Voces: ARBITRARIEDAD ~ GRADUACION DE LA PENA ~ PENA ~ PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ PRISION PREVENTIVA ~ RECURSO DE CASACION ~ REDUCCION DE LA PENA ~ REINCIDENCIA

~ REINCIDENCIA REAL ~ TENTATIVA Tribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I(CNCasacionPenal)(SalaI) Fecha: 21/09/1994 Partes: Sarmiento, Eduardo. Publicado en: LA LEY1995-C, 238 - DJ1995-2, 403 Cita Online: AR/JUR/2026/1994 Sumarios: 1. Si no se alega arbitrariedad en la mensuracin de la pena, el tema es ajeno a la causal de casacin del art. 456, inc. 2 del Cdigo Procesal Penal. 2. La ley 23.057 (Adla, XLIV-B, 1265), al modificar el art. 50 del Cd. Penal, introdujo la llamada "reincidencia real". Segn sta, la recada del autor en el delito debe producirse luego de haber cumplido de modo real, esto es efectivo, total o parcialmente, pena privativa de la libertad. A tales efectos, la privacin de libertad sufrida en prisin preventiva no es asimilable al sometimiento efectivo a una pena, pues en la prisin preventiva el recluso conserva la calidad de procesado, con toda las presunciones y garantas legales que le son inherentes, y no es alcanzado por ninguno de lo efectos propios de la pena impuesta por sentencia condenatoria. 3. En caso de tentativa, la pena debe reducirse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado. Texto Completo: Buenos Aires, setiembre 21 de 1994. Resulta: 1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N 11 de la Capital Federal conden a Yen A. Moreno Cruz y a Eduardo Sarmiento, a la pena de 3 aos y 6 meses de prisin, accesorias legales y costas, por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de robo en grado de tentativa, y declar reincidente al ltimo de los nombrados (arts. 12, 29, inc. 3, 42, 45, 50 y 164, Cd. Penal y 530 y 531 del Cd. Procesal Penal). Contra dicha sentencia interpusieron recurso de casacin la defensa de Eduardo Sarmiento y el defensor oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal, los que fueron concedidos y mantenidos en la instancia sin la adhesin del fiscal. 2. Que en el escrito que contiene el remedio casatorio interpuesto por la defensa particular de Sarmiento se han expresado dos agravios que, segn sostiene el recurrente, estn comprendidos en el art. 456 del Cd. Procesal Penal. Se considera excesivo el monto de la pena impuesta, ya que la discernida superara el mximo establecido por el art. 164 del Cd. Penal en funcin de los arts. 42 y 44 del mismo ordenamiento; y se entiende errnea la declaracin de reincidencia por cuanto el sentenciado, no obstante registrar una condena anterior, no estuvo sujeto al rgimen de condenado, extremo ste que contrara la letra del art. 50. Solicitse, en consecuencia, la aplicacin de una condena que no supere el ao de prisin y que se deje sin efecto la reincidencia dispuesta. En pretensa fundamentacin del primer agravio se seal que si se redujera en la mitad el mnimo y el mximo de la pena establecida por el art. 164 del Cd. Penal, la sancin individualizada por el tribunal sera ilegal por superar los 3 aos de prisin; y si se entendiera que debe reducirse el mximo en un tercio, el monto fijado respecto de su asistido sera manifiestamente excesivo por su proximidad con los topes resultantes de la citada disminucin. 3. Que el recurso de casacin deducido por el Defensor Oficial se funda en el motivo previsto en el art. 456, inc. 1 del Cd. Procesal Penal, al considerar el recurrente que el tribunal oral impuso una pena que excede el mximo previsto para el delito reprochado en grado de conato a Yen A. Moreno Cruz, circunstancia que se deriva de lo que a su juicio constituye una errnea aplicacin del art. 44 del Cd. Penal. En abono de la inteligencia que propicia, esto es, aquella que impone que la reduccin de la escala penal recaiga sobre un tercio del mnimo previsto y la mitad del mximo, y entre otros precedentes que invoca, reiter los argumentos expuestos por el juez Guillermo Ouvia en su voto en el plenario "Luna" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, y especialmente los referentes a la gnesis histrica del mencionado art. 44 y al orden sistemtico con que la parte especial del Cdigo Penal alude a las penas divisibles, comenzando por su mnimo y continuando por su mximo. 4. Que, en la oportunidad prevista en el art. 465 del Cd. Procesal Penal, el Defensor Oficial ante este tribunal hizo remisin a los planteos efectuados por el recurrente, expresados en el apartado anterior. Consider oportuno hacer una resea de las distintas interpretaciones existentes del art. 44 del Cd. Penal, para concluir sosteniendo que, por ser la oscuridad de la ley la que genera la controversia, la lectura correcta debe obtenerse a partir de interpretaciones sistemticas de la norma, por lo que en definitiva postula la fijacin de la pena dentro de una escala que reduzca en un tercio el mnimo establecido por el art. 164 del Cd. Penal, y en la mitad su mximo. Para as peticionar, explic las razones por las que caba apartarse del criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al resolver la causa "Veira, Rodolfo s/ violacin" y por la Cmara Nacional de

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Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en el plenario "Luna, Gustavo Gabriel" (La Ley, 1991-C, 467; 1993-B, 43). Asimismo, y con apoyo en profusa cita doctrinaria, puso de resalto las distintas incongruencias que seran corolario de la hermenutica que critica, entre ellas, la mayor punicin de la tentativa de homicidio simple por sobre la resultante para la tentativa de los delitos sancionados con prisin perpetua, cuya pena mxima es de 15 aos. En el curso del debate (art. 468, Cd. Procesal Penal), las partes reiteraron oralmente los respectivos argumentos vertidos en sus presentaciones escritas. La defensa particular no cuestion los alcances conferidos por el tribunal al art. 44 del Cd. Penal, si bien sobre el punto sostuvo que se haba impuesto a su asistido una pena excesiva; peticion su reduccin "en lo que se estime pertinente" e insisti en su planteo que niega la reincidencia declarada en el fallo. El defensor oficial dijo de la inobservancia de los arts. 42 y 44 del Cd. Penal, denunci la ilegalidad de la pena fijada como consecuencia de la errnea interpretacin de aquellas normas y repiti las ya expuestas crticas a la doctrina del plenario "Luna". Nuestro fiscal, a su turno, solicit la homologacin de la sentencia, incluida la mentada declaracin de reincidencia, por cuanto Eduardo Sarmiento habra cumplido en causa anterior 15 das de detencin como condenado, trmino suficiente, a su juicio, para la aplicacin del instituto de la reincidencia, aun en su modalidad real; la exigencia de que debera mediar un efectivo sometimiento al rgimen carcelario es tan inadecuada --opin-- como ahondar en la eficacia que en definitiva hubiera de aparejar dicho sometimiento. 5. Que, tras deliberar (art. 469, Cd. Procesal Penal), y sometido el recurso a consideracin del tribunal, se plantearon y votaron en el orden que surge del sorteo respectivo y por unanimidad, las siguientes cuestiones: 1 Se encuentra fundado el recurso de casacin interpuesto por la defensa particular de Eduardo Sarmiento en cuanto al agravio referente a la presunta aplicacin errnea del art. 44 del Cd. Penal? 2 Ha mediado inobservancia o errnea aplicacin del art. 50 del Cd. Penal en la declaracin de reincidencia del nombrado Sarmiento? 3 Existe error en la aplicacin del art. 44 del Cd. Penal en cuanto a la forma en que fue reducida la pena impuesta a Yen A. Moreno Cruz? 4 Qu pronunciamiento corresponde dictar? 1 cuestin. -- Tanto en el escrito de fs. 163/165, como en el alegato oral de que da cuenta el acta de fs. 208, el defensor particular de Eduardo Sarmiento no ha fundado el agravio a que se refiere esta 1 cuestin en la forma exigida por el art. 463 del Cd. Procesal Penal. En efecto, tal como ha sido reseado "ut supra", dicho abogado no afirma la violacin o errnea aplicacin del art. 44 del Cd. Penal, ni expresa cul es la aplicacin que pretende. En las oportunidades indicadas admite que en caso de tentativa la pena pueda ser reducida en la mitad del mximo de la escala prevista para el delito consumado --supuesto en que la fijada habra excedido ese lmite--; pero tambin acepta que es posible la reduccin del mximo en un tercio, caso en el cual se respetara el principio de legalidad de la pena pero se la habra individualizado cercana al tope. En consecuencia, no se ha planteado fundadamente una cuestin que quepa decidir a esta cmara en los trminos del art. 456, inc. 1, del Cd. Procesal Penal. Y en la medida en que no se ha alegado arbitrariedad en la mensuracin de la pena, en la forma y con los alcances definidos por la sala "in re": "Chociananowicz, Vctor s/ rec. de casacin" (C. N 73, Reg. N 99, rta. el 15 de diciembre de 1993), el tema tambin es ajeno a la causal de casacin del art. 456, inc. 2 del Cd. Procesal Penal. 2 cuestin. -- La ley 23.057 modific el art. 50 del Cd. Penal, introduciendo la llamada reincidencia real en lugar de la reincidencia ficta que rigi precedentemente. Ello significa que la recada del autor en el delito debe producirse luego de haber cumplido de modo real, esto es efectivo, total o parcialmente, pena privativa de la libertad; y se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena, quien, por haberla sufrido antes, conoce su naturaleza y pese a ello comete un nuevo delito. Se trata, pues, de determinar si la privacin de libertad sufrida en prisin preventiva es asimilable, a aquellos efectos, al sometimiento efectivo a una pena. Y es del caso anticipar que no parece admisible concebir como cumplimiento de pena el mero encierro segregatorio procesal, de naturaleza y fines de aseguramiento --averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal--, distinto, por cierto, del penal, cuyas finalidades reconocidas se orientan hacia la readaptacin, la socializacin, la retribucin y la prevencin general y especial. En el estado de prisin preventiva el recluso conserva la calidad de procesado con todas las presunciones y garantas legales que le son inherentes, sin que pueda ser alcanzado por ninguno de los efectos, virtuales o actuales, atinentes a la pena impuesta por sentencia condenatoria (vgr. arts. 12, 52 y 58, Cd. Penal). Como consecuencia de ello, no se lo somete al tratamiento instaurado por el dec. 412/58, ni se observan los requisitos del art. 9 del Cd. Penal. Esta ha sido la lnea argumental desarrollada por la mayora en el plenario "Guzmn" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, fechado el 8 de agosto de 1989 (La Ley, 1989-E, 165), cuyos jueces han sealado, adems, que la regla contenida en el art. 24 supone una ficcin jurdica por cuya virtud la detencin cautelar y la pena son sometidas a un proceso compensatorio que en modo alguno autoriza el exceso dogmtico que constituye el olvido de las diferencias ontolgicas que median entre ambas formas de prisin (confr., especialmente, el voto del juez Ouvia). En similar sentido puede consultarse lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros "in re": "Isaurralde, Manuel E.", el 22/1/1985, publicado con nota de doctrina en JA, 1985-II377 (La Ley, 1986-D, 648), y la ms reciente obra de Luis M.

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Garca, "Reincidencia y punibilidad", ps. 140 y sigtes., Ed. Astrea. Es precisamente este autor quien efecta una pormenorizada resea de la interpretacin literal, sistemtica y teleolgica que, juntamente con el anlisis de las fuentes de la ley, concurren en abono de la conclusin anunciada: desde el punto de vista literal se seala que el art. 50 exige cumplimiento de pena privativa de la libertad impuesta y no se contenta con privacin de la libertad sufrida computable como cumplimiento de pena, pues de lo contrario as lo habra expresado; el criterio sistemtico impide equiparar el encierro cautelar al cumplimiento de una pena, porque "no puede aplicrsele a quien siendo procesado goza de la presuncin de inocencia y porque sostener esta tesis implica reconocer que a alguien pueda aplicrsele pena anticipada, es decir, antes de la sentencia que lo declare culpable, en franca violacin de la garanta establecida en el art. 18, prr. 1, de la Constitucin Nacional" (la interpolacin corresponde a la cita de Arnedo, "La declaracin de reincidencia y el cumplimiento de pena segn el nuevo artculo 50 del Cd. Penal", ED, 119-524 y "La reforma penal y el nuevo rgimen de la reincidencia", ED, 115-931); se observa, tambin en el orden sistemtico, que existe un concepto nico de cumplimiento de pena, concepto que surge del art. 9 del Cd. Penal y del dec. 412/58, marco que no puede incluirse en el art. 24 de ese Cdigo; en cuanto a la interpretacin teleolgica dice el citado autor, textualmente, que si bien pudiera considerarse la posibilidad de que el legislador se hubiese contentado con un sistema real fundado no ya en el desprecio de la pena anterior, cuya naturaleza ya se conoce, sino en el desprecio de lo que materialmente constituye la privacin de la libertad ambulatoria, independientemente de que sta se haya debido a una medida cautelar o a la ejecucin de una pena, esta interpretacin no cabe dentro del nuevo rgimen porque el legislador habl tcnicamente de condena y si hubiera bastado la vivencia de estar encarcelado, sin haber sido condenado, existira tambin reincidencia en aquellos casos, porque aun en los casos de absolucin luego de haber estado detenido el sujeto conoci concretamente qu es estar encarcelado. Sin embargo --se advierte sutilmente-- el art. 50 no se refiere a la comisin de "un delito" despus de haber estado privado de libertad, sino a la comisin de "un nuevo delito" despus de haber cumplido total o parcialmente pena privativa de libertad impuesta; la expresin "nuevo delito" da la nocin de que estar simplemente encarcelado es distinto que cumplir pena por un delito anterior y, desde el punto de vista material, la diferencia radica en el rgimen de privacin de libertad. Es el desprecio por esta forma de privacin de libertad (la pena propiamente dicha) el que resulta relevante para la ley. Finalmente, coincidir tambin esta sala con las conclusiones que el mismo autor deriva del estudio de los antecedentes de la ley, en particular cuando se recuerda que la posibilidad de computar el tiempo sufrido en prisin preventiva fue rechazada durante el debate parlamentario por el senador Fernando de la Ra (diario de sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, 15/2/84, p. 578). Con arreglo a la doctrina enunciada, y a los argumentos que en abundancia se han desarrollado jurisprudencialmente en los precedentes a cuya lectura se remite, la declaracin de reincidencia de Eduardo Sarmiento, en tanto fue excarcelado con anterioridad a que el fallo condenatorio adquiriera firmeza (confr. fs. 39 del incidente respectivo, su soltura caucionada --16/11/90-- y fs. 237 del principal, con fecha 2/7/91, el desistimiento del recurso oportunamente interpuesto por el fiscal), deber ser dejada sin efecto, con lo que queda respondida afirmativamente esta segunda cuestin. 3 cuestin. -- I. El primer prrafo del art. 44 del Cd. Penal establece: "la pena que correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad". A su respecto, el doctor Rodolfo Moreno (h.), presidente de la comisin legislativa que proyect dicho Cdigo, dijo: "la aplicacin del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que correspondera al agente en caso de consumacin y disminuirla en la forma establecida por el artculo" (aut. cit., "El Cdigo Penal y sus antecedentes", t. II, ps. 418/419, H. A. Tommasi, Editor, Buenos Aires, 1922). Tan optimista apreciacin no se ha compadecido con la opinin de la doctrina ni con la elaboracin jurisprudencial posteriores, a punto tal que, por lo menos, se han formulado los siguientes criterios interpretativos: a) la pena individualizada hipotticamente por el juez para el delito si ste se hubiese consumado ser disminuida de un tercio a la mitad. Es el pensamiento de Sebastin Soler ("Derecho Penal Argentino", t. II, ps. 267/268, actualizado por Guillermo J. Fierro, T.E.A., Buenos Aires, 1988) quien sostiene que la correcta fijacin de la pena en este caso "envuelve un procedimiento hipottico, por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme con las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido; una vez efectuada esa operacin mental --no tiene por qu ser expresa en la sentencia-- fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mnimo, o una mitad, como mximo. Esta segunda escala de graduacin corresponde aplicarla de acuerdo con las caractersticas de la tentativa en s misma: el grado a que alcanz, la mayor o menor posibilidad de perjuicio, etc., pues las circunstancias comunes de agravacin o atenuacin ya se toman en cuenta al apreciar la pena que 'hubiere correspondido' al hecho consumado en las condiciones en que se intent ... En consecuencia, en toda escala penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un lmite superior infranqueable, equivalente al mximo de la pena menos un tercio, y un mnimo posible, igual a la mitad del mnimo legal". Este juicio haba sido anticipado por Toms Jofr ("El Cdigo Penal de 1922. Concordancias, bibliografa, jurisprudencia, comentarios", p. 110, Buenos Aires, 1922) y fue compartido por Juan P. Ramos

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("Curso de Derecho Penal", t. IV, ps. 297/298, Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1937), quien despus de calificar de "absurdo" el criterio del Cdigo seala que "el juez debe efectuar primero una investigacin sobre algo que no se ha llevado a cabo, es decir debe investigar qu pena le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito; y en segundo lugar, una vez que el juez tiene esa apreciacin acerca de la pena, disminuye esa pena hipottica de un tercio a la mitad". Del ejemplo que enseguida suministra se deduce que para este autor la disminucin es de un tercio del mximo a la mitad del mnimo de esa pena hipottica. Remata su pensamiento sosteniendo: "Basta enunciarlo para advertir lo absurdo de semejante criterio aritmtico, ya que, sinceramente, nadie puede estar en condiciones de decir la pena que le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito, porque ello es completamente arbitrario". A pesar de ello, tal punto de vista fue acogido por cierta jurisprudencia (ST Santa Fe, 7/XII/45, RSF, 12-125; CC2 Santa Fe, 29/XII/52, La Ley, 70-13, entre otros); b) la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo. Es sta la posicin de Octavio Gonzlez Roura ("Derecho Penal", Parte general, t. II, ps. 170/174, 2a. ed., Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1925), quien principia criticando la frmula del art. 44, prr. 1, en estos trminos: "El mecanismo adoptado por el Cdigo vigente para la fijacin de la pena de la tentativa, es menos preciso que el del Cdigo derogado, siendo ste uno de sus defectos, porque segn el derogado la pena fijada al delito se disminua en un tercio, lo que poda ser entendido por cualquiera, y as nadie dudaba que si la pena para el delito consumado era de 3 a 6, la de la tentativa era de 2 a 4. El vigente, en cambio, dice que se disminuir de un tercio a la mitad, lo que por cierto no resulta claro". De inmediato, el citado autor refiere que el procedimiento sealado en el punto a) precedente ofrece varios inconvenientes, a saber: no permite conocer antes del juicio y del fallo la pena que corresponde a la tentativa de los delitos previstos por la ley penal, como as tampoco para los casos en que procede la excarcelacin o la jurisdiccin correccional; fija la pena de acuerdo con las circunstancias de la tentativa, pese a que otras podran haber acompaado a la consumacin (en ensaamiento en el homicidio o la violencia personal en el robo, por ejemplo); al haberse computado las circunstancias agravantes o atenuantes al escogerse la pena como si el delito se hubiese consumado, la imposibilidad de apreciarlas por segunda vez al disminuirse la pena de un tercio a la mitad torna arbitraria dicha disminucin, pues "queda librada por entero al capricho del magistrado, por ausencia completa de fundamento o criterio jurdico". En definitiva, se inclina por el criterio expuesto al comienzo de este acpite porque, a su juicio, "responde al sistema adoptado para cada delito una pena elstica con un mximo y un mnimo, facilitando as el conocimiento de la pena de la tentativa de cualquier delito fuera del juicio, con slo disminuir aqulla en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo, con lo que se forma una pena tambin elstica, proporcionalmente menor y con su mximo y su mnimo, dentro de cuyos trminos se grada la pena correspondiente a la tentativa en tela de juicio, consultando la personalidad del delincuente, y, por lo tanto, sin incurrirse en los inconvenientes propios del otro procedimiento". A ello aade Gonzlez Roura que "lo que ha ocurrido es que, en la obra de disminucin de los mnimos que formaba parte del plan de reforma, se quiso disminuir en la mitad el mnimo que para la tentativa disminua slo en un tercio la ley 4189, y se redact el artculo en una forma deplorable"; y que fueron vanos sus intentos de que se corrigiesen legislativamente los defectos de redaccin (antes haba sostenido que en vez de lo que dice la ley "ha debido decir que la tentativa se reprime con la pena del delito consumado disminuida en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo"). Han adherido a este criterio Carlos Malagarriga ("Cdigo Penal Argentino --leyes 11.179, 11.210, 11.221, 11.309 y 11.331--. Precedentes, sentencias, notas", t. I, ps. 307 y sigtes., Buenos Aires, 1927), Mario A. Oderigo ("Cdigo Penal Anotado", p. 61, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1946) y Argibay Molina, Damianovich y Moras Mom ("Derecho Penal", ps. 341/343, Ediar, Buenos Aires, 1972), mientras que Eusebio Gmez ("Tratado de Derecho Penal", t. I, p. 482, Ca. Arg. de Editores, Buenos Aires, 1939) afirma "que el mtodo propuesto por Gonzlez Roura --y que es el que se observa en la justicia ordinaria de esta Capital-- si bien ms practicable que el que propone Jofr, no responde a la exigencia de la ley", por lo que "el problema queda, lamentablemente, sin solucin". En la jurisprudencia sta es la posicin mayoritariamente sustentada (CC Mendoza, 6/III/46, Rep. La Ley, VIII, 1128, Sum. 2; SCBA, 29/IV/47, JA, 1947-II214; ST Chubut, 31/V/67, Rep. La Ley XXIX, A-I, 2180, Sum. 1; C.C.C., 19/X/71, "Mazzei", S.IV; TS Crdoba, 25/9/72, "Albarracn", J.A., 18:666 o La Ley, 150-25; CC Santa Fe, 11/IX/74, "Martnez", JA, 22/I/76, N 55, C.C. Rosario, 13/11/75, "Montenegro", J.A., 2/V/76, N 115; C.C.C., 1/IX/76, "Domnguez", La Ley 1977-C, 642 o J.A., 1977-III-338; C.C.Morn, en pleno, 4/VI/81, "Rodrguez", JA, 1981-III-478; C.C.C., S.I., 1/X/86, "Junjo", RLL, 1987-1249, N 112; C.C.C., S.III, 22/IX/87, "Escalante", La Ley, 1988-A, 120; C.C.C., S.II, 15/XII/87, "Duero", N 32.944, Bol. 1987-IV-1595 --todos citados por Rubianes en "Cdigo Penal su interpretacin jurisprudencial", II, p. 58, 2a. ed., Ed. Depalma, 1991--; C.C. Lomas de Zamora, en pleno, "Cardozo, Ernesto", del 9/VIII/90; C.C.Rosario, en pleno, La Ley, 1992-B, 504; C.S.J.N., V.8, XXIV, "Veira, Hctor Rodolfo s/ violacin", del 8/IX/92; C.C.C., en pleno, 19/II/93, "Luna, G. G.", La Ley, 1993-B, 43, J.P.B.A., 81:183); c) la disminucin debe hacerse entre un tercio del mnimo y la mitad del mximo de la escala penal prevista para el respectivo delito. Ricardo C. Nez ha sostenido este punto de vista, pues el del apartado anterior "conduce al resultado inadmisible de que el mximum de la pena aplicable a la tentativa de un delito consumado castigado con prisin temporal, sera superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prisin perpetua: si para el delito consumado se elige la pena de prisin temporal (arts. 79 y 214), la pena mxima para la tentativa ser de 16 aos y 8 meses. Por el contrario, si al delito consumado le corresponde prisin perpetua (arts. 80, 214 y 215), su tentativa tendr un mximo de 15 aos" ("Tratado de Derecho Penal", t. II, p. 468, Ed. Bibliogrfica

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Argentina, Buenos Aires, 1965). Y en cuanto a la del apartado a), la considera "susceptible de objeciones muy serias. En primer lugar, exige una primera individualizacin de la pena con referencia a un delito consumado cuyas circunstancias objetivas (art. 41, inc. 1) no se conocen, por no haberse producido. En segundo lugar, la tesis desconoce que al introducirse el precepto del art. 44, prr. 1, al derecho positivo para modificar el sistema de la penalidad de la tentativa del art. 12 del Cd. de 1886, no se entendi alterar el principio de que el castigo de la tentativa se realizaba con arreglo a una escala de penas propia fijada por la ley (art. 12, Cd. Penal de 1886)". Por ello, concluye Nez que "el art. 44, prr. 1, establece, en realidad, una escala penal abstracta que, como en general se dice respecto de una escala penal, va de un tercio del mnimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad del mximum del mismo delito. Esta interpretacin, a la vez que salva objeciones hechas a las otras, armoniza el art. 44, prrs. 1, 2 y 3, en cuanto stos se refieren claramente a escalas legales abstractas" (ob. cit., p. 469). Tal conclusin la ha mantenido el autor citado posteriormente ("Manual de Derecho Penal", Parte general, ps. 264/266, Ed. Lerner, Crdoba, Buenos Aires, 1972; y "Las disposiciones generales del Cdigo Penal", ps. 176/179, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1988), bien que admitiendo el error deslizado en el "Tratado" respecto del umbral de la escala, la que debe reducirse en un tercio y no a un tercio. Sin embargo, ha sido Jorge de la Ra ("La pena de la tentativa en el Cdigo Penal", JA, Doctrina, 1965-I-70/74) el que mayores fundamentos ha aportado en sostn de esta tesis. Al "poderoso argumento" de que el procedimiento sugerido por Gonzlez Roura y sus seguidores conduce a la inadmisible consecuencia de que se encontrara ms severamente penada la tentativa de homicidio simple que la del calificado, de la Ra aade otros de valor suasorio para la aceptacin de su postura: a) el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del Cdigo y el propio art. 44 en sus prrs. 2 y 3, es el de formular las escalas penales mencionando primero el mnimo y despus el mximo. Si ello es as, resulta ineludible concluir en que la reduccin de la escala correspondiente al delito consumado debe operarse disminuyendo el mnimo a dos tercios y el mximo a la mitad; b) aunque gramaticalmente pueden existir dudas acerca de que el mnimo de la escala de la tentativa sea igual a dos tercios del mnimo del delito consumado --o lo que es lo mismo, que a este ltimo lmite inferior se le quite un tercio-- median razones que avalan esa conclusin: b.1) la expresin empleada por el Cdigo "de un tercio a la mitad" debe ser entendida --ya que "de" significa "desde" o "a partir de"; y la preposicin "a" ha sido empleada en el sentido de "hasta"-- como "la pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuir desde un tercio hasta la mitad"; b.2) los precedentes del Cdigo --Proyectos de 1891 y de 1906 que disminuan la pena de la tentativa en un tercio; y el de 1917 que modifica la frmula por la vigente, pero que en la exposicin de motivos afirma que mantiene el rgimen anterior-- avalan la interpretacin de que la reduccin del mnimo es a los dos tercios del lmite inferior de la escala del delito consumado. Han coincidido con este procedimiento Luis Jimnez de Asa ("Tratado de Derecho Penal", t. VII, p. 622, Ed. Losada, Buenos Aires, 1970), Eugenio Ral Zaffaroni ("Tratado de Derecho Penal", t. V, ps. 338/340, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1983), Esteban Ral Vergara (en "Derecho Penal" de Argibay Molina y otros, nota 21 al pie de ps. 343/344), Roberto A. M. Tern Lomas ("La escala penal de la tentativa", J.A., 1977-III-390), Carlos Alberto Elbert ("El problema del cmputo de la pena del delito tentado", La Ley, del 29/IV/88, p. 4); Alberto A. Campos ("Derecho Penal, p. 259, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, aunque despus modific su criterio al votar en el plenario "Luna") y Marcelo A. Manigot ("Cdigo Penal", t. II, p. 132) y fue receptado por diversos tribunales (CC La Plata, sala 3, 28/IV/78, "Ramos", Rep. La Ley, XXXIX, J-Z, 1541, Sum. 10; TSCrdoba, sala penal, 24/IX/76, sent. N 31; "Quiroga, Segundo Manuel s/ tentativa de robo calificado", sent. N 3, del 2/IV/81 --con nota aprobatoria de Zaffaroni en "Doctrina Penal", 1982, p. 165--; CAcusacin Crdoba, 11/III/85, "Declerk", Rep. La Ley, 1985-1340, sum. 7; CC 3a. Crdoba, 11/XI/83, "Correa", Rep. La Ley XLIV, 1543, sum. 5; CCC, sala VII, 24/XI/87, "Bordn", La Ley, 1988-B, 468; T.O.C. N 9 Cap. Fed., 4/VI/93, "Orona, Oscar Alejandro s/ robo en grado de tentativa"; entre otros), d) la reduccin de la pena debe hacerse desde o a partir de un tercio del mnimo --lo que equivale a decir que a este ltimo puede restrsele dos tercios-- hasta la mitad del mximo. Es sta una variante del criterio anterior, cuya posibilidad ya advirti de la Ra y la descart expresamente, pese a que la jurisprudencia cordobesa registraba un caso en que se haba hecho aplicacin de aqul (Cm. 4 Crim. y Correc. de Crdoba, 2/VII/63, "Grasso, Rubn F.", Boletn Judicial de Crdoba, t. 8, vol. 2, p. 113, citado en la nota 22 del trabajo ya invocado del mencionado autor). Este examen del tema se asienta en una distinta evaluacin gramatical del precepto y el sentido ideolgico o teleolgico de la norma. Desde el primer punto de vista se sostiene que si se emplea en la oracin "la escala penal se disminuir de un tercio del mnimo a la mitad del mximo --en la que estn contestes los partidarios de la tesis de de la Ra y los defensores de sta--, "la correspondiente forma pasiva del verbo disminuir, es decir, el compuesto 'ser disminuida' y observamos sus efectos: 'la escala penal ser disminuida de, desde o a partir de un tercio del mnimo a o hasta la mitad del mximo', cuya interpretacin, estimo, ya no requiere de mayores sutilezas, porque as, en esa forma, el predominio o la presin de la idea de cantidad, como materia de la medicin, se ve desplazado por la del sujeto paciente (la escala penal), y la accin (ser disminuida) no se regula en s misma sino en funcin de los topes determinados en la escala penal, operando del modo o en la forma que dicha escala quede disminuida o reducida de, desde o a partir de un tercio del mnimo, hasta la mitad del mximo. De un tercio a la mitad, no es la medida de la disminucin (accin de disminuir), y por ende, tampoco son sus topes; sino los nuevos lmites, o fronteras, o topes de la escala penal resultante de la disminucin operada en la escala

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madre, en la medida en que resulte necesaria para obtenerlo. En resumen, disminuir una escala penal que va de 3 aos del mnimo a 10 aos del mximo --de, desde o a partir de un tercio del mnimo, a, o hasta la mitad del mximo-- es descontar dos tercios del mnimo y la mitad del mximo, dejndola reducida a una frmula punitiva que ir de 1 ao a 5 aos" (Jos Ortega, "Tentativa y cooperacin. Rgimen Punitivo previsto en el Cdigo Penal Argentino", LA LEY, 1983-B, 1079, Sec. Doctrina). Y desde otro ngulo de observacin, se advierte que a pesar de que en la exposicin de motivos del proyecto que luego fue sancionado como Cdigo Penal se dice respecto del tema que se "mantiene el rgimen anterior", en realidad ello no es as, pues a la reduccin de un tercio del mnimo se agrega la minoracin del mximo a la mitad, y "se innova radicalmente con respecto a mtodo o sistema aplicable para la determinacin de la pena de la tentativa (art. 44), y de la pertinente a la cooperacin criminal (art. 46), as como en el caso de la no consumacin del hecho concertado (art. 47)" (aut. y ob. cit., p. 1085). Y este propsito de disminuir la penalidad respecto de tales institutos resulta de las propias expresiones del autor de la reforma, Rodolfo Moreno (h.), y de la comisin legislativa que la trat --que Ortega transcribe--, de las que se deduce que la intencin ha sido ofrecer al juez en la tarea de reduccin un marco amplio compatible con su misin de individualizar la pena concretamente. Y tal amplitud slo se la ofrece al juez el mtodo de disminucin que propicia: que sta se efecte a partir de un tercio del mnimo, ya que, en caso contrario, lo nico que se lograra es el acercamiento de los topes en oposicin a las miras tenidas en cuenta por Moreno al proyectar su reforma: "penas flexibles, con un mximun y mnimun lejanos". Han seguido este procedimiento de disminucin la Cmara 3 Penal La Plata, en pleno, 24-VIII-82, "Ach, Luis" y el T.O.C. N 7, C.F., "in re": "Poggi, Paulina A.", resuelto el 1 de octubre de 1993. A su vez, este criterio ha sido pasible de objeciones semnticas y sintcticas en la disidencia del doctor Luis M. Garca en el fallo dictado en la causa seguida contra Rubn O. Giordano, al integrar por subrogacin el mencionado tribunal oral (sentencia del 10/VI/94). As ha dicho el magistrado disidente: "En el lenguaje usual disminuir algo a un objeto se entiende como restar, sustraer o menguar. Cuando se dice que a una cantidad determinada se le disminuir 'de un tercio a la mitad' se entiende que se restar o sustraer a esa cantidad una suma que puede variar 'desde' un tercio 'hasta la mitad'. Nunca puede entenderse que la cantidad resultante llegar 'a' un tercio de la original". Adems, destaca "la inconsecuencia sistemtica a la que lleva la reduccin del mnimo de la pena del delito consumado 'a un tercio'. As, la escala penal de la tentativa de homicidio simple que slo ha producido lesiones gravsimas sera menor que el mnimo de la pena del delito de lesiones gravsimas sin dolo de homicidio. En otras palabras, la tentativa de homicidio, incluso la que produjo lesiones gravsimas, tendra una escala con un mnimo menor que la que corresponde al delito de lesiones gravsimas (confr. arts. 79 y 91, Cd. Penal)", e) una combinacin de los criterios individualizados con las letras a) y c) propone Carlos Vzquez Iruzubieta ("Cdigo Penal comentado", t. I, ps. 245/46, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1969); en tanto que Carlos Fontn Balestra considera inaceptables los procedimientos de los apartados a) y b) precedentes por razones similares a las ya enunciadas y opina, en sntesis, que "la pena de la tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas en la ley para el delito de que se trate, y en los casos como el planteado (se refiere al de la pena del homicidio tentado simple y agravado) el juez deber recurrir al buen sentido para graduar la pena, puesto que nada le impide hacerlo por debajo del mximo correspondiente. El problema es aqu soluble, en tanto que, cuando el mnimo es mayor el juez es impotente para reducirlo" ("Tratado de Derecho Penal", t. II, ps. 381/382, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966). II. La extensin y el detalle con que han sido recordados los distintos criterios formulados por la doctrina y la jurisprudencia respecto de la inteligencia que cabe acordar al art. 44, prr. 1, del Cd. Penal, slo procuran poner en evidencia que todos ellos son fundados y que han recibido la adhesin de autores prestigiosos y el favor de los tribunales, este ltimo en mayor o menor medida. Sin embargo, el sealado con la letra a) en el captulo anterior debera ser dejado fuera de la competencia porque, ms all de las crticas certeras de Ramos, Gonzlez Roura y Nez --que se han sintetizado en ese lugar-- y de otras que en idntico o anlogo sentido le han dirigido otros autores y tribunales, de todos modos conduce a la fijacin de una escala que reduce la pena de la tentativa en un tercio del mximo y en la mitad del mnimo con que se castiga el delito consumado, por lo que la solucin se emparenta con el procedimiento que se ha indicado con la letra b) en el mismo captulo. Contra este ltimo --que ha venido gobernando la interpretacin hecha por los jueces, sobre todo en el mbito de la justicia nacional y federal de la Capital Federal-- se ha elevado con gran efecto la atribucin de una inconsecuencia sistemtica a la que se la ha tenido como poco menos que imperdonable: conduce a una penalidad mxima mayor para la tentativa de homicidio simple que para el conato del mismo delito agravado. Tal inconsecuencia --que efectivamente se produce y que no es la nica en ste y en otros temas regulados por el Cdigo-- ha sido el pivote sobre el que se han asentado los intentos de instalar como inteligencia verdadera la del captulo I, apart. c). Sin embargo, a juicio de la sala, la crtica al procedimiento de disminucin mayormente difundido resulta ms efectista que efectiva, sobre todo con relacin a otras consecuencias que acarreara la fijacin como doctrina del criterio que, en oposicin, viene abrindose paso con ms fuerza. De manera, pues, que si fuese necesario a esta altura pronunciar una sntesis acerca de las razones por las cuales habr de adherirse a la posicin sub b), sin temor cabra reproducir lo dicho por el doctor Miguel A. Almeyra al votar en la causa "Domnguez, Jorge O.", el 1 de octubre de 1976 (CCC, Fallos, Segunda Serie, I: 421): "No se me

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ocultan las inconsecuencias a que lleva esta posicin, atinadamente advertidas por la doctrina, mas creo que se trata de materia marcadamente opinable, que por aadidura, se vincula de manera inmediata con la garanta de la ley previa. Y por tal virtud parceme que responde a una estricta razn de seguridad jurdica mantener una tradicin jurisprudencial que se asienta por lo dems en una considerable 'opinio iuris' suficientemente difundida en el pas". III. Lo dicho recin no debe ser entendido como el capricho de mantener una interpretacin de la ley por la sola circunstancia de que sea mayoritaria. Tampoco por resistencia a la admisin del error, en el que, de todos modos, se estara bien acompaado. Y menos, por una oposicin sistemtica al cambio de una inteligencia que se hubiese demostrado contradictoria con la justa solucin de los casos o --lo que es peor-- flagrantemente violatoria de superiores principios constitucionales. En verdad, el problema de la pena mayor del homicidio simple en grado de tentativa tiene la solucin que ofrece Fontn Balestra (Captulo I, punto e). Pese a la autorizacin para la imposicin hasta de 16 aos y 8 meses, el buen tino o sentido de justicia del juez podr limitarla, si fuere el caso, a los 15 aos previstos para el homicidio calificado. Es aceptable --como dice de la Ra (ob. cit., nota 20 al pie de la p. 72)-- que la solucin debe ser general. En realidad, sera preferible que as fuese; empero algunas veces debemos conformarnos con lo posible. Limitar el monto de la pena en tal caso es posible para el juez, y adems parece justo. Si ello es as, no debera verse como tan grave la inconsecuencia del Cdigo, ni ser ella el punto de partida para abandonar el criterio ms difundido. En definitiva, tiene una razonable solucin. Lo afirmado precedentemente no se mostrara lgico si es que no existiesen buenas razones --tanto desde el punto de vista del lenguaje y de la lgica como de los antecedentes del Cdigo-- para mantener el criterio que reduce en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo. Pero las hay, como tratar de ser demostrado en lo que sigue. a) Todas las disquisiciones gramaticales efectuada por quienes participan de las tesis individualizadas en el captulo I con las letras c) y d) son posteriores a la eleccin de un punto de partida: el de que el Cdigo Penal formula las escalas penales mencionando primero el mnimo y despus el mximo. Sin embargo, cuando la ley dice que en caso de tentativa "la pena ... se disminuir de un tercio a la mitad" (art. 44, prr. 1), no parece referirse a la escala penal --construida, por regla, entre un mnimo y un mximo-sino a la tasa de reduccin, o mejor dicho a la proporcin en que tal reduccin debe ser operada: "de un tercio a la mitad". De ah que las preposiciones "de" y "a" enlazan los montos ("un tercio" y "la mitad") de la disminucin, con independencia del sistema utilizado por el Cdigo para fijar las escalas penales. Si esto es as, no resulta dudoso, tanto desde el punto de vista del lenguaje empleado como desde el estrictamente lgico, que si la ley manda al juez que disminuya la pena (es decir, que haga menor su extensin, intensidad o nmero), sin otra directiva adicional, lo razonable, lo lgico, lo que se presenta fcilmente asequible a la mente, es que emprenda su tarea de mayor a menor y no a la inversa. Y a todo evento, esa labor debera concretarse aplicando la frmula reductora tanto al mnimo como al mximo de la escala prevista para el delito consumado, lo que salvara tambin la objecin acerca de la vulneracin del sistema adoptado por el Cdigo para la fijacin de aqulla entre un mnimo y un mximo. Ello, aunque tal aplicacin conduzca, en la prctica, a la reduccin del mnimo a la mitad y del mximo a dos tercios. As lo hubo de establecer en ms de una oportunidad el Tribunal Superior de justicia de Crdoba. Aunque ella no sea su jurisprudencia actual, conviene volver a reflexionar sobre sus trminos: "cuando la ley manda disminuir 'de un tercio a la mitad' la pena (divisible) que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito (art. 44, Cd. Penal), resulta evidente que cualquiera que sea la duracin de la pena que de la escala consumatoria se escoja --la mnima, la mxima o una intermedia--, al hacerse la reduccin impuesta para reprimir la tentativa, debe restrsele por lo menos su tercera parte y cuanto ms la mitad. Esa interpretacin, aplicada as al supuesto de existir una escala para el delito consumado, resulta confirmada en caso de que la ley estableciera para ste una pena fija. En el caso de la pena divisible, no se entiende por qu han de variar las cosas ni por qu en la escala reducidora de un tercio a la mitad, deban escindirse sus topes y hacerse funcionar slo el menor sobre el mnimo de la escala consumatoria y slo el mayor sobre el mximo. Un solo patrn reducidor que va desde un mnimo hasta un mximo, que debe ser aplicado a la pena escogida, resultara descompuesto en dos medidas distintas, aplicables sucesivamente, una al mnimo y otra al mximo, lo que es rechazado por la letra y el espritu de la disposicin legal que examinamos. La frmula del art. 44, 1 parte, del Cd. Penal no debe ser entendida como que la escala de la tentativa tiene como mnimo el tercio del mnimo de la escala del delito consumado, porque al transformar la disminucin, legalmente prescrita, o sea: de un tercio o en un tercio, que es lo mismo, por la de al tercio, se altera gramatical y lgicamente el precepto" ("Jurez, Juan A.", sentencia N 31, del 24 de agosto de 1971; en el mismo sentido, sentencia N 33, del 25 de setiembre de 1972, fallos parcialmente transcriptos por Barber de Riso, Mara C., "Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba", I, ps. 300/301). En el mismo sentido y con mucha claridad ha expresado el juez Eduardo F. Milln: "En mi opinin, la tesis que ms se ajusta a la letra y al espritu de la norma es la del doctor Octavio Gonzlez Roura ... Considero que nada tiene de caprichosa esta interpretacin --como se la ha tildado-- puesto que a ella se arriba fcilmente y sin esfuerzo alguno, efectuando la sencilla operacin de disminuir al mnimo de la pena prevista para el delito la mitad y el tercio, e idntico procedimiento respecto del mximo. Se obtendrn 2 escalas para el mnimo y 2 escalas para el mximo. Se desechan luego las intermedias, por hallarse ya

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comprendidas en las extremas, y resultarn as el mnimo y el mximo de la pena a aplicar en cada caso para el autor del delito tentado" (del ilustrado voto en disidencia en el plenario "Ach, Luis", "ut supra" citado, que tambin resulta ilustrativo acerca de la forma en que puede solucionarse el tema de la penalidad mxima del homicidio simple tentado; y de otras inconsecuencias no menos desconcertantes derivadas de la comparacin de distintas disposiciones del Cdigo); b) el examen de los antecedentes del Cdigo Penal sobre la materia vienen a corroborar el sentido de la interpretacin que se sigue. El art. 68 del proyecto de 1891 estableca "que la pena que correspondera al agente si hubiese consumado el delito se disminuir en un tercio en caso de tentativa". El art. 47 del proyecto de 1906 adopt un texto idntico. El Cd. de 1886, en su art. 12, N 2, dispona "...que la pena que corresponda al delito consumado, se disminuir desde la cuarta parte a la mitad". Las dificultades en su aplicacin --sobre todo en casos de penas de duracin indeterminada y cuando haca referencia a grados de pena-- motiv su reemplazo por la ley 4189, art. 3, "precepto que se tom del proyecto de 1891 y que no marcaba diferencias en cuanto al criterio" (Moreno, ob. cit., ps. 415/418). A partir del proyecto de 1906 la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria de la Cmara de Diputados elabor el proyecto que, finalizado en 1917, fue sancionado como Cdigo Penal en 1921. Fue en este ltimo proyecto en el que se vari la frmula de reduccin de la pena en caso de tentativa ("de un tercio a la mitad"), a inspiracin del doctor Julio Herrera, quien desde el Senado y tambin mediante trabajos doctrinarios haba puesto nfasis en la crtica a la fijacin de la pena para la tentativa en el proyecto de 1906 (confr. Elbert, ob. cit., p. 791; Tern Lomas, ob. cit., p. 390; Zaffaroni, ob. cit., ps. 338/340). Es decir que cuando el Congreso debi tratar el proyecto de 1917, la frmula de reduccin de la pena vigente en caso de tentativa era la que ordenaba aqulla en un tercio. Y respecto de la cuestin, la exposicin de motivos de ese proyecto dice: "La Comisin acepta el criterio relativo al desistimiento y a la escala de pena, teniendo en cuenta los antecedentes nacionales y extranjeros como asimismo las imposiciones de la prctica" ("Proyecto de Cdigo Penal para la Nacin Argentina", p. 86, Buenos Aires, 1917, transcripto por de la Ra, ob. cit., nota N 24 al pie de la p. 72). Sin embargo, la aceptacin del criterio de los precedentes no le impidi modificar la frmula o tasa de reduccin: en vez de un tercio, "de un tercio a la mitad". Si en el sistema que se dice aceptar la disminucin era un tercio --obviamente tanto del mximo como del mnimo conminados para el delito perfecto--, la sustitucin slo de aquella frmula de reduccin indica --si no se quiere aceptar que la tarea de disminucin debe hacerse, lgicamente, de mayor a menor-- por lo menos que debe ser aplicada a ambos extremos de la escala, con lo que en ltima instancia siempre se obtiene una nueva que va desde la mitad del mnimo a los dos tercios del mximo (confr. en este sentido el voto del juez Jorge Prez Alen en el ya citado plenario "Rodrguez" de la Cmara de Apelacin en lo Penal del Departamento Judicial de Morn, provincia de Buenos Aires). Y sobre la justeza de esta inteligencia no parece haberse reparado nunca --pese a que todos los autores y la mayora de los jueces se refieren a la obra de Gonzlez Roura-- que es la nica compatible con la afirmacin del nombrado jurista en el sentido de que la disminucin de los mnimos "formaba parte del plan de reforma", razn por la cual "se quiso disminuir en la mitad el mnimo que para la tentativa disminua slo en un tercio la ley 4189 ...". Esta opinin, perfectamente congruente con el integral desarrollo que dedica a la cuestin --incluido el tema de la elasticidad de las escala penales adoptada como sistema para facilitar su mejor individualizacin en cada caso--, cobra toda su dimensin por provenir de un contemporneo de la gnesis del Cdigo Penal de 1921, especialista en el tema y que --segn lo asevera-- alert sobre la redaccin defectuosa de la norma procurando a la vez su correccin por va legislativa. No se opone a lo concluido lo expuesto respecto del pensamiento de Rodolfo Moreno (h.) por Jos Ortega en el apartado VII de su trabajo (ob. cit., ps. 1087/1088) cuando se refiere a los antecedentes del art. 47 del Cd. Penal. Y ello es as, porque los ajustados razonamientos ah efectuados pueden apoyar tambin el criterio que se est defendiendo en este pronunciamiento con slo partir de la premisa de que la pena "oscilante" entre el tercio y la mitad es aquella que resulta de aplicar la frmula reductora de mayor a menor, y no al revs como el autor citado lo postula y ha sido rechazado ms arriba. c) Se ha dicho, asimismo, que el criterio establecido, de manera uniforme, en la parte especial del Cdigo Penal de fijar las escalas penales divisibles comenzando por su mnimo y continuando por su mximo ha sido respetado, precisamente, en el mismo art. que origina la polmica en sus prrs. 2 y 3 (vid. voto del doctor Ouvia en el plenario "Luna", ya citado). Sin embargo, no parece ser ste un argumento decisivo si se repara en que tales prrafos determinan una escala atenuada para la tentativa de delitos sancionados con penas indivisibles (reclusin y prisin perpetuas). Menos an es si se tiene en cuenta que la lectura del art. 44, prr. ltimo --el que establece la pena del delito imposible-- revela que el mtodo de reduccin se aplica primero al mximo y despus al mnimo, desde que el texto reza: "Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente". Tambin se ha sostenido que el procedimiento aceptado por la sala resulta incompatible con el principio de legalidad de la pena (T.O.C. N 9, "in re": "Orona", precitado). Empero, esa conclusin parte del presupuesto de que dicho procedimiento invierte el orden de las escalas penales contra el sistema de la parte especial del Cdigo; y deriva naturalmente de esa premisa que al darle al juez un campo de arbitrio ms vasto ampla la punibilidad mediante la reduccin del mximo en un tercio y no en la mitad como resultara de la interpretacin sistemtica. Como ms arriba se han dado razones para pensar que el punto de arranque de esta conclusin no es

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indefectible, que es sumamente opinable y que bien puede ser equivocado, su correlato tambin puede ser puesto en crisis. Con el mismo razonamiento puede decirse que si el real punto de inicio es el que aqu sostiene la sala, entonces el que afectara el aludido principio constitucional es el criterio proporcionado por el mencionado fallo, ya que fijara un mnimo por encima del limite previsto por la ley; d) Finalmente --aun sin incursionar en el tema de si esta posicin concierta mejor con el instituto de la excarcelacin-- es evidente que responde satisfactoriamente a la voluntad legislativa de determinar "'penas flexibles', con un 'mximum' y un 'mnimum' lejanos ...", lo que favorece la individualizacin judicial de la pena, as como el ejercicio, en muchos casos, del derecho a la libertad condicional en plazo ms breve. Por ello y porque se adecua a la actual doctrina del Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin, sentada implcitamente en el caso de Hctor R. Veira --sentencia del 8 de setiembre de 1992--, a cuyos fallos los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones (Fallos: 307:1094), "por cuanto por disposicin de la Constitucin Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Suprema tiene autoridad definitiva para la justicia de la Repblica (art. 100, Constitucin Nacional y 14, ley 48; Fallos: 212:51)", esta sala interpreta que la reduccin de la pena de la tentativa en el caso del art. 44, prr. 1, del Cd. Penal, debe efectuarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado. IV. En la sentencia venida en casacin se conden a Yen A. Moreno Cruz a la pena de 3 aos y 6 meses de prisin, accesorias legales y costas, en su condicin de coautor del delito de robo en grado de tentativa (arts. 42, 45 y 164, Cd. Penal). Como dicho delito tiene conminada una pena de 1 mes a 6 aos de prisin, disminuyndola en la forma que se ha establecido precedentemente se obtiene una escala de 15 das a 4 aos de prisin, razn por la cual la pena ha sido graduada en los lmites que para ello ofrece la ley. De consiguiente, los arts. 42 y 44 del Cd. Penal han sido correctamente aplicados, por lo que la respuesta al presente interrogante es negativa. 4 cuestin. -- En atencin a como han sido votadas las cuestiones anteriores y a lo dispuesto por los arts. 444, prr. ltimo, 465, 470 "a contrario sensu", 530 y 531 del Cd. Procesal Penal, corresponde: a) Hacer lugar al recurso de casacin deducido por el defensor de confianza de Eduardo Sarmiento en cuanto se motiva en la errnea aplicacin del art. 50 del Cd. Penal y, en consecuencia, dejar sin efecto la declaracin de reincidencia efectuada a su respecto en la sentencia recurrida; y rechazar dicho remedio en cuanto al agravio restante, sin costas en la instancia; b) Rechazar el recurso de casacin interpuesto por Yen A. Moreno Cruz y fundamentado por su defensor oficial, con costas. Por ello y en mrito del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Hacer lugar, parcialmente, al recurso de casacin interpuesto en favor de Eduardo Sarmiento y dejar sin efecto la declaracin de reincidencia efectuada a su respecto en la sentencia de fs. 152/157; y rechazarlo en cuanto fue motivo del restante agravio, sin costas. 2) Rechazar el recurso de casacin deducido por Yen A. Moreno Cruz con la asistencia de su defensor oficial, con costas. -- Alfredo H. Bisordi. -- Liliana E. Catucci. -- Juan C. Rodrguez Basavilbaso.

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