06/ 12/ 2007 D1ra_dic07.zip 3A5_12.

TXT Citar Lexis N 0003/013585 Gnero: Ttulo: Autor: Fuente: Doctrina El respeto de las personas con padecimientos mentales. En la soledad del olvido Diana, Nicols SJA 5/12/2007

CAPACIDAD 04) Dementes a) Generalidades

"Cuanto ms sensible tiene el alma un contemplador, ms se entrega a los xtasis que en l excita ese equilibrio. Una ensoacin dulce y profunda se apodera entonces de sus sentidos, y l se pierde con una deliciosa embriaguez en la inmensidad de ese hermoso sistema con el que se siente nada ms que en el todo. Es preciso que alguna circunstancia particular restrinja sus ideas y circunscriba su imaginacin para que pueda observar por partes este universo que se esforzaba con abrazar". Rousseau, JeanJ., "Sueos de un paseante solitario" (**) . SUMARIO: I. Introduccin. II. La privacin de la libertad. III. La internacin psiquitrica. IV. Los derechos de las personas con padecimientos mentales. V. Los principios internacionales comprometidos: a) Normas, principios y derechos; b) Las implicancias del fallo "Tufano"; c) El caso "Hermosa"; d) Los casos "Congo" y "Ximenes Lopes": 1. El caso "Congo"; 2. El caso "Ximenes Lopes". VI. La salud mental y las necesidades del sistema de derechos humanos en el mbito local. El rol de las polticas pblicas. VII. Colofn I. INTRODUCCIN El olvido, el vaco y la ignorancia suelen ser las constantes en la apreciacin social por las personas con padecimientos mentales, en especial en las Naciones en vas de desarrollo. Ello, quizs, porque siempre es ms fcil ocultar el problema que enfrentarlo, aunque el costo luego sea demasiado elevado. Todas las personas, entendidas como sujetos de derecho, deben ser respetadas en su libertad, entendiendo tambin como principio que somos iguales en lo que nos hace diferentes, en la diversidad. La que se encuentra vigente en la idea plasmada en la frase: "En las sociedades democrticas, donde los hombres son todos pequeos y muy semejantes, vindose cada uno a s mismo ve al momento a todos los dems" (1) . Tan es as, que no podemos soslayar que la igualdad que consagra el art. 16 CN. (LA 1995A26) no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a los unos de lo que no se concede a otros en iguales circunstancias (2) . Igualdad en nuestra libertad y en el respeto por el derecho de las minoras y de los menos favorecidos, sea por circunstancias naturales o sociales. Empero, el derecho ha jugado un rol en la estigmatizacin de las personas con padecimientos mentales desde antiguo. Como recuerda Kraut, desde las Instituta de Gayo furiosus nullum negotium gerere potest se tom por vlida la premisa de que la locura equivale a incapacidad, y los juristas simplificaron el anlisis del problema enfocndolo en clave psiquitrica. Al menos en los ltimos aos, las "transformaciones conceptuales de la psicopatologa tuvieron repercusin en el campo del derecho, tanto en los aspectos 1

normativos como en la actividad de la justicia". Es as que "el cambio del enfoque terico sobre la atencin de los pacientes mentales coincide con la propuesta comunitaria" (3) . Esto, es evidente, gracias a la modificacin perceptiva de los profesionales de la salud mental frente a cada enfermo en particular. Debe tenerse tambin en cuenta que la idea de una penalidad que no tiene por funcin el responder a una infraccin sino corregir el comportamiento de los individuos, sus actitudes, sus disposiciones y el peligro que significa su conducta virtual no es propia del derecho; o mejor an, resulta antisocial. Pero, a simple modo enunciativo, nos cuestionamos: qu se quiere corregir con la internacin psiquitrica?; la virtualidad de un peligro social? Definitivamente no. Porque "esta forma de penalidad aplicada a las virtualidades de los individuos, penalidad que procura corregirlos por medio de la reclusin y la internacin, no pertenece en realidad al universo del Derecho... La idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisin a la gente es una idea policial, nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella, en una prctica de los controles sociales o en un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el ejercicio del poder" (4) . No necesariamente la penalidad pasa por el encierro de los aparentes enfermos, sino tambin por su sola exclusin, el silencio y el rechazo de la supuesta poblacin sana a lo desconocido, a lo distinto, al denominado insano (5) . La salud puede conceptualizarse como un estado de bienestar fsico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: antomomorfolgico, fisiolgico, psquico, ecolgico y socioeconmico (6) . En las distintas culturas se ha definido de formas diversas la salud mental, concepto que abarca, entre otros aspectos, el bienestar subjetivo, la percepcin de la propia eficacia, la autonoma, la competencia, la dependencia intergeneracional y la autorrealizacin de las capacidades intelectuales y emocionales. Desde una perspectiva transcultural es casi imposible llegar a una definicin exhaustiva de la salud mental (7) . Como se adelant prrafos arriba, la enfermedad (mental) produce un estado de desapoderacin y desvalimiento humano que necesita ser asistido, lo aliena de la sociedad o, en realidad, la sociedad genera su apartamiento (8) . De tal forma, la Organizacin Mundial de la Salud (OMS.) ha referido que (9) : En la actualidad 450 millones de personas en el mundo se encuentran o estuvieron afectadas por afecciones mentales, neurolgicas o problemas de comportamiento en algn momento de sus vidas; Aproximadamente 873.000 personas mueren por suicidio cada ao; Las enfermedades mentales son similares y comunes en todos los pases y causan grandes padecimientos y costos econmicos; Las personas con padecimientos mentales son objeto de aislamiento social, pobre calidad de vida y creciente mortalidad; Los desrdenes mentales causan grandes gastos econmicos e implicancias sociales; Uno de cada cuatro pacientes que se atienden en servicios mdicos del mundo poseen al menos una afeccin mental, neurolgica o relacionada con un desorden del comportamiento que no es diagnosticada, menos an tratada;

 Las enfermedades mentales crnicas influyen en enfermedades tales como el cncer, problemas del corazn, diabetes, VIH. y trastornos cardiovasculares; La falta de diagnstico y tratamiento de las enfermedades mentales disminuye el funcionamiento del sistema inmune de las personas; La aplicacin correcta de tratamientos cuya eficacia ha sido comprobada respecto de la mayora de enfermedades mentales favorece la insercin social directa de las personas con padecimientos mentales; Los obstculos nacionales para el efectivo tratamiento de las enfermedades mentales se evidencian en la falta de reconocimiento de su seriedad y de la comprensin de los beneficios que conlleva. Las polticas pblicas de salud y trabajo, las compaas aseguradoras y los diseos institucionales discriminan los problemas fsicos de los mentales, sin integrar el sistema de salud; Los pases con mediano y bajo desarrollo aplican slo el 1% de su presupuesto pblico en salud para proyectos y programas en salud mental; consecuentemente, las polticas pblicas en salud mental, la legislacin, las instituciones y los tratamientos para personas con enfermedades mentales no tienen la prioridad ni el lugar que se merecen. Es casi innecesario traer a relato que las personas con padecimientos mentales se enfrentan diariamente con el estigma, la discriminacin y la violacin de sus derechos humanos (10) . Hacemos propia tambin la idea de que "no cabe duda de que se crea aqu una zona de conflicto entre el discurso psiquitrico y el jurdico. La psiquiatra asistencial ha evolucionado conceptualmente, mientras que cierto derecho normativo impregnado por el discurso psiquitrico forense qued anclado en viejas terminologas `enajenado', `alienado', `demente', `peligrosidad', `inimputabilidad', palabras que ni el derecho ni la psiquiatra han definido con nitidez" (11) . A la estigmatizacin normativa y del discurso mdicojurdico se agrega en este sector del mundo la generada por el factor econmico. Es que la combinacin pobrezasalud mental, a su vez, se traduce en la permanente postergacin en la agenda de los Estados en va de desarrollo del anlisis e implementacin de polticas pblicas adecuadas al problema (12) . Es all donde la funcin globalizadora del sistema internacional de los derechos humanos adquiere mayor importancia, no solamente por el reconocimiento que los Estados realizan de principios, derechos y garantas de orden universal, sino tambin por la responsabilidad que esa afirmacin supone para su operatividad, dejando a un lado el mero carcter programtico detrs del cual se han escudado los gobiernos durante dcadas, so pretexto de una vulneracin de la soberana nacional. II. LA PRIVACIN DE LA LIBERTAD Segn lo ha reconocido nuestro ms alto tribunal, "la privacin de libertad, al ttulo que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante para toda persona institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su situacin, pero que de ningn modo puede tolerarse que se agrave indebidamente" (13) . Cuando nos referimos a las personas con padecimientos mentales, el examen de esa tolerancia implica un triple control sobre: i) la legitimidad de la restriccin de la libertad; ii) su extensin injustificada; y iii) la necesaria intervencin judicial que asegure la tutela de los derechos a la libertad y a la salud (mental).

Como sostiene Gordillo, sealar que existe efectiva privacin de justicia generalizada para la tutela de los derechos humanos "es como decir que el rey est desnudo", algo tristemente cierto, "pero [que] no se dice, no se ve, no se comenta, salvo trabajos y obras aisladas que no parecieran conmover a la sociedad o al Estado para la toma de decisin. Es posible que haya una sencilla explicacin psicolgica, como ejemplo de automecanismo de defensa del yo: inconscientemente, uno trata de no ver aquellas falencias sistmicas de su profesin que llegan poco menos que a invalidarla totalmente" (14) . Esas falencias sistmicas, en lo que a la salud mental se refiere, encuentran en el sistema internacional de los derechos humanos una correccin permanente y constante, que se construye con un enfoque interdisciplinario de la problemtica, en una conjuncin de tcnicas y ciencias, pero respetndose el espacio de cada saber. Ello es as gracias a la seera jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 Ley Suprema), a la confirmacin en recientes pronunciamientos del derecho a la preservacin de la salud comprendido dentro del derecho a la vida, destacndose la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (15) . Con anterioridad a 1994 el mximo tribunal ya haba expresado que "la `clusula federal' prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (LA 1994B1615) impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial, y el deber de tomar `de inmediato' las medidas pertinentes, conforme a su Constitucin y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado Federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28 incs. 1 y 2)" (16) . Se puso all en evidencia que "el mero sometimiento a exmenes psiquitricos en forma compulsiva e injustificada, violenta la dignidad de la persona, afecta su situacin familiar y social y deteriora su prestigio profesional, en tanto arroja dudas sobre su capacidad. Desde tal perspectiva, si una medida de esa naturaleza no se funda en la denuncia de hechos relevantes y de gravedad suficiente como para autorizar la investigacin de la salud mental del denunciado, causa un perjuicio irreparable que un ulterior dictamen mdico favorable no podr conjurar" (17) . Debe darse especial inters a que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico, y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (18) . En fecha no muy lejana se dijo con un profuso sentido crtico que "las contradicciones y los dobles mensajes sugeridos por la sociedad de nuestros das son un factor importante de locura. El hombre actual vale por su rendimiento, su potencial residual resulta descalificado. La crisis de la familia y las exigencias econmicas de la vida moderna limitan la posibilidad de cuidar a los enfermos. Por lo dems, aceptar lo diferente resulta intolerable. La marginacin y las barreras hacia quienes poseen o adolecen de discapacidades o desventajas parecen algo natural" (19) . Esa naturalidad en ocultar la realidad nos lleva como sociedad a cerrarnos al conocimiento y a la preocupacin sobre nuestra salud mental, acerca de cmo tratamos a nuestros enfermos y el respeto de su libertad y su dignidad como seres humanos y, con ella, de nuestra libertad como individuos. Aceptamos la existencia de otras prioridades sociales (empleo, educacin, economa, cultura, por ejemplificar) pero desconocemos que todas nuestras preocupaciones pasadas, actuales y futuras repercuten directamente sobre nuestra salud mental.

No nos importan las condiciones de la institucionalizacin de los supuestos insanos, ni tampoco si en cada caso particular se respetan las garantas mnimas que exige el debido proceso; as como tambin ignoramos que la institucionalizacin supone la restriccin de su libertad ambulatoria, como una sancin muchas veces desproporcionada e injusta pero que "simplifica" el problema, y lo hace oculto a los ojos de la poblacin "sana" aunque mucho ms "enferma". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sabido hacer honor, como guardin ltimo de nuestra Ley Fundamental, al rol primordial de restablecer frente a un caso o contienda los derechos y/o garantas afectados de quienes acuden ante el Poder Judicial en su resguardo. Memoramos, entonces, que "las normas constitucionales vigentes, los tratados internacionales y las restantes leyes de nuestro ordenamiento positivo conforman un marco legal apto, aunque precario en cuanto [a] su efectividad, para proteger los derechos de los pacientes. Sin embargo, una simple recorrida por los hospicios y por las instituciones privadas indica que la desproteccin es casi absoluta: la mayora de los enfermos que all se alojan son carenciados. Los `olvidados de la razn' deambulan como fantasmas amurallados por las paredes del hospicio. Las puertas del manicomio repelen los derechos humanos. Estamos en el reino de lo arbitrario" (20) . Arbitrariedad que se hace manifiesta cuando el rgano que decide y controla todo el procedimiento de internacin psiquitrica no es judicial y, peor an, cuando internado un paciente y luego judicializada la cuestin se dilata su control y seguimiento por un problema de competencia con relacin a la jurisdiccin nacional o provincial respectiva. III. LA INTERNACIN PSIQUITRICA En trabajos anteriores hemos aludido al procedimiento establecido en el decreto ley 22914/1983 (LA 1983B1645) y sobre sus implicancias en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires frente a la ley local 448 y su reglamentacin, a donde nos remitimos por razones de brevedad (21) . Resaltamos all que la tendencia mundial de proteccin efectiva y viable de los diferentes casos vinculados con afecciones mentales se plasm con el dictado del citado decreto ley, en los finales de la ltima dictadura militar, regulando en el mbito federal la internacin psiquitrica en establecimientos de salud mental, pblicos y privados. Huelga recordar que en el decreto ley 22914/1983 (art. 1 ) se prevn distintos casos de internacin: i) por orden judicial; ii) a instancias del propio interesado o de su representante legal. A su vez, se establecen los requisitos propios en cada uno de ellos, sealndose como rasgo comn la exigencia de un examen mdico apenas se produce la internacin y la comunicacin inmediata de sta al Ministerio Pblico y a los parientes del internado u otras personas que ste indique (art. 6 ). Los tipos de internacin voluntaria, policial, de urgencia y judicial se reducen finalmente a la voluntaria y a la judicial (arts. 1 y 5 ), establecindose un mecanismo de control, aun en las reclusiones por voluntad propia o del representante legal (art. 2 ). Como nota a destacar, el impulso es de oficio por parte de la justicia (art. 9 ), como tambin lo es el deber de controlar los lugares en que se recluye a los pacientes; es funcin de los magistrados fiscalizar y resolver preferentemente los casos de cercenamiento de libertad personal (art. 11 ), y se impone, tambin, el cumplimiento de plazos estrictos al asesor de incapaces al menos cada seis meses, a efectos de verificar la evolucin de la salud del paciente, sus condiciones de alojamiento, el rgimen de atencin y el cuidado personal y profesional que recibe, debindose informar esos datos al juez interviniente.

De ah la importancia de la intervencin y control judicial en todo lo referente a la restriccin de la libertad con causa en algn padecimiento mental solamente cuando aqul pudiera significar un dao cierto tanto para el afectado o para terceros (22) . IV. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON PADECIMIENTOS MENTALES Segn se lo ha desarrollado con anterioridad, la especial situacin de hiposuficiencia y debilidad en que se encuentran las personas con padecimientos mentales frente a la sociedad y al sistema jurdico en general justifica por parte del legislador y del constituyente una tutela diferenciada. As, se reconocen como sus derechos los siguientes (23) : 1) a la personalidad; 2) a la vida y a la integridad personal; 3) a no ser sometidos a tratos inhumanos o degradantes; 4) a la libertad y seguridad personales; 5) a las garantas del debido proceso; 6) a la dignidad; 7) a la intimidad; 8) a la confidencialidad; 9) a la igualdad ante la ley; 10) a no ser discriminados; 11) a no ser sometidos a violencia fsica o psquica; 12) a la proteccin judicial contra violaciones de los derechos fundamentales y a la reparacin por daos injustos; 13) a la libertad de conciencia y de religin; 14) especficamente, a la salud mental, abarcando los siguientes derechos: a) asistencia adecuada (diagnstico y tratamiento, e internacin como ultima ratio); b) rehusarse al tratamiento sugerido; c) aplicacin del tratamiento menos agresivo; d) continuidad del tratamiento; e) costo razonable del tratamiento; f) adecuado control del tratamiento y a su debido registro; g) interconsulta; h) informacin sobre el riesgobeneficio de la terapia aplicada y la participacin del paciente o de sus representantes en su eleccin, dando su asentimiento; i) acceso del paciente a la documentacin e historia clnica, cuidando que ello no afecte su estado; j) comunicarse; k) hospitalizacin slo en casos necesarios; l) proteccin de la indemnidad; m) evitar conductas auto o heterolesivas; n) respeto y dignidad inherente a toda persona; ) garantas procesales y judiciales frente a la internacin institucional y a su control; o) a la externacin y al alta mdica como etapas del tratamiento; y p) no ser declarado incapaz, insano o inhabilitado sino en los casos en que mdica y jurdicamente corresponda. Todo este complejo de principios no es sino la enunciacin de derechos y garantas que no pueden soslayarse cuando a estos especiales sujetos de derecho nos referimos, a los que parece mucho ms simple pretender olvidarlos en alguna institucin alejada de los ncleos urbanos y amurallada. Como si la miseria y el olvido pudieran encerrarse, como si el no verlos significara la manera ms simple de quitarnos el problema y las implicancias que las personas con padecimientos mentales sufren cotidianamente. Es all donde los jueces, guardianes del estado de derecho y de las garantas explcitas e implcitas en nuestra Constitucin Nacional, no pueden ni deben rehusarse a intervenir. V. LOS PRINCIPIOS INTERNACIONALES COMPROMETIDOS a) Normas, principios y derechos Aunque en los albores del siglo XXI hasta parece quizs innecesario recordarlo, destacamos que "los tratados internacionales enumeran garantas individuales y libertades que constituyen en su gran mayora un avance de nuestra legislacin y definen con mayor amplitud nuestros derechos"; y en especial, "mediante acciones e instrumentos de derechos humanos, jurdicamente obligatorios, relativos a la discriminacin racial, el genocidio, el apartheid, los derechos de la mujer y los grupos ms desprotegidos (refugiados, nios, discapacitados, enfermos de HIV., los que padecen de enfermedades mentales, etc.), han tratado las Naciones Unidas de mejorar la comprensin pblica relativa a la discriminacin, y revertir sus terribles efectos" (24) . En el marco del derecho pblico internacional, se ha sostenido, con nitidez, que el art. 27 Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (25) establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, lo que significa su aplicacin no slo en 6

las relaciones internacionales del Estado, pues ello importara una duplicidad de interpretacin contraria a la indispensable unidad del orden jurdico (26) . Unicidad que deja de lado las teoras monistas y dualistas referidas al Derecho Internacional, priorizando entre otras cosas la existencia de un sistema trasnacional y universal de los derechos humanos. Pero aclaramos que esto no implica desconocer la soberana del Estado argentino y del resto del concierto de las Naciones del mundo, sino simplemente la incorporacin directa y prctica de todo un conglomerado normativo que para su operatividad no necesita recepcin interna, por cuanto hace al ser humano en su conjunto y al respeto de la persona ms all de las fronteras ficticias del territorio. La regla de la reciprocidad de los tratados muta en la internacionalizacin de normas de ius cogens que no pueden ser desconocidas al momento de legislarse localmente, menos todava cuando del diseo de polticas y programas y, posteriormente, de su puesta en funcionamiento se trata. No obstante lo cual no ocultamos la verificacin de una posible vulnerabilidad y permeabilidad de pases menos desarrollados, como la Argentina, hacia la interferencia permanente por parte de organismos internacionales en la observancia de los derechos humanos (27) . Tampoco estamos en su contra cuando quienes tienen la competencia constitucional se rehsan a ejercerla (28) , algo comn, justificado en la inexistencia de recursos econmicos o en la existencia de otras prioridades. La proteccin de la salud (mental) como derivacin del derecho a la vida y la integridad del individuo se encuentra reconocida en la Constitucin Nacional tanto en su Prembulo como en los arts. 33 , 41 , 42 y 75 inc. 19; como as tambin en los tratados incorporados en los trminos del art. 75 incs. 22 y 23 Ley Fundamental y otras normas internacionales, a saber: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (LA 1994B1607), art. XI, derecho a la preservacin de la salud y el bienestar; Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, art. 25.1, derecho a la salud y al bienestar; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (LA 1994B1633), art. 12 (reconocimiento de los Estados al derecho del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, adoptando medidas de prevencin y tratamiento de enfermedades para asegurar la efectividad de ese derecho); Convencin Interamericana sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (LA 1994B1659), art. 5 inc. e, IV (compromiso de los Estados al goce del derecho a la salud pblica, la asistencia mdica, la seguridad social y los servicios sociales); Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica [LA 1994B1615]), art. 4 , derecho a la vida; Convencin sobre los Derechos del Nio (LA 1994B1689); Protocolo Adicional a la Convencin Americana en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador (29) . Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA.) el 7

8/6/1999 (30) . Convencin Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (31) , aprobada en el marco de la Asamblea de las Naciones Unidas (32) . Asimismo, es de particular inters destacar el contenido de los "Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de la Salud mental", aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17/12/1991 mediante resolucin 46/119; como tambin el de la Declaracin de Luxor sobre los Derechos Humanos para los Enfermos Mentales de 1989 (33) y el de la Declaracin de Caracas de 1990 (34) . Sin perjuicio de lo sealado, en materia de salud mental en la Argentina la Corte Suprema ha sabido delinear cul es su piso jurdico con base en documentos internacionales a los que hemos adherido como Nacin soberana (35) , incluyndolos en el mbito de aplicacin de los derechos humanos. b) Las implicancias del fallo "Tufano" (36) En 27/12/2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un fallo que sent buena doctrina, estableci que en el supuesto de suscitarse una contienda de competencia entre magistrados, el deber de aqul no cesa hasta tanto el conflicto no sea resuelto, o bien segn sea el caso hasta que juez del domicilio del causante asuma su competencia, si ello correspondiese. Lo contrario, esto es, aceptar la internacin sin orden judicial y el mantenimiento de esa situacin irregular sin control peridico alguno durante la tramitacin de los conflictos que de esta ndole pudieran plantearse, no significa otra cosa que convalidar la violacin del estatuto bsico de los derechos fundamentales de las personas con padecimientos reales o presuntos como los enunciados en el art. 482 prrs. 2 y 3 CCiv., tornndose as ilusorio el contenido de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso. El alejamiento de esa ilusin ficcin social (37) de la tutela judicial efectiva y del debido proceso como principios constitucionales directamente operativos se patentiza todava ms si como en el caso, y fue resaltado por la Corte no hubo en esta causa decreto fundado de internacin (involuntaria) ni control sobre la legalidad ni respecto de las condiciones de aqulla. Enfatizamos, pues, que "el problema ms importante quiz en el derecho pblico actual es el de las garantas jurisdiccionales, correlativo al de las judiciales en la esfera del derecho comn. Bajo regmenes democrticos y republicanos se advierte siempre una tendencia hacia la atribucin de garantas jurisdiccionales en defensa de los derechos subjetivos y de los intereses legtimos lesionados por actos que importan extralimitaciones del poder pblico" (38) . En el imaginario colectivo la solucin del problema de la justicia se resuelve por intermedio de leyes en sentido lato que limitan el poder o garantizan en lo formal la posibilidad del ejercicio de la defensa en cualquier tipo de proceso. En lo material, en lo cotidiano de nuestra realidad, observamos que el valor justicia se realiza, o por lo menos debera realizarse, en nuestros tribunales (39) . Segn lo entendi el ms alto tribunal, en nuestro sistema constitucional resulta inconcebible que una persona sea restringida en su libertad sino en virtud de resolucin adoptada por los jueces designados por la ley (40) , y es aqu donde nos interesa recalcar la funcin tutelar de la Corte Suprema, en cuanto define con claridad y suficiencia el respeto a la regla del debido proceso en resguardo de los derechos fundamentales de las personas sometidas al sistema establecido en el art. 482 CCiv. Tambin record que "el art. 8 prr. 1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos prescribe que `Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o 8

tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter'". Ello es as, porque segn la Corte Interamericana de Derechos Humanos "el debido proceso se refiere al `conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier... acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal'" (41) . Ms an, "estas reglas deben... ser observadas en los procesos en los que se plantea una internacin psiquitrica coactiva en virtud del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuentran frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos de esta ndole, erigindose por ende, como esencial el control por parte de los magistrados de las condiciones en que aqulla se desarrolla" (42) . Es as que en la causa "Tufano" dijo el mximo tribunal que "los `Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de salud mental' (43) ...precisan el estatuto bsico de los derechos y garantas procesales de las personas presuntamente afectadas por trastornos mentales, enuncindose, entre otros, la designacin de un defensor para que lo asista y represente, la obtencin de un dictamen independiente sobre la posible enfermedad mental, previndose la posibilidad de detencin la que se desarrollar por un perodo breve y en tanto sea la opcin menos restrictiva cuando exista un riesgo grave de dao inmediato o inminente para esa persona o para terceros. En todos los casos, los motivos de la admisin y la retencin se comunicarn sin tardanza al paciente y al rgano de revisin (principio 16, admisin involuntaria), quien deber examinar a la persona `lo antes posible', decisin que podr ser apelada ante un tribunal superior (principio 17, rgano de revisin)". El nfasis es propio. Tambin se indic que la audiencia inmediata con el presunto enfermo personalmente o, en su caso, mediante alguna forma de representacin es doctrina mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en virtud del derecho de aqul al respeto de las garantas fundamentales del procedimiento (44) . Asimismo, se ponder lo establecido por la Corte Europea en el sentido de que "independientemente de la complejidad por su naturaleza mdica de estos casos de internacin, las autoridades nacionales tienen la obligacin sin demora de revisar su legalidad, debiendo organizarse el sistema judicial o el correspondiente de tal forma que esta revisin se d en intervalos peridicos, razonables, con fundamento en que la demora en realzarla no slo extiende la duracin de la detencin sino que puede dar lugar a evaluaciones psiquitricas equivocadas que no correspondan a la actual situacin mental de la persona" (45) . El destacado no est en el original. Si bien no con la jerarqua que poseen los tratados incorporados conforme al art. 75 inc. 22 CN., el mximo tribunal destac la fuerza expansiva (46) del contenido y obligatoriedad para la Repblica Argentina de la "Declaracin de Caracas sobre Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica" (47) , que en materia de salud mental establece: "...3... los recursos, cuidados y tratamientos provistos deben: a) salvaguardar, invariablemente, la dignidad personal y los derechos humanos y civiles; b) basarse en criterios racionales y tcnicamente adecuados...". A su vez, mediante la resolucin ONU. 46/119 se aprobaron los "Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de la salud mental", consagrndose, de este modo, el derecho de todo paciente a recibir atencin sanitaria y social que corresponda a sus necesidades de salud (principio 8, parg. 1), protegindoselo de cualquier dao (principio 8, parg. 2).

En concreto, en los casos de pacientes internados en instituciones psiquitricas la Corte indic que el medio ambiente y las condiciones de vida en las instituciones psiquitricas deben aproximarse en la mayor medida posible a las condiciones de vida normal de las personas de edad similar, incluyendo: i) instalaciones para actividades de recreo y esparcimiento; ii) instalaciones educativas; iii) instalaciones para adquirir o recibir artculos esenciales para la vida diaria, el esparcimiento y la comunicacin; iv) instalaciones, y el estmulo correspondiente para utilizarlas, que permitan a los pacientes emprender ocupaciones activas adaptadas a sus antecedentes sociales y culturales y que permitan aplicar medidas apropiadas de rehabilitacin para promover su reintegracin en la comunidad (principio 13, pto. 2). En cuanto a los recursos (materiales e inmateriales) a disposicin de las instituciones psiquitricas, se estableci en el parg. 1 del principio 14: "a) Personal mdico y otros profesionales calificados en nmero suficiente y locales suficientes, para proporcionar al paciente la intimidad necesaria y un programa de terapia apropiada y activa; b) Equipo de diagnstico y teraputico para los pacientes; c) Atencin profesional adecuada; d) Tratamiento adecuado, regular y completo, incluido el suministro de medicamentos". Aclarndose en el parg. 2 del principio reseado que "todas las instituciones psiquitricas sern inspeccionadas por las autoridades competentes con frecuencia suficiente para garantizar que las condiciones, el tratamiento y la atencin de los pacientes se conformen a los presentes principios". Sin embargo, pese a que los "Principios" no son ni un tratado ni una convencin, se los reconoce por su carcter de "derecho blando" (soft law) o bien de "derecho gua o modelo" (model law). Constituyen, as, una base para interpretar las obligaciones de los Estados en el caso especfico de la salud mental. Los principios mantienen los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos , Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ), y fijan los criterios o estndares de interpretacin de las obligaciones mnimas impuestas en tales tratados (48) . El derecho a la internacin en condiciones ambientales gratas presupone que la internacin breve, en la medida de lo posible se cumpla en un medio ambiente similar al que existe fuera de la institucin. Los responsables de asegurar condiciones ambientales agradables asumen obligaciones activas, particularmente en cuanto al espacio necesario, iluminacin, recreacin, atencin personal, ropa de cama, artculos de aseo, enseres de lectura y escritura, y otros elementos materiales requeridos para vivir dignamente (49) . c) El caso "Hermosa" (50) En fecha ms reciente la Corte Suprema tuvo oportunidad de intervenir en una causa vinculada tambin a una cuestin de competencia en materia de internacin psiquitrica, suscitada entre un juzgado nacional de Capital Federal y otro radicado en la provincia de Buenos Aires. Si bien el voto mayoritario "simplemente se remiti al dictamen de la procuradora fiscal subrogante", el que a su vez haca lo propio con la solucin arribada en el precedente "Camino, Miguel ngel", no se mencion aqu el fallo "Tufano" , pese a que este ltimo complement la doctrina del primero, conforme a lo expuesto ms arriba, y se estableci una doctrina que hasta podra considerarse contraria a la establecida poco tiempo atrs y comentada prrafos arriba. Sin perjuicio de ello, son de inters el anlisis del voto disidente de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, y tambin el de la Dra. Argibay. Ambas disidencias coinciden en que, a efectos de dar solucin al conflicto de competencia planteado, resulta de aplicacin lo normado por el art. 5 , inc. 8, CPCCN., en virtud del cual tanto en los procesos por declaracin de incapacidad como en los derivados de los supuestos contemplados en 10

el art. 152 bis , CCiv. es juez competente el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado, y, en su defecto, el de su residencia (consid. 4 de los dos votos). Pero tambin son coincidentes en el marco referencial de tutela de la salud mental, conforme a la lnea iniciada anteriormente por el tribunal en "Tufano" . En el anlisis del caso enfatizamos que surga de la causa que la persona afectada permaneca internada coactivamente en una institucin mental bajo rgimen penitenciario denominado "manicomio judicial", con apoyo en una eventual conducta daosa futura (peligrosidad) y sustentada en una finalidad teraputica. Luego de ponderar los jueces Zaffaroni y Lorenzetti el informe "CELS, Derechos Humanos en la Argentina. Informe 2005" (51) , sostuvieron que: "...la finalidad teraputica que supone, en estos casos, afectar la libertad ambulatoria obliga al sistema judicial a extremar la salvaguardia de sus derechos fundamentales, en especial la dignidad, la igualdad y la seguridad jurdica. En concreto, en el sub lite la extensin de dichos derechos apuntan a proteger el derecho a gozar de la capacidad jurdica de obrar o del respeto de la necesidad de dotar al afectado de una representacin adecuada y responsable el curador provisional que tiene el deber de supervisar las actividades del presunto demente y denunciar al tribunal cualquier circunstancia que pueda poner en peligro a la persona o sus bienes, a fin de que se dispongan las medidas conservatorias convenientes (52) Ms adelante tambin se referirn al fallo "Tufano" y a la sent. del 4/7/2006 dictada en el caso "Ximenes Lopes v. Brasil" por la Corte Interamericana de Derecho Humanos la que se comenta ms abajo (53) , y terminarn resolviendo que "...en el caso de autos se observa que, no obstante haberse ordenado la externacin de Hermosa, los mdicos forenses han concluido en el ltimo informe obrante en autos, fechado el 16/5/2005, que si bien no presentaba en esa poca indicadores psicopatolgicos de peligrosidad, sta `se encuentra supeditada a la continuidad del tratamiento psiquitrico que no debe abandonar' y que deba efectivizarse en forma ambulatoria, en un servicio de psiquiatra del centro de salud cercano a su domicilio, `con supervisin por parte del juzgado a travs del Cuerpo Mdico Forense' (fs. 13). Sin embargo, no surge del expediente, luego de dos aos de tramitaciones, que se haya adoptado medida alguna tendiente a ello ni dispuesto algn control sobre la conveniencia de someter al causante a un proceso de insania ni acerca de la necesidad de estar internado o someterse a una terapia adecuada. Ni siquiera se ha indagado cul es el domicilio real del afectado ni se lo ha entrevistado una sola vez". Pero, a pesar del tiempo transcurrido desde el inicio de las actuaciones, no se haba cumplido con la finalidad esencial impuesta normativamente cuando se pretende someter a un ciudadano a un proceso de insania, es decir, "verificar los presupuestos previos bsicos para disponer una interdiccin: la presencia de una enfermedad mental que, incidiendo en la conducta del afectado, determina su ineptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, as como el control de la intervencin del curador provisional designado por el propio magistrado (art. 626 , CPCCN.), atento a las calidades del representante y la importancia de la funcin que debe ejercer". Proponiendo en la solucin, que no fue seguida por la mayora, que "es deber del juez que previno adoptar las medidas urgentes y que este deber... no cesa hasta que la contienda sea resuelta, o bien hasta que el juez del domicilio del causante asuma su competencia, a los fines de iniciarse o proseguirse... un eventual proceso de insania o inhabilitacin, o simplemente como control de un internamiento compulsivo". Pues "de lo contrario, se configura una violacin del estatuto bsico de los derechos fundamentales de las personas con padecimientos como los enunciados en el art. 482 , prrs. 2 y 3, CCiv., al tornarse ilusorio el contenido de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso" (54) (55) . Entendemos que sta debi haber sido la solucin acorde con el caso. d) Los casos "Congo" (56) y "Ximenes Lopes" (57)

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Estos precedentes internacionales poseen un valor en s mismos, no slo por su carcter obligatorio para los Estados americanos involucrados en ambos casos, sino tambin por su fuerza expansiva para el resto de los pases que conforman el sistema interamericano de derechos humanos. 1. El caso "Congo" En el caso "Congo" se analiz la responsabilidad estatal a raz de la violacin de los derechos a la vida, a la integridad personal y a la proteccin judicial, insertos en los arts. 4 , 5 y 25 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de Vctor R. Congo, quien haba sido aislado por 40 das en un Centro de Rehabilitacin Social, sin tratamiento psiquitrico, pese a su enfermedad mental, por haber sido acusado de robo y asalto. En dicho lugar de reclusin fue agredido por uno de sus guardias, generndole una herida en la cabeza, que no fue tratada mdicamente, por lo que finalmente se produjo su deceso, gracias a un estado de desnutricin y deshidratacin de tercer grado que lo llev a una insuficiencia cardiorrespiratoria (58) . Nos interesa destacar del meditado informe de la Comisin; por un lado, la consideracin efectuada al derecho a la integridad personal, previo recordar lo dispuesto en el art. 5 Convencin Americana (59) , a travs del empleo de estndares especiales en la determinacin de si se ha cumplido con las normas convencionales, en casos que involucran a personas que padecen enfermedades mentales, siguiendo la prctica de la Corte Europea de Derechos Humanos (60) . As tambin prioriz la Comisin que "en este caso la persona que, segn se alega, fue vctima de violaciones a la integridad fsica, psquica y moral, padeca de una discapacidad mental. Por lo tanto, la Comisin considera que en el presente caso las garantas establecidas en el art. 5 Convencin Americana deben ser interpretadas a la luz de los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental. Estos principios fueron adoptados por la Asamblea General de la ONU. como gua interpretativa en lo que se refiere a la proteccin de los derechos humanos de las personas con discapacidad mental, consideradas por este rgano como un grupo especialmente vulnerable" (61) . Por otro lado, tambin la Comisin analiz si el aislamiento al cual haba sido sometido Vctor R. Congo constitua una violacin al art. 5 Convencin Americana, tomando como eje directriz que la Corte Interamericana ya se haba pronunciado sobre los efectos del aislamiento celular y la incomunicacin de detenidos, estableciendo que "mantener a una persona en una celda pequea y aislada, constituye tratamiento inhumano y degradante que justifica la adopcin de medidas provisionales para salvaguardar su integridad" (62) . De all que consider que "la incomunicacin per se puede constituir tratamiento inhumano. En el caso de la incomunicacin de un discapacitado mental en una institucin penitenciaria, puede constituir una violacin an ms grave de la obligacin de proteger la integridad fsica, psquica y moral de las personas que se encuentran bajo la jurisdiccin del Estado" (63) , por implicar un trato degradante y agravado por las condiciones de abandono en las cuales permaneci aislado y sin poder satisfacer sus necesidades bsicas. En consecuencia, el Estado de Ecuador viol el derecho de Vctor R. Congo a ser tratado "con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". De ah que se concluy que el Ecuador haba violado los derechos y garantas a la vida (art. 4), a la integridad fsica, psquica y moral (art. 5.1 y 5.2) y a la proteccin judicial (art. 25), consagrados en la Convencin Americana y con la obligacin establecida en su art. 1 (inc. 1) (64) . 2. El caso "Ximenes Lopes" El 1/10/2004 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de conformidad con los arts. 51 y 61 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, present una demanda contra la Repblica Federativa del 12

Brasil en relacin con el caso "Ximenes Lopes" (n. 12237). La demanda se fund en: i) las condiciones inhumanas y degradantes de la hospitalizacin del Sr. Dami<176>o Ximenes Lopes, una persona con discapacidad mental, en un centro de salud que operaba dentro del marco del Sistema nico de Salud brasileo llamado la Casa de Reposo Guararapes; ii) los golpes y ataques contra la integridad personal de que se alega fue vctima por parte de los funcionarios de la Casa de Reposo; iii) su muerte mientras se encontraba all sometido a tratamiento psiquitrico; iv) la falta de investigacin y garantas judiciales que caracterizan su caso y lo mantienen en la impunidad. Agreg, entonces, la Comisin que los hechos se vean agravados por la situacin de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas con discapacidad mental, as como por la especial obligacin del Estado de brindar proteccin a las personas que se encuentran bajo el cuidado de centros de salud que funcionan dentro del Sistema nico de Salud brasileo. Al tiempo de presentar el caso ante la Corte, la Comisin solicit que se declarara que el Estado era responsable por la violacin de los derechos consagrados en los arts. 4 (derecho a la vida) y 5 (derecho a la integridad personal) Convencin Americana, en relacin con la obligacin establecida en el art. 1.1 (obligacin de respetar los derechos) de ese tratado, en perjuicio del Sr. Dami<176>o Ximenes Lopes; y los derechos consagrados en los arts. 8 (derecho a las garantas judiciales) y 25 (derecho a la proteccin judicial) Convencin Americana, en relacin con la obligacin establecida en el art. 1.1 (obligacin de respetar los derechos) de ese instrumento, en perjuicio de los familiares del Sr. Dami<176>o Ximenes Lopes. Liminarmente conviene resaltar que el tribunal internacional tuvo para s que, en el mbito de dicha Convencin, "las obligaciones contenidas en sus arts. 1.1 y 2 constituyen la base para la determinacin de responsabilidad internacional de un Estado. El art. 1.1 de la Convencin pone a cargo de los Estados parte los deberes fundamentales de respetar y de garantizar los derechos, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del derecho internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin. A su vez, el deber general del art. 2 Convencin Americana implica la adopcin de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin, y por la otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas" (65) (66) . Asimismo, all se seal que la responsabilidad estatal tambin puede generarse por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado; y que "las obligaciones erga omnes que tienen los Estados de respetar y garantizar las normas de proteccin, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos ms all de la relacin entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdiccin, pues se manifiestan en la obligacin positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en las relaciones interindividuales" (67) . De todo ello, puede inferirse que los supuestos de responsabilidad estatal por violacin a los derechos consagrados en la Convencin pueden ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a rganos o funcionarios del Estado como la omisin del Estado en prevenir que terceros vulneren los bienes jurdicos que protegen los derechos humanos. No obstante, entre esos dos extremos de responsabilidad se encuentra la conducta descripta en la resolucin de la Comisin de Derecho Internacional (68) , de una persona o entidad, que si bien no es un rgano estatal, est autorizada por la legislacin del Estado para ejercer atribuciones de autoridad gubernamental. Dicha conducta, ya sea de persona fsica o jurdica, debe ser considerada un acto del Estado, siempre y cuando estuviere actuando en dicha capacidad (69) . Es que adems de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos existen deberes especiales, determinables en funcin de las particulares necesidades de proteccin del sujeto de derecho, ya sea por su 13

condicin personal o por la situacin especfica en que se encuentre (70) . Tales obligaciones, sostuvo la Corte Interamericana, implican, en sntesis, que "los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdiccin, como deber especial de proteccin a la vida y a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carcter pblico o privado" (71) . Por lo que la falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razn de que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades pblicas como privadas que prestan atencin de salud, ya que bajo la Convencin Americana los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estn actuando con capacidad estatal, as como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos; para destacar finalmente que "La obligacin de los Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan servicios pblicos, sino que abarca toda y cualquier institucin de salud" (72) (73) . Esto as, debido a que segn el tribunal las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminacin a raz de su condicin, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carcter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra ndole, necesarias para que toda discriminacin asociada con las discapacidades mentales sea eliminada, y para propiciar la plena integracin de esas personas en la sociedad (74) . Mxime si "las personas con discapacidad que viven o son sometidas a tratamientos en instituciones psiquitricas, son particularmente vulnerables a la tortura u otras formas de trato cruel, inhumano o degradante. La vulnerabilidad intrnseca de las personas con discapacidades mentales es agravada por el alto grado de intimidad que caracteriza los tratamientos de las enfermedades psiquitricas, que torna a esas personas ms susceptibles a tratos abusivos cuando son sometidos a internacin" (75) . Asimismo, se dej asentado que la atencin de la salud mental debe estar disponible a toda persona que lo necesite, con un tratamiento dirigido al mejor inters del paciente, preservando su dignidad y autonoma, reduciendo el impacto de la enfermedad, para mejorar de ese modo su calidad de vida. Dentro de los derechos de las personas con discapacidad la Corte Interamericana destac: a) El derecho a la vida y a la integridad personal, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos, no siendo admisibles enfoques restrictivos. b) El derecho al respeto a la dignidad y autonoma de las personas con discapacidad mental y a una atencin mdica eficaz. E incluidos dentro de este derecho: i) Cuidados mnimos y condiciones de internacin dignas (76) ; y ii) El uso de la sujecin (77) . En lo que hace a los deberes de los Estados con relacin a las personas con discapacidad mental la Corte sostuvo que de la obligacin general de garanta de los derechos a la vida y a la integridad fsica nacen deberes especiales de proteccin y prevencin, los cuales, en el presente caso, se traducen en deberes de cuidar y de regular (78) . a) El deber de cuidar, dada la posicin especial de garante que asume el Estado respecto de personas que se encuentran bajo su custodia o cuidado, a quienes el Estado tiene la obligacin positiva de proveer las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna. Mxime si "la finalidad ltima de la prestacin de servicios de salud es la mejora de la condicin de salud fsica o mental del paciente, lo que incrementa significativamente las obligaciones del Estado, y le exige la adopcin de las medidas disponibles y necesarias 14

para impedir el deterioro de la condicin del paciente y optimizar su salud" (79) . b) El deber de regular y fiscalizar a las instituciones que prestan servicio de salud, como medida necesaria para la debida proteccin de la vida e integridad de las personas bajo su jurisdiccin, abarcando tanto a las entidades pblicas y privadas que prestan servicios pblicos de salud como a aquellas instituciones que se dedican exclusivamente a servicios privados de salud. c) El deber de investigar. Debido a que la obligacin de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convencin no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. "En ese sentido, una de esas condiciones para garantizar efectivamente el derecho a la vida y a la integridad personal es el cumplimiento del deber de investigar las afectaciones a los mismos, el cual se deriva del art. 1.1 de la Convencin en conjunto con el derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado". Haciendo hincapi, ms adelante, "en que los Estados tienen el deber de iniciar ex officio y sin dilacin, una investigacin seria, imparcial y efectiva, que no se emprenda como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Esta investigacin debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinacin de la verdad y a la investigacin, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables de los hechos, especialmente cuando estn o puedan estar involucrados agentes estatales" (80) . Finalmente, en lo que a la decisin arribada se refiere, la Corte Interamericana declar que Brasil haba violado los derechos a la vida y a la integridad personal, consagrados en los arts. 4.1 y 5.1 y 5.2 y los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, consagrados en los arts. 8.1 y 25.1 Convencin Americana, en relacin con la obligacin general de respetar y garantizar los derechos establecida en el art. 1.1 de dicho tratado (81) . VI. LA SALUD MENTAL Y LAS NECESIDADES DEL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO LOCAL. EL ROL DE LAS POLTICAS PBLICAS Pese a la vigencia de un marco internacional de los derechos humanos, en general, y del derecho a la salud mental, en particular, y aunque en teora exista la posibilidad de hacer frente con xito a los trastornos mentales, en la prctica slo se dispensa tratamiento, aun del tipo ms bsico. Un reciente estudio de la OMS. sobre los recursos de los pases en el mbito de la salud mental (Proyecto Atlas, 20002001) ha reunido informacin sobre 185 pases (96,9% de los Estados miembros), que comprenden, en conjunto, al 99,3% de la poblacin mundial. Los anlisis de esos datos han puesto de manifiesto que: El 41% de los pases no tiene definida una poltica de salud mental. El 25% carece de legislacin en la materia. El 28% no dispone de un presupuesto independiente para salud mental. Entre los pases que informaron tenerlo, el 36% destina a esta rea menos del 1% de su presupuesto total de salud. El 37% carece de establecimientos de atencin comunitaria para la salud mental.

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 En ms del 25% de los pases los centros de atencin primaria no tienen acceso a medicamentos psiquitricos esenciales. En ms del 27% no hay ningn sistema para recoger y comunicar informacin relativa a la salud mental. Alrededor del 65% de las camas destinadas a la atencin de salud mental se encuentra en hospitales psiquitricos autnomos. El 70% de la poblacin mundial dispone de menos de un psiquiatra por cada 100.000 personas (82) . La multidisciplinariedad es esencial en este aspecto, ya que "es posible reducir el estigma y la discriminacin relacionadas con los trastornos mentales mediante una labor de abogaca. El programa `Open the Doors' de la Asociacin Mundial de Psiquiatra, por ejemplo, ha llevado a cabo con xito campaas de lucha contra el estigma de la esquizofrenia en China, Egipto, Grecia, la India y otros pases. Para lograr la mxima repercusin es preciso abordar ese trabajo desde varios ngulos a la vez, combinando la educacin de los grupos claves de la poblacin, la modificacin de leyes y reglamentos gubernamentales y la proteccin y promocin de los derechos de las personas con trastornos mentales" (83) . Asimismo, la OMS. estableci una serie de guas destinadas a las mejoras en el diseo legal e institucional de los sistemas jurdicos nacionales con especial referencia a la salud mental y la consiguiente adaptacin al sistema internacional de los derechos humanos (84) . All se especifica, como puntos clave y esenciales de la normativa nacional, que: La legislacin no slo debera proteger los derechos de las personas con trastornos mentales, sino tambin promover la salud mental y prevenir los trastornos mentales. La legislacin debera adoptar la alternativa del tratamiento menos restrictivo exigiendo que a las personas se les ofrezca siempre un tratamiento en lugares que restrinjan lo menos posible su libertad personal, su estatus y sus derechos en la comunidad, permitindoles seguir con su trabajo, desplazarse a voluntad y llevar a cabo sus asuntos. La legislacin debera asegurar la confidencialidad de toda la informacin obtenida en el contexto clnico. El principio del consentimiento libre e informado al tratamiento debe incluirse en la legislacin. El ingreso involuntario en el hospital slo debera producirse excepcionalmente y en circunstancias muy especficas. La legislacin debera estipular dichas circunstancias especficas y determinar los procedimientos a seguir en estos casos. El tratamiento involuntario slo debera contemplarse en circunstancias excepcionales; por ejemplo, si el paciente est incapacitado para dar su consentimiento y el tratamiento es necesario para mejorar su estado y/o evitar un deterioro significativo de su salud mental y/o evitar que haga dao a otras personas o a s mismo. En los pases en los que existe la posibilidad de tratamientos involuntarios en la comunidad deben establecerse y seguirse unas normas, esto es, debe demostrarse la incapacidad y la probabilidad de que el paciente cause daos a otros o a s mismo. La legislacin debera incluir una disposicin para el nombramiento de un rgano de revisin independiente que acte de mecanismo regulador y que posea una composicin, unos poderes y unos deberes especficos.

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 La legislacin no debera estar limitada al mbito de la salud mental, ni tampoco al de la salud en general. La legislacin sobre vivienda, empleo, educacin y salud, entre otras materias, es fundamental para la promocin de la salud mental y la prevencin de trastornos mentales, por lo que debe recibir una atencin adecuada. En lo que a la puesta en prctica de la legislacin sobre salud mental en cada pas se refiere, entendemos que algunos de los factores fundamentales de su xito pasa por la concientizacin y la educacin pblicas referidas no slo desde el punto de vista normativo sino tambin desde lo cultural, social y mdico, abandonndose los prejuicios propios que existen desde siempre frente a los enfermos con padecimientos mentales. Esa educacin ciudadana debe ir acompaada por la formacin y desarrollo de profesionales de la salud (de la salud mental en especial) y los abogados a travs de un enfoque integrador de la problemtica y superador del fraccionamiento en compartimentos independientes del tratamiento y de los distintos saberes. No debe caerse en la judicializacin total de las personas con padecimientos mentales, pero tampoco eliminar el control judicial cuando se restringe la libertad y se puede afectar la integridad fsica y mental del individuo. VII. COLOFN La realizacin de los enfermos con padecimientos mentales pasa por el respeto a su libertad y a su persona, por reconocernos en el otro y en ellos, por reconocerlos como tales. Podemos referirnos a la libertad como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos; pero tambin como el estado o condicin de quien no es esclavo o no est preso (85) . El concepto tcnico y filosfico de libertad, nico que segn Sartre cabe considerar, es aquel que se vincula directamente con la autonoma de la eleccin equivalente al hacer y supone "para distinguirse del sueo y del deseo, un comienzo de realizacin. As, no diremos que un cautivo es siempre libre de salir de la prisin, lo que sera absurdo, ni tampoco que es siempre libre de desear la liberacin, lo que sera una perogrullada sin ningn alcance, sino que es siempre libre de tratar de evadirse (o de hacerse liberar), es decir que, cualquiera que fuere su condicin, puede proyectar su evasin y mostrarse a s mismo el valor de su proyecto por medio de un comienzo de accin" (86) . El operador jurdico tiene tanta responsabilidad en esta tarea como la poseen todos los profesionales de la salud y los gobiernos nacional y provinciales, pero agravado por su condicin versada en el derecho. Es as que, a nuestro entender, no se necesitan nuevos marcos jurdicos que tutelen la situacin especial de los pacientes mentales, sino el simple cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por la Repblica Argentina tomndolos como una base, un piso firme, pero de ningn modo como un techo en materia de derechos humanos. El lmite en todo esto no son las normas. El lmite es el hombre, continente y contenido de todo el sistema jurdico. Lejos estamos de la idea de que "la furia de los locos, como la de los malvados, puede dirigirse tanto contra sus semejantes como contra s mismos. Si en este ltimo caso, slo las cadenas perpetuas tienen el poder de limitarlos, en todos los dems casos en los que nicamente se teme el primer peligro, las celdas separadas, y como en el caso de las prisiones, sometidas a vigilancia, haran del todo intil el uso de cadenas y de otros tipos de coercin" (87) . 17

La nica furia es la inserta en el entramado social a espaldas de una realidad que no quiere observarse, menos todava asimilarse como propia, aunque es un tema incluido en las agendas nacionales, pero no prioritario. Creemos que el camino est demarcado, falta quizs comenzar a transitarlo en firme siguiendo el rumbo de la jurisprudencia de la Corte Suprema y el establecido por el orden internacional de los derechos humanos a travs de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del sistema del Pacto de San Jos de Costa Rica (88) . Debemos empezar a aceptar a nuestros locos como una parte de nosotros mismos, que nunca dej de pertenecer a la sociedad, y, como con Don Quijote sea de paso, no institucionalizado, comprender que su libertad va de la mano de nuestra libertad. En ese marco (89) , destacamos el trabajo llevado adelante en la provincia de Buenos Aires, en el Hospital Interzonal Especializado Neuropsiquitrico "Dr. Domingo Cabred", a travs del Plan Estratgico 2006/2010, como una forma innovadora y garantista con miras a la solucin del problema de nuestros enfermos, en un enfoque actual e integrado en los principios internacionales arriba apuntados y ajustado a la realidad en la cual se asienta el sistema de salud. El gran desafo de dicho plan es "subrayar el respeto por los derechos humanos de las personas afectadas por sufrimiento mental", dispuesto "a cambiar un modelo caracterizado por el encierro, el abuso de poder, el maltrato y abandono de las personas que padecen algn problema mental asociado a situaciones de marginalidad y pobreza. Este modelo enraizado suma a los padecimientos mentales el sostenimiento de la exclusin social y el forzoso desarraigo del lugar de residencia de los ciudadanos de la provincia" (90) . El destacado se encuentra en el original. Un paso fundamental para poder cumplir con los resultados esperados en la implementacin del proyecto es lograr, como se seala, "coherencia entre el discurso y la accin, con compromiso, con el apoyo conceptual y metodolgico que ofrece el encuadre de la administracin y gestin de la red de servicios" (91) . Compromiso y comprensin son los pilares que sustentan el proyecto mencionado, y sobre los cuales debe sostenerse cualquier programa que pretenda encarar con seriedad el tema. La comprensin "es a menudo una manera de acercarse a la solucin de los problemas. Creemos que la Argentina es un pas viable que puede llegar a contar con garantas constitucionales eficaces. Reconocer las causas de las actuales deficiencias es una manera de acercarse a la respuesta deseada" (92) . Volviendo sobre las palabras de Rousseau citadas al comienzo de este trabajo, debemos intentar abrazar nuestra realidad y no caer en el ensueo de la contemplacin sin compromiso (93) . Siempre est en nosotros imaginar una realidad mejor que procure mejorar la calidad de vida de aquellos que por diversas causas y circunstancias hoy no se encuentran en plenitud de su salud mental. La soledad que los pacientes mentales sufren ante la ausencia de la sociedad cae sin mayor esfuerzo en su olvido, es decir, en la cesacin del afecto y cuidado que se merecen por el solo hecho de formar parte de la sociedad. Nuestro compromiso con el prjimo no es ms que nuestro compromiso con nosotros mismos y con un sistema internacional de los derechos humanos concebido para la tutela especial de la persona, y que los Estados no pueden desconocer y deben primordialmente garantizar. NOTAS: 18

(*) Una primera versin de este trabajo fue publicada con el ttulo "Las personas con padecimientos mentales y sus derechos", Res Publica Argentina 2006355. El presente artculo completa la descripcin all efectuada, a la vez que se sigue en gran medida la lnea argumental iniciada. (**) Rousseau, JeanJ., "Sueos de un paseante solitario", 1997, Ed. Nuevo Siglo, p. 84. (1) De Tocqueville, Alexis, "La democracia en Amrica", traduccin de Luis R. Cullar, 2000, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, p. 444. (2) Corte Sup., "Snchez Viamonte, Julio v. Giustinian, Emilio", Fallos 123:106 (1916). (3) Kraut, Alfredo J., "Salud mental. Tutela jurdica", 2006, Ed. RubinzalCulzoni, ps. 68/69 y sus citas. (4) Foucault, Michel, "La verdad y las formas jurdicas", 1996, Ed. Gedisa, Barcelona, p. 111. (5) Sbato ha indicado con la certeza de todo hombre de letras y de ciencia que nace en la propia incertidumbre que "el silencio no era un silencio liso y abstracto, sino que poco a poco fue adquiriendo esa complejidad que adquiere cuando se lo vive un tiempo largo y anhelante. Y entonces se advierte que est poblado de pequeas irregularidades, de sonidos al principio imperceptibles, de apagados rumores, de misteriosos crujidos. Y as como mirando pacientemente las manchas de una pared hmeda empiezan a vislumbrarse los contornos de rostros, de animales, de monstruos mitolgicos; as, en el gran silencio de aquella caverna, el odo atento iba descubriendo estructuras y dibujando figuras que adquiran poco a poco un sentido: el caracterstico rumor de una cascada lejana; las apagadas voces de hombres cautelosos; el cuchicheo de seres acaso muy prximos; enigmticos y entrecortados rezos; chillidos de aves nocturnas. Infinidad de rumores e indicios, en fin, que engendraban nuevos pavores o desatinadas esperanzas" (Sbato, Ernesto, "Informe sobre ciegos", 2005, Ed. Booket, ps. 214/215). Los verdaderos monstruos no son ellos, somos nosotros, vctimas de nuestra ceguera institucionalizada. (6) Ferreyra, Rodolfo F., "El derecho a la salud a la luz de nuestro rgimen constitucional", LLNOA 2006906. (7) Conf. OMS., "La salud pblica al servicio de la salud mental", . Donde se agrega que "Se admite, no obstante, que el concepto de salud mental es ms amplio que la ausencia de trastornos mentales. Los conocimientos sobre la salud mental y, en trminos ms generales, sobre el funcionamiento de la mente son importantes, porque proporcionan el fundamento necesario para comprender mejor el desarrollo de los trastornos mentales y del comportamiento. En los ltimos aos, la nueva informacin procedente de la neurociencia y la medicina conductual ha ampliado de manera espectacular nuestros conocimientos sobre el funcionamiento de la mente. Resulta cada vez ms evidente que dicho funcionamiento tiene una base fisiolgica, adems de estar esencialmente relacionado con el funcionamiento fsico y social, y con los resultados de salud" (conf. p. 4). (8) Ver Acua, Cecilia y Bolis, Mnica, "La estigmatizacin y el acceso a la atencin de salud en Amrica Latina: amenazas y perspectivas", OPS./OMS., julio de 2005, . (9) (World Health Organization). (10) Se ha explicado, as, que "las primeras declaraciones de derechos tienen como fuentes de inspiracin tanto las vertientes del pensamiento filosfico como jurdico. Como concepto previo y de orden general podemos aceptar el principio de que la universalizacin de los derechos humanos, es decir, el concepto de que todos los seres humanos tienen derechos que merecen reconocimiento, es relativamente moderno. Los griegos no reconocieron a los individuos un mbito de derechos reservados e inalienables y `exentos de la autoridad 19

de los magistrados...'. El derecho no se conceba como un sistema de garantas para el pleno desarrollo de la persona" (Colautti, Carlos E., "Derechos humanos constitucionales", 1999, Ed. RubinzalCulzoni, p. 7). En pleno siglo XXI, no podemos conformarnos con el solo reconocimiento de derechos que hacen a la naturaleza humana, sino perseguir como meta la efectiva aplicacin y puesta en prctica del sistema internacional de los derechos humanos como sustento al desarrollo y realizacin de los individuos. (11) Kraut, Alfredo J., "Salud mental. Tutela jurdica" cit., p. 70. (12) Ver OMS., "Proyecto de la OMS. sobre polticas y planes de salud mental: atendiendo las necesidades y mejorando los servicios", . (13) Corte Sup., 3/5/2005, "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa `Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus' ", consid. 35. (14) Gordillo, Agustn, "Derechos humanos", 1999, Ed. FDA, cap. XI1. Ver tambin el desarrollo efectuado en Gelli, Mara A., "Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada", 2003, Ed. La Ley, p. 593 y ss. (15) Corte Sup., Fallos 321:1684 (JA 1999II337); Fallos 323:1339 ("Asociacin Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social Estado Nacional s/amparo ley 16986 " [JA 2002IV, sntesis], 1/6/2000, mayora y votos concurrentes y dictamen del procurador general de la Nacin, a cuyos fundamentos se remiten). (16) Corte Sup., 24/10/2000, "Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Accin Social. Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas", Fallos 323:3229 (JA 2001I464). (17) Corte Sup., 11/4/1996, "Aspe, Ada E. s/denuncia insania", Fallos 319:390 (JA 1997III, sntesis); disidencia de los ministros Molin O'Connor, Fayt y Vzquez. (18) Corte Sup., Fallos 316:479 (JA 1993IV558). (19) Kraut, Alfredo J., "La salud mental ante la ley", JA 1995I978 . (20) Kraut, Alfredo J., "La salud mental ante la ley" cit. (21) Kraut, Alfredo J. y Diana, Nicols, "La salud mental en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Un problema de interpretacin judicial?", JA 2002IV1023 [J 0003/009258]; Kraut, Alfredo J. y Diana, Nicols, "La salud mental ante la ley en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Permanece como un problema de interpretacin judicial?", JA 2004III1017 . (22) Segn se encuentra legislado en el art. 482 CCiv. (en su prrafo original y en los incorporados por el decreto ley 17711/1968 [ALJA 1968A498]), el que reza: "El demente no ser privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dae a s mismo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial... Las autoridades policiales podrn disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crnicos o toxicmanos pudieren daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr ordenarse, previo dictamen del mdico oficial... A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez podr, previa informacin sumaria, disponer la internacin de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de demencia, alcoholistas crnicos y toxicmanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongue ms de lo 20

indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestacin de alimentos". (23) Se hace propia la clasificacin realizada por Kraut, Alfredo J., "Salud mental. Tutela jurdica" cit., p. 143. (24) Kraut, Alfredo J., "Salud mental. Tutela jurdica" cit., ps. 221/222. (25) Aprobada por ley 19865 (ALJA 1973A563). (26) Gordillo, Agustn, "Derechos humanos" cit., cap. III2. (27) Al respecto ver el original enfoque de Caplan, Ariel, "La firma de tratados bilaterales de proteccin a los trabajadores, usuarios, consumidores y medio ambiente como instrumento para compensar la `globalizacin asimtrica'", RPA 2005119. (28) Empero, esa permeabilidad debera jugar tambin inversamente para pases que se jactan internacionalmente de ser defensores de los derechos humanos dentro de sus territorios para con sus ciudadanos pero no hacen lo propio con extranjeros (inmigrantes), o en sus avances y escaladas militares en el mundo. (29) El Protocolo de San Salvador se refiere especficamente a la proteccin de las personas con discapacidades en su art. 18, en el cual se establece que los Estados parte se comprometen a ejecutar programas especficos tales como programas laborales adecuados a sus posibilidades; la formacin especial a sus familiares; la inclusin de las necesidades especficas de estas personas en sus planes de desarrollo urbano y a estimular la formacin de organizaciones sociales en las que las personas con discapacidades puedan desarrollar una vida plena. De acuerdo con el mencionado artculo, la finalidad de esta proteccin especial por parte del Estado es que las personas con discapacidades puedan "alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad" (OPS./OMS., 138 Sesin del Comit Ejecutivo, Washington, 1923/6/2006; ). (30) Entr en vigor el 14/9/2001 y ha sido ratificada por la Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Uruguay (ver ). (31) Respecto de ella compartimos lo expresado en cuanto a que "La Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad resulta un indudable avance en el Derecho Internacional, ya que, al menos en las intenciones, constituye un instrumento concreto de derecho y un compromiso vinculante de los Estados que lo suscriban en el marco de los derechos humanos. El Protocolo que la acompaa abre una puerta muy importante a las personas con discapacidad, ya que no slo les otorgara voz en el mbito internacional sino adems una concreta oportunidad para quienes denuncien que el Estado no cumple con los compromisos asumidos por este instrumento... La Convencin es muy minuciosa en su texto, casi reiterativa de otros instrumentos similares (como la Convencin de Derechos del Nio, la de Derechos de la Mujer o la Convencin Contra Todas las Formas de Discriminacin), pero incorpora cuestiones especficas de este colectivo como: la exigencia de que los Estados generen polticas y programas concretos, reales y efectivos en discapacidad; que en ellos y en su discusin e implementacin participen con voz y voto las personas con discapacidad; la proteccin de la identidad lingstica de lenguajes como el Braille y el de seas; las consideraciones de gnero que atraviesan todas las temticas; la proteccin de colectivos vulnerables como las mujeres y los nios/as (aunque con una lamentable omisin de los ancianos); la exigencia al Estado de un control amplio del cumplimiento de la Convencin; y un fuerte impulso a la promocin de la vida independiente de las personas con discapacidad y a sus derechos sexuales y reproductivos... En el caso de la Argentina muchas de las directrices que surgen de la Convencin ya forman parte de la profusa y completa legislacin sobre discapacidad, as que cuando entre en vigencia veremos si esta Convencin, que viene `de 21

afuera', tiene ms xito entre nuestros representantes polticos y nuestra sociedad. Nuestro pas ha tenido en estas ltimas dcadas la costumbre de suscribir todas y cada una de las convenciones de derechos humanos que ha podido firmar, aunque el grado de cumplimiento interno ha sido en muchos casos deficiente (prueba de ello es, por ejemplo, la decisin de la Corte Suprema en el caso `Verbitsky' respecto de la poltica penitenciaria de la provincia de Buenos Aires, o el caso del Riachuelo, respecto de poltica ambiental). Incluyo a la sociedad y a las personas que la integran, porque, como toda la gente del Derecho sabe, las normas no modifican conductas ni generan cambios si no ocurren los cambios culturales necesarios para ello" (Rosales, Pablo O., "La nueva Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", JA 2007II, fasc. 2, p. 63). (32) Adoptada el 13/12/2006 por la resolucin 61/106. Conforme al art. 42, la Convencin y su Protocolo facultativo estn abiertos a la firma de todos los Estados y las organizaciones de integracin regional desde el 30/3/2007 (). (33) Aprobada el 17/1/1989. (34) En 1990 la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS./OMS.) convoc a distintas organizaciones, asociaciones, profesionales de la salud mental y juristas a la Conferencia Regional para la Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica en Amrica Latina (1990), celebrada en Caracas. En el marco de esta Conferencia se aprob la Declaracin de Caracas entre el 11 y el 14/11/1990. Se ha sostenido al respecto que "la Declaracin de Caracas es un instrumento de gran valor en lo que se refiere a la promocin de servicios comunitarios y aboga por una atencin psiquitrica participativa, integral, continua y preventiva donde el hospital psiquitrico no constituya la nica modalidad asistencial principalmente porque `...asla al enfermo de su medio... y crea condiciones desfavorables que ponen en peligro los derechos humanos y civiles del enfermo...'. En relacin con otros derechos del paciente mental, la Declaracin establece `que los recursos, cuidados y tratamientos provistos deben salvaguardar invariablemente la dignidad personal y los derechos humanos y civiles...'. Tambin recomienda que las Legislaturas de los pases adopten medidas `de manera que se aseguren el respeto de los derechos humanos y civiles de los enfermos mentales...'. La Declaracin de Caracas hace referencia implcita a los estndares internacionales de proteccin al sealar que `...las organizaciones, asociaciones y dems participantes... se comprometen mancomunada y solidariamente a abogar y desarrollar en los pases programas que promuevan la reestructuracin, y al monitoreo y defensa de los derechos humanos de los enfermos mentales de acuerdo con las legislaciones nacionales y los compromisos internacionales respectivos...'" (Jimnez, Heidi V. y Vsquez, Javier, "El Derecho Internacional, instrumento esencial para la promocin de la salud mental en las Amricas", Revista Panamericana de Salud Pblica, vol. 9, n. 4, abril de 2001, Washington; conf. ). (35) En la citada causa "Ximenes Lopes" la Corte Interamericana resalt que "en el mbito de la Organizacin Mundial de la Salud, como de la Organizacin Panamericana de la Salud, se han establecido los principales estndares aplicables al tratamiento de salud mental. La Corte considera que dichos instrumentos, tales como los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental de las Naciones Unidas, y Normas Uniformes a la Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad, as como los estndares tcnicos dispuestos en la Declaracin de Caracas y la Declaracin de Madrid, son particularmente importantes para el anlisis y el escrutinio de la conformidad del tratamiento prestado" (prr. 111). (36) DJ del 19/4/2006, 1053; LL 2006B36; Diana, Nicols, "La garanta del debido proceso no se agota en una ilusin o ficcin formal de la legalidad", LL 2006C231. La decisin posee una trascendencia especial, mucho ms all de simplemente aplicar la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las causas "Caimi" y "Camino", sentencias de fechas 22/8/1989 (Corte Sup., Fallos 312:1373 [JA 1989IV51 ]) y 18/6/1995, respectivamente. Esto fue resaltado en fecha reciente por Kraut, Alfredo J. en "Hacia una transformacin a favor de la legalidad de los pacientes mentales", LL del 2/3/2006, en donde no 22

slo se desarrolla el recorrido de la causa hasta llegar a la Corte, sino que tambin se estudian minuciosamente los argumentos dados por el tribunal y el carcter expansivo de la doctrina sentada. (37) Seala Rousseau que "mentir sin provecho y sin menoscabo propio ni ajeno no es mentir: no es mentira, es ficcin. Las ficciones que tienen un objeto moral se llaman aplogos o fbulas, y como su objeto no es o no debe ser otro que el de envolver verdades tiles en formas sensibles y agradables, no se pretende en semejante caso esconder la mentira, en tanto que no es sino el atuendo de la realidad, y quien refiere una fbula por la fbula misma de ninguna manera miente" (Rousseau, JeanJ., "Sueos de un paseante solitario" cit., ps. 46/47). El problema es cuando hacemos de estas mentiras, ficciones o fbulas parte de la realidad y pretendemos encorsetarla, algo tan fcil como encerrar un suspiro o una mirada. (38) Bielsa, Rafael, "Derecho Constitucional", 1959, Ed. Depalma, ps. 421/422. (39) Ver Gordillo, Agustn, "Derechos humanos" cit., cap. XVII. (40) Conf. Corte Sup., Fallos 139:154. (41) Con referencia a "Baena, Ricardo y otros s/excepciones preliminares", sent. del 2/2/2001 (serie C, n. 72, prr. 124; LL 2001D573); "Baruch Ivcher Bronstein v. Per s/interpretacin de la sentencia de fondo (art. 67 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)", sent. del 6/2/2001 (serie C, n. 74, prr. 102); "Tribunal Constitucional Aguirre Roca, Rey Terry y Revorero Marsano v. Per", sent. del 31/1/2001 (serie C, n. 71, prr. 69; LL 2001C879); "Garantas Judiciales en Estados de Emergencia", opinin consultiva OC. 9/1987, del 6/10/1987 (serie A, n. 9, prr. 27). (42) Huelga cualquier otro comentario frente a lo claro y conciso de la sentencia citada, ante la oscuridad y dispersin en que se encuentra la salud mental en la Argentina cuando los jueces no asumen la funcin para la cual han sido designados. (43) Aludiendo a la resolucin 46/119 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragsimo sexto perodo de sesiones, supl. A/46/49, 1991, n. 49 anexo en 188/192, documento de las Naciones Unidas. Dichos principios fueron tomados en cuenta como fundamento en el caso "Vctor R. Congo v. Ecuador" (informe 63/1999 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, caso 11427, Ecuador, del 13/4/1999, prr. 54). (44) "Winterwerp v. The Netherlands", pronunciamiento del 24/10/1979, serie A, n. 33 6301/73; remitindose sobre este tema a Lo Gostin y Gable, L., "The Human Rights of persons with mental disabilities: a Global perspective on the application of Human Rights principles to mental health", 63 Maryland Law Review, 2004; Lo Gostin, "Human Rights of persons with mental disabilities: The ECHR.", 23 International Journal of Law and Psychiatry, 2000; Lewis, O., "Protecting the rights of people with mental disabilities: the ECHR.", European Journal of Health Law 9, 2002. (45) "X. v. United Kingdom (art. 50)", 7215/1975, ECHR. 8, 18/10/1982; Lo Gostin y Gable, L., "The Human Rights of persons with mental disabilities: a Global perspective on the application of Human Rights principles to mental health" cit., ps. 64/65). En esa misma lnea, la sala 3 de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata sostuvo en la causa "B., C. A. v. Obra Social de la Actividad del Seguro s/amparo", sent. del 5/9/2006, que "El derecho a la salud es un derecho multidimensional y est dentro de la categora de los derechos personalsimos e implcitamente comprendido dentro del derecho a la vida vinculndose adems con los derechos a la integridad y a la privacidad. La Organizacin Mundial de la Salud lo define como un estado completo de bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. La proteccin a tal derecho esencial pone en cabeza del Estado obligaciones estatales de hacer, es decir de garantizar y adoptar todas las medidas necesarias para que todos los habitantes del pas gocen de tal derecho, 23

en concordancia con lo expresamente previsto en el Prembulo de nuestra Constitucin, referido a promover el bienestar general". (46) Ver tambin Bidart Campos, Germn J., "El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa", 1995, Ed. Ediar. (47) Suscripta el 14/11/1990, en el marco de la OMS./OPS. (48) Kraut, Alfredo J., "Salud mental. Tutela jurdica" cit., p. 201. (49) Kraut, Alfredo J., "Salud mental. Tutela jurdica" cit., p. 520. (50) Sent. del 12/6/2007, competencia n. 602.XLII, autos "Hermosa, Luis A. s/insania proceso especial" . (51) Ed. Siglo XXI, Buenos Aires. (52) Consid. 5 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni. (53) Consid. 6 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni. (54) Consid. 7 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, quienes se remiten al consid. 7 de "Tufano" . (55) Ver, asimismo, consids. 3 y 4 del voto de la Dra. Argibay, quien refiere a los consids. 4 y 7, respectivamente, de "Tufano" . (56) "Vctor R. Congo v. Ecuador", caso 11427, informe 63/1999, InterAm. CHR, OEA./Ser.L/5/II.95 Doc. 7 rev. en 475 (1998). (57) Peticin 12237, Brasil, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sent. del 4/7/2006 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (58) Se aclara que dicho caso no lleg a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por cuanto Ecuador cumpli con el requerimiento formulado por la comisin en el informe 51/1998. (59) En cuanto dispone que "5.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. 5.2. Nadie debe ser sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". (60) Prr. 53, con la siguiente cita: "The Court considers that the position of inferiority and powerlesness which is typical of patients confined in psychiatric hospitals calls for increased vigilance in reviewing whether the Convention has been complied with..." ("Herczegfalvy v. Austria", Judgement of the European Court of Human Rights, 24/9/1994, prr. 82). (61) Prr. 54, en la que agrega la siguiente cita: "Los Principios de la ONU. para la Proteccin de los Enfermos Mentales son considerados el estndar ms completo sobre la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad mental a nivel internacional. Estos principios constituyen una gua para los Estados en la tarea de delinear y/o reformar los sistemas de salud mental y son de suma utilidad al momento de evaluar las prcticas en los sistemas vigentes. Segn establece el Principio de Salud Mental 23 cada Estado debe `adoptar las medidas... de carcter legislativo, judicial, administrativo, educativo o de otra ndole...' que sean necesarias para hacerlos efectivos. Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental, GA. resolucin 119, UN. GAOR., 460 sesin, Supp n. 49, 24

anexo, UN. Doc. A/46/49 (1991), ps. 188/192. Vase: Rosenthal, Eric y Rubenstein, Leonard S., `International Human Rights Advocacy under the Principles for the Protection of Persons with Mental Illness', 16 Int'L JL & Psychiatry 257, 273 (1993). Tambin vase: `Derechos humanos y salud mental en el Uruguay', `Mental Disability Rights International', 1995, Ed. The American University, Washington, p. 4". (62) Prr. 56, aludiendo a la resolucin CIDH. del 2/7/1996, "Medidas provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto del Per, caso `Loayza Tamayo'", por la que se resolvi que proceda adoptar medidas provisionales toda vez que la vctima se encontraba "sometida a un rgimen de incomunicacin y sin ver la luz del da, hechos que representan por s mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano". (63) Prr. 58. (64) Recomendndole al Estado de Ecuador los siguientes puntos: "1. Llevar a cabo una investigacin judicial seria, imparcial y pronta con el fin de identificar, juzgar y sancionar a los responsables de las violaciones detalladas en las conclusiones de este informe; 2. Adoptar las medidas pertinentes para reparar a los causahabientes de Vctor R. Congo; 3. Brindar atencin mdico psiquitrica a las personas que padecen enfermedades mentales y que se encuentran detenidas en centros penitenciarios; y 4. Dotar al servicio de salud del sistema penitenciario de especialistas que estn en condiciones de identificar trastornos psiquitricos que puedan afectar la vida y la integridad fsica, psquica y moral de los detenidos". (65) Prr. 83. (66) Agregando, en ese mismo sentido, que "es ilcita toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. En tal sentido, en toda circunstancia en la que un rgano o funcionario del Estado o de una institucin de carcter pblico lesione indebidamente, por accin u omisin, uno de tales derechos, se est ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en el art. 1.1 de la Convencin" (prr. 84). (67) Prr. 85, con cita, entre otros de "Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados", opinin consultiva OC. 18/2003, del 17/9/2003. Serie A, n. 18, prr. 140. (68) Conf. "Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos", Comisin de Derecho Internacional, 53 sesin, 2001. Documento de la ONU. A/56/10. Texto introducido en el anexo de la resolucin 56/1983 del 28/1/2002 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. (69) Prr. 86. (70) Prr. 88. (71) Prr. 89. (72) Prr. 90. (73) Indicando en el prr. 104 que toda persona que se encuentre en una situacin de vulnerabilidad es titular de una proteccin especial, en razn de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garanta de los derechos humanos. "En tal sentido, los Estados deben tomar en cuenta que los grupos de personas que viven en circunstancias adversas y con menos recursos, tales como las personas que viven en condiciones de extrema pobreza; nios y adolescentes en situacin de riesgo, y poblaciones indgenas, enfrentan un incremento del riesgo para padecer discapacidades mentales... Es directo y significativo el vnculo existente entre la discapacidad, por un lado, y 25

la pobreza y la exclusin social, por otro. En razn de lo anterior, entre las medidas positivas a cargo de los Estados se encuentran aquellas necesarias para prevenir todas las formas de discapacidad prevenibles, y dar a las personas que padecen de discapacidades mentales el tratamiento preferencial apropiado a su condicin". (74) Prr. 105. (75) Prr. 106. (76) Indicando que "los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin de la Salud Mental de las Naciones Unidas ofrecen una gua til para determinar si la atencin mdica ha observado los cuidados mnimos para preservar la dignidad del paciente. Los principios 1, 8 y 9 del mencionado catlogo establecen las libertades fundamentales y los derechos bsicos, y las normas de la atencin mdica y del tratamiento a ser prestado a las personas con discapacidad mental. Adems, el lugar y las condiciones fsicas en que se desarrolla el tratamiento deben ser conformes con el respeto a la dignidad de la persona, de acuerdo con el principio 13" (prr. 131). (77) Destacando que "133. La sujecin se entiende como cualquier accin que interfiera con la capacidad de un paciente de tomar decisiones o que restringe su libertad de movimiento. La Corte toma nota que el uso de la sujecin posee un alto riesgo de ocasionar daos o la muerte del paciente, y que las cadas y lesiones son comunes durante dicho procedimiento... 134. El tribunal considera que la sujecin es una de las medidas ms agresivas a que puede ser sometido un paciente en tratamiento psiquitrico. Para que est en conformidad con el respeto a la integridad psquica, fsica y moral de la persona, segn los parmetros exigidos por el art. 5 Convencin Americana, debe ser empleada como medida de ltimo recurso y nicamente con la finalidad de proteger al paciente, o bien al personal mdico y a terceros, cuando el comportamiento de la persona en cuestin sea tal que sta represente una amenaza a la seguridad de aqullos. La sujecin no puede tener otro motivo sino ste, y slo debe ser llevada a cabo por personal calificado y no por los pacientes... 135. Adems, y en consideracin de que todo tratamiento debe ser elegido con base en el mejor inters del paciente y en respeto de su autonoma, el personal mdico debe aplicar el mtodo de sujecin que sea menos restrictivo, despus de una evaluacin de su necesidad, por el perodo que sea absolutamente necesario, y en condiciones que respeten la dignidad del paciente y que minimicen los riesgos al deterioro de su salud". (78) Prr. 137. (79) Prr. 139. (80) Prr. 148. (81) Por lo que, en consecuencia, dispuso que "1) El Estado debe garantizar, en un plazo razonable, que el proceso interno tendiente a investigar y sancionar a los responsables de los hechos de este caso surta sus debidos efectos; 2) El Estado debe publicar, en el plazo de seis meses, en el diario oficial y en otro diario de amplia circulacin nacional, por una sola vez, el cap. VII relativo a los hechos probados de esta sentencia; 3) El Estado debe continuar desarrollando un programa de formacin y capacitacin para el personal mdico, psiquitrico, psicolgico, de enfermera, auxiliares de enfermera y para todas aquellas personas vinculadas con la atencin de salud mental, en particular, sobre los principios que deben regir el trato de las personas que padecen discapacidades mentales, conforme a los estndares internacionales en la materia y aquellos establecidos en la presente sentencia; 4) El Estado debe indemnizar por daos materiales e inmateriales, tomando a su cargo las costas y gastos del proceso". (82) OMS., "Programa Mundial de Accin en Salud Mental", 2002, versin original en ingls; , p. 6. (83) OMS., "Programa Mundial de Accin en Salud Mental" cit., p. 18. 26

(84) OMS., "Conjunto de guas sobre servicios y polticas de salud (legislacin sobre salud mental y derechos humanos)", 2005, Ed. Edimsa, . (85) Primeras tres acepciones de la palabra en el "Diccionario..." de la Real Academia Espaola, . (86) Sartre, JeanP., "El ser y la nada: Ensayo de ontologa fenomenolgica", traduccin de Valmar, Juan, 1993, Ed. Altaya, Barcelona, p. 509. (87) Bentham, Jeremy, "El panptico", 2005, Ed. Quadrata, ps. 103/104. (88) Convencin Americana de Derechos Humanos , aprobada por ley 23054 . (89) Ello, es claro, sin desconocer las reformas realizadas con anterioridad en la Argentina: Hospital Paroissen (1994), Hospital Jos Esteves. Programa de Rehabilitacin y Externacin Asistida (PREA.) (1999); Colonia Oliveros Hospital Interdisciplinario de Salud Mental; Ro Negro (1991, ley 2440 ); San Luis (1993, bajo la direccin del Dr. Jorge L. Pellegrini, Plan Provincial de Salud Mental); y en el exterior son de citar los casos de los Estados Unidos (1953, Acta Kennedy; 1966, "boardandcarehomes"); Espaa (1986, Ley General de Salud); Italia (1961, gracias a la tarea del Dr. Franco Basaglia y la reforma psiquitrica; 1978, ley 180); Francia (1990, ley 90/527) y Brasil (2001, ley 10216/2001). Para profundizar ver el desarrollo sobre el tema en Kraut, Alfred, "Salud mental. Tutela jurdica" cit., ps. 355/427. (90) Frnkel, Daniel (comp.), "Plan estratgico Hospital Interzonal Especializado Neuropsiquitrico `Dr. Domingo Cabred'", "Introduccin", 2006, Ed. Nueva Librera, Ministerio de Salud de la Prov. de Buenos Aires, p. 11. (91) d. A lo que se propone "la constitucin de una amplia oferta de dispositivos de atencin, como la intervencin en crisis con internaciones breves y contencin de emergencias a travs de lnea telefnica o asistencia domiciliaria o la expansin y el desarrollo de la red de servicios que promuevan accesibilidad geogrfica, econmica y cultural de modo de favorecer tratamientos ambulatorios cercanos a los domicilios de los ciudadanos y cobertura a sus necesidades de vivienda y alimentacin en los casos de que no cuenten con grupo familiar o familia continente". Todos estos cambios se deben dar en un proceso que "incluye la multiplicidad de acciones polticas y organizacionales hacia dentro como hacia fuera que comprometen la red interna y externa de atencin: en lo interno el cambio y adecuacin de los servicios al nuevo modelo con predominancia de las reas de atencin en crisis, internaciones breves y rehabilitacin y reinsercin social y en lo externo acciones tales como el refuerzo de la red prestacional con habilitacin de camas en hospitales generales y de atencin en crisis, con centros de da y casas de convivencia acompaados por un importante desarrollo del rea social con financiamiento a microemprendimientos productivos y fortalecimiento del lazo comunitario". Esto, teniendo en cuenta que su objetivo general es "disear y ejecutar el Proyecto de Descentralizacin y Reforma del Modelo de AtencinGestin adecuando la reorganizacin de la estructura hospitalaria al Plan de Modernizacin del Ministerio de Salud provincial y especficamente al de Reforma de Salud Mental" (Frnkel, Daniel [comp.], "Plan estratgico Hospital Interzonal Especializado Neuropsiquitrico `Dr. Domingo Cabred'" cit., ps. 36/37). (92) Ciuro Caldani, Miguel ., "Las garantas constitucionales y su problemtica cultural en la Argentina (las garantas constitucionales en un pas de la `frontera intracultural' de Occidente)", en la obra colectiva "La defensa de la Constitucin: garantismo y controles", coordinada por Bazn, Vctor, 2003, Ed. Ediar, p. 241. (93) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado la ausencia de compromiso a nivel estatal, como nota comn en Amrica Latina, destacando que "de acuerdo con la OPS./OMS., el Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas las libertades fundamentales y derechos ms frecuentemente violados en hospitales psiquitricos incluyen el 27

derecho a ser tratado con humanidad y respeto, el derecho a una admisin voluntaria, el derecho a la privacidad, la libertad de comunicacin, derecho a recibir tratamiento en la comunidad, derecho a proporcionar consentimiento informado antes de recibir cualquier tratamiento y el derecho a recurrir a un tribunal independiente e imparcial que determine la legalidad de la detencin en un hospital psiquitrico. La Comisin ha verificado que en las Amricas, los usuarios, sus familiares, personal de salud mental, abogados, jueces y dems personas involucradas en la promocin y proteccin de la salud mental tienen un conocimiento limitado de los estndares internacionales y normas convencionales que protegen los derechos de las personas con discapacidad mental y adems que estos estndares y normas convencionales no han sido, en la mayora de los casos, incorporados en las legislaciones nacionales" (Recomendacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la Promocin y Proteccin de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental, aprobado en su 111 perodo extraordinario de sesiones, el 4/4/2001; conf. ). 5/12/2007

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