Monografia Defibitiva - 15-02

1.
BREVES CONSIDERAES HISTRICAS

Para discorrer sobre o instituto jurdico das Parcerias Pblico-Privadas PPPs,
precpuo vislumbrar o contexto em que foram introduzidas no cenrio internacional e,
posteriormente no mbito nacional.
Em diversos pases constatou-se que a falta de recursos pblicos para investir em
infraestrutura pblica um fenmeno mundial, o qual clamava por solues imediatas.
Neste sentido, a parceria pblico-privada surge como uma importante aliada no
crescimento econmico de um Pas, uma vez que sem investimentos em reas de
infraestrutura tanto o setor pblico quanto o privado no possuem condies para
desenvolver-se sustentavelmente.
1.1. O SURGMENTO DAS PPPS NO CENRO NTERNACONAL
No mbito internacional, o programa de PPP surgiu na nglaterra, sendo seguido
por inmeros pases, como forma de implantao e execuo de projetos nos mais
diversos setores do Estado.
No tocante experincia britnica, esta se destaca por ser a primeira a introduzir
o instituto das PPPs, bem como pela similitude no que tange Reforma de Estado com
que possui com o Brasil, precipuamente nas dcadas de 1980 e 1990.
Segundo Diogo Rosenthal Coutinho, "a verso inglesa das PPPs - a private
finance iniciative (PF) - nasceu em 1992 por iniciativa do gabinete conservador John
Major com o objetivo de estimular empreendimentos conjuntos envolvendo os setores
pblico e privado na prestao de servios pblicos.
1
Consoante ensina Jacintho Arruda Cmara,
"com a PF buscava-se, basicamente, alcanar trs principais objetivos: (a) emprego efetivo das
tcnicas de gesto privada no empreendimento pblico, fazendo com que os particulares
assumissem de fato o controle do projeto a ser implementado; (b) transferncia dos riscos
econmicos do projeto para o particular (que, frise-se, tambm assumiria o nus de sua
elaborao); e (c) obteno de maior eficincia na aplicao dos recursos econmicos e
financeiros necessrios realizao do empreendimento pblico (o que, na denominao
inglesa, resume-se na expresso value for money).
2
1
COUTNHO, Diogo Rosenthal. Parcerias pblicopri!a"as# relatos de algumas experincias
internacionais. In: Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros,
2005, p. 50.
2
CMARA, Jacintho Arruda. A e$peri%&cia brasileira &as co&cess'es "e ser!i(o pblico e as
parcerias pblicopri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo:
Editora Malheiros, 2005, p. 165-166.
Cumpre ressaltar que, no modelo britnico de parcerias pblico-privadas, em um
primeiro momento, o Estado alocou todos os riscos do empreendimento iniciativa
privada, por entender que esta teria melhores condies de gerenci-los.
Conquanto, a experincia demonstrou que alguns riscos competiriam seara de
responsabilidades do Poder Pblico uma vez que estariam afetos ao escopo de sua
atuao. Assim sendo, no final da dcada de 1990, o Governo ngls realizou algumas
mudanas no instituto da PF, com o intuito de dividir a participao dos riscos entre o
parceiro privado e o parceiro pblico, cada qual dentro do campo de suas competncias.
Nesta linha de raciocnio, Jacintho Arruda Cmara aduz que:
"sem desprezar a participao da iniciativa privada na elaborao dos projetos, tampouco a
eximindo de arcar com os riscos que eles tragam, passou-se a formular contratos em que o
Poder Pblico tambm assumisse uma parcela de responsabilidade. Com o ajuste, o modelo de
contratao mereceu uma nova terminologia. Saiu a PF, entrou a PPP, a public-private
partnership".
3
Surge, assim, o instituto das parcerias pblico-privadas, possibilitando a adoo
de mecanismos com a finalidade de incentivar a participao e o investimento das
entidades privadas em setores nos quais a Administrao Pblica carece de recursos
financeiros, tendo por premissa a repartio de riscos e a eficincia na implantao das
obras e execuo dos servios prestados.
A nglaterra tem revelado resultados positivos nos setores de infraestrutura. Neste
sentido, Vera Monteiro sustenta que:
"contratos de 30 anos so celebrados com empresas que passam a ser responsveis pelo projeto,
execuo das obras de infra-estrutura, financiamento e operao (manuteno) de rodovias em
nveis prefixados de qualidade definidos no edital e no contrato. O pagamento dos contratos est
vinculado ao atendimento de padres de desempenho (nveis de performance), ao invs do
volume derivado da arrecadao tarifria. Argumenta-se que houve um ganho significativo na
qualidade dos servios prestados".
4
nvestimentos no montante de 200 (duzentos) bilhes de libras esterlinas sero
investidos, nos prximos anos, em infraestrutura, destacando-se os setores de energia,
transporte, saneamento, cincias e telecomunicaes, sendo que, grande monta,
necessariamente, vir do setor privado.
5

3
Editora Malheiros, 2005, p. 166.
4
MONTERO, Vera. )e*isla(+o "e parceria pblicopri!a"a &o Brasil. In: Parcerias Pblico-Privadas.
Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 83.
5
Site oficial das parcerias pblico-privadas na nglaterra (traduo livre). Disponvel em:
</http://www.hm-treasury.gov.uk/ppp_index.htm>. Acesso em: 11 fev. 2013.
O instituto em comento se irradiou pelo mundo, alcanando pases como Frana,
Portugal, tlia, Espanha, Austrlia, frica do Sul, rlanda, Chile, Estados Unidos, dentre
outros.
Conquanto, deve-se ressaltar que o modelo de parcerias pblico-privadas no
mbito internacional nem sempre tem correspondncia direta ao conceito legal adotado
pela Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, a qual institui as PPPs no Brasil.
Na maioria das vezes, o conceito de Public Private Partnership abrange
concesses em geral, sociedades de economia mista, joint ventures, franquias,
convnios, termos de parceria, contratos de gesto, terceirizao e privatizaes. Trata-
se, portanto, de conceito muito amplo, incluindo toda e qualquer relao que une os
setores pblico e privado.
Todavia, o objetivo o mesmo, qual seja, promover a colaborao da iniciativa
privada para diminuir a lacuna que existe na demanda de investimentos de infraestrutura
para a prestao de servios pblicos. reas essenciais como transporte, energia,
saneamento, sade, presdios, dentre outras, necessitam da adoo de solues
imediatas.
Nos dizeres de Vera Monteiro, "conscientes de suas limitaes oramentrias e
sem capacidade fiscal para realizar pesados investimentos em reas de grande interesse
pblico e social, os diversos pases tm buscado encontrar novos mecanismos jurdicos
que permitam uma participao privada mais ativa nesses setores".
6
No mesmo diapaso, Adlson Abreu Dallari aduz que,

"com as economias ao redor do mundo enfrentando restries ao crescimento causadas pelo
dficit de infra-estrutura, no setor de transportes, na rea social, ou em ambos, a necessidade de
mobilizar, de forma cada vez mais eficiente, recursos pblicos e privados tem levado a um
crescente interesse e ampliado a relevncia mundo afora das PPPs".
7
No se pode olvidar que a crise do Estado e o processo de globalizao da
economia, no s no Brasil, mas em toda a comunidade internacional, demonstraram a
necessidade de se buscar meios de modernizar o Poder Pblico. Neste diapaso, a
alternativa foi criar mecanismos para a assuno de responsabilidades pblicas por
particulares. Concluiu-se que, a execuo de servios poderia, ou melhor, deveria ser
transferida iniciativa privada, com mais eficincia e menor custo para a sociedade.
6
7
DALLAR, Adlson Abreu. Parcerias e, -ra&spor-e pblico. In: Parcerias Pblico-Privadas. Coord.
Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 359-360.
1.2. A ORGEM DO NSTTUTO JURDCO DAS PPPS NO BRASL
No Brasil, a criao do instituto jurdico das PPPs no foi muito diferente do
mbito internacional. Na realidade, h muito tempo, j era possvel a parceria, em sentido
amplo
8
, entre os setores pblico e privado.
Com efeito, a percepo de que o rpido crescimento econmico tornaria a
infraestrutura existente insuficiente para atender os fluxos econmicos crescentes,
revelou a necessidade da previso de um instituto que estabelecesse mecanismos com o
intuito de atrair investimentos privados para determinadas reas que, em funo do alto
risco envolvido, dificilmente seriam implementados pelo setor privado.
Ademais, fatores como a transformao de sistema do Estado
9
, onde este passou
a desempenhar funes de bem-estar social, o crescimento demogrfico, o
desenvolvimento econmico e cultural, entre outros, causaram uma excessiva
onerosidade ao errio, diminuindo significativamente sua capacidade de investimento,
principalmente, no que tange a infraestrutura para a prestao de servios pblicos.
Portanto, foi necessrio modificar o entendimento relativo ao papel do Estado na
economia, tendo em vista a crise financeira e o grave dficit de projetos estruturantes.
Torna-se inevitvel a premncia da criao de novas formas de parceria entre o
Poder Pblico e os particulares, vislumbrando atrair a colaborao para investimentos
com segurana e lucratividade, justamente nas reas onde no havia a possibilidade de
justificar a sustentabilidade desses projetos de alto risco.
Sobre o tema, exatamente o que se depreende das palavras de Maral Justen
Filho, a seguir expostas
"uma tendncia marcante da atualidade consiste na conjugao de esforos e recursos entre as
entidades estatais e a iniciativa privada, visando a ampliar a eficcia na utilizao dos recursos
econmicos e gerar servios pblicos mais eficientes, dotados de maior qualidade e com menor
custo.
10
Corroborando com este entendimento, Marcus Bittencourt alude que:
8
Em sentido amplo, consoante ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o termo "parceria utilizado para
designar todas as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurdica, so organizadas
entre os setores pblico e privado, para a consecuo de fins de interesse pblico. In: Parcerias &a
A",i&is-ra(+o Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privadas e
outras formas. 8. ed., So Paulo: Atlas, 2011, p. 22.
9
Aps a Segunda Guerra Mundial consolida-se o Estado de Bem-Estar Social, atribuindo-se ao Estado o
dever de intervir na ordem econmica e social buscando o bem comum, por meio da atuao em
diversos setores da sociedade.
10
JUSTEN FLHO, Maral. C.rso "e "irei-o a",i&is-ra-i!o. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 508.

"em virtude da ausncia de recursos oramentrios para a execuo de projetos de infraestrutura
de setores como transportes, saneamento bsico e sade, buscou-se, por meio de parcerias
entre o setor pblico e a iniciativa privada, assegurar a prestao de servios pblicos de melhor
qualidade. A parceria pblico-privada possui natureza contratual, em que entidade privada
executa obra ou servio pblico, assegurando-se uma garantia diferenciada dada pela
Administrao Pblica".
11
Assim, com a finalidade de viabilizar a "gesto no estatal de servios pblicos
12
,
constata-se a existncia de vrios institutos jurdicos, os quais tm por objetivo
regulamentar a delegao de servios pblicos do Estado para a iniciativa privada.
Porm, conforme anteriormente citado, os institutos existentes no estavam suprindo a
lacuna de investimentos justamente nos setores de infraestrutura onde no havia
interesse de colaborao em razo do alto risco envolvido.
Nos dizeres de Dinor Adelaide Musetti Grotti,
"diante da crescente experincia internacional na criao de novas formas de parceria com a
iniciativa privada na gesto dos negcios do Estado, da carncia de recursos pblicos para
projetos de alto custo, do objetivo de atrair o capital privado para investimento com segurana e
lucratividade, do dficit de projetos estruturantes em reas de segurana pblica, saneamento
bsico at as de infra-estrutura viria ou eltrica, foi editada a Lei 11.079, de 30.12.2004, que
institui normas gerais para licitao e contratao de PPP no mbito da Administrao Pblica".
13
Na mesma linha de raciocnio, Carlos Ari Sundlfeld alude que
"o tema surgiu com o programa de Reforma do Estado
14
desenvolvido no Brasil a partir do incio da
dcada de 90 do sculo passado e que teve seu pice no governo do presidente Fernando
Henrique Cardoso (1994-2002), com a privatizao de grandes empresas federais, a flexibilizao
de monoplios de servios pblicos e o estmulo ao Terceiro Setor.
15
Corroborando com esta opinio, ao discorrer sobre a criao das PPPs, Diogo
Rosenthal Coutinho afirma que "no caso brasileiro nota-se que adquiriram especial
11
BTTENCOURT, Marcus Vinicius Corra. Dele*a(+o "e Ser!i(os Pblicos e Parcerias Pblico
Pri!a"as. Disponvel em: <http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_id=1783>. Acesso
em: 03 abr. 2012.
12
SUNDFELD, Carlos Ari. /.ia 0.r1"ico "as Parcerias PblicoPri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas.
13
GROTT, Dinor Adelaide Mussetti. A e$peri%&cia brasileira &as co&cess'es "e ser!i(o pblico. In:
Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 231.
14
Sobre a Reforma do Estado, Fernando Henrique Cardoso afirma que "mudar o Estado significa, antes de
tudo, abandonar vises do passado de um Estado assistencialista e paternalista que, por fora de
circunstncias, concentrava-se em larga medida na ao direta para a produo de bens e servios.
Hoje, todos sabemos que a produo de bens e servios pode e deve ser transferida sociedade,
iniciativa privada, com grande eficincia e com menor custo para o consumidor. Re2or,a "o Es-a"o. In:
Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. Luiz Carlos Bresser Pereira e Peter Spink
(Orgs.), 7. ed., Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 2006, p. 15.
15
SUNDFELD, Carlos Ari. /.ia 0.r1"ico "as Parcerias PblicoPri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas.
Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 15-16.
importncia na misso de incrementar o deficitrio estoque de infra-estrutura decorrente
da enfraquecida capacidade de investimento por parte do Estado desde o incio da
dcada de 80 do sculo passado".
16
Na mesma linha de pensamento, Gilmar Ferreira Mendes ensina que "no Brasil, a
redefinio do papel do Estado e sua reconstruo tm importncia decisiva em razo de
sua incapacidade para absorver e administrar com eficincia todo o imenso peso de
demandas que lhe so dirigidas, sobretudo na rea social.
17
Conquanto, foi somente em 2002 que a expresso "Parceria Pblico-Privada
comeou a ser efetivamente difundida.
18
A primeira Lei a ser editada foi do Estado de
Minas Gerais
19
, seguida pela Lei de So Paulo.
20
No que tange esfera federal, a Lei n
11.079 foi publicada somente em 30 de dezembro de 2004, inaugurando uma nova fase
para o Programa de PPP a nvel nacional.
Segundo Vera Monteiro, "as PPPs surgem, assim, como uma forma diferenciada
de contratao, porque envolvem, alm da construo, reforma ou melhora da infra-
estrutura estatal, sua manuteno por um longo prazo".
21
Desta forma, a Lei 11.079/2004 foi criada com o objetivo de estabelecer meios de
atrair parceiros privados para a implantao, expanso ou recuperao de infraestrutura
para a prestao de servios pblicos, nos setores onde no seria economicamente vivel
a delegao pelos meios at ento existentes no ordenamento jurdico nacional.
Conquanto, infere-se que a parceria entre o setor pblico e o privado no uma
inovao, uma vez que h muito tempo se utiliza deste tipo de colaborao na
consecuo do interesse pblico.
3. NOTAS /EN4RICAS ACERCA DA DE)E/A5O DE SERVIOS P6B)ICOS
16
COUTNHO, Diogo Rosenthal. Parcerias pblicopri!a"as# relatos de algumas experincias
internacionais. In: Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros,
2005, p. 46.
17
MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. C.rso "e Direi-o Co&s-i-.cio&al. 6. ed.,
So Paulo: Saraiva, 2011, p. 696-697.
18
Consoante as palavras de Carlos Ari Sundfeld, "(...) passou-se a defender a necessidade e, mesmo, a
urgncia de o Brasil criar um programa de PPP, aproveitando as experincias internacionais positivas
iniciadas na nglaterra e que estariam sendo adotadas por muitos outros pases. /.ia 0.r1"ico "as
Parcerias PblicoPri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo:
Editora Malheiros, 2005, p.16.
19
Trata-se da Lei n 14.898, de 16 de dezembro de 2003 que institui o Programa de Parcerias Pblico-
Privadas no Estado de Minas Gerais.
20
No mbito do Estado de So Paulo, o Programa de PPPs foi criado pela Lei n 14.688, de 19 de maio de
2004.
21
No que concerne a importncia dos servios pblicos, Maral Justen Filho
esclarece que "um instrumento de satisfao direita e imediata dos direitos
fundamentais, entre os quais avulta a dignidade da pessoa humana. O servio pblico
existe porque os direitos fundamentais no podem deixar de ser satisfeitos.
22
A Administrao Pblica tem por finalidade primordial a satisfao do interesse
pblico, o qual deve pautar-se na promoo e satisfao dos direitos fundamentais,
assegurando a existncia digna do ser humano. Destarte, um dos meios de garantir a
dignidade da pessoa humana a prestao dos servios pblicos pelo Estado, que
poder prest-lo diretamente, ou com a colaborao da sociedade e dos particulares.
Neste sentido, Maral Justen Filho assevera que "existir servio pblico apenas
quando as atividades referidas na Constituio envolverem a prestao das utilidades
destinadas a satisfazer direta e imediatamente os direitos fundamentais.
23
2.1 O SGNFCADO DO TERMO SERVOS PBLCOS
Ao conceituar a expresso servio pblico, Hely Lopes Meirelles ensina que
"servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob
normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da
coletividade ou simples convenincia do Estado.
24
Segundo Maral Justen Filho, a expresso servio pblico pode ser definida
como
"uma atividade pblica administrativa de satisfao concreta de necessidades individuais ou
transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental,
insuscetveis de satisfao adequada mediante mecanismos da livre iniciativa privada, destinada
a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito
pblico.
25
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, servio pblico significa
"toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos
administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhes faa as vezes, sob um regime de direito
pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais
22
JUSTEN FLHO, Maral. C.rso "e Direi-o A",i&is-ra-i!o. 8. ed., Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 689.
23
24
MERELLES, Hely Lopes. Direi-o a",i&is-ra-i!o brasileiro. 32. ed., So Paulo: Editora Malheiros,
2006, p. 329.
25
institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema
normativo.
26
No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua servio pblico
como "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente
ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s
necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.
27
Cumpre reforar que o sistema jurdico vigente no traa uma definio jurdica
da expresso servio pblico, tendo em vista tratar-se de um conceito que se modifica no
tempo, de acordo com as diversas necessidades da sociedade.
J no tocante a sua classificao, a doutrina tem delineado diversos critrios.
Para fins deste estudo, destaca-se a classificao dos servios pblicos quanto
natureza da necessidade a ser satisfeita que, segundo Maral Justen Filho, podem ser:
sociais aqueles que satisfazem as necessidades de cunho social ou
assistencial, tal como a educao, a assistncia, a seguridade;
co,erciais e i&".s-riais aqueles que envolvem o oferecimento de utilidades
materiais necessrias sobrevivncia digna do indivduo, tal como a gua
tratada, a energia eltrica, as telecomunicaes;
c.l-.rais os que satisfazem necessidades culturais, envolvendo o
desenvolvimento da capacidade artstica e o prprio lazer, tais como museus,
cinema, teatro.
28
No se pode olvidar que o Poder Pblico tem o dever de prestar todos estes servios
pblicos que lhe so conferidos pela Constituio Federal. Nos dizeres de Benedicto
Porto Neto, "seu objetivo no desempenho dessas atividades no , evidentemente, auferir
lucro, mas o de assegurar o desenvolvimento scio-econmico do pas e o bem-estar da
sociedade. Ele deve exercer essas atividades, com implantao das infra-estruturas
necessrias, independentemente do retorno econmico que elas lhe possam gerar.
29
Licitao para contratao de parceria pblico-privada - Benedicto Porto Neto, pg. 143
No direito ptrio, a prpria Constituio Federal define quais as atividades que
26
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. C.rso "e Direi-o A",i&is-ra-i!o. So Paulo: Malheiros, 2004, p.
619.
27
D PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direi-o A",i&is-ra-i!o. 24. ed., So Paulo: Atlas, 2011, p. 103.
28
29
PORTO NETO, Benedicto. )ici-a(+o para co&-ra-a(+o "e parceria pblicopri!a"a. In: Parcerias
Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, p.143.
devem ser consideradas como servios pblicos, os quais podero ser prestados pela
Administrao Pblica ou por meio da colaborao do setor privado, sob a forma de
delegao de servios pblicos, conforme se analisar a seguir.
2.2 A DELEGAO DE SERVOS PBLCOS
No se pode olvidar que a prestao de servio pblico uma atividade que
pressupe a existncia de "estruturas humanas e materiais.
30
Ora, sem esta
infraestrutura no h que se falar em servios pblicos, os quais somente sero prestados
com qualidade e eficincia, por meio da conjugao de esforos entre o Poder Pblico e o
setor privado.
Nas palavras de Maral Justen Filho, "uma tendncia marcante da atualidade
consiste na conjugao de esforos e recursos entre as entidades estatais e a iniciativa
privada, visando a ampliar a eficcia na utilizao dos recursos econmicos e a gerar
servios pblicos mais eficientes, dotados de maior qualidade e com menor custo.
31
Destarte, no que tange a possibilidade de delegao de servios pblicos,
Mauricio Portugal Ribeiro ensina que "servios pblicos so aquelas atividades
econmicas que, por sua essencialidade para a coletividade, tm a responsabilidade pela
sua prestao atribuda pela Constituio ou por Lei Administrao Pblica, que pode
escolher prest-los por delegao iniciativa privada".
32
mperioso destacar que a expresso delegao de servios pblicos, consoante
Maral Justen Filho, utilizada para "abranger, em termos amplos, todas as diversas
figuras por meio das quais h a transferncia pelo Estado, para um terceiro do exerccio
da funo estatal atinente prestao do servio pblico.
33
Existem, assim, inmeros institutos jurdicos com o escopo de delegar a
prestao de servios pblicos ao ente privado, buscando a eficcia na implantao e
execuo de polticas pblicas.
30
JUSTEN FLHO, Maral. C.rso "e Direi-o A",i&is-ra-i!o. 8. ed., Belo Horizonte: Frum, 2012, p.
685.
31
712.
32
RBERO, Mauricio Portugal. Co&cess'es e PPPs# melhores prticas em licitaes e contratos. So
Paulo: Atlas, 2011, p. 03.
33
712.
2.2.1 A possibilidade de delegao de servios pblicos na atual Constituio Federal
Mormente quanto ao tema em apreo, oportuno uma breve anlise do texto
constitucional, especificamente no tocante a alguns dispositivos que autorizam a
delegao de servios pblicos.
A Constituio Federal de 1988 incumbiu ao "Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos, nos exatos termos do artigo 175 da Constituio Federal.
Denota-se, assim, que a prpria Constituio estabeleceu a possibilidade de
participao da comunidade e do setor privado na prestao de servios pblicos, a qual
ser realizada sob a forma de autorizao, permisso ou concesso, conforme o
estatudo na norma do artigo 21, inciso X da Carta Magna.
No que tange a delegao de servios pblicos, vislumbra-se no Ttulo V da
Constituio Federal, intitulado "Da Ordem Social, inmeros dispositivos que preconizam
a possibilidade de delegao aos particulares, de atividades equivalentes ao servio
pblico.
A Carta Magna prev a participao da sociedade e de entidades privadas nas
iniciativas referentes seguridade social
34
, sade
35
e ensino
36
. Ainda no silncio da
Constituio, consoante Maral Justen Filho, " evidente o cabimento de atuao privada
no mbito da assistncia social, cultura, desporto, cincia e tecnologia.
37
No que tange aos servios comerciais e industriais, a doutrina entende que
tambm so passveis de delegao, uma vez que se a prpria Constituio autoriza a
delegao dos servios pblicos sociais e culturais, implicitamente, estaria permitindo,
tambm, para estes servios que envolvem, conforme dito anteriormente, o oferecimento
34
Assim estatui o artigo 194 da Constituio Federal: "A seguridade social compreende um conjunto
integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos sade, previdncia e assistncia social".
35
O artigo 197 da Constituio Federal estabelece que: "So de relevncia pblica as aes e servios de
sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e
controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa
fsica ou jurdica de direito privado". J o artigo 199 aduz que "A assistncia sade livre iniciativa
privada".
36
O artigo 205 da Constituio Federal alude que "A educao, direito de todos e dever do Estado e da
famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho". J o artigo 209 prescreve que "O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes
condies (...)".
37
696.
de utilidades materiais necessrias sobrevivncia digna do indivduo, tal como a gua
tratada, a energia eltrica, as telecomunicaes, dentre outros.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes, "trata-se, portanto, de uma redefinio do papel
do Estado, que deixa de ser agente interventor e produtor direto de bens e servios para
se concentrar na funo de promotor e regulador do desenvolvimento econmico e
social.
38
2.2.2. A Titularidade do Servio Pblico
de bom alvitre ressaltar que, ainda que a prestao de servios pblicos possa
ser desempenhada pelo setor privado, o servio pblico de titularidade do Estado.
Nos dizeres de Marcus Bittencourt
39
, "o servio enquanto pblico irrenuncivel
pelo Estado, no podendo ser transferida sua titularidade para a iniciativa privada, mas
apenas a sua execuo. O Poder Pblico mantm, dessa forma, permanentemente, a
total disponibilidade sobre o servio pblico delegado.
Significa dizer que a Constituio Federal autoriza a execuo do servio pblico
para a iniciativa privada, mas nunca a sua titularidade, que ser sempre da Administrao
Pblica, consoante se infere da norma disposta no artigo 175 da Constituio Federal.
Neste sentido, Maral Justen Filho
40
afirma que "segundo os conceitos clssicos
do direito administrativo, o servio pblico de titularidade do Estado, ainda que sua
gesto possa ser atribuda a particulares.
Portando, destaca-se que a outorga de concesso no transfere a titularidade do
servio pblico, uma vez que o Estado continua a ser o titular do poder de prestao do
servio.
2.3. A CONCESSO DE SERVOS PBLCOS
Conforme acima mencionado, existem diversos institutos jurdicos que
38
MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. C.rso "e Direi-o Co&s-i-.cio&al. 6. ed.,
So Paulo: Saraiva, 2011, p. 697.
39
BTTENCOURT, Marcus Vinicius Correa. Dele*a(+o "e Ser!i(os Pblicos. Disponvel em:
<http://www.cursoaprovacao.com.br/cms/artigo.php?cod=1071> Acesso em: 09 abr. 2012
40
possibilitam a delegao de servios pblicos iniciativa privada. Todavia, neste trabalho,
somente ser abordada a delegao de servio pblico na modalidade de concesso, por
constituir-se o vnculo contratual mais utilizado entre o Poder Pblico e as entidades
privadas.
Nos dizeres de Alexandre Mazza, "a concesso de servio pblico o mais
importante contrato administrativo brasileiro, sendo utilizado sempre que o Poder Pblico
opte por promover a prestao indireta de servio pblico mediante delegao a
particulares.
41

Segundo Maral Justen Filho, "dentre as formas de delegao de servio pblico,
a mais conhecida a concesso de servio pblico, que compreende trs espcies
segundo uma determinao imposta pela Lei n 11.079: a concesso comum, a
concesso patrocinada e a concesso administrativa
42
, as quais sero oportunamente
abordadas.
Portanto, de todas as formas de delegao de servios pblicos, a concesso a
mais utilizada, por constituir-se em um "instrumento de agregao de sujeitos para
ampliar os esforos necessrios concretizao de um fim de grande relevncia
43
, qual
seja a gesto de servios pblicos para a satisfao de garantias fundamentais.
Ademais, as concesses constituem instrumentos a serem utilizados com o
escopo de diminuir o tamanho do Poder Pblico, por intermdio da transferncia de
atribuies estatais para o setor privado
44
, aumentado a eficincia na prestao dos
servios pblicos, bem como driblando a crise financeira do Estado.
2.3.1. Alguns comentrios acerca da evoluo histrica da concesso de servios
pblicos
No tocante a evoluo histrica do instituto jurdico das concesses, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro alega que "a primeira frmula que o poder pblico adotou para transferir
a terceiros a execuo de servios pblicos comerciais e industriais foi a concesso de
servio pblico".
45
41
MAZDA, Alexandre. 7a&.al "e Direi-o A",i&is-ra-i!o. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 373.
42
43
44
D PETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias &a a",i&is-ra(+o pblica# concesso, permisso,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 8. ed., So Paulo: Atlas, 2011, p. 67.
45
Corroborando com este entendimento, Adlson Abreu Dallari esclarece que

"ao longo do tempo, diante da inexistncia ou insuficincia de recursos para instalar e operar
servios pblicos essenciais, o Poder Pblico lanou mo da figura da concesso a particulares,
os quais fariam os investimentos necessrios e se remunerariam mediante a cobrana de tarifas
dos usurios do servio, no decorrer de um longo perodo de tempo".
46

Com o intuito de traar um esboo histrico, Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas
Navarro Prado ensinam que "pode-se dividir a histria dos contratos de concesso de
servio pblico em 3 fases. A primeira que vai de meados do sculo XX at a dcada de
30. A segunda dos anos 30 aos anos 90. E a terceira dos anos 90 at o presente".
47
Neste escopo, Adlson Abreu Dallari resume a evoluo histrica do instituto
das concesses, afirmando que:
"num movimento pendular, inicialmente a Administrao paga integralmente por aquilo que o
particular realiza, num segundo momento ela nada paga pelo servio pblico prestado e, agora,
num terceiro momento ambas as partes contribuem com os recursos necessrios para a
satisfao do interesse pblico".
48
A pri,eira 2ase conhecida pelos contratos para a construo e explorao de
ferrovias, durante a segunda metade do sculo XX. Tais contratos garantiam ao particular
uma taxa de retorno sobre o custo de construo da ferrovia, garantiam-lhe exclusividade
do mercado e o direito de explorao das terras em uma extensa faixa de terra lindeira
ferrovia.
49
Destarte, inicialmente, no modelo mais tradicional das concesses, o particular
(concessionrio) assumia a execuo do servio em seu prprio nome e por sua conta e
risco. Contudo, as decises quanto estruturao do servio objeto de concesso eram
tomadas pelo Estado (Poder Concedente), o qual definia as regras de oferta do servio,
as condies operacionais, cronograma, ou seja, fixava as diretrizes a serem executadas
pelo particular.
Nos dizeres de Mauricio Portugal Ribeiro,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 8. ed., So Paulo: Atlas, 2011, p.51.
46
Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, pg. 359.
47
RBERO, Mauricio Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Co,e&-8rios 9 )ei "e PPP Parceria Pblico
Pri!a"a# Fundamentos Econmicos Jurdicos. 1. ed., 2 tiragem, 2007, p. 191.
48
49
RBERO, 7a.ricio Por-.*al e PRADO: ).cas Na!arro. Co,e&-8rios 9 )ei "e PPP Parceria
PblicoPri!a"a# Fundamentos Econmicos Jurdicos. 1. ed., 2 tiragem, 2007, p. 191-192.
"a gesto de infraestruturas no Brasil comeou a ser feita preponderantemente pela iniciativa
privada, mediante o instrumento da concesso que adotava o sistema de custo, pelo qual o
concessionrio privado faria jus a receber em tarifa ou diretamente do Poder Pblico as quantias
necessrias para cobrir os seus custos acrescidos de determinada margem de lucro.
50
Consoante Jacintho Arruda Cmara,
"com a concesso tradicional o Estado basicamente transferia iniciativa privada o nus do
financiamento do empreendimento (quando a estrutura ainda precisa ser constituda ou
ampliada); todavia; as decises estratgicas continuavam sendo assumidas por ele prprio e, por
isso, no se eximia dos riscos derivados dessa atribuio".
51
Assim, cabia ao Estado a responsabilidade pelas decises estratgicas da
atividade, enquanto ao concessionrio competia dirigir a empresa responsvel pela
implementao das diretrizes estatais, assumindo integralmente os riscos econmicos de
toda a explorao da atividade estatal.
Todavia, estas caractersticas originais da concesso foram sensivelmente
alteradas, inicialmente, pelas clusulas de "garantia de juros e, posteriormente, pela
aplicao da "teoria da impreviso.
52
Tais modificaes nas clusulas do contrato de
concesso causaram o declnio do referido instituto, uma vez que a Administrao Pblica
era obrigada a participar de eventuais perdas da explorao do servio pblico concedido.
niciou-se, ento, a se*.&"a 2ase, na qual os contratos de concesso no
tiveram muita relevncia, pois to somente ajustavam termos entre a Administrao e
entes sob seu controle. Esta fase notria pelo surgimento das grandes estatais
brasileiras e pela mobilizao de capitais pblicos para o desenvolvimento no mbito do
estado brasileiro.
53

Neste escopo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que, com o declnio das
concesses, surgem as empresas estatais, compostas pelas sociedades de economia
mista e empresas pblicas. Passou-se, ento, a empregar o instituto da concesso, no
para delegar o servio a particular, mas s empresas estatais, sob controle acionrio do
poder pblico.
54
Entretanto, sendo o Estado o acionista majoritrio destas entidades estatais, este
50
Paulo: Atlas, 2011, p. xiii.
51
Editora Malheiros, 2005, pg. 164.
52
D PETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias &a A",i&is-ra(+o Pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 8. ed., So Paulo: Atlas, 2011, p.51.
53
RBERO, Mauricio Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Co,e&-8rios 9 )ei "e PPP Parceria Pblico
Pri!a"a# Fundamentos Econmicos Jurdicos. 1. ed., 2007, p. 192.
54
passa a assumir integralmente todos os riscos do empreendimento. Nas palavras de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "perde-se, com este procedimento, a grande vantagem da
concesso que constitui a prpria justificativa para seu surgimento: a de prestar servios
pblicos sem necessitar investir grandes capitais do Estado.
55
Nesse contexto, a -erceira 2ase iniciou-se nos anos 90, precipuamente com a
edio das Leis n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e n 9.074, de 07 de setembro de
1995. Volta o Poder Pblico a utilizar-se da concesso de servios pblicos como forma
de delegao de servios pblicos a empresas privadas, sem abandonar a possibilidade
de concesso a empresas estatais.
56
Com o advento da Lei 8.987/1995, editou-se uma Lei Geral para regulamentar as
concesses e permisses de servios pblicos e execuo de obras pblicas. Ao
discorrer sobre a edio da referida Lei, Jacintho Cmara Arruda aduz que
"pela primeira vez no pas fora editada uma lei geral para disciplinar o regime jurdico das
concesses de servios pblicos. Ate ento as concesses eram disciplinadas de modo
segmentado, variando em relao do servio pblico ou da unidade da Federao em que era
aplicada.
57
A Lei em comento trata da modalidade tradicional de concesso de servio
pblico, qual seja a concesso comum, a seguir conceituada. J a Lei de PPPs introduziu
no direito ptrio duas novas modalidades de concesses, a administrativa e a
patrocinada, as quais sero conceituadas no prximo Captulo que aborda a referida Lei.
2.3.2. A concesso comum de servios pblicos
A Lei n 8.987/1995 regulamenta a concesso de servios pblicos "comum ou
"tradicional. J a Lei n 9.074/1995 "estabelece normas para outorga e prorrogaes das
concesses e permisses de servios pblicos e d outras providncias".
Subsidiariamente, aplica-se a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, a qual "institui normas
para licitaes e contratos na Administrao Pblica".
Existem ainda algumas leis especficas regulamentando a concesso de servios
pblicos especficos, como a Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que "institui a
Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL e disciplina o regime das concesses de
55
56
57
servio pblico de energia eltrica; as Leis n 9.295, de 19 de julho de 1996 e n 9.472, de
16 de julho de 1997, que tratam das telecomunicaes.
A Lei n 8.987/1995 define concesso de servio pblico, em seu artigo 2, in
verbis, como "a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco por prazo
determinado".
Conforme enfatiza Adlson Abreu Dalari,
"a concesso de servio pblico, cujo regime jurdico est disciplinado pela Lei 8.987/1995, visa
a transferir a prestao dos servios e obras pblicas para o particular, cuja remunerao ser a
ele proporcionada, em princpio e como regra geral, pelo usurio do servio, precipuamente
atravs do pagamento de tarifas".
58
Consoante a definio utilizada pelo Superior Tribunal de Justia,
"a concesso de servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um
servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas
condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual
de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, e
geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio.
59
de bom alvitre ressaltar que o particular (concessionrio) necessariamente
dever ser uma pessoa jurdica. A Constituio Federal de 1988 veda a outorga de
concesso de servio pblico a pessoas fsicas.
Acerca da durabilidade dos contratos de concesso, Mauricio Portugal Ribeiro
pondera que:
"a razo econmica para a legislao permitir a longevidade do vnculo nos contratos de
concesso que geralmente tais contratos envolvem investimentos relevantes pelo parceiro
privado na infraestrutura para a prestao dos servios, e esses investimentos precisam de
prazos longos para sua depreciao, amortizao e remunerao, que feita pela cobrana de
tarifas ao usurio e/ou percepo de pagamento da Administrao".
60
Precpuo ressaltar que existem vrias modalidades de concesso, a saber:
concesso comum de servio pblico, disciplinada pela Lei n 8.987/1995;
concesso de obra pblica, disciplinada pela Lei n 8.987/1995 e agora
tambm pela Lei n 11.079/2004, sob a forma de concesso patrocinada;
concesso administrativa, disciplinada pela Lei n 11.079/2004;
58
59
REsp n 976.836/RS, Primeira Seo. Rel. Min. Luiz Flux. Julg. 25.8.2010. DJe, 5 out. 2010.
60
Paulo: Atlas 2011, p. 03.
concesso de uso de bem pblico, com ou sem explorao do bem,
disciplinada por legislao esparsa.
61
No se pode olvidar a importncia do instituto das concesses comuns nos
moldes da Lei n 8.987/1995, uma vez que o Poder Pblico no teria como arcar com o
nus de prestar todos os servios pblicos, nem como implantar e executar todas as
obras pblicas necessrias ao bem-estar digno da sociedade. Neste sentido, as
concesses surgem como um meio para a consecuo dos direitos fundamentais
assegurados na Carta Magna.
Relativamente importncia do instituto em comento, Maral Justen Filho afirma
que "a concesso de servio pblico um instrumento de implementao de polticas
pblicas. No , pura e simplesmente, uma manifestao da atividade administrativa
contratual do Estado. Mais ainda, um meio para realizao de valores constitucionais
fundamentais".
62
Nesta mesma linha de raciocnio, Fernando Vernalha Guimares alude que "a
opo pela concesso pressupe escolhas polticas quanto distribuio do nus social
pela prestao do servio pblico, o que importa efeitos redistributivos de riqueza na
sociedade, assim como se traduz na escolha de um certo modelo regulatrio quanto ao
acesso ao servio pblico".
63
Conquanto, as concesses at ento utilizadas no mais supriam todas as
necessidades do Estado, principalmente pelo fato de se encontrarem estruturadas
economicamente a partir de receitas tarifrias cobradas dos usurios. Significa dizer que
na concesso comum, a remunerao do particular decorre do resultado de sua
explorao, ou seja, da contraprestao que os usurios pagam pela utilizao do servio
pblico.
Nesta linha de pensamento, depreende-se das palavras de Maral Justen Filho
que "as concesses de servio pblico e de obra pblica, subordinadas Lei 8.987/95,
diferenciam-se pelo dever de o particular assumir riscos, o que impe a existncia de uma
atividade dotada de lucratividade potencialmente apta a assegurar o sucesso
econmico.
64
Ora, diante da escassez de recursos pblicos necessrios para o
desenvolvimento e expanso de alguns setores do Estado, consistentes primordialmente
61
62
JUSTEN FLHO, Maral. C.rso "e Direi-o A",i&is-ra-i!o. 8. ed. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 713.
63
GUMARES, Fernando Vernalha. Co&cess+o "e ser!i(o pblico. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 58-59.
64
JUSTEN FLHO, Maral. A PPP Brasileira e as li('es "o passa"o. In: Parcerias pblico-privadas: um
enfoque multidisciplinar. Eduardo Talamini e Monica Spezia Justen (Orgs.), So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p.19.
nas reas de infraestrutura, fez-se eminente a busca de novas solues para atrair
investimentos da iniciativa privada. Com efeito, o Estado precisa de colaboradores que
tragam financiamento para implantar infraestruturas estatais.
Como enfatiza Adlson Abreu Dallari, "no se discute a absoluta necessidade de
investir em determinados setores estratgicos no-sustentveis; o problema est em
como fazer para que isso seja economicamente e judicialmente possvel".
65
Destarte, era inevitvel que se institussem normas jurdicas para a celebrao
de contratos em que os particulares assumissem os nus de investir e de implantar
infraestrutura e depois mant-la, sendo remunerados em longo prazo.
Acerca do tema, Adlson Abreu Dallari comenta que
"as PPPs servem, exatamente, para conferir viabilidade econmica a servios pblicos
essenciais, mas de baixa rentabilidade econmica, ou seja, em situaes nas quais,
sabidamente, no existe possibilidade de assegurar a sustentabilidade do servio
exclusivamente pelo pagamento de tarifas por parte de seus usurios".
66

Nas palavras de Adlson Abreu Dallari,
"Agora, diante da absoluta necessidade da realizao de obras e servios para os quais o Poder
Pblico, por si s, isoladamente, no dispe de recursos suficientes mas que, por sua natureza e
caractersticas, tambm no so capazes de proporcionar ao particular executante um retorno
que permita a completa amortizao e remunerao do capital investido, surgiu a necessidade
de somar esforos e capacidades, por meio de uma atuao conjunta, em parceria, no
havendo, entretanto, no direito positivo brasileiro, at o advento da Lei 11.079/2004, uma
disciplina normativa desse novo modelo, cuja viabilidade depende de uma alterao substancial
no tocante s garantias, pois o particular que precisa ter a segurana de que o Poder Pblico
vai cumprir fielmente suas obrigaes".
67
Cumpre esclarecer que a Lei de PPPs no exclui os modelos de parcerias
anteriormente existentes, os quais continuam vigorando no ordenamento jurdico ptrio.
Nos ensinamentos de Maral Justen Filho, "o regime da nova lei no afeta as
concesses clssicas, que continuam subordinadas exclusivamente legislao que j
existia".
68

Na mesma linha de pensamento, Jacintho Arruda Cmara salienta que "o
surgimento dessas novas frmulas de gesto pblica, todavia, no significou a excluso
65
66
67
Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, pg. 359-360.
68
JUSTEN FLHO, Maral. Co&cess'es "e Ro"o!ias a e$peri%&cia brasileira. In: Parcerias Pblico-
Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, pg. 246.
das demais maneiras de a Administrao contratar".
69
As parcerias pblico-privadas, institudas pela Lei 11.079/2004, surgem,
portanto, como uma alternativa a ser utilizada pelo Poder Pblico, quando este no
dispuser de recursos suficientes para a implementao e execuo do projeto, bem como
quando o servio no for sustentvel por meio da concesso comum prevista na Lei
8.987/1995.
;. O INSTIT<TO DAS PARCERIAS P6B)ICOPRIVADAS NOS 7O)DES DA )EI N=
11.>?@A3>>B
O instituto das Parcerias Pblico-Privadas tem por desiderato estabelecer um
vnculo jurdico entre o Poder Pblico e entidades privadas, onde o financiamento e a
responsabilidade pelo investimento permanecem com o setor privado, o qual presta o
servio pblico com recursos prprios, com liberdade de ao e com garantias financeiras
do Estado.
De acordo com Jacintho Arruda Cmara, "a sigla "PPP" significa mais que a mera
participao da iniciativa privada em aes de interesse do Poder Pblico (prtica que,
em si, no nova). A expresso busca exprimir uma nova definio dos papis
desempenhados pelos citados personagens (Estado e particulares).
70
As PPPs foram institudas, como modalidades de contratos administrativos, pela
Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Referida Lei dispe sobre "normas gerais para
licitao e contratao de PPPs no mbito da Administrao Pblica direta e indireta da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Ademais, consoante o disposto na norma do pargrafo nico do artigo 1 da Lei
em comento, seus dispositivos se aplicam, tambm, aos rgos da Administrao Pblica
Direta, aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s empresas pblicas,
s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Nos ensinamentos de Maria Sylvia Zanello Di Pietro
71
,
69
70
71
D PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direi-o a",i&is-ra-i!o. 21 ed., So Paulo: Atlas, 2008, p. 290.
pode-se dizer que a parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso que tem por
objeto (a) a execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada mediante
tarifa paga pelo usurio e contraprestao pecuniria do parceiro pblico, ou (b) a prestao de
servio de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, com ou sem execuo de
obra e fornecimento e instalao de bens, mediante contraprestao do parceiro pblico.

Cumpre ressaltar que a Lei n 11.079/2004 utiliza a expresso parceria pblico-
privada para apenas duas modalidades de concesso, quais sejam a patrocinada e a
administrativa.
3.1. DAS CONCESSES PATROCNADA E ADMNSTRATVA
Segundo Carlos Ari Sundfeld,
"a caracterstica central das concesses administrativa e patrocinada que motivou a nova
disciplina legal a de gerar compromissos financeiros estatais firmes e de longo prazo. Como o
concessionrio far investimentos logo no incio da execuo e ser remunerado posteriormente,
dois objetivos se pem: tanto impedir que o administrador presente comprometa
irresponsavelmente recursos pblicos futuros, como oferecer garantias que convenam o
particular a investir.
72
Fica perfeitamente claro, portanto, que a concesso em parceria - tanto a
patrocinada quanto a administrativa - no se confunde com a simples contratao de um
particular para prestar servio, realizar uma obra ou fornecer um bem, nem com a simples
transferncia da execuo pelo Poder Pblico a particulares; mas que compreende uma
atuao conjunta, a qual exige ou supe a confiana recproca, negociao,
entendimento, visando satisfao de interesses comuns.
DALLAR, Adlson Abreu, pg. 361
3.1 Da concesso patrocinada
A definio legal de concesso patrocinada encontra-se na norma do artigo 2,
1 da Lei Federal de PPPs, add litteris: "concesso patrocinada a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987, de 13-2-1995, quando envolver,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro
72
SUDFELD, Carlos Ari. /.ia 0.r1"ico "as Parcerias PblicoPri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas.
Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, pg. 23.
pblico ao parceiro privado.
Em complemento, o 3 do artigo supracitado estabelece que "no constitui
parceria pblico-privada, a concesso comum, assim entendida a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987/95, quando no envolver
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Por outro vrtice,
infere-se que, ser considerada parceria pblico-privada, quando envolver
contraprestao pecuniria.
Mormente no que tange a definio de concesso patrocinada, Maria Sylvia
Zanello Di Pietro
73
ensina que
possvel definir concesso patrocinada como o contrato administrativo pelo qual a Administrao
Pblica (ou o parceiro pblico) delega a outrem (o concessionrio ou o parceiro privado) a
execuo de um servio pblico, precedida ou no de obra pblica, para que o execute, em seu
prprio nome, mediante tarifa paga pelo usurio, acrescida de contraprestao pecuniria paga
pelo parceiro pblico ao parceiro privado.
J Fernando Vernalha Guimares define concesso patrocinada como "o contrato
administrativo de concesso que pressupe necessariamente o sistema tarifrio integrado
por contraprestaes pecunirias da Administrao.
Da interpretao do dispositivo, vislumbra-se tratar de uma concesso comum de
obra ou de servio pblico delegada iniciativa privada, subordinado s regras da Lei n
8.987/1995, a qual ser adicionada receita tarifria cobrada dos usurios uma
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
Verifica-se que a concesso patrocinada subordina-se, em geral, s regras da Lei
Geral de Concesses e Permisses de Servios Pblicos. Consoante Maral Justen Filho,
"o regime jurdico da concesso patrocinada , na essncia, idntico o das concesses
comuns. As diversas modalidades de concesso de servio pblico (inclusive com a
execuo de obras pblicas) podem ser objeto de concesso patrocinada".
74
Uma das diferenas entre a concesso comum e a patrocinada encontra-se na
remunerao do concessionrio, uma vez que na concesso patrocinada ser
parcialmente Jacintho Arruda Cmara ensina que
"As concesses patrocinadas apresentam como peculiaridade a previso legal de participao do
parceiro pblico no pagamento do concessionrio, juntamente com o usurio, de quem so
cobradas as tarifas. As concesses administrativas so assim definidas porque o parceiro pblico
(Administrao) quem recebe, direta ou indiretamente, o servio a ser prestado pelo parceiro
73
D PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direi-o Administrativo.21 ed., So Paulo: Atlas, 2008, p. 290.
74
JUSTEN FLHO, Maral. C.rso "e Direi-o A",i&is-ra-i!o. 8. ed. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 777.
privado e, nessa condio, assume o nus relativo ao seu pagamento".
75
Conquanto, precpuo ressaltar que existem algumas diferenas entre a concesso
patrocinada e a concesso de servio pblico comum, dentre as quais (i) a forma de
remunerao; (ii) a repartio de riscos; (iii) as garantias prestadas pelo parceiro pblico
ao parceiro privado e (iv) o compartilhamento de ganhos econmicos decorrentes da
reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.
3.2 Da concesso administrativa
O 2 do artigo 2 da Lei n 11.079/2004 estabelece que "concesso
administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja
a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e
instalao de bens.
Para Digenes Gasparini, concesso administrativa "o contrato de prestao de
servios pblicos ou de interesse pblico, ainda que envolva execuo de obras ou o
fornecimento e instalao de bens, de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou
indireta.
76
Assim como definida pela Lei Geral de PPP, concesso administrativa o contrato
administrativo concessrio celebrado entre a Administrao Pblica e terceiro (parceiro
privado), que tenha por objeto a prestao de servios de que a Administrao Pblica
seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e
instalao de bens.
Guimares. Fernando Vernalha. pg. 166
Trata-se de um contrato administrativo em que o particular assume a prestao de
servios, direta ou indiretamente, em favor da Administrao Pblica, mediante
remunerao total ou parcialmente proveniente dos cofres pblicos
77
.
Nos dizeres de Carlos Ari Sudfeld, "a criao dessa nova frmula contratual - a
concesso administrativa - viabilizou um arranjo para a obteno para o Estado antes
75
76
GASPARN, Diogenes. Direi-o A",i&is-ra-i!o. 12 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 415.
77
GASPARN, Diogenes. Direi-o A",i&is-ra-i!o. 12 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 415.
impossvel: aquele em que o particular investe financeiramente na criao da infra-
estrutura pblica necessria existncia do servio e ajuda a conceb-la.
78
A Lei das PPPs permite a adoo, nos contratos de prestao de servios para a
Administrao, de regime jurdico semelhante ao das concesses de servios pblicos. A
concessionria fica encarregada de fazer os investimentos em infra-estrutura e em
fornecimentos de bens ou equipamentos, amortizando-os e remunerando-se com a
prestao dos servios. Na concesso administrativa a Administrao somente poder
pagar pelos servios prestados aps a disponibilizao dos servios objeto do contrato
(art. 7).
Sob certo ngulo, correto dizer-se que as concesses administrativas implicam a
importao do modelo organizacional (prprio das concesses de servio pblico) a
contrataes antes modeladas segundo o esquema tradicional dos contratos
administrativos gerais (com nfase em obrigao de meio). Em regra, essas concesses
implicaro o provimento pelo parceiro privado de uma infraestrutura, decorrendo-lhe,
como contrapartida financeira, o direito de sua explorao econmica (mas a partir de
remunerao diretamente provida pela Administrao). Assim, integrar a remunerao
da prestao de servio tambm o custo de uma obra previamente executada pelo
parceiro privado.
Guimares. Fernando Vernalha. pg. 166
Nos dizeres de Jacintho Arruda Cmara, "as novas espcies de concesses,
introduzidas formalmente no ordenamento jurdico brasileiro por meio da Lei das PPPs,
trazem como ponto comum a previso de que a Administrao responda financeiramente
pelo custo do empreendimento a ser delegado a particulares. Ou seja, o particular
constri a obra ou presta o servio, adquire com isso o direito de explorar
economicamente o empreendimento por perodo determinado, mas sua remunerao no
recair exclusivamente nos usurios do servio, como tradicionalmente se d. As
concesses definidas como PPPs preveem que o Poder Pblico assumir (total ou
parcialmente) a obrigao de remunerar o investidor privado (prestador do servio ou
mantenedor da obra pblica). justamente essa peculiaridade que aponta o campo de
78
SUDFELD, Carlos Ari. /.ia 0.r1"ico "as Parcerias PblicoPri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas.
Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Editora Malheiros, 2005, pg. 24.
aplicao propcio para esse novo modelo contratual.
Cmara, Jacintho Arruda, pg. 178
Diante do exposto, conclui-se que a PPP foi instituda como meio de criar
mecanismos para a assuno de responsabilidades pblicas por particulares, envolvendo
compromissos financeiros estatais firmes e de longo prazo. Precipuamente no tocante a
rea de infraestrutura, o Brasil precisa de parceiros que tragam financiamento de alta
monta e, para que isso ocorra, imprescindvel que a Administrao Pblica conceda
algumas garantias que tornem viveis tais investimentos.
Assim, a opo pelo instituto das PPPs dever demonstrar dois pressupostos
concretos e cumulativos: (i) ausncia de recursos suficientes para investimentos de
interesse pblico e (ii) inviabilidade da transferncia para a iniciativa privada do risco
econmico integral da prestao do servio, precedido ou no de obra pblica.
Requer a criao de um mecanismo de pagamento pelo setor pblico, direta ou
indiretamente, para entidades do setor privado prestadoras de servios pblicos, na qual
os desembolsos so realizados de acordo com a execuo e a qualidade dos servios
prestados pelo concessionrio. Para tal, necessria a especificao prvia detalhada da
produo e distribuio dos bens e servios, bem como a definio clara da qualidade
requerida.
C A AP)ICABI)IDADE DAS PARCERIAS P6B)ICOPRIVADAS NO
DESENVO)VI7ENTO DA INDRAESTR<T<RA NO BRASI)
Segundo Marcos Barbosa Pinto, "um dos principais problemas que se enfrentam
hoje no Brasil a infra-estrutra deficiente. No existem condies eis um dos poucos
consensos entre os economistas de crescer sustentavelmente sem investimentos em
infra-estrutura.
79
Para adentrar ao tema, precpuo a conceituao do termo "infraestrutura. Egon
Bockmann Moreira ensina que "para a economia um conceito amplo - envolvendo desde
79
PNTO, Marcos Barbosa. Parcerias pblicopri!a"as# panorama da nova disciplina legislativa. In:
Parcerias pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar. Eduardo Talamini e Monica Spezia Justen
(Orgs.), So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 28.
a educao at as ferrovias, passando pela sade, gua, e saneamento, energia,
rodovias, silos, portos e aeroportos.
80
Nas palavras de Egon Bockmann Moreira
81
, "o setor de infraestrutura pode ser
definido como a base fsica sobre a qual os diversos setores econmicos iro se
desenvolver e se relacionar em si. E continua o autor afirmando, linhas adiante, que "as
falhas na infraestrutura significam, no mnimo, aumentos dos custos e diminuio da
competitividade. J a ausncia de infraestrutura impede a instalao de atividades
econmicas que dela dependam.
Mormente quanto aos investimentos de infraestrutura, estes dependem do
Estado. Tal premissa se deve ao fato de tratar-se de projetos de alto custo, via de regra,
envolvendo longos prazos de durao e, por conseguinte, no atraindo investimentos
privados.
Consoante Lus Paulo Rosenberg, "no Brasil, principalmente no setor de infra-
estrutura, esse suprimento da disponibilidade de fundos pblicos pelos investimentos
privados constitui uma condio sine qua non para a retomada do crescimento.
82
Nesta linha de pensamento, Egon Bockmann Moreira afirma que "as falhas na
infra-estrutura significam, no mnimo, aumentos dos custos e diminuio da
competitividade. J, a ausncia de infra-estrutura impede a instalao de atividades
econmicas que dela dependam. Em ambos os casos h uma potencializao das
dificuldades empresariais, na ampla maioria das vezes insanvel pelos prprios
operadores.
83
essencial para o desenvolvimento de um pas a base fsica de sua economia, cuja
implantao e aperfeioamento reclamam aportes de alta monta em setores econmicos
diferenciados. nverses que no cativam o capital privado - seja em vista da escassez de
lucros, seja devido ao longo prazo de retorno, passando pelos elevados riscos (poltico-
administrativos e gerenciais). O que agrava as preocupaes ao se considerar as
dimenses brasileiras.
80
MORERA, Egon Bockmann. A e$peri%&cia "as )ici-a('es para Obras "e I&2raes-r.-.ra e a No!a
)ei "e Parcerias PblicoPri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So
Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 118.
81
MORERA, Egon Bockmann. A e$peri%&cia "as )ici-a('es para Obras "e I&2raes-r.-.ra e a No!a )ei
"e Parcerias PblicoPri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo:
82
ROSEMBERG, Lus Paulo. O e&2oE.e 7.l-i"iscipli&ar "as parcerias pblicopri!a"as. In: Parcerias
pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar. Eduardo Talamini e Monica Spezia Justen (Orgs.), So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 14.
83
MORERA, Egon Bockmann. A e$peri%&cia "as )ici-a('es para Obras "e I&2raes-r.-.ra e a No!a
)ei "e Parcerias PblicoPri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas. Coord. Carlos Ari Sundfeld, So
Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 118.
Com rea de mais de 8.000.000 km, o Brasil o quarto maior pas do mundo e a dcima
primeira economia mundial.
A experincia das licitaes para obras de infra-estrutura e a nova lei de parcerias
pblico-privadas - Egon Bockmann Moreira - pg. 119
Um dos objetivos das PPPs levar a eficincia da iniciativa privada definio do modelo
contratual, com possibilidade de ela propor meios para que sejam alcanados os fins
definidos pela Administrao.
Destarte, infere-se que uma das solues para o desenvolvimento do setor de
infraestrutura para a prestao de servios pblicos, no Brasil, seria a Parceria Pblico-
Privada, a qual permite a "assimilao recproca das dificuldades e ganhos dos parceiros
em projetos desse porte.
84
Contratos de longa durao so celebrados com empresas que passam a ser
responsveis pelo projeto, execuo das obras de infraestrutura, financiamento, operao
e manuteno das obras em nveis pr-fixados de qualidade definidos no edital e no
contrato.
No caso das PPPs, como o parceiro privado operar e manter a infra-estrutura por
diversos anos aps a construo, o Poder Pblico pode se centrar apenas no resultado.
Caso seja construda com uma qualidade deficiente, o parceiro privado ter que arcar
com as consequncia disso ao longo do perodo de operao do servio.
RBERO, Mauricio Portugal e PRADO, Lucas Navarro - Comentrios Lei de PPP -
Parceria Pblico-Privada Fundamentos Econmicos Jurdicos, pg. 35
Neste desiderato, o instituto das Parcerias Pblico-Privadas um importante
instrumento para atrair o aporte de recursos privados para os diversos setores de
infraestrutura. Para viabilizar estes investimentos, o Poder Pblico oferece uma
remunerao adicional quela que o particular pode obter na prestao dos servios
comunidade.
Um aspecto essencial das PPPs a transferncia de riscos para a iniciativa
privada, diminuindo os custos da Administrao Pblica, bem como, conduzindo
84
MORERA, Egon Bockmann. A e$peri%&cia "as )ici-a('es para Obras "e I&2raes-r.-.ra e a No!a )ei
"e Parcerias PblicoPri!a"as. In: Parcerias Pblico-Privadas, Coord. Carlos Ari Sundfeld, So Paulo:
eficincia econmica. Segundo Marcos Barbosa Pinto, "na medida em que se transfere o
risco de construo e operao de um ativo de interesse pblico para o particular, este
tem um incentivo econmico muito maior para construir e operar aquele ativo de forma
eficiente.
85
Nas PPPs, o parceiro privado ser responsvel pela construo da obra e pela
gesto do servio pblico, conjuntamente. Assim, ele deve zelar para construir a obra com
qualidade, buscando reduzir os custos de manuteno e operao da mesma.
A ideia transferir ao setor privado os riscos que ele tem capacidade de gerir
melhor do que o setor pblico, repartindo os riscos conforme a capacidade de geri-los.
A Lei de PPPs estabeleceu a previso de repartio de riscos nos seguintes
dispositivos:
artigo 4, inciso V, ao dispor como diretriz da contratao a "repartio objetiva
de riscos entre as partes;
artigo 5, inciso , o qual prev como clusula contratual obrigatria "a
repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior,
fato do prncipe e lea econmica extraordinria;
artigo 5, inciso V, tambm preconizando como clusula contratual obrigatria
"a prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e compatveis
com os nus e riscos envolvidos, nos limites da Lei de Licitaes (5% do valor do
contrato e no valor dos bens depositados) e, no caso de concesso patrocinada, da Lei de
Concesses de Servios Pblicos (limitados ao valor da obra);
no artigo 14, 3, ao exigir que o pronunciamento do rgo Gestor esteja
aconpanhado de parecer " do Ministrio da Fazenda, qanto viabilidade da concesso
da garantia e sua forma, relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e ao
cumprimento do limite de que trata o art. 22 desta Lei.
85
PNTO, Marcos Barbosa. Parcerias pblicopri!a"as# panorama da nova disciplina legislativa. In:
Parcerias pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar. Eduardo Talamini e Monica Spezia Justen
(Orgs.), So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 30.

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BREVES CONSIDERAES HISTRICAS

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