.

LE FONTI SOGGETTIVAMENTE AMMINISTRATIVE: CONSIDERAZIONI

GENERALI
Lattenzione va ora riposta sulle fonti che sono atti soggettivamente amministrativi.
Si tratta di regolamenti che sono emanati da organi amministrativi titolari del potere normativo,
consistente nella possibilit di emanare norme generali e astratte.
Lattivit normativa dellamministrazione soggetta non solo al principio di preferenza della legge,
ma anche a quello di legalit il quale, secondo la accezione di conformit formale, impone che
ogni manifestazione di attivit normativa trovi il proprio fondamento in una legge generale che
indichi lorgano competente e le materie in ordine alle quali esso pu esercitarla.
La categoria degli atti amministrativi generali spesso non facilmente differenziabile da quella
degli atti normativi, i quali ultimi, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, sarebbero
caratterizzati dalla astrattezza, inteso il termine come indefinita ripetibilit dei precetti.
In ogni caso la natura normativa dellatto soggettivamente amministrativo innegabile quando
esso possieda i caratteri formali e segua al procedimento che lordinamento fissa per quel
particolare tipo di fonte.
Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto, atti amministrativi generali e atti normativi
presentano le seguenti differenze:

solo questi ultimi sono astratti, intendendo per astrattezza il carattere derivante dalla
necessit di un ulteriore esercizio di poteri ai fini della produzione delleffetto;
solo gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo.

I REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI
Sotto il profilo del soggetto e dellorgano da cui provengono, i regolamenti si distinguono in
regolamenti governativi, regolamenti ministeriali e regolamenti degli enti pubblici.

64

La disciplina dei regolamenti governativi oggi fissata dalla legge 400/1988. Per la loro
emanazione la legge richiede la deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del
Consiglio di Stato. Emanati con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposti al visto e alla
registrazione della Corte dei conti, essi sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale e debbono essere
espressamente denominati regolamenti.
Lart. 17 della l. 400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi.
I regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono poste norme di
dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire.
I regolamenti attuativi e integrativi rispetto a leggi che pongono norme di principio, possono
essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale (in caso contrario lo
Stato invaderebbe la sfera di competenza della regione). Mentre i regolamenti esecutivi si limitano
a specificare la legge, quelli ora in esame possono sviluppare i principi posti dalla legge,
introducendo elementi di integrazione.
I regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la
disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie comunque
riservate alla legge.
Vi sono poi i regolamenti che disciplinano lorganizzazione ed il funzionamento delle
amministrazioni pubbliche.
La legge disciplina poi i regolamenti di delegificazione (il termine delegificazione indica
lattribuzione al potere regolamentare del compito di disciplinare materie anche in deroga alla
disciplina posta dalla legge) o autorizzati, i quali possono essere adottati solo a seguito di una
specifica previsione di legge. La norma dispone che Con decreto del Presidente della Repubblica,
previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i
regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla
Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando lesercizio della potest
regolamentare del governo, determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono
labrogazione delle norme vigenti, con leffetto dellentrata in vigore delle norme regolamentari.
Un massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione previsto per lattuazione di direttive
comunitarie, adottati sulla base di una speciale procedura caratterizzata dallintervento delle
commissioni permanenti competenti per materia delle Camere a seguito dellemanazione della
legge comunitaria.
La legge contempla poi regolamenti ministeriali, nonch regolamenti interministeriali, adottati
con decreti interministeriali in quanto attinenti a materie di competenza di pi ministri.

ALTRE FONTI SECONDARIE: STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI

LOCALI. I TESTI UNICI
Lautonomia normativa riconosciuta non solo a Stato e regioni, ma anche ad altri enti pubblici.
Essa si estrinseca mediante lemanazione di statuti e regolamenti.
Lautonomia statutaria e regolamentare degli enti locali stata espressamente riconosciuta dalla l.
142/1990 e succ. modif. (ora T.U. degli enti locali) secondo un modello nel quale alla legge spetta
dettare le linee fondamentali dellorganizzazione dellente, lasciando alle scelte autonome la
possibilit di arricchire ed integrare tale disegno.
Dal punto di vista della collocazione nel quadro delle fonti, il rapporto dello statuto con la legge non
pu essere colto richiamando meramente la nozione di gerarchia, ma impone di utilizzare piuttosto
quella di competenza. Si tratta infatti di un atto espressione di autonomia costituzionalmente
riconosciuta, che deve unicamente osservare i principi dalla Costituzione, senza che vi sia spazio
per una diretta ingerenza della legge statale o regionale negli ambiti non espressamente
assoggettati a disciplina legislativa.
Secondo quanto dispone il T.U. enti locali, lo statuto (comunale o provinciale) ha un contenuto
obbligatorio ed uno facoltativo.
Lo statuto deve, infatti, stabilire le norme fondamentali per lorganizzazione dellente ed in
particolare specifica le attribuzioni degli organi, le forme di garanzia e di partecipazione delle

65

minoranzelo statuto stabilisce altres i criteri generali in materia di organizzazione dellente, le

forme di collaborazione fra comuni e province, della partecipazione popolare, del decentramento,
dellaccesso dei cittadini alle informazioni ed ai procedimenti amministrativi.
Lo statuto pu vere anche altri contenuti, facoltativi, nei limiti in cui residuino spazi di scelta dalla
legislazione vigente.
Lo statuto deliberato (medesima procedura prevista per le modifiche) dal consiglio con il voto
favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Lo statuto soggetto al controllo del Co.re.co. e,
successivamente, in quanto atto normativo, alla pubblicazione sul bollettino ufficiale della regione.
Esso viene altres affisso allalbo pretorio dellente e inviato al ministero dellinterno per essere
inserito nella raccolta ufficiale degli statuti. Decorsi trenta giorni dalla affissione allalbo pretorio, lo
statuto entra in vigore.
Ma la normazione degli enti locali no si esaurisce nello statuto.
Ai sensi dellart. 17 T.U. enti locali, nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto, il
comune e la provincia adottano regolamenti per lorganizzazione ed il funzionamento delle
istituzioni e degli organismi di partecipazione, per il funzionamento degli organi e degli uffici e per
lesercizio delle funzioni.
Oggi, lart. 117 Cost. dispone che comuni, province e citt metropolitane abbiano potest
regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite: si tratta dunque del gi citato riconoscimento costituzionale di una riserva di
regolamento.
Rimane il dubbio se il regolamento sia da qualificare come fonte di rango secondario rispetto allo
statuto: la risposta potrebbe essere positiva, atteso che lart. 114 Cost., nel definire invia generale
comuni, province, citt metropolitane (e regioni) come enti autonomi, ha cura di precisare che essi
si dotano di propri statuti, senza citare i regolamenti, confermando la posizione privilegiata della
fonte statutaria. Si pu piuttosto osservare che essa non potr contenere disposizioni cos
dettagliate da comprimere la riserva di regolamento.
Non sono invece fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le c.d. norme interne e la prassi.
Un cenno meritano poi i testi unici, i quali raccolgono in un unico corpo le norme che disciplinano
una certa materia. Essi non hanno carattere innovativo se, con il solo fine di raccogliere in un testo
ufficiale le disposizioni vigenti, sono formati da unautorit che non dispone, nel caso, di potest
normativa (sarebbero mere fonti).
Infine, la legge riconosce potest normativa ad alcune autorit indipendenti. La scelta presta il
fianco ad alcune critiche, sia perch non sono tipizzati i limiti della potest e la procedura di
formazione dellatto normativo, sia perch (motivo ben pi grave) le autorit indipendenti sono
soggetti privi di legittimazione e di responsabilit politica.

CAPITOLO 6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

66

INTRODUZIONE
Lemanazione del provvedimento finale di norma preceduta da un insieme di atti, fatti ed attivit,
tutti tra di loro connessi in quanto concorrono allemanazione del provvedimento stesso. Essi
confluiscono nel procedimento amministrativo.
I casi di provvedimenti emanati senza porre in essere un procedimento sono pochissimi: si pu
immaginare lipotesi dellatto durgenza adottato immediatamente dallorgano individuale
competente.
Il procedimento amministrativo stato definito come forma della funzione: il passaggio
dallattribuzione del potere alla concreta produzione delleffetto finale contraddistinto da una serie
coordinata di attivit e di atti endoprocedimentale che costituisce la funzione. Essa fa in qualche
modo da tramite tra una situazione statica (il potere) e unaltra situazione statica (leffetto prodotto
dallatto). in tale ambito si colloca il procedimento amministrativo.
La pi recente normativa pare voler configurare il procedimento come modulo nel cui interno far
confluire lesercizio di pi poteri provvedimentale, in particolare autorizzativi e concessori, tra di
loro connessi in quanto riferiti ad una medesima attivit del privato.

CENNI SULLA DISCIPLINA COMUNITARIA

Limportanza del diritto comunitario in materia procedimentale deriva sia dal fatto che gli organi
comunitari pongono in essere molteplici procedimenti destinati ad avere effetti nel nostro
ordinamento, sia dal fatto che sempre pi numerose norme di origine comunitaria condizionano
lazione dellamministrazione nazionale interferendo con la disciplina interna del procedimento.
Il procedimento amministrativo comunitario soprattutto configurato come modulo garantistico di
tutela delle situazioni giuridiche soggettive, llinterno del quale deve essere assicurato il diritto di
difesa in tutti quei procedimenti che sfociano in atti sfavorevoli per il destinatario.

LESPERIENZA ITALIANA: LA LEGGE 241/1990 E IL SUO AMBITO DI

APPLICAZIONE
La l. 241/1990 reca norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai
documenti amministrativi. La legge italiana non contiene, infatti, una disciplina completa ed
esaustiva del procedimento, ma si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti pi
importanti; daltro canto, essa si occupa anche di aspetti che solo indirettamente riguardano il
procedimento, quali il diritto di accesso.
Un primo problema che si pone allinterprete quello di delimitare lambito di applicazione della
legge. La legge sembra operare direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario fino a
quando esse non avranno legiferato in materia mentre, con riguardo alle regioni a statuto speciale
e alle province autonome di Trento e Bolzano, precisa che, entro un anno dalla entrata in vigore
della legge, tali enti debbono provvedere ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme
fondamentali contenute nella legge medesima.
Occorre peraltro ricordare che la recente riforma costituzionale (l. 3/2001), ampliando
notevolmente le materie rientranti nella potest legislativa regionale, sembra aprire la via al
proliferare della disciplina regionale sul procedimento, con un possibile superamento della l.
241/1990.
Circa lambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che lattivit amministrativa si
caratterizza per il profilo funzionale, per essere cio diretta alla cura dellinteresse pubblico.
Muovendo da tale premessa si pu concludere nel senso che la legge sul procedimento si applichi
altres alla c.d. attivit contrattuale della pubblica amministrazione. Infatti, pur se latto finale un

67

negozio di diritto comune, il formarsi della volont della pubblica amministrazione pur sempre
unattivit orientata allinteresse pubblico e, come tale, procedimentalizzata.

I PRINCIPI ENUNCIATI DALLA LEGGE 241/1990

Lart. 1 della legge afferma che lattivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed
retta dai criteri di economicit, di efficacia e di pubblicit.
Lazione economica quando il conseguimento degli obiettivi avvenga con il minor impiego
possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali. Leconomicit si traduce nellesigenza del
non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo
svolgimento dellistruttoria.
Al fine di comprendere questa prescrizione, si rammenta che, allinterno del procedimento, si
trovano atti previsti dalla legge e atti che lamministrazione ritiene opportuno ed utile adottare
(tipico esempio: i pareri facoltativi). In applicazione del principio in esame, debbono essere ritenuti
illegittimi gli atti superflui, in particolare le duplicazioni ingiustificate di pareri e di momenti istruttori.
Lefficacia il rapporto tra obiettivi prefissati ed obiettivi conseguiti ed esprime la necessit che
lamministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche e soprattutto al perseguimento
nel miglior modo possibile delle finalit ad essa affidate.
La pubblicit un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblicistica
dellamministrazione; questa richiede la trasparenza dellamministrazione stessa e della sua
azione agli occhi del pubblico.
Applicazione concreta del principio di pubblicit costituita dal diritto di accesso ai documenti
amministrativi. In senso lato, si rapportano alla pubblicit anche gli istituti della partecipazione al
procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento.
La legge non richiama il concetto di efficienza (rapporto tra mezzi impiegati e obiettivi conseguiti).
Vi sono, tuttavia, numerose altre disposizioni normative che introducono altres il canone
dellefficienza e si preoccupano di garantirne la vigenza e lapplicazione.
Un ulteriore principio enucleabile dalla l. 241/1990 quello che potrebbe definirsi dellazione in via
procedimentale: ai sensi dellart. 2, lamministrazione deve infatti concludere il procedimento
mediante ladozione di un provvedimento espresso. La regola soffre tuttavia importanti eccezioni
desumibili dalla stessa legge (in particolare, lipotesi del silenzio assenso di cui allart. 20).

LE FASI DEL PROCEDIMENTO

Il procedimento deve seguire un particolare ordine in linea di massima prefissato dalla legge
nella successione degli atti e delle operazioni che lo compongono:
a) nel procedimento, innanzitutto, sono presenti atti che assolvono ad una funzione
preparatoria rispetto allemanazione del provvedimento finale, confluendo nella cosiddetta
fase preparatoria;
b) segue la fase decisoria, in cui viene emanato latto o gli atti con efficacia costitutiva, nel
senso che da essi sgorga leffetto finale sul piano dellordinamento generale (denominato
appunto efficacia);
c) il procedimento si chiude, quindi, con quegli atti che confluiscono nella
fase
integrativa dellefficacia, che eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la
prevede, con la conseguenza che il provvedimento produrr comunque l sua efficacia dopo
la fase decisoria.
La distinzione tra tali fasi no deve far dimenticare che il procedimento serve, nel suo complesso,
per decidere, e che ci avviene in modo graduale e per momenti successivi: il procedimento,
infatti, si configura come un continuum che non tollera suddivisioni artificiose.
Tra i due estremi del procedimento liniziativa e lintegrazione dellefficacia, ove prevista,
altrimenti lemanazione del provvedimento finale trovano posto i c.d.
atti

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endoprocedimentali, destinati a produrre effetti rilevanti nellambito del procedimento stesso;

essi, infatti, sono costitutivi delleffetto endoprocedimentale che lordinamento amministrativo ad
essi collega, contribuendo altres a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale.
La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento importante, giacch lillegittimit di
uno degli atti del procedimento determina in via derivata lillegittimit del provvedimento finale. Il
terzo pregiudicato, per, pu dolersi unicamente a condizione che vi sia stata lemanazione del
provvedimento finale. Tuttavia, in sede giurisdizionale, il terzo potr far valere e dedurre anche i
vizi che attengono agli atti endoprocedimentali in quanto essi hanno concorso alla formazione del
provvedimento che ha concluso il procedimento. Pure la mancata adozione di un atto dovuto e
lalterazione dellordine procedurale danno luogo ad una illegittimit, la quale si riflette sul
provvedimento finale che sar a sua volta illegittimo: si pensi, al riguardo, alla omissione di un
parere obbligatorio, ovvero alla posticipazione di un parere rispetto alla emanazione del
provvedimento finale.
Non poi da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per s effetti esterni e
che, se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato. Il fenomeno spiegabile
ricorrendo allidea della pluriqualificazione degli atti e delle fattispecie giuridiche. Lo stesso atto
pu cio rilevare sia come atto del procedimento, sia come atto, avente effetti esterni, lesivo di
posizioni giuridiche di alcuni terzi.
Leffetto esterno pu essere prodotto anche da un atto che determini larresto del procedimento.
Ma mentre latto esplicito di arresto pu essere, a seconda dei casi, legittimo o illegittimo, il rifiuto
puro e semplice di emanare un atto sempre illegittimo anche se, in ipotesi di silenzio, si dovr
applicare la disciplina del rifiuto.
Sempre con riferimento agli atti interni del procedimento, si deve osservare come spesso la loro
emanazione sia preceduta da uno specifico procedimento, sicch nellambito di uno stesso
procedimento possono innestarsi anche pi subprocedimenti, i quali costituiscono le serie di fasi
preordinate alla emanazione di un atto che fa parte del procedimento principale.

RAPPORTI TRA PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Tra pi procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti.
Talora il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase di un
procedimento principale; questi procedimenti vengono definiti subprocedimenti.
I procedimenti si dicono invece connessi allorch latto conclusivo di un autonomo procedimento
condiziona lesercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (connessione
funzionale).
La connessione pi importante costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare
legittimamente un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un
altro procedimento.
Quali esempi di rapporto di presupposizione possiamo ricordare la dichiarazione di pubblica utilit
rispetto allemanazione del decreto di esproprio.
Si tratta di una circostanza che deve sussistere affinch il potere sia legittimamente esercitato. Si
pensi, ad esempio, alla situazione di urgenza che il presupposto dei provvedimenti contingibili.
Lillegittimit dellatto che funge da presupposto rispetto al successivo procedimento pu inficiare
anche il provvedimento finale, in quanto incide sulla validit del legittimo esercizio del successivo e
diverso potere.
In altri casi, lassenza di un provvedimento, ovvero la conclusione con un atto di diniego di un
procedimento, impedisce la legittima conclusione di altro procedimento (si pensi allipotesi in cui
lapertura di locali destinati allesercizio di una determinata attivit si consentita soltanto a coloro
che posseggono liscrizione ad un particolare albo).
Vi sono altres ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta
allemanazione di un certo provvedimento: il rilascio di un provvedimento di concessione in
sanatoria impedisce di concludere il relativo procedimento sanzionatorio con la comminatoria della
sanzione stesa.

69

LINIZIATIVA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il procedimento si apre con liniziativa, che pu essere ad istanza di parte, o dufficio.
Liniziativa ad istanza di parte caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito
(e solo a seguito) dellatto dimpulso proveniente da un soggetto privato oppure da soggetto
pubblico diverso dallamministrazione cui attribuito il potere, o da un organo differente da quello
competente a provvedere.
Negli ultimi due casi, listanza consiste in un atto amministrativo: pi esattamente si deve parlare di
richiesta o proposta. Questultima pu essere vincolante o non vincolante; se vincolante, la
proposta comporta il dovere dellamministrazione procedente di conformarsi alla stessa e, dunque,
di far proprio il contenuto dellatto proposto. Ove si tratti di proposta non vincolante, si ritiene
sussistente la possibilit dellamministrazione di valutare lopportunit di esercitare il potere o di
non eseguirla.
Secondo una opinione dottrinale, la richiesta in senso proprio latto di iniziativa, consistente in
una manifestazione di volont, mediante il quale unautorit sollecita ad altro soggetto pubblico
lemanazione di un determinato atto amministrativo. Un particolare esempio di richiesta che
proviene da un organo di amministrazione attiva la richiesta di parere.
Dalla richiesta si distingue la designazione, la quale consiste nella indicazione di uno o pi
nominativi allautorit competente a provvedere ad una nomina; essa non atto di iniziativa
procedimentale.
Listanza, in senso proprio, invece, proviene dal solo cittadino ed espressione della sua
autonomia.
La richiesta e la proposta mirano alla cura di intessi pubblici, listanza posta in essere in funzione
di interessi particolari.
Tutte queste fattispecie richiamate ad eccezione della proposta non vincolante sono comunque
caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per
lamministrazione di procedere.
A fronte dellistanza, lamministrazione deve dar corso al procedimento, ma pu anche rilevarne
lerroneit e la incompletezza; in tale ipotesi, prima di rigettare listanza, essa deve procedere alla
richiesta della rettifica.
Il dovere per lamministrazione di procedere, tuttavia, sorge soltanto quando lordinamento
riconosca la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato.
In caso contrario, latto del privato non si configura come istanza in senso proprio, bens come
mera denuncia, mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto allamministrazione,
chiedendo ladozione di provvedimenti e/o, pi genericamente, di misure, senza tuttavia che
lordinamento riconosca in capo a quel privato un interesse protetto.
Liniziativa dufficio prevista dallordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici affidati
alla cura di unamministrazione esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni
presupposti, indipendentemente dalla sollecitazione proveniente da soggetti esterni. Le
segnalazioni devono normalmente essere soggette ad una verifica, la quale in ogni caso attiene
alla sufficienza del fatto rappresentato ai fini dellattivazione del procedimento.

IL DOVERE DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO

Lindividuazione del momento in cui il procedimento ha inizio importante giacch soltanto con
riferimento ad esso possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento stesso deve essere
concluso.
In senso proprio, il procedimento si conclude con lemanazione dellultimo atto della serie
procedimentale, che non necessariamente coincide con il provvedimento. Daltro canto, fino a che
non si perfeziona la c.d. fase integrativa dellefficacia, il provvedimento non produce effetti, sicch
il procedimento non pu certi dirsi concluso.
Il legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento
mediante ladozione di un provvedimento espresso: di conseguenza, il termine si intende

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rispettato quando lamministrazione, entro novanta giorni ovvero entro il diverso termine fissato
in via regolamentare emani il provvedimento finale.
A fronte dellinutile decorso del termine senza che lamministrazione abbia emanato il
provvedimento, il cittadino ha a disposizione una serie di rimedi giuridici.
Il ritardo pu innanzitutto causare una responsabilit dellamministrazione per lesione di interessi
meritevoli di tutela.
In caso di inerzia, il cittadino pu inoltre reagire utilizzando gli strumenti (ricorso avverso il silenzio)
previsti a fronte del c.d. silenzio inadempimento: esso si forma allorch lamministrazione non
abbia emanato latto nel termine fissato, in un contesto in cui lordinamento non attribuisce a quel
comportamento alcun effetto giuridico equivalente al rilascio di un provvedimento positivo o di
diniego.
Talora lordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle
competenti a provvedere che siano rimaste inerti.
Il ritardo nellemanazione dellatto amministrativo pu altres integrare unipotesi di
illecito
disciplinare a carico del dipendente. A ci si aggiunga che lordinamento prevede altres la
responsabilit civile a carico dellagente: il privato pu chiedere il risarcimento dei danno
conseguiti allomissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui limpiegato sia tenuto
per legge o per regolamento. A tal fine, linteressato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla
data di presentazione dellistanza (dunque, nelle ipotesi di procedimento ad iniziativa di parte),
deve notificare una diffida allamministrazione e allimpiegato, a mezzo dufficiale giudiziario;
decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida, egli pu proporre lazione volta ad ottenere il
risarcimento.
Si noti che tale procedura prevista dalla legge anche nel caso di omissione o ritardo di atti
endoprocedimentali da compiersi dufficio.
Lart. 328 c.p. stabilisce, inoltre, che il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio il
quale, entro trenta giorni dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse, non
compie latto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, punito con la
reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire due milioni.
Affinch si integri il reato, comunque, sufficiente linerzia nel compiere un atto (richiedendosi per
sempre il requisito del dolo), il quale non necessariamente il provvedimento finale.
In relazione al problema del tempo, va ricordato che nel nostro ordinamento vige il principio
secondo cui tempus regit actum: ogni atto deve essere disciplinato dalla normativa vigente al
momento in cui esso posto in essere. Il principio vale anche per il provvedimento finale sicch,
nellipotesi in cui la sua emanazione richieda, ai sensi della normativa sopravvenuta, lesistenza di
atti endoprocedimentali non previsti dalla legge precedente e non sussistenti, lamministrazione
dovr rifiutarsi di emanarlo (fatta salva lipotesi di integrazione).
Nel silenzio della legge, ci non impedisce la salvezza degli atti endoprocedimentali gi emanati,
anche se mutata la disciplina, purch la fase in cui essi si collocano non sia totalmente
incompatibile con la nuova normativa.
Per quanto infine attiene allipotesi i cui lo ius superveniens intervenga nella fase procedimentale di
controllo, la tesi seguita dalla Corte dei conti quella secondo cui, non avendo in essa il
provvedimento ancora acquisito efficacia, lorgano di controllo deve tener conto della legislazione
vigente al momento in cui sta espletando la sua attivit (non omogeneo lorientamento dei Tar).

IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

La legge 241/1990 disciplina la figura del responsabile del procedimento: lart. 4 stabilisce che
le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo di procedimento relativo
ad atti di loro competenza, lunita organizzativa responsabile dellistruttoria e di ogni altro
adempimento procedimentale, nonch delladozione del provvedimento finale.
Adempiuto lobbligo di determinare le singole unit organizzative competenti, seguir
lindividuazione, allinterno di ciascuna unit organizzativa, del responsabile del procedimento,
persona fisica che agir in concreto.
Quanto alle funzioni del responsabile, possibile osservare in via preliminare che dalla lettura
della normativa emerge non gi il profilo della responsabilit in senso tecnico, bens quello di

71

guida del procedimento, di coordinatore dellistruttoria e di organo di impulso. Il responsabile

rappresenta, inoltre, lessenziale punto di riferimento sia per i privati, sia per lamministrazione
procedente e per gli organi di altre amministrazioni coinvolte dal soggetto procedente.
Il responsabile pu anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze
erronee o incomplete.
Questo istituto regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta
assai importante: lamministrazione pu ammettere il cittadino a correggere gli errori materiali in
cui sia incorso nella redazione di istanze o domande, nonch completare la documentazione
incompleta o non conforme alla normativa.
Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone lindizione o, avendone la
competenza, indice le conferenze di servizi, le quali hanno un rilievo istruttorio (ma anche
decisorio); inoltre, ove non abbia la competenza ad emanare latto finale, trasmette gli atti
allorgano competente per ladozione; altrimenti emana egli stesso tale provvedimento.
Da tutto quanto esposto evidente che il responsabile del procedimento sia il soggetto
dellamministrazione che instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento mediante la
comunicazione dellavvio del procedimento, lo prosegue nella fase della partecipazione anche
dopo lemanazione del provvedimento finale, mediante la comunicazione, la pubblicazione e le
notificazioni previste dallordinamento.
La disciplina pone per una serie di problematiche.
In primo luogo, occorre stabilire che cosa si intenda per unit organizzativa responsabile; si
conviene che debbano intendersi le varie partizioni organizzative.
Altro problema deriva dal fatto che lart. 4 della l. 241/1990 dispone che le pubbliche
amministrazioni devono individuare, per ciascun tipo di procedimento, le unit organizzative
responsabili dellistruttoria nonch delladozione del provvedimento finale. Si tratta cio di capire
se ci debba essere o meno identit tra unit organizzative responsabili dellistruttoria e unit
deputate alladozione dellatto terminale del procedimento.
Lopinione secondo cui lunit organizzativa responsabile coincide con il settore competente ad
adottare il provvedimento finale ha il pregio di consentire comunque di individuare lunit
responsabile per ciascun tipo di procedimento, anche in caso di inerzia dellamministrazione;
altrimenti, la mancata determinazione dellamministrazione impedirebbe di fatto lapplicabilit delle
norme sul responsabile del procedimento.
Si deve allora concludere che il responsabile del tipo di procedimento coincide con lorgano
competente ad emanare latto nei casi di mancata individuazione dellunit organizzativa da parte
dellamministrazione mentre, allorch essa si attivi, possa anche indicare unit responsabili del tipo
di procedimento diverse da quelle competenti.
La coincidenza tra responsabile del procedimento e dirigente dellunit organizzativa spesso
peraltro prevista dalle fonti (regolamenti e leggi regionali) che hanno dato attuazione alla l.
241/1990.
Lindividuazione del responsabile non comporta lautomatica attrazione in capo a tale soggetto
della responsabilit civile, penale e disciplinare, soluzione questa che, a tacere di altri aspetti,
deresponsalizzerebbe gli organi competenti ad emanare i singoli atti endoprocedimentali.
Piuttosto, ove il responsabile abbia correttamente agito (si pensi in particolare agli atti di impulso e
di sollecitazione da questi posti in essere), dovrebbe potersi individuare il soggetto che ha
effettivamente rallentato o bloccato il procedimento.
In conclusione, ancorch la legge parli di responsabile del procedimento, deve essere ribadito
soprattutto il ruolo di guida e di coordinamento in seno al procedimento rivestito da tale soggetto.

LA COMUNICAZIONE DELLAVVIO DEL PROCEDIMENTO

Lavvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il
provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge devono intervenirvi,
nonch ai soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o facilmente individuabili
qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio.
I destinatari dellatto sono i soggetti nella cui sfera giuridica si produce la vicenda giuridica (tipica)
determinata dallesercizio del potere.

72

Maggiori problemi sorgono in relazione alla categoria dei soggetti individuati o facilmente
individuabili ai quali potrebbe derivare un pregiudizio dal provvedimento.
In linea di massima, si tratta di quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il
provvedimento favorevole nei confronti del destinatario in quanto pregiudicati dal provvedimento
stesso.
La comunicazione dellavviso un compito del responsabile del procedimento. In via di norma,
essa deve essere fatta mediante comunicazione personale; pu anche essere effettuata secondo
modalit differenti, stabilite di volta in volta dallamministrazione, quando per il numero dei
destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa.
Nel silenzio della legge, va ritenuto che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e,
comunque, entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze.
La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: amministrazione competente, oggetto del
procedimento, ufficio e persona del responsabile del procedimento, ufficio in cui si pu prendere
visione degli atti.
Listituto della comunicazione strettamente collegato alla partecipazione al procedimento, nel
senso che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un
procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista.
La comunicazione non necessaria nei casi di subprocedimenti che confluiscano nel solco di un
procedimento principale.
La giurisprudenza ha ritenuto che si possa legittimamente derogare allobbligo di comunicazione
nel caso di procedimenti finalizzati alloccupazione durgenza delle aree destinate alla costruzione
di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione di lavori.
Lart. 7 della l. 241/1990 si occupa dei provvedimenti cautelari e consente allamministrazione la
loro adozione anche prima della effettuazione della comunicazione dellavvio del procedimento.
in questi casi lamministrazione pu soltanto differire nel tempo la comunicazione.
La dottrina ha posto in luce lesistenza di altri procedimenti, c.d. riservati, in ordine ai quali non
dovrebbe essere ammessa la partecipazione. In questi casi, in effetti, la comunicazione dellavvio
dl procedimento e la partecipazione potrebbero frustrare gli interessi curati dallamministrazione
ovvero la riservatezza dei terzi.
La giurisprudenza ha comunque spesso interpretato in senso restrittivo la norma che configura
lobbligo di comunicare lavvio del procedimento: oltre allindividuazione di intere categorie di
procedimenti nei quali sussisterebbero esigenze di celerit, essa ha talora escluso la sussistenza
dellobbligo nelle ipotesi di procedimento ad istanza di parte (perch il privato per ci stesso a
conoscenza della pendenza di un procedimento) e di attivit vincolata, ovvero, pi in generale,
ritenendo che per certi procedimenti non sia utile o rilevante il contraddittorio.
Lomissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di illegittimit,
che pu essere fatta valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione prevista.
Il legislatore vuole in sostanza evitare che latto finale venga caducato, con la conseguenza di
aprire la via alla ripetizione del procedimento, su iniziativa di chi faccia valere un vizio che abbia
pregiudicato la situazione di altro soggetto.

LISTRUTTORIA PROCEDIMENTALE
Listruttoria la fase del procedimento funzionalmente volta allaccertamento dei fatti e dei
presupposti del provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati
dallesercizio del potere. Essa condotta dal responsabile del procedimento.
Dunque, listruttoria del procedimento amministrativo serve per acquisire interessi e verificare fatti.
La distinzione tra fatti e interessi si complica nella realt delle cose, in quanto sussiste una stretta
correlazione tra gli uni e gli altri, nel senso che il fatto implica e consente di evidenziare interessi e,
per contro, linteresse e la verifica della sua esistenza possono richiedere laccertamento di una
situazione di fatto.
Fatta questa premessa, si precisa che lattivit conoscitiva in senso proprio si svolge mediante
una serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al
procedimento. i dati di fatto rilevanti possono essere individuati dallamministrazione oppure
rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della partecipazione.

73

Gli interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso liniziativa dellamministrazione

procedente, lacquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, la indizione della
conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale.

LOGGETTO DELLATTIVIT ISTRUTTORIA

Nel nostro ordinamento amministrativo vige il principio inquisitorio, in forza del quale
lamministrazione non , in linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle
istanze e nelle richieste ad essa rivolte.
La sussistenza del principio inquisitorio pone il problema delloggetto dellattivit istruttoria e,
dunque, dellindividuazione della porzione di realt nei confronti della quale lamministrazione deve
rivolgere la propria attenzione ai fini di provvedere legittimamente.
Lattivit di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non priva di limiti e, in quanto
tale, deve essere adeguatamente motivata. Essa deve in primo luogo rispettare il principio di non
aggravamento del procedimento. Al fine di circoscrivere lambito della porzione di realt e dello
spettro degli interessi che lamministrazione ha il dovere di acquisire, inoltre importante il
riferimento al criterio della pertinenza alloggetto del procedimento. Infine, non vanno dimenticati i
canoni di logicit e congruit che devono guidare anche la decisione in ordine allestensione
dellattivit istruttoria.

LE MODALIT DI ACQUISIZIONE DEGLI INTERESSI; CONFERENZA DI

SERVIZI C.D. ISTRUTTORIA
Gli interessi rilevanti sono acquisiti al procedimento sia attraverso liniziativa dellamministrazione
procedente, sia a seguito delliniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi.
Le vie per la loro rappresentazione nel corso del procedimento sono diverse.
Lamministrazione procedente pu richiedere allamministrazione cui imputato linteresse
pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione.
In ordine alla partecipazione, la normativa apre la via alla esternazione non tipizzata degli interessi
pubblici, indipendentemente dalla richiesta avanzata dal responsabile del procedimento.
Per quel che riguarda la conferenza di servizi, importante rilevare come in sede istruttoria sia
possibile acquisire gli interessi pubblici rilevanti in ununica soluzione.
Secondo quanto gi chiarito, la conferenza indetta dal responsabile del procedimento e consiste
in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna delle
quali esprime il punto di vista dellamministrazione rappresentata che confluisce, poi, in una
determinazione concordata.
Le diverse possibilit indicate di acquisizione degli interessi pubblici coinvolti dal procedimento in
itinere non sono perfettamente equivalenti quanto al tipo di interessi che consentono di introdurre.
Mediante la partecipazione, infatti, possono essere rappresentati interessi da parte di soggetti
pubblici soltanto nel caso in cui dal procedimento possa derivare loro un pregiudizio, laddove la
conferenza di servizi pu essere indetta per esaminare gli interessi pubblici coinvolti, senza
specificazioni ulteriori e pertanto anche nel caso in cui dal provvedimento finale possa derivare un
indiretto beneficio.

LA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE
Uno degli strumenti pi importanti previsti dalla l. 241/1990 per introdurre interessi pubblici e privati
nel procedimento costituito dalla partecipazione.
Ai sensi degli artt. 7 e 9 della legge, sono legittimati allintervento nel procedimento i soggetti nei
confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti diretti, i soggetti che per la

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legge debbono intervenire nel procedimento ed i soggetti che possono subire un pregiudizio dal
provvedimento, purch individuati o facilmente individuabili. Possono inoltre intervenire nel
procedimento i portatori di interessi pubblici o privati, nonch i portatori di interessi diffusi costituiti
in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento.
La differenza principale tra le categorie indicate rispettivamente dallart. 7 e dallart. 9 riguarda le
modalit con cui i soggetti acquisiscono la conoscenza della pendenza di un procedimento nel
quale intervenire.
Lart. 9 consente infatti la partecipazione ai soggetti cui possa derivare un pregiudizio dal
provvedimento; lart. 7 prevede invece un dovere dellamministrazione (di comunicare lavvio del
procedimento), il quale non pu comportare un eccessivo aggravio per lamministrazione stessa,
mentre la partecipazione disciplinata allart. 9 indipendente dal ricevimento dellavviso del
procedimento.
Gli statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di
partecipazione, prevedendo numerosi strumenti ed istituti quali: consultazione, istanze, petizioni,
proposte, referendum, azioni popolari, diritto di accesso e di informazione dei cittadini.
Nellanalisi del tema della partecipazione, la dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del
procedimento. Tuttavia, il concetto di parte non pu essere riferito in senso proprio alla funzione
amministrativa e al potere: gli intervenienti non svolgono nessuna funzione amministrativa in
quanto il potere attribuito soltanto alla pubblica amministrazione. Unica vera parte necessaria
dunque lamministrazione o, meglio, lamministrazione procedente.

ASPETTI STRUTTURALI E FUNZIONI DELLA PARTECIPAZIONE

La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella
presentazione di memorie scritte e documenti, che lamministrazione ha il dovere di valutare ove
siano pertinenti alloggetto del procedimento.
In ossequio al gi rilevato principio secondo cui per partecipare occorre conoscere, va considerato
che per la categoria di soggetti indicati allart. 7 della l. 241/1990, la comunicazione di avvio del
procedimento atto strumentale e necessario per garantire la partecipazione.
Considerando che la funzione del procedimento quella di consentire la migliore cura
dellinteresse pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla pi
congrua decisione finale in vista dellinteresse pubblico: essa ha cio funzione collaborativa. Certo,
il soggetto che partecipa, soprattutto se si tratta di un privato, interviene per tutelare la propria
posizione.
I fatti rappresentati dagli intervenienti non possono essere accettati acriticamente: lautore della
rappresentazione, infatti, potrebbe avere maliziosamente alterato la realt, la quale ultima, inoltre,
pur sempre rappresentata attraverso la valutazione soggettiva dellinterveniente. Ogni
rappresentazione implica una selezione dei fatti, con la conseguenza che lamministrazione pu
essere chiamata ad estendere lambito oggettivo della realt indagata, onde ricercare i fatti
implicati di quella rappresentazione.
Mediante la partecipazione pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad arricchire il
quadro delle possibilit allinterno del quale lamministrazione operer la scelta finale (funzione
collaborativa della partecipazione).

IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI

La partecipazione offre la possibilit ai soggetti legittimati di presentare memorie scritte e
documenti nonch di prendere visione degli atti del procedimento(art. 10 l. 241/1990).
Occorre, per, premettere che laccesso ha anche una sua autonomia rispetto al procedimento,
nel senso che il relativo potere pu essere esercitato pure a procedimento concluso. Si tratta,
infatti, di un istituto che si collega non alla sola trasparenza procedimentale, bens anche al
principio di trasparenza inteso in senso lato.

75

Il diritto di accesso autonomo pure rispetto allazione che il soggetto potrebbe esperire davanti ad
un giudice per contestare la legittimit dellazione amministrativa, come dimostra il fatto che la
richiesta di accesso non sospende i termini per agire.
Per quanto riguarda laccesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare il
diritto di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al procedimento.
Lart. 10 T.U. enti locali, che si occupa dellaccesso ai documenti degli enti locali, stabilisce che
legittimati allaccesso sono tutti i cittadini, singoli o associati, e prevede lobbligo per gli enti locali di
dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini linformazione sullo stato degli atti e delle
procedure e sullordine di esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardino; il
regolamento deve altres assicurare il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni
di cui in possesso lamministrazione.
Il diritto di accesso si esercita nei confronti delle amministrazioni pubbliche, delle aziende
autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi (i quali possono anche
essere soggetti privati che, in quanto svolgenti attivit di rilievo pubblicistico, sono equiparati ai
soggetti pubblici).
Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi, di cui lart. 22
della l. 241/1990 fornisce una definizione assai ampia: considerato tale ogni rappresentazione
grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti,
anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dellattivit
amministrativa.
La richiesta di accesso deve essere motivata, indicare gli estremi del documento ovvero gli
elementi che ne consentano lindividuazione e far constare lidentit del richiedente.
Il D.P.R. 352/1992 introduce la possibilit di esercitare in via informale il diritto di accesso
(accesso informale), mediante richiesta, anche verbale, allufficio dellamministrazione centrale o
periferica, competente a formare latto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente. La
richiesta, esaminata immediatamente e senza formalit, accolta mediante indicazione della
pubblicazione contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra
modalit idonea,
la richiesta formale (accesso formale), che avviene con atto scritto, pu essere prescelta dal
richiedente, ovvero imposta dallamministrazione qualora non sia possibile laccoglimento
immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del
richiedente.
A seguito della domanda di accesso, lamministrazione pu: invitare il richiedente a presentare
istanza formale (nel caso di richiesta informale che non sia immediatamente accoglibile); rifiutare
laccesso (carenza di legittimazione del richiedente o di relativa motivazione); differire laccesso;
limitare la portata dellaccesso (consentendolo soltanto ad alcune parti del documento); accogliere
listanza. Si osserva che mentre il rifiuto, il differimento e la limitazione allaccesso debbono essere
motivati, la legge non stabilisce nulla in ordine allaccoglimento.
Con riferimento al caso in cui lamministrazione non si pronunci sulla richiesta di accesso, lart. 25
della l. 241/1990 dispone che trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta questa si intende
respinta.
In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione di
copia del documento. Lesame dei documenti avviene presso lufficio indicato nellatto di
accoglimento della richiesta.
Il differimento dellaccesso consentito nei casi in cui la conoscenza dei documenti impedisca o
gravemente ostacoli lo svolgimento dellazione amministrativa.
Non tutti gli atti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini. Lart. 24 prevede direttamente
alcune categorie di documenti sottratti allaccesso (esempio: documenti coperti dal segreto di Stato
e degli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dalla legge).
Lesclusione dei documenti amministrativi dal regime dellaccesso pu essere disposta a
salvaguardia dei seguenti interessi: sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali; politica
monetaria e valutaria; ordine pubblico, prevenzione e repressione della criminalit; riservatezza di
terzi, persone, gruppi ed imprese.
Di particolare rilievo il limite al diritto daccesso connesso alla tutela della riservatezza.
Con il termine riservatezza si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano la sfera
privata della persona e la sua intimit. La pretesa del cittadino alla riservatezza implica lesclusione

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di altri dalla conoscenza di certi fatti e situazioni: per tale motivo la privacy destinata in
numerose occasioni a configgere con lesigenza di diffondere atti che siano in possesso della
pubblica amministrazione e che contengano indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale
dei soggetti.
Ovviamente, quando concessa, deve essere garantita agli interessati la visione degli atti relativi ai
procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi
giuridici. Occorre comunque notare che la legge consente, nei casi di conflitto tra accesso e
privacy, non gi laccesso pieno, bens la sola visione degli atti, escludendo cos il diritto di
estrazione di copia.
A parziale correttivo di tale situazione intervenuta la legge 675/1996 sulla tutela dei dati
personali, la quale mira a garantire la libert di circolazione delle informazioni, circondandola di
garanzie e di limiti.
In primo luogo, lart. 43 afferma esplicitamente che restano ferme le vigenti norme in materia di
accesso ai documenti amministrativi ed agli archivi di Stato.
Si deve poi segnalare che lart. 4 esclude dallapplicazione della legge il trattamento di dati
effettuati da alcuni soggetti, tra i quali merita ricordare i soggetti pubblici per finalit di difesa o di
sicurezza dello Stato o di prevenzione, accertamento o repressione dei reati, in base ad espresse
disposizioni di legge che prevedano specificamente il trattamento.
Ai sensi dellart. 27, inoltre, il trattamento dei dati personali da parte di soggetti pubblici
consentito soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali, nei limiti stabiliti dalla legge o dai
regolamenti.
Tuttavia, la soluzione del problema dei rapporti tra le due normative non pare ancora raggiunta con
chiarezza. Quel che certo che il vero problema attiene ai dati sensibili di cui allart. 22 della l.
675/1996 (e cio i dati idonei a rivelare lorigine razziale ed etnica, le convinzioni religiose,
filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, ladesione a partiti, sindacati, associazioni od
organizzazioni a carattere religioso, lo stato di salute e la vita sessuale), in ordine ai quali la legge
sulla privacy detta una disciplina particolarmente garantista.
Infatti, per diffondere o comunicare questi dati, la legge richiede in generale il consenso scritto
dellinteressato, lautorizzazione del garante per poter trattare i dati stessi e, per quanto riguarda gli
enti pubblici, la specifica autorizzazione da parte di espressa disposizione di legge, nella quale
siano specificati i tipi di dati che possono essere trattati, le operazioni eseguibili e le rilevanti finalit
di interesse pubblico perseguite.
Subito dopo lemanazione della legge sulla privacy, la dottrina ha sostenuto la necessit di
impedire laccesso ai dati sensibili, in quanto lart. 22 della legge 675/1996 richiederebbe fini e
modalit di comunicazione e diffusione di questi ultimi che la l. 241/1990 non riesce a soddisfare.
Parte della giurisprudenza, invece, ritiene che la disciplina sullaccesso e quella sulla privacy siano
perfettamente autonome, come dimostrerebbe il fatto che lart. 43 della 675/1996 lascia vigenti le
norme sullaccesso.
Il Consiglio di Stato ha tuttavia da ultimo affermato che, dopo lentrata in vigore della legge
675/1996, ai sensi dellart. 22 della stessa, la comunicazione dei dati sensibili da parte
dellamministrazione a fronte della domanda di accesso pu avvenire solo se espressamente
consentita dalla legge. Per gli altri dati, invece, troverebbe di conseguenza applicazione la legge
241/1990.
La disciplina del diritto di accesso completata dalla previsione di una particolare tutela
giurisdizionale assicurata dal giudice amministrativo contro le determinazioni concernenti il diritto
daccesso e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o di differimento.
Nellipotesi in cui si sia rivolto al difensore civico, il richiedente potr adire il giudice amministrativo
entro trenta giorni dal ricevimento dellesito della istanza rivolta al difensore.
La legge, infine, istituisce presso la presidenza del Consiglio dei ministri una Commissione per
laccesso ai documenti, nominata con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del
Presidente del Consiglio, sentito il Consiglio dei ministri e presieduta dal sottosegretario di Stato
alla presidenza del Consiglio. La Commissione vigila affinch venga attuato il principio di piena
conoscibilit dellazione amministrativa, redige una relazione annuale sulla trasparenza
dellamministrazione e propone al governo le modificazioni normative necessarie per realizzare la
garanzia del diritto di accesso.

77

PROCEDIMENTO, ATTI DICHIARATIVI E VALUTAZIONI

Affinch i fatti diventino rilevanti nel procedimento, essi debbono essere accertati
dallamministrazione procedente o da altra amministrazione.
Pure nelle ipotesi in cui siano consentite le dichiarazioni sostitutive, il soggetto pubblico mantiene il
potere di controllare la veridicit delle dichiarazioni del cittadino.
Lamministrazione pone in tal caso in essere atti dichiarativi: questi atti sono costituiti da
dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme di atti ed
operazioni finalizzate ad apprendere.
Ricordiamo in particolare gli accertamenti.
Taluni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezze legali che valgono erga omnes (si
tratta degli atti di certazione).
Pure le valutazioni tecniche vengono poste in essere a seguito di unattivit volta ad apprendere
la sussistenza del fatto. Esse, per, differenza degli accertamenti, riguardano fatti complessi. Si
tratta pur sempre di unattivit non decisionale: in caso contrario latto non sar da annoverare tra
quelli istruttori.
Con riferimento al tema del procedimento, vengono in primo luogo in evidenza gli atti di
accertamento della sussistenza dei fatti che costituiscono il presupposto per lemanazione di un
provvedimento. Tali atti producono soltanto effetti endoprocedimentali, che attengono cio al
procedere dellazione verso la sua conclusione.
Poich gli atti dichiarativi qui analizzati non modificano la situazione preesistente, la posizione
giuridica del privato interessato dal comportamento complessivo della pubblica amministrazione
non muta: in particolare, atteso che tali atti costituiscono un momento di un procedimento che
sfocia in un provvedimento, il cittadino sar titolare di un interesse legittimo.
Come si visto, al fine di operare la qualificazione di un fatto complesso, talora non sufficiente
porre in essere una semplice attivit di apprendimento e una consequenziale dichiarazione di
scienza, ma richiesta unattivit di valutazione e, cio, la formulazione di un giudizio estimativo,
frutto di esercizio di discrezionalit tecnica.
Lart. 17 della legge 241/1990 si riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui
esse siano richieste ad enti o organi appositi e questi non provvedano entro novanta giorni dal
ricevimento della richiesta o in quello previsto specificamente dalla legge.
Si osservi per, che ai sensi dellart. 14 della legge sopra citata, allorch sia intervenuta la
valutazione di impatto ambientale (positiva), questa limita loperativit delle disposizioni che
regolamentano il procedimento, in ossequio al principio secondo cui alcuni interessi non tollerano
di essere sacrificati. In pratica, lamministrazione procedente non pu prescindere dal parere o
dalla valutazione tecnica nelle sole ipotesi in cui tali atti debbano essere resi da amministrazioni
preposte alla tutela della salute.
La scelta del legislatore, che impone comunque di procedere alla valutazione tecnica,
particolarmente significativa soprattutto se confrontata con la disciplina dei pareri, per cui in
particolari circostanze consentito allautorit procedente di proseguire indipendentemente dalla
loro acquisizione.
Nellambito della dinamica norma-potere-effetto si configura in tal modo una sorta di riserva di
valutazione tecnica in capo ad alcuni organi ed enti: la valutazione non sostituibile o superabile
n dalla parte privata, n dallamministrazione decidente, n, almeno in linea di principio, dal
giudice eventualmente chiamato a sindacare la legittimit del provvedimento finale che si basi su
quella valutazione, anche se si ritiene tradizionalmente che il giudice amministrativo possa
sindacare la valutazione tecnica da un punto di vista per cos dire esterno, ossia esaminando la
logicit delloperazione seguita dallamministrazione.
La piena sindacabilit delle valutazioni tecniche invece riconosciuta al giudice ordinario,
chiamato per a giudicare di controversie in ordine alle quali la parte deduce la violazione di un
diritto soggettivo la cui soddisfazione non pu essere subordinata a scelte amministrative.

LE ATTIVIT ISTRUTTORIE DIRETTE ALLACCERTAMENTO DEI FATTI

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Come visto, listruttoria governata dal responsabile del procedimento che, in particolare,
chiamato ad accertare i fatti. Molto spesso il responsabile utilizza uffici o servizi di altre
amministrazioni.
Lordinamento consente anche, in taluni casi, che una parte dellattivit istruttoria sia svolta da
privati: ad esempio, in tema di procedimenti concernenti gli interventi di sostegno pubblico per lo
sviluppo delle attivit produttive. Non appaiono invece suscettibili di affidamento ai privati le attivit
che comportino leffettuazione di scelte in vista dellinteresse pubblico.
Controversa la soluzione al problema della natura dei poteri istruttori. Deve escludersi che
lamministrazione disponga di poteri impliciti che consentano di indagare la realt anche
incidendo sulla sfera giuridica dei terzi. In tema vige infatti sempre il principio di tipicit e
normativit dei poteri amministrativi. Di conseguenza, i poteri il cui esercizio potrebbe comportare
una incisione nella sfera giuridica del terzo debbono essere espressamente conferiti dalla legge.
I poteri che si esplicano in atti i quali non incidono sui diritti dei privati si possono invece ritenere
connaturati del potere di disporre.
Per acquisire la conoscenza della realt e degli interessi, lamministrazione si avvale di numerosi
strumenti.
Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge. Listruttoria non si esaurisce per
necessariamente nel compimento di questi atti: lamministrazione pu porre in essere ulteriori atti
alluopo necessari, indipendentemente dallattribuzione di specifici poteri da parte
dellordinamento.
Il principio inquisitorio applicabile anche alla scelta dei mezzi istruttori (perizie, sopralluoghi,
ispezioni, inchieste) che lamministrazione pu utilizzare per acquisire la conoscenza di fatti
rilevanti ai fini della determinazione finale.
Lampia possibilit di decisione in ordine alla natura e allestensione dei mezzi istruttori incontra il
limite costituito dal principio di non aggravamento del procedimento.
I fatti semplici sono spesso rappresentati nel procedimento mediante le seguenti attivit delle
parti:

esibizione di documenti di identit o di riconoscimento in corso di validit;

acquisizione diretta di documenti;
produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni.

Da un punto di vista teorico, la distinzione tra dichiarazioni sostitutive di certificati e

autocertificazione sta nel fatto che le prime, sostituendo appunto un certificato, riguardano dati
contenuti in pubblici registri, mentre le seconde attengono a situazioni non consacrate in atti di
certazione. In tal senso, rispetto alle dichiarazioni sostitutive, le autocertificazioni paiono
caratterizzarsi per un contenuto pi esteso.
Tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, le quali
hanno normalmente ad oggetto accadimenti e comportamenti, ovvero ancora beni di pertinenza di
soggetti terzi.
Linchiesta amministrativa un istituto che mira ad una acquisizione di scienza relativa ad un
evento straordinario che non pu essere conosciuto ricorrendo alla normale attivit ispettiva
(linchiesta infatti svolta da un organo istituito ad hoc) e si conclude di norma con una relazione.
Lispezione un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di scienza
che ha ad oggetto il comportamento di persone.
Strutturalmente, lispezione consiste in un atto che lamministrazione rivolge allorgano o allufficio
competente, e non istituito ad hoc, che dovr compiere lispezione stessa e che attribuisce dunque
la legittimazione allorgano o allufficio a procedere allispezione nel caso concreto. Latto ha per
come vero destinatario il soggetto terzo che sottoposto allispezione.
Il procedimento si chiude solitamente con una relazione, un rapporto o un verbale.
La distinzione tra ispezione e inchiesta, netta in teoria, nei fatti spesso assai ardua, atteso che i
due istituti possono confondersi.

79

LA FASE CONSULTIVA
Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti,
lamministrazione deve procedere ad una valutazione di siffatto materiale istruttorio. In alcune
ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti emanati da appositi uffici o organi che
confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria, costituita dal subprocedimento
consultivo.
Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attivit, detta appunto consultiva, ed aventi
un contenuto di giudizio, sono i pareri.
Il giudizio attiene spesso soltanto a valutazioni tecniche, ma pu investire anche lapprezzamento
di interessi pubblici.
I pareri in senso stretto devono essere nettamente distinti da altri atti, detti pareri-note, che hanno
la funzione di rappresentare il punto di vista o gli interessi dellamministrazione che li emana. Ma
soltanto il parere espressione della funzione consultiva.
Alla stessa stregua, non devono essere confusi con i pareri gli atti (spesso denominati a loro volta
pareri) resi da consulenti o esperti privati, i quali non svolgono funzioni di amministrazione
consultiva.
I pareri si distinguono come segue:

pareri obbligatori, se la loro acquisizione prescritta dalla legge; si noti che

lobbligatoriet non attiene al fatto che lorgano consultivo sia tenuto a rendere il parere:
ci accade in ogni caso;
pareri facoltativi: essi non sono previsti dalla legge; lamministrazione pu di propria
iniziativa richiederli, purch ci non comporti un ingiustificato aggravamento del
procedimento;
pareri conformi: si tratta dei pareri che lasciano allamministrazione attiva la possibilit di
decidere se provvedere o meno; se essa provvede, non pu per disattenderli;
pareri semivincolanti: tali pareri possono essere disattesi soltanto mediante ladozione
del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe
emanarlo;
pareri vincolanti: si tratta di pareri obbligatori che non possono essere disattesi
dallamministrazione, salvo che essa non li ritenga illegittimi.

Il riferimento alla funzione consultiva, quale elemento essenziale del parere, consente di risolvere
altres il problema della possibilit di sanare successivamente un provvedimento emanato senza
che sia stato richiesto un parere obbligatorio. La risposta deve essere negativa, atteso che un
parere successivo non in grado di adempiere alla funzione consultiva la quale, per sua natura,
deve svolgersi prima che sia emanata la decisione.
Il subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella formulazione
di un quesito, prosegue con lo studio del problema, con la discussione, con la determinazione, con
la redazione e si conclude con la comunicazione allautorit richiedente. Il parere va ad arricchire il
quadro istruttorio di cui questultima dispone. Ci spiega perch lamministrazione procedente
debba adeguatamente motivare nel caso in cui decida di disattendere il parere.
Il procedimento consultivo disciplinato espressamente dallart. 16 della l. 241/1990, cui tra
laltro fa richiamo lart. 139 T.U. enti locali.
Il parere obbligatorio deve essere reso entro quarantacinque giorni. Nellipotesi di pareri facoltativi,
gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine
entro il quale il parere sar reso. Decorso il termine previsto senza che sia stato comunicato il
parere, in facolt dellamministrazione richiedente di procedere indipendentemente
allacquisizione del parere.
La ratio della scelta legislativa di consentire comunque la prosecuzione del procedimento anche in
mancanza del parere pare potersi rinvenire nel principio di non aggravamento del procedimento.
questa disciplina non si applica per nei casi in cui il parere debba essere reso da amministrazioni
preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini.

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In tema di pareri, deve ancora essere richiamata la disciplina di quelli resi dal Consiglio di Stato,
organo di consulenza giuridico-amministrativa (art. 100 Cost.) del governo e di altre
amministrazioni. Le richieste di pareri al Consiglio di Stato sono effettuate dagli organi di governo
che esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo.
Si noti, infine, che non sempre facile distinguere tra pareri, valutazioni tecniche e nullaosta. Dal
punto di vista teorico la differenza , come si visto, peraltro netta: il parere espressione della
funzione consultiva e comporta di norma un consiglio in ordine agli interessi che lamministrazione
procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di fatto cos come accertata nellistruttoria.
Le valutazioni tecniche attengono invece ad uno o pi presupposti dellagire che debbono essere
appunto valutati nel corso dellistruttoria.
Il nullaosta un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse
differente da quello curato dallamministrazione procedente.

LA FASE DECISORIA: RINVIO

Completata listruttoria, il procedimento maturo per addivenire allemanazione del provvedimento.
Il procedimento pu peraltro concludersi anche con atti differenti, ovvero addirittura con un mero
fatto (silenzio). La fase decisoria non segue cio uno schema unitario.

LA FASE INTEGRATIVA DELLEFFICACIA

La produzione dellefficacia e, cio, lattitudine a produrre vicende giuridiche ed a qualificare
situazioni e rapporti del provvedimento conclusivo del procedimento spesso subordinata al
compimento di determinate operazioni, al verificarsi di certi fatti o allemanazione di ulteriori atti.
Il provvedimento pu ad esempio essere perfetto ma non ancora efficace.
Deve ancora essere ricordato che cosa diversa dallefficacia dellatto la sua validit, che
dipende dalla conformit al paradigma normativo dellatto e dellattivit amministrativa posta in
essere al fine della sua adozione. Un atto pu dunque essere illegittimo (cio invalido) ma efficace,
ovvero legittimo (cio valido) ma ancora inefficace.
Analizzeremo gli atti e le operazioni che condizionano lefficacia del provvedimento e che
confluiscono nella fase del procedimento definita integrativa dellefficacia: si tratta di alcune forme
di pubblicit, degli atti di adesione dei privati e degli atti di controllo.
Il controllo gi stato esaminato. In questa sede ci si occuper in particolare del controllo sullatto
come fase procedimentale, ricordando innanzitutto che, se lefficacia dellatto risulta sospesa in
attesa dellesito del controllo, si versa nellipotesi di controllo preventivo.
Il controllo pu anche svolgersi successivamente alla produzione degli effetti da parte dellatto
controllato: in tal caso si parla di controllo successivo, il quale non impedisce lefficacia del
provvedimento dal momento della sua emanazione e funge da condizione risolutiva ove a seguito
di esso venga pronunciato lannullamento.
Il controllo d luogo normalmente ad un subprocedimento, che consta delle seguenti fasi:
trasmissione dellatto allorgano di controllo; istruttoria sullatto da controllare, spesso in
contraddittorio con lautore dellatto; adozione della misura; comunicazione dellatto di controllo.
Il potere di controllo deve comunque essere esercitato entro il termine fissato e non pu essere
esercitato una seconda volta.
Altri atti e operazioni che confluiscono nella fase integrativa dellefficacia sono alcune tra le
operazioni di partecipazione: pi precisamente, ci accade per gli atti recettizi, ci quegli atti che
diventano efficaci soltanto al momento in cui pervengono nella sfera di conoscibilit (mediante
comunicazione o pubblicazione) del destinatario, richiedendosi talvolta anche unaccettazione. Gli
altri atti amministrativi producono invece effetti a prescindere dalla comunicazione, come conferma

81

listituto della piena conoscenza, in forza del quale il privato deve impugnare il provvedimento non
appena abbia comunque conoscenza di alcuni suoi elementi e della sua carica lesiva.
Sono recettizi: gli atti normativi; gli atti che la legge impone siano comunicati ai destinatari; quelli
che impongono obblighi al destinatario. La giurisprudenza non ritiene atti recettizi i provvedimenti
ampliativi della sfera dei destinatari.
A differenza di ci che accade nellipotesi del controllo, le misure di partecipazione ch
condizionano lefficacia del provvedimento sono elementi costitutivi delleffetto e della relativa
fattispecie: in altri termini, leffetto non si produce finch esse non siano complete (il che si verifica
anche nel controllo), ma decorre dal momento in cui la situazione di conoscibilit (che cosa
diversa dalla effettiva conoscenza) avvenuta e non gi da quello in cui il provvedimento stato
emanato.
I vizi o le irregolarit delle operazioni di partecipazione non si trasmette allatto recettizio: latto per
non produrr i suoi effetti, salva la possibilit di rinnovare la fase della comunicazione.
Il provvedimento amministrativo deve essere notificato ai soggetti direttamente contemplati.
Va piuttosto notato che la l. 241/1990 ha inteso regolamentare in modo pi completo ed esteso la
comunicazione non gi dellatto finale, bens dellavvio del relativo procedimento.
Per completezza occorre ricordare altre misure di partecipazione, le quali sono costituite dai
comportamenti finalizzati a portare atti giuridici nella sfera di conoscibilit del destinatario.
I pi comuni mezzi di partecipazione sono : la pubblicazione (nei confronti di una generalit di
individui potenziali destinatari dellatto ma non contemplati nellatto stesso); la pubblicit
(anchessa destinata ad una generalit indistinta di individui e caratterizzata dalla predisposizione
di documenti, quali pubblici registri, che realizzano la permanenza dello stato di conoscibilit
dellatto da comunicare); la comunicazione individuale, rivolta ad un destinatario individuato e
posta in essere dallautore dellatto; la convocazione, consistente nellinvito al destinatario a
recarsi per ricevere un documento presso un ufficio, ove il soggetto che ritira tale documento
rilascia una dichiarazione. Talune di queste operazioni sono effettuate secondo procedure formali
ad opera di particolari soggetti (messi comunali, ufficiali giudiziari): si tratta delle notificazioni,
caratterizzate appunto dalla interposizione, tra autore e destinatario dellatto, di un soggetto terzo e
qualificato, denominato agente notificatore, il quale documenta il ricevimento dellatto.
Le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti sono
curate dal responsabile del procedimento.
La recente legislazione ha tenuto conto dei nuovi strumenti di comunicazione telematici ed
informatici: lart. 16 della legge 241/1990 consente la comunicazione del dispositivo del parere
favorevole allamministrazione richiedente telegraficamente o con mezzi telematici. Infine,
secondo quanto dispone lart. 43 T.U. in materia di documentazione amministrativa, i documenti
trasmessi da una pubblica amministrazione tramite fax o con altro mezzo telematico o informatico
idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento, soddisfano il requisito della forma
scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale attraverso
il sistema postale.
Come visto, lart. 3 della legge 241/1990 stabilisce lobbligo per lamministrazione di indicare in
ogni atto notificato al destinatario il termine e lautorit cui possibile ricorrere.
La giurisprudenza ha interpretato la violazione dellart. 3 come mera irregolarit, in suscettibile
cio di determinare lillegittimit dellatto, affermando altres che essa non comporta la
sospensione dei termini per ricorrere contro il provvedimento. Tuttavia, giurisprudenza e dottrina
riconoscono che tale violazione consente lapplicazione dellerrore scusabile, con la conseguenza
che qualora il destinatario dellatto avesse adito un giudice incompetente o avesse lasciato
decorrere i termini per ricorrere (o presentato un ricorso tardivo) potrebbe beneficiare della
rimessione in termini e dunque della possibilit di riproporre (o proporre per la prima volta)
lazione giurisdizionale.

LA SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE
La legge 127/1997 reca misure urgenti per lo snellimento dellattivit amministrativa e dei
procedimenti di decisione e di controllo, mentre la legge 59/1997 contiene la delega al governo per

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il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della pubblica
amministrazione e per la semplificazione amministrativa.
Lesigenza di semplificare particolarmente sentita anche e soprattutto in materia procedimentale.
Sotto il profilo organizzativo, lart. 11 ella legge 137/2002 ha previsto che presso il Dipartimento
della funzione pubblica sia istituito, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, un ufficio
dirigenziale di livello generale con il compito di coadiuvare il ministro nellattivit normativa ed
amministrativa di semplificazione delle norme e delle procedure.
Il compito di attuare il disegno di semplificazione procedimentale in gran parte affidato alle fonti
regolamentari di delegificazione.
La legge 241/1990, agli artt. 14 e ss., definisce come istituti di semplificazione: la conferenza di
servizi, gli accordi tra amministrazioni, la prefissione di termini e di meccanismi procedurali per
consentire di ottenere in termini certi pareri o valutazioni tecniche, lautocertificazione, la
liberalizzazione di attivit private ed il silenzio assenso.
I principi di economicit, efficienza, efficacia e speditezza dellazione amministrativa agiscono da
forze contemporaneamente centrifughe e centripete: mentre, infatti, spingono ai margini listruttoria
e il procedimento, attirano al centro la decisione, la quale finisce per diventare lelemento pi
importante dellazione amministrativa, posto che limportante non decidere bene, ma decidere e
decidere in fretta.
Limpoverimento del procedimento trova corrispondenze significative anche nella drastica
riduzione dei controlli preventivi di legittimit.
bene notare che la semplificazione pu certo favorire i privati, ma soltanto quelli interessati
alleffetto finale, mentre pregiudica spesso gravemente gli interessi dei terzi controinteressati.
Si aggiunga che non tutti gli interessi tollerano una disciplina procedimentale che comporti una
semplificazione in grado di sacrificare la corretta ponderazione di alcuni valori: sul piano del
diritto interno sufficiente ricordare gli interessi ambientali, paesaggistico-territoriali e della salute, i
quali impongono una particolare regolamentazione del meccanismo contemplato in relazione i
pareri e alle valutazioni tecniche; sul piano del diritto comunitario va ricordato lorientamento della
Corte di Giustizia delle Comunit europee che, in tema di autorizzazioni attinenti alle acque
pubbliche, ha ritenuto illegittimo listituto del silenzio assenso.

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CAPITOLO 7 - LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO

AMMINISTRATIVO: IL PROVVEDIMENTO E GLI ACCORDI
AMMINISTRATIVI

GLI ATTI DETERMINATIVI DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO,

LATTO COMPLESSO, IL CONCERTO E LINTESA
Lamministrazione conclude il procedimento emanando una decisione.
La fase decisoria pu essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico
organo, ovvero da un accordo.
Allorch la fase decisoria consista nella emanazione di atti (monocratici) o deliberazioni
(collegiali) preliminari determinativi del contenuto del provvedimento finale, si assiste alladozione,
da parte di un organo, di un atto che, per produrre effetti, deve essere esternato ad opera di un
altro organo. Latto del primo organo quindi determinativo del contenuto del provvedimento
finale, ma non costitutivo degli effetti.
Un altro modello quello della decisione su proposta.
Lorgano, spesso collegiale, al quale la proposta rivolta ha sempre il potere di rifiutare ladozione
dellatto finale, ma non pu modificare il contenuto della proposta.
Dal punto di vista della classificazione delle decisioni, in dottrina si contrappongono i casi in cui i
due atti (determinazione preliminare e atto finale) rimango separati, dalle situazioni nelle quali gli
stessi si fondono in un medesimo atto, dando luogo allatto complesso.
Linterdipendenza tra le parti dellatto complesso comporta che sia sufficiente lillegittimit di una di
esse per determinare lannullabilit.
Il concerto un istituto che si riscontra di norma nelle relazioni tra organi dello stesso ente:
lautorit concernente elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette allautorit concertata,
che si trova in posizione di parit rispetto alla prima, fatto salvo il fatto che solo lautorit
concertante ha il potere di iniziativa.
Lintesa, invece, viene di norma raggiunta tra enti differenti (ad es. tra Stato e Regioni) ai quali si
imputa leffetto. Analogamente a quanto accade per il concerto, unamministrazione deve chiedere
lintesa ad altra autorit, il cui consenso condiziona latto finale.

LA CONFERENZA DI SERVIZI C.D. DECISORIA

La legge, pur ritenendo necessario il consenso di pi amministrazioni ai fini della definizione del
procedimento, ammette oggi che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della decisione
finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza di servizi.
Il modello di conferenza di servizi introdotto dallart. 14 della legge 241/1990, differisce dalla
conferenza istruttoria anche se la disciplina in alcune parti identica: si tratta della c.d.
conferenza decisoria.
La conferenza di servizi (sia quella istruttoria, sia quella decisoria) tende ad un accordo tra
amministrazioni, il quale, peraltro, non elimina la necessit dellemanazione del successivo
provvedimento.
In caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza, la determinazione
conclusiva del procedimento pu essere comunque assunta dallamministrazione procedente
sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi. In alcuni
casi, in particolare ove i lavori della conferenza non siano conclusi nel termine stabilito, la

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determinazione finale pu essere assunta dalla sola amministrazione procedente. Si realizza in tal
modo una indubbia alterazione dellordine delle competenze, tra laltro nellambito di un istituto
configurato come obbligatorio qualora lamministrazione non ottenga entro un certo termine gli atti
formalmente richiesti.
La sopra descritta conferenza decisoria (sempre indetta quando, avendo formalmente richiesto gli
atti di assenso, lamministrazione non li abbia ottenuti entro quindici giorni dallinizio del
procedimento) pu essere definita interna.
Infatti la legge disciplina altres un modello di conferenza di servizi decisoria esterna, la quale,
anche su richiesta dellinteressato, pu essere convocata dallamministrazione competente per
ladozione del provvedimento finale quando attivit del privato sia subordinata ad atti di consenso,
comunque denominati, di competenza di pi amministrazioni pubbliche.
Si considera acquisito lassenso dellamministrazione il cui rappresentante non abbia espresso
definitivamente la volont dellamministrazione rappresentata e non abbia notificato
allamministrazione procedente, entro trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di
conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso, ovvero nello stesso termine non abbia
impugnato la determinazione del medesimo (assenza-assenso).
Circa il dissenso (il quale deve essere manifestato nella conferenza, deve essere congruamente
motivato e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini
dellassenso), lamministrazione procedente assume comunque la determinazione conclusiva
sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi. La
determinazione immediatamente esecutiva.
Ove il dissenso sia espresso da una regione, la determinazione del Consiglio dei ministri assunta
con lintervento del Presidente della giunta regionale interessata, al quale inviata la
comunicazione di invito a partecipare alla riunione per essere ascoltato, senza diritto di voto.

SILENZIO-INADEMPIMENTO, SILENZIO-RIGETTO, SILENZIO

SIGNIFICATIVO E SILENZIO DEVOLUTIVO
Il silenzio linerzia dellamministrazione.
Il nostro ordinamento conosce varie forme di silenzio: silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto,
silenzio significativo, silenzio devolutivo.
Il silenzio-inadempimento un mero fatto e si realizza allorch lamministrazione, sulla quale
grava il dovere giuridico di agire emanando un atto amministrativo, ometta di provvedere senza
che vi sia una particolare attribuzione legislativa di significato a tale inerzia.
Il silenzio-inadempimento si ritiene formato allo scadere del termine per provvedere, a partire dal
quale decorre il termine per proporre ricorso giurisdizionale, volto ad ottenere, in passato, una
sentenza dichiarativa dellobbligo di provvedere, ovvero, secondo altra tesi, una pronuncia che si
spingesse alla valutazione della fondatezza della pretesa del privato; oggi, una pronuncia con cui il
giudice ordina allamministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta
giorni.
Latto, illegittimo per violazione della disciplina del termine del procedimento, qualificato dunque
come legittimo direttamente dalla legge.
Il silenzio-rigetto si forma nei casi in cui lamministrazione, alla quale sia stato indirizzato un
ricorso amministrativo, rimanga inerte: il ricorso si ritiene respinto trascorsi novanta giorni dalla
presentazione del ricorso.
Per quanto riguarda il silenzio-significativo, in alcuni casi lordinamento collega al decorso del
termine la produzione di un effetto equipollente allemanazione di un provvedimento favorevole
(silenzio-assenso) o di diniego (silenzio-diniego) a seguito di istanza del privato titolare di un
interesse pretensivo. Sono pochi, comunque, i casi di silenzio-diniego.
Per quanto attiene pi specificatamente al silenzio-assenso, previsto da numerose disposizioni nel
nostro ordinamento, esso disciplinato in via generale dallart. 20 della legge 241/1990: esso pu
formarsi solo nei casi tassativamente stabiliti dalla normativa.
In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni, il dichiarante punito con la sanzione di
cui allart. 483 c.p.

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LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVIT (D.I.A.)

A differenza del silenzio-assenso, la denuncia di inizio attivit (d.i.a.) non costituisce una forma di
conclusione del procedimento amministrativo, che appunto manca, in assenza di un potere
abilitativo.
Lart. 19 della legge 241/1990 si occupa dei casi in cui lesercizio di unattivit privata sia
subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso o altro atto di consenso
comunque denominato il cui rilascio dipenda esclusivamente dallaccertamento dei presupposti e
dei requisiti di legge, senza lesperimento di prove a ci destinate che comportino valutazioni
tecniche discrezionali.
Lart. 19 si applica sempre che ricorrano i seguenti requisiti: procedimento vincolato, assenza della
necessit di esperire prove che comportino valutazioni tecnico-discrezionali e assenza di limiti o
contingenti complessivi per il rilascio degli atti.
Unico onere del privato nel quadro dellart. 19 quello di comunicare lavvio dellattivit con un atto
che non una domanda, ma una informativa cui subordinato lesercizio del diritto. Talora lattivit
pu essere iniziata non immediatamente, ma decorso un certo periodo di tempo.
Il ruolo dellamministrazione qui muta rispetto a quello rivestito nei procedimenti autorizzatori: essa
non esercita infatti il tradizionale e preventivo potere permissivo, ma chiamata a svolgere una
funzione di controllo successivo, ossia in un momento in cui lattivit comunque gi si svolge
lecitamente. spetta allamministrazione competente, entro e non oltre sessanta giorni dalla
denuncia, verificare dufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e
disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare allinteressato entro il medesimo
termine, il divieto di prosecuzione dellattivit e la rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ci sia
possibile linteressato provveda a conformare alla normativa vigente della attivit ed i suoi effetti
entro il termine prefissato dallamministrazione stessa (art. 19).
Il potere di controllo non costituisce per esercizio di autotutela: la conclusione si fonda sulla
circostanza che lamministrazione si limita a riscontrare la corrispondenza con la normativa di
quanto dichiarato dal privato, senza operare ponderazioni tra linteresse pubblico e quello del
privato. Il potere di verifica pu sfociare nellinvito a conformare lattivit, ovvero nel divieto,
assistito dalla sanzione di cui allart. 650 c.p., di prosecuzione dellattivit cui segue la rimozione
dei suoi effetti.
Lart. 19 stabilisce che il potere di verifica debba essere esercitato entro sessanta giorni. Da una
prima lettura della norma parrebbe dunque evincersi che il decorso del termine comporti
lestinzione del potere. Si pu per obiettare che il potere di per s inestinguibile, sicch in realt
la legge prefigura una vicenda di decadenza, che attiene allesercizio del potere. In ogni caso non
risulta appagante la soluzione scelta dal legislatore nellarticolo in esame: letteralmente inteso,
esso sembra infatti consentire che lattivit del privato, ancorch del tutto difforme dal paradigma
normativo, possa lecitamente svolgersi decorso il termine di sessanta giorni.

LATTO AMMINISTRATIVO E IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO:

OSSERVAZIONI GENERALI
Tradizionalmente latto amministrativo definito come qualsiasi manifestazione di volont,
desiderio, giudizio o conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nel desiderio di una
potest amministrativa. Nellambito degli atti amministrativi riveste per peculiare importanza il
provvedimento, atto con cui si chiude il procedimento amministrativo.
Soltanto il provvedimento dotato di effetti sul piano dellordinamento generale. La distinzione tra
provvedimenti e altri atti amministrativi corrisponde dunque a quella fra atti aventi gli effetti ora
descritti e atti non suscettibili di produrli, distinzione dalla quale derivano conseguenze assai
importanti in primo luogo sotto il profilo processuale (si pensi allimpugnabilit diretta dei primi).

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Non si vuole evidentemente negare agli atti non provvedimentali un effetto giuridico: tuttavia esso
si esaurisce in un ambito giuridico differente, per cos dire interno alla sfera dellamministrazione,
proprio perch essi non sono suscettibili di incidere su situazioni giuridiche di terzi. Tali atti (pareri,
proposte, valutazioni tecniche, intimazioni, diffide e cos via) hanno in linea di massima funzione
strumentale o accessoria rispetto ai provvedimenti.
Gli effetti dei provvedimenti non sono retroattivi, atteso che, di norma, la possibilit di produrre
effetti per il passato riconosciuta solo al legislatore.
Un cenno richiede poi il problema della interpretazione del provvedimento. A tal fine occorre
muovere da quanto espresso nellatto in s: esso composto di norma da una intestazione,
nella quale indicata lautorit emanante, da un preambolo, in cui sono enunciate le circostanze
di fatto e quelle di diritto, delineando cos il quadro normativo e fattuale nel cui contesto latto
emanato (il preambolo introdotto da formule quali: dato atto che, premesso che, visto), dalla
motivazione (la quale indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere) e dal
dispositivo, il quale rappresenta la parte precettiva del provvedimento e contiene la concreta
statuizione posta in essere dallamministrazione (esso di norma introdotto da espressioni del
tipo: ordina, delibera, autorizza, revoca e cos via). Il provvedimento poi datato e sottoscritto,
indicando anche il luogo della sua emanazione.
Si applicano comunque agli atti amministrativi alcune tra le norme poste dal codice civile per
linterpretazione del contratto: lart. 1362, in ordine alla rilevanza dellintenzione del soggetto e al
comportamento complessivo; lart. 1363, in base al quale le clausole si interpretano una per
mezzo delle altre; lart. 1367, secondo il quale le disposizioni debbono interpretarsi nel senso in cui
possono avere qualche effetto. In linea di massima non trovano invece applicazione le norme
relative allinterpretazione dellatto in senso contrario allautore della clausola, ovvero quelle che, in
caso di oscurit dellatto, impongono di interpretarlo nel senso meno gravoso per lobbligato (se
a titolo gratuito), o nel senso che realizzi lequo contemperamento degli interessi delle parti se a
titolo oneroso: siffatto criterio ermeneutico, infatti, configge con lesigenza che latto persegua
linteresse pubblico.
Non poi ammissibile linterpretazione autentica vincolante per i terzi da parte
dellamministrazione autrice dellatto: possibilit questa riconosciuta solo al legislatore.
Linterpretazione fornita dallamministrazione, difforme dal provvedimento interpretato, vale dunque
come provvedimento nuovo e modificativo, avente valore solo per il futuro, mentre linterpretazione
autentica conforme al provvedimento originario in realt conferma loperativit dellatto interpretato.

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E INCISIONE DELLE SITUAZIONI

SOGGETTIVE
Componente fondamentale del provvedimento la volont intesa come volont procedimentale.
Si pensi ad un provvedimento emanato da un sindaco: in esso rileva giuridicamente non gi la
volont psicologica della persona fisica, bens quella oggettivata risultante dal procedimento nel
suo complesso: la volizione della persona fisica cosa diversa da quella che si suole chiamare
volont dellatto, obiettiva, spersonalizzata.
Il provvedimento un atto di disposizione in ordine allinteresse pubblico che lamministrazione
deve perseguire e che si correla con lincisione di altrui situazioni soggettive.
Quando si afferma che lincisione delle situazioni soggettive caratteristica del provvedimento
amministrativo, sembra che si faccia riferimento ad un effetto del manifestarsi di un fatto o
fenomeno dannoso. Ma cos non sempre. Vi sono provvedimenti numerosi ed importanti,
estrinsecazione di poteri cui sono collegati dallordinamento effetti vantaggiosi per i loro destinatari,
come autorizzazioni e concessioni amministrative, che anzi sono in genere rilasciate su richiesta
degli interessati.
Ma allora, l dove vengono prodotti effetti favorevoli e dove il provvedimento incontra il consenso
degli interessati, non dovrebbe potersi parlare di provvedimenti amministrativi, a meno di
abbandonare la tesi della necessaria incisione autoritativa di altrui situazioni soggettive per la
configurabilit del provvedimento stesso.

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Il problema va invero affrontato su basi diverse da quella della incisione su situazioni soggettive o
della mancanza di consenso, ricollegandosi, ancora una volta, con il potere esercitato dalla
pubblica amministrazione e con la disposizione unilaterale dellinteresse pubblico.
Lautoritativit cio connotazione del potere comunque rivolto alla cura dei pubblici interessi e
preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi, ed propria di ogni provvedimento
amministrativo con cui tale potere si esercita, indipendentemente dalla natura favorevole o
sfavorevole degli effetti.

UNILATERALIT, TIPICIT E NOMINATIVIT DEL POTERE

Il provvedimento sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla
produzione unilaterale di vicende giuridiche in ordine a situazioni giuridiche dei privati.
Di qui lesigenza di una previa definizione del tipo di vicenda giuridica prodotto dallesercizio del
potere (tipicit del provvedimento amministrativo, diretta espressione del principio di legalit).
La pubblica amministrazione, per conseguire gli effetti tipici, pu inoltre ricorrere soltanto agli
schemi individuati in generale dalla legge. questo il c.d. principio di nominativit.
Occorre comunque osservare che la distinzione fra tipicit e nominativit non stata sempre
approfondita dalla dottrina, onde i due termini ricorrono spesso come sinonimi; daltro canto il tipo
di effetto legato strettamente al profilo funzionale del potere e dellatto, e cio alla prevalenza
dellinteresse pubblico su quello privato. La distinzione tra nominativit e tipicit si percepisce con
maggior chiarezza ove si pensi alle ordinanze di necessit e urgenza, atti nominati (perch previsti
dallordinamento), ma i cui effetti non sono compiutamente predefiniti dalla legge (e, in questo
senso, non sono dunque completamente tipizzati).
Lordinamento generale appresta in ogni caso due tipi di limiti a garanzia dei privati: da un lato la
predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dallamministrazione
(tipicit); dallaltro, la predeterminazione degli elementi (e della concessione fra gli stessi) del
potere che pu essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominativit).

GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO E LE CLAUSOLE

ACCESSORIE
Occorre ora far cenno al tema dei c.d. elementi essenziali del provvedimento: si tratta di quegli
elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in vita o, meglio, di quegli elementi
che costituiscono i limiti del potere attributivo allamministrazione di cui il provvedimento
espressione. Difettando il potere, manca la possibilit di produrre leffetto e la vicenda giuridica non
si verifica.
Gli elementi del provvedimento considerati essenziali sono: il soggetto, il contenuto dispositivo,
loggetto, la finalit e la forma.
Il potere conferito ad una soggetto pubblico dotato di personalit giuridica. La violazione della
norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullit del provvedimento.
Lo svolgimento da parte di unautorit di una potest spettante ad altro ente d luogo ad un atto
che non produce effetti: parte della dottrina parla di straripamento di potere o di incompetenza
assoluta, situazione comunque da distinguere nettamente dallipotesi di incompetenza relativa.
Il potere consiste, come s visto, nella possibilit di produrre una determinata vicenda giuridica:
questo il contenuto dispositivo del potere. La dottrina distingue tra contenuto necessario,
contenuto accidentale e contenuto implicito o naturale del provvedimento.
Linsieme delle disposizioni, dette anche clausole accessorie, costituisce il contenuto eventuale
o accidentale dellatto (condizione, termine, modo).
Pi in particolare, sono opponibili ai provvedimenti le condizioni, sempre che lamministrazione
disponga di discrezionalit. In ordine al termine, va notato che spesso la limitazione temporale
allefficacia di un atto deriva direttamente dalla legge (si pensi alla durata delloccupazione

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durgenza), sicch non si pu parlare di contenuto accidentale. Per quanto attiene al modo,
lopinione negativa in ordine alla sua opponibilit ai provvedimenti si giustifica in quanto esso
proprio dei soli atti di liberalit.
Lillegittimit della clausola o lapposizione di clausole non consentite non rende illegittimo il
provvedimento nella sua interezza nei casi in cui si tratti di atto dovuto, ovvero allorch si tratti di
clausola volta ad estendere in normali effetti dellatto: la tendenza dunque quella di far salvo, in
quanto possibile, il provvedimento, rendendo ammissibile lannullamento parziale dellatto.
Occorre ora esaminare loggetto del (potere e del) provvedimento e, cio, il termine passivo della
vicenda che verr a prodursi a seguito dellazione amministrativa: esso deve essere lecito,
possibile, determinato o determinabile.
Il potere e il corrispondente provvedimento sono infine caratterizzati dalla preordinazione alla cura
dellinteresse pubblico che risultato vincente nel giudizio di bilanciamento tra valori diversi, risolto
dalla norma di relazione (finalit o causa del potere).
La legge attributiva del potere pu inoltre prevedere che latto debba rivestire una certa forma a
pena di nullit. Di norma si tratta della forma scritta, anche se non mancano esempi di esternazioni
dellatto in forma orale ( il caso di talune intimazioni) o comunque non scritte.
In materia si afferma di solito che vigerebbe il principio della libert delle forme: losservazione
esatta ma attiene ai casi, in fondo abbastanza limitati, in cui la legge non prescriva una forma
(scritta, orale o altro) di esternazione.
Il provvedimento pu talora risultare per implicito da un altro provvedimento o da un
comportamento: in simili casi latto viene pur sempre esteriorizzato, anche se soltanto in forma
indiretta, e tanto basta per differenziare latto implicito rispetto alle ipotesi in cui si ha una
manifestazione tacita di volont (silenzio), ove manca del tutto un comportamento positivo.
Lart. 3 della legge 39/1993 stabilisce che gli atti amministrativi vengano di norma predisposti
tramite sistemi informatizzati: si tratta del c.d. atto amministrativo informatico.
La disciplina del documento informatico contenuta negli artt. 8 e ss. Del D.P.R. 445/2000 il
quale dispone che con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sentita lAutorit per
linformatica nella pubblica amministrazione e il Garante per la protezione dei dati personali, sono
fissate le regole tecniche per la formazione, la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la
riproduzione e la validazione, anche temporale, dei documenti informatici.
Ai sensi dellart. 10 della legge, il documento informatico sottoscritto con firma digitale, redatto in
conformit delle regole tecniche, soddisfa il requisito legale della forma scritta e ha efficacia
probatoria ai sensi dellart. 2712 c.c..
La trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalit che assicurino
lavvenuta consegna, equivale alla notificazione per mezzo della posta nei casi consentiti dalla
legge.
La legge prevede in sostanza due tipologie di firme: la firma elettronica, per cos dire leggera,
meno sicura e che attribuisce al documento la validit dellatto autografo, e la firma digitale, che
il risultato di una procedura informatica che consente al sottoscrittore e al destinatario,
rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e lintegrit del documento
informatico o di un insieme di documenti informatici.

DIFFORMIT DEL PROVVEDIMENTO DAL PARADIGMA NORMATIVO:

NULLIT E ILLICEIT
Le conseguenze che lordinamento prevede con riferimento ai casi in cui il provvedimento sia
difforme dal paradigma normativo variano a seconda del tipo di norma non rispettata:

nullo il provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere;

illecito nel caso di mancato rispetto di una norma attributiva del potere in concreto;
va qualificato come annullabile ove invece esso sia difforme dalle norme di azione che
disciplinano lesercizio del potere.

89

La dottrina amministrativa riconduce nullit, illiceit e annullabilit nellambito della categoria delle
invalidit, consistente nella difformit dellatto dalla normativa che lo disciplina.
Il regime giuridico della nullit mutuato da quello codicistico: assenza di effetti, insanabilit,
rilevabilit dufficio e in qualunque tempo, possibilit di conversione dellatto.
Le situazioni in cui nella realt il problema del contrasto con una norma di relazione si pone con
maggior frequenza attengono a contesti differenti, in cui si versa nella situazione di carenza di
potere in concreto: secondo la giurisprudenza, il criterio di discriminazione tra la giurisdizione del
giudice amministrativo e quella del giudice ordinario si fonda sulla contrapposizione tra cattivo
esercizio del potere e carenza di potere.
Il potere non esiste e leffetto non si produce quando lamministrazione agisce violando una norma
attributiva del potere. Per contro, la incisione di altrui situazioni soggettive di norma da collegare
allesercizio di un potere che esiste.
Pi in particolare, la mancanza di potere pu presentarsi sia come carenza in astratto, sia come
carenza di potere in concreto. In tal caso, tuttavia, il potere non manca totalmente: sia pur ridotta,
unestrinsecazione del potere sussiste, perch in astratto esso c, in quanto le norme attributive
del potere sono state osservate e ci basta perch il suo esercizio mantenga quel tanto di
autoritativit che gli consente di esplicare effetti giuridici. Infatti in questo caso non sono rispettate
norme ulteriori e aggiuntive, diverse dalle prime che, pur non attendendo alla esistenza del potere,
pongono limiti allesercizio di esso a protezione dellinteresse del singolo e non sono pertanto
riconducibili alle norme di azione (si pensi al decreto di espropriazione conforme allordinamento
emanato per dopo la scadenza del termine fissato ai sensi di legge nella dichiarazione di pubblica
utilit: in questo caso il provvedimento illecito).
Altra categoria di atti nulli stata elaborata dal giudice amministrativo in ordine agli atti di
assunzione dei pubblici impiegati senza lesperimento del concorso: la giurisprudenza ha posto
laccento sulla sussistenza di una norma comminatoria della nullit di tali assunzioni.

SEGUE: LILLEGITTIMIT DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Latto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformit di quelle di azione
affetto da illegittimit ed sottoposto al regime dellannullabilit. Esso produce effetti perch le
norme che riconoscono la possibilit di produrre effetti sono state rispettate; tuttavia questi effetti
sono precari, nel senso che lordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli.
Latto illegittimo inoltre annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela,
ovvero in sede di controllo o di decisione di ricorsi amministrativi.
Il provvedimento illegittimo pu essere convalidato.
Lillegittimit pu essere di quattro tipi:
1. originaria: lillegittimit si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento
della perfezione dellatto;
2. sopravvenuta: la normativa sopravvenuta successivamente allemanazione del
provvedimento in generale non incide sulla validit dello stesso. Il mutato quadro normativo
pu aprire piuttosto la via alladozione di provvedimento di riesame;
3. derivata: si determina quando lannullamento di un atto che costituisce il presupposto di
altro atto d luogo ad un caso di illegittimit. Quale esempio di tale situazione si pu
ricordare lannullamento del piano regolatore generale che inficia i successivi titoli abilitativi
allattivit edilizia rilasciati sulla sua base, prima per dellannullamento del piano stesso;
4. parziale: si riscontra allorch solo una parte del contenuto sia illegittimo, sicch soltanto
essa sar oggetto di annullamento, salvo che eliminandola non sia pi possibile configurare
come tale latto amministrativo: la restante parte resta in vigore, determinando comunque
un cambiamento del contenuto originario dellatto (modificazione).

I VIZI DI LEGITTIMIT DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

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I vizi di legittimit degli atti amministrativi sono: lincompetenza, la violazione di legge e leccesso di
potere. Lanalisi dei vizi va condotta tenendo conto che essi conseguono alla violazione delle
norme di azione e, cio, delle disposizioni che attengono alla modalit di esercizio di un potere.
Ci precisato, si suole denominare incompetenza il vizio che consegue alla violazione della
norma di azione (leggi, ma anche regolamenti o statuti) che definisce la competenza dellorgano e,
cio, il quantum di funzioni spettante allorgano stesso.
Non d pertanto luogo al vizio di incompetenza la violazione di una norma attinente allelemento
soggettivo ma che sia norma di relazione: in tal caso si parla di incompetenza assoluta e latto
sar addirittura nullo per carenza di potere.
Lincompetenza pu aversi per materia, per valore, per grado o per territorio. Lincompetenza per
territorio ricorre soltanto allorch un organo eserciti una competenza di un altro organo dello
stesso ente che disponga per di diversa competenza territoriale (ad esempio: un prefetto invade
la competenza di un altro prefetto), mentre ove si eserciti la competenza spettante ad organo di
altro ente territoriale, la conseguenza sar la nullit dellatto.
Il vizio di violazione di legge sussiste allorch si violi una qualsiasi altra norma di azione generale
e astratta (la puntualizzazione importante per distinguerlo dalleccesso di potere che non attenga
alla competenza).
Il vizio ricorre dunque in tutti i casi in cui sia violata una norma di azione, indipendentemente dal
fatto che essa sia contenuta nella legge in senso formale, ovvero in altra fonte: violazioni
procedimentali, vizi di forma, carenza di presupposti fissati dalla legge, violazione delle norme sulla
formazione della volont collegiale.
La violazione di legge pu ricorrere sia nel caso di mancata applicazione della norma, sia
nellipotesi di falsa applicazione della stessa.
Il vizio di eccesso di potere il risvolto patologico della discrezionalit. Esso sussiste dunque
quando la facolt di scelta spettante allamministrazione non correttamente esercitata.
Leccesso di potere predicabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali. Non va per
dimenticato che un sindacato di congruit e di ragionevolezza delle valutazioni operate compiuto
dal giudice amministrativo anche con riferimento alla discrezionalit c.d. tecnica nel senso di
ritenere illegittima e tale illegittimit si riverbera sullatto finale la valutazione di un presupposto
che sia manifestamente illogica.
Classica forma delleccesso di potere lo sviamento, che ricorre allorch lamministrazione
persegua un fine differente da quello per il quale il potere le stato conferito.
La giurisprudenza ha poi elaborato una serie di figure, dette figure sintomatiche, le quali sono
appunto il sintomo del non corretto esercizio del potere in vista del suo fine: violazione della prassi;
manifesta ingiustizia (sproporzione tra sanzione e illecito); contraddittoriet tra pi parti dello
stesso atto (tra dispositivo e preambolo o motivazione) o tra pi atti; disparit di trattamento tra
situazioni simili; travisamento dei fatti (si assume a presupposto dellagire una situazione che non
sussiste in realt); incompletezza e difetto dellistruttoria; inosservanza dei limiti, dei parametri di
riferimento e dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dellazione.
Un cenno particolare meritano i vizi di motivazione e la violazione delle circolari e delle norme
interne.
Ricorre eccesso di potere allorch la motivazione sia insufficiente (perch non considera alcune
circostanze), incongrua (in quanto d peso indebito ad alcuni profili), contraddittoria, apodittica,
dubbiosa ( tale quella che richiama fatti che si assumono non certi), illogica e perplessa. In tali
ipotesi si parla di difetto di motivazione.
Si noti per che lassenza di motivazione oggi d luogo al vizio di violazione di legge, atteso che la
motivazione obbligatoria ex art. 3 l. 241/1990.
Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di istruzioni di
servizio e il mancato rispetto della prassi amministrativa.
Al riguardo va innanzitutto chiarito che tali atti e fatti non pongono orme giuridiche: in caso
contrario la loro violazione darebbe luogo a violazione di legge.
La circolare un atto non avente carattere normativo, mediante la quale lamministrazione fornisce
indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalit con cui dovranno comportarsi in futuro i
propri dipendenti ed uffici.
La prassi amministrativa il comportamento costantemente tenuto da unamministrazione
nellesercizio di un potere. Non si tratta di una fonte del diritto: tale qualifica spetta alla

91

consuetudine, la quale si differenzia dalla prassi perch il risultato del comportamento di una
certa generalit di consociati e perch caratterizzata dalla opinio iuris ac necessitatis.
Linosservanza della prassi non d dunque luogo a violazione di legge ma pu essere sintomo, se
non sorretta da adeguata motivazione, di eccesso di potere.
Analogo discorso pu essere condotto in relazione alle norme interne, nei limiti in cui esse
esistano e siano autonome rispetto a quelle poste da circolari: si tratta delle norme non operanti
per lordinamento generale, non aventi la natura di norme giuridiche e destinate a disciplinare
soltanto i rapporti interni, sicch la loro violazione non d luogo al vizio di violazione di legge, ma al
pi sintomo di eccesso di potere.

LA MOTIVAZIONE DI PROVVEDIMENTI ED ATTI AMMINISTRATIVI

Un importante requisito di validit del provvedimento amministrativo la motivazione.
Il dovere di motivare stato introdotto allart. 3 della l. 241/1990, secondo cui ogni provvedimento
amministrativo deve essere motivato. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto
generale. Secondo la giurisprudenza, invece, essa richiesta per gli atti di alta amministrazione.
La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la
decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dellistruttoria.
Ai sensi dellart. 3, il dovere di motivare soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che
contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile (motivazione per relazionem).
Se la legge ha risolto il problema de se motivare (il difetto di motivazione configura oggi
violazione di legge), rimane aperta la questione del comemotivare.
Lesclusione del dovere di motivare degli atti a contenuto generale non impedisce peraltro che,
quando in essi siano contenute clausole specifiche di peculiare applicazione, queste possano
essere considerate provvedimentali, e quindi debbano essere motivate. Ci significa che, ai fini
della motivazione, pur sempre necessaria unattenta interpretazione dellatto stesso.

I VIZI DI MERITO E LIRREGOLARIT DEL PROVVEDIMENTO

Abbiamo visto come il merito amministrativo sia linsieme delle soluzioni compatibili con il canone
di congruit-logicit che regola lazione discrezionale, distinguibili e graduabili tra di loro (nel
senso che una soluzione sia da ritenere migliore delle altre) soltanto utilizzando criteri di
opportunit e di convenienza.
Se lillegittimit la difformit dellatto dal paradigma normativo costituito dalle norme dazione,
lillegittimit per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale configge con tali criteri
non giuridici.
Di regola, linopportunit del provvedimento irrilevante: ci coerente con lesigenza di
rispettare la sfera di azione dellamministrazione. Talora, tuttavia, linopportunit assume rilevanza
perch lordinamento prevede la sua sindacabilit.
I mezzi predisposti sono: il controllo di merito (ormai superato), lannullamento in via di autotutela, i
ricorsi amministrativi (gerarchici e in opposizione) e i ricorsi giurisdizionali nellambito della
giurisdizione di merito.
Il regime dellatto viziato per vizi di merito lannullabilit (nei soli casi previsti dalla legge).
Dottrina e giurisprudenza fanno spesso riferimento a situazioni, ricondotte alla categoria
dellirregolarit, in cui latto, pur difforme dal diritto, non solo pienamente efficace, ma altres non
illegittimo. La violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni a carico dellagente o altre
conseguenze che comunque non incidono sullatto.
Sarebbero ipotesi di irregolarit la mancata indicazione, nel provvedimento, del termine e
dellautorit cui deve essere presentato leventuale ricorso.

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PROCEDIMENTI DI RIESAME DELLATTO ILLEGITTIMO: CONVALIDA,

CONFERMA, ANNULLAMENTO, RIFORMA
I provvedimenti c.d. di secondo grado sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di
autotutela e di aver ad oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi.
Pi in particolare, si distinguono:
1. poteri di riesame, sotto il profilo della validit, di precedenti provvedimenti o fatti
equipollenti;
2. poteri di revisione, relativi allefficacia di precedenti atti.
Il procedimento di riesame pu avere esiti differenti: conferma della legittimit, riscontro
dellillegittimit (ma sanabile) dellatto, riscontro dellillegittimit non sanabile dello stesso.
Il provvedimento che viene adottato allorch lamministrazione verifichi linsussistenza di vizi
nellatto sottoposto a riesame viene tradizionalmente definito come atto di conferma o atto
confermativo.
La convalida il provvedimento di riesame a contenuto conservativo posto in essere
dallamministrazione competente ad emanare latto viziato o dallamministrazione gerarchicamente
superiore. Il relativo potere applicazione del principio della conservazione dei valori giuridici.
Lamministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e pone in essere una
dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volont di eliminarlo, sempre che
tale vizio sia suscettibile di essere rimosso.
Dalla convalida si distingue la sanatoria in senso stretto, la quale ricorre allorch il vizio dipende
dalla mancanza, nel corso del procedimento, di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta
a soggetto diverso dallamministrazione competente ad emanare il provvedimento finale; essa d
luogo ad una sostanziale inversione dellordine procedimentale.
Lannullamento dufficio (o annullamento in sede di autotutela) il provvedimento mediante il
quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex tunc ossia retroattivamente gli effetti
prodotti.
I presupposti per esercitare il potere di annullamento dufficio sono costituiti dallillegittimit del
provvedimento e dalla sussistenza di un interesse pubblico specifico, che non si identifica con la
mera esigenza di ripristinare lordine giuridico violato. Pertanto, lamministrazione deve valutare se
leliminazione del provvedimento invalido sia conforme con linteresse pubblico.
Vengono poi individuate alcune situazioni in cui lannullamento sarebbe doveroso, quindi non
discrezionale. Si tratterebbe delle ipotesi di illegittimit dellatto dichiarata da una sentenza del
giudice ordinario passata in giudicato.
Si noti che la produzione degli effetti retroattivi dellannullamento pu essere impedita
dallesistenza di situazioni gi consolidate non suscettibili di rimozione o la cui rimozione
configgerebbe con il principio di buona fede o di affidamento ingenerato in capo a chi, sul
presupposto della legittimit dellatto, vi abbia dato esecuzione.
Discussa la sorte degli atti che seguono il provvedimento annullato e di cui lo stesso costituisce
presupposto: sicuramente essi sono affetti da illegittimit derivata.
La conclusione per suscita dubbi, atteso che il distinto provvedimento che fattispecie dalla
quale sorgono autonomi effetti dovrebbe essere oggetto di uno specifico provvedimento di
annullamento. Un effetto caducante automatico potrebbe ravvisarsi nellipotesi in cui latto
annullato costituisca non solo un presupposto di validit dellatto successivo, ma addirittura un suo
presupposto di esistenza.
Il potere di annullamento pu essere esercitato senza un limite temporale, pur se leccessivo
decorso del tempo pu causare lillegittimit del relativo atto. In questa ipotesi ricorre la figura della
convalescenza dellatto per decorso del tempo, la quale impedisce appunto lannullamento
dufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo adeguatamente
lungo.
Il potere di annullamento dufficio spetta allautorit che ha emanato latto, ovvero a quella
gerarchicamente superiore.

93

Lordinamento prevede poi il potere del governo di procedere in ogni tempo allannullamento degli
atti di ogni amministrazione (ad eccezione della regione). La possibilit di procedere a siffatto
annullamento rispecchia la posizione del governo che si colloca al vertice dellapparato
amministrativo. Il potere in esame, da ascrivere a quelli di alta amministrazione, ha carattere
straordinario e pu essere esercitato a tutela dellunit dellordinamento, sicch non sufficiente
qualsiasi illegittimit, ma occorre un vizio particolarmente grave dellatto la cui permanenza in vita
sia giudicata incompatibile con il sistema nel suo complesso e non gi con i soli interessi della
pubblica amministrazione che lo ha emanato.
Ove la parte annullata sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma, avente efficacia
ex nunc. Questa la riforma sostitutiva; esiste altres la riforma aggiuntiva che consiste
nellintroduzione di ulteriori contenuti a quello originario.

CONVERSIONE, INOPPUGNABILIT, ACQUIESCENZA, RATIFICA E

RINNOVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO
La conversione istituto che riguarda gli atti nulli; in luogo dellatto nullo da considerare
esistente un differente atto, purch sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che lagente
avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del
primo. Essa opera ex tunc in base al principio della conservazione dei valori giuridici.
Si ammette talora in dottrina e in giurisprudenza la possibilit della conversione anche di atti
annullabili. In tali casi si verifica in realt un fenomeno pi complesso, costituito dallannullamento
dellatto originario e dalla sua sostituzione con altro atto di cui sussistono nel primo tutti i requisiti.
Gli effetti di tale atto opererebbe ex tunc.
Linoppugnabilit la condizione in cui latto viene a trovarsi ove siano decorsi i termini per
impugnarlo. Essa non un carattere assoluto del provvedimento: questo pu non essere pi
impugnabile per un soggetto perch i relativi termini sono decorsi nei suoi confronti e viceversa
ancora impugnabile per altri che non ne sono venuti a conoscenza.
Lacquiescenza laccettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle
conseguenze dellatto e, quindi, della situazione da esso determinata. Il comportamento
acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e concordanti; esso presuppone la
conoscenza del provvedimento e lavvenuta sua emanazione. Lacquiescenza, a differenza della
convalida, non produce effetti erga omnes: essa osta infatti alla proposizione del ricorso
amministrativo o giurisdizionale da parte del solo soggetto che lha prestata.
Ancora differente listituto della ratifica, che ricorre allorch sussista una legittimazione
straordinaria di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un
provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo il quale, ratificando, fa proprio quel
provvedimento originariamente legittimo.
Pure la rettifica, secondo la maggioranza della dottrina, non riguarda provvedimenti viziati ma atti
irregolari, e consiste nelleliminazione dellerrore. Essa ammissibile nei limiti in cui sia
configurabile lirregolarit.
Differente dalla convalida infine la rinnovazione del provvedimento annullato, che consiste
nellemanazione di un nuovo atto, avente dunque effetti ex nunc, con la ripetizione della procedura
a partire dallatto endoprocedimentale viziato. La rinnovazione possibile sempre che latto
precedente non sia stato annullato per ragioni di ordine sostanziale (ad es. perch manca un
presupposto).

LEFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: LIMITI

SPAZIALI E LIMITI TEMPORALI
La produzione degli effetti sul piano dellordinamento generale (efficacia: costitutiva, dichiarativa,
preclusiva) subordinata alla sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione, elementi
che no coincidono necessariamente con quelli di esistenza del provvedimento.

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Lefficacia incontra limiti territoriali: essi corripsondono di norma a quelli della competenza
dellautorit.
Come sappiamo, latto pu essere perfetto ma non efficace, ovvero efficace ma annullabile in
quanto, pur ricorrendo tutti i requisiti e gli elementi di efficacia, latto o il procedimento che lo
precede non conforme al paradigma normativo.
Lefficacia del provvedimento incontra non solo limiti spaziali, ma anche limiti temporali nel senso
che, pur sussistendo il principio secondo cui gli atti di norma producono effetti al momento in cui
sono venuti in essere, non mancano esempi di atti ad efficacia retroattiva, al verificarsi di
determinate circostanze, avvenimenti, operazioni o subprocedimenti.
Latto amministrativo, come si visto, di regola irretroattivo. Si riconosce tuttavia che lefficacia di
alcuni atti si spieghi prima del fatto che ne causa e, cio, del perfezionarsi della fattispecie.
Al di fuori di queste ipotesi, la retroattivit, in quanto mira a soddisfare un interesse del singolo,
ammessa solo se latto produce effetti favorevoli per il destinatario e non sussistono
controinteressati, ovvero se vi il consenso dellinteressato.
Diversa dalla retroattivit del provvedimento la retrodatazione, conferita ad atti adottati ora per
allora e, cio, ad atti che lamministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che non adott
tempestivamente, dunque in un contesto normativo o in una situazione di fatto differenti rispetto a
quelli attuali.
Sempre in tema di limiti temporali dellefficacia, occorre poi distinguere tra atti ad efficacia
istantanea (leffetto si produce, esaurendosi, in un dato momento: si pensi al decreto di
espropriazione che produce leffetto suo tipico al momento in cui si perfezionata la fattispecie) e
atti ad efficacia durevole o prolungata ( il caso dei piani urbanistici e delle concessioni di servizio),
i quali si proiettano per cos dire nel tempo.

I PROCEDIMENTI DI REVISIONE: PROROGA, REVOCA E RITIRO DEL

PROVVEDIMENTO
La proroga il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale
dellefficacia di un provvedimento durevole. Essa va adottata prima della scadenza del
provvedimento di primo grado.
Ove sia emanata successivamente, nellipotesi in cui la legge lo consenta, si tratta in realt di
rinnovazione, la quale consiste in un nuovo atto, identico al precedente scaduto, autonomamente
impugnabile, la cui legittimit va valutata al momento della sua adozione.
La revoca il provvedimento che fa venir meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a
conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si pervenuti attraverso il
precedente provvedimento meritino di essere conservati.
La revoca ha effetti ex nunc.
La competenza a disporre la revoca spetta allorgano che ha emanato latto, ovvero allorgano
gerarchicamente sovraordinato; il procedimento lo stesso previsto per il provvedimento di primo
grado.
Nella prassi amministrativa e nel linguaggio comune si parla di revoca anche per indicare la
diversa ipotesi (definita in dottrina rimozione o abrogazione) in cui con un provvedimento viene
fatta cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata allorch venga
meno uno dei presupposti sul fondamento dei quali tali atti erano stati emanati.
Va infine ricordato che, ai sensi dellart. 123 Cost., lo statuto delle regioni regola, tra laltro,
lesercizio del referendum su provvedimenti amministrativi della regione: lesito del referendum
pu consistere nel ritiro del provvedimento con efficacia ex nunc.

ESECUTIVIT ED ESECUTORIET DEL PROVVEDIMENTO

AMMINISTRATIVO
Lidoneit del provvedimento legittimo o illegittimo a produrre automaticamente i propri effetti
allorch sia divenuto efficace detta esecutivit.

95

Nellipotesi in cui, invece, il provvedimento necessiti di esecuzione, con il termine esecutoriet del
provvedimento si indica la possibilit che essa sia compiuta, in quanto espressione di autotutela,
direttamente dalla pubblica amministrazione, senza dover ricorrere previamente ad un giudice.

GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI. OSSERVAZIONI GENERALI

Lattuale normativa, ed in particolare la l. 241/19990, consente che le amministrazioni pubbliche
possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di
attivit di interesse comune.
Lintroduzione della figura dellaccordo di diritto amministrativo come forma differente del
provvedimento di definizione del procedimento lascia insoluto il problema della sua qualificazione
ed impone di analizzare la disciplina, iniziando dallaccordo tra privati e pubblica amministrazione.

GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI EX ART. 11 LEGGE

241/1990
Due sono le tipologie di accordi tra amministrazioni e privati: gli accordi sostitutivi di
provvedimento e gli accordi integrativi del provvedimento (determinativi del contenuto).
Le differenze essenziali sono: mentre laccordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento, laccordo
determinativo del contenuto non elimina la necessit del provvedimento nel quale confluisce,
sicch il procedimento si conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale
produttivo di effetti; inoltre, a differenza dellaccordo sostitutivo, ammesso nei soli casi previsti dalla
legge, laccordo integrativo pu sempre essere concluso.
Laccordo deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento dellinteresse pubblico e per
sopravvenuti motivi di pubblico interesse lamministrazione recede unilateralmente dallaccordo,
salvo lobbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali
pregiudizi verificatisi in danno del privato.
Il recesso ammissibile soltanto per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, sicch si profila
insufficiente, ai fini del legittimo recesso, una rinnovata valutazione dellinteresse pubblico.
Gli accordi debbono essere stipulati, a pena di nullit, per atto scritto, salvo che la legge disponga
diversamente. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate
alla giurisdizione esclusiva; agli accordi infine si applicano, ove non diversamente previsto, i
principi del Codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.
Analizziamo ora pi da vicino i due modelli di accordo.
Laccordo integrativo un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento
finale. Esso, ammissibile soltanto nellipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale, fa sorgere
un vincolo tra le parti: in particolare, lamministrazione tenuta ad emanare un provvedimento
corrispondente al tenore dellaccordo.
Laccordo sostitutivo, invece, elimina la necessit di emanare un provvedimento ed soggetto ai
medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito.

I CONTRATTI DI PROGRAMMA E GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI

Il termine contratto di programma polisenso. Esso pu essere impiegato per indicare gli atti
mediante i quali soggetti pubblici e privati in sostanza raggiungono intese mirate al conseguimento
di obiettivi comuni.
In questo senso il contratto di programma si contrappone allaccordo di programma che, almeno in
linea di massima, coinvolge soltanto soggetti pubblici.
Per quanto riguarda i contratti stipulati con privati, si ricordi lattivit di programmazione negoziata:
intese istituzionali di programma, accordi di programma quadro, patti territoriali, contratti di
programma e contratti darea.

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Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimento di
attivit in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede costantemente misure
di raccordo e di semplificazione.
Le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo
svolgimento in collaborazione di attivit di interesse comune.
Va infine operata una distinzione tra gli accordi che si inseriscono allinterno di un procedimento
amministrativo che sfocia nella adozione di un formale atto finale (adottato dunque previa intesa)
e quelli che invece hanno una rilevanza autonoma: nella prima tipologia di accordi lordinamento si
preoccupa di prevedere strumenti per superare il mancato raggiungimento dellintesa, atteso che
esiste unamministrazione procedente titolare di un interesse primario, laddove nel secondo caso,
allorch manchi unamministrazione titolare di un interesse primario, lo stallo va superato
soprattutto sul piano dei rapporti politici tra i due soggetti.

IN PARTICOLARE: GLI ACCORDI DI PROGRAMMA

Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento
amministrativo formale, sono gli accordi di programma, dai quali derivano obblighi reciproci alle
parti interessate.
La figura prevista da molteplici normative, ma trova un importante esempio di disciplina nellart.
34 T.U. enti locali: per la definizione e lattuazione di opere, di interventi o di programmi di
intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, ladozione integrata e coordinata di
comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, il presidente della
regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o
prevalente sullopera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di
un accordo di programma per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare i tempi, le
modalit, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento.
In particolare, lart. 34 prevede la fase obbligatoria della conferenza di servizi, convocata per
verificare la possibilit di raggiungere laccordo, e si occupa dellapprovazione dellaccordo stesso
(con atto formale), degli effetti dellaccordo, nonch della vigilanza sulla sua esecuzione.
Nellipotesi in cui sia necessario il concorso di due o pi regioni, lart. 34 conferisce alcuni rilevanti
poteri in capo alla Presidenza del Consiglio dei ministri.

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CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E

DIRITTO COMUNE

IL REGIME DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE TRA DIRITTO

COMUNE E DEVIAZIONI PUBBLICISTICHE
Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui allart. 1173 c.c. sono fonti di obbligazioni
anche per la pubblica amministrazione.
Con riferimento alle obbligazioni a carico dellamministrazione, si parla talora in dottrina di
obbligazioni pubbliche: tale eccezione appare per ambigua, atteso che le obbligazioni,
comunque sorte, sono sottoposte alla disciplina privatistico.
Le obbligazioni in esame vanno raggruppate non gi in ragione della loro fonte, bens sulla base
del comune profilo contenutistico che le caratterizza.

I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Gli enti pubblici godono della capacit giuridica di diritto privato e, dunque, possono utilizzare gli
strumenti di diritto comune e quindi, pure il contratto per svolgere la propria azione e per
conseguire i propri fini.
Lespressione evidenza pubblica, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che
accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che
questa fase deve svolgersi in modo da esternare liter seguito dallamministrazione.
La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici costituita dalla legge di
contabilit dello Stato. Occorre peraltro ricordare la pi volte citata riforma del titolo V della parte
seconda della Costituzione (l. cost. 3/2001). Essa non ricomprende la materia in esame tra quelle
rientranti nella potest legislativa esclusiva statale (che riguarda soltanto il sistema contabile dello
Stato) o nella potest legislativa concorrente: con riferimento allattivit contrattuale che non sia
svolta dallo Stato o da enti pubblici nazionali, parrebbe dunque che dallordinamento comunitario e
dagli obblighi internazionali, la legge statale possa essere superata dalla normativa regionale.
Con riguardo, invece, ai riflessi sul bilancio dellente, si opera la distinzione tra
contratti
attivi (se mediante essi lamministrazione si procura entrate: vendite, locazioni) e contratti
passivi (attraverso i quali lamministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano
dunque lerogazione di spese).

LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA

PUBBLICA: LA DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL
PROGETTO DI CONTRATTO
Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare limparzialit e la trasparenza nella
scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare, ovvero con la
disposizione di un progetto di contratto.
Il progetto di contratto deve essere corredato dai capitoli doneri; la determinazione a contrattare
degli enti locali deve contenere le clausole ritenute essenziali; latto iniziale della procedura deve
essere conforme ai capitolati doneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un
certo tipo (generali) o per il singolo rapporto contrattuale (speciali).

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I capitolati generali definiscono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un

determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare. La
giurisprudenza riconosce loro carattere non normativo; la violazione di tali capitolati, pertanto, non
d luogo al vizio di violazione di legge. In quanto atti non normativi, essi possono essere derogati
dal contratto e disattesi dallamministrazione, purch ci avvenga con congrua motivazione.
Natura regolamentare ha peraltro il capitolato generale dappalto dei lavori pubblici.
Anche ai capitolati speciali (o capitoli speciali) la dottrina e la giurisprudenza riconoscono carattere
non normativo. Essi riguardano le condizioni che si riferiscono pi particolarmente alloggetto
proprio del contratto. Si tratta di atti contenenti condizioni generali del contratto ai sensi dellart.
1341 c.c., con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei confronti del contraente ed al
regime delle clausole vessatorie.
La determinazione a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri.
Essi, inoltre, sono considerati tradizionalmente atti amministrativi interni, non rilevanti per i terzi e,
come tali, non impugnabili e non revocabili dallamministrazione.
Dopo la drastica riduzione dello spettro di atti statali soggetti a controllo preventivo della Corte dei
conti, non pi richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto.

LA SCELTA DEL CONTRAENTE E LAGGIUDICAZIONE

La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica costituita dalla scelta del contraente,
attraverso le diverse modalit dellasta pubblica, della licitazione privata, della trattativa privata e
dellappalto concorso.
Lasta obbligatoria per i contratti dai quali derivi unentrata per lo Stato (contratti attivi), salvo che
le per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione.
I contratti passivi, invece, sono preceduto da gare mediante pubblico incanto o mediante licitazione
privata, a giudizio discrezionale dellamministrazione: ma lamplissima partecipazione resa
possibile dallasta non assicurava che la gara fosse aggiudicata ad un concorrente serio e
qualificato, sicch la licitazione venne preferita in quanto caratterizzata dalla possibilit per
lamministrazione di scegliere in via anticipata, mediante lo strumento dellinvito, i partecipanti alla
gara.
La trattativa privata utilizzabile solo in casi eccezionali.
Lasta pubblica il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati
nel bando, mentre la licitazione privata la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate
a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a
concludere il contratto.
Da quanto premesso deriva che nellasta pubblica e nella licitazione privata lamministrazione
predefinisce compitamente lo schema negoziale, lasciando per cos dire in bianco solo il nome del
contraente ed il prezzo, senza che il privato possa negoziare i contenuti del contratto.
Si tratta di due modelli di gara analoghi, fatto salvo il profilo della individuazione dei partecipanti
alla gara.
La struttura della gara caratterizzata dalla presenza del bando di gara nellasta pubblica, e
dallinvito, indirizzato a solo agli interessati, nella licitazione. Tali atti devono indicare le
caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per laggiudicazione, i requisiti per essere
ammessi, i termini e le modalit da seguire per la presentazione delle offerte.
Con riferimento ai contratti pi rilevanti, ai fini di limitare la discrezionalit nella scelta della rosa dei
possibili concorrenti, la legge ha introdotto una fase di preselezione nella licitazione privata:
lamministrazione non procede direttamente allinvito, la pubblica un bando indicando i requisiti di
qualificazione; le imprese interessate, purch in possesso dei requisiti, possono far richiesta di
essere invitate alla licitazione; soltanto a questo punto lamministrazione procede con linvito.
chiaro che in tal modo si attenuano le differenze rispetto allasta pubblica, salvo il fatto che
lamministrazione conosce in anticipo le ditte che parteciperanno alla gara, trattandosi di quelle che
ne hanno fatto richiesta; nella licitazione, inoltre, la verifica dei requisiti soggettivi viene effettuata al
momento della prequalifica.
Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della
presentazione delle offerte (cui segue la valutazione delle offerte, la scelta della migliore e

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laggiudicazione) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti
scansioni: avviso o bando richiesta di invito invito a partecipare invito a partecipare rivolto
agli interessati valutazione delle offerte scelta di quella migliore aggiudicazione.
In senso proprio, laggiudicazione latto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il
vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dellasta o della commissione di
valutazione delle offerte in sede di licitazione privata.

APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN

ECONOMIA
Pu accadere che lamministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo
schema di contratto, richieda la collaborazione dei privati anche al fine di redigere il progetto
dellopera che intende realizzare: il privato pu, dunque, essere chiamato a concorrere alla
determinazione del contenuto del contratto.
Lappalto-concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge quando
lamministrazione richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi
siano disposti ad eseguirli. Consta dunque di una gara relativa al progetto, cui segue una sorta di
trattativa privata con il soggetto di cui sia stato prescelto il progetto tecnico.
Il vincolo contrattuale sorge solo e soltanto con la stipulazione.
Nellappalto-concorso il privato indica dunque non solo limporto, ma anche le modalit di
esecuzione del contratto: a differenza di ci che accade nella licitazione privata e nellasta
pubblica, ove lofferta avviene sulla base di un progetto gi predefinito, qui lofferta contiene il
progetto particolareggiato; normalmente la procedura di scelta caratterizzata dalla presenza di
una commissione che procede alla valutazione tecnica delle offerte.
La partecipazione al concorso pu esser aperta o ristretta sulla base di inviti. Nella disciplina
comunitaria e in quella italiana di recepimento sugli appalti di lavori, di servizi e di forniture,
lappalto-concorso qualificato per come procedura ristretta, onde sono ammessi a partecipare
solo i candidati invitati dallente.
Nella trattativa privata, impiegabile in situazioni tassativamente indicate, lamministrazione
dispone di una maggiore discrezionalit nella scelta del privato contraente, il procedimento
amministrativo risulta molto pi snello rispetto alle altre figure, vi una fase di negoziazione diretta
tra amministrazione e privato e manca laggiudicazione.
Il privato, dunque, negozia con la parte pubblica i singoli elementi del contratto, alla stessa stregua
di quanto accade negli ordinari rapporti interprivati.
La semplicit e linformalit della procedura comportano minori garanzie per i privati interessati.
A differenza del pubblico incanto e della licitazione privata, la trattativa non si chiude con un
formale processo di aggiudicazione: il vincolo sorge solo con la stipulazione del contratto; inoltre,
soltanto nelle ipotesi di trattativa il contratto pu essere stipulato con la forma della scrittura
privata.

STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL

CONTRATTO
Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e
alla scelta del contraente, sono costituite dalla stipulazione, dallapprovazione e dal controllo
In relazione alla stipulazione, si osserva che i contratti della pubblica amministrazione devono
sempre essere conclusi per iscritto, anche se non attengono a beni immobili.
La stipulazione non necessaria nellipotesi in cui vi sia stata laggiudicazione che tiene luogo del
contratto; essa comunque obbligatoria, oltre che in ipotesi di trattativa privata, allorch siano

100

necessarie ulteriori precisazioni, ovvero quando essa sia stata prevista nellavviso di gara o nella
legge.
Lesecuzione del contratto cos concluso pu essere subordinata ad approvazione da parte della
competente autorit.
Il rifiuto di approvazione del contratto concluso riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza
quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimit presenti nella procedura o dalla
inesistenza della copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse
pubblico, oppure ancora dallincongruit dellofferta dalleccessiva onerosit del prezzo.
Con riferimento al rifiuto di approvazione del contratto, un parziale riequilibrio a favore del privato
poi costituito dal potere dello stesso di mettere in mora lautorit amministrativa affinch essa
provveda entro un congruo termine.
I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti a controllo preventivo della Corte
dei conti, fase questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire esecutivo.
Successivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di
approvazione e di controllo, il contratto efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle
norme civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e
direzione dellamministrazione.

VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA

VALIDIT DEL CONTRATTO
Secondo la giurisprudenza del giudice ordinario (non sempre coincidente la posizione del giudice
amministrativo), lannullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in vista della
conclusione del contratto deliberazione del contrattare, bando, aggiudicazione incide sulla sua
validit in quanto priva lamministrazione della legittimit e della capacit stessa a contrattare,
determinando lannullabilit del contratto. Siffatto annullamento pu per essere pronunciato solo
su richiesta dellamministrazione la quale sarebbe lunica parte interessata ai sensi dellart. 1441
c.c. (lannullamento del contratto pu essere domandato solo dalla parte nel cui interesse
stabilito dalla legge).
In pratica, il soggetto privato (ad esempio quello che non risultato aggiudicatario) il quale ritenga
illegittimo il comportamento dellamministrazione, fatta salva lazionabilit delle pretese risarcitorie,
potr impugnare gli atti della serie pubblicistica ma, una volta ottenutone lannullamento, non
otterr lautomatico travolgimento del contratto, la cui caducazione pu essere pronunciata solo dal
giudice ordinario a seguito di azione esperita dallamministrazione.
Questa soluzione ha ricevuto molte critiche in dottrina: si rilevato, infatti, come risulti frustrato
linteresse del concorrente illegittimamente escluso da una gara, il quale, pur ottenendo
lannullamento del relativo procedimento, non in grado di soddisfare la propria aspirazione finale
ad essere il contraente.

CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E

CONCESSIONI
Una disciplina peculiare dellesecuzione del contratto stabilita nella materia dei lavori pubblici.
Ai sensi dellart. 19 della legge 109/1994, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente
mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici, fatto salvo il caso dei lavori in
economia e di alcuni lavori del ministero della difesa.
Con riferimento ai diversi contratti, una particolare importanza assume lappalto.
Lappalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura
pubblica di uno dei due contraenti e perch ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche.
La legge 2248/1865 riconosce alla parte pubblica una serie di poteri peculiari: lamministrazione ha
il diritto di rescindere il contratto di appalto quando lappaltatore si renda colpevole di frode o di

101

grave negligenza e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi lappaltatore
avr diritto soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente; nel caso in cui per negligenza
dellappaltatore il progresso del lavoro non sia tale da assicurarne il compimento nei termini fissati
nel contratto, lamministrazione, dopo formale ingiunzione, pu far eseguire tutte o parte delle
opere dufficio, o per cottimi, a spese dellappaltatore.
Secondo la giurisprudenza, latto col quale lamministrazione esercita dette facolt non ha natura
provvedimentale e non idoneo ad incidere autoritativamente sulle posizioni soggettive del
contraente, sicch la giurisdizione sulle relative controversie spetta al giudice ordinario.
Secondo lart. 19 l. 109/1994, come modificato dalla l. 166/2002, ai fini dellapplicazione della legge
stessa, lappalto il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un
soggetto pubblico, avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, ovvero la
progettazione esecutiva e lesecuzione dei lavori.
La concessione utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la
gestione delle opere.
La legge ha infine disciplinato lo strumento del project financing: si tratta di una tecnica di
finanziamento per lesecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento
dei privati; qui, per, il finanziamento attiene al progetto piuttosto che al soggetto che lo realizza,
sicch tale progetto deve essere particolarmente appetibile per gli stessi finanziatori privati.

CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI

C.D. SETTORI ESCLUSI
Gli appalti di forniture (art. 2, d. lgs. 358/1992) sono contratti a titolo oneroso aventi per oggetto
lacquisto, la locazione finanziaria, la locazione, lacquisto a riscatto con o senza opzioni per
lacquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori.
Gli appalti di servizi (d. lgs. 157/1995) sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra
un prestatore di servizi ed unamministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di
sevizi indicati in due appositi allegati.
Per lungo tempo la normativa comunitaria ha escluso dal proprio ambito di applicazione gli appalti
relativi ai settori dellacqua, dellenergia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (c.d. settori esclusi):
si tratta di mercati naturalmente chiusi che offrono resistenze ad essere assoggettati alla stessa
disciplina cui sono sottoposti gli appalti pubblici. Successivamente, con la direttiva 531/1990,
lUnione europea ha proceduto a dettare unorganica disciplina degli appalti di lavori, di servizi e di
forniture indetti nei settori esclusi.

GESTIONE DAFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E

PAGAMENTO DI INDEBITO
Analizziamo ora alcune altre fattispecie che possono costituire fonti di obbligazioni.
La gestione daffari disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c., ove previsto lobbligo in capo a chi,
scientemente e senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui, di continuare la
gestione stessa e di condurla a termine finch linteressato non sia in grado di provvedervi da s.
Questi, qualora la gestione sia utilmente iniziata, ha lobbligo di adempiere le obbligazioni che il
gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in nome
proprio, rimborsandogli altres le spese necessarie o utili.
Listituto pu applicarsi allamministrazione nelle ipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza
del soggetto pubblico, purch non si tratti dellesercizio di pubbliche potest.
Tuttavia, la giurisprudenza ha introdotto la regola secondo cui lutilit della gestione deve essere
accertata con un atto di riconoscimento da parte dellamministrazione, a differenza di quanto
accade nellipotesi in cui lazione sia esperita tra privati.
Per quanto riguarda larricchimento senza causa, disciplinato dagli artt. 2041 e 2042 (che
prescrivono che chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di unaltra persona tenuto,
nei limiti dellarricchimento, a indennizzare questultima della correlativa diminuzione

102

patrimoniale), le ipotesi che a noi interessano particolarmente sono quelle in cui il soggetto
arricchito lamministrazione.
Anche in relazione allarricchimento senza causa, la giurisprudenza individua un ulteriore
presupposto per la configurazione dellistituto nei confronti dellamministrazione, costituito dal
riconoscimento esplicito o implicito dellutilit dellopera da parte del soggetto pubblico,
riconoscimento che pu derivare anche dallutilizzazione concreta dellattivit o dellopera.
Infine occorre accennare al pagamento di indebito (indebito oggettivo), che trova applicazione in
primo luogo nelle ipotesi in cui lamministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il
pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. Lart. 2033 c.c.
prescrive che chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ci che ha pagato.

LA RESPONSABILIT CIVILE DELLAMMINISTRAZIONE E DEI SUOI

AGENTI: LART. 28 COST. E LA RESPONSABILIT
EXTRACONTRATTUALE
Lart. 28 Cost. recita: I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente
responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di
diritti, e aggiunge: In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici.
Per quanto riguarda gli altri requisiti, si richiede: la condotta (comportamento attivo od omissivo
imputabile allagente); un danno (cio un pregiudizio economico o comunque valutabile in termini
economici); la dolosit o colposit della condotta; il nesso di causalit tra la condotta e il danno.
Affinch lobbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi che
intercorra tra questa e lagente un rapporto senza il quale non vi luogo a configurare una
responsabilit per fatto altrui.

LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI

IMPIEGATI CIVILI DELLO STATO (D.P.R. 3/1957)
Il legislatore ordinario, che in precedenza mai si era occupato della disciplina della responsabilit
dei funzionari e dei dipendenti pubblici, ha incluso un intero capo, dedicato alla responsabilit, nel
T.U. dello statuto degli impiegati civili dello Stato.
Lart. 22 del D.P.R. 3/1957 sancisce la personale responsabilit dellimpiegato che cagioni ad altri
un danno ingiusto, definendo ingiusti (art. 23) il danno derivante da ogni violazione dei diritti dei
terzi commessa con dolo o colpa grave.
Appare subito chiaro che questa disciplina rivolta ad alleggerire in generale la responsabilit
civile dei funzionari e dipendenti pubblici, discostandosi da quella comune attraverso la
sostituzione del requisito della colpa, con quello della colpa grave, di assai pi difficile prova di
parte del terzo danneggiato.
Dottrina e giurisprudenza hanno legittimato la tesi della c.d. responsabilit diretta o per fatto
proprio della pubblica amministrazione, da ricondursi ad una fattispecie di illecito diversa rispetto a
quella di cui allart. 28 Cost. sulla responsabilit della persona fisica agente.
A seguito della importante sentenza-pilota n. 500/1999 della Corte di Cassazione, stato
chiaramente affermato che il giudice dovr effettuare, in tale ipotesi, una indagine estesa alla
valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma della pubblica amministrazione intesa
come apparato, che sar configurabile nel caso in cui ladozione e lesecuzione dellatto illegittimo
(lesivo dellinteresse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialit, di
correttezza e di buona amministrazione alle quali lesercizio della funzione amministrativa deve
ispirarsi e che il giudice ordinario pu valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla
discrezionalit.

103

Alla luce di queste considerazioni, si pu tracciare un quadro generale della disciplina della
responsabilit civile dei dipendenti pubblici, di quella della pubblica Amministrazione e dei rapporti
tra di esse.
E appare subito evidente come la fattispecie di illecito dei primi presenti rilevanti differenze nei
confronti della seconda. Per essi richiesta la colpa grave, per questa (attivit materiale)
sufficiente la colpa delluomo medio o, quando il fatto dannoso consista nella emanazione di un
atto amministrativo, la colpa intesa quale colpa dellapparato, che pur sempre non si identifica
con la colpa grave.
Un nuovo segnale dato dal legislatore costituito dallammissione, nei confronti degli enti pubblici,
dellistituto della responsabilit precontrattuale per violazione dellart. 1337 c.c. (dovere di
buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto) e dellart. 1338 (che si occupa del
dovere di comunicare allaltra parte le cause di invalidit del contratto).

I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

Assai controverso il tema del risarcimento degli interessi legittimi.
evidente che il discorso potrebbe essere troncato immediatamente ove si ritenga che la
selezione delle situazioni risarcibili debba essere operata in ossequio al dettato dellart. 28 Cost.
interpretato in via strettamente letterale, giacch siffatta norma si riferisce soltanto alla lesione di
diritti.
Non pu essere affatto escluso che altri interessi meritevoli di tutela, correlati a beni della vita
particolarmente importanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la
via al risarcimento e, come tali, risarcibili ai sensi dellart. 2043 c.c.
Finalmente la Corte di Cassazione, con la gi citata sentenza n. 500/1999, ha affermato
testualmente che potr pervenirsi al risarcimento soltanto se lattivit illegittima della pubblica
amministrazione abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale linteresse legittimo
effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua dellordinamento.
I casi in cui possono sorgere questioni relative alla risarcibilit degli interessi meritevoli di tutela
sono ora in gran parte devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il che
comporta lirrilevanza del problema della sussistenza di un ambito di giurisdizione del giudice
ordinario, atteso che lo stesso giudice (amministrativo) pu pronunciare anche lannullamento
dellatto.
Peraltro, da credere che la recente riforma introdotta dalla l. 205/2000 non elimini del tutto la
giurisdizione del giudice ordinario, posto che la nuova versione dellart. 35 pare configurare la
questione relativa al risarcimento del danno come attinente ai diritti patrimoniali consequenziali,
sicch potrebbe asserirsi che il giudice amministrativo ne conosca solo ove essa risulti
consequenziale rispetto allannullamento dellatto: in assenza di annullamento, beninteso al di fuori
dellambito della giurisdizione esclusiva, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario.
Quanto al tipo di responsabilit civile cos configurabile si potrebbe astrattamente discutere se
trattasi di responsabilit precontrattuale, contrattuale o extracontrattuale.
La soluzione pi convincente, seguita dalla sentenza n. 500/1999 della Cassazione, quella di
ritenere la responsabilit in esame di natura extracontrattuale.
Lanalisi della prima giurisprudenza amministrativa consente di rilevare che i principi elaborati dalla
Cassazione con la nota sentenza non sono stati applicati da tutti i giudici amministrativi, nel senso
che, ad esempio, alcune pronunce si disinteressano del profilo dellelemento psicologico, in
parziale difformit, dunque, dal modello di illecito extracontrattuale.

LA RESPONSABILIT CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA

AMMINISTRAZIONE

104

La responsabilit civile disciplinata dallart. 28 Cost. e dallart. 2043 ss. del c.c. concerne la c.d.
responsabilit extracontrattuale, ossia quella che ha come fonte un fatto illecito costituito, secondo
la tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere.
Distinta da questa , come noto, la responsabilit contrattuale, fondata sulla violazione di un
rapporto obbligatorio gi vincolante tra le parti.
Accanto ai contratti di diritto privato, esiste un campo vastissimo peculiare alla responsabilit
contrattuale, come quello dei servizi pubblici, in cui lobbligazione sorge, oltre che ad opera della
legge, ad opera di atti della pubblica amministrazione.
Se dunque linadempimento fa sorgere la responsabilit in capo alla sola amministrazione, il
funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilit
ex art. 1218 c.c. e contro di
lui non si potr rivolger il terzo appunto perch il diritto leso ha come correlato soltanto lobbligo
dellamministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere dufficio sussiste soltanto verso
la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sar, semmai, fonte di responsabilit
amministrativa nei confronti dellente.
Va aggiunto che parte della dottrina e parte della giurisprudenza sembrano di recente propendere
per il riconoscimento di un nuovo modello di responsabilit
(c.d. da contratto
amministrativo qualificato). La sussistenza di un contratto tra amministrazione e privato comporta,
secondo questa tesi, il sorgere di alcuni obblighi senza prestazione in capo allamministrazione,
la cui violazione determina una responsabilit per alcuni versi assoggettata al regime di cui allart.
1218 c.c. quanto al riparto dellonere della prova relativo allelemento psicologico (il danneggiato
non deve provare la colpa del danneggiante; spetter a questo, e dunque allamministrazione,
provare invece che linadempimento dovuto a causa a lui non imputabile).

LA RESPONSABILIT AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILIT

CONTABILE
La responsabilit amministrativa dei dipendenti verso lamministrazione (la quale sorge non
solo nellipotesi in cui il danno derivi dal fatto che lamministrazione ha corrisposto il risarcimento
al terzo per danno causati direttamente dallagente, ma pure nel caso di danni direttamente causati
dal dipendente allamministrazione, sotto forma di minori incassi, di maggiori spese o di
danneggiamento ai beni) si inquadra nel pi vasto istituto della responsabilit e dellillecito di cui
conseguenza.
Lobbligo di risarcimento permette di qualificare siffatta responsabilit come responsabilit civile:
limpiegato tenuto a risarcire il danno allamministrazione cagionato, consistente nella somma da
essa pagata al terzo, sia pure non in virt di regresso, bens come conseguenza della violazione di
obblighi di servizio.
Ben si spiega pertanto come, a rigore, la pi attenta dottrina parli di
responsabilit
civile-amministrativa. Essa ha le sue fonti negli artt. 82-83 del r.d. 2440/1923, nellart. 52 T.U.
delle leggi sulla Corte dei conti e negli artt. 18, 19 e 20 T.U. sugli impiegati civili dello Stato (D.P.R.
3/1957).
Incominciamo dallart. 82 del r.d. 2440/1923, il quale recita: Limpiegato che per azione od
omissione, anche solo colposa, nellesercizio delle sue funzioni cagioni danno allo Stato, tenuto
a risarcirlo, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire.
Ai sensi dellart. 18 D.P.R. 3/1957, se limpiegato ha agito per un ordine va esente da
responsabilit, salva la responsabilit del superiore che ha impartito lordine; limpiegato invece
responsabile se ha agito per delega.
Lart. 83 del r.d. 2440/1923 assoggetta a sua volta i dipendenti alla giurisdizione della Corte dei
conti.
Il rapporto di servizio alla radice della responsabilit; ovviamente, lesistenza del rapporto non
lunico elemento da cui scaturisce detta responsabilit amministrativa. Infatti, ve ne sono altri:
innanzitutto, la gi rilevata violazione dei doveri od obblighi di servizio che costituisce, nellillecito, il
comportamento, il fatto; lelemento c.d. psicologico; il danno; il nesso di causalit tra il fatto e il
danno.

105

Quanto allelemento psicologico, ora richiesta almeno la colpa grave; quanto al danno, la nuova
figura connessa alla violazione di norme di tutela aventi per oggetto non gi beni materiali che
costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggetto-persona, ma linteresse ad utilit non
suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della collettivit.
Tra gli elementi della fattispecie, resta da trattare del nesso di causalit. Si tratta in sostanza di
appurare il rapporto di causazione che intercorre tra linadempimento, costituito dalla
trasgressione, per azione od omissione, di uno o pi obblighi, doveri e modalit di comportamento
derivanti dal rapporto di servizio, ed il danno subito dallamministrazione.
La legge 639/1996, modificando la legge 20/1994, stabilisce che se il fatto dannoso causato da
pi persone la Corte dei conti, valutate le singole responsabilit, condanna ciascuna per la parte
che vi ha preso.
Con la legge 20/1994 sono state introdotte alcune novit, in particolare:

il carattere personale della responsabilit stessa e la trasmissibilit del debito agli eredi
secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente
indebito arricchimento degli eredi stessi;
la responsabilit imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole,
nel caso di deliberazioni di organi collegiali;
la limitazione della responsabilit ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa
grave;
la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilit, da
parte della Corte dei conti, se il fatto dannoso causato da pi persone: i (soli) concorrenti
che abbiano conseguito un illecito arricchimento o che abbiano agito con dolo sono per
responsabili solidalmente;
la circostanza che la Corte dei conti giudica sulla responsabilit amministrativa degli
amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad
amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza;
la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in ogni caso, in cinque anni, decorrenti
dalla data in cui si verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del
danno, dalla data della sua scoperta.

Il termine quinquennale di prescrizione e soprattutto lintrasmissibilit agli eredi della responsabilit

hanno (come prevedibile) riacceso le polemiche circa la natura della responsabilit amministrativa.
Una particolare specie di responsabilit amministrativa in ordine alla quale pure sussiste la
giurisdizione del giudice contabile infine la responsabilit contabile che riguarda solo gli
agenti che maneggiano denaro e valorosi pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cio allobbligo
di documentare i risultati della gestione effettuata dimostrando le diverse operazioni svolte nel
corso della gestione.
Gli elementi della responsabilit contabile sono analoghi a quelli della responsabilit
amministrativa (comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalit), ai quali
si aggiunge per la qualifica di agente contabile.
I conti degli agenti contabili, il compimento del procedimento di rendimento del conto, debbono
essere presenti alla Corte dei conti.
Il giudizio di conto si instaura necessariamente con la presentazione del conto giudiziale,
indipendentemente dallesistenza di una controversia.

OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI

Allamministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nellambito dei servizi pubblici, quale quella di
assicurare prestazioni di servizi a favore della collettivit.
La dottrina pi recente ha notato che il termine prestazione amministrativa non pu servire per
caratterizzare lattivit nel suo complesso.
opportuno allora riferirsi alle obbligazioni in quanto tali, senza scambiare contenuto con
contenente, analizzando, piuttosto, pregiudizialmente la problematica dei servizi pubblici.

106

La Costituzione, pur non occupandosi espressamente (ad eccezione dellart. 43) di servizi pubblici,
ha dato ulteriore impulso a questo processo, garantendo diritti in capo ai cittadini ed impegnando
lo Stato legislatore e i soggetti istituzionali a svolgere attivit pubbliche al fine di assicurare loro
leguaglianza sostanziale; esso, comunque, non elimina necessariamente la presenza privata che,
anzi, proprio nellambito del servizio pubblico, pu trovare un rilevante spazio di azione.
Il servizio pubblico la complessa relazione che si instaura tra un soggetto, che organizza una
offerta pubblica di prestazioni, rendendola doverosa, ed utenti, al fine di soddisfare in modo
continuativo i bisogni della collettivit di riferimento, in capo alla quale sorge di conseguenza una
aspettativa giuridicamente rilevante.
Il servizio dunque pubblico in quanto reso al pubblico; non invece servizio pubblico quello
reso dallamministrazione,ovvero lattivit alla quale non corrisponda una specifica pretesa degli
utenti.
Il servizio pubblico assunto dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo
doverosa la conseguente attivit.
Alla fase dellassunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cio, la concreta attivit
volta a fornire prestazioni ai cittadini.
In proposito, lordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando spesso anche
lintervento di soggetti privati.
Di recente si introdotto limpiego del contratto di servizio quale strumento per disciplinare i
rapporti tra amministrazione e soggetto esercente.
Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarit di comuni e province, gli
artt. 112 e ss. T.U. enti locali, distinguono nettamente tra i servizi a carattere industriale (che
dovranno essere individuati da apposito regolamento) e sevizi a carattere non industriale. Tra i
primi saranno probabilmente da annoverare i servizi dellenergia elettrica, del trasporto, della
raccolta dei rifiuti e del ciclo delle acque.
Essi vengono affidati a societ di capitali individuate a seguito di procedure competitive: la legge
vieta cos affidamenti diretti a favore di soggetti pubblici. Come si vedr, tali affidamenti sono
invece consentiti nei servizi privi di rilevanza industriale.
Per quanto attiene ai servizi pubblici privi di rilevanza industriale, la legge prevede pi forme di
gestione.
Gli affidamenti diretti possono avvenire a favore dei seguenti soggetti:
a) azienda speciale, anche consortile: lazienda speciale un ente pubblico strumentale
dotato di personalit giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato
dal consiglio comunale. Unazienda speciale pluricomunale costituita sulla base di una
convenzione tra vari enti locali il consorzio: comuni e province possono costituire un
consorzio per la gestione associata di uno pi servizi (ma anche per lesercizio di funzioni);
b) istituzione, organismo strumentale dellente locale per lesercizio di servizi sociali, dotato
di autonomia gestionale (non disponendo di personalit giuridica, listituzione, a differenza
dellazienda speciale, non un ente). Lordinamento ed il funzionamento delle istituzioni
sono disciplinati, nellambito della legge, dallo statuto e dai regolamenti dellente;
c) societ di capitali costituite o partecipate degli enti locali, regolate dal codice civile: gli
enti locali possono costituire societ per azioni senza il vincolo della propriet
maggioritaria per lesercizio dei servizi pubblici e per la realizzazione di opere necessarie
allo svolgimento del servizio, nonch per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di
interesse pubblico.
Come visto, accanto agli affidamenti diretti, lart. 113 bis T.U. enti locali consente infine
laffidamento a terzi in base a procedure ad evidenza pubblica: il privato ha il dovere di svolgere
lattivit alle condizioni predeterminate dallamministrazione che, eventualmente, gli riconosce
alcuni vantaggi connessi.
Nel settore sanitario, la legge prevede che la partecipazione dei privati allo svolgimento del
servizio pubblico possa fondarsi sullistituto dellaccreditamento, in forza del quale,
subordinatamente allaccertamento del possesso dei requisiti fissati dallamministrazione, la
struttura privata riconosciuta idonea ad operare a favore degli utenti.
Molteplici sono le classificazioni che possono operare in relazione ai servizi pubblici.

107

La Costituzione, ad esempio, parla di servizi pubblici essenziali: lart. 43 Cost., in particolare, si

occupa della riserva operata, con legge dello Stato, ad enti pubblici e a comunit di lavoratori o di
utenti di determinate attivit ed individua, quale oggetto della riserva stessa, le imprese che si
riferiscono a servizi pubblici essenziali. Il riconoscimento dellesistenza di tali servizi consente
addirittura di chiudere un mercato, escludendo la libert di iniziativa economica.
Con riferimento agli enti locali, la legge si riferisce ai servizi indispensabili e a quelli ritenuti
necessari per lo sviluppo della comunit.
I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti elementi: finalizzazione alla tutela e alla
promozione del benessere della persona, doverosit della predisposizione degli apparati pubblici
necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta attivit. In
sostanza, lintervento pubblico imposto dallordinamento (si pensi a sanit e scuola), ma non
subordinato al fallimento del mercato, garantendosi anzi uno spazio per i privati.
Nella normativa pi recente comparsa la definizione di servizio universale, insieme minimo
definito di servizi di determinata qualit disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro
ubicazione geografica ea un prezzo accessibile.
Il servizio pubblico universale, rivolto a tutti i cittadini, nozione elaborata nellambito comunitario
ove, pi in generale, il servizio pubblico costituisce oggetto di disciplina indiretta del presupposto
che possa incidere sul libero gioco della concorrenza.
Sempre sulla scorta dellinfluenza esercitata dal diritto comunitario si avviato nel nostro Paese il
processo di liberalizzazione di alcuni mercati, con leliminazione della barriera allingresso e,
quindi, lapertura alla concorrenza. Nel caso dei servizi a rete (si pensi a elettricit e gas), il
completamento della liberalizzazione impone luso comune della infrastruttura, separando gestione
della rete da gestione del servizio.
Il tema della liberalizzazione si intreccia infine con la problematica della privatizzazione.

ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE E

RESPONSABILIT PATRIMONIALE
Talune obbligazioni (obblighi) non hanno ad oggetto una somma di denaro, mentre altre hanno
carattere patrimoniale. Queste ultime sono soggette non solo alla disciplina di diritto comune, ma
anche a quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da parte
dellamministrazione.
Le pi importanti deroghe alle regole civilistiche, che caratterizzano la disciplina delle obbligazioni
pubbliche aventi ad oggetto somme di denaro, riguardano il luogo e il tempo delladempimento.
Dal punto di vista del luogo delladempimento, la giurisprudenza e la dottrina sono divise:
seguendo una opinione, i pagamenti debbono essere eseguiti secondo le regole civilistiche
(domicilio del creditore al tempo della scadenza), mentre altra e prevalente tesi ritiene che il luogo
delladempimento sia costituito dalla sede degli uffici di tesoreria.
In ordine al tempo delladempimento, ricordando che i crediti producono interessi al momento in
cui essi sono liquidi ed esigibili, va osservato che di recente la giurisprudenza ha abbandonato
lindirizzo secondo cui i debiti diventerebbero liquidi ed esigibili solo a conclusione del
procedimento contabile e, quindi, al momento dellemissione del mandato di pagamento.
Altra regola peculiare applicabile allamministrazione quella relativa alla possibilit, riconosciuta a
favore dello Stato, ma non del privato, di operare compensazioni tra propri crediti e debiti: in virt
del principio dellintegrit del bilancio (che impone lacquisizione delle entrate per il loro ammontare
complessivo), il privato non pu infatti operare una compensazione di un proprio debito con un
credito vantato nei confronti dello Stato.
Si ritiene inapplicabile alla pubblica amministrazione lart. 1181 c.c. sicch il creditore privato non
pu rifiutare un adempimento parziale della pubblica amministrazione, il che pu avvenire quando
in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare lintero debito.
Un istituto peculiare del diritto pubblico inoltre costituito dal fermo amministrativo: qualora
unamministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a
somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve
essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo.

108

In caso di inadempimento dellobbligazione, ove il credito risulti da un titolo esecutivo (art. 474
c.p.c.), il creditore pu poi procedere alla esecuzione forzata avente ad oggetto cose
determinate (da consegnare, rilasciare o distruggere) o somme di denaro al fine di ottenere la
soddisfazione del proprio interesse.
Alcuni beni dellamministrazione, tuttavia, si sottraggono allesecuzione forzata: il soggetto
pubblico, in altri termini, non risponde delle obbligazioni con tutti i propri beni. In particolare, i beni
riservati allamministrazione e quelli destinati a funzioni e servizi pubblici non sono pignorabili.
Lesecuzione forzata, in linea di massima, quindi possibile solo nei confronti dei beni patrimoniali
disponibili.

109

CAPITOLO 9 - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

DISCIPLINA COSTITUZIONALE
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: DEFINIZIONE
Con il termine giustizia amministrativa si indica tradizionalmente nel nostro ordinamento un
complesso di istituti assoggettati a differenti discipline.
La giustizia amministrativa comprende infatti:

le disposizioni che trovano applicazione ad opera del giudice amministrativo o di un giudice

amministrativo speciale;
parte delle disposizioni relative al giudizio che si svolge dinanzi al giudice ordinario;
la normativa sui ricorsi amministrativi.

Di tali discipline alcune sono di natura processuale, altre e precisamente quelle relative ai ricorsi
amministrativi di natura sostanziale. La giustizia amministrativa italiana si caratterizza cos per
la presenza di rimedi giurisdizionali e di rimedi amministrativi: lespressione giustizia
amministrativa chiaramente usata nellart. 125 Cost. per indicare rimedi giurisdizionali.
Il momento unificante di questo eterogeneo sistema rappresentato dalla comune finalit di
riconoscere al privato il potere di rivolgersi ad una autorit (giudice amministrativo, giudice
ordinario, autorit amministrativa) al fine di ottenere giustizia.

LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE
La Costituzione si inserita in un contesto caratterizzato dalla presenza di due giurisdizioni: quella
del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo.
La Costituzione ha accolto espressamente e meglio esplicitato il principio di ripartizione della
giurisdizione tra i due ordini di giudici (ordinario e amministrativo), fondato sulla natura della
situazione giuridica soggettiva lesa, demandando al giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello
amministrativo la tutela degli interessi legittimi.
Lart. 24 dispone infatti che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi.
Lart. 103 contempla le funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei conti,
individuandone lestensione, e costituzionalizza la preesistente attribuzione al giudice
amministrativo in particolari materie indicate dalla legge, della cognizione anche di diritti
soggettivi (c.d. giurisdizione esclusiva): dunque ribadisce la possibilit di spostamento del limite
interno di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo a favore di questultimo,
merc la sottrazione della cognizione dei diritti al primo.
Si consideri, inoltre, che lallargamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva esclude
lassoggettabilit al sindacato della Cassazione per violazione di legge (art. 111 Cost.) delle
controversie attribuite al giudice amministrativo, atteso che avverso le decisioni del Consiglio di
Stato possibile il ricorso per Cassazione soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione, mentre
questi limiti non sussisterebbero ove la pronuncia sui diritti fosse rimasta al giudice ordinario: in tal

110

modo non per garantita luniforme applicazione del diritto, quando il giudice amministrativo
conosca di controversie analoghe a quelle giudicate dal giudice ordinario.
Ai sensi dellart. 113, che si occupa espressamente della sindacabilit degli atti della pubblica
amministrazione indicando il tipo di tutela garantita nei confronti degli stessi, siffatta tutela
sempre ammessa e non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per
determinate categorie di atti.
La determinazione degli organi (giudice ordinario, amministrativo o speciale) che possono
annullare gli atti della pubblica amministrazione spetta invece alla legge, che deve indicarne anche
i casi e gli effetti.
Un problema di compatibilit con la norma costituzionale potrebbe sorgere in relazione allart. 31
del T.U. del Consiglio di Stato che esclude limpugnabilit in sede giurisdizionale degli atti emanati
dal Governo nellesercizio del potere politico. In realt, essi sono sottratti a tale giudizio di
sindacabilit in quanto, data la loro altissima discrezionalit ed il carattere libero del loro fine, non
ledono diritti soggettivi o interessi legittimi, i quali sono le sole situazioni cui lordinamento assicura
tutela giurisdizionale.
La Costituzione (artt. 101 e 108) sancisce poi lindipendenza di ogni giudice e quindi anche di
quello amministrativo, nonch lindipendenza degli istituti e dei componenti della Corte dei conti e
del Consiglio di Stato.
La Costituzione (art. 103) prevede, ma non impone, che altri organi di giustizia amministrativa
vadano ad affiancare il Consiglio di Stato: trattasi dei giudici aventi funzioni affini al Consiglio di
Stato, quali il Tribunale superiore delle acque pubbliche ed il Consiglio di giustizia amministrativa
per la Regione siciliana).
Ai sensi dellart. 125 poi, sono istituiti nella regione organi di giustizia amministrativa di primo
grado. Se la disposizione impedisce di configurare di Tar come organi di unico grado, non esclude
che sia attribuita la cognizione di controversie in unico grado al Consiglio di Stato.
La Costituzione, allart. 102, vieta invece listituzione di nuovi giudici speciali, ammettendo
soltanto che presso gli organo giurisdizionali ordinari, vengano istituite sezioni specializzate per
determinate materie, con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. Per
quanto attiene alle preesistenti giurisdizioni speciali (diverse dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei
conti e dai Tribunali militari, i quali in nessun caso possono essere soppressi), esse avrebbero
dovuto essere assoggettate a revisione ad opera del legislatore entro cinque anni dalla entrata in
vigore della Costituzione.
Lart. 111 Cost., infine, stabilisce che contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei
conti ammesso il ricorso per Cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, mentre per
quanto attiene alle sentenze pronunciate dagli organi giurisdizionali speciali, ammesso il ricorso
in Cassazione anche per violazione di legge.
La l. cost. 2/1999 ha modificato la disposizione introducendo il principio del
giusto
processo, in forza del quale ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di
parit, davanti a giudice terzo. La legge deve inoltre assicurarne la ragionevole durata.
Nulla invece detto nella Costituzione in ordine ai ricorsi amministrativi: di conseguenza, il
legislatore pu anche non prevedere tali mezzi giustiziali, ovvero pu addirittura vietarne
lesperibilit. Dalto canto, proprio perch la tutela giurisdizionale garantita come immancabile (
sempre ammessa) dallart. 113 Cost., essa non pu essere sostituita dai ricorsi amministrativi.
Lart. 20 della legge 1034/1971 ha poi escluso che la definitivit dellatto costituisca condizione
dellazione giurisdizionale. La regola dunque quella della facoltativit dei ricorsi amministrativi.
Un riferimento alla giustizia amministrativa da ultimo contenuto nellart. 117, che ne attribuisce la
disciplina alla potest esclusiva dello Stato.

LEVOLUZIONE SUCCESSIVA ALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA

COSTITUZIONE
Dopo la soppressione delle giunte provinciali amministrative, con l. 1034/1971 furono istituiti i
Tribunali amministrativi regionali ai sensi dellart. 125 Cost.

111

A seguito di tale norma, il Consiglio di Stato si configura oggi come giudice di secondo grado. La
duplicit di grado nel giudizio amministrativo si pertanto realizzata per sovrapposizione di un
giudice di primo grado al giudice preesistente (Consiglio di Stato).
La legge 1034/1971 non tuttavia priva di lacune: in particolare, manca una sufficiente
coordinazione con le disposizioni (preesistenti) relative al processo che si svolge dinanzi al
Consiglio di Stato, sicch il processo si svolge secondo regole diverse in primo e secondo grado.

LA GIURISDIZIONE E I SUOI LIMITI: LA RIPARTIZIONE DELLA

GIURISDIZIONE TRA GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE
AMMINISTRATIVO
La funzione giurisdizionale lunica funzione che appartiene esclusivamente allo Stato: spetta
soltanto ad esso la possibilit di applicare il diritto al caso concreto al fine di risolvere una
controversia con una decisione idonea ad acquisire efficacia di giudicato.
La giurisdizione attuazione della legge.
la legge che attribuisce la giurisdizione a soggetti dellordinamento, individuando
contestualmente i limiti del relativo potere: trattasi da un lato di limiti esterni, nel senso che al di l
di essi non sussiste nessun giudice dellordinamento che abbia appunto giurisdizione, dallaltro di
limiti interni e, cio, operanti nellambito della sfera di giurisdizione spettante ai vari organi del
medesimo ordinamento.
Il superamento dei limiti esterni determina un difetto assoluto di giurisdizione; il superamento di
quelli interni comporta un difetto relativo di giurisdizione allorch la giurisdizione comunque
sussista, ma sorga conflitto in ordine alla appartenenza della controversia fra ordini giurisdizionali
diversi (ad esempio, giudice amministrativo e giudice ordinario). Nelle ipotesi in cui il conflitto sorga
allinterno del medesimo ordine giurisdizionale, si profila allora una questione di competenza.
Occorre procedere allidentificazione dellazione concretamente esercitata nel processo. Elementi
di essa sono il soggetto, la causa petendi e il petitum.
Il petitum loggetto dellazione e, di solito, nel giudizio amministrativo, consiste nella domanda di
annullamento; la causa petendi il titolo sul quale si fonda lazione.
Il riferimento a tali elementi rilevante anche in vista delle identificazione di un criterio per
distinguere la giurisdizione del giudice ordinario da quella del giudice amministrativo: se si contesta
lesistenza del potere si in presenza di diritti soggettivi; ove si lamenti il cattivo uso del potere, si
fa valere un interesse legittimo.

CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE, DI GIURISDIZIONE E VERIFICA DELLA

GIURISDIZIONE
Nel nostro ordinamento sussistono dunque due ordini giurisdizionali ordinario e amministrativo
competenti a conoscere di controversie che riguardano la pubblica amministrazione. Tra questi
diversi organi giurisdizionali possono sorgere conflitti in ordine alla spettanza del potere di
giudicare le controversie.
La soluzione si tali conflitti implica una verifica della giurisdizione e, cio, un riscontro circa
leffettiva sussistenza o insussistenza della potest, spettante ad un giudice, di giudicare una
controversia.
Occorre ricordare che nel nostro ordinamento i conflitti possono essere:

conflitti di attribuzione, allorch sorgano tra soggetti dotati di una sfera di competenza
costituzionalmente riservata: la Costituzione affida alla Corte
Costituzionale il compito di fornire loro soluzione;
conflitti di giurisdizione, se riguardano organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali:
la loro soluzione spetta alla Corte di Cassazione a sezioni unite (art. 374 c.p.c.);

112

conflitti di competenza (amministrativi o giurisdizionali), nellipotesi in cui sorgano tra

organi appartenenti allo stesso soggetto o allo stesso complesso giurisdizionale: la
soluzione dei conflitti amministrativi spetta allorgano sovraordinato (nel caso di conflitti tra
ministri, al Consiglio dei ministri), mentre per quanto attiene ai conflitti giurisdizionali, la
loro soluzione affidata alla Corte di cassazione a sezione semplice, ovvero, nellipotesi di
giudice speciale, a quello di grado pi elevato.

In questa sede interessano soprattutto i conflitti di giurisdizione. Importanti sono tuttavia i conflitti di
attribuzione: infatti questi possono involgere pure questioni di giurisdizione. Ci accade quando
sorgono in un giudizio di cui sia parte una pubblica amministrazione e attengono alla spettanza al
giudice della potest di conoscere di questioni che involgono la pubblica amministrazione stessa.
La loro soluzione, in queste ipotesi, spetta alla Corte di cassazione.

LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO

IL GIUDICE ORDINARIO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: LA

LEGGE 2248/1865
Giudici ordinari sono: il giudice di pace, il tribunale, la corte dappello, la Corte di cassazione, il
tribunale per i minorenni; per quanto riguarda la giustizia penale (comunque non esercitata dal
giudice di pace) si aggiungono anche le corti di assise e le corti di assise dappello.
Sono gli artt. 2, 4 e 5 della legge 2248/1865 ad individuare sia lambito di giurisdizione spettante al
giudice ordinario in relazione alle controversie che coinvolgono una pubblica amministrazione, sia i
poteri del giudice medesimo.
Sotto il primo profilo, ai sensi dellart. 2, i giudici ordinari conoscono di tutte le controversie in cui si
faccia questione di un diritto civile o politico (in materia civile), nonch di tutte le cause per
contravvenzione e delitti (in materia penale).
Per quanto attiene ai poteri del giudice, quando la contestazione cade sopra un diritto che si
pretende leso da un atto dellAutorit amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli
effetti dellatto stesso in relazione alloggetto dedotto in giudizio.
Latto amministrativo non potr essere revocato o modificato se non dietro ricorso alle competenti
Autorit amministrative.
Latto illegittimo pu l massimo essere disapplicato dal giudice ordinario.
Ci significa che il giudice, una volta accertata lillegittimit dellatto, dovr ricostruire il rapporto
prescindendo dagli effetti da esso prodotti e, quindi, giudicare come se questi non sussistessero.
Le Autorit amministrative hanno lobbligo di conformarsi al giudicato dei tribunali in quanto
riguarda il caso deciso. Il privato che abbia ottenuto una pronuncia favorevole pu rivolgersi
allamministrazione al fine di ottenere la rimozione dellatto.
Con riferimento allipotesi in cui lamministrazione non osservi lobbligo, la legge del 1889 ha
introdotto il rimedio del ricorso di ottemperanza, che consente alla parte che abbia ottenuto una
pronuncia favorevole del giudice ordinario di rivolgersi al giudice amministrativo nel casi in cui
lamministrazione non si conformi al giudicato.
Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il potere di disapplicazione sia esercitatile
anche dal giudice penale: questi, infatti, conosce degli atti amministrativi al fine di verificare la
sussistenza di fattispecie descritte dalla legge penale e caratterizzate dalla necessaria presenza di
un atto legittimo.
Va ancora ricordato che il potere di disapplicazione stato di recente riconosciuto in capo al
giudice amministrativo.

113

LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA

AMMINISTRAZIONE E LE DEROGHE AL DIRITTO PROCESSUALE
COMUNE
Muovendo dallinterpretazione degli artt. 4 e 5 della legge 2248/1865, dottrina e giurisprudenza
hanno proceduto ad individuare la tipologia di azioni (e quindi di sentenze) esperibili dinanzi al
giudice civile da parte dei privati nei confronti della pubblica amministrazione (va avvertito che
nelle materie assegnate alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, queste
azioni spettano alla giurisdizione di tale giudice).
In particolare, sulla base del divieto per il giudice di revocare o modificare latto amministrativo, si
negava tradizionalmente la possibilit che detto giudice potesse pronunciare sentenze costitutive e
le sentenze di condanna ad un dare infungibile, un fare o un sopportare nei confronti
dellamministrazione. Pacificamente ammesse, invece, erano (e sono) le sentenze dichiarative,
cos come nessun dubbio sussisteva circa lammissibilit di sentenze di condanna al pagamento di
somme di denaro (a titolo di risarcimento o per inadempimento).
Nel corso del tempo, con particolare riferimento ai poteri decisori, sono stati per individuati con
maggiore precisione i limiti del divieto del giudice ordinario di emanare sentenze costitutive o di
condanna.
Per quanto concerne le azioni possessorie (reintegrazione e manutenzione), le
azioni
nunciatorie (denuncia di nuova opera e di danno temuto), nonch le azioni volte ad ottenere un
provvedimento cautelare durgenza ex art. 700 c.p.c., tradizionalmente si nega che esse siano
esperibili nei confronti della pubblica amministrazione quando determinino la paralisi dellefficacia
di un atto amministrativo che si pone alla base del suo comportamento.
Il principio posto dallart. 4, che vieta al giudice ordinario di intervenire sullatto, come si visto,
non stato costituzionalizzato.
Sono pertanto legittime le norme che vi deroghino.
Cos la legge 689/1981, in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, consente al tribunale (prima
il pretore) di annullare, in tutto o in parte, le ordinanze amministrative con cui vengono irrogate le
sanzioni.
Il riconoscimento della possibilit di pronunciare tutti i tipi di sentenza nei confronti dei soggetti
pubblici stato poi operato dalla recente legislazione in tema di rapporto di impiego presso le
pubbliche amministrazioni. In questo ambito attribuita al giudice ordinario la competenza in
ordine a tutte le controversie, ancorch concernenti in via incidentale atti amministrativi
presupposti, ai fini della disapplicazione.
Vediamo ora la situazione relativa al processo di esecuzione.
Nei casi in cui siano ammissibili sentenze di condanna, si pone il problema della tutela che pu
essere offerta al privato ove lamministrazione si rifiuti di eseguirle spontaneamente.
Il codice di procedura civile prevede il rimedio della esecuzione in forma specifica (esecuzione
forzata per consegna e rilascio, esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare) e quello della
espropriazione. Lespropriazione forzata ammissibile sia nellipotesi in cui il credito avesse ad
oggetto il pagamento di una somma di denaro, sia nei casi in cui risulti impossibile ricorrere
allesecuzione in forma specifica.
Un primo limite allesecuzione forzata deriva dal regime sostanziale dei beni che costituiscono il
patrimonio dellamministrazione debitrice. Come gi chiarito, i beni indisponibili e i beni demaniali
non possono essere sottratti alla loro funzione pubblicistica e, quindi, non possono venire
assoggettati ad espropriazione forzata.
Per quanto attiene alle somme di denaro presenti nelle casse degli enti e ai crediti monetari, si
ricordi che nel bilancio sono previsti capitoli destinati al pagamento di spese per liti giudiziarie.
Il problema sorge quando tali capitoli siano incapienti.
L difesa in giudizio dellamministrazione statale spetta allavvocatura dello Stato, avente sede
presso ciascun distretto di Corte dappello.
Nel giudizio relativo ai rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici previsto poi il
tentativo
obbligatorio di conciliazione. Ove il giudice dovesse rilevare che il tentativo di conciliazione non
stato promosso, o che la domanda giudiziale stata proposta prima della scadenza del termine
di novanta giorni dalla promozione del tentativo, sospende il giudizio e fissa alle parti il termine

114

perentorio di sessanta giorni per promuovere il tentativo di conciliazione. Espletato il tentativo o

decorso il termine di novanta giorni, il processo pu essere riassunto entro il termine perentorio di
centottanta giorni.

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

PREMESSA
Tar e Consiglio di Stato, unitamente al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
costituiscono un unico complesso giurisdizionale, un ordine unitario: ci comporta che la
ripartizione di attribuzioni tra i vari organi non sia luogo a problemi di giurisdizione, bens di
competenza.
Il Consiglio di Presidenza presieduto dal Presidente del Consiglio di Stato e formato da
magistrati amministrativi (in maggioranza) e da membri eletti dalle camere, tra i quali eletto il
Vicepresidente; ha compiti deliberativi in materia di assunzioni, assegnazioni di sedi, funzioni,
trasferimenti in tutto ci che attiene al loro stato giuridico e alla loro carriera.
La magistratura amministrativa costituita dal Presidente del Consiglio di Stato, dai presidenti di
sezione del Consiglio di Stato e dai presidenti dei Tar, i quali hanno funzioni direttive, nonch da
consiglieri di Stato e di Tar.
LAdunanza generale, con funzioni consultive per questioni di articolare importanza, composta
da tutti i magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato.
LAdunanza plenaria, invece, ha funzioni giurisdizionali e si compone del Presidente del Consiglio
di Stato che la presiede e, a rotazione, di dodici consiglieri (quattro per ogni sezione
giurisdizionale).
In ogni regione istituito un tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo.
I Tar sono dunque venti.
Quanto alla loro competenza per territorio, la legge individua i seguenti principi: criterio della sede
dellorgano (sono impugnabili innanzi ai Tar regionali tutti i provvedimenti adottati da organi
periferici dello Stato e degli enti a carattere ultraregionale aventi sede nella circoscrizione del Tar)
o dellente (sono impugnabili dinanzi al Tar gli atti emanati dagli enti pubblici non territoriali aventi
sede nella circoscrizione stessa, e degli enti pubblici territoriali compresi nella circoscrizione);
criterio dellefficacia dellatto (ove essa sia territorialmente limitata alla circoscrizione di un Tar, la
competenza spetta al Tar medesimo); criterio della sede di servizio del pubblico dipendente.
Il Tar Lazio ha competenza per gli atti statali. Per gli atti degli enti pubblici a carattere
ultraregionale, la norma prevede la competenza del tribunale amministrativo regionale nella cui
circoscrizione ha sede lente.

LA RIPARTIZIONE TRA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMIT,

GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E GIURISDIZIONE DI MERITO
La giurisdizione del giudice amministrativo, come si visto, definita da limiti esterni 8rispetto alla
pubblica amministrazione) ed interni (che consentono di tracciare la linea distintiva nei confronti
della giurisdizione del giudice ordinario).
Il giudice amministrativo giudica in via generale sulle controversie relative alla legittimit di atti
amministrativi lesivi di interessi legittimi, con poteri istruttori e decisori che vanno dallannullamento
dellatto alla condanna al risarcimento del danno.
La causa petendi dunque linteresse legittimo.

115

Caratteristiche di tale giurisdizione, definita giurisdizione di legittimit, sono quindi la generalit,

la tutela degli interessi legittimi, il potere di annullamento spettante al giudice e quello di conoscere
anche di tutte le questioni relative alleventuale risarcimento del danno, anche attraverso la
reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.
Il giudice amministrativo, inoltre, conosce, in determinate materie, anche di diritti soggettivi: in tal
caso vi una deroga al criterio di riparto basato sulla natura della situazione giuridica lesa e si dice
che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva.
Il limite esterno pu pure essere superato nei casi in cui il giudice amministrativo si spinga a
sindacare lopportunit delle scelte dellamministrazione: si parla in questo caso di giurisdizione
di merito.
La giurisdizione esclusiva e quella di merito sono eccezionali, perch sussistono solo nei casi
previsti dalla legge, in ci differenziandosi da quella generale di legittimit.
La giurisdizione amministrativa esclusiva riguarda le materie in cui esclusa la giurisdizione di
ogni altro giudice e, in particolare, del giudice onorario. La ratio della disposizione sta nella
maggiore specializzazione del giudice amministrativo a conoscere di alcune materie caratterizzate
dallapplicazione di regole sostanziali previste da leggi amministrative.
Le materie di giurisdizione esclusiva vanno dal pubblico impiego alle concessioni di beni e servizi
pubblici, dalle controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle
amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia edilizia ed urbanistica,
alle controversie relative a procedure di affidamento di lavori servizi o forniture.
Ma la materia tradizionalmente pi importante tra quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva
costituita sicuramente dal pubblico impiego, ora in gran parte sottratta al giudice amministrativo:
lart. 63 del d. lgs. 165/2001 ha infatti disposto la devoluzione al giudice ordinario in funzione del
giudice del lavoro di tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, ad
eccezione di quelle relative alla materia delle assunzioni dei dipendenti e di quelle attinenti ai
rapporti di lavoro di alcune categorie di soggetti.
Lart. 8 della legge 205/2000 introduce la tutela a cognizione sommaria perch limitata soltanto
ai fatti costitutivi del diritto e, comunque, perch il procedimento a contraddittorio eventuale e
posticipato nel processo amministrativo (poteri sommari), ammettendo la pronuncia di
ingiunzione di pagamento di somme di liquidi ed esigibili. Il provvedimento sommario idoneo a
divenire stabile ove non sia proposta opposizione dinanzi al collegio con ricorso.
Sotto il profilo dei poteri di decisione, il giudice pu emanare sentenze di annullamento, di
accertamento (in tema di diritti soggettivi), nonch di condanna dellamministrazione.
Per quanto riguarda il profilo del potere di disapplicazione, secondo un recente orientamento, il
giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva pu disapplicare anche dufficio atti
amministrativi a contenuto normativo contrastanti con norme di rango superiore, ancorch non
impugnati.
Un ampliamento del limite esterno della giurisdizione del giudice amministrativo, il cui superamento
determina come regola il difetto assoluto di giurisdizione, previsto dallordinamento nei casi in cui
il giudice disponga di giurisdizione di merito: essa consente di sindacare non solo la legittimit,
bens anche il merito (e cio lopportunit) dellatto amministrativo, ingerendosi dunque in ambito
sottratto in via normale alla sia cognizione.
Nei casi di giurisdizione di merito, aventi carattere eccezionale perch sussistenti solo nelle
materie tassativamente indicate dalla legge, il giudice conosce peraltro anche dei vizi di legittimit.
Invero, lespressione giurisdizione di merito contiene una contraddizione, atteso che giurisdizione
significa soggezione alla legge, laddove nelle ipotesi richiamate il giudice sindaca un ambito che,
non rientrando nella legittimit, non soggetto alla legge.
Il giudice, in ogni caso, ha il potere di annullare latta (anche per vizi di merito), nonch quello di
riformare latto o sostituirlo e di adottare i consequenziali ulteriori provvedimenti. da ritenere
che il giudice possa anche conoscere di tutte le questioni relative alleventuale risarcimento danni.
Tra le ipotesi di giurisdizione di merito possono essere ricordati, oltre allimportante ricorso volto ad
ottenere ladempimento dellobbligato di conformarsi al giudicato, i ricorsi per contestazione sui
confini di comuni o province; i ricorsi in tema di strade provinciali e comunali e avverso alcuni
provvedimenti prefettizi in materia di opere pubbliche.
Vanno ricordati inoltre i ricorsi contro i provvedimenti contingibili e urgenti di sicurezza pubblica del
sindaco in materia di edilizia, di polizia locale e di igiene.

116

IL PROCESSO AMMINISTRATIVO

LE FONTI E I PRINCIPI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Il processo amministrativo retto da una molteplicit di norme lacunose sotto molti profili.
In questo quadro risultata determinante lopera creatrice della giurisprudenza che, anche sotto il
profilo processuale, ha in modo decisivo contribuito non solo alla integrazione, ma spesso
addirittura alla nascita di istituti giuridici alcuni dei quali poi recepiti dal legislatore.
Il processo si caratterizza per la posizione di terziet assunta dal giudice nei confronti degli
interessi in gioco, nonch per il carattere irrevocabile del provvedimento emanato dal giudice o,
meglio, per il fatto che le sentenze non possono essere modificate o revocate o comunque
dichiarate illegittime se non mediante altre pronunzie giurisdizionali.
Analizziamo ora i principi che regolano il processo amministrativo.
Il giudizio si instaura solo a seguito del ricorso della parte, sicch il giudice non pu procedere
dufficio (principio della domanda): ci comporta che il thema decidendum sia stabilito in linea di
massima dal ricorrente in modo unilaterale. Spesso si riassumono i profili ora richiamati
affermando che il processo amministrativo un processo di parte o accusatorio.
Nel processo amministrativo vige poi il principio dellimpulso processuale di parte: il giudizio,
infatti, prosegue solo in forza dellimpulso delle parti. In particolare, dopo il deposito del ricorso
occorre la presentazione di una domanda di fissazione di udienza, pena la perenzione del ricorso
stesso.
Il processo amministrativo, inoltre, un processo da ricorso, nel senso che con latto introduttivo
non si cita la controparte a comparire in giudizio (vocativo in ius): latto instaurativo infatti una
vocatio iudicis con il quale, cio, si chiama il giudice a provvedere sulloggetto della domanda
sicch, ad esempio, il rapporto processuale si instaura non gi nel momento della notificazione del
ricorso alla controparte, bens in quello del suo deposito presso il giudice amministrativo.
Nel processo amministrativo sono applicabili altri principi:

il principio del contraddittorio: ai fini della validit della domanda il ricorso deve essere
notificato allautorit che ha emanato latto e ad almeno uno dei controinteressati; il
contraddittorio deve comunque essere integrato neo confronti di tutti i controinteressati nel
corso del giudizio;
il giudizio viene trattato in ununica udienza (principio della concentrazione);
la trattazione della causa si svolge davanti al collegio (principio della collegialit);
il principio del doppio grado di giurisdizione, che secondo la Corte Costituzionale
avrebbe un fondamento costituzionale nellart. 125 Cost., dal quale emerge limpossibilit di
attribuire al Tar competenze giurisdizionali in unico grado;
salvo i casi dei procedimenti celebrati con rito camerale, il giudizio si celebra in pubbliche
udienze (principio della pubblicit delle udienze).

LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Le parti sono i soggetti del processo diversi dal giudice.
Nel processo amministrativo vi sono alcune parti necessarie, nel senso che non possono
mancare (il ricorrente), ovvero che devono essere messe in condizione di partecipare e di

117

contraddire a seguito della notificazione del ricorso (oltre al ricorrente sono dunque parti
necessarie anche lamministrazione e i controinteressati).
Il difetto di notificazione del ricorso alle parti necessarie rende irricevibile il ricorso stesso ed
rilevabile dufficio dal giudice.
Analizziamo ora le parti necessarie del processo amministrativo.
Il ricorrente il titolare del diritto di azione che agisce a tutela di un interesse legittimo o, nei casi
di giurisdizione esclusiva, di un diritto soggettivo. Pu trattarsi anche di un ente pubblico, ove esso
impugni un atto amministrativo lesivo della propria sfera giuridica.
Lamministrazione resistente lautorit che ha emanato latto o nei cui confronti deve essere
fatta valere la pretesa. Lamministrazione statale rappresentata in giudizio
ex lege
dunque senza bisogno di apposito mandato dallavvocatura dello Stato.
Gli (eventuali) controinteressati sono i soggetti titolari della legittimazione a contraddire: essi
traggono vantaggio dallatto impugnato, sicch lannullamento dellatto (o, comunque,
laccoglimento della domanda da parte del giudice) arrecherebbe loro uno svantaggio.
Qualora vi siano pi controinteressati, ai fini dellammissibilit sufficiente che il ricorso sia
notificato ad almeno uno di essi. Va per ricordato che il giudice amministrativo (con sentenza o,
talora, con ordinanza presidenziale) deve ordinare nel corso del giudizio lintegrazione della
notifica agli altri controinteressati.
Va infine fatto cenno alla posizione dei cointeressati e, cio, dei soggetti che si trovano nella
stessa situazione del ricorrente. L giurisprudenza nega che essi debbano essere chiamati in
giudizio, atteso il giudizio della unilateralit dellazione, ma riconosce a tali soggetti la possibilit, a
determinate condizioni, di intervenirvi, realizzando una ipotesi di litisconsorzio facoltativo attivo.

LE AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LE

TIPOLOGIE DI PROCESSO
Nel processo amministrativo sono esperibili svariate azioni.
Lazione principale consiste tradizionalmente nellazione di impugnazione, la quale mira ad
ottenere una pronuncia di annullamento dellatto amministrativo e cio la eliminazione del
provvedimento e dei suoi effetti dal mondo del diritto.
Pu essere altres esercitata lazione cautelare, la quale mira a scongiurare il rischio che la
decisione con cui si dichiara fondata la domanda della parte giunga quando ormai il provvedimento
stato portato ad esecuzione o il comportamento ha esplicato effetti pregiudizievoli.
Lazione di condanna, mediante la quale il ricorrente mira ad ottenere una decisione che ordini
allamministrazione di pagare una somma di denaro, in passato ammessa soltanto nella
giurisdizione esclusiva.
poi ammissibile lazione di accertamento della situazione controversa: essa sicuramente
esperibile nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre in passato era discusso se fosse
proponibile in sede di giurisdizione di legittimit.
Lordinamento riconosce infine lazione di ottemperanza: leliminazione del provvedimento e dei
suoi effetti dal mondo del diritto molto spesso non consente di ripristinare lordine giuridico violato e
di soddisfare la pretesa del ricorrente. In tali casi occorre infatti unulteriore attivit amministrativa
consistente nellesecuzione della sentenza: qualora lamministrazione rimanga inerte o, comunque,
non ottemperi alle statuizioni della decisione passata in giudicato, il ricorrente pu esperire siffatta
azione chiedendo al giudice, alloccorrenza, di sostituirsi allamministrazione nelladozione dei
provvedimenti necessari.
possibile adesso operare una classificazione delle forme del processo amministrativo in
relazione al contenuto e alloggetto delle pronunce del giudice amministrativo. Al riguardo, si
possono individuare un processo di cognizione, un processo esecutivo, un processo cautelare e,
allinterno del processo di cognizione, distinguere il processo dimpugnazione, il processo di
condanna e il processo di accertamento. Come si vede, la classificazione non coincide con la
tripartizione tra giurisdizione di legittimit, di merito ed esclusiva.
Sono altres evidenziabili numerosi riti speciali: la specialit di tali riti rispetto a quello ordinario
dipende dalla presenza di termini processuali ridotti, dalla previsione di semplificazioni procedurali,

118

dalla possibilit di adottare decisioni peculiari o di definire il processo senza il passaggio in

pubblica udienza.
Va in particolare ricordato il rito speciale accelerato che, in determinate materie, si innesta sul
procedimento cautelare, con decisione differita del giudizio nel merito in caso di ricorso che
evidenzi lillegittimit dellatto e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile: esso
costituisce il possibile sviluppo di un procedimento cautelare e si caratterizza per labbreviazione
dei termini processuali e per lesercitabilit dufficio dei relativi poteri del giudice.
Qualche analogia riscontrabile con il rito speciale accelerato che si innesta sul processo
cautelare con possibile decisione immediata del giudice nel merito in sede di esame della
domanda cautelare, ove sussistano alcuni presupposti.
Un cenno merita uno specifico ed autonomo procedimento semplificato, non avente carattere
cautelare; esso preordinato alladozione di provvedimenti non gi strumentali rispetto ad un
provvedimento finale, ma idonei a definire il giudizio e, comunque, svincolati dalla sussistenza del
presupposto del periculum in mora.
Trattasi del giudizio, da svolgersi con il rito camerale, in tema di diritto daccesso. Ai sensi dellart.
25 della l. 241/1990, contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto daccesso e
contro il silenzio serbato per trenta giorni successivi alla richiesta, dato ricorso, nel termine di
trenta giorni, al Tar, il quale decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del
termine per il deposito del ricorso. Non necessaria listanza di fissazione di udienza. La
decisione del tribunale appellabile, entro e non oltre trenta giorni dalla notifica della stessa, al
Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalit e negli stessi termini. In caso di
totale o parziale accoglimento del ricorso, il giudice amministrativo, sussistendono i presupposti,
ordina lesibizione dei documenti richiesti.
Si tratta dunque di unazione (actio ad exhibendum) che pu portare alladozione di una sentenza
con cui si ordina un facere allamministrazione, che viene ricondotta alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, in quanto il giudice esaminerebbe direttamente la fondatezza della pretesa
del cittadino avente la consistenza di diritto soggettivo ad ottenere laccesso, senza investire il
problema della legittimit dellatto di diniego il quale non sarebbe oggetto di impugnazione.
Un nuovo rito speciale costituito dai ricorsi avverso il silenzio dellamministrazione: essi sono
decisi in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del
ricorso. La decisione appellabile entro trenta giorni dalla notificazione.
In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina
allamministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora
lamministrazione resti inadempiente oltre il detto termine il giudice amministrativo, su richiesta di
parte, nomina un commissario che provveda in luogo ad essa. Non previsto alcun atto di messa
in mora.

LE PI RECENTI RIFORME IN TEMA DI PROCESSO AMMINISTRATIVO

La recente riforma introdotta dalla legge 205/2000 si muove nel senso di una incisiva modifica di
istituti fondamentali quali la giurisdizione esclusiva, le misure cautelari, listruttoria e
lottemperanza, introducendo altres numerosi ed assai rilevanti ritti speciali: tutto ci, per, prezzo
di una notevole complicazione.
Da ultimo, va richiamata linfluenza che il diritto comunitario produce anche nel settore del
processo amministrativo. Si ricordino le direttive che impongono agli Stati di garantire leffettiva
applicazione delle norme vigenti in materia di procedure di gara per appalti e forniture.
Un altro principio introdotto dalla Corte di Giustizia delle Comunit europee quello del
risarcimento a carico dello Stato membro per i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto
comunitario ed in particolare dal mancato recepimento di direttive.

LINTRODUZIONE DEL GIUDIZIO: IL RICORSO

119

Latto introduttivo del giudizio costituito dal ricorso, il quale deve delineare la
causa
petendi e il petitum.
La causa petendi (e cio la ragione giuridica per cui si agisce) costituita dallinteresse legittimo
leso dallatto illegittimo. Un vizio di esso la causa di tale illegittimit, mentre i motivi
dellimpugnativa sono le singole e concrete difformit del comportamento amministrativo rispetto al
paradigma normativo e costituiscono le specificazioni del vizio. La domanda si fraziona in capi
quanti sono i vizi dedotti dal ricorrente.
Per quanto attiene al petitum (oggetto dellazione e, cio, il provvedimento richiesto al giudice),
esso consiste di solito nella domanda di annullamento dellatto (si ricordi che pure ammessa la
domanda volta ad ottenere una condanna), ma pu trattarsi altres di richiesta di modificazione
dellatto stesso, di dichiarazione della situazione controversa, a seconda della tipologia di
processo.
I motivi devono essere specificati nel ricorso.
Ove i ricorrenti siano pi di uno, essi possono agire assieme proponendo un unico ricorso
denominato ricorso collettivo: il cumulo soggettivo giustificato da ragioni di economia
processuale.
Il ricorso cumulativo realizza invece il cumulo oggettivo di azioni. In particolare, il ricorrente pu
impugnare pi atti, purch essi siano connessi, in quanto aventi, ad esempio, identit di oggetto e
nel ricorso siano censurati per motivi almeno in parte comuni.
Il giudice vincolato alla deduzione dei motivi operata dal ricorrente, nel senso che, in virt del
principio dispositivo, egli non pu scendere ad esaminare profili di illegittimit non rappresentati
dalla parte.
In forza del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (che trova espressione nellart.
112 c.p.c.) il giudice dovrebbe pronunciarsi su ogni domanda.
Il ricorrente pu presentare motivi di ricorso anche in una fase successiva alla proposizione del
ricorso iniziale: questo listituto dei motivi aggiunti, che rappresenta in sostanza uno strumento
di arricchimento della causa petendi.
La possibilit di presentare motivi successivamente alla proposizione del ricorso sussiste quando i
fatti che si pongono alla base dei motivi stessi non erano conosciuti inizialmente: al fine di meglio
comprendere listituto dei motivi aggiunti occorre considerare che la parte ha lonere di impugnare
tempestivamente latto pur non conoscendo nella sua completezza lattivit della pubblica
amministrazione preordinata allemanazione del provvedimento stesso, ed in particolare, secondo
un orientamento risalente e recentemente superato ancorch non abbia preso conoscenza
della motivazione dellatto.
Attraverso i motivi aggiunti si realizza dunque una modifica del petitum, e si consente
limpugnazione di atti successivi e diversi da quello inizialmente impugnato, costituenti altri
episodi della medesima lesione nei confronti dellinteresse della parte.

IL TERMINE PER RICORRERE E LA NOTIFICAZIONE DEL RICORSO

Al fine di poter proporre la propria impugnativa, la parte deve conoscere il provvedimento. Siffatta
conoscenza avviene secondo modalit previste dalla legge: la notifica dellatto, la pubblicazione e
la piena conoscenza. Queste diverse modalit di conoscenza dellatto sono relative
rispettivamente ai diretti interessati, ai terzi interessati e, per quanto riguarda la piena conoscenza,
ad entrambe le categorie nel momento in cui non siano previste altre forme di comunicazione.
La notifica dellatto impugnabile effettuata mediante un procedimento formalizzato che
garantisce la presunzione di conoscenza dellatto da parte del destinatario, effettuata nei confronti
dei soggetti considerati dal provvedimento. La notificazione, se ritualmente effettuata, produce
effetti a prescindere dalleffettiva conoscenza dellatto da parte del destinatario.
Ove esistano destinatari determinati dellatto, leventuale pubblicazione dellatto stesso non fa
decorrere per essi il termine di impugnazione.
Tale termine, infatti, decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della
pubblicazione del
provvedimento. La pubblicazione vale dunque per i terzi interessati che non siano diretti destinatari
dellatto.

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Il momento iniziale del decorso del termine per limpugnazione pu anche coincidere con quello in
cui si avuta la piena conoscenza del provvedimento allorch non sia prevista n la
notificazione, n la pubblicazione, ovvero, pur essendo previste, esse no siano state effettuate.
La proposizione del ricorso deve avvenire mediante notificazione, a pena di inammissibilit
rilevabile dufficio, entro il termine di decadenza di sessanta giorni (nellipotesi di azioni di
annullamento) ovvero entro il termine di prescrizione (nei casi di azione di accertamento e di
condanna).
Il computo dei termini deve essere effettuato secondo i criteri fissati dal codice di rito.
La perentoriet del termine trova un temperamento nellistituto dellerrore scusabile. Ove il
ricorrente abbia proposto il ricorso dopo la scadenza del termine e ci sia dovuto ad una falsa ed
incolpevole rappresentazione della realt, il giudice competente a decidere nel merito il ricorso
pu riconoscere la scusabilit dellerrore e il ricorrente rinnovare la notificazione entro il termine
fissato dal giudice stesso (ipotesi di errore scusabile si hanno nel caso di carente o erronea
indicazione da parte dellamministrazione del termine e dellautorit cui possibile proporre
ricorso).
La proposizione del ricorso avviene attraverso la sia notificazione allamministrazione resistente e
ad almeno un controinteressato, anche se linstaurazione del rapporto processuale richiede il
deposito del ricorso notificato.
Alle amministrazioni statali la notifica va effettuata in persona del ministro competente per materia
e la consegna deve essere eseguita presso lavvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il
giudice adito.
La notificazione pu avvenire a mezzo posta, mediante ufficiale giudizio o
messo
comunale; altra particolarit del giudizio amministrativo costituita dalla disciplina della notifica per
pubblici proclami, che pu essere autorizzata dal Presidente del tribunale adito allorch la
notificazione nei modi ordinari sia sommamente difficile per il numero delle persone chiamate in
giudizio.

LA COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO

Il contatto tra organo giudicante e parti avviene attraverso la costituzione.
Per quanto riguarda il ricorrente, essa ha luogo con il deposito del ricorso notificato; in tale
momento il processo amministrativo si intende instaurato.
Loriginale del ricorso, con la prova dellavvenuta notificazione ed eventualmente la procura al
difensore ove essa non sia contenuta nel ricorso stesso, vanno depositati a pena di irricevibilit
entro trenta giorni dallultima notifica presso la segreteria del giudice. Per prassi la parte deposita
anche ulteriori copie (di norma quattro) del ricorso.
Entro trenta giorni dallultima notifica, il ricorrente deve depositare anche copia del provvedimento
impugnato, ove in suo possesso.
Tale onere tuttavia privo di sanzione: la mancata produzione della copia del provvedimento
impugnato e della documentazione a sostegno del ricorso non implica decadenza.
Lamministrazione ha comunque lobbligo di produrre, entro sessanta giorni dalla scadenza del
termine di deposito del ricorso, leventuale provvedimento impugnato, nonch gli atti e i documenti
in base ai quali latto stato emanato, quello in essi citato e quelli che lamministrazione ritiene utili
al giudizio.
Il giudizio strutturato come dialogo tra ricorrente e giudice in virt del principio dellunilateralit
dellazione: non dunque necessaria la presenza di altre parti. Ove peraltro esse intendano
costituirsi in giudizio, nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del
ricorso, lorgano che ha emesso latto impugnato e le altre parti interessate possono presentare
memorie, far istanze e produrre documenti.
Latto di costituzione non va quindi notificato al ricorrente. Tale atto si riduce talora ad una
memoria di stile con cui si chiede il rigetto del ricorso avverso, riservando le difese pi approfondite
ad un successivo momento.
Il termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non perentorio, sicch esse
possono costituirsi anche successivamente al suo spirare, fino al momento della udienza di
discussione, depositando in tal caso il solo mandato.

121

IL RICORSO INCIDENTALE, LA DOMANDA DI FISSAZIONE DI UDIENZA

E LISCRIZIONE A RUOLO DELLA CAUSA
Anche ai giudizi di primo grado pu essere proposto un ricorso incidentale: si tratta di un ricorso
con il quale le parti contro cui limpugnazione proposta denunciano vizi dellatto impugnato
diversi da quelli denunciati dal ricorrente.
Il ricorso incidentale strettamente dipendente da quello principale, sicch esso inefficace
quando quello principale sia stato rinunziato o dichiarato inammissibile perch proposto fuori
termine.
Entro il termine di trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale (e,
dunque, entro sessanta giorni dallultima notificazione), il ricorso incidentale deve essere notificato
alle altre parti nei modi prescritti per il ricorso principale. Nei dieci giorni successivi, esso deve
essere depositato in segreteria con la prova delle eseguite notificazioni.
Ritornando ora in generale al rapporto processuale, va aggiunto che se esso si instaura con il
deposito del ricorso notificato, affinch il ricorso sia discusso la legge prevede per un ulteriore
adempimento a carico della parte che vi abbia interesse (non necessariamente il ricorrente). Si
tratta della presentazione al Presidente del collegio della domanda di fissazione di udienza: con
essa lonere dellimpulso processuale si sposta quindi a carico del giudice.
La mancata presentazione della domanda di fissazione dudienza entro due anni dal deposito del
ricorso determina lestinzione del processo per perenzione.
La domanda di fissazione di udienza non richiesta nei casi in cui sia prevista la trattazione in
camera di consiglio e, salvo disposizione contraria, ai fini della discussione della istanza cautelare
(sussiste per un orientamento giurisprudenziale e dottrinale contrario).

I PRINCIPI E LA DISCIPLINA DELLISTRUZIONE PROBATORIA

Istruzione termine polisenso: esso indica infatti sia lattivit volta ad acquisire prove ed elementi
di giudizio diretti a dimostrare la veridicit delle affermazioni in fatto compiute dalle parti, sia una
fase del processo.
Lattivit istruttoria svolta tanto dal giudice (che deve conoscere per decidere), quanto dalla
parte anche prima dellinstaurazione del rapporto processuale, posto che essa deve conoscere gli
elementi di fatto necessari per proporre la propria azione.
La fase processuale istruttoria nel processo amministrativo potrebbe risultare molto ridotta, in
quanto la causa potrebbe presentarsi matura gi al momento del deposito del ricorso notificato. La
normativa non prevede, difatti, neanche la figura del giudice istruttore, anche se la legge Tar ha
valorizzato i poteri istruttori del Presidente del collegio.
Il processo amministrativo dominato dal principio dispositivo delle parti, nel senso che spetta
alle parti lonere di affermare, attraverso gli atti di causa, come sussistenti o insussistenti i fatti su
cui si fonda la pretesa e che esse intendono far valere nel processo. Al riguardo va considerato
che nel processo amministrativo vige il sistema dispositivo con metodo acquisitivo: spetta alle parti
affermare nel processo i fatti ritenuti rilevanti, dai quali si pu ricavare la verit storica ma, almeno
in linea di massima, rientra tra i poteri del giudice disporne lacquisizione anche dufficio, e cio
indipendentemente dalle istanze delle parti.
In ordine alla valutazione delle prove e dei risultati dellistruttoria, nel processo amministrativo si
applica il principio del libero convincimento del giudice, il quale non tollera la presenza di prove
legali, in grado cio di vincolarlo in modo assoluto. Il giudice pu comunque disporre la consulenza
tecnica, mezzo istruttorio affidato al suo prudente apprezzamento e utilizzabile per la risoluzione di
questioni di fatto che richiedono cognizioni di ordine tecnico e non giuridico.
Nel giudizio di legittimit, oltre alla consulenza tecnica, sono consentiti: lesibizione di atti e
documenti, la richiesta di chiarimenti e la verificazione.

122

Nel processo di merito sono ammessi, oltre ai mezzi di prova propri del giudizio di legittimit,
anche testimonianze, ispezioni e perizie e tutte le altre indagini che possono condurre alla
scoperta della verit, ossia tutti i mezzi di prova, ad eccezione delle prove legali (confessioni e
giuramento).
Oltre che dal Presidente o dal magistrato da lui delegato, il potere istruttorio pu in ogni caso
essere esercitato dal collegio (istruttoria collegiale).

LE MISURE CAUTELARI
Salvo alcuni casi eccezionali, limpugnazione del provvedimento non sospende lesecuzione dello
stesso: vi pertanto il rischio che, nel corso del giudizio, essa produca in modo irreversibile i propri
effetti, sicch la decisione sul ricorso non assicurerebbe la tutela alla parte.
Lordinamento prevede alluopo lo strumento dellazione volta ad ottenere misure cautelari. Il
giudizio cautelare instaurato a seguito dellesercizio di tale azione strumentalmente collegato a
quello di merito nel quale si decide la fondatezza del ricorso: esso si conclude con una ordinanza
di carattere provvisorio, proprio perch la tutela cautelare volta a porre rimedio ai rischi che
derivano dalla durata del processo.
Lefficacia dellordinanza destinata a venir meno al momento dellemanazione della decisione
che definisce il giudizio sul merito.
La questione, che ha carattere di urgenza, viene trattata in camera di consiglio: prima della
trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravit ed urgenza, il ricorrente pu
chiedere al Presidente del Tar di disporre misure cautelari provvisorie. Il Presidente provvede
con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio.
Lordinanza ha efficacia ex nunc e, dunque, non elimina gli effetti gi prodotti, mentre impedisce di
porre in essere atti e comportamenti esecutivi del provvedimento impugnato.
Ai fini della sospensiva occorre la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile durante il
tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso: deve trattarsi del pericolo
particolarmente rilevante e di impossibile riparazione (periculum in mora).
Il secondo presupposto (fumus boni iuris) da ritenersi proprio di tutte le misure cautelari: esso
ricorre allorch il ricorso sia non manifestamente inaccoglibile. In tal modo si esclude la
concessione della misura cautelare con riferimento a provvedimento che con tutta probabilit non
sar annullato in sede di decisione sul merito.
Contro le ordinanze dei Tar ammesso ricorso in appello da proporre nel termine di sessanta
giorni dalla notificazione dellordinanza, ovvero di centoventi giorni dalla comunicazione del
deposito dellordinanza stessa nella segreteria.
Lordinanza inoltre revocabile o modificabile; la domanda pu inoltre essere riproposta in caso
di rigetto della precedente istanza, ma solo se motivata con riferimento a fatti sopravvenuti.
Nel caso in cui lamministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse,
o vi abbia adempiuto solo parzialmente, la parte interessata pu, con istanza motivata e notificata
alle altre parti, chiedere al Tar le opportune disposizioni attuative.

LE VICENDE E LE MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO PROCESSUALE

Lo svolgimento del rapporto processuale pu subire una serie di vicende in grado di condizionare il
procedere verso la sua conclusione naturale.
Alcuni incidenti impongono ad esempio la sospensione del processo (non possono dunque
essere compiute attivit processuali, salvo quelle relative allazione cautelare) in attesa della
rimozione della causa di sospensione.
Determina in particolare la sospensione del giudizio la proposizione del
regolamento
preventivo di giurisdizione, che consente alle parti di rivolgersi immediatamente alle sezioni unite
della Corte di cassazione al fine di ottenere una pronuncia risolutiva.
Il regolamento preventivo di giurisdizione pu essere proposto finch la causa non sia decisa nel
merito in primo grado: di conseguenza, non esperibile in appello o quando sia emanata una

123

decisione nel merito. La Cassazione decide a sezioni unite, senza ulteriore istruzione. La
statuizione sulla giurisdizione diventa cos incontestabile.
Una seconda ipotesi in cui si determina la sospensione del rapporto processuale costituita dalla
proposizione del regolamento preventivo di competenza.
Mediante tale strumento, avente carattere preventivo, nel senso che non presuppone una
precedente decisione sulla competenza, linteressato chiama il Consiglio di Stato a decidere se
sussiste la competenza del giudice adito.
La parte interessata pu sollevare leccezione di incompetenza soltanto nelle forme del
regolamento di competenza ed entro il termine di decadenza fissato dalla legge (venti giorni dalla
data di tempestiva costituzione in giudizio). La decisione vincolante per i Tar, rendendo
incontestabile la competenza.
Il giudizio rimane altres sospeso in attesa della decisione della Corte costituzionale allorch
davanti al giudice amministrativo sia sollevata questione di legittimit costituzionale di una legge o
di un atto avente forza di legge.
Pure il deferimento della questione di interpretazione e di validit di norma comunitaria comporta la
sospensione del processo amministrativo: il giudice sospende il processo e rimette la risoluzione
della questione alla Corte di giustizia.
Le questioni concernenti lo stato e la capacit delle persone fisiche non possono essere decise dal
giudice amministrativo. Ove sorga lesigenza di risolvere una delle questioni in esame, il giudice
fissa alle parti un termine per la proposizione dellazione dinanzi al giudice ordinario e sospende il
giudizio.
Unaltra ipotesi di sospensione del giudizio riguarda la proposizione della querela di falso al giudice
competente.
Allorch una parte contesti lautenticit di un documento depositato in giudizio, pu avanzare
istanza di sospensione del processo, chiedendo la prefissione di un termine entro cui proporre la
questione allautorit giurisdizionale ordinaria.
Ipotesi ancora differente di sospensione, ritenuta facoltativa, riguarda la pendenza di un giudizio
penale: il giudice amministrativo pu risolvere incidenter tantum le pregiudiziali penali e ha, quindi,
la facolt e non il dovere di sospendere il processo quando ritenga che i fatti accertati in un
giudizio penale pendente possano essere rilevanti ai fini della decisione.
Alcuni fatti determinano invece linterruzione del processo (morte e perdita della capacit di stare
in giudizio delle parti,cessazione della rappresentanza legale; morte, radiazione e sospensione
dellalbo dellavvocato costituito). Essa consegue ad eventi che fanno venir meno leffettivit del
contraddittorio.
Il processo pu subire ulteriori modifiche.
La riunione dei ricorsi si verifica nelle ipotesi in cui il giudice, dinanzi al quale pendano pi ricorsi,
ritenga che sussista tra di essi una connessione soggettiva ed oggettiva che renda opportuna la
loro riunione.
Di segno contrario rispetto alla riunione la separazione dei ricorsi, la quale si verifica ad
esempio ove il giudice, nel caso di impugnazione di pi atti connessi, stabilisca di decidere
immediatamente soltanto una o pi delle cause mature.
La conclusione naturale del processo la sentenza che si pronunci sul merito.
Si possono poi verificare alcune situazioni che impediscono la normale conclusione del processo,
determinando cos lestinzione del processo, che non comporta comunque lestinzione della
possibilit di agire anche se, in pratica, almeno nella giurisdizione di legittimit, molto difficilmente
la parte, successivamente allestinzione del giudizio, ancora in termini per agire.
Le cause di estinzione sono tradizionalmente considerate la perenzione, la mancata riassunzione
e la rinunzia.
Per quanto riguarda la perenzione, la discussione innanzi al Tar deve essere chiesta con apposita
istanza da presentarsi entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso: in difetto, il
processo si estingue. I ricorsi si intendono abbandonati se nel corso di due anni non si sia
compiuto alcun atto processuale.
La rinunzia al ricorso pu conseguire mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o
dallavvocato munito di mandato speciale (diverso quindi dalla procura alle liti), notificata e
depositata nella segreteria (rinuncia scritta), o mediante dichiarazione verbale di cui steso
processo (rinuncia orale).

124

La mancata riassunzione disciplinata in modo espresso soltanto con riferimento allistituto

dellinterruzione. Altri casi di riassunzione- la cui mancanza determina estinzione del processo
sono collegati alle ipotesi di sospensione necessaria del processo sopra esaminate.

LA DISCUSSIONE E LA DECISIONE DEL RICORSO

Ludienza si svolge dinanzi al collegio ed pubblica, ad eccezione dei casi stabiliti dalla legge: il
ricorso viene chiamato dal Presidente, il relatore dovrebbe esporre i termini della controversia e i
difensori presenti possono svolgere succintamente le proprie difese, anche se spesso, nella prassi
giudiziaria, essi richiamano gli atti scritti.
Terminata la discussione, il ricorso assegnato in decisione.
Le decisioni del giudice amministrativo sono assunte a maggioranza assoluta.
La decisione /sentenza deliberata nella camera di consiglio dopo la discussione, salvo che non
sia differita ad una delle successive udienze. Vi sono anche ipotesi in cui la trattazione avviene
direttamente in camera di consiglio, senza cio pubblico dibattimento ed a seguito di una
procedura in cui la mancata fissazione delludienza di discussione e, pi in generale, il
contraddittorio garantito in forma attenuata.
Nella sede camerale possono essere adottate decisioni in forma semplificata, caratterizzate dal
fatto che la motivazione pu consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto
ritenuto risolutivo ovvero, se nel caso, ad un precedente conforme.
Dalla pubblicazione della sentenza decorre il termine di un anno (c.d. termine lungo) per proporre
limpugnazione al Consiglio di Stato.
Al fine di accelerare la decorrenza del termine per proporre appello al Consiglio di Stato contro la
sentenza del Tar, occorre invece la notificazione della stessa: in questo caso il termine per
appellare sar di sessanta giorni dalla notifica (c.d. termine breve).
Le decisioni del giudice amministrativo si distinguono in non definitive e definitive: le sentenze non
definitive (dette anche interlocutorie) sono quelle che non pongono fine al rapporto processuale,
che destinato a proseguire, in quanto esse risolvono soltanto uno o pi punti della causa.
Le sentenze definitive sono quelle con cui il giudice si spoglia della causa. Esse si distinguono in
sentenze processuali e sentenze che pronunciano sulla domanda. Le sentenze processuali
riguardano lo svolgimento del processo e accertano la sussistenza di una causa che impedisce al
giudice i giungere allesame del merito; le sentenze che pronunciano sulla domanda sono emanate
quando il giudice giunge allesame del contenuto della domanda del ricorrente. Esse possono
accogliere o rigettare la pretesa del ricorrente.
Occorre distinguere le sentenze di accoglimento a seconda che siano costitutive, daccertamento e
di condanna.
Le sentenze costitutive di annullamento, ammissibili nella giurisdizione di legittimit, di merito
ed esclusiva, sono caratterizzate dai seguenti effetti:

eliminatorio: di rimozione dellatto e dei suoi effetti, con riferimento a tutti i soggetti che
erano interessati allatto impugnato;
ripristinatorio: la sentenza ricostruisce automaticamente la situazione giuridica come si
sarebbe realizzata se latto non fosse mai stati posto in essere, sempre che i mutamenti
della realt di fatto lo consentano;
conformativo, consistente in un condizionamento dellattivit amministrativa successiva
allannullamento dellatto: il soggetto pubblico, cio, dovr rispettare i limiti nascenti dalla
statuizione concreta del giudice e, quindi, la regola di diritto.

Le sentenze di accertamento, pacificamente ammesse

uno stato di incertezza relativa alla sussistenza o alla
soggettiva.
Le sentenze di condanna accertano la sussistenza
lamministrazione a corrispondere la somma di cui sua
comportamento.

nella giurisdizione esclusiva, risolvono

spettanza di una situazione giuridica
del diritto fatto valere o obbligano
debitrice, o a tenere un determinato

125

Alla sentenza di condanna possono essere accostate la decisione con cui il giudice ordina
allamministrazione di esibire il documento in ordine al quale era stato negato laccesso e quella
che definisce il ricorso avverso il silenzio ordinando allamministrazione di provvedere.
Ai sensi dellat. 33, l. Tar, le sentenze dei Tar sono esecutive. La proposizione del ricorso in
appello non ne sospende lesecuzione; su istanza di parte per possibile chiedere che il
Consiglio di Stato, con ordinanza motivata, pronunci la sospensione qualora da essa possa
derivare un danno grave ed irreparabile.
Lesecuzione delle sentenze si fa in via amministrativa.
La parte che abbia ottenuto una sentenza di accoglimento, sempre che questa richieda unattivit
esecutiva dellamministrazione, si rivolge dunque in primo luogo allamministrazione affinch essa
si conformi alla decisione.
Sussiste ed rilevante il problema dei limiti in cui lamministrazione tenuta ad eseguire la
sentenza, in quanto spesso rischioso per lamministrazione e per linteresse pubblico
ottemperare alla sentenza di primo grado (ad esempio procedendo ad un nuovo concorso) quando
la soluzione adottata dal Tar potrebbe essere riformata in appello: il soggetto pubblico ha
comunque a disposizione il rimedio dellistanza di sospensione della esecuzione della sentenza da
proporre al Consiglio di Stato e, in ogni caso, non dovrebbe porre in essere comportamenti che
producano effetti irreversibili.

I MEZZI DI GRAVAME
Il sistema processuale amministrativo prevede un articolato sistema di impugnazioni, composto
dallappello, dalla revocazione, dal ricorso per Cassazione e dallopposizione di terzo. Non sono
impugnazioni, in quanto non sono rivolti a censurare una precedente sentenza, il regolamento
preventivo di giurisdizione e il regolamento preventivo di competenza.
I mezzi di impugnazione si distinguono in ordinari e straordinari: i primi sono quelli che
impediscono la formazione della cosa giudicata in senso formale; i secondi, invece, sono esperibili
pure nei confronti di una sentenza passata in giudicato.
Contro le sentenze dei tribunali amministrativi ammesso ricorso al Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, da proporsi nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione. Si tratta
dellappello contro le sentenze del Tar.
Il Consiglio di Stato in sede di appello esercita gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e i
decisione del giudice di primo grado.
Le decisioni che possono essere appellate sembrano soltanto le sentenze. La giurisprudenza ha
per ammesso lappellabilit delle ordinanze di sospensione dellesecuzione dellatto impugnato,
sottolineandone il carattere decisorio: ora la legge prevede espressamente lappellabilit
dellordinanza con cui si decide sulla domanda cautelare.
Lappello caratterizzato dalleffetto devolutivo: nel giudizio di secondo grado riemerge infatti
automaticamente tutto il materiale di cognizione introdotto in primo grado, nel senso che il giudice
di appello pu riesaminare pienamente domande, eccezioni, deduzioni e difese in relazione alle
quali ha pronunciato il tribunale amministrativo.
Nellappello vige pur sempre il principio dispositivo sicch le parti, con il loro comportamento
acquiescente, possono sottrarre alla cognizione del giudice dappello uno o pi punti della
controversia.
Il giudice dappello pu comunque rilevare dufficio il difetto di giurisdizione e il difetto di
contraddittorio.
Loggetto originario del giudizio non pu di conseguenza essere mutato: ci spiega il divieto di
proposizione di domande nuove (divieto dello ius novorum) in appello; lunica eccezione
costituita dalla proposizione di motivi aggiunti, allorch soltanto in appello la parte venga ad avere
la conoscenza di fatti rilevanti. Lappello non ha effetto sospensivo.
Esso proposto in primo luogo dalla parte soccombente e, cio, dal soggetto nei cui confronti si
prodotto un effetto sfavorevole come conseguenza della sentenza.
Il processo di appello si introduce con la notificazione del ricorso: il petitum sar dunque
costituito dalla richiesta di annullamento della sentenza di primo grado; in luogo dellindicazione
dellatto impugnato, poi, occorre specificare la sentenza oggetto di appello.

126

Il ricorso va notificato alle controparti nel termine perentorio di sessanta giorni dalla notificazione
della sentenza di primo grado termine breve ovvero, secondo la giurisprudenza, entro un anno
termine lungo.
sufficiente la notificazione ad una sola parte principale: il giudice dispone in seguito
lintegrazione del contraddittorio.
Il ricorso notificato deve essere depositato, entro il termine perentorio di trenta giorni dalla notifica,
presso la segreteria del Consiglio di Stato. Le parti intimate possono costituirsi entro trenta giorni
successivi a quello assegnato per il deposito.
Anche in appello obbligatorio il patrocinio di un legale:lavvocato deve essere abilitato al
patrocinio presso le giurisdizioni superiori.
Lappello incidentale una impugnazione con la quale una parte, con lintento di conservare il
risultato raggiunto con la sentenza, fa valere in via subordinata censure differenti rispetto a quelle
proposte dallappellante principale avverso la stessa sentenza.
Al fine di comprendere la ratio di tale istituto bisogna considerare che la parte vittoriosa in primo
grado potrebbe essere rimasta anche soccombente, ad esempio, perch solo alcuni dei motivi da
essa proposti sono stati accolti dalla decisione che ha comunque annullato latto. Essa ben
potrebbe prestare acquiescenza alla decisione se pure lavversario accettasse la sentenza. Ove
invece questultimo attacchi la sentenza stessa, laltra parte vincitrice, pur successivamente alla
scadenza del termine per appellare, pu proporre limpugnazione incidentale con la speranza che
le proprie deduzioni, disattese in primo grado, vengano accolte in appello.
Al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo dinanzi al Consiglio di Stato.
Ove la sezione investita del ricorso rilevi che un punto di diritto sottoposto al suo esame abbia dato
luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali, pu rimettere il ricorso allAdunanza plenaria.
Sono decisioni di accoglimento o di rigetto nel merito le pronunce che meglio corrispondono al
carattere rinnovatorio dellappello. Il giudice riesamina la lite e conferma o annulla la decisione di
primo grado.
Il Consiglio di Stato, qualora riconosca il difetto di giurisdizione, il difetto di competenza, la nullit
del ricorso introduttivo, lesistenza di cause impeditive o estintive del giudizio, annulla senza rinvio
la sentenza di primo grado.
La decisione di annullamento con rinvio si riferisce alle ipotesi in cui il Consiglio di Stato accolga
lappello per difetto di procedura o vizio di forma, ovvero quando riconosca che il Tar abbia
erroneamente dichiarato la propria incompetenza.
La decisione del Consiglio di Stato soggetta a revocazione e a ricorso per Cassazione (per i soli
motivi inerenti alla giurisdizione).
Contro le sentenza dei Tar proponibile il ricorso per revocazione. Si tratta di unimpugnativa a
critica limitata, volta d ottenere in via non immediata la rinnovazione del giudizio. Va proposta allo
stesso giudice che ha pronunciato la sentenza che si intende rimuovere.
Il ricorso per revocazione deve essere proposto entro sessanta giorni dalla notificazione della
sentenza ovvero, in caso di omessa notificazione, entro un anno dalla pubblicazione.
Il giudice accerta la sussistenza dei presupposti di ammissibilit della revocazione e, solo ove
questa fase rescindente abbia avuto esito positivo, passa al giudizio rescissorio, il quale attiene al
riesame del ricorso nel merito. Il ricorso deve contenere sia la domanda volta ad eliminare la
sentenza (richiesta di revocazione), sia quella relativa alla rinnovazione del giudizio sulla
controversia.
Le decisioni rese in sede di revocazione non possono a loro volta essere impugnate per
revocazione. Come visto, anche la decisione resa in appello dal Consiglio di Stato impugnabile
con ricorso per revocazione.
Avverso le decisioni del Consiglio di Stato ammesso ricorso alle sezioni unite della Corte di
cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (anche in questo caso si tratta di impugnativa a
critica vincolata). Esso va proposto entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza
impugnata ovvero, secondo la giurisprudenza, entro un anno dalla su pubblicazione.
La Cassazione, ove accolga il ricorso:

cassa la decisione impugnata senza rinvio se nega la sussistenza di giurisdizione;

cassa con rinvio se afferma la giurisdizione negata dal giudice amministrativo.

127

Oggi, n ogni caso di rinvio, il giudizio prosegue dinanzi al Tar con fissazione dufficio delludienza
pubblica, da tenersi entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza con la quale si dispone
il rinvio.
Lopposizione di terzo un rimedio che pu essere utilizzato da chi avrebbe dovuto o potuto
partecipare al giudizio e risulta pregiudicato dalla decisione.

IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

Il giudicato la decisione contenuta in una sentenza divenuta immutabile.
Anche le sentenze del Tar e quelle del Consiglio di Stato, a seguito dellesaurimento dei mezzi di
gravame ordinari, ovvero della decadenza dagli stessi, acquistano efficacia di cosa giudicata.
Tra le pronunce del giudice amministrativo solo le sentenze possono passare in giudicato e
neppure tutte: sono infatti suscettibili di acquistare lautorit di cosa giudicata soltanto le sentenze
di merito.
Con riferimento alle sentenze di rigetto si afferma talora che il giudicato coprirebbe il dedotto e il
deducibile.
Non coperti da giudicato sono i motivi assorbiti, i quali non sono investiti dalla decisione. Anche le
sentenze processuali non sono suscettibili di acquistare autorit di giudicato.
In tema di limiti oggettivi del giudicato, va osservato che gli effetti della sentenza non possono
che riguardare latto oggetto di impugnativa: si tende peraltro a ritenere ammissibile che
lannullamento di un atto presupposto determini lautomatica caducazione degli atti consequenziali.
Quanto ai limiti soggettivi, la sentenza ha valore di giudicato solo per le parti.
Lamministrazione ha lobbligo di conformarsi al giudicato. In particolare, il soggetto pubblico deve:
osservare la regola di diritto stabilita dalla sentenza; porre in essere i necessari atti di natura
attuativa della sentenza medesima.
Qualora lamministrazione non ottemperi al giudicato, data la possibilit per linteressato di
utilizzare il rimedio del ricorso diretto ad ottenere ladempimento dellobbligo di conformarsi al
giudicato.
Comunemente si parla di ricorso per ottemperanza. Esso costituisce lipotesi pi importante di
giurisdizione di merito: il giudice pu infatti sostituirsi allamministrazione nellesercizio dei poteri
amministrativi.
I presupposti del giudizio di ottemperanza sono:

sussistenza di una sentenza passata in giudicato; come si visto, il rimedio ora esperibile
anche per le sentenze di rimo grado non sospese dal Consiglio di Stato;
inadempimento della pronuncia.

La competenza nel giudicato di ottemperanza distribuita tra Tar e Consiglio di Stato.

Il Tar competente a conoscere dei ricorsi per lesecuzione delle proprie sentenze non sospese
dal Consiglio di Stato, nonch del giudicato formatosi sulle proprie sentenze per decorrenza dei
termini per impugnare.
La competenza spetta invece al Consiglio di Stato per lesecuzione delle proprie decisioni che
abbiano annullato o riformato la sentenza di primo grado, ovvero labbiano confermata,
correggendone per la motivazione del giudicato di altre giurisdizioni, per i ricorsi per lesecuzione
del giudicato di altre giurisdizioni e, infine, per lesecuzione dei giudicati del giudice ordinario
allorch lautorit che deve adempiere svolga unattivit che trascende lambito della circoscrizione
di un Tar.
La parte deve previamente notificare un atto di messa in mora allamministrazione (diffida ad
adempiere), avvertendo che in mancanza di esecuzione, si proceder alla proposizione del ricorso
di ottemperanza. Questo adempimento non ritenuto necessario nei casi in cui lamministrazione
abbia espressamente dichiarato di non voler eseguire la sentenza.
Una volta trascorso il termine di trenta giorni dallatto di messa in mora, il ricorso deve essere
proposto entro il termine decennale di prescrizione ordinaria (finch duri lazione di giudicato).
Il ricorso si propone con domanda indirizzata al Presidente del Tar o del Consiglio di Stato.

128

Nel silenzio della legge, si ritiene che il giudice, previo accertamento dellinadempimento, nel caso
in cui accolga il ricorso possa volta a volta annullare o revocare gli atti posti in violazione della
statuizione, ordinare interventi sostitutivi, ovvero addirittura direttamente sostituirsi
allamministrazione.
Spesso il giudice procede, contestualmente o meno, alla fissazione allautorit di un termine per
ottemperare, alla nomina di un commissario ad acta (solitamente si tratta di un funzionario di
livello superiore della stessa amministrazione o di altro ente.
Si discute se trattasi di organo straordinario dellamministrazione, di organo ausiliario del giudice,
oppure ancora di organo misto, in parte ausiliario del giudice e in parte organo
dellamministrazione.
Ad avviso della giurisprudenza, le pronunce del Tar sul ricorso di ottemperanza sono appellabili se
contenenti statuizioni aberranti o esorbitanti dalla funzione dellottemperanza, mentre non sono
suscettibili di essere impugnate le sentenze contenenti misure meramente attuative della
pronuncia.

IL CONTENZIOSO ELETTORALE
Il contenzioso elettorale si distingue in attivo (relative alle controversie che concernono lo status
di elettore) e passivo (attinente alle controversie che riguardano il diritto a conseguire o a
mantenere la carica elettiva).
Le controversie che rientrano nel contenzioso elettorale attivo sono devolute al giudice ordinario.
Il contenzioso elettorale passivo raggruppa due diversi tipi di tutela: la prima, relativa alle questioni
di eleggibilit, incompatibilit e decadenza dallufficio, affidata al giudice ordinario; la tutela in
tema di regolarit delle operazioni elettorali, invece, devoluta al giudice amministrativo sul
presupposto che in tal caso siano coinvolti interessi legittimi.
Per completezza di esposizione, richiamiamo prima la disciplina della tutela affidata al giudice
ordinario.
Nel contenzioso elettorale attivo, giudice competente la Corte dappello in unico grado.
Lazione rivolta contro le decisioni della commissione elettorale in materia di iscrizione nelle liste
elettorali.
Essa si propone con ricorso. La pronuncia della Corte, che ricorribile in Cassazione, decide in
ordine alla titolarit dello status di elettore. La Corte dappello pu anche rettificare la decisione
della commissione elettorale.
Nel contenzioso elettorale passivo (controversie in tema di eleggibilit), la legittimazione attiva
nelle controversie devolute al giudice ordinario riconosciuta in capo a qualsiasi cittadino elettore
del comune, della provincia o della regione, a chiunque vi abbia interesse, nonch al prefetto. La
competenza spetta in primo grado al tribunale nella cui circoscrizione compreso lente della cui
elezione si tratta.
ammesso lappello alla Corte dappello (entro venti giorni) e, contro la sentenza di questa, il
ricorso in Cassazione (entro venti giorni). In pendenza di appello e fin quando non siano decorsi i
termini per appellare, la sentenza di primo grado non diventa esecutiva.
Il tribunale, la Corte dappello e la Corte di cassazione, ove accolgano il ricorso, possono
correggere i risultati delle elezioni e sostituire ai candidati illegittimamente proclamati gli aventi
diritto.
Le controversie in materia di operazioni elettorali spettano alla giurisdizione amministrativa
La legittimazione attiva attribuita a chiunque vi abbia diretto interesse, a qualsiasi cittadino
elettore rispettivamente della regione, della provincia e del comune (trattasi infatti di azione
popolare).
La legittimazione passiva spetta allamministrazione interessata a tutti coloro che sono stati
proclamati eletti. Il giudice pu annullare in tutto o in parte le operazioni elettorali e i risultati dello
scrutinio, e pu sostituire ai candidati illegittimamente proclamati gli aventi diritto.

129

I GIUDICI AMMINISTRATIVI SPECIALI

PREMESSA
Tra le giurisdizioni speciali assume un posto di grande rilievo la Corte dei conti.
Altra giurisdizione di notevole importanza costituita dal Tribunale superiore delle acque pubbliche
nellesercizio delle funzioni di giudice di unico grado.
Sussistono poi numerose altre giurisdizioni speciali che si occupano di materie amministrative.

LA CORTE DEI CONTI

La Corte dei conti esercita la giurisdizione nelle materie di contabilit pubblica e nelle altre
specificate dalla legge (art. 103 Cost.).
In particolare, la Corte dei conti titolare della c.d. giurisdizione contabile, nella quale sono
tradizionalmente compresi i giudizi in materia di responsabilit amministrativa e contabile dei
pubblici funzionari (contenzioso contabile), di pensioni civili e militari e di pensioni di guerra
(contenzioso pensionistico).
La giurisdizione contabile piena (la Corte conosce del fatto e del diritto), esclusiva (la Corte
conosce sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi) e sindacatoria (la Corte non legata alle
richieste delle parti o del procuratore generale o regionale per quanto attiene ai poteri istruttori
sui limiti entro i quali deve trovar applicazione il principio del giusto processo).
La Corte, in linea di massima, non pu annullare, modificare o revocare atti amministrativi, potendo
per disapplicarli, alla stessa stregua del giudice ordinario.
A livello centrale, lattivit giurisdizionale esercitata dalle prime tre sezioni e dalle sezioni riunite.
Le sezioni centrali svolgono funzioni di giudice di appello. Esiste pure una sezione dappello per la
sola regione siciliana.
Le sezioni riunite giurisdizionali, composte da magistrati appartenenti a tutte le sezioni, sono
competenti a pronunciarsi sui conflitti di competenza ovvero su richiesta del procuratore generale,
che esercita le funzioni di pubblico ministero.
La competenza territoriale distribuita secondo i seguenti criteri:
a) criterio della residenza anagrafica del ricorrente per quanto attiene ai giudizi pensionistici;
b) criterio del luogo dove sono siti i beni o di quello in cui si verificato il fatto produttivo del
danno per i giudizi di responsabilit.
I conflitti di competenza fra le varie sezioni regionali sono risolti dalle sezioni riunite della Corte.

IL GIUDIZIO DI RESPONSABILIT AMMINISTRATIVA

La responsabilit amministrativa viene fatta valere dal procuratore regionale della Corte dei
conti, il quale ha notizia dellevento produttivo di danno a seguito di autonoma iniziativa, ovvero di
denuncia o di rapporto.
Le sentenze irrevocabili di condanna per delitti contro la pubblica amministrazione sono
comunicate al competente procuratore regionale affinch promuova leventuale procedimento di
responsabilit per danno erariale.
Le notizie e i dati acquisiti nel corso dellattivit di controllo svolto dalla Corte non sono
direttamente utilizzabili in sede processuale, ma costituiscono fonti di conoscenza per le
acquisizioni effettuate dal pubblico ministero ai fini dellesercizio dellazione di responsabilit.

130

Il giudizio si instaura con la notifica al convento della citazione a comparire avanti la sezione
giurisdizionale competente. Prima di questo momento si svolge, tuttavia, limportante fase
caratterizzata dallesercizio dei poteri istruttori spettanti al procuratore.
Prima di procedere alla notificazione della citazione, il procuratore inoltre obbligato ad inviare al
presunto responsabile un invito a dedurre, consentendo cos a tale soggetto di poter presentare,
entro un termine non inferiore a trenta giorni dal ricevimento dellinvito, le proprie deduzioni e,
eventualmente, dei documenti. Nello stesso termine, il presunto responsabile pu chiedere di
essere sentito personalmente.
Listruttoria pu terminare con la proposta di archiviazione.
Nel caso invece in cui abbia ritenuto non sufficienti o inattendibili le giustificazioni addotte dal
presunto responsabile, il procuratore promuove lazione mediante atto di citazione.
Ampi poteri istruttori sono riconosciuti non solo al procuratore ma anche al collegio.
Al termine delludienza pubblica, la sezione, composta di tre magistrati, decide in camera di
consiglio.
La Corte deve tener conto dei vantaggi comunque conseguiti dallamministrazione o dalla
comunit amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dipendenti pubblici
soggetti al giudizio di responsabilit.
In caso di proscioglimento definitivo, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti a giudizio
sono rimborsate dalla amministrazione di appartenenza.

IL GIUDIZIO DI CONTO
Il giudizio di conto, avente ad oggetto laccertamento della responsabilit contabile e della
regolarit delle partite del conto, costituisce un esempio di processo avente il carattere della
necessariet, atteso che il rendiconto imposto dalla legge e il giudizio si instaura a prescindere
dalla sussistenza di una controversia, per effetto della sola trasmissione del conto.
Nel caso in cui il contabile non adempia allobbligo di rendiconto, il procuratore che abbia notizia
del fatto pu promuovere un autonomo giudizio (giudizio per la resa del conto). Dopodich prende
avvio il giudizio di conto in senso proprio.
Se il relatore designato dal presidente della competente sezione accerta la regolarit del conto e
non sussiste lopposizione del procuratore, il conto viene approvato dal presidente della sezione
competente con decreto di discarico. In questo caso il giudizio, privo di vero contraddittorio, si
accosta ad un procedimento pi propriamente amministrativo.
Nel caso in cui, invece, la relazione concluda per la condanna, su istanza del procuratore stesso
viene fissata ludienza di discussione al presidente della sezione con decreto notificato alle parti, al
termine del quale la sezione emette la decisione. Pu trattarsi di una decisione di discarico (se si
riconosce il saldo de conto) o di condanna dellagente, previa liquidazione del debito. In tale ipotesi
il giudizio di conto assume dunque caratteri propriamente contenziosi.
La decisione di condanna viene trasmessa in forma esecutiva al procuratore regionale, il quale la
comunica allamministrazione interessata affinch questa provveda alla riscossione delle somme
dovute dallagente.
Entro trenta giorni dalla notificazione della decisione, lagente pu presentare opposizione
contabile, depositando un ricorso presso la segreteria della sezione giurisdizionale che ha
emanato la decisione. Lopposizione contabile, che non un mezzo di impugnazione ma una
ulteriore fase del giudizio di conto, comporta linstaurazione di un giudizio in contraddittorio tra
opponente e procuratore, a seguito del quale viene fissata una pubblica udienza nella quale la
sezione decider sullopposizione.
Alla riscossione dei crediti liquidati dalla Corte con sentenza o ordinanza esecutiva provvede
lamministrazione titolare del credito attraverso uffici designati: si noti dunque che lesecuzione
rimessa allamministrazione danneggiata. Il recupero effettuato mediante trattenuta alla fonte
sulle somme eventualmente dovute ai responsabili.
La legge prevede alcuni casi che il giudizio dinanzi alla Corte dei conti abbia inizio a istanza di
parte. Il processo in questa ipotesi instaurato mediante impugnazione di una decisione
amministrativa con ricorso notificato allamministrazione e depositato in segreteria.

131

IL GIUDIZIO PENSIONISTICO
La Corte dei conti, come si visto, ha giurisdizione in materia di pensioni civili, di pensioni militari e
di pensioni di guerra: si tratta del giudizio pensionistico.
Per i soli dipendenti pubblici il contenzioso previdenziale devoluto alla Corte dei conti, essendo in
ambito privato il contenzioso devoluto alla cognizione del giudice ordinario.
La materia pensionistica considerata come riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice
contabile, in funzione di giudice unico. In sede cautelare la Corte giudica invece in composizione
collegiale. Salvo che per motivi di diritto, il giudizio si svolge in unica istanza.
Il processo si instaura su ricorso dellinteressato, notificato allamministrazione o allente
competente per lerogazione della pensione e depositato presso la segreteria del giudice: pur
essendo disciplinato come giudizio impugnatorio (rivolto avverso il provvedimento che liquida la
pensione), esso ha ad oggetto la titolarit del diritto al trattamento di quiescenza o lentit della
pensione e non dunque soggetto a termini di decadenza.
Il ricorso del privato pu essere proposto anche senza patrocinio di un avvocato: in tali ipotesi il
ricorrente non pu svolgere in udienza le proprie difese orali.
Il giudice unico pronuncia sentenze dichiarative dellesistenza o inesistenza del diritto nei confronti
dellamministrazione; sono peraltro ammissibili anche sentenze costitutive di annullamento, ad
esempio, del provvedimento di liquidazione della pensione affetto da vizi di legittimit.
Ove lamministrazione non provveda al pagamento delle somme cui tenuta, per lottemperanza
della decisione, si pu esperire il giudizio di esecuzione.
Le disposizioni relative allesecuzione delle sentenze (giudizio di ottemperanza) si applicano pure
nel giudizio innanzi alle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti per lesecuzione delle
sentenze emesse dalle sezioni medesime e non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali
dappello; per lesecuzione delle sentenze emesse da queste ultime in secondo grado provvedono
le stesse sezioni centrali dappello.

I MEZZI DI IMPUGNAZIONE CONTRO LE DECISIONI DELLA CORTE DEI

CONTI
Avverso le decisioni della Corte dei conti sono ammessi i seguenti gravami: lappello, l
revocazione, il ricorso per cassazione, lopposizione contumaciale e lopposizione i terzo.
Avverso tutte le sentenze delle sezioni regionali ammesso appello alle prime tre sezioni centrali
entro sessanta giorni dalla notificazione della decisione o, nel caso di mancata notificazione, entro
un anno dalla pubblicazione.
Nei giudizi in materia di pensioni, lappello consentito solo per motivi di diritto.
La difesa in appello deve essere affidata ad avvocati iscritti nello speciale albo dei cassazionisti.
Il gravame ha effetto sospensivo dellesecutivit della sentenza di primo grado esecutiva. La
recentissima l. 205/2000 contiene norme che si pongono in netta contraddizione con la disciplina
opra richiamata: la sospensione pu essere concessa dal giudice dappello. Tale norma, a ben
vedere, peraltro applicabile solo al giudizio pensionistico, sicch per le sentenze relative al
giudizio di responsabilit opera il giudizio per cui lappello comporta la sospensione automatica.
Quando la sezione centrale si pronuncia su di una questione di merito,esse deve decidere la
controversia,senza poter dunque dettare il principio di diritto e rinviare al giudice di primo grado.
Il ricorso per revocazione pu essere proposto dalle parti e dal pubblico ministero:esso rivolto
al medesimo giudice che ha emesso la decisione.
Le decisioni della Corte dei conti sono poi ricorribili dalle parti e dal pubblico ministero entro
novanta giorni alla notifica della sentenza impugnata alle sezioni unite della Corte di cassazione
per motivi inerenti alla giurisdizione.
Nei giudizi di conto e responsabilit ammesso il rimedio dellopposizione contumaciale.
Per quanto attiene allopposizione di terzo, siffatto mezzo dimpugnazione disciplinato dalla
normativa del c.p.c.

132

LE GIURISDIZONI AMMINISTRATIVE SPECIALI: IL TRIBUNALE SUP.

DELLE ACQUE PUBBLICHE
Tale organo ha sede in Roma ed composto da un presidente, quattro consiglieri di Cassazione,
quattro consiglieri di Stato e tre tecnici membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici,
tutti nominati per cinque anni.
Giudica in unico grado sulle controversie in materia di acque pubbliche.
In ordine alla procedura che deve essere seguita nel giudizio, il processo si istaura con ricorso il
quale, a differenza dellatto introduttivo del giudizio dinanzi al Tar, deve contenere la citazione a
comparire ad una udienza a data fissa innanzi al giudice delegato. Il termine per proporre ricorso
di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento impugnato: il ricorso deve essere
notificato allautorit amministrativa e ad almeno uno dei controinteressati.
Le controversie attengono in linea di massima gli interessi legittimi anche se il criterio di
individuazione della sua giurisdizione quello della materia: il Tribunale superiore pronuncia di
conseguenza sentenze di annullamento, mentre non sono ammesse sentenze dichiarative e di
condanna, tranne che per quanto riguarda la condanna alle spese.
La sentenza soggetta ad impugnazione. I mezzi sono:

ricorso per revocazione;

ricorso alle sezioni unite della Corte di cassazione (secondo la giurisprudenza, per
qualsiasi vizio di legittimit e non soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione) entro il
termine di quarantacinque giorni decorrente dalla notificazione della sentenza.

Le decisioni emesse in appello dal Tribunale superiore delle acque pubbliche sono impugnabili con
il ricorso per cassazione secondo le regole comuni dettate dal c.p.c.
inoltre ammessa la revocazione e, secondo la dottrina, lopposizione di terzo.

LE ALTRE GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE SPECIALI

Esaminiamo ora le altre giurisdizioni amministrative speciali.
Alcuni organi si occupano delle controversie in materia di indennit di espropriazione per pubblico
interesse, quali la giunta speciale presso la corte di appello di Napoli sugli interventi delle zone
terremotate.
Vi sono poi le commissioni per i ricorsi in materia di brevetti.
I commissari regionali per la liquidazione degli usi civici sono competenti a decidere le controversie
circa lesistenza, la natura e lestensione dei diritti di godimento spettanti alle collettivit su beni
demaniali e privati.
I consigli nazionali degli ordini professionali decidono, in ultima istanza, circa le questioni relative
alliscrizione allordine o alla materia disciplinare: contro tale pronuncia ammesso il ricorso per
cassazione. Trattasi di un caso di autodichia.
La giurisdizione tributaria esercitata dalle commissioni tributarie provinciali e regionali.
Il sistema delle impugnazioni costituito dallappello alla commissione tributaria regionale, dal
ricorso per cassazione avverso la decisione di questultima, e dalla revocazione.

I RICORSI AMMINISTRATIVI

133

I RICORSI AMMINISTRATIVI (NOZIONI GENERALI)

I ricorsi amministrativi sono istanze rivolte dai soggetti interessati ad una pubblica amministrazione
per ottenere la tutela di una situazione giuridica soggettiva che si assume essere lesa da un
provvedimento o da un comportamento amministrativo.
I ricorsi non hanno infatti natura giurisdizionale. Il procedimento che si instaura, di conseguenza,
ha carattere amministrativo, cos come latto con cui lautorit si pronuncia un atto amministrativo
espressione di autotutela (decisione amministrativa).
I ricorsi hanno invece carattere giustiziale: essi traggono infatti origine da una controversia, sono
istaurati su istanza di parte, sono retti dal principio della domanda e si svolgono in contraddittorio
tra le parti.
Prima di procedere alla classificazione dei ricorsi amministrativi, occorre analizzare il concetto di
definitivit e le caratteristiche dellatto definitivo.
La sussistenza o linsussistenza della definitivit lelemento discriminante per stabilire se un
provvedimento sia suscettibile di un ricorsola amministrativo ordinario o invece di un ricorso
straordinario.
La definitivit si acquisisce con la decisione sul ricorso gerarchico o sul ricorso gerarchico
improprio, ovvero, in caso di mancata decisione dellautorit adita entro 90 giorni dalla
proposizione del ricorso. Sono definitivi anche gli atti espressamente dichiarati tali dalla legge
(definitivit esplicita): per quanto riguarda lamministrazione statale, sono ad esempio definitivi gli
atti dei ministri.
Oggi i ricorsi amministrativi costituiscono di norma un rimedio facoltativo e aggiuntivo rispetto ai
rimedi giurisdizionali, fatta salva leccezione del ricorso straordinario che un rimedio alternativo al
ricorso giurisdizionale amministrativo.
I ricorsi offrono al soggetto pubblico lopportunit di risolvere in via interna le controversie, cos
reintegrando lordine giuridico violato dallemanazione di atti amministrativi illegittimi ed evitando
una pronuncia giurisdizionale sfavorevole.
Il ricorso amministrativo, a pena di nullit, deve essere redatto in forma scritta. Esso deve
contenere lindicazione dellautorit adita, le generalit del ricorrente, gli estremi del provvedimento
impugnato, i motivi di impugnazione, la data, la sottoscrizione del ricorrente.
Non richiesto il patrocinio di un avvocato: la parte pu redigere e presentare il ricorso.
Le decisioni sui ricorsi, analogamente a quanto accade per le sentenze dei giudici, infine, possono
pronunciarsi come pronunce di accoglimento o di rigetto ella domanda proposta dal ricorrente
(decisioni nel merito), ovvero dare atto dellimpossibilit di scendere allesame del merito per la
presenza di ostacoli procedurali (decisioni di rito).

LA CLASSIFICAZIONE DEI RICORSI AMMINISTRATIVI

I ricorsi si distinguono come segue:
1. ricorsi di carattere generale: si tratta del ricorso gerarchico, utilizzabile purch sussista il
rapporto di gerarchia, e del ricorso straordinario, utilizzabile sempre che latto impugnato
sia definitivo.
2. ricorsi di carattere eccezionale, ammissibili solo se espressamente previsti dalla legge o
anche da altre fonti.
3. ricorsi impugnatori, che traggono origine dallimpugnazione di un atto. essi si
contrappongono a quelli non impugnatori i quali non comportano limpugnazione di un
provvedimento amministrativo e mirano ad ottenere non gi leliminazione dellatto, bens
la soluzione della controversia.
4. ricorsi ordinari: si tratta dei ricorsi esperibili nei confronti degli atti non definitivi (ricorso
gerarchico, gerarchico improprio e in opposizione).
5. ricorsi straordinari: essi sono ammessi solo nei confronti di un provvedimento definitivo;
lunico esempio costituito dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

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6. ricorsi eliminatori: a seguito della loro proposizione, nel caso di accoglimento

dellistanza, lamministrazione pu soltanto annullare latto senza disporre del potere di
riesaminare la questione.
7. ricorsi rinnovatori: si tratta i ricorsi la cui proposizione consente allautorit adita di
riesaminare la questione al fine di modificare o sostituire latto. lautorit ha pertanto il
potere, oltre che di valutare l legittimit e lopportunit dellatto, di rinnovare la valutazione
ai fini di sostituire latto stesso.
Ci premesso, analizziamo ora i ricorsi amministrativi previsti dal nostro ordinamento.

IL RICORSO GERARCHICO, IL RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO, E

IN OPPOSIZIONE
Il ricorso gerarchico un ricorso ordinario, a carattere rinnovatorio e generale, proponibile
allautorit gerarchicamente superiore a quella che ha emanato latto impugnato. Esso consente di
far valere vizi sia di legittimit sia di merito e di tutelare i diritti soggettivi e interessi legittimi.
Esso sempre ammesso, ove ne esistano i presupposti, salvo il caso in cui la legge dichiari
definitivo latto. Consta di un unico e pu essere proposto una sola volta e soltanto nei confronti
dellorgano immediatamente superiore.
La tendenziale riduzione della gerarchia nel nostro ordinamento determina un deciso
ridimensionamento della rilevanza del ricorso gerarchico.
Si gi chiarito che il ricorso gerarchico un rimedio facoltativo: nei confronti dello stesso atto
potrebbero dunque essere proposti due ricorsi, uno giurisdizionale, laltro gerarchico. Vale in
proposito il principio della prevalenza del ricorso giurisdizionale (il quale assicura maggiori
garanzie a favore delle parti).
Il termine per la presentazione del ricorso gerarchico di trenta giorni, a pena di decadenza, dal
giorno in cui linteressato ha avuto notificazione o comunicazione in via amministrativa dellatto
impugnato o ha acquisito piena conoscenza del medesimo.
Il ricorso pu essere proposto allautorit competente a deciderlo, ovvero allorgano che ha
emanato latto impugnato. Il ricorrente pu poi scegliere tra presentazione diretta del ricorso
mediante consegna, presentazione mediante notificazione e presentazione a mezzo di lettera
raccomandata con avviso i ricevimento.
La legge, comunque, esclude che il ricorso possa essere dichiarato irricevibile allorch sia rivolto a
un organo incompetente (ma appartenente alla stessa amministrazione): tale organo ha infatti il
dovere di trasmettere dufficio il ricorso pervenutogli allautorit competente a deciderlo).
Entro venti giorni dalla comunicazione del ricorso, gli interessati possono presentare allautorit
decidente deduzioni e documenti.
La proposizione del ricorso non comporta lautomatica sospensione dellesecuzione dellatto
impugnato che, per, pu essere disposta per gravi motivi dufficio o su domanda delle parti.
Il procedimento si conclude con decisione motivata che deve rivestire la forma scritta.
Il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti se l decisione non sia stata comunicata entro 90 giorni
dalla sua presentazione: contro il provvedimento originariamente impugnato esperibile il ricorso
giurisdizionale o quello straordinario al Presidente della Repubblica.
La giurisprudenza pi recente afferma che lo spirare del termine di 90 giorni dalla presentazione
del ricorso non fa venir meno il potere di decisione dellautorit adita col ricorso amministrativo
ordinario. La decisione tardiva dunque legittima: il ricorrente ha tuttavia la possibilit di
scegliere se avvalersi del silenzio-rigetto per proporre tempestivamente la propria azione dinanzi al
giudice amministrativo o in sede i ricorso straordinario ovvero se attendere la decisione sul
ricorso gerarchico.
La decisione del ricorso non n annullabile dufficio, n revocabile da parte dellautorit che lha
emessa.
invece pacificamente consentita la revocazione della stessa.
Il ricorso gerarchico improprio un rimedio ordinario, ammesso nei casi tassativamente previsti
dalla legge, proponibile ad una autorit che, pur non essendo quella gerarchicamente superiore

135

rispetto allautorit che ha emanato latto, investita di un potere di generica vigilanza; di norma la
parte pu far valere solo vizi di legittimit.
Il ricorso in opposizione un ricorso ordinario ed a carattere rinnovatorio proponibile, nei casi
tassativamente previsti dalla legge, alla stessa autorit che ha emanato il provvedimento
impugnato la quale agisce esercitando un potere diverso da quello utilizzato al momento
dellemanazione dellatto, allorch aveva operato come amministrazione attiva.
Il ricorrente pu far valere vizi sia di legittimit che di merito.

IL RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica un rimedio di carattere generale,
esperibile contro i provvedimenti amministrativi definitivi di qualsiasi autorit, ancorch si tratti di
autorit amministrativa indipendente o di amministrazione regionale, per la tutela sia di diritti
soggettivi, sia di interessi legittimi.
Il rimedio in esame stato tradizionalmente considerato di carattere amministrativo. Va peraltro
osservato che il Consiglio di Stato ha recentemente affermato la natura giurisdizionale (non gi
della decisione finale, bens) del parere reso dal Consiglio di Stato nel corso del procedimento, al
fine di ammettere lesperibilit del ricorso per lottemperanza delle decisioni non eseguite del
Presidente della Repubblica.
Il ricorrente, a differenza di quanto accade nei ricorsi gerarchici, pu far valere soltanto vizi di
legittimit dellatto.
Il ricorso denominato straordinario non gi perch si tratti di rimedio eccezionale, bens in
quanto pu proporsi avverso atti definitivi.
Esso, nei confronti, degli altri ricorsi amministrativi, si caratterizza inoltre per i seguenti profili:
alternativit nei confronti del ricorso giurisdizionale amministrativo; maggiori garanzie del principio
del contraddittorio; obbligatoriet del parere del Consiglio di Stato; presenza di un termine di
impugnazione (centoventi giorni) pi ampio.
Il principio dellalternativit comporta che il ricorso straordinario non sia pi ammesso quando lo
stesso provvedimento definitivo sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale; per altro verso,
non pi ammesso il ricorso giurisdizionale amministrativo quando sia stato proposto ricorso
straordinario da parte del medesimo ricorrente. poi ammissibile la impugnazione della decisione
del ricorso straordinario dinanzi al giudice amministrativo per motivi attinenti al suo contenuto.
In questo modo la disciplina del ricorso straordinario pu dirsi compatibile con il dettato
costituzionale, assicurando la libera scelta tra le due forme di tutela sia al ricorrente, sia alle altre
parti che potrebbero essere pregiudicate ove intendano difendersi in sede giurisdizionale.
Lopposizione si propone con un atto da notificarsi alle altre parti entro sessanta giorni dalla data
in cui il controinteressato che la promuove ha ricevuto la notificazione del ricorso straordinario.
Lopposizione rende improcedibile il ricorso stesso.
Il ricorrente ha a sua volta sessanta giorni, decorrenti dal ricevimento dellatto di opposizione, per
depositare latto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti, e
il giudizio segue in sede giurisdizionale.
Il ricorso deve essere proposto, come gi avvertito, entro il termine perentorio di centoventi giorni.
Entro detto termine, il ricorso non solo deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressato
ma, a differenza di quanto accade per i ricorsi giurisdizionali, anche presentato con la prova
delleseguita notificazione.
Tale presentazione, che corrisponde al deposito del ricorso notificato nel processo amministrativo,
pu avvenire secondo tre modalit: mediante consegna diretta, mediante notificazione o mediante
lettera raccomandata con avviso di ricevimento.
La presentazione pu essere effettuata tanto al ministero competente, quanto allorgano che ha
emanato latto impugnato, il quale dovr trasmetterlo immediatamente al ministero.
La legge non richiede la notifica del ricorso nei confronti dellautorit che ha emanato latto; la
Corte costituzionale ha peraltro affermato la necessit della notificazione del ricorso anche
allamministrazione non statale, il cui atto sia stato impugnato con un ricorso straordinario.
I controinteressato entro sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono presentare
memorie e documenti al Ministero che istruisce la pratica.

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A richiesta del ricorrente, pu essere disposta la sospensione dellatto impugnato (non sono
dunque ammesse altre misure cautelari) da parte del ministero competente con atto motivato, su
parere del Consiglio di Stato definito dalla legge conforme e, come tale, non suscettibile di
essere disatteso.
Trascorso il predetto termine di sessanta giorni, inizia a decorrerne un altro, di centoventi giorni,
entro il quale il ministero competente deve effettuare listruttoria e trasmettere il ricorso istruito al
Consiglio di Stato per il parere previsto dalla legge.
Pu accadere che il termine non sia rispettato dal ministro, impedendo cos di fatto la
prosecuzione del procedimento: il ricorrente, allorch siano trascorsi i centoventi giorni, pu
peraltro notificare al ministro un atto col quale richiede se il ricorso sia stato trasmesso al Consiglio
di Stato. In caso di risposta negativa o di mancata risposta entro trenta giorni, egli pu depositare
direttamente una copia del ricorso presso il Consiglio di Stato, consentendo cos che questo
organo renda il parere. Conclusa listruttoria, il ministero competente deve trasmettere gli atti e i
documenti, unitamente alla propria relazione, al Consiglio di Stato affinch emetta il suo parere.
Il ricorso straordinario viene deciso con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del
ministro competente in base al parere del Consiglio di Stato. Il parere obbligatorio e, come visto,
conforme, nel senso che il ministro competente non pu proporre una decisione che da esso si
discosti, salvo investire della questione il Consiglio dei ministri il quale deve assumere la
responsabilit giuridica e politica di discostarsi dal parere.
Lintervento del Consiglio di Stato vale a garantire la terziet dellorgano decidente.
Il decreto presidenziale con cui viene deciso il ricorso, di norma motivato richiamando il parere del
Consiglio di Stato, sottoposto al visto della Corte dei conti ove sia emanato a seguito della
deliberazione del Consiglio dei ministri.
La decisione del ricorso straordinario formalmente un atto amministrativo. In quanto tale, esso
assoggettabile allistituto della disapplicazione da parte dellautorit giurisdizionale ordinaria ed
impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, ma per soli vizi di forma e di procedimento (errores
in procedendo) propri della decisione.
previsto, inoltre, il rimedio della revocazione nei casi previsti dallart. 395 c.p.c.
In virt del suo carattere non giurisdizionale, si negava lesperibilit del ricorso per lottemperanza,
riconoscendo allinteressato al pi la facolt di mettere in mora lamministrazione. Di recente,
tuttavia, il Consiglio di Stato muovendo dal presupposto del carattere giurisdizionale del parere
reso dallo stesso Consiglio di Stato nel corso della procedura, ha ammesso lesperibilit del
giudizio di ottemperanza in caso di inottemperanza di decisione del Presidente della Repubblica.

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