RESMEN INDEMNIZACION POR INCAPACIDAD - MONTO DE LA INDEMNIZACION INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY - PRESTACIONES DINERARIAS MEJORAS Con respecto a la peticin del

actor dirigida a obtener la aplicacin del artculo 17.6 de la ley 26.773 dispone que las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualizacin mediante el decreto 1694/09, se ajustarn a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al ndice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables). Por lo que la relacin jurdica se encuentra existente, desde que no estamos ante la esttica de las cosas, cuyo dao se cristaliza en el tiempo de producirse, sino ante la dinmica del cuerpo humano, cuyos efectos se prolongan en el tiempo y se ven afectados por las nuevas leyes que se dicten, perdurando las consecuencias daosas pendientes de reparacin. Por lo tanto, el artculo 17.6 de la ley 26.773 es aplicable por cuanto se trata de un trabajador que a la fecha no se le ha indemnizado su incapacidad. Para calcular la indemnizacin al trabajador, corresponde la aplicacin del decreto 1694/09, el cual arroja una suma a la que se le debe aplicar el Ripte (Art. 17.6 ley 26.773) cuyos valores del ndice y el porcentual de ajuste asciende a 2,18, segn los parmetros que informa el artculo 17.6, 2 prrafo de la ley 26.773, obteniendo de esta manera el monto indemnizatorio del cual es acreedor el actor. Expte.: 22681 - BARRERA HUGO FILIBERTO C/ LIBERTY ART. S.A. P/ ENFERMEDAD ACCIDENTE. Fecha: 15/04/2013 SENTENCIA Tribunal: 4 CMARA LABORAL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN Magistrado/s: FRETES VINDEL ESPECHE

TEXTO COMPLETO Expte: 22.681 Fojas: 417

En la ciudad de Mendoza, a los quince das del mes de abril de dos mil trece, se hace presente en la Sala Unipersonal del Tribunal el Seor Conjuez de la Excma. Cmara Cuarta del

Trabajo Dr. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE, con el objeto de dictar sentencia definitiva en autos N 22.681, caratulados BARRERA HUGO FILIBERTO c. LIBERTY ART SA P/ ENFERMEDAD ACCIDENTE, de los que R E S U L T A: A fs. 19 y sgtes. compareci el Sr. HUGO FILIBERTO BARRERA, por intermedio de apoderado, promoviendo demanda ordinaria en contra de LIBERTY ART SA, persiguiendo el cobro de la suma de $43.053,51, o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos, en concepto de indemnizacin por enfermedad profesional. Relata que ingres a trabajar para la empresa ESIM SRL, en fecha del 1 de abril de 1996. Que se desempe como oficial administrativo. Que a la fecha del ingreso se le realiz examen mdico en el cual surge que el trabajador se encontraba apto fsica y psicolgicamente para el cumplimiento de tareas. El actor relata que su principal funcin era mecnico de ajuste, y sus jornadas eran de 8 a 12 horas diarias, cumpliendo tareas desde hace ms de 15 aos en la empresa. Refiere que en su actividad estaba sometido a vibraciones de todo el cuerpo, en la conduccin del vehculo, uso de llave neumtica de impacto neumtico, amoladoras grandes de mano, mazas de 15 a 20 kg. de peso. Tamben deba realizar posiciones viciosas forzadas y prolongadas, mucho tiempo de pie o sentado en la camioneta, flexin y rotacin de la columna lumbar. Muchos movimientos repetitivos y forzados de articulaciones y columna. Que tambin realizaba el montaje de aparejos, eslingas y fajas para realizar el trabajo de desarme y armado de piezas de distinto tonelaje, que le conllev realizar esfuerzos de izaje entre 15 y 30 kg. Que el ambiente en talleres y el contnuo ruido industrial generados por motores contguos, herramientas de ajuste tales como amoladoras, torno, freza, agujereadoras de pie, cortadoras por plasma, esmeriles, prensas neumticas, vlvulas de escape de presin, producen severos daos a nivel auditivo a lo largo de los aos. Que acompaa certificado mdico por el cual se le constata que padece lumbalgia crnica postraumtica moderada e hipoacusia bilateral por trauma acstico, todo lo que lleva al actor a padecer una incapacidad global (orgnica y funcional) del 41% de la total obrera. Que dichas enfermedades surgen del nexo de causalidad entre las tareas, el ambiente laboral y la patologa padecida, y que ello demuestra la existencia de una enfermedad atrubuible al trabajo denominada por la LRT como enfermedad profesional y por la cual la demandada debe responder.

Explica que la enfermedad profesional proviene de varios aos en la labor. Formula planteo de inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2, LRT. Expresa que el trabajador presenta hipoacusia por haber estado largos aos sometido a una intensa presin sonora, lo que le provoca una incapacidad del 5%. Funda la responsabilidad de la aseguradora en los trminos de la LRT, cita jurisprudencia. Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 8, 21, 22, 46 de la ley 24.557. Plantea inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad de la ley 7.062. Alega sobre el grado de incapacidad y la utilizacin del baremo del decreto 659/96. Funda en derecho. Practica liquidacin. Ofrece pruebas. Solicita, en forma subsidiaria, la aplicacin del Decreto 1694/09. Peticiona se haga lugar a la demanda con intereses y costas. A fs. 28 se ordena correr traslado de la demanda. A fs. 31/39 comparece LIBERTY ART SA, por intermedio de apoderado, y contesta demanda solicitando el rechazo con costas. Consiente la competencia del Tribunal. Relata los antecedentes de la demanda. Formula negativa general y particular. Desconoce en forma expresa el certificado mdico acompaado por el actor. Contesta los planteos de inconstitucionalidad formulados por el actor, con cita de jurisprudencia. Expresa que su parte cumpli con las obligaciones que establece la ley 24557. Que el actor no denunci su contingencia ni acudi a la Comisin Mdica Jurisdiccional. Que el tribunal debe determinar si el actor padece una enfermedad profesional, y que por ello niega que el Sr. Barrera se haya conducido por los canales legales para el tratamiento. Que no recae en cabeza de la ART la obligacin de supervisar el trabajo de los trabajadores de sus afiliadas. Que la factibilidad tcnica de la subsistencia del sistema est dada por el marco legal, sobre el cual se calculan los costos y posibilidades de prestacin, fuera de ello su responsabilidad sera imposible pues se impondran costos para los cuales no ha efectuado los clculos correspondientes. Refiere aclaraciones mdicas sobre la lumbalgia, y legales sobre la hipoacusia. Rechaza la liquidacin practiada por el actor. Reserva caso federal. Ofrece pruebas. Funda en derecho. Peticiona el rechazo de la demanda con costas. A fs. 41 el actor contesta el traslado conferido ratificando lo expuesto en la demanda. A fs. 43 obra el dictamen del Fiscal de Cmaras. A fs. 45/45 vta. fueron admitidas las pruebas ofrecidas por las partes disponiendo las medidas necesarias para su produccin.

A fs. 52 obra el acta de reconocimiento del Dr. Antonio Paolasso. A fs. 63/67 presenta su informe el perito mdico, el que es impugnado a fs. 71 por la demandada, y respondidas las observaciones por el perito a fs. 89. A fs. 74/75 presenta su informe el perito contador. A fs. 98 desiste de su prueba pendiente la parte actora. A fs. 111 se deja constancia de la no produccin de los actos tiles por parte de la demandada, tendiente a la produccin de su prueba pendiente. A fs. 373/377 la parte actora solicita la aplicacin del decreto 1694/09, plantea la inconstitucionalidad del art. 16 de dicho decreto. A fs. 388 obra dictamn del Fiscal de Cmaras. A fs. 390 obra el acta que da cuenta de la realizacin de la audiencia de vista de causa, las partes desisten de las declaraciones testimoniales y de la absolucin de posiciones, arriban a un acuerdo de litis. La parte actora solicita la aplicacin de la ley 26.773, a lo cual la demandada se opone. A lo cual el Tribunal corre vista al Ministerio Fiscal. A fs. 391 obra dictamen del Fiscal de Cmara. A fs. 416 se llaman autos para dictar Sentencia. Y CONSIDERANDO: De conformidad con lo normado por el art. 69 del CPL, se procedi a plantear y resolver las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTION: Contrato de Trabajo. Relacin de Aseguramiento. SEGUNDA CUESTION: Rubros Reclamados. TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO: La existencia de un contrato de trabajo entre el actor Sr. HUGO FILIBERTO BARRERA y la empresa ESIM SRL, se encuentra acreditado en autos (recibos de haberes a fs. 4/9, 14). A su vez luce probado que el empleador se encontraba vinculado con LIBERTY ART SA por un contrato de seguro que cubre las contingencias previstas en la ley de riesgos del trabajo (fs. 15, acuerdo de litis fs. 390), con lo cual el trabajador se encontraba asegurado ante la ART demandada. Son hechos no controvertidos en autos, surgen de la prueba instrumental incorporada, y del acuerdo de litis arribado. En consecuencia corresponde tener por acreditados los extremos precedentemente reseados.

Atento a que la parte actora plante la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3 y 21, de la LRT y en concordancia con lo expuesto por el Fiscal de Cmaras en su dictamen, consentida la competencia por la demandada, corresponde hacer lugar a la declaracin de inconstitucionalidad de los referidos artculos por compartir los fundamentos consagrados por la Corte Nacional, y en su oportunidad por la Suprema Corte de Mendoza, en Castillo, ngel Santos c/ Cermica Alberdi S.A. (Fallos: 327:3610) y por la Corte Federal en Obregn, Francisco Vctor c/ Liberty ART (DT 2012-7, 1865), por lo tanto dada la naturaleza del reclamo, y con fundamento en el artculo 1 inc. 1 apartado h) del CPL, considero competente al Tribunal para entender en la presente causa. Conforme a lo arriba expuesto, los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 22 y 46 de la LRT devienen en abstracto, pues en el caso no se trata de un trabajador que haya concurrido ante la Comisin Mdica Jurisdiccional, ni posea dictamen de la misma. Que al aceptar expresamente, la actora, la realizacin de la vista de causa por Tribunal Unipersonal deviene en abstracto el planteo de inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la ley 7.062. Correspondiendo entender en la presente en Sala Unipersonal conforme al art. 1.2.c del CPL. AS VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO: 1) Incapacidad reclamada: El actor deduce pretensin reparatoria dentro del marco de la ley 24.557 en virtud de los daos sufridos y determinantes de la incapacidad laboral del 41%, de carcter permanente, que dice padecer como consecuencia directa de se trabajo. Relata que sus labores le han producido lumbalgia crnica postraumtica moderada con signos clnicos y radiolgicos e hipoacusia bilateral por trauma acstico. Manifiesta que ingres a trabajar para la empresa ESIM SRL, en fecha del 1 de abril de 1996. Que se desempe como oficial administrativo. Que a la fecha del ingreso se le

realiz examen mdico en el cual surge que se encontraba apto fsica y psicolgicamente para el cumplimiento de tareas. El trabajador expresa que su principal funcin era mecnico de ajuste, y sus jornadas eran de 8 a 12 horas diarias, cumpliendo tareas desde hace ms de 15 aos en la empresa. Refiere que en su actividad estaba sometido a vibraciones de todo el cuerpo, en la conduccin del vehculo, uso de llave neumtica de impacto neumtico, amoladoras grandes de mano, mazas de 15 a 20 kg. de peso. Tamben que deba realizar posiciones viciosas

forzadas y prolongadas, mucho tiempo de pie o sentado en la camioneta, flexin y rotacin de la columna lumbar. Muchos movimientos repetitivos y forzados de articulaciones y columna. Que tambin realizaba el montaje de aparejos, eslingas y fajas para realizar el trabajo de desarme y armado de piezas de distinto tonelaje, que le conllev realizar esfuerzos de izaje entre 15 y 30 kg. Que el ambiente en talleres y el contnuo ruido industrial generados por motores contguos, herramientas de ajuste tales como amoladoras, torno, freza, agujereadoras de pie, cortadoras por plasma, esmeriles, prensas neumticas, vlvulas de escape de presin, producen severos daos a nivel auditivo a lo largo de los aos. Que su mdico tratante le ha certificado que, por el ejercicio de su profesin, padece lumbalgia crnica postraumtica moderada con signos clnicos y radiolgicos e hipoacusia bilateral por trauma acstico, lo cual lleva a padecer una incapacidad globalparcial, permanente y culpable del 41%. Que dichas enfermedades surgen del nexo de causalidad entre las tareas, el ambiente laboral y la patologa padecida, y que ello demuestra la existencia de una enfermedad atribuible al trabajo denominada por la LRT como enfermedad profesional y por la cual la demandada debe responder. Funda su reclamo en que dicha enfermedad profesional, o bien enfermedad accidente, debe ser reconocida por las normas de la Ley de Riesgos del Trabajo siguiendo para ello la Recomendacin 194 de la OIT. Plantea la inconstitucionalidad de los art. 6.2 LRT por no contemplar la enfermedad del trabajador en su sistema osteomuscular. Por su parte la ART demandada rechaza el planteo del actor. Expresa que su parte cumpli con las obligaciones que establece la ley 24557. Que el actor no le denunci las patologas que alega, ni lo hizo ante la Comisin Mdica Jurisdiccional. Que el tribunal debe determinar si el actor padece una enfermedad profesional, y que por ello niega que el Sr. Barrera se haya conducido por los canales legales para el tratamiento. Formula la aplicacin del tope en la base de clculo. Defiende la constitucionalidad del sistema de la ley de riesgos del trabajo. Respecto de la enfermedad profesional, la doctrina bien refiere que la caracterizacin de la misma adopta tres variables que la previsin legal predetermina como necesariamente convergentes y son: el agente de riesgo, el cuadro clnico y el desenvolvimiento de la tarea que genere exposicin (Bermudez, Jorge, Riesgos del Trabajo, Jorge Rodrguez Mancini y Ricardo Floglia directores-, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 351).

Estas variables provistas por la ley deben de relacionarse en lo que Tosto denomina coherencia argumental articulada, y que resultan condiciones necesarias a seguir por el perito mdico. Pues, bien explica el profesor cordobs que Debe (regla tcnica) contener coherencia argumental en la articulacin de los criterios preseleccionados por el rgimen legislativo de los riesgos del trabajo en orden a exponer, temticamente, el agente (qumico, fsico o biolgico) en el ambiente de trabajo que por sus caractersticas pueda producir un dao a la salud, la exposicin, esto es una cierta relacin verificable de contacto entre el trabajador afectado y el factor qumico, fsico o biolgico con potencia daosa, la enfermedad que se muestra candidata al calificativo de profesional y la relacin de causalidad que se traduce en los elementos de conocimiento de orden clnico, patolgico, experimental o epidemiolgico que relacione la patologa nominada y la presencia en el trabajo de los agentes o condiciones sealadas (Tosto, Gabriel, Riesgos del Trabajo, op. cit, p. 407). Dable recordar que no menor es la tarea del especialista en higiene y seguridad, pues corresponde a su ciencia informar sobre la existencia de agentes (qumico, fsico o biolgico) presentes en el ambiente de trabajo, y en su caso el grado de exposicin al cual est sometido el trabajador. En lo principal, la prueba pericial debe seguir estas indicaciones a fin de brindar al juez la conviccin necesaria para establecer la existencia de una enfermedad profesional, a partir de la descripcin del agente, exposicin, enfermedad y relacin de casualidad, como as en la determinacin del grado de incapacidad que presente el trabajador. Sin lugar a dudas el informe deber observar una consistencia inferencial entre las premisas y conclusiones, esto es, que se siga de las premisas expuestas la conclusin justificada con razones suficientes (Tosto, Gabriel, Riesgos del Trabajo, op. cit, p. 407). En el caso en concreto, el trabajador reclama la existencia de dos dolencias: a) lumbalgia crnica postraumtica moderada con signos clnicos y radiolgicos; b) hipoacusia bilateral por trauma acstico. Cabe, siguiendo las pautas descriptas, determinar si ellas han sido acreditadas por el trabajador, pues es quien carga con la prueba de su pretensin (art. 45 in fine CPL). En este sentido debemos sealar que las partes arribaron a un acuerdo de litis por el cual la demandada reconoce las tareas efectuadas por el actor durante su relacin laboral con la empresa ESIM SRL (fs. 390). Cabe advertir que la parte actora desisti de producir la prueba pericial en higiene y seguridad (fs. 97), prueba que -como bien hemos referido- es de vital importancia a la hora de demostrar

la presencia, en el ambiente de trabajo, de un agente (qumico, fsico o biolgico) suceptible de provocar una enfermedad profesional, y su exposicin a l por parte del trabajador. Acordado por las partes el reconocimiento de las tareas prestadas por el trabajador, cabe analizar si las mismas fueron demostradas y si de all surge el agente productor, y en su caso, la exposicin a l por parte del trabajador. De los recibos de haberes con fecha de ingreso en 01/04/1996, obrante a fs. 4, se denota que el trabajador prestaba servicios para ESIM SRL en categora de oficial administrativo, y que realizaba tarea administrativa. En los recibos de sueldo con fecha de ingreso 18/01/2007, obrantes a fs. 5/9 y 14, se repiten los datos anteriores, categora de oficial administrativo y tarea administrativa. Del mismo modo lo informa el perito en su informe contable a fs. 75. De la publicacin que refiere a la empresa ESIM SRL (fs. 10/13) se puede colegir que la empresa realizaba distintas actividades, contando con diversas reas de trabajos, y por ello cabe resolver la contradiccin sobre las distintas tareas que enumera el actor en su demanda. Digo ello pues, el actor manifiesta ingresar en fecha de 1 de abril de 1996 bajo la categora de administrativo (demanda, pto. V, fs. 19), sin embargo prrafo ms abajo refiere que su principal funcin era mecnico de ajuste (demanda, pto. V, fs. 19), ms luego refiere que en su actividad estaba sometido a vibraciones de todo el cuerpo (en la conduccin del vehculo, uso de llave de impacto neumtico, amoladoras grandes de mano, maza de 15 a 20 kg de peso), y que tambin deba realizar posiciones viciosas forzadas y prolongadas (mucho tiempo de pie o sentado en la camioneta, flexin y rotacin de columna lumbar). Es menester sealar que de todas las tareas que describe el actor las nicas acreditadas son las de administrativo que figura en los recibos de haberes acompaados por el trabajador (fs. 4/9 y 14) y es informado por el perito contable a fs. 75, lo cual hace a mi conviccin. Pues no surge prueba alguna que acredite que las tareas o modalidades que desarroll fueron realizadas en las condiciones denunciadas en la demanda, no obra en autos testimonios en tal sentido, ni pericial en higiene y seguridad que lo demuestre. Corroboro mi conviccin, de que las tareas del actor fueron de tipo administrativo, con la lectura del legajo personal del trabajador (fs. 269/371). Legajo que en rigor debi acompaar la propia accionante, pues es la prueba de sus tareas. Para la consideracin probatoria del legajo debo decir que, pese a que el decreto de trmite de fs. 372 orden su desglose, accin que no aconteci pues llega a sta etapa incorporado y consentido, debo precisar que dicha prueba fue producida por la parte demandada (fs. 102 y 104) en tiempo anterior a la constancia de no produccin de pruebas, pero incorporada al proceso en forma posterior a dicha constancia, es entonces que por aplicacin del principio de

adquisicin y de la bsqueda de la verdad material (principio de primaca de la realidad) debo considerarlo con plenitud probatoria. Pues, es menester as recordar que en el mbito laboral interesan los hechos realmente acaecidos, ms all de los aspectos estrictamente formales, lo que nos recuerda lo expuesto por la Corte Suprema en Colalillo (CSJN, 18-9-57, La Ley 89-412), lo que tambin -por su aspecto dikelgico- nos obliga a investigar ms all de lo acordado por las partes. Y en este sentido, cercano a la bsqueda de la verdad material, se encuentra el principio de adquisicin procesal, del cual bien se ha dicho que Segn el principio de adquisicin procesal, por el que cabe velar si se procura establecer la verdad de los hechos, las pruebas se dan a conocer al juez, quien puede disponer libremente de ellas, no invadiendo ningn terreno acotado por o para las partes (CNACom, sala B, 01-03-1993, Genoud, Sonia y otros c. Establecimientos La Trinidad S. A. y otros, LL 1993-D, 170; DJ 1993-2, 119). En igual sentido nos refiere Falcn que las pruebas, una vez producidas, se convierten en prueba de la causa y no de las partes, resultando indiferente quin las ofrece, pues lo que interesa es el conocimiento que dicha prueba aporta al proceso a los efectos de la elucidacin de la verdad (Falcn, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Laboral, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, t. 1, p. 707). Del anlisis del legajo personal del trabajador, en la ficha personal del trabajador -en la empresa ESIM SRL- (fs. 270) figuran los distintos puestos que tuvo el trabajador a lo largo de su experiencia laboral, y all se puede corroborar de manera coincidente con los recibos de sueldo aportados a la causa, que el trabajador cumpli tareas administrativas. As figura como encargado de turno para ESIM SRL (fs. 270), administrativo (constancia de AFIP, fs. 272), categorizado como en puesto de directores de departamento de personal y de relaciones laborales (constancia de AFIP fs. 273). Pues cabe decir entonces, en plena conviccin, que tengo por acreditado que las tareas prestadas por el trabajador en la empresa ESIM SRL fueron de tipo administrativo (recibos de haberes a fs. 4/9 y 14). Sin embargo, el tipo de tarea administrativa dista de ser al menos a priori- de aquellas que posean una exposicin a riesgos, prueba que en todo caso debe aportar el trabajador. Establecida la tarea prestada por el trabajador, cabe determinar si el accionante acredit la presencia de un agente en su ambiente de trabajo. En este sentido cabe sealar que el perito mdico (fs. 66/68) considera en su informe- otras tareas a las aqu determinadas. Pues el especialista expresa refiere el actor que trabaj durante 25 aos e[n]s YPF. En un ambiente muy ruidoso y sometido a vibraciones sobre todo su cuerpo. Sin lugar a dudas el experto

mdico se est refiriendo a tareas que aqu no han sido demostradas, y en todo caso no se corresponden a la relacin de aseguramiento que tuvo Liberty ART SA sobre su asegurada ESIM SRL. El perito se apoya, para su dictamen, en los siguientes estudios mdicos: Estudio de RX del 3/7/2009, y en tres audiometras realizadas entre el 26/11/2010 y el 10/12/2010 (fs. 63/65). Para concluir en que el trabajador padece hipoacusia bilateral por trauma acstico y lumbalgia postraumtica con manifestaciones clnicas y radiolgicas positivas que le generan una incapacidad del 49 %. La pericia fue observada por la demandada a fs. 71, y sus observaciones contestadas por el perito a fs. 89. Bien ha expresado la Suprema Corte provincial que Si bien es cierto que el juez es perito de peritos y la opinin del experto no es vinculante, su apartamiento requiere al menos una discrepancia fundada en elementos cientficos o en otras pruebas legtimamente incorporadas al proceso, pero no basta con dejar consignada la discrepancia (SCJM, sala 2, Gmez Edgardo c. Casino de Mendoza LLGran Cuyo, 1999-758 AR/JUR/2398/1998). En dicha tarea, tambin se ha expresado que Por ello para poder determinar si una patologa o un evento daoso cae en el mbito de cobertura establecido por la LRT es necesario indagar en la ejecucin concreta de dbito laboral para comprobar la existencia del nexo funcional en el que se sita a partir de una red de causalidad u ocasionalidad suficientemente perceptibles como para calificarlos como accidente de trabajo o enfer-medad profesional En esta tarea se debe emplear una interpretacin amplia para darle el mayor alcance de cobertura de situaciones posibles y soslayar soluciones que consagren la prdida del derecho y que lleve inexorablemente a que los daos sufridos sean asumidos por las vctimas (SCJM, sala 2, 21-08-2012, Ontivero, Odilio Orlando c. Mapfre ART SA p/Enf. Acc; LLGran Cuyo 2012, octubre, 963; AR/JUR/41827/2012). Si bien informa el experto mdico que el actor padece una lumbalgia postraumtica, no surge acreditado el origen o etiologa de dicha incapacidad, pues aqu se demostr que el trabajador realizaba tareas de tipo administrativo y no que el trabajador estuviera sometido a vibraciones sobre todo su cuerpo o que realizara movimientos activos forzados. En conclusin, respecto a la lumbalgia postraumtica, no se ha demostrado la presencia de un agente susceptible de ocasionarla, ni que las tareas cumplidas por el trabajador tuvieran aptitud causal para producirla. Corresponde ahora que me exprese sobre la hipoacusia bilateral por trauma acstico informada por el perito. Aqu, al contrario de lo actuado respecto a la lumbalgia, el experto ha seguido un procedimiento certero para la determinacin de la patologa, en el caso se

acompaaron tres audiometras realizadas al trabajador (fs. 63/65), procedimiento que se enmarca en la TEIL. Empero tambin debo decir que el experto no fij porcentual de incapacidad para dicha patologa determinando un porcentual en general y sin indicaciones de frmula utilizada para arribar al mismo. Cabe expresar que la presencia del agente (ruido) fue determinada en los informes que obran a fs. 363/367, al contrario de lo sucedido para la lumbalgia. As en dichos informes ambientales se da cuentas de que las medidas obtenidas (dB: 89,30; 85; 94,9; fs. 363/367) superan lo establecido por el Dcto. 351/79, Anexo V, Captulo 13, que establece ningn trabajador podr estar expuesto a una dosis superior a 85 dB(A) de Nivel Continuo Equivalente, para una jornada laboral de 8 hs. y 48 hs semanales. Es de subrayar que el mnimo que se obtuvo (74dB) es un valor, por dems, significativo. Lo expuesto prueba en forma concluyente la existencia del agente ruido en los distintos lugares de trabajo de la planta de ESIM SRL. Determinada la presencia de ruido en la planta en la cual se desempaaba el trabajador, cabe establecer si el mismo posee enfermedad profesional y en su caso el grado de incapacidad que le provoca. El perito mdico, como arriba expres, determin que el trabajador padece hipoacusia bilateral por trauma acstico, a la cual no le asigna un porcentual de incapacidad (fs. 66 vta.). Sin embargo, lo determinado por el perito mdico es conteste con los distintos exmenes a los cuales fue sometido el trabajador a lo largo de su relacin laboral. Pues en los informes mdicos de fs. 318, 325, 327, 337 se observa el diagnstico de hipoacusia bilateral. Por lo expuesto cabe conferir aptitud probatoria al informe pericial mdico en cuanto a tener por acreditada la enfermedad profesional, denunciada por el trabajador, de hipoacusia por trauma acstico. A los efectos de determinar el porcentual de incapacidad, y no habindolo informado el perito mdico, corresponde que me expida al respecto. En este sentido, siguiendo los estudios de audiomtricos acompaados por el perito mdico (fs. 63/64/65) que a la postre resultan de valores similares a los que oportunamente se le realiz al trabajador (fs.318, 327, 333, 338). Valores que computados segn el mtodo de evaluacin de incapacidad laboral establecido por la TEIL (Dcto. 659/96) para la evaluacin del dao auditivo, conforme a la tabla AMA/84, se obtiene que el trabajador posee una incapacidad de la total obrera del 22,26%, factores de ponderacin incluidos en cero pues no fueron acreditados. Es menester decir que con el material probatorio incorporado, apreciado en su armnico conjunto, puedo concluir razonadamente que tengo por fehacientemente acreditado que el Sr.

Hugo Filiberto Barrera presenta la enfermedad profesional de hipoacusia bilateral, la cual le ocasiona al trabajador una incapacidad laboral del 22,26 %. 2) Pretensin Indemnizatoria. Conforme lo arriba expuesto, es que debe determinarse cuantitativamente la pretensin indemnizatoria sobre la base de lo dispuesto por la ley 24.557 en su art. 14.2.a. Debo advertir que el actor peticiona que su monto indemnizatorio sea computado con las modificaciones dispuestas por el decreto 1694/09 (fs.373/377) y el art. 17.6 de la ley 26.773 (fs. 390), el demandado rechaza ambas peticiones (fs. 390), correspondiendo entonces que resuelva lo controvertido. a) Decreto 1694/09: El accionante ha planteado la inconstitucionalidad del art. 16 del decreto 1694/2009 a fin de que se le aplique las mejoras en las prestaciones dinerarias dispuestas por la norma, con cita de doctrina y precedentes de la Suprema Corte de Justicia provincial; lo que la demandada resiste argumentando el principio de irretroactividad de la ley y la teora de los derechos adquiridos, con cita del caso Belarde de la SCJM (fs. 390 vta.). Corrida vista al Fiscal de Cmaras, ste expresa a fs. 388 que deber tener presente esa Excma. Cmara que este Ministerio se ha expedido reiteradamente a favor de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto 1694/09. A modo de ejemplo se cita Autos 18.854 caratulados NUEZ CRISTIAN DARIO C/ASOCIART ART P/ACCIDENTE, originario de esa Excma. Cmara, con fecha del 27 de julio de 2010, y recuerda que el Mximo Tribunal Provincial en Garis ha admitido la aplicacin inmediata del Decreto 1694/09 en el entendimiento de que ello no importa la afectacin de ningn derecho adquirido. A efectos de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 16 dcto. 1694/09 para el caso en concreto, corresponde comparar el monto que resulta de la aplicacin del piso garantido por el art. 3 del decreto 1694/09, que en el presente arroja la suma de $40.068 ($180.000 x 22,26%), el cual es significativamente superior en comparacin con el monto $14.022,05 (segn parmetros que arroja la pericia contable a fs. 75, y datos de la demanda) que surge de aplicar la frmula del art. 14.2.a LRT, sin las mejoras del dcto. 1694/09. El monto obtenido por aplicacin de la frmula del art. 14.2.a LRT sin el piso garantido del art. 3 del dcto. 1694/09 no satisface cuantitativamente el derecho a la justa reparacin del dao padecido (art.1.b, LRT). Realizado el clculo indemnizatorio para el caso en concreto, y como ya se ha expresado sta Cmara en varios precedentes, entre otros, autos 23.367, 17-10-2012, caratulados Espejo, Roberto Dante c/ Provincia ART SA p/Enfermedad Accidente (con voto del Dr. Nicolau),

cabe, por compartir sus fundamentos, y brevitatis causae remitirme a ella respecto a los fundamentos de la declaracin de inconstitucionalidad del art. 16 del dcto. 1694/09 y de la aplicacin de la actualizacin indemnizatoria. Dable decir, asimismo, que recientemente la Suprema Corte de Mendoza ha ratificado la aplicacin de los nuevos montos del art. 16 del dcto. 1694/09, en la causa N 102.001, 1-11-2012, caratulada Provincia ART SA en Montecino Eduardo c. Provincia ART SA Rec. Extr. Incons-Cas. Por lo expuesto corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 16 del dcto. 1694/09 y aplicar la actualizacin indemnizatoria que establece el dcto. 1694/09. b) Aplicacin de la ley 26.773 Es menester entrar a considerar la peticin del actor dirigida a obtener la aplicacin del art. 17.6 de la ley 26.773 (fs. 390), resistido por el demandado (fs. 390 vta.). Pues, corrida la vista al Ministerio Fiscal, ste entiende que debe determinarse si el nuevo ordenamiento en materia de accidente de trabajos se inserta en el subsistema de reparacin del dao, o por el contrario en el de la seguridad social, caso en el cual, alguna doctrina ha dicho que no habra razones para desestimar la aplicacin de la eventual mejora a los nuevos casos (del dictamen del Fiscal Dr. Hctor Fragapane, fs. 391). La norma en cuestin contiene distintas disposiciones que aluden a la vigencia de su articulado, quizs sta sea una de las razones por las cuales suscita tanto debate en la doctrina. En lo que aqu debo analizar, el art. 17.5 de la ley 26.773 prev que Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarn en vigencia a partir de su publicacin en el Boletn Oficial y se aplicarn a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestacin invalidante se produzca a partir de esa fecha, el subrayado me pertenece. Por el contrario, el art. 17.6 dispone Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualizacin mediante el decreto 1694/09, se ajustarn a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al ndice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretara de Seguridad Social, desde el 1 de enero del ao 2010, el resaltado es mo. Citados los artculos en pugna, cabe recordar que La interpretacin sistemtica de la ley, es un criterio que atiende a la prelacin de derechos y garantas constitucionales cuyo afianzamiento se ha reconocido en cuestiones atinentes a la seguridad social, al haber previsional, y la movilidad de las prestaciones previsionales, buscndose en la prelacin exegtica, la primaca de los contenidos de la Constitucin Nacional que ampara el derecho

de propiedad, las garantas constitucionales, y los derechos humanos (CSJN, Fallos 331:1329). En este sentido no podemos olvidar que no cabe una interpretacin que conduzca a la inconsecuencia del rgano, falta de previsin del legislador, o bien le atribuya contradicciones (CSJN, in re Calvete; Fallos 278:62; La Ley, 141-221). Pues, las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (CSJN, in re Montiel, Fallos 329:3082; del dictamen del Procurador General, que la Corte hace suyo). Expuestas dichas pautas interpretativas, corroboro que no existe contradiccin en el texto de la ley 26.773, pues si bien el art. 17.5 dispone una fecha de entrada en vigencia, ello lo es para las prestaciones en dinero y en especie de esta ley, lo que a mi criterio se refiere a las prestaciones que la ley 26.773 crea, como ser el 20 % adicional previsto por el art. 3. Empero, el art. 17.6 al prever que Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualizacin mediante el decreto 1694/09, se ajustarn a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al ndice RIPTE dispone un articulado que imputando el efecto de previsin en el legislador- fue ideado para que expanda sus efectos a prestaciones que no se encuentran satisfechas a su entrada en vigencia, pues lo que manda a actualizar son las prestaciones adeudadas de la ley 24.557 y el decreto 1694/09. Dicha hermenutica es viable desde que es justamente visible que nos encontramos ante una norma de transicin temporal, la cual prev dos situaciones que en la realidad se dan, una motiva esta sentencia, nuevas prestaciones para nuevas situaciones reclamantes, actualizacin de las anteriores prestaciones para aquellas situaciones o relaciones no fenecidas. Y es justamente ello lo que disipa la defensa de una vulneracin al derecho de propiedad (art. 17 Const. Nac.), o que se est ante una aplicacin retroactiva de la ley, pues como bien se ha resuelto No existe afectacin de derechos adquiridos cuando la aplicacin de la nueva norma slo comprende los efectos en curso de una relacin jurdica, aun cuando sta hubiere nacido bajo el imperio de la ley antigua (CSJN, 15-03-2007, Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmn Toledo, Ronal C. y otra, Fallos 330:855; La Ley 2007-B, 415). Pues, es dable recordar que La Constitucin Nacional no impone una versin reglamentaria nica en materia de validez intertemporal de las leyes, por lo que el legislador puede establecer que la ley nueva modifique un mero inters, una simple facultad o un derecho en

expectativa ya existente (CSJN, 15-03-2007, Rinaldi, Francisco A. y otro c. Guzmn Toledo, Ronal C. y otra, Fallos 330:855; La Ley 2007-B, 415). Debo reiterar que el supuesto en anlisis no trata de la aplicacin retroactiva de la norma, sino ms bien de la aplicacin inmediata de la norma a relaciones jurdicas existentes, pues aqul se da cuando la ley se aplica en el pasado, y ste cuando se aplica en el presente (Roubier, P., Le Droit Transitoire, Dalloz y Sirey, Paris, 1960, nro. 38). Afirmamos que la relacin jurdica se encuentra existente, desde que no estamos ante la esttica de las cosas, cuyo dao se cristaliza en el tiempo al producirse, sino ante la dinmica del cuerpo humano. En otros trminos, no se trata de un nico momento, como lo sealara Roubier, sino ante una relacin jurdica existente cuyos efectos se prolongan en el tiempo y se ven afectados por las nuevas leyes que se dicten. reparacin. No resulta ocioso recordar a Llambas, en cuanto afirm que no afectan la garanta de la propiedad las leyes que modifican tales efectos futuros, puesto que stos no haban alcanzado a convertirse en propiedad de alguien, y faltndoles para ello la virtualidad fecundante del tiempo, puede retirarles el legislador, en vista del bien comn, la posibilidad de que alcancen esa transformacin en lo sucesivo (Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, t. 1, p. 136). Observo que no puede hablarse de derechos adquiridos por parte de la aseguradora de riesgos del trabajo, pues slo el cumplimiento oportuno de la obligacin, bajo el imperio de una ley, le dara tal categora (ver Borda, Guillermo J., Efectos de la ley con relacin al tiempo, ED, 28-307). Tambin es dable recordar a nuestro Tribunal Superior, el cual se expidi en el sentido que venimos indicando, al resolver En el caso de que se trata de decidir la aplicacin de la reforma de la ley 23.643 a la ley 9688 a los accidentes y enfermedades del trabajo producidos y desarrollados antes de su vigencia temporal pero con accin judicial en trmite y sin sentencia, como estamos en presencia de situaciones jurdicas constituidas pendientes, de fuente contractual y con leyes imperativas, resulta de aplicacin el art. 3 prrs. 1 y 2 del Cd. Civil. Por lo tanto, se aplica la ley antigua a la constitucin y consecuencias anteriores y la ley nueva a la extincin y efectos posteriores (SCJM, 28-5-1991, Caja Nacional de Ahorro y Seguro en J. N 17830 Escudero, Adolfo c. Orandi y Massera S.A. por ordinario; ED, 17 y 18 de diciembre de 1991, con nota de Germn J. Bidart Campos). De igual manera cabe rememorar que, por sus entonces, la Corte Nacional hizo lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad y revoc el mencionado fallo. Sin embargo, es de resaltar que la Aqu perduran las consecuencias daosas pendientes de

doctrina del fallo Rinaldi (Fallos 330:855) de la Corte Suprema, en su actual integracin, se encuentra en las antpodas de la anterior conformacin, y en este sentido la constante construccin de un sistema de derechos humanos en el mbito del trabajo nos obliga a una nueva lectura de viejas discusiones, con lo que a nuestro entender- renueva la vigencia de lo resuelto por el Superior Tribunal provincial en Escudero. En definitiva, no puedo concluir sin recordar que la reparacin debida a un trabajador, que sufre un accidente o enfermedad por su trabajo, constituye un derecho humano (art. 7, inc. a.ii y b, PIDESC; CSJN in re Aquino, Fallos 327:3753). Y, en este sentido, una interpretacin contraria a la que venimos propugnando conducira reconocer que, por meras cuestiones materiales, un trabajador que hoy se accidenta o enferma perciba una mayor indemnizacin que aqul que lo hizo en tiempo anterior y que, por las razones que fuera, su deudor lo mantiene sin la debida reparacin de su incapacidad. Sin lugar a dudas nos conducira a un resultado disvalioso, cuando justamente, el principio pro homine, exige que aqullos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exgesis restrictiva, cuando ms que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional (CSJN, doctrina expuesta en Madorran Fallos 330:1989; Vizzoti y Aquino, Fallos 327:3677 y 327:3753, respectivamente). Concluyo entonces que el art. 17.6 de la ley 26.773 es aplicable al caso de marras, por cuanto se trata de un trabajador que a la fecha no se le ha indemnizado su incapacidad. c) Clculo de la indemnizacin. Ms arriba hemos concluido que corresponde la aplicacin del decreto 1694/09, el cual en su aplicacin al caso arroja la suma de $40.068 ($180.000 x 22,26%). A dicha suma debemos, por lo resuelto en el punto que antecede, aplicar el Ripte (art. 17.6 ley 26.773). Segn informa el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social los valores del ndice Ripte, el porcentual de ajuste asciende a 2,18 (751,84/344,28), segn parmetros que informa el art. 17.6, 2 prrafo, ley 26.773. Con lo cual, el monto indemnizatorio del cual es acreedor el actor resulta en la suma de $87.348,24 ($40.068 x 2.18). 3) Respecto de los intereses. Acorde al art. 82 del CPL y art. 90 inc. 6 del CPC, corresponde calcular los intereses legales. Debo entonces decir que la suma que corresponde abonar por parte de la demandada devengar intereses legales a tenor de lo dispuesto por la Resolucin de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo N 414/99 segn tasa activa Banco Nacin hasta su efectivo pago, por versar la presente causa sobre una enfermedad profesional.

Por lo expuesto, estimo que en el caso que nos ocupa, los intereses deben correr desde el ltimo ajuste del Ripte (arts. 8 y 17.6 ley 26773) incorporado, ello conforme al precedente Albanese de esta Cmara, autos 22.058, y lo dispuesto en los arts. 622 y 623 del Cd. Civil. Por lo expuesto, el inters aplicable hasta la fecha del dictado de la presente sen-tencia es del 10,12 %, con lo que la presente accin resulta procedente a la fecha del dictado de la sentencia en la suma total de PESOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES ($96.193). ASI VOTO.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. FRETES VINDEL ESPECHE DIJO: Las costas, en consideracin a la procedencia de los distintos planteos efectuados por la actora, se imponen a cargo de la demandada vencida (arts. 31 del CPL). Las costas debern estar a lo dispuesto por la ley 24.432. ASI VOTO.

Con lo que se dio por terminado el acto, pasndose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta. RESUELVE: 1) Declarar para este caso concreto la inconstitucionalidad de los arts. 8 inc. 3 y 21, de la ley 24.557 (LRT), y del art. 16 del decreto 1694/09. 2) Hacer lugar a la demanda deducida por el Sr. HUGO FILIBERTO BARRERA condenando a la accionada LIBERTY A.R.T. S.A. al pago de PESOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y TRES ($96.193), en concepto de indemnizacin por incapacidad parcial, permanente y definitiva, del 22,26%, en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme y ejecutoriada la sentencia. Costas a la demandada. 3) Regular los honorarios profesionales al Dr. Roberto E. Pareja en la suma de $11.543, a la Dra. Carina Berazategui en la suma de $1.923, al Dr. Luis J. Martinelli en la suma de $8.080, a la Dra. Vernica Hynes en la suma de $3.258 (incluye IVA), al Dr. Jorge A. Ganun en la suma de $3.847, al Cdr. Emiliano Cuitio Fracapani en la suma de $3.847, al Lic. Jos Carlos Martnez en la suma de $1.923. 4) Emplazar a la condenada para que en el trmino de DIEZ DIAS abone el aporte de la ley 5059; y en el de TREINTA DIAS la tasa de justicia pertinente; y cumpla con lo dis-puesto por el art. 96 inc.g de la ley 4976.

5) Notifquese la presente resolucin a la Caja Forense, Direccin General de Rentas y Colegio de Abogados. REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche - Conjuez