NORMAS CONSTITUCIONAIS

A. Distino entre regras e princpios 1. Sinteticamente, a lgica da distino reside na afirmao de que tanto as regras como

os princpios so normas, mas apresentam uma estrutura lgica diferente. Os princpios apresentam-se como razes para proceder a juzos de ponderao (1), mais precisamente como mandatos de optimizao (2). que as regras so normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos, sem excepes. Pelo contrrio, os princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e jurdicas e exactamente que se passa no mbito da dimenso positiva dos direitos fundamentais. Os princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada, impem apenas a optimizao de um direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, fctica ou jurdica (3). Ainda assim, Autores como POSCHER ou LERCHE, consideram que no existe tal diferena estrutural, mas apenas uma diferena de grau (4), at porque, de acordo com os mesmos, tambm as regras poderiam ponderar-se entre si (5), bem como as regras dworkinianas de tudo ou nada pouca aplicao prtica teriam. De todo o modo, conforme afirma SIECKMANN, mesmo que seja possvel conceber o Direito como um sistema composto exclusivamente por regras com um carcter de tudo ou nada, tem que existir, ento, alguma distino entre regras e princpios, e os sistemas jurdicos ho de se estruturar com referncia a ela. Em funo disto, uma teoria dos direitos fundamentais [] no pode renunciar distino entre os princpios, no sentido de juzos de ponderao, e as regras, no sentido de normas definitivas (6). No fundo, os princpios no valem sem excepo e podem entrar em contradio entre si, no tm uma pretenso de exclusividade, ostentam o seu sentido prprio apenas numa combinao
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cfr. RONALD DWORKIN, Levando os, cit., pp. 74 e segs cfr. ROBERT ALEXY, Teoria de, cit., pp. 86 e 87 cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1255.

cfr. RALF POSCHER, Grundrechte als Abwehrrechte, Mohr Siebeck, Tbingen, 2003, p. 77; PETER LERCHE, bermass und Verfassungsrecht, 2. Ed., Keip, Goldbach, 1999, p.XXII
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cfr. ALEKSANDER PECZENIK, On Law and Reason, Kluwer Law, Dordrecht, 1989, pp. 74 e segs

cfr. JAN-R. SIECKMANN, Los derechos fundamentales como principios, in JAN-R. SIECKMANN (Ed.), La teora principialista de los derechos fundamentales Estudios sobre la teora de los derechos fundamentales de Robert Alexy, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 28 e 29
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de complementao e restries recprocas, e precisam, para a sua realizao, de concretizao atravs de subprincpios e valores singulares (7). Para alm disto, os princpios quando tomados isoladamente, no proporcionam solues automticas ou imediatas para as situaes concretas da vida, devendo embora ser tomados em conta na descoberta de tais solues. Ao contrrio das regras jurdicas, que se aplicam num esquema de tudo ou nada, em que s uma pode ser vlida, quando os princpios se interceptam deve resolver-se o conflito de acordo com a dimenso de peso e importncia de cada um. Decidida a situao concreta, pode ento dizer-se que foi resolvida segundo uma regra, no entanto a regra no existia, tendo sido criada pela ponderao dos princpios (8). Em particular, a propsito dos princpios constitucionais, enfatiza-se a sua funo prospectiva, dinamizadora e transformadora, em virtude da fora expansiva que possuem (9) e, bem assim, a sua funo normogentica fundamentante, visto estarem na base ou constituem a ratio de regras jurdicas (10). Em suma, as regras so normas jurdicas clssicas, em que a uma hiptese normativa se atribui necessariamente uma consequncia jurdica. Possuem uma estrutura simples em que se acontecer x, ento devemos fazer y, da que se afirme que tm um carcter def initivo, so mandatos jurdicos definitivos. Pelo contrrio, os princpios estabelecem una orientao sobre o que devido ou se encontra proibido juridicamente, mas no determinam a como que deve ser alcanado o fim estabelecido, nem os casos em que obrigatrio. Possuem, assim, uma estrutura mais complexa em que, por exemplo, se estabelece que as autoridades pblicas devem realizar progressivamente o bem jurdico x. Desta forma, os princpios no tm um carcter definitivo, mas so mandatos de carcter prima facie, que sero ponderados no caso concreto com outros princpios concorrentes. Sendo umas vezes cumpridos outras no, conforme os circunstancialismos do caso concreto. Ora, se, de acordo com as circunstncias do caso concreto, ao pesar e ponderar um princpio que concorre com outro, aquele que mostrar mais fora nesse caso sobrepe-se, cedendo o outro. No houve uma violao do princpio obliterado no caso concreto, mas uma mera cedncia, inaplicao naquele caso devido maior fora do princpio colidente.
7 cfr. CLAUS-WILHELM CANARIS, Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito , 3 Ed., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002, p. 88 8 9

cfr. RONALD DWORKIN, Levando os, cit., pp. 25 e segs cfr. JORGE MIRANDA, Manual de, Tomo II, cit., p. 230 cfr. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 1155
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Enfim, nas palavras de ALEXY, os princpios tratam-se, assim, de mandatos de optimizao, ou seja, normas que ordenam o cumprimento ou a realizao de algo, na maior medida possvel, ainda que conforme as possibilidades jurdicas e fcticas existentes (11). Porm, preciso entender correctamente este conceito, porque estes mandatos de optimizao no so susceptveis de ponderao. Quando se faz depender das possibilidades jurdicas e fcticas existentes, o seu contudo fica debilitado ou atenuado at ao ponto em que nno se pode produzir nenhuma coliso com outros mandatos de optimizao. Por isso, os mandatos de optimizao tm sempre de ser completamente satisfeitos. Tratam-se de regras de segundo nvel (12). No seguimento desta preciso efectuada por Autores como SIECKMANN, ALEXY passou a distinguir, no seio do seu conceito de princpio, entre mandatos de optimizao e princpios como normas que devem optimizar-se (13). B. Distino relativa eficcia 2. As normas constitucionais podem ser divididas em (a) normas preceptivas, que podem ser (i)

exequveis por si mesmas, ou (ii) no exequveis por si mesmas; e (b) normas programticas, ainda que estas ltimas no deixem de ser no exequveis por si mesmas (14) Se as primeiras as preceptivas exequveis por si mesmas se apresentam, em termos de eficcia, como auto-suficientes, no ficando a sua aplicao dependente de quaisquer condies, j as segundas e as terceiras funcionam de forma diversa, dando-se um desdobramento de comandos: por um lado, um comando que substancialmente fixa certo objectivo, atribui certo direito, prev certo rgo; e, por outro lado, um segundo comando, implcito ou no, que exige do Estado a realizao desse objectivo, a efectivao desse direito, a constituio desse rgo, mas fica dependente de normas que disponham as vias ou os instrumentos adequados a tal efeito ( 15). Aquilo que distingue as normas no exequveis e as normas programticas reside no facto de aquelas necessitarem apenas de ser completadas ordinariamente, enquanto as outras carecem, para alm de interposio
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cfr. ROBERT ALEXY, Teoria de, cit., pp. 86 e 87 cfr. JAN-R. SIECKMANN, Los derechos, cit., p. 29 cfr. ROBERT ALEXY, On the, in RJ, Vol. 13, n 3, 2000, p. 304

14 Cfr, JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., p. 30; JORGE MIRANDA, Manual de, Tomo II, cit., pp. 242 e segs; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional I Introduo Teoria da Constituio, Livraria Cruz, Braga, 1979, pp. 96 e segs. 15

Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de, Tomo II, cit., p. 250

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legislativa, de providncias administrativas e operaes materiais encadeadas com a prpria evoluo econmica social e cultural (16). Relativamente s normas programticas, saliente-se que, dada a sua dependncia relativamente realidade econmica, social e cultural, bem como em relao aos recursos pblicos disponveis, o dever especfico de concretizao apenas se afirma se estiverem preenchidas todas as condies necessrias para uma interveno legislativa responsvel. Por outras palavras, as normas programticas somente tero de ser concretizadas quando se verificarem os pressupostos de facto que tal permitam (17). As normas constitucionais so de uma diversidade considervel, da que esta classificao no deve ser entendida de uma forma demasiado rgida, sabendo que a abertura e a densidade das normas do texto fundamental se apresentam como grandezas variveis (18). Ou seja, entre uma norma constitucional plenamente exequvel e uma outra programtica completamente indefinida existe todo um mundo de combinaes possveis, no sendo de excluir, por exemplo, que uma norma essencialmente exequvel carea, num ou noutro ponto, da interveno concretizadora do legislador ou que, em contrapartida, uma norma no exequvel ou mesmo programtica apresente virtualidades para, em termos limitados, ser imediatamente aplicvel (19). Interessa-nos, especialmente, as normas preceptivas no exequveis por si mesmas e as normas programticas, inclusive as normas-fim do Estado, porque relativamente a estas que surge o dever especfico de concretizao legislativa, aquele que tem uma importncia enorme no mbito do dever estatal de desenhar e implementar polticas pblicas de concretizao de direitos fundamentais. Esta natureza camale das normas constitucionais de direitos fundamentais, permite-nos, ainda, distinguir dentro das normas no exequveis em sentido amplo, algumas subcategorias, as ordens de legislar e os mandatos legislativos permanentes (20) (21).
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Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de, Tomo II, cit., p. 251. Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de, Tomo II, cit., p. 252; JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., pp. 30 e Cfr. JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., p. 32; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 174. Cfr. JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., p. 32. Cfr. JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., p. 33.

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21 As ordens de legislar caracterizam-se pelo carcter nico e preciso do dever legislativo prescrito, ainda que o seu cumprimento no tenha de alcanar-se mediante a emanao de uma s lei determinada, admitindo-se um desdobramento por uma pluralidade de diplomas legais. Ainda que a Constituio possa exigir que o cumprimento da ordem de legislar se materialize num diploma nico e autnomo, no dispondo os poderes pblicos competentes, neste caso, da discricionariedade para tratar de forma parcelar ou difusa a matria em causa ou para a conformar em diversos diplomas (cfr. JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., p. 33). As ordens de legislar apresentam-se, assim, como um

Por exemplo, quando o texto constitucional estatui a incumbncia de garantir o acesso de todos os cidados, independentemente da sua condio econmica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitao ou a incumbncia de assegurar o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito, est a impor ao legislador, no apenas a emanao de um diploma, ou mesmo de vrios diplomas, mas uma actividade legislativa contnua de aperfeioamento e adaptao s modificaes da realidade (constitucional e social). As polticas pblicas aparecem muitas vezes para o cumprimento destas imposies, sendo que nunca se do propriamente por concludas, porque perante uma qualquer alterao (de facto ou de Direito) devem ser actualizadas, corrigidas, completadas. Ainda assim, refira-se o facto de as incumbncias do Estado relativas aos direitos sociais no conterem mandatos legislativos permanentes em todos os casos. Na verdade, umas incumbncias aproximam-se mais das ordens de legislar (e.g. fixao, a nvel nacional, dos limites de durao do trabalho ), enquanto outras, devido sua elevada generalidade, no passam de normas-fim do Estado [e.g. quando, relativamente realizao do direito sade, se determina a criao de condies econmicas, sociais, culturais e ambientais que garantam, designadamente, a proteco da infncia, da juventude e da velhice, () a melhoria sistemtica das condies de vida e de trabalho] (22). Em suma, podemos afirmar que, nestes casos, muito mais que um dever especfico de legislar, aquilo que a Constituio prescreve um verdadeiro dever de desenho e implementao de polticas pblicas (23).

dos casos em que, de forma muito clara, se consegue retirar de uma norma de direito fundamental um mandato com alguma preciso de desenho e aprovao de uma poltica pblica determinada. J os mandatos legislativos permanentes possuem uma dimenso prospectiva, estabelecendo deveres legislativos contnuos que se prolongam pelo tempo, constituindo, de certa forma, uma tarefa sempre inacabada, que exige um aperfeioamento contnuo (cfr. JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., p. 34). Porm, estes mandatos no se encontram essencialmente no mbito dos direitos sociais, como afirma JORGE PEREIRA DA SILVA, mas, em especial, no mbito da dimenso objectivo-positiva de todos os direitos fundamentais, tendo uma manifestao intensa no caso das incumbncias do Estado que acompanham a dimenso positiva de todos os direitos fundamentais. Contra, cfr. JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., p. 34.
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Cfr. JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., p. 35.

23 Finalizando esta brevssima nota, mencione-se que, no mbito da categoria das normas no exequveis por si mesmas, podemos ainda distinguir a existncia de um dever de interveno legislativa expressamente infervel do texto da norma constitucional e aquelas em que apenas implicitamente se pode inferir tal dever, desde que de forma inequvoca e concludente. Desta forma, se muitas vezes a prpria Constituio remete para a lei ordinria, em moldes imperativos, o tratamento de uma determinada matria, outras h em que apenas por via de uma interpretao mais cuidada se pode atingir essa concluso (cfr. JORGE PEREIRA DA SILVA, Dever de, cit., p. 35).

So inmeras as remisses constitucionais para a lei, como, por exemplo, quando a Constituio prescreve que os professores e alunos tm o direito de participar na gesto democrtica das escolas, nos termos da lei .
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