Luis Rodrguez Collao efectu sus estudios de Derecho en la Universidad Catlica de Valparaiso y se titul de Abogado en 1977.

Posteriormente obtuvo el grafo de Magister en Derecho con mencin en Derecho Penal, en la Universidad de Chile (1985) De su actividad academica cabe destacar: -Candidato al Doctorado en Derecho, Universidad de Lrida (Espaa). -Profesor titular de Derecho Penal en la Universidad Catlica de Valparaiso. -Consultor del Centro de Estudios y Asistencia Legislativa de la Universidad Catlica de Valparaiso (CEAL-UCV). -Miembro del Instituto de Ciencias Penales de Chile. -Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Penal y de la seccin Chilena de la misma Asociacin. -Director de la Sociedad Chilena de Derecho Aduanero. Es autor de numerosos artculos publicados en revistas especializadas

DELITOS SEXUALES

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O LUIS RODRIGUEZ COLLA0

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ISBN 9581@1311-8

LUIS RODRIGUEZ COLLA0

Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Catlica de va@&aso

DELITOS SEXUALES
DE CONFORMIDAD CON LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR L 4 LEY N"9.617 DE 1999

EDITORIALJURIDICA DE CHILE

A Tmesa y Antonio

PROLOGO

Por un imperativo de sinceridad debo ante todo recordar que siempre me he opuesto y resistido en mi vida cientfica y en la docente a aceptar y utilizar la categora y la rbrica de &titos sexuales. Porque el Derecho penal expresa la reprobacin ms drstica a los atentados verdaderamente insoportables segn el sistema de valoraciones sociales encarnado en un ordenamiento jurdico contra los entes en cuya proteccin halla el Derecho su razn de ser, la nocin de delito supone por necesidad lgica la afectacin de uno de tales bienes y en consecuencia la clasificacin ms profunda y comprensiva de las distintas especies delictivas, que no excluye otras, pero de fundamento ms firme y carcter ms general que ninguna y slo sobre la cual pueden las dems sustentarse y tener sentido, es la que se asienta en y responde a los respectivos bienes jurdicos que los diferentes delitos lesionan o ponen en peligro. Por ello, tampoco comprendo ni puedo emplear, si se las pretende aplicar con rigor cientfico, otras nociones o denominaciones como las de delztos econmicos, delitos societanos, delztos aduaneros o algunas similares. Desde otro punto de vista, tampoco ayuda mucho para establecer y perfilar un grupo homogneo de delitos la comn referencia de muchos de ellos a lo sexual, pues la sexualidad es una dimensin constitutiva de la vida humana, tan rica e importante que se extiende y manifiesta en planos y aspectos de sta muy diversos entre s, a veces muy alejados de la conjuncin o la mera relacin sexual y que en ocasiones inspiran altas creaciones culturales y sutiles invenciones del espritu, y, sin llegar tan alto ni siquiera salir del srdido mbito de &criminalidad,

con frecuencia busca su satisfaccin en actividades de apariencia muy ajena a cualquier referencia hacia los sexos, como pueden ser las lesiones e incluso el homicidio de un sdico o ciertas hiptesis de hurtos de un fetichista. Por la inversa, algunos delitos en que se acostumbra percibir una referencia inmediata y directa al sexo, como el favorecimiento de la prostitucin, o en determinadas legislaciones su explotacin, o la difusin de la pornografa, distan en la realidad mucho de estar impulsados por el instinto sexual. Y, mutatis mutandis y acaso con conceptos menos elaborados o menos finos, otro tanto cabe aseverar de los llamados delitos econmicos, los societarios, los aduaneros, etc. En definitiva, todo proviene de no darse cuenta de que en particular lo sexual y lo econmico son dimensiones de lo humano que poseen tal riqueza, importancia y complejidad, que sera errneo creer que se manifiestan y realizan slo en actividades muy concretas y limitadas, cuando, en verdad, impregnan e informan sectores muy varios y amplios de la vida del hombre y de las creaciones colectivas, aun aquellas en apariencia ms lejanas de semejantes preocupaciones o estmulos. Por ello, puede ser ingenuo o llevar a un entendimiento insuficiente y deformado de las cosas, hablar de delitos sexuah o, en su caso, de akiztos econmicos, circunscribiendo estas nociones a determinadas infracciones criminosas, algunas de las cuales quiz tengan poco de sexual o de econmico, y olvidando que en otras el erotismo o el afn de lucro pueden constituir impulsos poderossimos y aun predominantes. Y el hecho de que haya legislaciones como los Cdigos penales de Ecuador y Mjico con el epgrafe de delitos sexuales, antes arguye en su contra que en su pro. Ahora bien, esto no implica rechazar de plano dichas denominaciones, siempre que no se les asigne valor o carcter cientfico ni, por lo tanto, se designa con ellas sino de manera abreviada y sencilla conjuntos ms o menos definidos de entidades o cuestiones ya conocidos por los especialistas, o bien se las emplee como llamativo y conveniente reclamo editorial. En cierto modo tal es el proceder que se observa en la excelente obra a que anteceden estos prrafos proemiales, pues ms all de las ilustrativas consideraciones preliminares se consagra en seguida a indagar y establecer con suma inteligencia y diligencia el bien jurdico contra el que atentan los delitos

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que luego examina, y que, por ende, les dota de unidad y permite su estudio conjunto, reconducindolos al concepto de indemnidad sexual, que define con gran precisin y claridad y cuyas relaciones con otros y ventajas sobre ellos explica muy bien. En este punto, es verdaderamente admirable el esfuerzo del autor, aunque puede resultar difcil de compartir su criterio, por amparar bajo el mencionado concepto los delitos de sodoma, facilitamiento de la prostitucin y difusin de pornografa, el primero de los cuales slo conservan en Amrica Ecuador y Chile. En cambio, critica sin ambages y declara inconstitucional el incesto. Sobre esta slida y bien razonada base se engolfa a continuacin en la reconstruccin cientfica de las sucesivas especies y figuras delictuosas que integran el grupo; tarea llevada a cabo despaciosa y minuciosamente, mediante el constante empleo del mtodo dogmtico, pulqurrima. Con lo cual apenas se deber agregar que contiene muy atinadas y oportunas observaciones crticas; y concluye con sendos captulos concernientes a las relaciones concursales, las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, primero las especficas de estos delitos y luego las comunes, y una serie heterognea de cuestiones que engloba con acierto bajo el ttulo de &terminacin de la responsabilidad penal. Indudablemente, la amplia reforma sufrida en esta materia por el Cdigo chileno en 1999 responde a la moda introducida al respecto en otras latitudes aos atrs, no muy afortunada y result en general, como era de esperar, deplorable. Por no abusar de la ocasin, slo sealar un par de absurdos garrafales. En primer lugar, que, pudiendo el varn apto para ello tener legtimamente acceso con mujer desde cualquier edad y casarse desde los catorce aos, se le vede el yacimiento con persona de su mismo sexo y se limite as el ejercicio de sus opciones o preferencias sexuales hasta cumplidos los dieciocho (artculo 365), denota a las claras una inaceptable imposicin de exigencias moralistas sobre la consideracin y el respeto de cualquier bien jurdico. Y, en fin, que el acceso por va anal con ocasin del cual se cometiere, adems, homicidio en la persona de la vctima se pueda punir si sta es %er, a lo sumo con presidio perpetuo y , si es varn, hasta con la muerte (artculo 372 bis),

origina una discriminacin y un trato desigual de los seres humanos por la mera razn de su distinto sexo inadmisibles en s y por s e inconcebibles en una poca y en una sociedad que se caracteriza por una manifiesta y resuelta equiparacin entre los sexos; esto, sin contar para colmo con que mediante tal diferencia un mismo bien jurdico se protege menos referido a la mujer que referido al hombre, ni con la brutalidad que se hace patente en el mantenimiento de la pena capital. La envergadura y el contenido de la reforma del Cdigo por la ley N9 19.617, del 12 de julio de 1999, hacan inexcusable para la doctrina penal del pas la preparacin y publicacin de un estudio monogrfico que la abarcase en toda su extensin y la enfocara con profundidad y rigor, demanda a la que ha acudido y que ha satisfecho cumplidamente el profesor Luis Ramn Rodrguez Collao. A la verdad, pocos estaban tan capacitados como l para acometer la empresa. En una ya no breve carrera docente, a lo largo de la cual ha ido ascendiendo en las sucesivas jerarquas de la enseanza superior, lleg oportunamente a la cumbre y es titular de la ctedra de Derecho penal en la Universidad Catlica de Valparaso, mas, como es natural en un autntico universitario, esta trayectoria ha sido a la vez, desde el principio hasta hoy, de investigacin, publicaciones y otras actividades cientficas. Figura estudiosa, sabia y laboriosa, ha producido as un libro magnfico: muy completo, documentadsimo, de pensamiento y crtica penetrantes, de un orden admirable, sumamente serio, de una sencillez que resulta brillante, de una exposicin llana y clara y al mismo tiempo elegantsima, o sea, envidiable. Culmina con una bibliograa vastsima, de ttulos en diversos idiomas y de numerosos pases. Evidentemente, un autor como el profesor Rodrguez Collao y una obra de los mritos de la que acaba de escribir se bastan por s solos y no necesitan presentacin ni encomio. Tengo para m, que, cuando el que se dispone a dar a las prensas una obra nueva pide un prefacio para ella a otra persona, es, una de dos, porque se trata de un autor novel o poco conocido, que precisa quien le apadrine, o de una produccin de dudosa calidad, que ha de cobijarse bajo la proteccin de un nombre consagrado. Pero ni lo uno ni lo otro ocurre en este caso. Rodrguez Collao

posee autoridad y prestigio en la disciplina de los delitos y las penas, y su libro interesar de inmediato por el tema y ser aplaudido sin demora por cuantos lo lean. Slo, pues, la desbordante generosidad de aqul puede confiar la misin de trazar las pginas prologales de ste a un sencillo estudioso de extraordinaria modestia, que ante tal rasgo, y abrumado por tamao honor, se siente ntima y efusivamente conmovido y agradecido.
M.DE FUVACOBA Via del Ma; 22 de abril de 2000

INTRODUCCION

La Ley N* 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de 1999, introdujo importantes modificaciones en la regulacin de los delitos sexuales. Ello se materializ en la supresin de algunas figuras delictivas (por ejemplo, el rapto); en la reestructuracin de varios tipos penales (como la violacin, el estupro y los abusos deshonestos, delito que hoy cabe denominar, simplemente, abuso sexual); en una modernizacin del lenguaje, que provena del texto original de nuestro Cdigo, y en un intento por despojar a este sector del derecho penal de criterios moralizantes. Si bien es cierto que nadie podra poner en duda que esta parte del ordenamiento punitivo precisaba una reforma, el resultado de los cambios que operaron en el ao 1999 dista mucho de ser satisfactorio: los prrafos que agrupan los delitos sexuales configuran hoy un cuadro normativo poco coherente y colmado de contradicciones internas, lo cual, estoy seguro, dificultar la comprensin e interpretacin de cada uno de los tipos y su aplicacin por parte del rganojurisdiccional. En este contexto, y asumiendo un sesgo marcadamente dogmtico, la obra contiene una propuesta de sistematizacin de los delitos sexuales, cuyo objetivo no es otro que permitir la comprensin de cada una de las figuras que integran este grupo de infracciones y, dentro de lo posible, ofrecer una solucin a los problemas prcticos que ellas suscitan. Entre las numerosas personas que me han brindado su apoyo para escribir este libro, pdiero destacar de modo muy especial la figura del profesor Dr. Rafael Rebollo Vargas, de la Universidad Autnoma de Barcelona, sin cuya generosidad y

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INTRODUCCION

constante auxilio este proyecto difcilmente habra llegado a concretarse. Igualmente destacable y fecunda es la colaboracin que recib de mis colegas de la Universidad Catlica de Valparaso, don Enrique Aimone Gibson, don Carlos Salinas Araneda y don Felipe de la Fuente Hulaud; como tambin lo es la ayuda que me dispens, con ilimitada bondad, mi ex-alumna doa Carolina Valdivia Cern. Por ultimo, quiero expresar mi gratitud hacia el profesor Dr. Manuel de Rivacoba y Rivacoba, por haber tenido la gentileza de escribir el prlogo de este libro; y, al mismo tiempo, dejar constancia de la profunda admiracin que siento por l, no slo en razn de su magisterio, reflejado en una encomiable trayectoria cientfica, sino tambin -y esto es lo ms importante- por su testimonio, tan escaso en nuestros das, de total e inquebrantable consecuencia entre lo que se piensa y lo que se escribe.
LUIS RODRIGUEZ COLLA0 Vdparako,mano a2 2000

CAPITULO 1

EVOLJUCIONDEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

El Cdigo Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos sexua% ,S - en el Ttulo VI1 del Libro 11, cuyo epgrafe reza Crinenes y simples delitos contra el orden de lasfamilias y contra la mmalzdad pblica, donde tiene cabida un conjunto muy heterogneo de precep tos penales, varios de ellos carentes de toda connotacin lbrica. Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un sistema autnomo, singularizado por el hecho de obedecer a un mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que todas las conductas sancionadas representan formas concretas de manifestacin del instinto sexual o tienen con l algUn grado de vinculacin, todo lo cual les confiere especificidad dentro del conjunto del ordenamiento penal.

1. ORIGENES DEL SISTEMA

Es sabido que al adoptar la resolucin de dotar a Chile de un Cdigo Penal, la autoridad ejecutiva dispuso que se tomara como modelo el Cdigo belga, segn consta en decreto de 17 de enero de 1870, que designa los miembros de la coinisin encargada de redactar ese texto. Pero tambin es sabido que los propios comisidados -entre quienes al parecer primaba la opinin de que era preferible ajustarse a las disposiciones del Cdigo Penal espaol de 1848-' tomaron de
Opcin que parece haberse fundado en la ventaja de contar c o n ! ~ comen~ l respecto, cfr. COUSINO (1975), tarios escritos porJoaqun Francisco Pacheco. A 1, pp. 7477, y JIMENEZ DE ASUA: Tratado, 1, pp.1088-1089.

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propia iniciativa la resolucin de consultar ambos m o d e l o ~ . ~ Si se examinan los resultados, lo cierto es que "la enorme mayora de las disposiciones del proyecto fueron tomadas del Cdigo espaol, manteniendo la misma redaccin de ste, salvo leves modifica~iones".~ No obstante lo anterior, una de las pocas materias en las que realmente se aprecia la influencia del Cdigo belga es, precisamente, en lo que dice relacin con el esquema seguido para la tipificacin de los delitos sexuales. Para comenzar, la denominacin del Ttulo VI1 fue tomada de este ltimo, apartndose la legislacin chilena del modelo espaol, que agrupaba estas infracciones bajo la rbrica delitos contra la honestidad; y tarn.bin es de procedencia belga el orden de los prrafos que integran dicho titulo. Pero, en lo que respecta al contenido de las disposiciones, ste fue copiado casi literalmente del modelo espaol. De los diez prrafos que contena la versin original del Ttulo VII, cinco tipificaban infracciones con contenido sexual. El esquema legislativo inclua: el delito de rapto (Prrafo 4" artculos 358 a 360); el delito de violacin (Pnafo 5Q, artculos 361 y 362); los delitos de estu*, incesto, sodomiz simple,abusos &shom t o s y favmcimiento & la fmstitucin o de la corrupcin de menores (Prrafo 65 articulos 363, 364, 365, 366 y 367); el delito de ulIraje pblico a las buenas costumbres (Prrafo 85 articulos 373 y 374); y, por ltimo, los delitos de a d u h y amancebamiento (Prrafo ge, articulos 375 a 381).

2. MODIFICACIONES AL SISTEMA ORIGINAL

Este esquema de tipificacin de los delitos sexuales no sufri cambios substanciales durante los primeros cien aos de vigencia del Cdigo Penal. Si bien es cierto que varios de sus preceptos experimentaron algunas modificaciones en el transcurso de ese perodo, todas ellas revistieron un carcter eminentemente

Cfr. WACOBA: Evolucin histrica..., pp. 4149. As lo seala NOVOA (1985), 1, p. 105.

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formal y no alteraron el sentido de las principales figuras delictivas que dicho esquema contemplaba.* Entre tales modificaciones cabe sealar, por su importancia, la que introdujo la Ley 17.727, de 1972, al incorporar en el articulo 365 la figura de violacin sodomtica, un comportamiento que antes quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos. Siete aos ms tarde, el Decreto Ley N* 2.967, de 1979, modific 10s artculos 361 y 365, aumentando la pena de la violacin propiamente tal y de la violacin sodomtica, cuando estos delitos tuvieran como vctima a una mujer menor de doce aos o a un varn menor de catorce, e introdujo un artculo 372 bis, que vino a sancionar a quien, con motivo u ocasin de ejecutar esas mismas conductas, adems, la muerte del ofendido. Ms adelante, la Ley de 1993, f i j en dieciocho aos el lmite mximo sujeto pasivo en las figuras de rapto por seduccin, estupro y abusos deshonestos simples. Y, por 1timo, la Ley NQ19.335, de 1994, despenaliz las figuras de adulterio y amancebamiento.

3. LA REFORMA GLOBAL DEL SISTEMA

Sin duda, la ms importante de las modificaciones que ha experimentado el esquema tradicional de los delitos sexuales es la que introdujo la Ley N"9.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de 1999; que, en verdad, importa una completa readecuacin del sistema. Contrariamente a lo que podra pensarse, este cambio tan significativo es ms producto del azar que del propsito de abordar en forma orgnica una reforma de este sector del ordenamiento penal. El primer antecedente de la reforma lo encontrarnos en un mensaje enviado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Diputados en el ao 1994, cuyo objetivo especfico era introducir algunas m e dificaciones en el Cdigo Penal, el %digo de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de

* Cfr. WACOBA: Evoluctn histrica.. .,pp. 77-81.

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violacin. El proyecto original tuvo como preocupacin central la escasa capacidad de nuestro sistema punitivo para sancionar aquel delito, lo que el poder central atribua a la "ausencia de una normativa eficaz en la materia". Para solucionar esta situacin, el mensaje propona una serie de medidas destinadas a proteger la identidad y privacidad de las vctimas de violacin; inclua reformas destinadas a aumentar las facultades del juez (como la posibilidad de apreciar la prueba en conciencia); ampliaba el ejercicio de la accin penal y, en general, protega a la vctima, de manera que el proceso de investigacin no aumentara innecesariamente el dao psicolgico que el delito pudiera haberle o~asionado.~ Lo anterior no significa que el proyecto original no contemplara reformas de carcter substantivo. Muy por el contrario, las haba; y entre ellas cabe mencionar las siguientes: a) Se equiparaba a la mujer y al hombre en tanto sujeto pasivo del delito de violacin, derogndose, en consecuencia, la antigua figura de sodoma calificada; b) En el tipo de violacin se reemplazaba el trmino yacer por la locucin acceso carnal, y se mencionaban especficamente las cavidades del cuerpo cuya penetracin quedara comprendida dentro de la frmula utilizada para designar la conducta; c) Se eliminaba la disposicin que estableca que la violacin deba castigarse como consumada desde que existiera principio de ejecucin; y d) Se derogaba el texto del articulo 372 bis del Cdigo Penal, el que contemplaba, como figura independiente, el delito complgo de violacin o sodoma calificada con homicidio. Como muchas veces ocurre en el marco del proceso legislativo chileno, el proyecto inicialmente contenido en el mensaje presidencial dista mucho del que fuera definitivamente aprobado, tanto en lo que respecta al tenor de los artculos propuestos como en lo que dice relacin con las ideas matrices que inspiraron la iniciativa. Durante la tramitacin del proyecto -y de modo especial en el intenso trabajo realizado en las comisiones de la Cmara y del Senado- prim la idea de que era preferible modificar el conjunto de los delitos sexuales. Esta decisin,

Cfr. RODRIGUEZ COLLAO: Informe Legislatzvo CEAL-UCX N* 108/94,

pp. 1-4.

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seguramente, obedeci a la toma de conciencia acerca de las desarmonas que habra provocado una reforma circunscrita al delito de violacin, que no hubiera ido a la par con una reformulacin de los tipos de estupu y abusos deshonestos y que, al mismo tiempo, no eliminara otras figuras que resultaban incompatibles con la fisonoma que el proyecto original quiso darle al tema de la proteccin penal de los intereses sexuales. Pero, curiosamente, aquel propsito no se materializ en un proyecto alternativo o en otro documento que contuviera una propuesta verdaderamente integral, tanto en lo que respecta a los criterios orien dores de la reforma como en lo que atae a la estructuracin d los tipos. Porque, la verdad es que, el texto definitivo no res nde a una lnea ideolgica uniforme, ni alberga un conju to organizado de dispo~iciones.~ Todo lo contrario, aqul es el fruto de un numero importante de mociones presentadas por los miembros de ambas Cmaras; de ideas surgidas durante la discusin, tanto en comisiones como en sala; de sugerencias formuladas por algunos especialistas e, incluso, de proposiciones efectuadas por el Poder Ejecutivo; todas ellas con un alcance rigurosamente parcial. Tras un dilatado perodo de discusin en la Cmara de Diputados y en el Senado, el proyecto definitivo fue debatido y aprobado al interior de una Cmnkih Mixta de diputados y senadores, cuya propuesta de texto definitivo fue votada favorablemente por las dos ramas del Congreso hacia fines de 1998. Dicha Comisin emiti, adems, un informefinal, el cual est llamado a constihiirse en un valioso elemento para la interpretacin de las nuevas disposiciones. Una vez recibido el proyecto para su promulgacin -y debido fundamentalmente a presiorie's de sectores a juicio de los cuales aqul estableca penas poco Fveras en materia de violacin de menores-, el Presidente de la Repblica envi al Parlamento un veto aditir~o, en virtud del cual se excluy de una serie

, I

Sin embargo, al fundar su veto, el Ejecutivo manifiesta que, luego de pasar por el Congreso, el proyecto se transform en un cuerpo legal que "tiene por objeto reformular en forma integral el tratamiento que la legislacin actual concede a los delitos que atentan contra la libertad de autodeterminacinsexual de las personas, describiendo en forma armnica la totalidad de los tipos penales previstos para el amparo de dicho bien jurdico".

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de beneficios carcelarios a quienes en el futuro cometieren algunos de los delitos involucrados en la reforma. Dicha modificacin fue aprobada a mediados del ao 1999.

4. PROYECCIONES SISTEMATICAS DE LA REFORMA

Por muy profundas e importantes que puedan ser las innovacie nes que la Ley N"9.617 introdujo en el campo de los delitos sexuales, la verdad es que ella no altera, en lo substancial, el esquema vigente desde la instauracin del Cdigo de 1874. No introduce ningn cambio en la nomenclatura del Ttulo VII, ni en la estructuracin de los distintos parrafos que ste comprende; de modo que aquellos delitos siguen girando en tomo a las ideas centrales de onia de la familia y de moralidad pblica, lo cual resta mrito y proyeccin prctica al propsito legislativo de circunscribir el mbito de proteccin nicamente a aquellas conductas que resulten lesivas de intereses individuales. Porque junto a figuras que claramente tienden a la tutela de derechos personales -como la violacin o el estupro-, subsisten otras -por ejemplo, el incesto-, en las que se nota, con toda nitidez, la ausencia de un inters individual que justifique el ejercicio de la potestad punitiva. , Por ltimo, desde el punto de vista de la tcnica empleada para la estnxcturacin de cada tipo, tampoco se aprecia algn cambio de importancia, salvo lo necesario para poner al da aquellos que presentaban un grado mayor de obsolescencia, pero sin que variara mayormente la nomenclatura utilizada para designar los delitos, ni los rasgos fundamentales de cada uno de ellos. En suma, la reforma penal de 1999 no comporta un nuevo sistema legislativo en el campo de los delitos sexuales, sino - una simple readecuacin del esquema tradicional, el que en lineas generales se mantiene vigente.7

Segn la opinin de la profesora Mara Ins Howitz, "...se trata de una reforma parcial que no transforma radicalmente los conceptos y criterios de tipifi- cacin hoy vigentes, sino que los hace ms presenttubks, y se inserta dentro de un cuerpo legal anacrnico, disparejo, que pone en evidencia los graves problemas sistemticos que lo aquejann(HORVITZ LENNON:Delitos sexuab.. ., p. 13). En un sentido anlogo, BASCUNAN RODRIGUEZ: Problemus bsicos.. ., p. 73.

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5. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ESQUEMA ANTERIOR Y EL ACTUAL

Con fines meramente ilustrativos, conviene explicar someramente las principales diferencias que es posible advertir entre el esquema sistemtico vigente con anterioridad a la reforma de la Ley N"9.617 y el que actualmente nos rige. Como ya hemos adelantado, las diferencias se concretan en la eliminacin de algunos tipos (ya porque las conductas dejaron de ser constitutivas de delito, como ocurre con la antigua figura d e s doma simple, o porque ahora resultan captadas por otro delitos, como sucede, en general, con el rapto) y en una r adecuacin de la mayor parte de tipos que integran ei siste

2.

A) EL DELITO DE RAPTO
Con anterioridad a la reforma, el Cdigo Penal chileno contemplaba tres modalidades especficas de este delito. En primer trmino, el rapto propio o de fuerza, tipificado en el artculo 358, que sarlcionaba la privacin de libertad de una mujer de cualquier edad, realizada con miras deshonestas; distinguiendo en orden a la cuanta de la pena, segn si la vctima era mayor o menor de doce aos y, en el primer caso, si gozaba o no de buena fama. Contemplaba, e n seguida, en el artculo 359, el rapto impropio o de seduccin, que consista en privar de libertad, tambin con fines sexuales, a una doncella mayor de doce y menor de dieciocho aos, quien deba prestar su anuencia a la realizacin de la conducta. Consagraba, por ltimo, el artculo 360, lo que la doctrina sola denominar rapto agravado, figura qu resultaba aplicable cuando los procesados por rapto m i o o 2 ~@pie 2 no dieran "razn del paradero de la persona robada (sic), o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o dyaparicin". La Ley N" 19.617 dispuso la derogacin de los artculos 358 a 360 del Cdigo Penal, con lo cual la privacin de libertad de una mujer realizada con fines sexuales pasa a quedar captada -como antes ocurra con la privacin de libertad de un varn

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realizada con idnticos propsitos- bsicamente por los tipos de secuestro y de sustraccin de menores, de los artculos 141 y 142 del mismo Cdigo.'

B) EL DELITO DE VIOLACIN
Entre las figuras que conservan vigencia se cuenta, en primer trmino, el delito de violacin, el que sigue siendo regulado por los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal, pero con una fisonoma completamente distinta de la que ofreca con anterioridad a la reforma. En su versin anterior, la violacin consista en yacer con una mujer, siempre que el autor utilizara fuerza o intimidacin en contra de la vctima, o que sta se encontrara privada de razn o de sentido, o fuera menor de doce aos. El artculo 362, por su parte, dispona que este delito se considerara consumado desde que existiera principio de ejecucin. En su regulacin actual, el delito de violacin aparece estructurado sobre la base de una conducta diversa: acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a la vctima Se ampla, asimismo, el espectro de las modalidades de ejecucin, que ahora son: el uso de fuerza o intimidacin; el hecho de hallarse la vctima privada de sentido; la circunstancia de aprovechar el delincuente la incapacidad de aqulla para oponer resistencia y el abuso de su enajenacin o trastorno mental. En relacin co,- el sujeto pasivo, que antes apareca circunscrito nicamente a las personas de sexo femenino, se ampla tambin a los varones. Adems se contempla, en el artculo 362, una figura especial que capta el acceso carnal de una persona menor de doce aos y que no formula ninguna exigencia especial en orden a las modalidades de ejecucin de la conducta. Desaparece, por ltimo, la disposicin que antes castigaba como consumado el delito desde que existiera principio de ejecucin y que la doctrina mayoritariamente entenda como excluyente de la punicin de la tentativa y del delito f r ~ s t r a d o . ~
Cfr. ETCHEBERRY (1998),111, pp. 202-215. 9Cfr. ETCHEBERRY (1998), N, pp. 62-64, y GARRIDO MONTT (1998),

pp. 292-294.

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25

f.

C) EL DELITO DE ESTUPRO

Tambin es importante el cambio que experimenta este delito, contemplado en el artculo 363, el cual antes de la reforma castigaba "el estupro de una doncella, mayor de doce aos menor de dieciocho, interviniendo engao". El delito, que conserva la misma denominacin e idntica ubicacin dentro ,del Cdigo, ahora reprime no slo los atentados que pudiere ,experimentar una mujer honesta, sino, en general, cualquier persona de sexo femenino, e incluso los varones, quienes por primera vez en la historia legislativa chilena reciben proteccin a este ttu10.'~Mu importantes son tambin las transformaciones que experi enta esta figura en orden a la especificacin de la conduc sancionada (que es idntica a la del delito de violacin); en cuanto a la actualizacin, no slo del lenguaje, .sino tambin de los criterios valorativos que antes albergaba e l tipo (por ejemplo, no se exige ahora que la vctima sea doncella ni se contempla la figura de la seduccin); y, por ltimo, en orden a un efectivo perfeccionamiento de las diversas modalidades de ejecucin, las que siguen un esquema muy similar al del delito de violacin, pero sobre la base de hiptesis de menor entidad valorativa. Tales son: el abuso de alguna anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno; el abuso de una relacin de dependencia de la vctima; e1 abuso del grave desamparo en que sta se encuentra y el hecho de engaarla, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

D) EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

Con anterioridad a la reforma del ao 1999, el artculo 366 del Cdigo Penal sancionaba a quien "abusare deshonestamente de persona de uno u otro exo mayor de doce aos y menor de dieciocho". Y estableca, continuacin, una figura que la doctri-

'O

Cfr. LABATLJT. (1992). 11, p. 141.

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D E m O S SEXUALES

na denominaba abuso &honesto agravado, que resultaba aplicable cuando concurriera alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violacin." La regulacin actual sustituye este delito por dos figuras que cabe denominar simplemente como abuso sexual Este cambio no slo es importante en cuanto implica una toma de posicin del legislador acerca del carcter estrictamente jurdico, es decir, exento de connotaciones morales, que ha querido darle a la figura, sino tambin porque propende, desde un punto de vista de tcnica legislativa, a un efectivo perfeccionamiento del tipo, 'sobre todo en lo que respecta a la determinacin de los actos 'concretos que constituyen el objeto de la prohibicin, superando los reparos que aqul mereca desde el punto de vista de su congruencia con el p-incipio de taxatividad. La primera de las modalidades de abuso sexual, contemplada en los actuales artculos 366, 366 bis y 366 ter, exige la realizacin de actos, distintos del acceso carnal, que revistan un carcter lbrico, que estn dotados de una cierta gravedad y que impliquen aproximacin corporal entre el autor y la vctima. Por su parte, la segunda modalidad, tipificada en el artculo 366 quter del Cdigo vigente, contempla cuatro hiptesis alternativas: reali~ar acciones de significacin sexual ante una persona menor de doce aos; hacerla ver o escuchar material pornogrXico; determinarla a ejecutar acciones sexuales delante suyo o de otro y emplearla en la produccin de material pornogrfico. El tipo se hace extensivo a aquellas situaciones en que la vctima fuere mayor de doce, pero menor de dieciocho aos, siempre que concumere alguna de las modalidades de ejecucin propias de la violacin o del estupro. E) FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCI~N, SODOM~
sti
Y CORRUPCINDE MENORES

El articulo 367 del texto original del Cdigo Penal chileno contemplaba una figura que sancionaba el hecho de facilitar o pro" Cfr. ETCHEBERRY (1998), N, pp. 6871, y GARRIDO MONIT (1998), pp. 113-116.

EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

27

mover la corrupcin o la prostitucin de menores de edad, siempre que tales conductas fueran ejecutadas "para satisfacer los deseos de otro".'* Tras la reforma del ao 1999, dicho precepto ya no contiene la referencia a la corrupcin de menores, pero sip e sancionado el favmcimiento de la Pmstitucin, en los mismos t-rmirios en que lo haca el texto vigente con anterioridad. La supresin de aquel comportamiento, sin duda, obedece a que las hiptesis corruptivas quedan captadas por las figuras de abuso ,gexual. Por otra parte, el artculo 365 del Cdigo Penal antes albergaba en su imer prrafo una figura que la doctrina cientfica y jurispru encial denominaban sodoma simple, la cual captaba -se@ la interpretacin que de ella se haca, porque la norma en realidad no lo sealaba- el acceso carnal mutuamente consentido entre varones adultos.13 El segundo prrafo del mismo articulo daba cabida a lo que los autores denominaban sodoma calzjkada, que consista en el acceso carnal homosexual ejecutado con alguna de las modalidades propias del delito de violacin. Como consecuencia de haberse reconocido al varn la calidad de sujeto pasivo del delito de violacin, la reforma dispuso la derogacin del antiguo tipo de sodoma calzficada; y ,aunque hubiera sido de esperar que hiciera lo propio con el @po de sodomz simple, el legislador de 1999 opt por seguir castigando algunas formas de relacionamiento homosexual emasculino, mutuamente consentido. No obstante, lo hizo en trminos ms restringidos que los que contemplaba aquella arcaica figura y bajo la forma de un tipo de corrupcin de me- nores, tal vez para compensar la supresin de este ltimo comaportamiento del ya referido artculo 367 del Cdigo Penal. El texto vigente del artculo 365, en efecto, sanciona a quien "accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro ( ...) ".

1
l2 Sobre

la versin anterior de la figura, GONZALEZ JARA (1986), pp. 103

138.
l3

Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 7477, y LABATUT (1992), 11, p. 142.

28

DEUTOS SEXUALES

F)

DEIzITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

Tras la reforma del ao 1999, los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal siguen sancionando, en los mismos trminos en que tradicionalmente lo han hecho, algunos comportamientos que el propio texto legal denomina ultrajes pblicos a las buenas costumbres. La primera de esas disposiciones castiga a quienes "de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este Cdigo". El artculo siguiente, por su parte, tipifica el hecho de vender, distribuir o 'kxhibir "canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbresn;y, en el prrafo segundo, agrega que en los mismos trminos ser sancionado "el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta".14 Tambin como atentado contra las buenas costumbres cabra calificar (por lo menos segn la visin del legislador, que por cierto aqu no se comparte) la figura de incesto que actualmente contempla el artculo 375 del Cdigo Penal. En un sentido contrario a lo que sostiene prcticamente la unanimidad de la doctrina, los autores de la reforma optaron por mantener la incrminacin de este comportamiento. Al igual que ayer, y pese a que la ley tampoco lo sefiala de modo expreso, cabe entender que la intencin Iegislativa es sancionar el acceso camal heterosexual mutuamente consentido entre parientes adultos. Porque las hiptesis en que la penetracin incestuosa es obtenida sin la voluntad de una persona, o siendo sta menor de doce aos, necesariamente quedan captadas por los tipos de violacin o estupro, segn corresponda.

" Cfr. GARRIDO MONTT (1998),pp. 330-336.

CAPITULO 11

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

Los delitos sex ales han experimentado una interesante evolui cin, en la que tienen cabida las ms variadas opciones sistemticas e ideolgicas. Sin embargo, en los pases que integran nuestra rea de cultura slo es posible hablar de un autntico sistema de los delitos sexuales -y, adems, con influencia que se proyecta hasta hoy- a partir del afianzamiento de los principios de la teologia m a l escolst~ca.~ Con base en este planteamiento, cabe distinguir tres modelos de sistematizacin perfectamente diferenciables: uno, que tuvo gran difusin durante el perodo anterior al Iluminismo y que corresponde, precisamente, a la propuesta del pensamiento escolstic~otro, inspirado por los criterios ideolgicos y poltico-criminales que orientaron el proceso de la Codzjkacwn; y, por itirno, un tercero que recoge y aglutina los principios que durante las ltimas dcadas del siglo XX han impulsado un verdadero movimiento de reforma del derecho penal.2

El derecho romano, por cierto, conoci una regulacin de esta clase d r infracciones; sin embargo, pese a la importancia que las fuentes romanas poseen en otros mbitos del ordenamiento punitivo, por la forma en que stas abordan la represin de los delitos sexuales -y, bsicamente, en razn de la heterogeneidad de su contenido y de los fundamentos de la punicin- no cabe hablar all de un autntico sistema de la minalidad sexual; ni es tampoco gravitante la influencia que las decisiones legisl tivas romanas -y las de otras culturas de la Antigedad- llegaron a tener en e desarrollo posterior de este sector del derecho penal. Para una visin general acerca de la forma en que el derecho romano enfrent la represin de los delitos sexuales, cfr. MOMMSEN: Dmcho penal romano, 11, PP. 127-138, y SFALCTCW: Derechopenal mmano, pp. 139-142. Cfr. BMCUNAN RODRIGUEZ: A - o b k bsicas.. ., pp. 75-82.

'

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DELITOS SEXUALES
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1. EL MODELO SISTEMATICO DE LA TEOLOGIA MORAL ESCOLASTICA

Aunque no es posible determinar con precisin en qu momento logr afianzarse este modelo, l aparece reflejado con bastante nitidez en los textos normativos que tuvieron vigencia en Espaa durante la Baja Edad Media y el perodo del Absolutismo. Si bien posee antecedentes que se remontan al derecho romano, es notoria la influencia que en este modelo ejerci el pensamiento eclesistico, lo que se tradujo en una profunda asimilacin entre el orden moral y el orden jurdico, y en el predominio de una fundamentacin del castigo basada en la inmoralidad intrnseca de los actos que se consideraban expresivos de una sexualidad desordenada. Tres son, entonces, los rasgos que dominan la situacin del derecho penal sexual en este perodo: la ya mencionada in"terferencia de cdtem'os morales (fundamentalmente religiosos) ; la enorme severidad con que se repriman los comportamientos delictivos; y, por ltimo, la desmesurada extensin del mbito de lo prohibido, hasta el punto que lleg a ser normal .que las legislaciones anteriores al siglo XIX castigaran prcti'camente toda forma de relacionamiento sexual extramatrimonial.' Porque el ejercicio d e la sexualidad slo resulta legitimado, en tanto se oriente hacia la conservacin de la especie, a travs de su cauce natural: la unin matrimonial in.disoluble y m ~ n o g m i c a . ~ El fundamento del castigo radica, como se dijo, en consideraciones estrictamente morales, las que pueden resumirse en el simple hecho de la incontinencia, es decir, en la entrega del .individuo al disfrute de una pasin desordenada (o, lo que vie,ne a ser lo mismo, irracional). En tanto que la sexualidad no es concebida como expresin de la libertad individual, sino .como instrumento para la p r ~ c r e a c i n En . ~ este contexto, lo 'que confiere un desvalor a los actos de significacin sexual es

B A S C VALDES: ~ El delito de abusos deshonestos, p. 1 1 . Cfr. BASCUNAN RODRIGUEZ: Pmblemas bsicos.. ., pp. 75-76. Cfr. PADOVANI: Cornmentario, pp. 5-6.

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

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la lujuria que motiva a quien los lleva a cabo y no la lesin de un derecho ajeno.6 De ah, por una parte, que la clasificacin de los delitos carnales se efectuara tomando como base las distintas manifestaciones que la moral imperante atribua a la lujuria (fornicacin, adulterio, incesto, estupro, rapto y vicio contra natura); y, por otra parte, que tanto la naturaleza del acto realizado, como su forma de ejecucin (por ejemplo, con o sin empleo de violencia), no desempearan papel alguno en la fundarnentacin de la ilicitud. Sin embar o, puesto que el fundamento del castigo se vincula con la in accin de un mden natural, este modelo efecta una clara d' tincin entre la actividad sexual que de alguna manera se ajusba a dicho orden -esto es, aquella que tiende a la reproduccin de la especie- y los actos que lo infringen,' como las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, el bestialismo y la necrofilia, todos los cuales solan ser englobados bajo el concepto genrico de sodorn~a,~ la cual representaba la forma ms grave de ejercicio ilegtimo de la actividad se~ual.~ El mbito de lo prohibido en las legislaciones que adoptaron este modelo es francamente desmesurado. As, por ejemplo, en el antiguo h e c h o espaol, que siempre denot el vigor de la influencia moralizadora de la Iglesia, fue comn que la autondad legislativa de la poca, junto con mantener la propensin al endurecimiento de las sanciones, situara al matrimonio como nica instancia legitimante del ejercicio de la actividad sexual. El Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Novsima Recopilacin mantienen, con muy ligeras diferencias, un esquema de estructuracin de los delitos sexuales que comprende: el concubinato, el amancebamiento, la prostitucin, la alcahuetera,

Cfr.DOUCET: La fnutectton pnale de la pmonne humaine, p. 36. lntzvzsmo culturale e penaione sonale.. ., pp. 348-349. Y a en las Partidas, as relaciones homosexuales y el bestialismo aparecan equiparados bajo el concepto genrico de "sodoma" o "pecadodc lwuria contra natura" y castigados, por cierto, con pena de muerte. Cfr. Partida MI, Ttulo XXI, Ley 1 1 . En este sentido, BASCUNAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos...,pp. 7677.

' Cfr. MERZAGORA:

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DELITOS SEXUALES

el estupro, la violacin, el rapto, el incesto, el adulterio, la poligamia, la sodoma y la besualidad.lo En todos estos casos, el fundamento del castigo tiene un sentido bsicamente moral, como lo demuestran las exigencias que a nivel de sujeto pasivo fomulaban los textos anteriormente indicados y la circunstancia de que en todos ellos la voluntad de la vctima desempeara un papel mucho menos que secundario." El mismo esquema se repite en el antiguo derecho francs, con idntica drasticidad en cuanto a la naturaleza y la cuanta de las penas; con la aplicacin de criterios muy similares en orden a la fundarnentacin del castigo -que, al igual que en el antiguo derecho espaol, es bsicamente moral y con total prescindencia de la aptitud lesiva de cada conducta-; todo ello dentro de un sistema muy parecido de configuracin de los hechos prohibidos, entre los cuales, "bajo el nombre genrico de crznenes de lujuria, se castigaba el estupro, el concubinato escandaloso, el adulterio, la bigamia, el incesto, el rapto por violencia o por seduccin, la violacin, la sodoma y la bestialidad".'* Si bien es cierto que varias de las figuras delictivas que an perviven en los ordenamientos contemporneos tienen un antecedente mediato en este perodo (as ocurre, por ejemplo, con el adulterio, el incesto, la violacin, el estupro y el rapto),'' la verdad es que todas ellas tenan en esa poca un sesgo completamente distinto al que hoy conocemos. Porque la distincin entre las diversas figuras que se consideraban merecedoras de sancin tena un carcter exclusivamente formal, basado ms en las circunstancias que rodeaban la ejecucin del hecho, que en una consideracin del acto ejecutado. En otras palabras, no es que en la base de cada uno de estos delitos estuviera la infraccin de deberes distintos o que a cada uno de ellos se asignara su propio desvalor. Todo lo contrario, salvo en lo que respecta a la distincin entre actos naturales y antinaturales -que s tena un fundamento de orden substantivo-, el resto de las denoDE AVILA MARTEL: Esquema.. ., pp. 101-106. Cfr..JIMENEZDE ASUA: Tmtado..., 1 , p. 674.

'O

" Cfr. HUERTA FAUNDES: Derecho penal indiano...,pp. 1142. '' GARCON: Code Pnal..., 11, p. 173.
l3

minaciones obedeca a factores eminentemente circunstanciales, que tenan que ver con la forma que en cada caso adoptaba la infraccin a un nico y genrico deber de encauzar la sexualidad conforme al orden natural. Aunque, en el contexto descrito, podra considerarse aventurado hablar con propiedad de un autntico sistema de los delitos sexuales (al menos, segn el sentido en el que actualmente se utiliza esta expresin), debe reconocerse que la estructuracin normativa de esta clase de conductas aparece presidida por la idea comn de infraccin a un deber personal de continencia en el plano se ual,14 lo cual confiere un sello distintivo no slo a cada una de as conductas sancionadas, sino a la totalidad de la preceptiva q regula esta materia. Ahora, desde el punto de vista de la tcnica legislativa utilizada, la estructuracin del sistema no sola hacerse sobre la base de reunir la totalidad de la infracciones con contenido sexual en un mismo apartado y bajo un epgrafe comn que dejara traslucir los fundamentos que se tomaban en cuenta para discernir sobre el castigo de cada conducta. Salvo la denominacin explcita o implcita de "delitosde lujum'a" que puede encontrarse en algunos textos normativos, lo normal era que las diversas infracciones aparecieran consignadas en captulos sucesivos, cada cual circunscrito a uno o ms delitos especficos, identificndose aquhos por el nombre que a estos ltimos asignaban las leyes. Es cierto, como ya se seal, que la mayor parte de las figuras que actualmente integran los catlogos de delitos sexuales qued delineada, en sus trazos ms generales, en el perodo que ahora comentamos. Pese a ello, no existe en verdad certeza sobre los actos concretos que los legisladores quisieron incluir en cada uno de los delitos que ellos mismos crearon. No debemos olvidar que en esa poca no se conoca una tcnica de tipificacin abstracta como la que se impuso a partir del siglo XIX, lo cual determin que la

1
lo deja claramente establecido, por ejemplo, el Ttulo XXI de la Partida Sptima, al denominar "yerros de luxuria",a todos los actos tipificados en l y en los ttulos que lo preceden;vale decir: adulterio, incesto, estupro (que incluye una forma violenta y otra fraudulenta), rapto y sodoma.
l 4 As

S4

DELiTOS SEXUALES

materia de la prohibicin fuera expresada en trminos vagos, siguiendo parmetros fundamentalmente ejemplificativos.15 Por otra parte, no es menos cierto que el predominio de un criterio de fundamentacin moral del castigo haca inoficiosa la distincin entre los diversos actos que se consideraban expresin de un animo lujurioso o una valoracin compartimentada de tales actos, todos los cuales eran equiparables en cuanto manifestacin de un comportamiento desordenado.16

2. EL MODELO SISTEMATICO DE LA CODIFICACION

Profundamente influenciados por el ideario poltico de la Ilustracin, los primeros intentos de codificacin penal, desde luego, no podan mantener una nocin como la de delitos de incontinencia o delitos a ! e lujuria, que haba predominado hasta entonces. Es sabido que entre los rasgos que distinguen el nuevo orden legislativo que se impuso en Europa hacia fines del siglo XVIII, se cuentan, por una parte, la independencia que adquiere el derecho respecto de la teologa" y, por otra, la distincin entre los conceptos de delito y pecado, lo cual trajo consigo que las conductas de significacin sexual dejaran de ser consideradas delictivas por el hecho de importar una forma de ejercicio incorrecto de la sexualidad, para pasar a ser valoradas segn su potencialidad de afectacin de intereses individuales 'o colectivos. Porque si bien esta forma de entender la criminalidad sexual representa la encarnacin del mensaje de civilidad del liberalismo y si bien las legislaciones ponen de manifiesto el inters por proteger la libertad del individuo, se advierte tambin una clara tendencia a la proteccin de vale
4

l5 En este sentido, DIAZ REMENTERIA: Dmcho penal y procesal.. .,pp. 387-388, y LEVAGGI: Historia del derecho penal argentino, pp. 37-40. Cfr. CHAUVEAU / HELIE: Themie..., W, p. 272. " Como as tambin de la verdadera tutela que hasta entonces haba ejercido la Iglesia, de forma muy particular en este sector del ordenamiento Cfr.,ai respecto, MEZGER: Tratado..., pp. 32-33.

''

MODELOS DE SISTEMAIIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

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res sociales, algunos de los cuales conservan un sesgo marcadamente moral.'' De acuerdo con este nuevo enfoque de la ilicitud penal, el fundamento del castigo radicaba bsicamente en la lesin de un derecho subjetivo y todo lo que no encuadrara dentro de este esquema -por importar la lesin de simples reglas de conveniencia socia& deba quedar entregado al mbito de las infracciones & polich. As se explica que, a nivel legislativo, el adulterio y la bigamia hayan sido desplazados a la categora de atentados en contra de los derechos derivados del contrato matrimonial; mientras que las figuras de rapto, estupro y violacin eran condelitos contra las personas y, especficamente, cebidas atentados cO% ntra la libertad del individuo. Si bien los texcomo tos penales de la poca mantienen el castigo de la sodoma y de ciertas conductas vinculadas con la prostitucin y la pornografa, ellas suelen aparecer como delitos de polica contra las buenas costumbres, como sucede, por ejemplo, en el Cdigo Penal del Brasil, de 1831." Sin embargo, tras los primeros ensayos de sistematizacin legislativa, el grueso de los textos penales del pm'odo de la codificacin adopta un carcter sincrtico, que intenta conjugar el ideario poltico del Iluminismo con la idea de restablecimiento del orden social amenazado por la Ilustracin. De ah que dichos textos hayan transformado la nocin regulativa fundamental del movimiento ilustrado -esto es, la defensa de la libertad- en un principio secundario y que en todos ellos se aprecie un intento por compatibilizar el castigo de las conductas que atentan contra derechos individuales, con el de otros actos que tienden a la proteccin de valores morales.20Porque si bien es cierto que desde el Iluminismo se viene expresando

'' En tal sentido, MANTOVANI: Princ*

cricastigaba el estupro, el rapto, la calumnia y las injurias, bajo el epgmfe =DOS mes contra a seguranca da honra"; en la Cuarta Parte del mismo texto, bajo la "brica "Crimes policiais", se ontemplaban las "Offensas da moral O dos bons COst~rnesn y 10s ''4un~mcnto~lllicitos". Cf.UFFARONI: La<f m m e r ~cdigos ~ P naks...,pp. 41-49. 20 Cfr. BASCUNAN RODRIGUEZ: A o b h m bsicos.. ., pp. 78-81.

'' En el caso de este ltimo, mientras en el Captulo 11 de la Tercera Parte se

fmdamentali.. ., p. 14.

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DELITOS SEXUALES

la exigencia poltico-jurdica de castigar nicamente las acciones daosas o peligrosas, pero no las inmorales o aquellas cuya moralidad fuera di~cutida,~' esta exigencia tuvo en verdad muy poco eco en las legislaciones occidentales del perodo de la ~odificacin.~~ Por ltimo, es cierto que la concienciajurdica decimonnica no consideraba, en general, digno de castigo el simple hecho de asumir una persona una actitud lujuriosa; pero ello en modo alguno significa que el entregarse un individuo a la concupiscencia fuera considerado un acto lcito desde el punto de vista jurdico. As se explica que algunas legislaciones previeran sancin para determinados comportamientos accesorios a un hecho principal que no se consideraba merecedor de sancin por importar la simple transgresin de un deber personal de continencia; como suceda, en general, con algunas formas de favorecimiento de la p r o s t i t ~ c i n . ~ ~ Un examen global de los textos penales del siglo XIX permite advertir la presencia de dos grupos de infracciones perfectamente diferenciables: uno, integrado por aquellos delitos que directamente lesionan intereses de carcter individual, entre los cuales normalmente se cuentan el adulterio, el rapto, la violacin y el estupro; y otro, constituido por aquellas figuras que afectan intereses sociales, entre las cuales cabe citar el incesto, el favorecimiento de la prostitucin, la difusin de material pornogrfico y, en algunos casos, el delito de sodoma (aunque restringido ahora al relacionamiento homosexual masculino). Tambin dentro de este mismo grupo destaca la aparicin de una figura que tiende a la represin del ejercicio pblico de la actividad sexual y que suele denominarse ultraje al p u d m colectiv o o, simplemente, delito de escndalopblico. Pese a que la distincin entre atentados sexuales en contra de intereses individuales y colectivos aparece con bastante nitidez desde los inicios del proceso de la codificacin penal, fue comn que entre los delitos del primer grupo se insertaran valoraciones con contenido estrictamente moral, como suceda, por ejemplo,

" E? este sentido, ROXIN: Problaas bsicos..., pp. 4546.

22

23

JAGER:Poltica jundico+mal y ciencia, p. 289. Cfr. DOUCET: La potection pnalp de la pmonne hurnaine, p. 10.

MODELOS DE SlSTEMATiZACION DE LOS DELiTOS SEXUALES

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con las figuras de rapto y estupro, en las cuales sola privilegiarse la tutela de la virtud de la mujer -y aun la honra de su familia-, por sobre el detrimento fsico o emocional que aqulla pudiera experimentar a consecuencia de la ejecucin del delito. Por ltimo, si bien las figuras bsicas de atentado en contra de intereses individuales, esto es, la violacin y el estupro, solan restringirse al acceso carnal de un hombre a una mujer, fue comn -desde mediados del siglo XIX- que los cdigos dieran cabida a una o ms figuras autnomas que sancionaban otras formas de relacionamiento sexual ejecutado sin la voluntad de la vctima, y que preferentemente se denominaron abusos h h o nestos, en los textos escritos en idioma castellano, y ofensas al pudm,en los cdigos escritos en lengua francesa. ~ovid-1 ya mencionado afn de sincretisrno valorativo, la totalidad de los cdigos de este perodo organiza las infracciones sexuales en torno a ideas vagas e imprecisas, con un contenido primordialmente moral. El recurso a tales ideas es muy elocuente no slo en cuanto a la pretension de encubrir el verdadero objeto de tutela de algunos delitos, sino tambin respecto de la carencia de un valor que sirva de denominador comn a las diversas infracciones. En este contexto, el nico factor que aglutina a las conductas delictivas es el simple hecho de incidir todas ellas en el amplio espectro de la sexualidad humana. Como precursor de este modelo, cabe citar al Cdigo Penal francs de 1810, que organiza los delitos sexuales dentro del Libro 111, que trata de los delqos contra las personas, y, especficamente, dentro de su seccin lV, bajo el epgrafe de Atentados en contra de las buenas costumbres ~ " ~ t e n t aaux t s moeurs").24 Esta denominacin se mantiene en ese pas hasta el ao 1994, oportunidad en la que el Cdigo Penal que comienza a regir en marzo de ese ao agrupa esta clase de delitos bajo la frmula De las agresiones sexuales ("Des agressions sexuelles").25 Dentro del mismo modelo de estructuracin se sita el Cdigo Penal belga de 1867, que tipifica los delitos sexuales dentro del Ttulo VI1 del Libro 11, bajo el epgrafe de Cnmenes y

24

Cfr. GILBERT:

codes unnots.. ., pp. 481-490.

pp. 214227.

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DELITOS S E X U ~ S

simples delitos contra el orden de 1 a s . familias y contra la moralidad pblica; bsicamente dentro de los captulos V (De los atentados al pudor y de la violacin); VI (De la prostitucin y corrupcin de menores); VI1 (De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres) y VI11 (Del adulterio y la bigamia) .26 En esta misma lnea el Cdise inscribe, por las razones anteriormente explicadas,27 go Penal chileno de 1874, cuyo ttulo VI1 del Libro 11 repite la misma rbrica del modelo legislativo belga, pero con algunas variaciones en cuanto a la denominacin de los captulos, que en nuestro caso corresponden a los nmeros n/' (Del rapto), V (De la violacin), VI (Del estupro, incesto, corrupcin de menores y otros actos deshonestos), VI1 (Disposiciones comunes a los captulos precedentes) y VI11 (De los ultrajes pblicos a las buenas costumbres).28 Tambin es ejemplo caracterstico del modelo de estructuracin que comentamos la solucin que mantuvo la legislacin espaola, 'durante el extenso perodo que va desde la dictacin del Cdigo Penal de 1848, hasta la reforma introducida mediante ley orgnica N", de 1989,y que consiste en reunir los tipos de significacin sexual bajo la frmula delitos contra la honestidad, acuada por el primero de los textos nombrados. Dicha formula es utilizada por todos los cdigos que tuvieron vigencia en Espaa durante el perodo sealado, con la sola excepcin del Cdigo Penal de 1928. El mismo predicamento adopta la legiscuyo Cdigo Penal hasta ahora sigue utilizanlacin argentina,29 do un epgrafe idntico para denominar el Ttulo 111del Libro 11, que trata, precisamente, de esta clase de delitos, con una influencia muy clara del modelo espaol de 1848. El mismo proceder adoptan, entre otros, los cdigos del Brasil de 1831, que alude a estos delitos como "Ofensas en contra de la moral y las buenas costumbres";de Alemania de 1871, que se refiere a "Crimmesy simpb delitos contra la moralidad'; del Paraguay de 1810, que utiliza la frmula "Delitos contra el pudor y

26

'' Vid. supra Cap. 1, 1.

28
29

Cfr. DELEBECQUE-HOFFMAN: Le Codc Pnal belge, pp. 60-88. Cfr. RnTACOBk Cdigo Penal..., pp. 154-164. Cfr. DONNA: (1999), p. 377.

MODELOS DE SISTEMATIZACIONDE LOS DELITOS SEXUALES

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la honestidad pblica", y de Italia de 1930, que alude a este grupo de infracciones como "Delitos contra la w a l pblica y las buenas ~osturnbre.~''.~~ Tal como sucede en otros pases cuyas legislaciones utilizan frmulas anlogas, la doctrina chilena siempre manifest su disconformidad con el empleo de tales expresiones, bsicamente por considerar que ellas dificultan en gran medida la determinacin del inters protegido en cada una de las infracciones; como as, tambin, por sus claras connotaciones moralizan te^.^' Y lo propio hizo la doctrina espaola, mientras el Cdigo de aquel pas mantuvo la rbrica Delitos contra la honestidad.32 Si bien, podra argumentarse que el empleo de esta clase de frmulas -en lugar de la determinacin precisa del objeto de tutela, hecha p-opio legislador- presenta la ventaja de una mayor flexibilidad a la hora de interpretar y aplicar los tipos por parte del rgano jurisdiccional, la experiencia demuestra que en algunos pases, como ocum en Espaa con anterioridad a la dcada de los anos setenta del siglo XX, la indeterminacin de tales conceptos ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia mucho ms proclive al dogmatismo moralizante que la propia letra de la ley.33
3. EL MODELO SISTEMATICO DEL REFORMISMO
Sin duda, el derecho penal ha estado sometido desde siempre a un continuo proceso de reforma, principalmente a raz de su permeabilidad frente a cdalquier mutacin que experimenten las valoraciones morales y polticas. Mas, al hablar de reformismo, la doctrina contempornea alude especficamente a un vasto

Al respecto, puede consultarse, ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penak, 1994, 11, pp. 467-470; BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 32-35, y ZAFFARONI: Los p i m s cdigos penales.. ., pp. 4142. 3' Tal es la actitud que, entre nosotros, adoptan ETCHEBERRY (1998), N,

pp. 9-10, y GARRIDO M O N l T (1998),pp. 233-234. Cfr., por todos, MUNOZ SABATE: Sexualrdad y derecho, p. 238, y POWNO NAVARRETE: Introduce n . .., p. 42. En este sentido, YOlX REIG: Considrmciones polticmminales.. ., pp. 7-11.

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DELITOS SEXUALES

movimiento internacional en pro de la renovacin del ordenamiento punitivo, que se desarrolla a partir de la dcada de los aos cincuenta del siglo XX y que, segn palabras de Jescheck no encuentra parangn en la historia del derecho ~enal.~"ste proceso est determinado por las profundas transformaciones que sufrieron las bases constitucionales del derecho penal a partir de fines de los aos cuarenta del mismo siglo y , en general, a raz del asentamiento de una actitud poltico-criminal esencialmente garantista y centrada en la persona. A lo anterior se suma, segr, la opinin de algunos autores, el progreso de la investigacin criminolgicas5y un cambio en la actitud de la sociedad frente al fenmeno de la delincuencia y respecto de la forma en que sta ha de ser regulada y ~ o m b a t i d aPor . ~ ~ltimo, es innegable que en el mbito especfico de la criminalidad sexual, el movimiento reformista se ha visto favorecido por la verdadera revolucin que experimentaron las concepciones y los hbitos sexuales, a partir de la dcada de los aos sesenta del siglo XX, la que se proyecta en los ms diversos mbitos de las instituciones sociales.

A)

LOS PLANTEAMIENTOS REFORMISTAS EN EL CAMPO SEXUAL

Como es sabido, el reformismo postula que la intervencin penal slo resulta legitimada en cuanto se oriente a la tutela de un bien jurdico; y aunque en trminos generales acepta que tal condicin puede ser asumida por intereses individuales o colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las opciones poltico-criminales se han inclinado nicamente por los primeros, tal vez como una forma de asegurar la erradicacin de cualquier vestigio de fundamentacin moral de la reaccin punitiva. Porque el ideal reformista se funda en el postulado de que

JESCHECK: Rasgas findamentaia del movimiento internacional & n z f m . . ., pp. 235-238. Cfr., tambin, SILVA SANCHEZ: Aproximacin al derecho penal cmtmporneo, p. 268. En un sentido distinto, BERGALLI: Observaciones ntzcas a h n z f m penales tradicionales, p. 251. JESCHECK: Rasgos fundammtab del movimzento internacional & reforma..., PP.235-238.

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la sociedad nada tiene que ver con las prcticas sexuales ejer,idas voluntariamente entre personas capaces, debiendo el derecho penal limitarse a posibilitar la coexistencia de las diferentes concepciones acerca de la sexualidad y de las diversas formas de manifestacin que cada una de esas concepciones implica.37 ~ mientras ~ , en el sistema de raigambre escolstica la legitimacin de la intervencin penal tena un fundamento exclusivamente tico, y en el sistema de la Codificacin coexistan criterios de justificacin morales y jurdicos, en el ideal reformista, en cambio, la legitimidad de la pena se encuentra supeditada a la afectacin de los derechos de una persona en concreto. La gran aspiracin del reformismo es que el derecho penal se centre e m i n c i p i o personalstico del hombre como valor tico en s mismo (hombre-valor, hombre-persona, hombrefin), con impedimento de cualquier instrumentalizacin del ser humano en funcin de algn inters extrapersonal, como suele suceder en el campo sexual, en que tradicionalmente han abundado los delitos sin victima, es decir, infracciones de pura creacin poltica y con un sentido exclusivamente ideolgico.38 Esto se postula no slo en relacin con los delitos que siernpre se han orientado a la proteccin de intereses individuales -como la violacin y el estupro-, sino tambin respecto de aquellas figuras que durante todo el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX ofrecan un sesgo marcadamente impersonal, como los de escndalo pbliro, favorecimiento de la prostitucin o difusin de materiqf pornogrfico. Estos ltimos tambin pasan a tenerjustificqcin en cuanto lesionen los intereses de un individuo, ya porque lo involucren involuntariamente en un contexto sexual, ya porque lo afecten en su bienestar fsico, psquico o e m o c i ~ n a l . ~ ~ El campo que queda reservado a la intervencin penal en un sistema como el descrito, obviamente, es mucho ms re-

(1996), pp. 621-622, y del derecho francs, RASSAT: Droit Pknal Spcial, p. 439. En este sentido, OVANI: Pnncipifondamentali.. ., p. 15. Cfr. VERON: DrofS"E Spicial (1999), p. 56.

" Cfr. desde la perspectiva del derecho portugus, MAL4 GONGALVES

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ducido que el que tenan los delitos sexuales en los esquemas sistemticos precedentes. Como no se concibe el castigo sobre la base de criterios exclusivamente morales, la ideologa reformista desde un comienzo propuso la desincriminacin de figuras como el adulterio y el amancebamiento, lo que ya se ha materializado en el campo legislativo en numerosos pases; y lo propio ha venido ocurriendo con la figura del incesto, e n aquellos ordenamientos en los que lleg a tener la calidad de delito autnomo. Asimismo, puesto que los delitos sexuales aparecen concebidos primordialmente como ataques contra la capacidad de autodeterminacin del individuo, ya no se justifica la subsistencia del rapto como entidad delictiva autnoma, habiendo ya varios pases optado por su supresin y consecuente asimilacin del hecho incriminado a la figura del secuestro. Desde luego, siguen perteneciendo al sistema las formas bsicas de atentado en contra de la libertad sexual del individuo (tanto aquellas que se traducen en el empleo de medios violentos, como las que se concretan en un engao); las cuales han sido ostensiblemente perfeccionadas con la incorporacin de nuevas modalidades de abuso de alguna situacin de prevalimiento por parte del sujeto activo o de alguna especial posicin de inferioridad de la vctima. Del mismo modo, la proteccin de los intereses de ndole sexual se ha visto ampliada por la incorporacin de algunos tipos que obedecen a la idea genrica de acoso sexual, y que en algunos pases ha venido a completar la previsin legislativa que antes cubra nicamente su realizacin por parte de quien ostentara la calidad de funcionario. El sistema, asimismo, sigue dand o cabida a los tipos tradicionales relacionados con la prostitucin y la pornografa, como tambin al ejercicio pblico de la actividad sexual, pero en todos estos casos, segn ya hemos insinuado, la previsin legal adquiere un matiz protector de los derechos del individuo y, en especial, de los menores de edad.

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B) LAS CONCRECIONES DEL REFORMISMO

que de la especulacin cientfica -si bien sta tambin ha sido g-ravitante-, el reformismo se ha nutrido de las propias iniciativas de modificacion del ordenamiento positivo. As sucedi, por ejemplo, en los Estados Unidos de Amrica, pas en el cual el Mo&l Penal Law, un proyecto privado confeccionado en el ao 1962 por el Ammican Law Institute (sic), siM de base para la prornulgacin de varios cdigos e ~ t a d u a l e s . ~ 9 u autores s dejaron expresa constancia de su decisin de excluir del derecho penal todas las acciones sexuales que no contuvieran empleo de violencia, que no implicaran la actuacin de adultos respecto de ue no fueran cometidas pblicamente. Porque "los compo tami tos sexuales anormales de sujetos adultos, que menore("%, obran de mutuo consentimiento y en privado, no perjudican los intereses pblicos de la sociedad. Adems, como "las penas prescritas hacen desistir probablemente a algunas personas de buscar ayuda psiquitrica o de otra ndole; una condena y la privacin de libertad no favorecen para nada la curacin".41 Asimismo, la confeccin de un proyecto de Cdigo Penal tipo para Latinoamrica, obra iniciada en el ao 1963, por iniciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile, alent un vas(to movimiento de reforma que se plasm en los nuevos cdigos penales de Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, todos ellos de la dcada de los aos setenta, y en un elevado nmero de proyectos, entre los que cabe destacar los de Argentina, Brasil y Vene ela.42 En Europa, si bien el rimer texto normativo que recoge las ideas del reformismo es el Cdigo Penal sueco de 1962, el impulso definitivo para la difusin del ideal reformista provino de la elaboracin del Prqyecto Alternativo Alemn, de 1966, cuyos postulados no slo sirvieron de base a numerosas reformas parciales emprendidas en aquel pas hacia fines de esa dcada y a comienzos de la siguiente, sino que influyeron decisivaniente en

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JESCHECK: Rasgos fundamentaies del movimiento i n t a a c i o n a l de ~eforma,

penal sexual.. ., pp. 14-15. respecto u la estructura del delito.. ., p. 276.

PP. 238240.

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el Cdigo Penal alemn y en el austraco de 1975,y tambin en las reformas que posteriormente experimentaron, entre otros, los antiguos textos penales de Espaa, Francia, Italia y P o r t ~ g a l . ~ ~ Y a sea a raz de la dictacin de un nuevo Cdigo, ya sea a travs de una modificacin del existente,44no queda en la actualidad en Europa e Iberoamrica prcticamente ningn ordenamiento que no haya puesto al da la regulacin de los delitos sexuales, conforme a los postulados del refonnismo penal. Pese a ello, en el plano legislativo la propuesta reformista sigue siendo ms una meta que una realidad: as lo demuestra el hecho que en el mencionado mbito geogrfico y cultural, numerosas legislaciones -y a juzgar por lo que nos es conocido, todas- siguen albergando vestigios de una fundamentacin moral del castigo; al menos respecto de una porcin de los delitos que integran este grupo. Entre los textos que mantienen un apego casi irrestricto a las frmulas sistemticas decimonnicas se halla, sin duda, el Cdigo Penal argentino, que sigue estructurando el sistema en torno a la idea de honestidad, y, en lo que respecta a la delimitacin d e las conductas sancionadas, n o slo conserva la denominacin, sino tambin el contenido de las figuras bsicas de violacin, estupro, rapto, abusos deshonestos, fa. vorecimiento de la prostitucin y ultrajes al Dentro d e este contexto, coexisten valoraciones estrictamente jurdicas -como el desvalor de la violacin, que es bsicamente un atentado contra la capacidad de autodeterminacin del individuo- y otras de ndole moral, como las que se aprecian en el delito de estupro, el cual exige que la vctima sea mujer honesta, o en el delito de ultrajes al pudor, que castiga a quien ejecutare conductas obscenas, al margen de su capacidad de

43 En este sentido, JESCHECK Rasgos fundamentales del movimiento intaacional de refona.. ., pp. 238-240. Cfr., tambin, BERTOLINO: Violenza sessuab..., pp. 393-395, y STRATEMVERTH: Tendencias y posibilida&s & una r e f m a del hchopenal, p. 307. 44 Cfr. HIRSCH (1999), pp. 230-231. 45 Contemplados en los artculos 119 a 131 del Gdigo vigente. Para una visin global de la forma en que la legislacin argentina tipiica estos delitos, DONNA (1999), pp. 377-516, y FONTAN BALESTRA (19961, V, pp. 55168.

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afectacin de los derechos de un tercero. En el mbito de las valoraciones morales, subsiste un trato discriminatorio, tanto en razn del sexo de la vctima como de su estado civil: el rapto, por ejemplo, consiste en privar de libertad a una mujer con fines sexuales y el delito se juzga con mayor severidad cuando la vctima es casada. Es cierto que el derecho penal sexual argentino ostenta algunos rasgos positivos, como la supresin del adulterio, el hecho que a nivel de violacin ya no se distinga en razn del sexo de la vctima y que el delito de favorecimiento de la prostitucin aparezca restringido a las hiptesis violentas o que afecten a menores, actitudes que pueden considerarse como un avance hacia la concrecin del ideal reformista. Sin embargo, en comparacin con otros pases, en verdad es muy bajo el nivel de recepcin q en Argentina han tenido los planteamiento~ poltico-cr minales en uso. Por su parte, entre los pases que han alcanzado un mayor nivel de concrecin de los postulados del reformismo, es posible advertir dos tendencias bien definidas: la primera, representada por aquellas legislaciones que estructuran el sistema de los delitos sexuales en torno al desvalor del quebrantamiento de una voluntad ajena (es decir, una opcin rejbrmista con base en la idea de libertad personal); y la segunda, representada por aquellos textos penales que enfatizan el desvalor del d a o que experimenta la vctima a consecuencia de la accin delictiva (es decir, una opcin reformista con base en la idea de integridad personal). Por ultimo, existe tambin un planteamiento legislativo que trata de conjugar las dos ltimas orientaciones dentro de un esquema que aqu denominaremos sinq r t ico.

C) h OPCIN

REFORMISTA BASADA EN LA LIBERTAD PERSONAL

Y a en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal Alemn, de 1966, sus autores plantearon la sustitucin de la frmula que tradicional!$mentehaba utilizado el texto punitivo de aquel pas ("Crmenesy delitos contra la mor Zzdad'), por la rbrica Delitos contra la libre autodeterminacin sex 1, propuesta que fue recogida en las leyes de

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DELITOS SEXUALES

reforma alemanas de 1969 y 1973;46y que ha tenido a partir de entonces extraordinaria difusin en otros pases, merced al prestigio de que gozan no slo las opciones polticoriminales y dogmticas de dicho texto prelegislativo, sino tambin sus autores. Pero la propuesta alemana obviamente no se reduce a un cambio en la denominacin del apartado que reune a los delitos sexuales, sino que se hace extensiva a la totalidad del sistema, importando una verdadera mutacin del sentido y de los fundamentos de cada uno de los delitos que lo integran. En trminos generales, el ideal reformista alemn propone como eje del sistema una fundamentacin de la criminalidad sexual basada en la idea de contravencin de la capacidad de autodeterminacin del individuo. En otras palabras, lo que realmente interesa para los fines de la fundamentacin del castigo es el quebrantamiento de la voluntad ajena,47en tanto que la naturaleza del ataque destinado a doblegar esa voluntad debera ser el factor determinante para los efectos de la graduacin de la pena. Por este motivo, es comn que en las propuestas ~ e f m i s t a s fundadas en la idea de libertad personal desaparezcan las denominaciones tradicionales de los delitos sexuales, como vio- lacin, estupro y abusos deshonestos; y q u e stas sean : reemplazadas por una nueva nomenclatura que pone nfasis - en el carcter violento o abusivo de las conductas lesivas de 1 aquel inter~;~' y desde otro punto de vista, para ser consecuenv tes con aquella aspiracin, deberan los ordenamientos penales equiparar toda la gama de actos que sean representativos de una misma forma de ataque en contra de la libertad sexual, de manera que el mismo desvalor tendra que reconocerse, tanto a los comportamientos que implican acceso carnal como a aquellos que se traducen en la ejecucin de actos diversos, pero

En este sentido, ROXIN (1997), pp. 52-53, y HIRSCH (1999),pp. 216217. El principio que orienta a esta vertiente del reformismo es que la actividad sexual, por constituir ejercicio de un derecho fundamental de la personalidad humana, debe ser el fruto de la libre decisin del individuo. En este sentido, FIANDACA: hspettive di rijorma..., p. 408. * Como sucedi en Espaa en el texto original del Cdigo Penal de 1995, que estableci una divisin tnpartita que distingua entre agresin, abuso y acoso sexuales.
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MODELOSDE SISTEMATIZACIONDE LOS DELITOS SEXUALES

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equiparables a los primeros en cuanto atentado a la capacidad de consciente de la vctimae4' Curiosamente, y como ya lo hemos adelantado, un sistema como el que se acaba de resear no ha l o p d o concretarse hasta la fecha en ningn ordenamiento positivo. El Cdigo Penal alemn, por si bien adhiere a un modelo que privilegia la libertad sexual, como lo pone de manifiesto el epgrafe bajo el cual agrupa 10s comportamientos que se estiman merecedores de sancin, mantiene, en cambio, una valoracin compartimentada de aquellos actos. As, mientras los artculos 174 a 176 contemplan diversas figwas de lo que en ese pas se denomina abuso sexual, los artculos 176 a) a 179 contemplan hiptesis de lo que en castellano llamarnos violacin;con lo cual el texto vigente en Alemania no slo conserva las denominaciones tpicas tradicionales, sino que, adems, incurre en el desacierto de valorar en forma distinta actos que no presentan ninguna difere cia desde el punto de vista de la lesin del bien jurdico q el propio Cdigo dice proteger. Por otra parte, si bien es cierto que la mayor parte de los tipos parece tener como base el propsito de tutelar la cafmcidad de autodetmnina&n del individuo, no es menos cierto que algunos de ellos aparecen estructurados en tomo a la idea de proteger la salud de la vctima, como claramente sucede con la figura de corrupcin de menores que contempla el artculo 176 a), cuyo numeral tres menciona de modo explcito aquel inters, conjuntamente con una referencia a la aptitud de la conducta para daar el desarrollo fsico o psquico del menor. Asimismo, pese a que en trminos generales el Cdigo Penal alemn hace suya la propuesta reformisdde tipificar las conductas a partir de criterios exclusivamente jurbicos, no puede desconocerse que sigue utilizando varias expresiones con un sesgo marcadamente m e ral, como el vocablo pornogrfzco que utiliza el articulo 176 (3) o la exigencia de escndaio que formula el artculo 183 a). Profundamente influenciado por el texto alemn, el Cdigo Penal portugus agrupa estas conductas bajo el epgrafe D e l i t o s contra l a libertad y la autodeterminacin sexuales. Adems, separa dentro de 10 que l denomina conductas S& whantes ( " ~ ss e m i s de rele~0'') un segmento especfico representado por aquellos actos que

"En este sentido, PAD&I:

C o m m t a t i o . . ., pp. 7-8..

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DEIlTOS SEXUALES

importan penetracin va@, anal u oral 163,164,165 y 167).50 Sin embargo, son varios los puntos en que la legislacin portuguesa se muestra mucho ms progresista que aquella que le cirvi de modelo. No incurre en el casuismo exagerado que caracteriza la regulacin alemana de la criminalidad sexual, ni llega al extremo de establecer figuras complgm, como la de violacin con resultado de muerte que contempla el artculo 1'78 del Cdigo de este ltimo pas. Asimismo, es notablemente ms escaso el empleo de trminos con contenido estrictamente moral; como tambin es superior la reguiacin que el Cdigo Penal portugus ofiece respecto del involucramiento de terceros en un contexto sexual y del favorecimiento de la prostitucin (en cuanto despoja al primero de la exigencia de escndalo y limita el segundo a los casos en que la vctima fuere menor de edad). Un esquema muy simlar al descrito contempla tambin el Cdigo Penal del Per, de 1991.51 Dentro de este mismo grupo cabe incluir el modelo sistemtico italiano, el cual, sin duda, ostenta un grado de concrecin de los postulados wfmktas mucho ms alto que el de los ordenamientos recin aludidos. As, entre sus mritos, destaca la decisin de incluir todas las conductas de significacin sexual que atentan contra intereses individuales dentro del apartado que el Cdigo destina a los delitos contra la libertad personal y, en plena concordancia con esta opcin polticoriminal, el haber equiparado todas las acciones que se consideran ilcitas bajo la denominacin genrica de conductas sexuales ("attis a s d a " ) , diferenciando nicamente en atencin a factores circunstanciales que tienen que ver con la modalidad que en cada caso revista el ataque (como la edad de la vctima, la calidad del sujeto activo, la unidad o pluralidad de ejecutores, etc.);j2y no sobre la base de una diferenciacin cualita.tiva de los actos de significacin sexual, como sucede en los textos penales de Alemania y Portugal.
Cfr. MAL4 GONWVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: C r i m semais, pp. 5-6. La legislacin vigente en Portugal en materia de delitos sexuales es el producto de las reformas introducidas en el Cdigo Penal de 1982, mediante una ley de 15 de marzo de 1995. Cfr. PENA CABRERA: Tratado.. ., 1, pp. 621-627. 54 Artculos 609 bis a 609 decies. Cfr. BERTOLINO: La violenza sessuali. .., pp. 392-395; CADOPPI: Commentano, pp. 23-25; VINCIGUERRA. Codice Penale, pp. 282-284.

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Pese a ello, subsisten en el ordenamiento penal italiano algunos delitos cuyo castigo se funda en razones estrictamente morales, como sucede, por ejemplo, con las llamadas ofensas al pudm y al honm sexual, que en una de sus modalidades castiga la mera ejecucin de actos obscenos (artculo 527) y en otra, la simple comercializacin de objetos que merezcan el mismo calificativo (artculo 528). El fundamento tico de la punicin de estas conductas aparece de manifiesto no slo en razn del epgrafe del ttulo en que ellas aparecen tipificadas, esto es, "Delitos contra la moralidad pblica y las buenas c o s t u ~ s 'sino, , especialmente, de la definicin que ofrece el artculo 529, segn el cual se consideran actos y objetos obscenos "todos los que ofendan al pudor segn el sentimiento de la colecti~idad".~~

D) LA OPCIN REFORMISTA BASADA EN LA INTEGRIDAD PERSONAL

Un planteamiento sistemtico distinto, pero igualmente prximo al ideal reformista es el que contempla el Cdigo Penal francs de 1992; en particular despus de la reforma de que fue objeto mediante ley de 17 de junio de 1998.54 Este texto rene la mayor parte de las conductas de significacin sexual en el Ttulo 11 del Libro 11, que trata De las atentados contra la persona humana, y dentro de l distingue dos grupos de delitos bien diferenciados: uno, constituido por lo que dicho Cdigo en forma genrica denomina "agresiones sexuales", que aparece estructurado en torno a la idea de lesin a la integridad del individuo y otro, representado por las figuras de favorecimiento y aprovechamiento de la prostitucin, las cuales se organizan bajo el epgrafe de Atentados contra la dignidad de la Apreciada desde una perspectiva de conjunto, es sta una o p cin sistemtica que privilegia la idea de afectacin de los dere-

53 Cfr. ANTOLISEI: Manuale..., pp. 494529, y MORGANI: D e i delztti contm la liberta sessuale, pp. 11541 160. 54 Cfr. RASSAT: Droit Pnal Spcial(l997), pp. 443445, y VERON: Droit Pnal Spcial(1999),pp. 48-49, 55 Cfr. GATTEGNO: Droit Pnal Spcial (1995). pp. 74110, y MAYAUD: Code Pnal. .., pp. 214227.

chos de la persona, con prescindencia de cualquier consideracin moral, sea sta individual o colectiva. Porque los nicos desvalores que fimdarnentan el castigo -es decir, la aptitud de la conducta para lesionar la integridad fsica, psquica o emocional del individuo, o el valor de la dignidad humana- son, como se explicar ms adelante, conceptos con un sentido estrictamentejurdico.56 Este esquema de fundamentacin se mantiene incluso en una figura tan proclive a las valoraciones ticas, como el exhibicionismo, cuyo fundamento no es la inmoralidad intrnseca del acto realizado, sino el hecho que su ejecucin "sea impuesta a la vista de terceros" (artculo 222-32), lo que aparece corroborado por la ubicacin de este precepto dentro del apartado de los delitos contra la integridad de las personas. Desde otro punto de vista, el modelo sistemtico francs aparece como un esquema muy coherente, en especial tomando en consideracin los valores en que l se sustenta. Es cierto que mantiene una evaluacin compartimentada de los actos que se estiman merecedores de sancin, al distinguir entre violacin ("Du viol"), otros actos distintos del acceso carnal ("Des autres agressions sexuelles") y el acoso sexual ("Du harcelement sexue~")).~~ Pero este esquema de divisin, si bien carece de sentido en un sistema jurdico que privilegie la idea de quebrantamiento de la voluntad ajena, s, en cambio, es plenamente consecuente con una fundamentacin del castigo basada en la aptitud de las conductas para lesionar o poner en peligro la integridad fsica, psquica o emocional del individuo. A pesar de los mritos que hemos destacado, la regulacin del Cdigo Penal francs vigente tampoco est exenta de reparos, en especial porque sigue albergando valoraciones estrictamente morales, como las que sirven de fundamento a la figura contemplada en el artculo 6242, que castiga la difusin de mensajes contranhs a la akcenciu, locucin esta ltima que en Francia suele ser entendida como sinnimo de obsceno.58

Vid. infra Cap. 111, 3 y 5. Artculos 222-23, 222-27 y 222-33, respectivamente. En este sentido, LARGUIER: Droit Pnal Spcial(1979), pp. 116117, y VERON: h i t Pnal Spcial(1999),pp. 57-59.
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MODELOS DE S I S ~ M A T I ~ O DE N LOS DEIJTOS SEXUALES

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E) LA OPCINREFORMISTA SINCRTICA
En su primer intento de reestructuracin sistemtica de los delitos sexuales, el legislador espaol, mediante Ley Orgnica N" 3, de 21 de junio de 1989, dio un paso muy importante hacia la consolidacin de un esquema fundado en la idea de ataque a la libertad sexual de las personas. Si bien mantuvo la denominacin y la estructura tradicionales de los delitos que componen este grupo, efectu un cambio muy significativo al despojar estas figuras de las connotaciones moralizantes que haban predominado desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1848. As, por ejemplo, el delito de a h o s deshonestos, que incluso en razn de su denominacin pareca aludir a la inmoralidad intrnseca del acto ejecutado, pas a llamarse a p siones sexuales, un nombre, por cierto, mucho ms acorde con tilizado para agrupar esta clase de infracciones. Y losepgr*+delito de ejercicio pblico de la actividad sexual, de difusin de material pornogrfico y las figuras relativas a la prostitucin, vieron reducido su mbito de accin, por regla general, a las hiptesis que revistieran un carcter violento, engaoso o lesivo de los intereses de un menor. Por su parte, el Cdigo Penal de 1995 avanz mucho ms all en la misma direccin, llegando a prescindir de la nomenclatura tradicional de esta clase de delitos, para distinguir simplemente entre agresin, abuso y acoso sexuales. Y aunque no lleg al extremo del Cdigo Penal italiano de equiparar todos los actos susceptibles de incluirse en cada una de esas categoras -porque, por ejemplo, sigui juzgando ms grave el acceso carnal que otros comportamientos lesivos de la libertad sexual-, s, en cambio, logr poner de manifiesto que lo que legitima la intervencin penal es el quebrantamiento de la voluntad ajena y no la aptitud del acto para lesionar la integridad de la persona, por mucho que esto ltimo se considere para los efectos de graduar la pena aplicable al autor del hecho. La reforma de que fue objeto el ordenamiento penal espaol en virtud de la Ley Orgnica N q l , de 30 de abril del ao 1999, sin duda importa un retroceso en cuanto al propsito inicial de estructurar u sistema fundado en la idea de transgre-

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DELITOS SEXUALES

sin de la libertad sexual del individuo.59En la propia exposicin de motivos de la ley de reforma del ao 1999 se toma partido a favor de la tesis doctrinal que sostiene la existencia de bienesjurdicos protegidos relativos a los menores de edad e incapaces ajenos a la idea de libertad sexual. Y as lo sugiere tambin no slo el epgrafe que ahora encabeza el ordenamiento de estas infracciones, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, sino tambin el hecho que se haya vuelto al empleo de algunas denominaciones tradici~nales~~ -como la referencia a la v w l a c i h que contiene el artculo 179- y, muy especialmente, el resurgimiento de la consideracin del desvalor del ataque a la integridad psquica y emocional de las personas -ya no como 5 n s t m e n t o de medicin de la pena, sino en su calidad de fac-ter determinante de la ilicitud-, como lo pone de manifiesto la reimplantacin del concepto de c m p c i h de rnencire~.~' Al obrar en esta forma, el Cdigo Penal espaol consigue la ' meta poltic~criminal de organizar el sistema en torno a una fundarnentacin exclusivamentejurdica, pero incurre en el desacierto tcnicc+Zegislativo de mezclar dos esquemas de fundamentacin ' muy distintos entre s: el que se basa en la idea de quebrantamiento de la voluntad ajena y el que se funda en la nocin de detrimento para la integridad de la persona. Semejante muestra de sincretismo sencillamente toma ininteligible el sistema, ya que, por ejemplo, no logra explicar por qu el ataque sexual violento en contra de un nio es considerado expresamente un atentado contra la libertad sexual (artculo 178), mientras que el ataque no violento dirigido en contra de un menor puede afectar tanto su libertad como su indemnidud sexuales (artculo 18 1).
z

59 En

contra de este planteamiento, BEGUE LEZAUN: Delitos contra l a laibo-tdd

e indemnidad sexuales, pp. 1415.

60 Cuya supresin haba sido juzgada en trminos favorables por la doctrina. Especficamente respecto del vocablo violacin, puede consultarse ORTS BERENGUER: Abusos y agresiones sexuales.. ., pp. 21-22. Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), pp. 1147-1148, y P O W N O ORTS: Los delitos sexuaks.. .,pp. 150-151 y 189-190.

FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

Pese a que las legislaciones de los diversos estados que integran nuestra rea de cultura han experimentado una evolucin muy similar en cuanto a la regulacin de los delitos sexuales y pese tambin -dos los sistemas presentan notables coincidencias en orden a la delimitacin de las conductas sancionadas, es posible advertir, en cambio, notorias diferencias en lo que dice relacin con los criterios utilizados para fundamentar el castigo. Porque si bien prcticamente todos los pases han emprendido alguna accin de reforma del ordenamiento sexual durante los ltimos cincuenta aos, tales reformas no han seguido una lnea uniforme; lo cual se refleja en la coexistencia de criterios valorativos muy dismiles, incluso al interior de un mismo cdigo. Tanto entre los pases que denotan un mayor apego a los cnones fundamentativos propib de la Codzfiacin, como tambin entre aquellos que han experir&entadoun grado de avance ms significativo hacia el ideal refmlsta, an persiste el recurso a frmulas valorativas con un sesgo marcadamente tico. Entre ellas, cabe mencionar los conceptos de honestidad, pudor (pblico y privado), orden de las familias, moralidad pblica y buenas costumbres. Por su parte, entre los pases que han logrado estructurar el sistema de los delitos sexuales sobre la base de criterios preponderantemente jurdicos, ya sabemos que las opciones legislativas se inclinan mayoritariamente por la nocin de libertad sexual, a la cual suele asignarse de modo expreso la condicin de objeto jurdico de tutela en la propia letra de la ley, como sucede, por ejemplo, en Alemania, spaa e Italia. En menor medida, las

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DELITOS SEXUALES

legislaciones suelen utilizar tambin los conceptos de dignidad humana e zntegndad personal, como ocurre en el caso del derecho francs. Y un sector minoritario de la doctrina agrega, por ltimo, la nocin de intimidad sexual, en algunos casos como propuesta dogmtica, y en otros, como criterio de poltica criminal. Conviene, entonces, que examinemos con algn detalle cada una de estas f r m b . primero, con el objeto de precisar su sentido y, segundo, para determinar si ellas admiten ser reconducidas a la condicin de objetojurlico de tutela; como as tambin las ventajas y desventajas que puede traer consigo su elevacin a esa categora.

1. LOS CRITERIOS MORALES DE FUNDAMENTACION DEL SISTEMA

La nocin de honestidad, tal vez la ms difundida entre las expresiones genricas utilizadas para aludir al conjunto de los delitos de significacin sexual, est muy lejos de contar con un sentido uniforme.' Desde un punto de vista subjetivo, en efecto, dicho vocablo sera sinnimo de pudor.2En tal sentido se le define como el sentimiento de desagrado que una persona experimenta frente a los actos que constituyen expresin del instinto sexual, ya en razn de la naturaleza de los mismos, ya en razn de las circunstancias bajo las cuales se ve enfrentada a tener que ejecutarlos, ya, por ltimo, en razn del individuo con quien eventualmente tendra que relacionarse. Desde un punto de vista obetivo, en cambio, el trmino honestidad posee dos acepciones: una que lo concibe como una cualidad personal, representada por la observancia de las normas ticas que rigen el comportamiento sexual3 (por lo cual sola decirse, en otra poca, que era honesta la persona -y particularmente la mujer- que orientaba su sexualidad por el camino indicado);y otra acepcin que conC f r .la crtica que, acerca del empleo de esta expresin, formula BOIX REIG: Consiakraciorrespoltic~m'minaks.. ., pp. 7677. Cfr. CARMONA SALGADO (1981), pp. 22-26, y RODKIGUEZ DEVESA (1991), pp. 170-171. As, entre nosotros, LABATT (1992), 11, p. 143. En relacin con la doctnna espaola, cfr. DIEZ RIPOLLES: Exhibicionismo, pmnografa..., p. 17, y P O W NO NAVARRETE: Introduccin..., p. 133.

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cibe "honestidad" como sinnimo de "sex~al",~ siendo sta la propuesta que formulan quienes trabajan sobre la base de ordenamiento~ que agrupan la totalidad de las infracciones sexuales bajo el rtulo de Delitos contra la honestidad, en circunstancias que aqullas no tienen otro denominador comn que el hecho de estar vinculadas con el ejercicio de la actividad ~ e x u a l . ~ , Cualquiera sea el sentido en que se entienda el vocablo h e nestidad, es claro que este concepto no admite ser elevado a la condicin de bien jurdico protegtdo. Porque si se lo entiende en un sentido subjetivo, mal podra el legislador abordar la tutela de "un sentimiento que depende de condiciones individuales y de sensibilidades muy diversa^".^ Ahora, si se lo entiende en un sentido objetivo, es decir, como cualidad que corresponde a la persona que asume un comportamiento de observancia de los cnones tico-sexuales, es ste un atributo que no se ve afectado -hecho que aqulla, en un momento de su vida, asuma la condicin de vctima en un delito de esta ndole. Y si se lo entiende, por ltimo, como sinnimo de sexual, simplemen(te carece de las notas de precisin y de referencia a una situa~ i fctica n que son inherentes a la nocin de bien jurdico. En la doctrina chilena, en verdad, no existe ninguna opinin ,que plantee la honestidad como objeto de tutela en el mbito d e los delitos sexuales. Ni siquiera puede tenerse por tal la actitud del profesor Gamdo Montt, pese a que utiliza la denominacin Delitos contra la honestidad para designar el conjunto de las infracciones que integran este sector del ordenamiento penal, pues l mismo advierte -aunque sin criticar las connotaciones, sino la vaguedad o extensin del trmino- que la nocin de honestidad, "como criterio genrico unificador de ciertos atentados no es acertada"; pues "la actividad deshonesta es de mayor amplitud que aquella que se dirige a lesionar la libertad sexual, que es la tnica principal de este grupo de delitos".'
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Este ltimo es el al ance que le ambua el antiguo artculo 366 del Cdigo Penal chileno, que al ref rirse a abusos deshonestos, indudablemente, aluda a abusos sexuab, o mejor dicho a acciones que tuvieran este carcter. En este sentido, en Argentina, CREUS (1990).p. 179. Asi lo ha seiialado RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 170. GARRIDO MONTT (1998),pp. 268269.

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Tampoco hay un criterio unvoco para definir el concepto de pudor, pese a que existe consenso, al menos, sobre dos cuestiones fundamentales: primero, que se trata de una idea con connotaciones esencialmente ticas (y con profundas races religiosas, que algunos constrien al mbito de la civilizacin ~ristiana)~ y, segundo, que se trata de un sentimiento de carcter estrictamente personal y, en consecuencia, variable de un individuo a otro.g Pero acerca del contenido de tal sentimiento existe una gran disparidad de criterios, pues mientras algunos lo plantean como el inters de cada persona por mantener un cierto margen de reserva e n todo lo que atae a las manifestaciones del instinto sexual,1 otros, en cambio, ponen nfasis en las emociones que cada cual experimenta frente a los actos que implican manifestacin de aquel instinto, entre las que se mencionan: el recato, la ruborosidad, el temor, la vergenza, la repugnancia, el rechazo, la imtacin y el miedo.'' En otras palabras, un conjunto de emociones, entre las que caben no slo algunas que claramente denotan insatisfaccin o molestia por el hecho de tener que presenciar o intervenir en un mbito situacional relacionado con el sexo, sino tambin reacciones francamente placenteras, motivadas por un 'Lierto grado de estimulacin del propio instinto sexual.'* Tal como sucede con la nocin de honestidad -con la cual, como hemos dicho, suele confundirse el pudor-, este ltimo tampoco puede ser reconducido a la nocin-de bien jurdico prote4gido.l3 Ello, bsicamente por tratarse de un sentimiento que se
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* C f T . PICO'ITI: Commentario,pp. 167-168.

Si bien no existe unanimidad en tomo a este punto, parece primar la idea de que el pudor es un sentimiento innato, aunque sujeto a condicionamientos Bociales. Cfr. VENDIITI: La tutela p a a k del pudure.. ., p. 5 . ' O En este sentido, en Italia, ANTOLISEI: M a n d . . . (1994), pp. 468 y 494-499. 'En Espaa, P O W N O NAVARRETE: Zntmduccin..., pp. 127-128. As, GONZALEZ BIAh'CO: Delitos sexuah. .., p. 76. En un sentido similar, en relacin con el derecho portugus: MAL4 GONWVES (1996),p. 626, p DOS REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 8. Sobre la forma en que suele ser entendido el pudor en el derecho franco-belga, DOUCET: La protection p h a k de la persmne humaine, pp. 167-170. l2 Cfr. la detallada exposicin que sobre este punto ofrece DIEZ RIPOLLES: Exhibicionismo.. ., pp. 4 9 . l 3 En este sentido, RIVACOBA: Los cdigos del siglo y medio..., p. 97; cfr. tambin ROMERO SIRVENT. Delitos cmtra la libertad sexual, p. 207, y SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de apsiones sexuab.. ., p. 37.

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u-aduce en una amplia gama de emociones, no siempre fciles de precisar, ni siquiera en relacin con una persona en concreto, y que, en casos extremos, incluso puede estar ausente o muy desdibujado, hasta el punto que no d lugar a una verdadera ofensa, como la que se supone est en la base de cualquier atentado de naturaleza sexual. Utilizado casi exclusivamente para justificar el castigo de las figuras denominadas como ultrajes a las buenas cost~mtwes,'~ el concepto de pudor pblico o colectivo alude a los sentimientos predominantes en la comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual.15 En otras palabras, se trata de la dimensin social del mismo sentimiento que expresa el concepto de pudorpnvado, de manera que todas las razones que pueden ser invocadas para negar a este ltimo la condicin de objeto de tutela en el contexto de un ordenamiento jurdico inspirado en la idea de Estado socia~mocrtico de derecho -y, en consecuericia, en el mbito de una sociedad democrtica y pluralista-, son aplicables tambin respecto de aquel sentimiento colectivo. Aunque son muy pocos los ordenamientos que siguen utilizando la frmula orden de las familias, ella alcanz una gran difusin durante el perodo de la Codificacin, especialmente, en el mbito del derecho franco-belga16 y del derecho italiano,17 como tambin en aquellos pases que recibieron en forma ms directa la influencia de estos ltimos. El concepto de mden de las familias, aunque admite una interpretacin estrictamente jurdica -de acuerdo con la cual podra entenderse como aquel sector del ordenamiento positivo que regula las relaciones entre personas unidas por vnculos de parentesco o matrimonio- no est exento del reparo de su conexin con criterios morales, en tanto representa la frmula con que el texto original del Cdigo chileno quiso justificar la puni-

Bsicamente las que contemplan los articuios 373 y 374 del C. Penal chileno. l5 ETCHEBERRY (199 , IV, p. 86. l6 Cfr. DELEBECQUE HOFFMAN: Le C o k Pnal belge, p. 80. "Y a el Cdigo Toscano de 1853 inclua las infracciones sexuales bajo la denominacin de "Delttti contro ilpudore e contro l'ordine de& famigiit?, y lo mismo hizo, entre otros, el Cdigo sardo de 1859. Sobre el particular, PADOVANI: C o m m t a no, pp. 34, y PICOTTI: Il delito se-ssuak.., p. 420.
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cin del adulterio y del incesto.18Tampoco est libre de la crtica de encubrir una concepcin despersonalizada de los delitos de significacin sexual, los cuales, en virtud de ella, aparecen no como atentados en contra de los derechos de un individuo en particular, sino como infracciones a los cnones morales vigentes en el plano de la sexualidad. La nocin de wdm familiar puede tener pleno sustento en el campo de las relaciones civiles, y, particularmente, en lo que atae a los derechos y obligaciones que generan los vnculos de parentesco o matrimonio. Pero nada autoriza a emplear, en el mbito del derecho penal, los mismos criterios con que se organizan las instituciones civiles, fundamentalmente porque en el campo delictual no basta la mera infraccin formal de un precepto, sino que ella ha de reflejarse en una efectiva lesin (o puesta en peligro) de un derecho cuya conservacin resulte necesaria desde el punto de vista de los intereses del individuo. En suma, pese a que sigue figurando en el epgrafe del Ttulo VI1 del Libro 11 del Cdigo Penal chileno, que da cabida a los delitos sexuales, la locucin orden & lasfamilias no encuadra bajo el ,concepto de bien jurdico, ni posee, por esto mismo, la condicin de objeto de tutela en ninguna de las infracciones que integran este grupo. La locucin mmalzdud pblica, segn fluye de su campo semntico, no est referida a sentimientos individuales, como el concep to de honestidad, sino a hechos o situaciones con un carcter social o colectivo. Bsicamente, alude a los cnones ticos que la sociedad -o mejor aun, la opinin dominante en el cuerpo social- considera dignos de regir el comportamiento sexual de la ciudadana. Porque pese a que el trmino moralidad tiene un alkance mucho ms vasto -que incluye todo el mbito relaciona1 del individuo-, en el campo del derecho penal siempre ha sido entendido en referencia nicamente al plano de lo sexual.lg En estas circunstancias, el hecho de tipificar un delito con el propsito exclusivo de salvaguardar la moralidad pblica, contravendra el Fncipio de lesividad, puesto que implicara ejercer

'' Cfr. FIANDACA: Prospettive di n j m a da' wati sessuali...,pp. 405406.

Cfr. GARRIDO M O N l T (1998), p. 303.

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punitiva del Estado con un sentido distinto de aquel la que impone el valor de la dignidad humana, es decir, no como un instrumento orientado a la proteccin de aquellos valores que resulten necesarios para el pleno desarrollo espiritual y matefial del individuo, sino como un medio para lograr la adhesin de la persona a determinados valores que el poder estatal ha considerado merecedores de ser impuestos o fomentado^.^^ Desde otro punto de vista, importara tambin una instrumentalizacin de la persona para la obtencin de un beneficio social, y , peor an, de un beneficio que slo puede explicarse en razones estrictamente ideolgicas.*' Por ltimo, aunque el Cdigo Penal chileno, en verdad, no ofrece un parmetro utilizable para explicar el sentido de la expresin buenas costumh, la doctrina suele entenderla en estrecha relacin con el concepto de moralidad pblica. En este sentido, se dice que el principio fundamental en materia de moral s e x u a l ~ r t a del d individuo para determinar su comportamiento en el plano de la sexualidad. Pero se reconoce que este derecho no es absoluto, sino que admite ciertas limitaciones, entre las cuales figuran, bsicamente, el principio & nnormalidad y el principio e pnvacidad, vinculados con el ejercicio de la actividad sexual, y es, precisamente, la observancia de tales principios lo que, segn este criterio, constituira el concepto de buenas costumbres.22 Si bien el valor de las buenas costu&es suele plantearse como referido al aspecto externo del comportamiento, ms que a su moralidad i n t r n s e ~ a la , ~ verdad ~ es que aqul no est exento del mismo reparo que antes formul os en contra de la nocin

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, '

En un sentido crtico respecto del uso de este concepto en sede legislativa, HASSEMER: Fundamentos.. ., pp. 240-243, y PICOTTI: 1 1 delito sessuab.. ., PP. 422 y 423. 21 Paradojalmente, hay autores que definen el concepto de buenas costumbres a partir de la nocin de dignidad humana, proponiendo como contrario al primer concepto todo lo que atenta en contra del segundo. Cfr. DOUCET: La mtection pnak &a ! . pmsonne humaine, pp. 82-83. puesto principio de normalidad en este mbi22 El hecho de invocarse un to, no deja duda alguna de q u e ~ s t a forma de concebir el bien jurdico abriga pautas sobre el comportamiento sexual privado de las personas. 23 As, por ejemplo, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), N, p. 45. Este es, adems, el criterio que tradicionalmente prim en la dogmtica italiana. Cfr. ANTOLISEI: Manuak di Diritto P a a k , 11, pp. 468469.
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de moralidad pblica.24Porque en la base de lo que suele denominarse limites a la libertad sexual a21 individuo estn los criterios ticos imperantes en el medio social, los cuales dependen exclusivamente de las valoraciones culturales, y no de un eventual beneficio para la persona individualmente considerada. En definitiva, una conducta es contraria a las buenas costumbres, porque transgrede la forma en que la sociedad entiende que cada cual ha de orientar su vida sexual, y no porque lesione algn inters que resulte necesario para el desarrollo espiritual y material del individuo.
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2. EL VALOR DE LA LIBERTAD SEXUAL

Desde un punto de vista poltico-criminal, la inmensa mayora de los autores plantea que la estmcturacin de los delitos sexuales debera efectuarse en torno al concepto de libertad sexual. Como tal planteamiento ha orientado el proceso de reforma de este sector del ordenamiento durante las ltimas dcadas -en Europa y, en menor medida, tambin en Iberoamrica-, no es de extraar que numerosos textos penales lo hayan acogido; incluso de modo expreso, como ocurre en Espaa, cuyo Cdigo no solamente lo menciona en el epgrafe del Ttulo respectivo, sino que adems describe la conducta del actual delito de agresiones sexuales como atentar contra la libertad sexual de otra persona.
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A) SENTIDO Y ALCANCE
Normalmente se postula que la libertad sexual es una parte o dimensin de la libertad, en tanto que atributo inherente a la persona; en otras palabras, sera la propia libertad general del individuo, pero referida a un mbito concreto de su actividad: la esfera En este sentido, se la define como "facultad

'' Cfr. SCHOLLGEN: La sexualidad y el &Zito.. ., p. 94.

En este sentido, entre varios otros, BOIX REIG (1979), p. 84, y COBA: Los cdigos akl szglo y medzo, pp. 9697.

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de disponer del propio cuerpo sin ms limitaciones que el respeto por la libertad ajena y, al mismo tiempo, como facultad de repeler las agresiones sexuales de Con base en este planteamiento, la doctrina suele distinguir dos grandes aspectos o dimensiones de la libertad sexual: uno positivo o dinmico, que alude a la libre disposicin por la persona de sus potencialidades sexuales (es decir, la facultad de ejercer libremente cualquier forma de comportamiento sexual, en las circunstancias y con la persona que cada cual desee, o bien de abstenerse de su ejecucin); y otro negativo o esttico, representado por el derecho de la persona a no verse involucrada, sin su consentimiento, por otro individuo en un contexto Explicitando aun ms el contenido de la libertad sexual, Orts Berenguer se refiere ella como la "facultad o capacidad de la persona de determinarse espontneamente en el mbito de la sexualidad; es decir, en el mbito de la actividad relacionada con y su excitacin y satisfaccin". De modo que el impulso* el contenido de la libertad sexual "esbr integrado por la posibilidad de elegir y practicar la opcin sexual preferida en cada momento; por la de utilizar y servirse del propio cuerpo sin ms limitaciones que las derivadas del obligado respeto a la libertad ajena; as como por la de escoger compaero, con su consentimiento, por supuesto, y de rechazar proposiciones no deseadas y, con ms motivo, la de repeler eventuales ataques". En suma, se pretende que "nadie se vea involucrado en un ejercicio de sexualidad no deseado o no aceptado libremente o aceptado con la voluntad viciada, en el que su cuerpo, una parte de l, o su presencia sean utilizados por otro".*' Si bien es cierto que la libertad sexual es concebida como un bien jurdico con connotaciones estrictamente individuales, Y en tal sentido suele decirse que ella no reconoce otro lmite que el derecho ajeno, hay, sin embargo, autores que la definen

BAJO FERNANDEZ (1 171. Entre muchas otras opiniones en el mismo sentido, puede la dogmtica argentina, CREUS (1990), P.190; en la doctrina espaola, ONA SALGADO (1996), p. 241 y, entre los autores italianos, ANTOLISEI: Manual. di Diritto Penale, 1994,11, p. 468. DIEZ RIPOLLES: La proteccin de la lzbertad sexual, pp. 23-24. ORTS BERENGUER (1995), pp. 25-26,y (1996) p. 196.

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como la capacidad para disponer del propio cuerpo "dentro de los lmites que imponen las costumbres sociales". Este planteamiento es muy propio de aquellos pases en que los autnticos delitos contra la capacidad de autodeterminacin sexual figuran dentro de apartados que hacen referencia a la moralidad pblica (como en otra poca sucedi en Alemania e Italia), lo cual motiva a un sector de la doctrina a entender que la libertad sexual es un aspecto concreto del valor genrico de la morali~lid.~' Dentro de este mismo contexto, algunos plantean que, en vez de libertad sexual, es preferible hablar aqu de inviolabilidad sexual, denominacin esta ltima que permitira comprender tanto las acciones socialmente permitidas como aquellas que la conciencia social reprueba (por ejemplo, la relaciones homosexuales),respecto de las cuales, en rigor, no cabra hablar de una libertad para ejecutarlas." Esta opinin, seguramente por fundarse en una concepcin moralizante del objeto de tutela, no ha concitado un nivel de adhesin especialmente significativo.

B) C ~ E R I O CORRECTIVOS S O COMPLEMENTARIOS
Como se sabe, un importante segmento de la doctrina ha planteado que la libertad sexual, en tanto que objeto de tutela, simplemente carece de sentido respecto de aquellas personas a quienes el propio ordenamientojurdico niega la capacidad para consentir vlidamente la realizacin de actos sexuales (por ejemplo, los impberes); como tambin respecto de aquellos individuos que a pesar de estar investidos de aquel atributo, se encuentran temporalmente en situacin de no poder discernir acerca de la realizacin de tales actos (por ejemplo, las personas momentneamente privadas de sentido). En esta lnea de pensamiento, la profesora Carmona Salgado expresa que "mal puede entenderse que sea la libertad sexual el inters tutelado,

En este sentido, por ejemplo, ANTOLISEI: Manuale.. ., (1994), p. 468. Cfr. la opinin critica de MAYTOVANI: Pn'ncipifondamntali ..., p. 17, y PADOVANI: Comrnentano, pp. 4 5 . 30 ES la opinin de W Z I N I : Trattato..., VII, p. 271.

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en la forma en que la hemos concebido, es decir, en definitiva, como capacidad de autodeterminacin en dicho mbito, al no hallarse tales personas en condiciones de ejercer eficazmente desde el punto de vista jurdico esa libertad, ya que carecen de la capacidad de conocer y querer [...], as como la de prestar un consentimiento vlido para la prctica de semejantes actos".31 Siguiendo un planteamiento originado en la dogmtica italiana,32un sector de la doctrina espaola e iberoamericana plantea como criterio correctivo o complementario el concepto de intangibilzdad sexual, que sera lo efectivamente protegido en el .caso de las personas incapacitadas para consentir la realizacin de conductas sexuales.33Como fluye de su propio campo semntico, el trmino intangibilidud alude a la calidad de intocable (en el sentido de lo que no debe ni puede ser alcanzado por una conducta ajena) que correspondera a aquellas personas que, ya en razn de la propia naturaleza o en virtud de una ficcin jurdica, se e w a n imposibilitadas de relacionarse libre y cono cientemente en el plano de la sexualidad. En otras palabras, lo que se pretende es tutelar la misma situacin de incapacidad en que se hallan tales personas; y para compatibilizar este valor con el de la libertad sexual -que sera lo penalmente protegido en la generalidad de los casos- suele decirse que la intangibilidad, ms que una forma de entender o explicar la libertad, es el resultado de su ausencia, pues "se trata de una cualidad que se predica de aquellos sujetos que no pueden ejercer dicha facultad por estar incapacitados para ello".34 Otro de los criterios utilizados para explicar el castigo de los ataques sexuales que tienen como vctima a menores e incapaces, es el concepto de i n h n i d a d sexual, es decir, el derecho que c e

" CARMONA SALGADO (1996),p. 24).

Al parecer tiene su origen en un p,a~iteamiento elaborado en la dcada de los aos cincuenta por CONTIERI (cfr. del autor: La congiunzime carnab violenta, p. 25). En este sentido, ORTS BERENGUER (1995), p. 33. Cfr. COBO DEL R O S T El &o da mpto, p. 402, y MUOZCONDE (1991), pp. 383 y SS. 34 CARMONA SALGADO (1981), p. 41. En un sentido opuesto a la posibilidad de compatibilizar ambos conceptos, bsicamente por considerar que la intangibilidad sexual es una consecuencia de la tutela penal, pero no el objeto mismo de proteccin, VENEZIANI: Commatario, pp. 129-130.
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mesponde a tales personas de no experimentar perturbacin o dao en sus aptitudes fsicas, psquicas o emocionales, como resultado de su involucramiento en un contexto sexual. La razn de ser de este criterio radica en la potencialidad lesiva que el sometimiento a una actividad sexual no deseada puede ocasionar en una persona que no est capacitada para consentir y , en el caso de los menores, se agrega tambin la aptitud corruptiva -y, en todo caso, traumatizante- que va implcita en cualquier forma de ejercicio prematuro de la sexualidad. Este planteamiento ha concitado gran difusin en Espaa, hasta el punto que el Cdigo Penal vigente en ese pas agrupa las diversas infracciones de esta ndole bajo el epgrafe de Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales.35 Pese a las dificultades que, obviamente, existen para asimilar los conceptos de libertad e intangibilidad o indemnidad sexual, la doctrina espaola se ha esforzado por buscar algn punto de contacto entre ellos, especialmente desde que el Cdigo Penal de 1995 expresamente calificara de atentado en contra de la libertad sexual las agresiones de que pueden ser vctima los menores e incapaces.36Entre tales intentos, cabe citar la opinin de Dez Ripolls, quien sostiene que lo efectivamente protegido en este grupo de infracciones no es la facultad subjetiva de la persona de ejercer la libertad sexual que ya posee, sino el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad; y en tal sentido, segn el mismo autor, no existe inconveniente para designar a aquel derecho como libertad sexual Porque sta "se protege, en primer lugar, prohibiendo todo tipo de conductas sexuales respecto a personas que desde un principio se sabe que van a quedar insertas en una situacin carente de libertad; (y) en segundo lugar prohibiendo conductas sexuales que crean situaciones de imposible ejercicio de la libertad Otro planteamiento, en cierto modo alternativo, es el que en Espaa formulan Morales Prats y Garca Albero, quienes distinguen entre libertad sexual efectiva y potencial (o i n fm; segn sus p r o pias expresiones). En relacin con los adultos -afirman- la orienA partir, como ha sido dicho, de la reforma introducida por la L. O. 11, de 30 de abril del ao 1999. 36 Cfr., por ejemplo, RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 175. 37 DIEZ RIPOLLES: La proteccin de la libertad sexual..., p. 29.

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tacin teleolgica de los tipos se dirige a castigar conductas que obstaculicen la libre opcin sexual; con respecto a los menores "que todava carecen de capacidad de anlisis para decidir responsablemente en el mbito sexual, los tipos penales se orientan a la preservacin de las condiciones bsicas para que en el futuro puedan u n libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual, p r e s e r v n d ~de l ~ lastres ~ y traumas impuestos por terceros. En este jurdico protegido es la libertad sexual POltimo mbito, el bien t e n ~ i a l " Un . ~ ~planteamiento similar formula, tambin en Espaa, Octavio de Toledo, quien alude a la " p h libertadfutura del menor".39

El valor de la libertad sexual, en verdad, ofrece varias dificultades p y r a c i n como objeto de tutela. Si aquel no es ms que u faceta de la libertad en general, no parece haber razn alguna que justifique dotar de independencia sistemtica a las infracciones que vulneran la capacidad de autodeterminacin del individuo en el campo especfico de su vida sexual. En trminos estrictamente jurdicos no hay argumentos para sostener que esta forma de atentado en contra de la capacidad de autodeterminacin del ser humano ostente un mayor desvalor que las restantes formas de ataque en contra del mismo bien. Porque si la respuesta fuera, por ejemplo, que la mayor gravedad de los atentados sexuales se funda en que stos representan un riesgo para la vida o la salud de la vctima (o bien para su intimidad o para su honor, por nombrar slo aquellos intereses que se encuentran ms estrechamente vinculados con la idea de agresin sexual), aqullas indefectiblemente asumiran la condicin de delitos de pel& en relacin con los bienes jurdicos mencionados, y
MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 228229. OCTAVIO DE TOLE O (1997), p. 1150. Este planteamiento, como as tambin el que lo precede, es exeramente reconducible a la idea de inhnidud. Porque si la conducta actualmente ejecutada contra un menor pone en juego su libertad sexual futura, es porque se ve en aqulla un dao contra su salud psquica. Entonces, o bien concebimos esos atentados como delitos de peligro contra la salud, o bien los consideramos como ataques a la prerrogativa jurdica de indemnidad que se reconoce a los menores por el solo hecho de serlo.

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deberan tener asignada, en todo caso, una pena inferior que la de los delitos que especficamente tienden a la proteccin de estos ltimos; sobre todo considerando que los atentados (efectivos) contra la vida, la salud, la intimidad o el honor, llevan implcito el ataque en contra de la libertad de la vctima. De manera que en un plano referido a la justificacin de la punibilidad de las conductas sexuales y ante la imposibilidad de utilizar criterios estrictamente jurdicos para explicar la autonoma de la libertad sexual respecto de la libertad en general, no queda otro camino que admitir que tal diferenciacin obedece a condicionamientos ticos o cultura le^;^^ es decir, sera necesario admitir que los atentados contra la libertad sexual merecen una regulacin propia e independiente respecto de los atentados contra la libertad en general, sencillamente, porque segn los cnones morales imperantes se considera ms grave el atentado contra la libertad cuando ste incide en el terreno sexual, que cuando incide en cualquier otro aspecto de las relaciones interper~onales.~~ En relacin con esto ltimo, no nos parece convincente la explicacin del profesor Octavio de Toledo, quien tras aceptar que "es difcil determinar el concepto de atentado contra la libertad sexual sin referencias a determinadas pautas valorativas o culturales que trascienden el propio concepto de libertad sexual", agrega que tales pautas valorativas o culturales tampoco son ajenas a la determinacin de lo que sea la libertad genarica, la seguridad, la intimidad, el honor, las relaciones familiares, el orden socioeconmico, el patrimonio histrico, artstico o cultural, el medio ambiente.. . o, incluso, la salud (especialmente la psquica) o la propia vida.42Porque al margen de lo discutible que es el hecho de situar en un mismo plano de determinacin axiolgica bienes tan personalsimos como la vida, y otros 'eminentemente sociales -y, por ende, relativos-, como el orden econmico, hay que tener en cuenta que la sola afirmacin conformista de que no es posible concretar con precisin determi.!
4'

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CfT. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), p. 1144. Cfr. BBASCUNAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos.. ., pp. 82-85. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), pp. 11441145.

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sin la ayuda de criterios morales, implica ni ms ni menos que renunciar al imperativo democrtico de desterrar cualquier vestigio de fundamentacin tica del castigo en sede penal. Ello, en circunstancias que la actitud acorde con una concepcin antropocntrica (y, por tanto, democrtica) del derecho penal debera ser, precisamente, la opuesta; es decir: la de negar la condicin de objeto de tutela a todos aquellos intereses que no admitan ser explicados sino en funcin de criterios morales (y por muy numerosos que sean esos bienes). Desde otro punto de vista, hay vanas formas de atentados sexuales en los que no se ve afectada la capacidad de autodeterminacin del individuo; entre ellos, los que tienen como sujeto pasivo a un impber o a personas que se encuentran totalmente privad de sentido. Porque en la base de toda libertad se encuentra posibilidad real de ejercer los actos a que da derecho la garan 'a de que se trate. Y como entre los menores de doce aos hay un importante segmento que, en razn de un insuficiente desarrollo fsico y psquico, no est en condiciones de ejercer ningn tipo de actividad sexual, mal podra sostenerse que les asiste un derecho a ejecutar libremente un acto que la propia naturaleza les impide realizar. Pues, aunque tales personas pueden ser objeto de comportamientos ilcitos por parte de terceros, al situarse en esa posicin simplemente no realizan una conducta (en trminos jurdicos), ni ejercen una actividad de ndole sexual. Lo mismo cabe decir, si bien en un sentido diverso, respecto de las personas mayores que son objeto de un atentado sexual mientras se hallan totalmente privadas de sentido; porque a pesar que s poseen la aptitud para ejecutar comportamientos sexuales, carecen, en cambio, de la capacidad de discernimiento, sin la cual simplemente no cabe hablar de libertad. En relacin con lo anterior, tampoco parece convincente afirmar que respecto de los menores lo protegido sera la libertad sexualfutura o potacial, como pr ponen algunos porque en estricta lgica el ataque en contra de un inters real (por ejem-

nadas bienes

43

Ello sin contar con que dicho planteamiento, en caso que fuera correc-

to, slo permitira explicar la situacin de la vctima impber, no as, por ejem-

plo, la de los mayores de edad que sufren un ataque sexual en estado de Privacin de sentido.

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plo, la agresin dirigida a una persona mayor de edad, que segn este planteamiento gozara de libertad sexual efectiva) debe ser castigado con mayor pena que el ataque en contra de un inters event u a l .Por decirlo en trminos jurdico-penales: un delito de lesin de un bien determinado no puede tener asignada menor pena que un delito de peligro que comprometa a ese mismo bien. Y la verdad, sin embargo, es que nadie podra poner en duda que el atentado sexual dirigido en contra de un impber ostenta un desvalor ms intenso que el ataque en contra de una persona adulta. Pero el criterio de la I E b e r t d sexual simplemente no ofrece una solucin a esta disyuntiva -o, por lo menos, no sin que sea necesario acudir a criterios morales o culturales-, y esto es, precisamente, lo que resulta criticable frente a la ereccin de aquel inters como objeto de tutela (cuando se postula como tal); en especial habiendo otras posibilidades de estructuracin del sistema de los delitos sexuales en tomo a valores que no precisan de aquel aditamento. De otro lado, el criterio de la libertad sexual posee un sentido demasiado abs&acto que lo inhabilita para ofi-eceruna respuesta adecuada frente a las exigencias que impone la realidad social. Para nadie es un misterio la influencia que ejerce la opinin pblica en el plano de las decisiones legislativas relacionadas con la criminalidad genedmente bajo la forma de reacciones histricas, Es tal muchas veces fomentadas por los medios de cornunica~in.~~ el peso de esta fuerza colectiva que incluso ha hecho variar el mbo inicial del r@rmi.smo, no slo en este campo especfico del ordenamiento punitivo. Porque, como ha escrito Hirsch, si bien durante los primeros aos del proceso de reforma se advierte una clara tendencia hacia la restriccin de la intervencin penal, hoy predomina la tendencia a En este afn de complacen-

Cfr. ILNIG: Delitos contra la honestidad.. , p. 368. Cr. STURUP: El tratamiento de la criminalidad sexual.. ., p. 255. Tambin a los medios de comunicacin cabe responsabilizar por la difusin que ha concitado, a nivel social, la creencia errnea de que todo lo que no est penalmente sancionado es lcito y, en consecuencia, permitido. Eri tal sentido la opinin de HENNAU / VERHAEGEN: Droit Pnal &&al, 1991, pp. 121-1 22. HIRSCH (1999), p. 230. En un sentido anlogo, HASSEMER: Lineamientos, p. 277. En general, sobre el peso de la opinin pblica, en la doctrina espanola, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual..., pp. 60-61; y en la dogmtica alemana, SCHOLLGEN: La sexualidad y el delito...,pp. 112-113.
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,-ia con la opinin pblica, ni siquiera se repara, utilizando expresiones de Quintero Olivares, en que "el grado de ineficacia consustancial al sistema penal resultar ms patente y lamentable conforme se haga crecer el marco de las tareas que se le asignan*.47 De manera que no slo en razn de la necesidad de frenar estos impulsos que conducen a la hipertrofia del derecho penal, sino tambin frente al imperativo poltico criminal de tomar en la realidad social que una norma est destinada a regir (incluso en homenaje a la eficacia de esta ltima),48es preciso que el legislador, al estructurar el sistema de los delitos sexuales, lo haga en un sentido que resulte acorde con las aspiraciones y el sentir de la comunidad. Entre tales aspiraciones y sentirnientos, en os pases de nuestra rea de cultura (y aunque no haya o urrido as en otras pocas hist~icas)~~ se encuentra muy arraid d a la conviccin de gue los actos de significacin sexual no pueden ser equiparados en orden a su gravedad. As, se considera que el acceso carnal es ms reprobable que otros actos de la misma ndole;50que aqul reviste mayor gravedad cuando es impuesto mediante violencia que cuando es obtenido mediante engao y, por ltimo, que los menores deben merecer una proteccin especial en vista al efecto corruptivo que puede traer consigo su relacionamiento con personas sexualmente maduras." Sin embargo, ninguno de estos matices puede ser explicado con el solo recurso a la idea de libertad sexual. Frente a dos situaciones idnticas en cuanto a la forma en que se ha doblegado la
QUINTERO OLIVARES (1998), pp. 3536. / GIESE: Psiquiatlid y derecho penal sexual, p. 277, y Cfr. BRGER-PRINZ ~CHOLLGEN: La sexualidad y el &Zito.. ., pp. 97-98. 49 As creemos haberlo demostrado supra Cap. I I , 2 y 3. 50 Cfr. FONTAN BALESTRA (1996), p. 58. 5' Esta es, sin lugar a dudas, la causa que motiv la reforma del Cdigo Penal " 1, de 30 de abril de 1999, de cuya Exposicin de Motiespaol, mediante L. O. N p @ a sociedad las que determinaron y de corrupcin de menores, ambas denominaciones suprimidas por eltdigo Penal de 1995, en una decisin que resultaba plenamente con ecuente con la idea de proteccin de la libertad sexual. Porque, como acertada ente explica OCTAWO DE TOLEDO (1997, p. 1147), la identificacin del bien jurdico con la libertad sexual se opone a la inclusin entre ellos de la llamada "corrupcinde menores". Cfr. BEGUE LEZAUN: Delitos contra l a libmad e indemnidad sexualer, pp. 1416, y CUERDA ARNAU: Delitos contra la lzbertfld sexual.. .., pp. 69-70.
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voluntad de la vctima (por ejemplo, intimidacin mediante un arma de fuego),pero diferentes en cuanto al acto ejecutado (acceso carnal, en un caso; introduccin de un objeto distinto del pene, en otro caso), sencillamente no hay diferencia alguna en lo que res pecta a la lesin de la libertad sexual.52Por el contrario, la nica distincin que puede ser explicada conforme al p a h e t r o de la capacidad de autodeterminacin del individuo, es aquella que establece una separacin entre ataque violento y ataque fraudulento en contra de la libertad sexual del individuo.53 Pero en el resto de los casos, este ltimo valor simplemente carece de las virtudes hermenutica~ y sistemticas que la doctrina con tanta insistencia destaca. Tampoco est exenta de reparos la consideracin de la indemnidad sexual o de la intangzbilidad sexual como criterios correctivos o superadores de las dificultades que plantea el valor de la libertad sexual. En primer trmino, porque libertad sexual, por una parte, e iiitangibilidad e indemnidad sexual, por otra, no admiten ser reconducidos a un planteamiento comn, pues, como acertadamente indica Bascun Rodnguez, no se trata de aspectos diferentes de un mismo fenmeno, sino de objetos de proteccin diversos entre s".54 En efecto, mientras el ataque contra la libertad sexual enfatiza el desvalor que representa la actuacin en contra de la voluntad de la vctima, un atentado contra la indemnidad o la intangibilidad sexual, en cambio, se basa fundamentalmente en la aptitud lesiva que aqul posee para otros intereses (bsicamente, la integridad fsica y moral), y no supone necesariamente un quebrantamiento de la voluntad de la vctima, elemento que incluso puede estar ausente, por ejemplo, si el sujeto pasivo consiente la realizacin del acto.
52 El planteamiento de que la nocin de libertad sexual no logra explicar la diferencia de gravedad entre un comportamiento sexual y otro es, segn entendemos, la opinin dominante entre los autores italianos. Cfr. BERTOLINO: Viol a z a sesszlal.. ., pp. 396397; CADOPPI: Commentano, pp. 23-25; MANTOVANI: Dtritto Penal, 1998, pp. 5-6, y PADOVANI: Commentano, pp. 7-8. 53 Conforme a la opinin de OCTAVIO DE TOLEDO (1997, p. 1146), la observacin segn la cual el ataque a la libertad sexual es slo indirecto y de menor gravedad en los abusos sexuales a travs de engao es cierta, e incluso aade un argumento ms a las dudas manifestadas por la doctrina respecto a la necesidad de su subsistencia. 54 BASCUNAN RODRIGUEZ: Problemas bsicos...,p. 84. En un sentido andogo, CUERDA ARNAU: M i t o s contra la libertcd sexual.. ., p. 79.

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La verdad es que un mismo hecho delictivo no puede atentar contra bienes jurdicos diversos, en razn de factores meramente circunstanciales. Porque si se trata de bienes jurdicos diferentes, los tipos que tienden a la proteccin de cada uno de ellos sern, tambin, realidades jurdicas autnomas y distintas entre s; y no es esto lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho &&no, porque la relacin de alternatividad de la tutela penal tendra necesariamente que plantearse frente a un mismo tipo de violacin o de abuso sexual. Todo lo anterior sin contar con que los conceptos de intangibilidad e indemnidad sexual, como lo ha puesto de manifiesto Orts Berenguer, mal pueden ser utilizados para justificar el castigo nicamente de aquellas conductas que afectan a menores o inc paces, en circunstancias que ellos aluden a intereses comunes a to ser humano.55 De manera que no se alcanza a comprender cul po a ser la razn para castigar ms severamente el ataque sexual que tiene como vctima a un menor de doce aos (caso en el cual se vulnerara nicamente su indemnidad sexual), que el atentado violento que tiene como sujeto pasivo a una persona mayor de doce aos, caso en el cual estara presente tanto el desvalor del ataque a la indemnidad sexual, como el desvalor de la lesin de la libertad sexual.

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3. EL VALOR DE LA DIGNIDAD HUMANA

En forma cada vez ms frecuente, la doctrina viene planteando que la nocin de dignidad humana se encontrara en la base de numerosos atentados sexuales; fundamentalmente, de aquellos que implican un trato especialmente vejatorio o humillante para la vctima.56Este criterio ha concitado la adhesin del legislador franORTS BERENGUER (1995), p. 36 As lo han manifestado, aunqde con variados matices, entre otros, ~ O N E L MATEU: L Los ~loa'z~os a Ira prostitwih.. ., p. 96; DE VEGA RUIZ: La violann..., p. 21; (1997). p. 178, y SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de apsiones sexuah..., pp. 30-31. Tambin aluden al valor de la dignidad humana, como fundamento de la incriminacin, los documentos relativos a la historia del establecimiento en Espaa de la Ley Orgnica 11, de 30.04.99. En relacin con esto ltimo, BEGUE LEZAUN: Delitos conha la libertad e indemnidad sexuales, pp. 1316.
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cs que en el Cdigo Penal vigente, como ya sabemos, incluye algunos delitos de significacin sexual, precisamente, bajo la rbrica Atentados contra u dignzdad u2 hpersm5'Para confrontar este planteamiento, conviene que nos preguntemos, en primer trmino, cules son el sentido y el alcance de este valor, y cules, sus proyecciones dogmticas; para determinar, a continuacin, si l encuadra den, por tanto, si admite ser tro de la categora de h h o individual y reconducido a la idea de bien jurdico protegido.

A) SENTIDO Y ALCANCE
Como es sabido, con anterioridad a la dcada de los aos cincuenta del siglo XX, las constituciones no solan consagrar de modo expreso el derecho a la vida, ni contenan referencia alguna al concepto de dignidad humana. Ello obedece, simplemente, a que el reconocimiento de tales valores se daba por sobreentendido, en la medida en que ellos se encuentran implcitos en los derechos que los textos constitucionales tradicionalmente han garantizado. Sin embargo, como reaccin frente a los lamentables sucesos de que fue testigo la humanidad durante la primera mitad de ese siglo,58desde fines de la dcada de los aos cuarenta se observa una tendencia que apunta al reconocimiento explcito tanto del derecho a la vida como del valor de la dignidad de la persona.59Dicha tendencia fue inaugurada por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, y seguida luego por los principales tratados, acuerdos y declaraciones internacionales adoptados durante las dcadas siguientes, y por la mayor parte de las constituciones promulgadas durante este mismo perodo. Es el camino que siguen, por ejemplo, la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949; la Constitucin de Portugal de 1978, la espaola de ese mismo ao y el texto constitucional chileno de 1980. Es tal el arraigo que el valor de la dignidad humana ha conseguido en la concienciajuLibro 11, titulo 1 1 , captulo 59, seccin 2%. Con mayor detalle, RIOS ALVAREZ: La dzgnzdad de la persona, p. 6 , y RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho a la vzda y a la zntegndad personal.. ., p. 63. 59 CfT. PEREZ: La dtgnzdad como bien pro^^?^ penalmente, p. 181.
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hdica contempornea, que en la actualidad no se discute que su reconocimiento es consubstancial al Estado social y democrtico de derecho.60 El concepto de dignidad humana es, en verdad, una nocin con un campo semntico poco preciso, y muy difcil de aprehender en su significacin jurdica, tanto ms cuanto que el desarrollo que en torno a l han hecho los grandes pensadores de todas las pocas, se orienta fundamentalmente en una perspectiva filosfica o en un sentido teolgico." Incluso, el Diccionario de la Real Academia Espaola no consigna, entre las diversas acepciones que atribuye al trmino dignidad, ninguna que sirva con precisin a los fines de una exgesis de las normas constitucionales que dan cuenta de aquel concepto. Pese a ello, durante los ltimos aos se han esforzado los autores por alcanzar el sentido judico del t k k n o dign* a c d e n d o a sus races etirnol6picas, procedimi to cuyos resultados han sido evaluados en trminos favorables por la doctrina jurdica, especialmente en el campo del derecho constitucional. La expresin dignw, en efecto, deriva del verbo decet ("es conveniente") y significa "que conviene a", "merecedor". Era utilizada en Roma con referencia al civis, para aludir a su estimacin pblica (deitas) y, al parecer, tambin, en el sentido de merecimiento por una persona de los cargos pblicos (de donde proviene la costumbre de llamar dignidades a ciertas funciones de especial relevancia social). Fue a travs de la obra de San Len Magno (siglo V) -explica Ruiz Miguel- que la teologa cristiana asume este sentido de la digrtitas, como alto rango o jerarqua que corresponde a una persona, para aplicarla a los cristianos, quienes por el bautismo son elevados a la categora de hijos de Dios.62 ES,precisamente, sobre la base de estas races -de las cuales no puede desentenderse el derecho- que en la actualidad suele postularse, desde una perspectiva estrictamente jurdica, que al hablar de dignidad humana los textos constitucionales aluden al rango o categora4ue corresponde al hombre como
En este sentido, por ejemplo, HELLER: Teoria del Estado, p. 273. Cfr. FERNANDEZ SEGADO: Dignidad dp la pemnu, o& valorafivo...,p. 25. 6' Cfr. RUIZ MIGUEL: El sign+cado jrc?ulico ..., pp. 101-103, y SOTO KLOSS: La dignidad de la persona humana.. ., p. 12.

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ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a cualquier otra creatura o realidad. En suma: la superioridad e importancia de que es merecedor el ser humano por el solo hecho de ser tal.63

De entre las mltiples concreciones que es posible extraer del concepto de dignidad humana, y basndonos nicamente en aquellos puntos que concitan un margen razonable de consenso, desde nuestra perspectiva es posible visualizar tres campos en los cuales aqul se proyecta de modo fundamental: la subjetivizacin del individuo, su autonoma y su ~uperioridad.~~ La subjetivizacin del individuo implica la necesidad de tratar al ser humano conforme a los caracteres que permiten diferenciarlo de las otras realidades. Es decir, el imperativo de considerarlo y tratarlo como ser dotado de inteligencia, voluntad y libertad. Conforme a la conocida frmula de Kant, el "no ser contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho real".65Contradice, en consecuencia, este postulado cualquier actitud -sea que provenga del Estado, de una agrupacin o de otro individuo- que instrumentalice a la persona o que desconozca su condicin jurdica de sujeto, relegndola al plano de los objetos. Por su parte, la autonomz del individuo, se traduce en su capacidad de autodeterminacin, es decir, en la aptitud para decidir libre y racionalmente sobre cualquier modelo de conducta, y para actuar conforme a sus propios criterios valorativos. Como lo ha sealado el Tribunal Constitucional espaol, la dignidad de la persona est substancialmente relacionada con la dimensin moral de la vida humana y se manifiesta de modo singular

Cfr. GONZALEZ PEREZ: La dignidad & la persona, p. 112, y SANCHEZ AGESTA: Sistema poltico.. ., p. 74. Hay opiniones, como la de BUSTOS (1994, pp. 9&99), que restringen las concreciones de la idea de dignidad a dos mbitos: el principio de autonoma tica y el principio de indemnidad de la persona. Vid. Principos metaffsicos.. ., p. 167.

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en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida, implicando, por esto, una p-etensin de respeto por parte de los dems.66 Importa, asimismo, la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de realizacin material y espiritual, como lo seala el artculo l-nciso cuarto de la Constitucin chilena, al disponer que "El Estado ... debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de 10s integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible.. .'.'; y, en un sentido anlogo, el artculo 9.2 de la Constitucin espaola. La superioridad del individuo, en fin, implica que la persona ostenta la mxima jerarqua entre las distintas realidades jurdicas, de modo que no hay otro bien o valor que pueda ser situa o a su misma altura, ni mucho menos alguno que pueda ser onsiderado por encima de ella. De ah, por ejemplo, que ni el stado, ni los intereses de ste, puedan en ningn caso ser considerados en un nivel de superioridad respecto de la persona o de los intereses que le son propios ("El Estado est al servicio de la persona humana", proclama el artculo 1Ynciso cuarto de la Constitucin Poltica de Chile). Como este rango de superioridad, por otra parte, es atributo de cada ser humano en particular, no tiene cabida en el campo del derecho ninguna actitud que, directa o indirectamente, implique conferir mayor valor a un individuo o grupo determinado, respecto de otros.

Mucho se ha discutido acerca de la relacin que existe entre los conceptos de dignidad personal y derechos fundamenta le^.^' Parece, sin embargo, primar la idea de que la dignidad de la persona es el fundamento de todos los derechos que las constituciones normalmente consagran, y se le reconoce, asimismo,
Cfr. sentencia Ng 53, de)ll de abril de 1985, en GARCiA VALDES / ~%NTARERO / PUYOL: Derecho Penal Constitucional,1, pp. 813870. En general, sobre las distintas comentes, SAGUES: Dignidad de la persona e &ologa constitucional, pp. 60 y ss.
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la misin de dotar de contenido a cada uno de ellos." Hay, sin embargo, opiniones que disienten de este planteamiento, afirmando que los derechos no derivan de la dignidad en cuanto a &u contenido material, sino en cuanto a la obligatoriedad de respeto; y otros pareceres que postulan que son tres los principios bsicos de cuya combinacin derivan los derechos fundarnentales: la inviolabilidad de la persona, la autonoma de la persona y la dignidad de la persona.69 - Aunque no es del caso desarrollar o criticar aqu estos planteamientos, cabe s destacar que aun en el marco de la posicin niayoritaria, que atribuye a la dignidad humana un rol de fun-damentacinde todos los derechos, suele efectuarse una distincin entre aquellos que se encuentran en una relacin de mayor proximidad con la idea de dignidad, los que, por tanto, quedaran cubiertos por la prerrogativa constitucional que a ella se confiere (vida, integridad fsica, libertad de conciencia, honor); y el resto de las garantas, que simplemente quedaran al margen de lo que normalmente suele quedar comprendido bajo la idea de dignidad personal.70Este criterio de distincin, al parecer, tiene sustento en el derecho espaol, el cual establece una clara diferenciacin entre los derechos fundamentales y el resto de las garantas; mas no parece tener acogida en el ordenamiento constitucional de Chile, que somete todas las garandas individuales a un mismo estatutojurdico, ni es congruente con el sentido que suele atribuirse a la propia idea de dignidad humana. Porque si se considera, por ejemplo, que la nocin de dignidad implica la posibilidad de una realizacin espiritual y material, derechos aparentemente tan alejados de su esencia, como la propiedad, aparecen tambin como condiciones indispensables para su plena consecucin. Tal es, por citar un solo
As, por ejemplo, FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden valorativo.. . , pp. 16 y 19, y NOGUEIRA: Dignzdad de la persona y hechos humanos..., p. 53. Tambin se ha pronunciado en este sentido el Ti-ibunal Constitucional espaol en sentencia N9 M,de 12 de abril de 1988. Cfr. SERNA: La dignidad de la pmona como principio del dmecho pblico, p. 380. As, por ejemplo, NINO: Etica y derechos humanos, pp. 267 y 299. 'O Tal es el planteamiento de GARRIDO FALLA: Comentarios..., pp. 185-197. Cfr., tambin, la crtica que formula FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la perw na, osda vahalivo.. ., pp. 42-43.

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constitucional ejemplo, la idea que subyace en la de la pena de confiscacin de bienes (artculo 19 N", letra g) de la Constitucin Poltica de Chile). De ah que la relacin dignidad humana-derechos fundamentales deba enfocarse desde otra perspectiva: al margen de lo que pueda discutirse sobre el fundamento de cada garanta en particular, o de su mayor o menor proximidad con el ncleo de la idea de dignidad, este ultimo valor presupone el pleno reconocimiento de todos los derechos que aseguren la subjetividad, la autonoma y la superioridad del individuo, y frente a este cometido no creemos que haya derecho alguno que quede excluido de consideracin. De ah, tambin, que el reconocimiento constitucional del valor de la dignidad humana deba considerars como argumento suficiente para sostener la consagracin, <conese mismo nivel jerrquico, de cualquier garanta que apun,te ekla direccin de dicho valor y que pueda haber resultado .omitida por la letra de la Constitucin.

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D) LA TUTELA PENAL DE LA DIGNIDAD HUMANA

En la actualidad est muy difundida la opinin de que la dignidad humana se cuenta entre los bienes susceptibles de ser tutelados penalmente,71aunque las concreciones legislativas de este planteamiento se orientan en dos direcciones muy diferentes. La primera de ellas identifica un grupo de infraccio: nes que tendera especficamente a la proteccin de la dignidad del hombre, entre las cuales la doctrina propone incluir figuras tan heterogneas como el comercio de personas y la esclavitud, los delitos relativos a la prostitucin, los atentados contra la identidad gentica, los ataques a la dignidad de la maternidad, el comercio con partes del cuerpo humano y los atentados contra la dignidad de la persona dif~nta.'~ Esta es la opcin
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Por ejemplo, la opini - de WVOA ( Cuesttones del d n c h o penal..., p. I Z O ) , quien sostiene que la ConrtiTin chilena ofrece puntos de apoyo para elaborar un reconocimiento del valor y dignldad de la persona humana como bienes jurdicos protegidos. fondunentali.. ., p. 18. 72 MANTOVANI:

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que hace suya el Cdigo Penal francs, al tipificar bajo el epgrafe de Atentados contra la dignidad de la persona, entre otras conductas, el ejercicio de actos discriminatorios, el proxenetismo, la imposicin de condiciones laborales o de hospedaje degradantes y la falta del respeto debido a la memoria de los muertos. Un camino distinto es el que adopta la legislacin espaola, desde que el Cdigo Penal de 1995 identifica el valor de la dignidad humana con el concepto de honor.73Esta decisin legislativa tiene, en verdad, abundantes precedentes doctrinales en ese pas, si bien no todos los autores concuerdan en una total asimilacin de ambos conceptos. As, por ejemplo, un sector de la dogmtica espaola siempre plante la total independencia ontolgica entre ambas nociones, bsicamente porque mientras la dignidad humana sera un concepto absoluto (en el sentido de que no depende de un juicio de valor), el honor tendra un carcter esencialmente val~rativo.~~ Otro sector de la doctrina, afirmando siempre la independencia conceptual entre ambos intereses, admita que el honor deriva de la dignidad humana y que aqul encuentra en sta no slo su fundamento, sino tambin su contenido, como ocurre, en general, con todos los derechos que la Constitucin espaola denomina fundamenta le^.^^ Una tercera corriente de opinin -y hasta donde llega nuestro conocimiento, la ms difundida- sostiene que el honor emana de la dignidad humana y aunque no se identifica totalmente con ella, s se correspondera con un aspecto de la misma. En palabras de la profesora Alonso Alamo: "Los ataques al honor no son directamente ataques a la dignidad de la persona.. ., sino a su valor tico y social de actuacin del cual surge una pretensin de respeto".76Los partidarios de esta posicin, en general, distinguen dos aspectos dentro de la idea de dignidad de la perRecordemos que el artculo 208 del Cdigo Penal espaol, ubicado entre los Delitos contra el honor, define la injuria como aquella "accin o expresin que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacinn. 74 En este sentido, QUERALT (1992),p. 207. 75 Tal es la opinin de RODRIGUEZ DEVESA (1 9911, p. 230. ALONSO ALAMO: La Wteccin penal &l honw, p. 140.

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sona: un aspecto que llaman esttico, representado por el valor que encierra la personalidad humana, en tanto que realidad jurdica autnoma y superior a cualquier otro inters; y un aspecto que llaman dinmico, representado por el conjunto de condiciones necesarias para que el individuo se desarrolle espiitual y materialmente como persona. En este contexto, el honor estara vinculado -y, ms an, se correspondera- con este ltimo aspecto, y su contenido estara determinado por las expectativas de reconocimiento social necesarias para que cada cual ejerza sus posibilidades de desarrollo personal." Una cuarta posicin, en fin, simplemente identifica los conceptos de honor y dignidad de la persona. Paradigmtica en este sentido,es la opinin del Tribunal Supremo de Espaa, cuando precisa ue "el delito de injurias tipificado en el artculo 457 del Cdig Penal (se refiere al texto vigente con anterioridad al ao 1995),c la extraordinaria amplitud imprimida a su redaccin, comprensiva tanto del ataque a la honra como al crdito y la estimacin de las personas, ofrece como objeto o bien jurdico.. . el honor en sentido lato, como equivalente a dignidad de la Persona humana. .. Pero si los conceptos de honor y dignidad humana tienen, tanto en el lxico castellano como en la tradicin jurdica espaola e iberoamericana, unas connotaciones y un significado muy distintos, las razones que han llevado a un sector importante de la doctrina a vincular -y hasta equiparar- ambos valores, no pueden ser sino de ndole estrictamente circunstancial o instrumental. As lo pone de manifiesto Gonzlez Prez, quien, tras reconocer que, a nivel substantivo, dignidad humana y honor se diferencian por ser un concepto absoluto y despersonalizado, el primero, y un concepto relativo y subjetivizado, el segundo, agrega que a fin de que n o queden sin la garanta jurisdiccional del recurso de ampam los atentados a la dignidad

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BERDUCO GOMEZ DE LA TORRE: Revisin del confenido del bia jurlico

honm, pp. 258261.

78 Sentencia del Tribunal 3 de junio de 1985, reseada por VIVES ANTON (1996),p. 676. La asimilacin entre dignidad y honor personales tambin es posible encontrarla en un sector de la doctrina colombiana. Cfr. al respecto PEREz: La dignidad como bien protegido penalmente, p. 181.

de

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que no puedan catalogarse entre las lesiones a los derechos especficamente reconocidos o inherentes a ella, es conveniente admitir un concepto amplio de honor, equiparndolo a la idea de dignidad personal. As, razonando sobre la base de la Constitucin espaola, la tutela que se brinda al honor, a travs del proceso de amparo, permitira otorgar proteccin al individuo frente a cualquier atentado contra su dignidad personal, aunque ste no se materialice en alguno de los derechos que especficarnente dan lugar a dicha accin constitu~ional.~~ El mismo carcter instrumental est en la base de la identificacin que se postula en el mbito de la dogmtica penal. En este caso, la equiparacin entre honor y dignidad de la persona persigue, por una parte, asegurar la democratizacin del primero, de modo que la tutela penal se haga extensiva "a toda persona por el hecho de serlo, independientemente de su edad, sexo, nacionalidad, religin, profesin, etc."FOPor otra parte, persigue (aunque no se lo diga expresamente y esto haya que deducirlo de las expresiones de algunos autores) evitar que queden exentos de proteccin penal atentados contra la dignidad humana no expresamente tipificados, pero que son mucho ms graves que cualquier injuria o calumnia; y evitar, asimismo, la impunidad de algunos hechos que, a pesar de ser contrarios a la idea de dignidad humana, no daan efectivamente la autoestima o la reputacin del individuo en contra de quien se dirigen, como sucede, por ejemplo, en el caso de aquellas personas que simplemente carecen del primero de esos sentimientos.

La verdad, sin embargo, es que el valor de la dignidad humana no coincide con la nocin de derechos de la persona.81En apoyo de este planteamiento negativo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional espaol, al declarar que no corresponde

79 GONZALEZPEREZ: La dignidad de la persma, pp. 104-10'7. 80Cfr.MUNOZ CONDE (1991), p. 122. En tal sentido, DOUCET LajmteGtim pnale de l a w o n m humaine, p. 29.

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considerarla de modo autnomo para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante l se d e d ~ i z c a n Y .~ en ~ el mismo sentido parecen apuntar las fuentes internacionales y constitucionales que proclaman el valor de la dignidad. Tal sucede, por ejemplo, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que tanto en su Prembulo (primer prrafo) como en el 1"tiliza la conjuncin "y" entre los conceptos dignidad y derechos; en la Constitucin espaola, cuyo artculo 10, al sealar las bases del orden poltico, emplea una coma entre las locuciones "dignidad de la persona" y "los derechos inviolables que le son inherentes", y, por cierto, en la Constitucin chilena, que proclama el valor de la dignidad fuera del apartado que destina a los derechos del individuo. Pe o, al margen de estos argumentos de ndole formal, es claro ue la dignidad de la persona, desde un punto de vista conceptua , o puede ser reducida a la idea de hecho. Los derechos, en efecto, son realidades que slo tienen sentido en un plano deontolgico, es decir, en cuanto importan la posibilidad d e traducirse en normas concretas y suponen una base fctica a la cual reconducir las obligaciones especficas que de ellos derivan. La dignidad personal, en cambio, en la medida en que traduce una condcion inherente al ser humano, carece de aquel componente fctico que es propio de los derechos. En tal virtud, mientras cualquier derecho es susceptible de ser lesionado hasta el punto de su total supresin (por ejemplo: privacin de la vida o de la libertad), no existe, en realidad, procedimiento alguno que pueda privar a una persona de su dignidad. Si bien hay opiniones que disienten de este planteamiento, en verdad ninguna de ellas desconoce que el valor de la dignidad humana est en la base de los derechos fundamentales, y que el respeto de todos y cada uno de ellos es condicin insoslayable para asegurar al individuo un trato conforme a su calidad de ser humano. Porque la vigencia de los principios de subjetividad, autonoma y superioridad del individuo -las principales manifestacionesjurdicas del valor de la dignidad huma-

i
Cfr. Sentencia NQ120, de 27 de junio de 1990, reseada por FERNANDEZ SEGADO: Dignidad & la posuna, mden ~ a h a t i v o., . . p. 35.

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DELITOS SEXUALES

na, segn se ha explicado-, presupone un ambiente de respeto de todos los derechos inherentes a la persona, y no de uno o ms de ellos en particular. De modo que no existe razn alguna de fondo para atribuir a la dignidad de la persona un alcance tan restringido como el que fluye de su consideracin en tanto que objeto de tutela en los delitos sexuales: una proposicin como sta, en verdad, reduce el amplsimo espectro de valoraciones y la gran variedad de connotacionesjurdicas que subyacen en aquel postulado. Porque, en verdad, todos los delitos que atentan contra intereses individuales -e, incluso, vanos de los que lesionan intereses colectivos- importan tambin un ataque al valor de la dignidad humana, en cuanto privan al afectado de la posibilidad de ejercer la plenitud de las facultades de que est investido en su condicin de ser humano; y, particularmente, en aquellos que afectan al individuo en sus atributos fsicos, todos los cuales importan una objetivizacin de la persona. De manera que en los delitos sexuales, la dignidad humana no se ve ni ms ni menos afectada que, por ejemplo, en cualquier atentado contra la vida o la salud.83 Asimismo, si el concepto de dignidad se proyecta en todos los derechos fundamentales de la persona, es, por cierto, inadmisible su pretendida asimilacin con el derecho al honor. Este ltimo est referido tanto a la opinin y fama de que goza un individuo en la consideracin de los dems, como al sentimiento que cada uno alberga acerca de sus propias cual ida de^.^^ Se trata, en consecuencia, de un concepto relativo, que nada tiene que ver con el carcter absoluto que inviste la dignidad de la persona, y, por tanto, no admite ser confundido con ella. De ah que por muy laudable que sea el propsito que anima a un sector de la doctrina espaola, al proclamar tal asimilacin con el objeto

Tampoco cabe invocar un supuesto ataque a la dignidad humana en apoyo de la posicin que sostiene que lo protegido en estos delitos es la libertad sexual, para justificar con aquel ataque la mayor dosis de ilicitud -o la especialidad- que tales delitos tendnan en relacin con el conjunto de 1% infracciones que atentan contra la libertad en general. Sobre este tema, BASCUNAN RODRIGUEZ. Problemas bhicos.. ., pp. 87-88. 84 Cfr. BAJO FERNANDEZ: ADtewzn &l honmy & la rntimidad, pp. 124126.

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de no dejar sin proteccin jurisdiccional al valor de la dignidad

humana (para brindarle amparo subsumida en la garanta del honor, que s goza de tal proteccin), al menos desde un punto de vista conceptual -y sobre la base del ordenamiento jurdico chileno- no cabe asimilar las nociones de honor y dignidad.

4. EL VALOR DE LA INTIMIDAD SEXUAL

Frente a los inconvenientes que ofrece el concepto de libertad sexual para su consideracin como objeto de tutela, algunos autores plantean, como alternativa, el concepto de intimidad sexual. Esta tesis ha sido expuesta en Chile por el profesor Bascun Rodrg ez, quien, si bien admite que la nocin de intimidad sexual , desde un punto de vista operativo, idnea para explicar el co 'unto del sistema, advierte, en cambio, sobre "su inidoneidad como concepcin justificatoria de la punibilidad de las conductas que atentan en su contra".85En la dogmtica espaola, Orts Berenguer ha planteado la intimidad sexual como objeto de tutela, aunque a modo de complemento de la idea de libertad sexual y restringida a las agresiones sexuales que tienen En como vctima a menores y a personas privadas de sentido.86 el derecho francs, por ltimo, tambin es frecuente que se aluda a aquel valor, especialmente en el mbito de las decisiones jurisdic~ionales.~~

A) DERECHO A LA INTIMIDAD Y DERECHO A LA PRNACIDAD

El tema de la intimidad sexual nos remite de lleno a la garanta que en Chile consagra el artculo 19 N" de la Constitucin Poltica de la Repblica, el cual alude al "respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia"; que en Espaa aparece reconocida en el artculo 18 del texto constitucional, cuyo numeral uno garantiza "el dere85 86

BASCUNAN R O D R I G ~ ~~roblmurr Z: baricm.. ., ORTS BERENGUER (1995),pp. 3844. Cfr. VERON: h i t Pnal Spcial(1999),p. 49.

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cho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagenn. Las expresiones que utilizan las nomas transcritas ponen de manifiesto el alto grado de indeterminacin del derecho que ellas pretenden salvaguardar, como tambin lo deja en evidencia la terminologa empleada por la doctrina cientfica y las legislaciones forneas. As, por ejemplo, mientras en idioma castellano suelen utilizarse como sinnimos los trminos derecho a la vida privada, derecho a la intimidad y derecho a la privacidad, k n lengua inglesa se encuentra muchsimo ms difundido el f przvaq; en el derecho franco-belempleo de la locucin right o ga prima el uso de la expresin droit a Z'intimit; en italiano se habla de dintto alla riseroaterza; y, por ltimo, en idioma alemn kuelen utilizarse paralelamente dos conceptos: derecho a la esfera ntima (intimsphare) y derecho a la esfera secreta (geheimsphare) .as Porque al margen de ser ste un derecho cuyo contenido ha ido variando a lo largo del tiempo y que ha tenido un mayor desarrollo conceptual en el mbito del derecho anglosajn, no cabe duda de que en sus orgenes est la escala de valores propia del liberalismo individualista,Rgy con ello la necesidad de establecer una especie de barrera entre lo publico y lo privado, de manera que al individuo se le reconozca la posibilidad de mantener en secreto y como inviolables ciertas manifestaciones de su vida;g0bsicamente por ser ello absolutamente necesario para el desarrollo humano y para el pleno ejercicio de los atriDe ah que no resulte extrao que butos de la per~onalidad.~' en nuestro medio cultural este derecho en concreto aluda a dos realidades jurdicas bien definidas. Primero, la facultad de maneener en reserva ciertos aspectos vinculados con la interioridad o con el mbito de actuacin del individuo (de manera que ellos no trasciendan al dominio pblico; y permanezcan, por lo tan-

Cfr, NOVOA: Cuestiones al h c h o penal ..., pp. 122-123. En general, sobre el reconocimiento internacional de este derecho, vid. la misma obra citada, pp. 116117. GOMEZ PAVON: La intimidad como objeto de pmteccwn penal, p. 8. Cfr.JESCHECK: La potection pnak des dmits de la personnalit.. ., p. 545. 91 BAJO FERNANDEZ: Pro&ccin del honor y e la intimidad, pp. 101-103.

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to, ajenos, al intervencionismo y control estatal), lo que, en esaicto rigor, podemos llamar derecho a la fmvacidad. Segundo, la inviolabilidad de un mbito de actuacin que toda persona aspira a mantener para s, con exclusin de cualquier injerencia proveniente del exterior; lo que cabra denominar derecho a la intimidad.92Este es, obviamente, el aspecto con el cual ha de vincularse la nocin de intimidad sexual que algunos proponen como objeto de tutela en este sector del ordenamiento penal.93

B) EL DERECHO A LA INTIMIDAD REFERIDO AL PLANO SEXUAL

Como ya ha sido dicho, el de intimidad es un concepto con connotacio es estrictamente espirituales: alude a la facultad que tiene tod individuo de mantener una zona reservada para s, protegi de cualquier interferencia o intromisin, en la que slo podrn inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular. Referida al mbito de lo sexual, la nocin de intimidad alude, especficamente, al espacio vital que cada cual deja para s, en todo lo que respecta a las manifestaciones del instinto carnal;94de manera que se afecta la intimidad sexual de un individuo cada vez que alguien cruza el umbral de aquella zona de reserva, con el propsito de involucrar10 en un contexto lbrico, ya e n calidad d e actor, ya e n la de simple espectador. Dentro del concepto de intimidad pueden distinguirse dos planos: uno externo, que estara constituido por un conjunto de hechos, situaciones, objetos y actividades que cada cual procura mantener excluido de intromisiones ajenas; y otro plano interno, comnmente denominado vida i n e , que estara conformado por una serie de manifestaciones psquicas y sensoriales (como los pen-

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e Algunas opiniones, reconducen ambos aspectos a la idea comn de intimidad. As, por ejemplo, MORALES PRATS (1996), pp. 294296. Sobre la forma en que el derecho espaol asume la proteccin penal de la intimidad, vid. BACIGAL O (1999), pp. 208210, y MORALES PRATS (1996), PP. 293350. Cfr. en este sentido, redncia del Tribunal Constitucionai de Espaa N' 89, de 3 de junio de 1987, en GARCIA VALDES / CANTARERO / PUYOL: Dmcho Pe nal Con-stitucional,11, pp. 1677-1690.

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samientos, los anhelos y los deseos). Puesto que ambos aspectos pueden ser lesionados a travs de un comportamiento lbrico abusivo, se considera que la idea de intimzdad sexual, en tanto objeto de proteccin por parte del derecho penal, se hace extensivo a los ,dos planos recin aludidos. Con todo, a diferencia de lo que ocurre con el derecho a la intimidad en su sentido ms difundido en el campo de la dogmtica constitucional, el concepto de intimidad ,sexual se aprecia aqu en estrecha relacin con la idea de bienestar fisico y psquico, puesto que la proscripcin de cualquier intre .misin en el plano de la sexualidad se justifica, precisamente, en la necesidad de sustraer al individuo de cualquier posible detrimento emocional o que afecte el desarrollo de su personalidad.95

C) JUICIO c m c o

En estricto rigor, el derecho a la intimidad sexual se resuelve en wn derecho de exclusin, es decir, en la facultad de impedir que ,otros ingresen en el rea de reserva.96Pero en los delitos de significacin sexual no slo est presente el desvalor que implica el atentado en contra de la privacidad de la vctima, sino tam.bien el desvalor de la accin a travs de la cual se concreta aqueDe manera que lo protegido no puede ser slo lla intromi~in.~~ el derecho a la intimidad, sino, ms ampliamente, el derecho de no verse expuesto a acciones que -cuando no son buscadas .o deseadas- para el comn de los seres humanos implican un serio detrimento fsico o e~piritual.~' En relacin con esto ltimo, nos parece que la nocin de ,intimidad sexual no est exenta del mismo reparo que ya for-

Cfr. ORTS BERENGUER (1995), pp. 4143. Cfr. GOMEZ PAVON: La intimzdad como objdo de proteccin penal, pp. 31-32. 97 Porque, por ejemplo, no se valora en los mismos trminos el hecho de obligar a una persona a mantener relaciones sexuales, que el hecho de involucrarla en un contexto sexual en calidad de simple espectador, pese a que en ambos casos se vulnera la intimidad sexual del afectado. Tambin en el derecho franco-belga, la idea de intimidad se plantea en referencia a la nocin de refugto dentro del cual se encuentre uno 'al abrigo de toda agresin". En este sentido, DOUCET: La protectzon pnale de la pmunne humaine, pp. 183184.
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mulamos frente al concepto de libertad sexual, en cuanto no logra explicar convenientemente la diversidad de trato penal que la ley dispone frente a situaciones idnticas desde el punto de vista de la intromisin en la esfera de intimidad de la vctima, pero diferentes en cuanto a la naturaleza del acto ejecutado." Por ltimo, es preciso tener en cuenta que -por lo menos en Chile- la actual regulacin de los delitos sexuales no contempla castigo para la forma ms elemental de atentado en contra de este derecho: aquella que consiste en inmiscuirse en una esfera de intimidad ajena, con el simple propsito de contemplar la actividad sexual realizada por otros. Como tal comportamiento no difiere en gravedad -en tanto violacin de la intimidad sexualrespecto de otras conductas lesivas del mismo inters que s reciben sa cin, es de toda lgica suponer que el castigo de estas 1 timas s funda en la lesin de un bien que trasciende el mero atentad n contra de la esfera de intimidad del individuo.

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5. EL VALOR DE LA INTEGRIDAD PERSONAL

Pese a que el concepto de integridad personal ha estado siempre asociado al delito de lesiones -y, en consecuencia, a la tutela de la salud de las personas-, en poca reciente se han dado a cono:ter algunos intentos por modificar el sentido tradicional de aquel inters, a fin de incluir en l algunos aspectos que trascienden el bienestar fsico y psquico, y que se vinculan de preferencia con '.la dimensin espiritual y emotiva de los seres humanos. En este contexto la dogmtica penal, con cierto apoyo en la praxis legislativa, ha perfilado ntidamente la nocin de integridad moral del individuo -un concepto que antes no tenia un sentido preciso-, y bajo este nuevo signo se ha llegado a proponer la inclusin de -.losdelitos sexuales entre las figuras que atentan en contra de dicho inters. Aunque es francamente minoritaria en nuestro me' dio, conviene examinar las lneas fundamentales de esta nueva
No logra explicar, p$r ejemplo, por qu el acceso camal de una persona que se encuentra totalmente privada de sentido es castigado ms severamente que la introduccin, en el cuerpo de esa misma persona y en idnticas circunstancias, de cualquier otro objeto que no sea e l rgano sexual masculino.
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propuesta sistemtica, bsicamente en razn del nivel de coherencia que creemos ver en sus postulados.

A) INTEGRIDAD FSICA E I N T E O A D MORAL DEL INDMDUO

Es bien sabido que, al explicar el tema de la objetividadjm'dica del delito de lesiones, la doctrina cientfica suele adoptar, ya una postura du&ta, que distingue entre integridad Esica y salud, ya una pos tura monistu que normalmente se identifica con la opinin de quienes sostienen que el bien j~~].'dico protegido sera el segundo de los intereses nombrados.'* De acuerdo con la que puede tenerse por opinin dominante, la locucin integridad fiica posee un sentido estrictamente anatmic~morfolgico, que alude a la normal d i s p sicin de cada una de las partes que forman el cuerpo. Salud, en cambio, tendra un sentido mucho ms amplio, que suele expresarse con referencia a un estado de completo bienestar sico y mental del individuo (frmula esta ultima que se vincula incluso con aspectos espirituales y sociales). De ah, entonces, que no haya inconveniente para armar, desde un punto de vista conceptual, que el segundo de aquellos conceptos incluye y presupone al prirnero.lO'Lo mismo cabe decir en el plano dogmtico -pese a que algunos textos, como el Cdigo Penal espaol de 1995, mencionan las dos expresiones-, bsicamente porque "la doble afectacin a la salud y a la integridad corporal no se manifiesta en una agmvacin punitiva".102 Junto a los conceptos de integridad fsica y salud, el Cdigo vigente en Espaa da cabida tambin a la nocin de integridad moral de las personas, expresin bajo la cual se agrupan varios tipos que tienen en comn el hecho de implicar un cierto gra-

'O0 Porque, en estricto rigor, existen dos posiciones que cabe calificar de monktas. la que subsume todo el contenido del bien jurdico bajo la idea de salud y la que efecta idntica asimilacin, pero bajo la idea de integ7idad o incolumidud personal. Este es el planteamiento, entre otros autores, de CREUS (1990), p. 79. Con todo, la opcin por la salud, en tanto que objeto de tutela es ampliamente mayoritaria en Chile y en Espaa; no as en la dogmtica argentina. Sobre el particular, cfr. DONNA (1999), pp. 131-132. ' O Cfr., por todos, BUSTOS / GRISOLIA/ POLITOFF (1993), pp. 179-180. 'O2 TAMANT SUMALLA: De las b i m s , pp. 82-83. En un sentido anlogo, CARBONELL MATEU / GONZALEZ CUSSAC: Lesiones,pp. 116-117.

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do de violencia y un trato degradante para la vctima. Es cierto que en el plano semntica dicho concepto no tiene un sentido un^^^^ y que a la falta de definicin del trmino por parte de dicho Cdigo, se une la forma inaceptable en que ste procede a la tipificacin de las conducta^,'^^ sin embargo es claro que la inclusin de este apartado "se explica por la necesidad de llenar un vaco de proteccin frente a las agresiones fsicas o malos tratos graves que no vayan acompaados de lesin, cuya calificacin como falta puede resultar ins~ficiente".'~~ Pero por mucho que est clara la motivacin que llev al constituyente espaol de 1978 y al legislador penal de 1995 a brindar reconocimientoy proteccin a la idea de i n t e m m a l , la verdad es que las opiniones que en torno a ella han formulado los autores distan m cho de ser coincidentes. Algunos, en efecto, entienden el califica 'vo de moral como opuesto a lo j i w o y en tal sentido inla opinin de Rodriguez Mourullo- las nociones de cluira -se salud mental, bienestar psquico y el denominado derecho a la pro pia apariencia personal.lo5Otros, en cambio, sostienen que al tutelar la integridad moral, el derecho no slo protege a la persona contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino de toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular, "por lo que la integridad moral puede ser identicada con la inviolabilidad de la libertad". Por ello se entiende que "su lesin se produce cuando la persona ve negada su plena capacidad de decidir, cuando la prdida de la dignidad hace que pierda sus condiciones de ser libre, de forma que no quepa atribuir (a la vctima) su conducta como propia".lo6Otros autores, partiendo tambin de la oposicin entre lo fsico y lo espiritual, la considekan como un aspecto de la nocin ms genrica de incolumidad personal (que incluira tanto la integridad como el bienestar de la

En este sentido, RIVACOBA: ConsirleracM~z~~ m'ticas.. ., pp. 860-861. TAlMARIT SUMALLA: De lar tortuvz.~ y otros hlitos contra la integridad moral, PP. 213215. ' O 5 Este criterio parece tener sustento en la historia del establecimiento de la nonna constitucional, en especial si se tiene en consideracin que el Anteproyecto slo mencionaba el derecho a 9 vida y a l a i n t e w f i s i c a En general sobre el tema, RODRIGUEZMOURULLO: D e r e c h o a vida y a la integridad personal..., pp. 80-83. 'O6 CARBONELL MATEU / GONZaEZ CUSSAC: Tn-turasy otros delitos conla intep'dad moral, pp. 189-190.
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persona en sus aspectos materiales e inmateriales) y en este contexto la proteccin de la integridad moral sena una suerte de complemento de la tutela que el derecho mdicionalmente ha brindado a la salud (fisica y psquica), en especial, con referencia a aquellas situaciones en que la actuacin ilcita no se manifiesta en una lesin externamente apreciable o demostrable. De manera que, en estricto rigor, la integridad moral sena un estado de bienestar, que abarcara los planos mental, espiritual y emocional y que se vena afectada cuando el individuo es vctima de una actuacin que le ocasiona alguna alteracin en esos planos y, particularmente, cuando a consecuencia de elia experimenta dolor o sufrimiento. De manera que "tal como sucede con la integridad fsica y la salud, el atentado contra la integridad moral intensifica el injusto producido por la agresin al bien jm'dico genrico incolumida c@m-al ''.lo' Por ltimo, fuera de la doctrina espaola, no ha faltado quien reconduzca la idea de integridad mmal al concepto de honor (y ms especficamente de lo que en nuestro idioma suele entenderse por reputacin), como lo hace en Colombia el p r o fesor Luis Carlos Prez, al afirmar que aqulla alude al "valirniento entre los dems"; es decir, el "estado a que tiene derecho toda persona, para conservarse en el uso y goce de sus sentimientos ntimos de dignidad (y para) disfrutar o complacerse con la buena fama conquistada por ella".lo8 Pese a las evidentes dificultades interpretativas que debe enfrentar la dogmtica espaiola para atribuir un sentido coherente a la nocin de integridad moral,10g y a la muy explicable falta

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TAMAiT SUMALLA: De lar torturas y otros delitos contra la integridad moral,

PP. 215-216.
PEREZ: La dignidad como bien pmtegido penalmente, p. 179. Desde el momento en que el Cdigo Penal restringe su mbito de proteccin slo a las conductas vejatorias o degradantes; y, sobre todo, considerando que otras formas de actuacin que, como aqullas, guardan una relacin ms prxima con el valor de la dignidad humana, aparecen desperdigadas a lo largo de todo ese texto, y con las ms variadas denominaciones. Por ejemplo: enue los atentados contra la integridad y la intangibilidad de la herencia gen9ca (cfr. GONZALEL CUSSAC: Manipulacin gentica., pp. 137-142, y VALLE MUNIZ: Delitos wlatzvos a la manipulacin gmtica., pp. 1 17-128)y entre los atentados contra el honor, cuyo tipo de injurias, paradojalmente, consiste en "lesionar la dignidad de otra persona" (cfr. QUINTERO OLNARES / MORALES PRATS: Delitos contra el honor, pp. 368-374, y VIVES ANTON: Delitos contra el honor, pp. 275-286).
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de homogeneidad de las interpretaciones doctrinales, puede senalarse, como criterio til para los fines de esta exposicin, que en nuestro medio se ha tomado definitivamente conciencia sobre la necesidad de complementar la proteccin que tradicionalmente ha recibido el individuo en el plano de los bienes que se encuentran ms prximos al ncleo de su personalidad y que antes quedaba reducida a la tutela de la vida, la salud (en el sentido amplio que aqu hemos explicado), la libertad y el honor. Entre tales intereses, cabe mencionar un conjunto de expectativas vitales que se relacionan con la idea de normal desarrollo de la personalidad y de cabal ejercicio de las facultades que ello implica, en un contexto de bienestar referido a los planos psquico, espiritual y emotivo. Si corresponde llamar integridad m ral a est conjunto de intereses, es un asunto que no cabe dilucidar por el momento. Por ahora slo interesa subrayar que ! h de condiciones ideales s ha pasado a formar paraquel con'unto te del mbito de proteccin que se estima obligatorio brindar al ser humano bajo la idea de integndad personal.

B) LA IDEA DE INTEGRIDAD PERSONAL REFERIDA

AL .&BITO SEXUAL

En el campo de la legislacin espaola parece estar claro que la idea de integridad moral no incluye la capacidad de autodetenninacin del individuo en el plano de la sexualidad. As lo demuestra el articulo 177 del Cdigo Penal de 1995, al establecer una regla de penalidad para aquellos casos en que el atentado a la integridad moral estuviere acompaado de lesin o dao a la vida, la integridad fsica, la salud, la libertad sexual o los bienes de Ia vctima o de un tercero.l1 Pese a ello la doctrina desde hace tiempo viene insistiendo en que el sistema de los delitos sexuales alberga valoraciones que estn muy prximas a lo que aqu venimos denominando integn'dad personal, l l' aunque hemos de reconocer que tales
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"O Sobre el sentido de ia disposicin, vid. TAMARiT SUMALLA: De ~ Q . S *&uras y otros delitos contra la integndad moral, pp. 225-226. 11' En el derecho francs, por ejemplo,VOUIN: Droit Pnul Spnal, 1983, p. 323.

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planteamientos distan mucho de seguir una lnea uniforme. As, por ejemplo, un sector de la doctrina italiana ha venido planteando que, respecto de los atentados que tienen como vctima a menores de edad, cabe proponer como objeto de tutela un bien jurdico diverso de la libertad sexual, consistente en la integridad fsico-psquica del menor con referencia a la esfera sexual y en la perspectiva de un correcto desarrollo de la propia sexualidad; pero sin que sea necesaria la efectiva comprobacin de tales consecuencias, de manera que los atentados en contra de dicho inters tendran que reputarse como delitos de peligro. l2 En el caso de Espaa, en la reforma del derecho penal sexual del ao 1999 -a diferencia de lo que ocurri en el texto original del Cdigo Penal de 1995- se toma partido a favor de la tesis que afirma la existencia de bienes jurdicos protegidos relativos a los menores de edad e incapaces ajenos a la idea de libertad sexual.'13 As lo ponen de manifiesto, primero, la inclusin de una rbrica que alude tanto a la libertad como a la indemnidad personales; en segundo lugar, la reinstauracin de la figura de corrupcin de menores y, por ltimo, la mencin que contiene la Exposicin de Motivos a otros intereses distintos de la capacidad de autodeterminacin del individuo, como el derecho al l i h &sarro110 de la personalidad y el concepto de integridad .sexual.ll4 Por ltimo, en el caso del derecho francs, como ya hemos tenido ocasin de e ~ ~ l i c a r l oel , "legislador ~ del Cdigo de 1994 opt por ubicar la mayor parte de las figuras de ~ i g n ~ c a c i n sexual dentro del Libro 11, referido a los crmenes y simples delitos contra las personas, en un captulo que trata de los atentados contra la integridad fsica o psquica de las personas y en el cual los delitos que importan agresin, abuso o acoso sexuales, como as tambin el exhibicionismo, figuran a continuacin de lo que en nuestro idioma llamamos lesiones.

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"%n este sentido, VENEZIANI: Commentario, pp. 133134. Cfr. TAMARIT SCMALLA (1999), p. 4. 114 Prrafo tercero de la Exposicin de Motivos de la b y Orgnica N* 11 /99, segn publicacin del Boletn Oficial correspondiente al 1 de mayo de 1999. . Vid. supra Cap. II,3. d).

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Pese a ello, la doctrina francesa no ha logrado hasta ahora estructurar un sistema dogmtico que refleje con exactitud el sesgo marcadamente personalista -y, adems, basado en la idea de detrimento de la integridad de la vctima- que el legislador de aquel pas quiso imprimir a la regulacin de los delitos sexuales. Si bien hay autores que basan sus elaboraciones cientficas en la idea de atentado a la integridad de la persona h ~ m a n a , " ~ y hay tambin quienes destacan que la actual preceptiva no da lugar a valoraciones estrictamente morales,''' la mayor parte de las construcciones dogmticas siguen utilizando, como criterios de sistematizacin, los conceptos de moralidad y de buenas cos. tumbres;"' e incluso frmulas vinculadas con la nocin de libertad sexual;11g todo ello, a nuestro juicio, en contra del texto expreso de la ley.

El criterio de la integridad personal, en cuanto se funda en la necesidad de proteger a la persona frente a cualquier detrimento que pueda experimentar el individuo en sus condiciones fsicas, emocionales, o psquicas, tiene la ventaja de posibilitar una valoracin compartimentada de los actos sexuales, en atencin a la importancia que revista cada una de las formas de lesin de aquellos intereses. En este mismo sentido, tambin ofrece un parmetro de justificacin para la mayor severidad con que la concienciajurdica (al parecer con apoyo en las investigaciones cientficas) y la conciencia comunitaria juzgan los actos que tienen como vctima a menores de edad. Tanto en razn de lo primero como de lo segundo, aparece como una solucin mucho ms ajustada a la realidad social y a las expectativas de la opinin publica.

Por ejemplo, GAITTEGNO:h i t Pnal Spczal, 1995, p. 74. Cfr. VERON: h i t Pnal Spcial, 1999, pp. 48-49. *18 Entre otros, PRADEL: it Pnal, 1995, pp. 447449, y RASSAT h i t Pnal Spcial, 1997, pp. 439442. As lo hacen LARGUIER: Droit Pnal Spcial, 1994, p. 181, y PRADEL: h i t
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%al, 1995, p. 447.

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Desde un punto de vista sistemtico, la inclusin de los delitos sexuales dentro de los atentados a la integridad personal fa.cilita el establecimiento de parmetros de valoracin ms justos de tales conductas, en relacin con los dems comportamien-tos que atentan en contra del mismo bien, permitiendo as la .plena vigencia del principio de proporcionalidad. A este mismo fin propende la posibilidad de considerar con mayor exactitud e 1 desvalor del atentado a la libertad que suele estar presente no slo en los delitos de significacin sexual, sino en el conjunto d e los actos que vulneran la incolumidad del individuo. - Sin embargo, aplicado al mbito sexual, el criterio de la in.tegridad personal merece un seno reparo, cual es la dificultad *paradimensionar el ataque, especialmente tomando en consideracin que en la mayor parte de los casos el detrimento en que se traduce el delito tiene connotaciones emocionales; y, adems, que normalmente aqul no puede ser explicado sino en funcin de un pronstico sobre la vida futura de la vctima, como sucede por lo general en el caso de las agresiones sexuales que -se dirigen en contra de nios y, en menor medida tambin, cuando el sujeto pasivo es un adulto.120

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Cfr. TAiVWUT SUMALLA (1999), p. 2.

CAPITULO N

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Nadie podra poner en duda que el de los delitos sexuales es un campo en e cual el derecho invade profundamente la intimidad del indi 'duo y que, por esto mismo, presupone una slida fundamen cin del ejercicio de la potestad penal' y un conjunto de gara tas que aseguren convenientemente los derechos de ia persona. Por este motivo, antes de entrar de lleno en el tema de la objetividad junilira de esta clase de infracciones, conviene examinar en forma previa los factores que condicionan y limitan la labor de seleccin y determinacin del objeto de tutela.

1. PERSPECTIVA POLITICA
El sistema de los delitos sexuales obviamente se encuentra supeditado -al igual que el resto del ordenamiento penal- a la totalidad de los lmitesformales y materiales que la Constitucin u otras normas de su misma jerarqua imponen al ejercicio de la potestad p~nitiva.~ Sin embargo, como la mayor parte de esos lmites no ofrece ninguna particularidad en relacin con el tema de nuestro estudio, hemos preferido concentrarnos en tres aspectos que s ameritan una consideracin ms detenida: el principio de exclusin de criterios ideolgicos; el principio de lesividad y, por 1-

En general sobre el sentido de cada uno los limites materiales y formales, cfr. BUSTOS (1994),pp. 93-140.

' En este sentido, KLUG: Pr&knu~ &filosofa akl dmcho. .., p. 29.

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DELTOS SEXUALES

timo, el principio de igualdad, especialmente en lo que respecta a la necesidad de excluir de este campo cualquier forma de discriminacin.

A) EL PRINCIPIO DE EXCLUSIN DE VALORES IDEOLGICOS

Es casi un lugar comn afirmar que el de los delitos sexuales es uno de los sectores del derecho penal que ms se presta para una confusin entre lo tico y lo jurdico, bsicamente en razn de la tendencia -muy arraigada en nuestro medio cultural- a reducir el campo de la moral a aquellos aspectos que tienen que ver con la vida sexual de las per~onas.~ Y a hemos tenido ocasin de explicar que en otras pocas el ordenamiento de los delitos sexuales estuvo orientado, casi exclusivamente, hacia la maraliza& del ser humano, lo cual se traduca en la imposicin a la ciudadana de ciertas formas de comportamiento que se consideraban deseables desde la perspectiva de su desarrollo espiritual. Todo ello dentro del marco de una relacin de sometimiento del individuo a las expectativas de conducta generadas a partir de los criterios m e rales irnperantes en el medio sociaL4 Aunque este estado de cosas an pervive a nivel legislativo -si bien morigerado, como ya se ha visto, en algunos de los pases que han reformado ltimamente este sector del ordenamiento-, no sucede lo mismo en el campo de la dogmtica penal, cuyos exponentes ms representativos vienen abogando desde hace muchos aos por depurar la preceptiva de los delitos sexuales de todo resabio m~ralizador.~ Con todo, el abandono

Cfr. el interesante anlisis que en relacin con este tema efecta, GARRID O GUZMAN: La prostztucin..., pp. 1520. Vid. supra, Cap. 11, 1. La tendencia reseada en el texto puede tenerse romo un hecho uniforme, a lo menos entre los pases que integran nuestra rea de cultura. Por lo que respecta al derecho alemn, cfr. ROXIN: Problemas bsicos... p. 48; en relacin con el derecho franco-belga, cfr. DOUCET: La Ftectiolz pnale de la personne humazne, p. 69, y LEVASSEUR: Coun & dmit @al spciak p. 391; acerca del derecho portugus, MAIA GONWVES (1996), p. 622, y por lo que concierne al derecho italiano, FIANDACA: hspettive di nyoma.. ., pp. 405-406.

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de la misin pedaggica y orientadora de las costumbres que sola atribuirse al derecho penal, especialmente en el campo sexual, no ha sido una tarea fcil y aun hoy dista mucho de poder tenerse por concluida. As, por ejemplo, resulta increble que slo treinta aos atrs la exposicin de motivos del Proyecto Oficial de Cdigo Penal alemn de 1962-1963 -con un nivel de conviccin que con toda razn Bauer calific de acient$ice6 declarara que es lcito punir supuestos en los que no est en juego la proteccin de un determinado bien jurdico, cuando se trata de "comportamientos especialmente reprobables desde un punto de vista tico y, conforme a la opinin general, indecentes". Sobre todo -as se dice- cuando tales comportamientos, por su naturaleza, llevan en s la tendencia a propagarse a terceros.'Aun en nuestros das hay autores que expresamente ju gan como un hecho positivo que el derecho penal emprenda tutela de valores estrictamente morales, por lo menos en el cam o de los delitos sexuale~.~ Pero el tema de la depuracin del derecho penal de criterios morales no slo es un problema poltico o ideolgico, sino tambin un asunto que atae al campo mucho ms concreto de a el IV Congreso Internacional de Criminola poltica n'minal Y loga celebrado en La Haya en 1960 reconoci que existen comportamientos que han de confiarse a la moral personal, aun cuando desde el punto de vista de una determinada tica social o de una concepcin teolgico-moral sean rechazables? En efecto, "si se pretendiera mediante la pena promover las virtudes individuales, se estara exigiendo al Derecho algo que excede por entero de sus posibilidades (puesto que) las penas estatales son

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lidad y el delito.. ., pp. 9495. Recordemos, sin embargo, que el Proyecto Alternativo abogaba por la impunidad de las acciones meramente inmorales, pero no lesivas para los derechos de una persona en concreto.Y que la primera y la cuarta ley de reforma del Cdigo Penal alemn de 25.06.69 y 23.11.73, respectivamente, reduen lo sustancial, a las conductas lesivas de la libertad indivijeron la ~unibilidad, dual y a las infracciones que tuvieran como vctima a menores. Sobre el particular, ROXIN (1997), pp. 52-53. En Espaa, por ejemplo, es la opinin que expresamente han manifesB M Q U E Z (1996), pp. 115,116 y 125. tado LANDECHO VELASCO / fr. JAGER:Poltica juridic@enal y c i a c i ~ p. 291.

'CfT. KLUG: ProblPmaS dejlosofa del derecho..., p. 39, y S C H O ~ E NLa : sexua-

BAUER: El h c h o penal sexual.. ., p. 22.

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ontolgicamente invlidas como medio de perfeccin moral".1 Porque, desde luego, no es poltico-criminalmente aconsejable que en una determinada sociedad se imponga unilateralmente una orientacin valorativa, en circunstancias que en cada comunidad coexiste un conjunto de valoraciones y convicciones que dficilmente podrn ser modificadas a travs del recurso a la ~ e n a , "tanto ms si se considera que la eficacia de las sanciones penales presupone un cierto grado de adhesin por parte de la ciudadana, en una suerte de consenso que las ideas m e rales y religiosas simplemente no concitan.'* Desde otro punto de vista, la punicin de conductas consideradas inmorales no solamente "es superflua, sino incluso nociva para la capacidad funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas integradas".13 Por cierto, no se trata de preconizar una desvinculacin to'tal y absoluta entre el derecho punitivo y los principios ticos (porque, en verdad, todo el ordenamiento sancionatorio est impregnado de valoraciones morales);14 sino de impedir que se desvirte la misin del derecho penal, que es bsicamente protectora de los derechos del individuo, aadindole un cometido que tiene que ver con el perfeccionamiento del ser humano. Y, en el campo concreto de los delitos sexuales, de lo que se trata es que la relacin derecho-moral no resulte sobredimensionada, como ha ocumdo hasta ahora; ni que se la utilice como excusa para someter al individuo a un proceso de moralzzacin, que es por completo ajeno a la misin del derecho penal. Porque en el campo de los delitos sexuales -escribi en su momento Eugenio Cuello Galn- "no puede el derecho penal, ni es su misin, tender a la moralizacin del individuo, a apartarle del vicio de la sensualidad". Todo lo contrario, su actuacin ha de

BARBEXO SANTOS: La e f m a penal espaola.. ., p. 64. En este sentido, KONIG: Delitos contra lo honestidad.. ., p. 368. l4 CfT. KLUG: Aoblemas defilosofia &l derecho..., p. 31, y SCHOLLGEN:La S Zidad y el cielito..., pp. 97-98. l 3 ROXIN (1997),pp. 5657. l4 En detalle sobre el tema, BOIX REIG: Cmiamxiones politicm'minab.. ., pp. 7-14. Cfr., tambin, FERRAJOLI: DereGho y razn, pp. 454464, y PAGLIARO: Rincipi.. . (1998), pp. 3-14.
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reducirse "al castigo de aquellos hechos que lesionan gravemente bienes jurdicos individuales o colectivos y ponen en peligro la vida ~ocial".'~ Sin embargo, la necesidad de apartar las valoraciones morales del mbito de la criminalidad sexual no es slo una aspiracin de los autores, sino tambin un imperativo que emana de la propia normativa constitucional, la cual impide que el Estado asuma una labor de determinacin de la conciencia ciudadana conforme a parmetros ideolgicos. Como se sabe, esta ltima afirmacin normalmente se extrae de bases polticas -o, mejor an, institucionales-, y, en especial, de la fisonoma que el ente estatal asume cuando se lo concibe como Estado social y democrtico de derecho,16modelo este ltimo que se distingue de otros, por la primaca que confiere al individuo respecto de los intereses sociales." Sin entrar a discutir este planteamiento, que en sus lneas generales S bsicamente correcto, cabe sealar que entre los diversos aspe S concernidos en aquella nocin de Estado, el que ms directamente se vincula con la necesidad de garantizar la autonoma tica del individuo es la consagracin a nivel constitucional del valor que encierra la dignidad & la penona.18Porque si se acepta -como ya hemos tenido ocasin de explicarlo-l9 que dicho valor lleva implcito el principio de subjetivizacin del individuo, habr que convenir en que no puede el Estado restringir los derechos de una persona a travs de la imposicin de una pena, con el propsito de obtener una meta con un sentido exclusivamente ideolgico (en este caso, la moralizacin de las costumbres). Tal cosa implicara ni ms ni menos que instrumentalizar al ser humano para la obtencin de un beneficio social. Tampoco podra el Estado (o, mejor dicho, el grupo de poder dominante) influir en las convicciones de los ciudadanos, tratando de imponer su propio esquema de

CUELLO CALON (1972), p. 574. Cfr., entre varios otros, HORMXABAI, MALAREE: Bienjurdico...,pp. 134 169, y MIR PUIG: Funcin a2 i a pena.. ., pp. 9-16. l7 Cfr. HELLER: Em'a del Estado, p. 273. l8 Cfr, JESCHECK: Tratado \ 1 , p. 34, y KLUG: P m b h defilosofadcl &mcho...,p. 29. l9 Vid. supra Cap. 111, 3. b).
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valores, porque ello implicara transgredir el principio de aute noma del individuo (otra de las manifestaciones consubstanciales al valor de la dignidad del ser humano, segn tuvimos aportunidad de ver anteriormente) ,20haciendo caso omiso de que "cada hombre es l mismo y no una reproduccin de u n modelo ideal diseado por el E~tado".'~ Queda descartada, en consecuencia, y por mandato constitucional, la legitimidad del recurso a factores exclusivamente morales para la fundamentacin del castigo de los delitos sexua$les(como, por lo dems, tambin ocurre en cualquier otro sec'tor del ordenamiento penal); siendo un hecho indiscutible que, dentro de un esquema poltico que se precie de democrtico, esta clase de delitos slo puede sustentarse en valores dotados de un contenido estrictamentejurdico.

B) EL PRINCIPIO DE LESMDAD
Dicho en trminos muy generales, este principio implica que la legitimidad de la intervencin punitiva depende de que ella efectivamente se oriente a la tutela de un bien j~ridico.~* Pese a las profundas discrepancias que es posible advertir en cuanto a la delimitacin del tema del bien jurdico, como asimismo respecto de su ~ t i l i d a d y *~ de sus fundamento^,^^ entendemos que existe un alto grado de consenso en relacin con varios puntos.
Vid. supra Cap. 111, 3. b).

ms usada para designar este postulado. Sobre la inconveniencia del empleo de aquella expresin en idioma castellano, GUZMAN DALBORA: Helaczones 021 &recho penal.. ., pp. 173-174. 23 Para una exposicin crtica acerca de la postura escptzca y sobre su relacin con las llamadas corrientesfuncionalistas GARCIA R I V M : El poder punitivo en el Estado demoutico, pp. 50-51. Sobre el mismo tema, cfr., tambin, HASSEMER: Lamarnientos.. ., pp. 279-280. 24 Sobre la controversia entre quienes asignan a la nocin de bien jurdico un fundamento sociolgico y entre quienes le asignan una base constitucional, puede consultarse la completa exposicin de PORTILLA C0NTRER.U: Pnnczpzo de intervencin mnima. .., pp. 22-29.

" QUINTERO OLIVARES (1998), p. 90. " Utilizamos la locucin jmncipio lesividad slo en razn de ser la frmula
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Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha nocin como categora sistemtica, por ser ella consubstancial a un esquema del derecho penal verdaderamente garantista y demoC r t i ~ ~y ;2 porque 5 la idea de bzen junaico, en cuanto ofrece al legislador un criterio plausible y prctico a la hora de tomar sus decisiones, conduce indefectiblemente a una poltica criminal racional.26 En el campo de la criminalidad sexual, adems, aquella nocin juega un importante rol limitativo del poder estatal; porque, como lo ha sealadoJakobs: "El que el mero actuar contra las buenas costumbres o la mera inmoralidad por falta de lesin de bien jurdico no quepa definirlo como hecho punible se puede sealar como una de las principales metas de la docuina del bien jurdico".27 En segundo lugar, entendemos que tambin hay acuerdo s e bre el imperativo de prop nder a una concepcin antmpocntrica -o tal vez sea mejor de ir, pmsonalizadco del objeto de tutela penal, lo cual se traduce e que slo pueden ser elevados a la condicin de bien jurdico protegido aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que fueren necesarios para su cabal desarrollo espiritual o material. En otras palabras, se acepta que este proceso de pzvatizacin del derecho penal debe regirse por el principio de individualizacin de la ofensa, debiendo seleccionarse como bienes jurdicos penales slo aquellos valores cuya vulneracin representa la infraccin de un inters reconducible directa o indirectamente al individuo.28 En tercer lugar, si bien se acepta que la condicin de bien jurdico penal puede ser asumida tanto por intereses individuales como por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la legitimidad de la intervencin penal se encuentra supeditada a que el bien de que se trate efectivamente sea instrumental al individuo, desde el punto de vista de sus posibilidades de realiza-

25 Cfr. MANTOVANI: Pnncipifondamtali.. ., pp. 27-28, y PAGLLARIO: Rincipi.. . (1998), pp. 228230. 26 En este sentido, HASSEMER / MUNOZ CONDE: Inhodtlccin ..., p. 105. 27 JAKOBS (1995), PP. 50-51. ., P8 En este sentido, PORTILLA CONTRERAS: Ainapm de interomnrm mnima. ., p p 3040. En cuanto a la doctn7 italiana, cfr. FERRAJOLI: El k h o penal mbimo, pp. 39-40.

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cin per~on~l.29 E n este sentido, es muy ilustrativa la distincin que efecta Mantovani entre biaesfin, representados bsicamente por los derechos fundamentales de la persona, y bienes medio, expresin que alude a los intereses supraindividuales,que fueren necesarios para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno desarrollo de la persona.30El fundamento de este planteamiento -segn la opinin de Hassemer- es una concepcin liberal del Estado, en la que ste no es un fin en s mismo, sino un instrumento que debe fomentar el desarrollo y aseguramiento de las posibilidades vitales del hombre.31 Enseguida, entendemos que tambin hay acuerdo en que la exclusin de las meras inmoralidades del campo del derecho penal no significa que tampoco se puedan proteger penalmente ciertos procesos internos del individuo, como sus sentimientos, siempre que stos revistan una importancia acorde con la exigencia general aplicable al bien jurdico, de ser un elemento esencial para las posibilidades de realizacin espiritual y material del ser humano. De ah que la mayor parte de la doctrina kcepte el castigo de los actos sexuales realizados en pblico, claro que no en razn de una hipottica inmoralidad intrnseca de la conducta, sino por el grado de perturbacin o molestia que aquello puede ocasionar en uno o ms individuos en particular.32 Por ltimo, situndonos en el plano de la necesaria sujecin del concepto de bien jurdico a la preceptiva constitucional, tambin existe un elevado nivel de consenso en que el legislador no est obligado a tutelar penalmente todos los valores que la Carta Fundamental consagra,33 ni a sancionar en sede penal todos los ataques de que pueda ser objeto un inters, por mucho que ste aparezca constitucionalmente g a r a n t i ~ a d o . ~ ~ Ahora bien, el principio de Zesividad tampoco constituye una simple aspiracin de la doctrina cientfica, ni una mera recomen-

cfr. MIR PUIG (1994), pp. 159-165.

MANTOVANI: Rinrtpi fondamentali.. ., p. 16. HASSEMER: Lineamientos..., pp. 281 y 283284. ROXTN (1997), pp. 56-57. Cfr. DOUCET: Lapvtection pnak de la pmonne humaine, p. 10. En ambos sentidos, MIR PUIG (1994), pp. 159-165. Cfr. ROXIN (1997), p p 64-65.
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dacin polticecriminal q u e la autoridad legislativa pueda, a su acoger o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo constitucional que tambin deriva de la propia nocin de dignidad de la persona. El ser humano, por su condicin de tal, posee un "ncleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la estatal no puede penetrary7 y ese ncleo, por cierto, no respetara "si se castigaran simples actitudes internas o hechos exteriores carentes de l e ~ i v i d a d " Desde . ~ ~ otra perspectiva, en cuanto la imposicin de u n a pena tambin importa un atentado (aunque lcito) en contra del valor de la dignidad humana,36 la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva, supone que sta se ejerza del modo m& restrictivo posible, y la medida de esto ltimo slo puede darla el hecho de existir un bien jundico necesitado de proteccin. Porque el pzncipio de autonomz del individuo -una manifestacin consubstancial al alor de la dignidad humana, segn lo hemos ex~licado-9~ con11 va la necesidad de reconocer a la persona una capacidad de real2 cin material y espiritual. As lo declara expresamente el artculo lo de la Constitucin chilena, el cual, tras reconocer en el inciso primero el valor de la dignidad humana, dispone en el inciso cuarto que "el Estado est al servicio de la persona" y que es deber de los rganos estatales "crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible". De modo que la tarea de seleccin de los bienes jun'dicos necesitados de proteccin penal -y bsicamente porque la propia pena importa restriccin de derechos fundamentales- slo puede considerarse legtima a condicin de que se trate de intereses cuya conservacin efectivamente se oriente a posibilitar o favorecer la realizacin espiritual y material del individuo; O, lo que es lo mismo, que apunte de modo efectivo a salvaguardar la dignidad del ser humano. Pero, como es sabido, la exigencia de lesividad en modo alguno significa que la afectacin del bien jurdico sea el nico

COBO DEL ROSAL/ W S ANTON (1984), p. 66. En extenso sobre la pena como atentado en contra del valor de la dignidad humana, RODRlGUEZ COL@O: Proyecciones pmaks.. ., pp. 188-189. Vid. supra Cap. I11,3. b). )
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factor determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada al delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar nicamente el desvalor que va implcito en la afectacin del bien jurdico -lo que los autores comnmente denominan & w a b de resultad*, sino que tambin ha de tomar eri cuenta la gravedad que encierra la actuacin del sujeto activo, es decir, el desvalor de la accin descrita en el tipo.3"orque, como lo ha puesto de manifiesto Qiuinter0 Olivares, una cuidadosa valoracin de la forma y de las circunstancias en que se lesiona o pone en peligro un bien jurdico, tambin es condicin insoslayable para la plena vigencia y resguardo del principio de dignidad de la persona; y, al mismo tiempo, una derivacin de ste.3g

C) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
El carcter individual de la tutela penal en el campo de las relaciones sexuales tiene tambin otro matiz que, en el fondo, no es ms que una derivacin del hecho de situar al individuo como centro de la actividad protectora asignada al derecho penal: la necesidad de garantizar la autonoma del hombre en cuanto a la determinacin de su comportamiento en la esfera sexual. De ah que el derecho penal no pueda imponer a la ciudadana determinadas formas de comportamiento -aunque lo haga en nombre de la moral o de la religin, y por muy respetables que sean tales creencias-, porque el solo hecho de hacerlo implica, adems de una intromisin intolerable en la libertad individual, una forma de discriminacin incompatible con la ms elemental idea de igualdad.40 Todos los criterios poltico-criminales que la doctrina suele plantear como metas de un adecuado sistema de regulacin de
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En general sobre el tema, cfr. DE LA FUENTE: Relaciones entre &svalm de a c c i h y davalm de resultado..., pp. 217-224. 39 QUINTERO OLNARES (1998), p. 90. CfT. HORMAZABAL MALAREE: Poltica penal.. , pp. 168169.

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10s delitos sexuales, giran en torno a la misma idea: la de revestir a este sector del ordenamiento penal de un sesgo marcadamente humanitario, presidido por la idea de respeto hacia la capacidad de autodeterminacin del individuo. En otras palabras, que la intervencin penal en este campo quede reducida a precaver cualquier interferencia que impida o limite las o p cienes que cada cual decida libremente asumir; como as tambin a evitar todo ataque que pudiere afectar a quienes no gozan de una plena capacidad de autodeterminacin. As se explica, tambin, la necesidad de que cualquier poltica penal en el campo de la actividad sexual deba tomar en cuenta las condiciones sociales y culturales en que se desarrolla el ser humano; y particularmente la forma en que cada cual opta por encauzar su sexualidad, porque el reconocimiento de la diversidad es tambin una forma de ser consecuente con la dignidad y la libertad del ser humano; y, particularmente, con el derecho a la intimid&la Carta Fundamental asegura a todos los ciudadanos. El reconocimiento constitucional de un espacio vital, de una esfera donde configuramos ntimamente nuestras decisiones, donde no se inmiscuye indebidamente el poder poltico -sobre todo en los temas ms cercanos a la sexualidad- sin duda incluye la garanta de que cada cual ha de estar en posicin de decidir o elegir la forma de vida que ms le convenga o convenza.41 Por ltimo, al fijar el sentido de la proteccin penal en el campo de la actividad sexual, no puede el legislador -ni a travs de la eleccin de los bienes jurdicos, ni en la construccin de los tipos- establecer ninguna forma de discriminacin (tan frecuentes en pocas pasadas y aun en el presente), ya sea en razn de la edad, del sexo o de cualquier otra situacin connatural a la pers ~ n aSi . as ~~ lo hiciera, no slo contravendra las normas constitucionales que proclaman el valor de la dignidad de la persona, sino tambin aquellas que garantizan la igualdad de trato de todos los seres humanos frente a las prescripciones del ordenamiento jurdico. Porque lo que distingue al Estado social de derecho,

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Cfr.GOMEZ BERNAIES: Constitucin, dmchos y libertad sexual,p. 9. Cfr. MAIA G O N W V E S (1996),p. 622.

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'respecto de otras formas de Estado, es la primaca que aquel confiere a la igualdad en su aspecto material, es decir, en cuanto no se conforma con que todos tengan iguales derechos, sino que asume la obligacin de corregir las desigualdades, garantizando que los dbiles socialmente cuenten con una libertad y una proteccin equivalente a la del resto de los ciudadano^.^^

D) EL C A E ~ T E R VJNCULANTE DE LOS LMITES DEL SISTEMA

La conocida afiiacin de Klaus Tiedemann, en el sentido de que "el derecho constitucional constituye y conforma la poltica criminaln,* resume convenientemente la opinin que ha l e grado imponerse en el campo de la dogmtica penal acerca de las relaciones entre el derecho punitivo y la preceptiva constitucional; especialmente en lo que dice relacin con dos puntos: la obligatoriedad (o el carcter vinculante) de esta ltima normatim45 y el hecho que todos los grandes principios rectores de nuestra disciplina tienen consagracin a nivel constitucional. Respecto del primer punto, la tesis dominante en Alemania es que las normas constitucionales, y en especial las que reconocen los atributos esenciales de la personalidad, no tienen -como sola decirse en el pasado- un carcter pr~grarntico.~~ Y en lo que concierne a las garantas de ndole penal, si bien se recone ce que la regulacin de la Constitucin alemana es muy escueta y que las omisiones en que ella incurre han debido ser suplidas por una intensa y fructfera labor desarrollada por el Tribunal Constit~cional,~~ se acepta, en cambio, que la intervencin penal motivada nicamente por el propsito de proteger o fomentar valores morales o ideolgicos es contraria a los cometidos del Es.tido democrtico y que las normas penales que no protegen bie.nes jurdicos simplemente son nulas.48Esta afirmacin suele
este sentido, HELLER: Teoria delEstado, p. 294. TIEDEMANN: Constitucin y h c h o penal, p. 642. 45 Cfr. SUAREZ SANCHEZ: El &echo & la igualdad en materia pena4 p. 135. '6 Cfr. SCHNEIDER: Peculiaridad y funcin de los hchosfundamentales, p. 20. 47 C f r . TIEDEMANN: Constitucin y el Dmcho Paal, pp. 637-641. Cfr. ROXIN (1997),p. 63.
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basarse en que la Ley Fundamental alemana contendra una ptt. suncin a favm de uper-mrza, deducible del reconocimiento de la garanta de igualdad, la cual vinculara "no slo a la Adrninistracin y a los tribunales, sino al mismo tiempo al legi~lador".~" En el mbito de la doctrina espaola, por su parte, suele reconocerse que la Constitucin de 1978, al igual que la italiana de 1947 y la Ley Fundamental alemana d e 1949, que le sirvieron de modelo, es n m a jum'dica vinculante, lo que tendra base en el articulo 9.1, en cuanto establece que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico: con ello se estara indicando que la Constitucin es parte del ordenamiento jurdico y, adems, que las otras normas se encuentran en una relacin de subordinacin respecto de aqulla.50Este criterio aparece corroborado por un fallo del Tribunal Constitucional que data del ao 1981, en el cual se expresa que "La Constitucin es una norma, pero una norma c u a l i t a t i v a m e n e t a de las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que h a de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico. La Constitucin es as la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico".51 Por lo que respecta, ahora, al pzncipio de lesividad, en el mbito de la doctrina italiana si bien se admite que la Constitucin no alude a l de modo expreso, los autores sostienen que se encuentra implcitamente reconocido, porque sera ilgico entender que aqulla permita "privaciones d e un bien constitucionalmente primario, como es la libertad personal, si no es para evitar ataques a bienes de rango igualmente constitucion a ~ " . En ~ * pro de la constitucionalizacin del principio de lesividad tambin se dice que al castigarse conductas carentes de ofensividad real el legislador estara haciendo caso omiso de

De esta opinin, KLUG: Probhas defilosofia del denocho..., p. 32. Or,, eii el mbito de la dogmtica penal, BUSTOS: El delito de prctica i k gai. .., p. 397, y QUINTERO OLWARES (19981, PP. 54-55. En el campo de la doctrina constitucional, GARRIDO FALLA: Lasfuentes del derecho..., p. 33. j ' Sentencia de 31 de marzo de 1981. Cfr. la resea y el comentario de BUSTOS: El & l o ak prctica ikgal..., pp. 396-401. 52 En este sentido, FERRAJOLI: Dmchoy rmn, pp. 474-475.
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las diferencias que la Constitucin italiana establece entre penas y medidas de seguridad; como as tambin de la exigencia constitucional de proporcionalidad, que reclama una afectacin real de intereses individuales para justificar la limitacin de derechos fundamentales que es propia de la sancin punitiva.53 Tambin se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las normas penales que no tienden a la proteccin de un bien juro menos un sector de la doctrina espaola.54 dico, por B Por lo que respecta a los autores nacionales, existe acuerdo sobre el carcter vinculante de los preceptos constitucionales,planteamiento que se extrae bsicamente del artculo 6 V e la Carta Fundamental, el cual dispone que los rganos del Estado (incluido, por cierto, el Parlamento) deben someter su accin a la Constitucin; y, ms especficamente, del artculo anterior, el cual, tras sealar que la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, agrega que "es deber de los rganos del Estado respetar y pros como mover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, a por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentesn. No existe el mismo nivel de consenso en orden a la eventual consagracin del principio de lesividad, el cual, como ocurre en la generalidad de los ordenamientos, no aparece expresamente mencionado en la Constitucin Poltica de Chile.55Pese a ello, cabe afirmar que aqul cuenta con pleno reconocimiento constitucional, precisamente a raz del papel que desempean las normas que consagran el valor de la dignidad de la persona. La doctrina, en efecto, acostumbra reunir las funciones del concepto de dignidad humana en torno a tres cometidos concretos: una funcin de legitimacin del ejercicio del poder poltico; una funcin hermenutica, y una funcin de complementacin del ordenamiento jurdico. Veamos, en forma sucinta, en qu consiste cada una de estas funciones:

" Cfr., por ejemplo, GARCIA RIVAS: El poderpunitivo en el Estado democrtico,

pp. 4748, y VIVES ANTON: Estado de derecho y derecho pena4 p. 27. Esto ha llevado a decir a GUZMAN DALBORA (Relanonesdel h c h o penal.. ., p. 189), equivocadamente segn nuestra opinin, que no es posible "encontrar en la Constitucin chilena huella alguna del principio de ofensividad".

53

Cfr. MANTOVANI: Diritto Penale (1988), pp. 200-201.

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En primer trmino, la funcin de legztirnacin, entronca con el hecho de ser la dignidad de la persona un principio central del derecho pblico (una "base de la institucionalzdad', en el caso del ordenamiento chileno) y de haber consagrado la Constihlcin que los rganos pblicos estn al servicio del individuo, y que tienen por misin promover las condiciones requeridas para su pleno desarrollo espiritual y material. En estas circunstancias, las actuaciones de los rganos estatales slo sern legtimas, es decir, adecuadas a las exigencias constitucionales, en la medida en que contribuyan a garantizar y estimular el arraigo, no slo de los derechos fundamentales, sino que, aun, de la propia idea de dignidad personal.56 La funcin hermeniutica, enseguida, deriva del hecho de haber sido elevado el valor de la dignidad humana a la categora de principio informador de todo el ordenamiento jurdico, lo cual lo sita como criterio de interpretacin que limita, en cuanto a su validez, posibles inte reta iones de otros principios de la legislacin, que pudieran tener efectos contrarios al respeto a la persona.57Segn opinin de Gonzlez Prez, el reconocimiento de la funcin hermenutica que cumple la idea de dignidad humana, se proyecta en tres direcciones: primero, que las indeterminaciones normativas que puedan surgir ante las diversas posibilidades de aplicacin de las nonnas concretas, han de resolverse en el sentido que ms concuerde con el principio de dignidad; segundo, que aun cuando las normas estn redactadas en trminos claros, se impondr una interpretacin crtica o correctiva, para adecuar la norma a las exigencias de aquel principio; y tercero, que habr de rechazarse cualquier interpretacin que conduzca a un resultado directa o indirectamente contradictorio con el principio.58

56 En este sentido, FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden vahatiuo..., p. 21; GONZALEZ PEREZ: La dignidad o k la persona, p. 89; y RUIZGIMENEZ: Comatanos, pp. 101-103. 57 SERNA: La dignidad de la persona como principio del derecho pblico ..., pp. 373-376. GONZALEZ PEREZ: La dignutad de Ea persona, pp. 89-91. En un sentido anlogo, LUCAS VERDU: Los ttz~los~liminary primero de i~ Constitucin..., p. 12, y P E S CES BARBA: Re$exwnes S& le teon'a general de los dmchosfundamentales..., pp. 3940. En el mbito de la dogmtica penal, QUINTERO OLIVARES (1998),p. 55.

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Por ltimo, la funcin de comphento, derivada, al igual que la anterior, del hecho de ser la dignidad de la persona una de las bases fundamentales del ordenamientojurdico, consiste en la posibilidad de utilizar dicho principio como criterio para dirimir las situaciones que no estn expresamente resueltas por la Constitucin o las leyes, de modo que, por ejemplo, en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantas explcitos, puede recurrirse a la nocin de dignidad de la persona, para obtener su reconocimiento por parte de cualquier organismo, y en especial por parte de la autoridad legi~lativa.~~ Si bien parece indiscutible que la dignidad personal no es un derecho,60 ello en modo alguno importa desconocer que ella es, en trminosjurdicos, un W c i p i o , y que como tal se proyecta en un mandato genrico de respeto, que compromete tanto al Estado como al propio individuo. Si entendemos, siguiendo a Alexy, que los principios constituyen una categora especfica de norma caracterizada por el hecho de ser un mandato de o p timizacin, es decir, que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidadesjurdicas y reales existentes (en contraposicin a las reglas, cuyo contenido normativo se concreta slo en la posibilidad de ser cumplidas o no), no existe en verdad inconveniente para atribuir a la dignidad humana la condicin de autntico principio, sobre todo en cuanto involucra para los poderes estatales -cual ya lo hemos destacado- un deber de ajustar sus actuaciones a la consideracin que merece el ser humano en su dignidad y, tanto para el Estado como para el propio individuo, el de favorecer las condiciones (y, en consecuencia, no poner obstculos) para que cada cual se desarrolle y exista conforme a su situacin de ser dotado de dignidad.61 De ah que pueda sostenerse que los preceptos constitucionales que consagran la idea de dignidad humana no sean meras declaraciones, sino que resulten ser fuente directa de prescripciones normativas, cuya contravencin indudablemenj 9

RIOS ALVAREZ: La dzgnidad u2 la persona, p. 52. Vid. supra Cap. 1 1 1 , 3. c ) y d). Cfr. AIXXY;- Tea de los h c h o s fundamentales, pp. 83-104.

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te puede acarrear, corno consecuenciajurdica, la inconstitucionalidad del acto en que tal contravencin se materializa. En trminos generales, la doctrina no pone en duda que la norma constitucional que consagra el principio de dignidad puede ser invocada para decidir sobre la constitucionalidad de los precep tos legales o de las actuaciones de cualquier rgano estatal. Los autores, en verdad, concuerdan en que dicho precepto es directamente aplicable y que ha de ser utilizado para restringir o impedir la vigencia de cualquier acto de autoridad estatal que lo contra~enga.~~ En el ordenamiento jurdico chileno, recordemos que ya el artculo 1-e la Carta Fundamental reconoce el valor de la dgnidad humana y que lo hace dentro de un captulo denominado Bases & la institucionalidad. Esto quiere decir que la Constitucin sita a aquel valor como principio bsico del ordenamiento jur d i ~ oy, como ~ ~ fuente de legitimidad (pero, al mismo tiempo, como un lmite) de la actua in de los poderes pblicos. De modo muy particular, od o m o fuente de legitimidad y como lmite para el ejercicio de la potestad punitiva estatal.64 As, pues, la inclusin del concepto de dignidad humana en preceptos autnomos y estrechamente vinculados con la nocin de Estado de Derecho, constituye una base normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico y que no puede ser ignorada por el Poder Legislativo al momento de formular las leyes; ni por el rgano jurisdiccional al interpretar y aplicar el derecho positivo; ni, tampoco, por la doctrina al momento de formular sus elaboraciones dogmticas. Si lo anterior es vlido respecto de todos los sectores del ordenamiento jurdico, lo es especialmente en relacin con el derecho penal, cuyo conteni-

62 En este sentido se han pronunciado, entre varios otros, e n Espaa, GONZALEZ PEREZ: La dignidad de l a persona, pp. 88 y 185189; y, en Chile, SOTO KLOSS: La dignidad de la penona humana..., p. 12. Confiriendo as a todo el ordenamiento jurdico un sentido propio, y condicionando tanto su interpretacin como su aplicacin. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tfibunal Constitucional de Chile, en sentencia de 13 de s e p tiernbre de 1983 (cfr. NOGUEIRA: Dignidad de la m o n a y dmchos humanos, p. 54). En este sentido, entre varios otros, GONZAI,EZ PEREZ: La dignidad de La persona, p. 87, y RUIZ-GIMENEZ, Comentarios, P. 12.

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do es el que ms estrechamente se vincula con el mbito de prG teccin inherente a la dignidad de la persona.65 Pero la idea de dignidad humana no slo se vincula con el tema del bien jurdico del modo anteriormente descrito, sino que tambin se manifiesta en el proceso de seleccin de los intereses que se consideran dignos de tutela y en la forma en que el legislador penal asume dicha proteccin. La plena vigencia del valor de la dignidad humana exige, en efecto, que slo se eleven a la categora de bienes jurdicos aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que resulten necesarios para su pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus posibilidades de actuacin en la vida social.66Limita, tambin, la libertad del legislador en cuanto slo puede considerar aquellas posibilidades de lesin que efectivamente operen en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos externamente apreciables. En lo que respecta, por ltimo, a la relacin entre desvalor de accin y desvalor de resultado, no puede el legislador -sin atentar en contra del valor de la dignidad humana- fundar el castigo en uno solo de esos aspectos. Porque basarse nicamente en la gravedad intrnseca de una voluntad de rebelda en contra del ordenamiento jurdico importa una intromisin inaceptable en la esfera de pnvacidad que cada ser humano posee en su condicin de tal. Como, tambin, el hecho de basarse nicamente en el desvalor de resultado, sin atender a la subjetividad del individuo, implica desconocer en ste los atributos bsicos de la personalidad humana. Porque lo que un derecho penal respetuoso de la dignidad de la persona ha de regular no es "el mero operar naturalstico o la causacin mecnica del hombre, sino su actuar en tanto que ser capaz de captar valores y de dirigir su conducta a la realizacin de ellos".67 En suma, las restricciones que el ordenamiento constitucional chileno impone a la labor de seleccin y configuracin del objeto de tutela en el campo sexual, pueden resumirse en la ne-

65

1 ,

Cfr. BACIGALUPO (1999), PP. 155-156. Cfr. MIR PUlG (1985), p. 76. 67 RIVACOBA: El principio e cu&abilidad.. ., pp. 50-51.

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cesidad de elevar a la condicin de bien jurdico nicamente intereses que tengan como titular a la persona y que efectivamente se orienten en el sentido de la capacidad de autorrealizacin del ser humano; en el imperativo de respetar la autonoma decisional del individuo, en lo que atae a la forma en que cada cual opta por encauzar su sexualidad; en la prohibicin de establecer cualquier forma de trato discriminatorio; y, por ltimo, en la necesidad de tipificar nicamente aquellos comportamientos que efectivamente lesionen o pongan en peligro los intereses de un individuo.68

2. PERSPECTIVA AXIOLOGICA
Precisado, ya, cul es el marco de limitaciones que la Constitucin impone a la labor de seleccin y determinacin del objeto de tutela en el mbito de los delitos sexuales, y en qu medida aqul obliga tanto al legislador omo al intrprete, corresponde ahora que nos deteng a examinar tres cuestiones pmias a la delimitacin precisa del bien jurdico tutelado en este sector del ordenamiento penal: en primer trmino, cul es la solucin que plantean los autores frente a la disyuntiva de si es uno, o ms de uno, el bien o los bienes jurdicos protegidos por los delitos sexuales; en segundo lugar, cul es la intencin que tuvieron en vista los autores de la reforma del ao 1999, en orden a los valores que se consideraron dignos de proteccin penal; y, por ltimo, qu inconvenientes de ndole sistemtica existen, en el ordenamiento jurdico chileno, para atribuir a la libertad sexual la condicin de bien jurdico protegido.

A) UNIDAD O PLURALIDAD DEL OBJETO DE T L ! L A Tanto en aquellos pases que organizan sus sistemas legislativos en torno a la idea de libertad sexual, como en aquellos que lo hacen a partir de frmulas menos precisas, prima entre los au68 Entre varios otros, GARRIDO GUZMAN: La prostitucin. .., pp. 20-21, y ~ U GA-oblemas : &filosofia del derecho...,pp. 4045.

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tores la opinin de que no es posible encontrar un bien jurdico que sirva de denominador comn a todas las infracciones. As, por ejemplo, en Argentina, bajo la vigencia de la frmula Delitos contra la honestidad, los autores han planteado como objeto de tutela, con stas u otras expresiones anlogas: la libertad sexual, en el caso de la violacin, el estupro y los abusos deshonestos; la libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad sexual) en el caso del rapto; el derecho al normal &sarro110 sexual, en el caso de los delitos que atentan contra menores; el pudor pblico, en el caso de las figuras de ultraje a las buenas costumbres; y la moralidad pblica, en el caso de los delitos relativos a la prostit~cin.~~ Por su parte, en Chile, con anterioridad a la Ley N"9.617, constreida por el uso de las expresiones urden de las familias y moralidad pblica (que an sigue utilizando el epgrafe de nuestro Ttulo VII), la doctrina sola plantear como objeto de tutela: la libertad sexual, en el caso de la violacin, el estupro y los abusos deshonestos; la libertad arnbuiatoria (y secundariamente la libertad sexual), en el caso del rapto; la sanidad de les relaciones sexuales en el seno de la familia, en el caso del incesto; la moral social, en el caso de los delitos de sodoma y favorecimiento de la prostitucin; y el pudorpblico en el caso de las (as llamadas) figuras de ultraje a las buenas co~tumbres.'~ Por ltimo, en Espaa, desde que el Cdigo Penal acogi la frmula Delitos contra la libertad sexual, las opiniones se encuentran, en verdad, divididas acerca de la posibilidad de que ste sea el bien jurdico comn a todos los tipos que actualmente contempla el Ttulo VI1 del Libro 11 del Cdigo Penal de 1995. Un sector de la doctrina espaola, en efecto, plantea que la libertad sexual es el bien jurdico que resulta vulnerado en la totalidad de los tipos de significacin sexual. Tal es el planteamiento, por ejemplo, de Rodrguez Ramos, quien afirma que "todos estos delitos se someten al comn denominador de estar relacionados con la libertad sexual", porque si bien admite la existencia de una pluralidad de valoraciones, concluye que todas ellas re-

'' Cfr., por todos, CRELTS (1990),pp. 179-264.

70

Cfr. GARRIDO MON'M' (1998), pp. 268-336.

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presentan "diversos aspectos" del ejercicio de aquella forma de libertad.71Y entre quienes piensan lo contrario, cabe mencionar, en primer trmino, la opinin que sostiene que si bien estos delitos se orientan fundamentalmente a la proteccin de la libertad sexual, hay determinadas hiptesis -como aquellas que implican un atentado contra menores e incapaces- en las cuales lo protegido es la indemnidad o intangzbilidad sexual de la vctima. Porque, si bien algunos autores plantean esta ltima nocin como un simple aspecto o faceta de la libertad sexual, parece primar la idea de que ambos conceptos no son coincidente^.^^ Tambin dentro d e un esquema de pluralidad de bienes jurdicos, pero reconociendo siempre la primaca que ostenta la libertad sexual, algunos autores sostienen que la proteccin se hace extensiva a la nocin de dignidad humana, particularmente en aquellas hiptesis que demandan un trato especialmente vejatorio para la vctima.73Por ltimo, cabe mencionar la opinin de quienes, junto con afirmar la primaca de la libertad sexual como objeto de tute , sealan que dentro de este grupo a moral pblica o social, bsicamente tambin recibe prote& en los delitos de exhibicionismo y en las figuras relativas a la prosht~cin.~*

B) P~o~srros LEGISLATIVOS EN EL PLANO AXIOLGICO

Quienquiera que examine cuidadosamente el texto de la actual preceptiva chilena sobre delitos sexuales y con mayor razn an si alguien lee los documentos en los cuales constan los propsitos que tuvieron en vista sus redactores, podr advertir que el legislador penal del ao 1999 simplemente desatendi el mandato constitucional de circunscribir el castigo a aquellas conduc71 RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 199-200. En un sentido semejante, aunque discumendo sobre bases diversas, SERRANO GOMEZ (1997), p. 177. 72 En este sentido, M O N A SALGADO (1996), pp. 299301. Entre varios otros: ORTS BERENGUER (1996). DD. 905-906: SERRANO ~ M E (1997), Z p. 178, y SUAREZ RODRIGUEZ: El dlitode agnsiones sexuah..., PP. - - 30-31. 74 Cfr. LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), pp. 115,116,

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125.

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tas que lesionaran los derechos de una persona en concreto; como as tambin, el de despojar el sistema de valoraciones morales y el de eliminar cualquier forma de discriminacin. 8 El legislador de 1999 reafirm la vigencia de algunos tipos que no tienen otro sustento que el simple inters de salvaguardar la forma en que segn las convicciones dominantes ha de encauzarse el ejercicio de la actividad sexual, aun pasando por alto la capacidad de autodeterminacin de las personas y sin que exista la menor posibilidad de que un individuo en concreto resulte lebionado. Es lo que sucede con el tipo de incesto, cuya previsin legislativa no tiene otra pretensin que la de proteger una faceta especfica de las buenas costumbres: el principio de normalidad de las expresiones de la vida sexual. Es lo que sucede tambin, si bien en otro sentido, con el delito contemplado en el articulo 365, que sanciona una forma especfica de relacionamiento homosexual muhiamente consentido entre varones, con lo cual el legislador no solo quiso desconocer el derecho a la libertad sexual que asis te a las personas que han encauzado su sexualidad por ese camino, sino tambin establecer un trato discnminatorio en perjuicio de las personas de sexo masculino, porque el equivalente femenino del mismo comportamiento no resulta in~riminado.'~ Pero, lo que es ms grave todava, el legislador mantiene la vigencia de las antiguas figuras de atentado contra las buenas costumbres y lo hace de un modo que es francamente contradictorio con la exigencia de lesividad. En el artculo 373, en efecto, castiga a "los que de cualquier modo ofendieren el pudor y las buenas costumbres con hechos d e grave escndalo o trascendencia"; y en el artculo 374 sanciona, entre otras conductas, el hecho de vender o distribuir objetos contrarios a las buenas costumbres. En ambos casos es muy clara la intencin legislativa de reprimir comportamientos estimados indeseables por la inmoralidad intrnseca que se les atribuye, al margen de su ap-

Esta es, precisamente, la forma en que la Comisin Mixta entendi el castigo de la figura del artculo 365, pues al sealar en el informe final que el proyecto "se hace cargo del hecho de que el lesbianismo histricamente no ha estado sancionado",no slo acepta la discriminacin subyacente en el precepto, sino que expresamente reconoce que lo sancionado es simplemente la homosexualtdad masculina ( I n f o m Comisin Mixta, p. 2 1 ) .

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titud lesiva para los derechos de una persona; porque de acuerdo con la lgica del legislador penal del ao 1999, las conductas tipificadas en los artculos recin mencionados deberan ser =astigadas aun cuando se ejecutaran entre personas adultas (pinsese por ejemplo en la compraventa de un objeto pornogrfico realizada entre dos personas mayores de edad, que actUan libre, consciente y voluntariamente). En estas circunstancias, si atendemos exclusivamente a la voluntad del legislador, tendramos que concluir que en el actual ordenamiento chileno de los delitos sexuales hay, tambin, una pluralidad de bienes jurdicos protegidos. A saber: la libertad sexual, que segn los redactores de la normativa sera el inters tutelado en los tipos de violacin, estupro y abuso sexual (suponemos que en todas sus formas y cualesquiera sean las condiciones de la vctima),76y, por otra parte, las buenas costumbres, entendidas como los principios bsicos que rigen el comportamiento sexual segn los cnones morales imperantes, entre los cuales se cuentan el pncipio de normalidad (que sera lo protegido por el incesto y la con ucta homosexual tipificada en el articulo 365) y el pincip. epnvacidad (que sera lo tutelado en los tipos de ultrajes pblicos a las buenas costumbres). Pese a ello, frente al ordenamiento jundico chileno, estos criterios no son en absoluto vinculantes, ni para la doctrina cientifica, ni para el rgano jurisdiccional. En primer trmino, una lectura atenta de los artculos 19 a 24 del Cdigo Civil de Chile, deja muy en claro que, entre nosotros, la labor interpretativa tiene por objeto determinar el querer actual de la norma y no la intencin de sus redactores. Ello obedece a que los artculos citados establecen un verdadero orden de prelacin entre los distintos criterios de hermenutica legal, dentro de los cuales el tenor de las disposiciones y la voluntad que fluye de sus trminos tienen absoluta prioridad por sobre otras consideraciones, como los antecedentes histricos relativos al establecimiento de la norma.77

76 Entre varios otros pasajes en el mismo sentido, puede consultarse Infonne de la Comisin Mixta, p. 19. " En este sentido, que corresponde a la opinin unnime en la doctrina penal chilena, CURY (1992), 1, pp. 165-168; PJOVOA (1985), 1, p. 136, y POLITOFF (1997), pp. 130-131.

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De otro lado, y como ya tuvimos ocasin de explicar, entender que un precepto de jerarqua legal impone una pena con el exclusivo propsito de sancionar la inmoralidad intrnseca de un acto implica, ni ms ni menos, que asignar a dicho precepto un sentido contrario a la Constitucin, en circunstancias que el principio de unidad del ordenamientojurdico y aun la propia normativa constitucional, en cuanto establece la subordinacin de los textos normativos de rango inferior, impiden llegar a cualquier solucin interpretativa que implique desatender una norma de la Ley Fundamental de la Repblica.78 En tal virtud, por mucho que el legislador haya entendido que su misin era proteger la libertad sexual de las personas, el intrprete puede llegar a una conclusin diferente, tomando como base el contenido de los preceptos que integran el sistema legislativo de los delitos sexuales; y con mayor razn todava, si consideramos que aquella locucin no figura en el epgrafe del Ttulo (ni en el de ninguno de los prrafos que lo integran), como tampoco aparece mencionada entre los artculos que tipican las conductas delictivas. Asimismo, aunque el legislador haya querido establecer ciertas infracciones como atentados contra las buenas costu~es, el intrprete ha de hacer primar el querer actual de las normas y, en plena concordancia con los preceptos constitucionales, concederles operatividad nicamente respecto de hechos que lesionen los intereses de un individuo en concreto.

C) SOBRE LA CAPACIDAD DE AUTODETERMINACI~N DEL INDIVIDUO

Nadie podra poner en duda que la capacidad de autodeterminacin del individuo es un valor que forma parte del sistema chileno de los delitos sexuales. As lo demuestra, por ejemplo, el hecho que la ausencia de voluntad de la vctima haya sido elevada a la condicin de ehnmto objetivo del tiPo en el delito de violacin y en algunas formas del delito de abuso sexual. Pero el hecho que la ley considere el desvalor inherente a la afectacin

Acerca de los fundamentos de esta actitud interpretativa, BACIGALUPO (1999),pp. 232-233.

de un determinado inters, no quiere decir que ste sea precisamente el objeto de tutela, sobre todo si est claro, como ocurre en estos casos, que dicho desvalor opera como fundamento de una agravacin de la pena; de manera que atribuirle, adems, un papel en la fundamentacin del castigo importa, lisa y llanamente, interpretar la norma en un sentido contrario a las que impone el principio non bis in idem. De ah que pueda sostenerse que la libertad sexual no es el bien jurdico protegido en las figuras nombradas, ni en ninguna otra de las que integran este sector del ordenamiento penal. Un anlisis global de los factores condicionantes de la regulacin de los delitos ~exuales'~ pone de manifiesto que lo nico que la Constitucin exige, en este campo, es que las conductas delictivas se orienten a la proteccin de un inters de men personal -ya sea ste individual o colectivo, pero necesario, en este ltimo caso, para la realizacin espiritual o material del ser humano- y, adems, que el Estado no ejerza la potestad punitiva con el nico propsito de salvaguardar un inters moral o ideolgico. Pero, en trminos positivos, el texto constitucional no obliga a estructurar el siste a sobre la base de un inters determinado. De manera que ordenamiento de esta clase de delitos orientado, por eje plo, hacia la tutela de la libertad sexual, es, desde el punto de vista constitucional, tan vlido como otro que se oriente a la proteccin de la intimidad o de la integridad personal.80 El hecho que las opciones doctrinales y legislativas se hayan inclinado, hasta ahora, abrumadoramente por la nocin de libertad sexual no tiene su fundamento en una exigencia de orden constitucional, sino que se explica por dos razones: primero, porque histricamente la libertad ha sido siempre el baluarte esgrimido frente a los excesos moralizantes que se han enraizado en

, . " '

Aunque la relacin de altematividad que aqu se plantea en modo alguno razn a quienes sostienen que la determinacin del bien jursignifica ~onceder dico slo tiene un valor simblico o ideolgico, y que no influye en la determinacin de la materia de la prohibicin. Porque, sin lugar a dudas, y por razones que no es del caso exponer aqu, nos parece que la situacin es justamente la opuesCfr. FIANDACA: Rvspettive di n j i..., p. 407.
'O

" Vid. supra Cap. W, 1.

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algunas sociedades y pocas determinadas (como sucedi en un momento en Romas1y posteriormente en el perodo de la Ilustracin) y, segundo, por la importancia desmedida que la dogmtica penal confiere hoy a la nocin de lzbertad individual (por cierto, con una encomiable y muy entendible motivacin garantista, en especial en aquellos pases donde aqulla ha sido ms ferozmente avasallada), hasta el punto de convertirla en el eje del sistema del derecho penal. As lo prueban las elaboraciones dogmticas que sitan el ataque a la libertad ajena como "esencia de la infraccin al derecho y (en consecuencia) del injusto"; de lo cual suele colegirse que "slo aquellos bienes e intereses que aparezcan como condiciones exteriores de la libertad podrn ser conceptuados (como) bienes jurdico^".^^ . Si no existe, como hemos afirmado, un imperativo constitucional de estructurar el sistema de los delitos sexuales en torno a la capacidad de autodeterminacin del individuo, la decisin acerca de cul sea el objeto de tutela que mejor convenga a esta clase de infracciones habr que extraerla de consideraciones p o lticclcriminales o de parmetros sistemticos. En otras palabras, .la decisin depender, en el primero de los planos nombrados, de la aptitud que un determinado valor tenga para asegurar un ptimo y justo resguardo de la persona en lo que atae a su vida .sexual; y, en el segundo de esos planos, de la virtualidad que :muestre un determinado inters para explicar coherentemente la totalidad del sistema. Respecto de lo primero, ya expusimos los reparos que desde un punto de vista poltico-criminalnos merece el recurso a la libertad como factor aglutinante del conjunto de los delitos sexuales. Entre ellos, hicimos especial mencin de: a) la imposibilidad de explicar en trminos estrictamente jurdicos el grado de especialidad que revestira la libertad sexual en relacin con la capacidad de autodeterminacin en general; b) que hay atentados contra los intereses sexuales del individuo -sobre cuya necesidad de castigo nadie discute- en

Cfr. SANTALUCIA: Derecho penal romano, pp. 139-142. En este sentido, por ejemplo, VIVES ANTON: Estado de derecho y derechopenai, pp. 2425.

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los que simplemente no resulta comprometida la libertad, ya porque sta en algunos casos no existe, ya porque la conducta que se considera merecedora de sancin presupone el ejercicio de un poder de autodeterminacin por parte de la vctima; c) que la idea de libertad sexual no es un fundamento vlido para explicar la diferente gravedad que se suele atribuir a las distintas formas de abuso sexual; y d) en general, su falta de concordancia con las expectativas sociales acerca de la forma que ha de asumir la represin de los delitos sexuales.*' situndonos, ahora, en un plano sistemtico, la verdad es que el ordenamiento chileno de los delitos sexuales tampoco parece avenirse con la idea de proteccin de la libertad sexual. De partida, y como ya hemos adelantado, el planteamiento de que lo protegido por este gmpo de infracciones es la capacidad de autodeterminacin del individuo conlleva la afirmacin de que estos delitos son una especie dentro del gnero de los atentados contra la libertad. Sin embargo, para que as fuera se requerira que los atentados contra la libertad sexual estuvie1 o mayor gravedad que un atenran siempre dotados de i tado contra la libertad en ge eral, pues slo as se justificara la existencia de un gmpo e conductas caracterizado por la especialidad del ataque a la facultad de autodeterminacin del individuo. En el ordenamiento jurdico chileno, los ataques sexuales, que se supone llevaran implcito el atentado a la libertad en general, no siempre tienen igual o mayor pena que los delitos especficamente orientados a la proteccin de este ltimo valor. As resulta de comparar, por ejemplo, la pena asignada al abuso sexual obtenido mediante amenaza (reclusin menor en cualquiera de sus grados), con la pena contemplada para el tipo genrico de amenazas (presidio menor en su grado medio a mximo) .84 Pero tal vez el mayor escollo para la consideracin de la libertad sexual como objeto de tutela en este grupo de infracciones, deriva, por una parte, de los distintos rangos de

84

Vid. supra Cap. 111, 2. c). Artculos 366 NP 1 y 296 N" del Cdigo Penal chileno, respectivamente.

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penalidad que el ordenamiento jurdico prev para cada una de esas infracciones y, por otra parte, de las razones en que se fundan tales diferencias. Porque en un sistema fundado en la idea de libertad sexual, el desvalor de cada comportamiento no depende de la naturaleza del acto que en cada caso se sanciona, sino del medio utilizado para ejecutarlo (violencia, abuso, fraude).85En cambio, si se examinan con atencin los tipos chilenos de violacin y de abuso sexual, aparece de manifiesto que la norma considera que un acceso carnal es ms grave que otros actos de significacin sexual, aun cuando aqul y stos fueren ejecutados en idnticas circunstancias de restriccin de la libertad del sujeto pasivo.86Aplicando al derecho chileno el ejemplo que ya expusimos en abstract~,~' quien amenaza con un arma blanca a la vctima, para conseguir accederla carnalmente, por ejemplo, por va vaginal, recibir castigo a ttulo de violacin; en cambio, si amenaza con un arma blanca a la vctima, para lograr introducirle, tambin por va vaginal, otro instrumento cualquiera, la pena aplicable ser la que corresponde al delito de abuso sexual. Entre ambos casos no hay ninguna diferencia en cuanto a la lesin de la libertad de la vctima, porque el medio utilizado para doblegar su voluntad fue exactamente el mismo. La nica diferencia entre las dos situaciones planteadas se da a nivel del acto ejecutado: la introduccin del pene, en la primera; la introduccin de un objeto diverso, en la segunda. Pero nada autoriza a afirmar que aquello contra lo cual se atenta ms gravemente en un caso que en el otro sea la libertad sexual, valor que, precisamente, aparece vulnerado por igual en ambos supuestos. As, en un ordenamiento que hace depender la tipicidad de los comportamientos sexuales no de la mayor o menor intensidad del ataque a la libertad de la vctima, sino de la mayor o menor gravedad del acto en que se concreta el atentado, nadie pue-

MANTOVANI: D i i t t o Pena& (1998),p. 5 . Cfr. FONTAN BALESTRA (1996), p. 58. Sin contar con que la distinta valoracin del acceso carnal y de los otros actos de significacin sexual tiene un claro trasfondo moral, como lo seala BOM REIG: De la poteccin de la moral..., p. 15. Vid supra Cap. 111, 2.c).

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de sentirse autorizado a postular que el objeto jurdico tutelado sea, especficamente, la libertad sexual. Hay, por ltimo, en el ordenamiento jurdico chileno, varios delitos sexuales en los que claramente la libertad del individuo no resulta vulnerada, antes bien, su ejercicio aparece elevado al rango de elemento necesario para la configuracin del tipo. Es lo que sucede, por ejemplo, en caso del delito contemplado en el artculo 365, que, como ya sabemos, sanciona el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, siempre que uno de ellos sea menor de diecisis aos. Porque en este caso, es absolutamente claro que si el legislador reconoce a losjvenes plena capacidad para consentir vlidamente cualquier clase de actividad sexual que no sea la indicada, el castigo de aquel comportamiento no puede estar fundado en un hipottico desmedro de la libertad, sino en la suposicin -con o sin base en la realidad cientfica y social- de que una persona de esas caractersticas puede sufrir algn detrimento en su personalidad; es decir, algo muy prximo a lo que otros ordenamiento~, con menos ambages, simplemente llaman cormpcin de menores.

3. SOBRE EL

PTO DE INDEMNIDAD SEXUAL

A) EXPLICACIN GENERAL

Y a hemos insinuado que entre las figuras que integran el sistema chileno de los delitos sexuales es posible distinguir dos grupos de infracciones: uno que claramente se orienta hacia la proteccin de intereses individuales, entre los que cabe mencionar los delitos de violacin, estupro y abuso sexual; y otro, representado por aquellas conductas que, segn el sentir de los redactores de la normativa, estn encaminadas a la proteccin de intereses sociales -con un ntido sentido moral-, entre los que cabe incluir el incesto, el as llamado delito de sodoma, las figuras relativas a la prostitucin y los ultrajes pblicos a las buenas costumbres. Conviene examinar por separado estas dos realidades, con el objeto de establecer cules son los valores que sirven de findamento al castigo en uno y otro caso; sin perjui-

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cio que, en definitiva, concluyamos que las diferencias entre ambos grupos de infracciones son ms aparentes que reales. Entre los delitos que efectivamente tienden a la proteccin de intereses individuales figuran como rasgos comunes: el hecho que una persona se vea involucrada en un contexto sexual, y el que tal cosa se traduzca en la ejecucin de una conducta susceptible de causar un detrimento fsico, psquico o emocional. No es, en cambio, un rasgo comn a estas infracciones el hecho que la conducta sea ejecutada en un sentido contrario a la voluntad de la vctima, porque, como creemos haberlo demost r a d ~el ,~ asentimiento ~ del sujeto pasivo en algunos casos no impide la configuracin del delito. En relacin con lo primero, si bien los tipos no exigen la efectiva comprobacin de un dao, es claro que la ley considera la potencialidad de afectacin de las diversas hiptesis conductuales que contempla. Slo as se explica, por ejemplo, la coexistencia de los tipos de violacin del artculo 361 y de abu" , los cuales, al demandar idntiso sexual del articulo 366 N cas modalidades de ejecucin, no ofrecen ninguna diferencia en orden al atentado contra la intimidad o contra la capacidad de autodeterminacin que subyace en esas normas, sino que slo difieren en cuanto a la conducta exigida en uno y otro caso: un acceso carnal y una accin sexual distinta de ste, respectivamente. En los delitos de este grupo, en consecuencia, el objeto de tutela es el derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atencin al dao -fiico, psl;quico o emocional- que tal experiencia puede ocasionar en el comn de los seres humanos. Entre las diversas frmulas semnticas que la doctrina utiliza para expresar una idea como sta, pensamos que la que mejor refleja su sentido es, simplemente, derecho a la indemnidad sexual. Esta, por cierto, nos parece ms adecuada que la locucin intangzbilzdad sexual, la cual si bien posee el mrito de expresar con gran exactitud la idea de que la persona es algo que no debe ni puede ser tocado con fines sexuales, no es, en cambio, suficientemente expresiva del estado de perturbacin o el dao que una
;i ?

Vid. supra Cap. 111, 2. c).

e~periencia de esta ndole produce en la vctima, el cual es un elemento determinante del desvalor que la ley atribuye a esta clase de infracciones.

el atentado contra la inEl detrimento en el cual se demnidad sexual puede tener connotaciones fsicas, psquicas y emocionales. Respecto de lo primero, podr consistir simplemente en el dolor o e n 1% molestias que debe e x p e k e n t a r la vctima; como tambin es posible que se traduzca en un efectivo menoscabo de la salud, ya por obra de la simple ejecucin comisivos violentos. Inde la conducta o del empleo de cluso es posibie que la accin produzca graves alteraciones en la personalidad y en la psiquis d e la vctima. Desde un punto de vista emocional, en cambio, el detrimento ~ u e d materializarse e en una amplia gama d e emociones y sensaciones, entre las que cabra incluir el miedo, la rabia, el asco, la sensacin de impotencia, el sentimiento de humillacin, la repugnancia, etc. En trminos genedes, existe acuerdo en la doctrina en orden a que no resulta matedmente posible dirnensionar las reacciones o los daios inmediatos que puede ocasionar Un awUe senial, como tampoco resulta posible efectuar un pronstico certero acerca de las consecuencias futuras o rnediatas de ese mismo comport a m i e n t ~Asimismo, .~~ es un hecho indiscutible que, a diferencia de 10 que ocurre con los atentados contra la salud, no todas las personas reaccionan e n la misma forma frente a una conducta agresiva o abusiva en el plano de la vida sexual, porque si bien es cierto que "la agresin sexual siempre altera el equilibrio psquico del individuo (. ..) muchos de ellos retoman su normalidad p r e delictual sin dificultades, (en tanto que) otros hacen reacciones de personalidad, neurosis, somticas, etc."?' Desde otro punto de vista, no debe tampoco pensarse que el detrimento que produce un delito sexual se circunscribe a las

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CfT. TAMARZT SUMALLA (1999)~ P.2. ACHAVAL (1998), pp. 164170.

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secuelas fsicas, psquicas o emocionales que directamente emanan de la ejecucin de la conducta, sino que tambin se expresa en una serie de efectos colaterales y secundarios, algunos de ellos con un contenido preponderantemente social. Porque "la vivencia criminal se actualiza, revive y perpeta. La impotencia ante el mal y el temor a que se repita producen ansiedad, angustia, depresiones, procesos neurticos. Al abatimiento se aaden no pocas veces otras reacciones psicolgicas, producto de la necesidad de explicar el hecho traumtico: la propia atribucin de la responsabilidad o autoculpabilizacin. El entorno prximo a la vctima la seala, la etiqueta despreciativamente como persona 'tocada', como perdedor. La victimizacin produce aislamiento social y, en ltimo trmino, marginacin. Todo ello suele traducirse en una modificacin de los hbitos y estilos de vida, con frecuentes trastornos en las relaciones interperson ale^".^^ Lo anterior sin contar con lo traumtica que puede resultar la experiencia de tener que revivir y ventilar ante los tribunales los pormenores de un suceso que, incluso por razones mdicas y psicolgicas, debera manejarse con un margen de privacidad mucho ms amplio que el que normalmente se estila en estas circunstancias?* Por este motivo, lo que la ley considera y desvalora no es la efectiva produccin de tales consecuencias o reacciones, sino la mera potencialidad de afectacin que ella asigna a las distintas hiptesis conductuales que sanciona. Esto trae consigo dos importantes consecuencias: primero, que puede tenerse por configurado un ataque contra la indemnidad sexual, aun cuando la vctima no experimente ninguna reaccin adversa frente a su involucramiento en un contexto sexual (y, ms todava, aunque experimente algn grado de placer o bienestar), porque a pesar de estas reacciones, es perfectamente posible -desde el punto de vista de las ciencias humanas- que la actuacin del sujeto activo provoque algn tipo de detrimento que se exprese con posterioridad; y, se-

GARCIA-PABLOS DE MOLINk. La apwtan'n ak t u ' victimologia..., pp. 82-84. En detalle sobre el particular, entre owos, BERTOLINO: V i o h ~ < smuale.. ~. ., pp. 393394 y 400401, y FARINELLI: Aspettif-i.. ., pp. 377-378.
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gundo, que tambin resulta lesionada la indemnidad sexual, aunque el sujeto pasivo no est en condiciones de captar el sentido de la accin ejecutada, como sucede en el caso de la persona que se encuentra privada de razn.

La Constitucin obviamente no menciona ni regula de modo expreso lo que aqu denominamos derecho a la ina!emnidadsexual, como tampoco hace referencia a otros conceptos anlogos, por ejemplo, los de libertad, intimidad e intangibilidad sexuales. Sin embargo, no cabe duda de que aquella nocin s cuenta con efectivo respaldo en la preceptiva constitucional, sobre todo si consideramos que para establecer la procedencia de tutelar penalmente un determinado inters no es necesario que ste figure de modo expreso en aquella normativa, "sino la asuncin del mismo entre los valores explcita o implcitamente garantizados por la carta constitu~ional".~~ La nocin de indemnidad sexual, en estricto rigor, alude a un estado & bienestar relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual, en atencin a su edad, su desarrollo fsico y psquico, su orientacin sexual, su escala de valores, su educacin, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales previas. En estas circunstancias, no es ms que una parte del conjunto de condiciones que la doctrina suele englobar bajo el concepto de integridad personal o de incolumidad pmonatg4o, por decirlo con otras palabras, alude a todo el cuadro de condiciones fsicas, psquicas y emocionales que forman parte de aquel concepto, pero referido a un aspecto concreto de la vida de relacin, cual es el ejercicio de la actividad sexual. En consecuencia, la previsin constitucional del derecho a la integridad fsica, psquica y moral de las personas, cubre tambin el aspecto concreto del derecho a la i n h n i d a d sexual.

GARCIA RNAS: El poderpunitivo en el Estado democrtico, p. 47. Cfr. NOVOA: Cuestiones &L derecho penal.. ., p. 119. 94 Vid. supra, Cap. 111, 5. a), b).

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Este ltimo valor no es equivalente a lo que algunos llaman derecho a la intimidad sexual, cuyo sentido ya ha sido explicado,95aunque en estricto rigor este ltimo est incluido en aqul. Porque la indemnidad sexual, en efecto, presupone la existencia de un mbito de privacidad referido al ejercicio de la actividad sexual, el que forma parte y al mismo tiempo condiciona el estado de bienestar en que aqul se concreta. Pero el concepto de indemnidad sexual tiene un sentido ms amplio, pues incluye tambin la facultad de no verse expuesto a ningn tipo de dao o perturbacin a consecuencia de los actos que pueda ejecutar un tercero, aspecto este ltimo que no aparece convenientemente expresado con la sola referencia a la intimidad. Pero en tanto que presupuesto del derecho que en este momento nos ocupa, puede razonablemente sostenerse que la previsin constitucional del derecho a la intimidad es tambin un fundamento validante de la nocin de indemnidad referida al plano sexual. Por ltimo, como consecuencia del pincipio & autonomia tica del individuo -el cual, como se explic, es una derivacin del reconocimiento del valor de la dignidad humana-," nadie podra desconocer que las personas poseen una plena capacidad de autodeterminacin en el campo sexual, de lo cual se sigue que la indemnidad sexual es un bien jurdico perfectamente disponible. En otras palabras, que el consentimiento vlidamente emitido para la ejecucin de un acto sexual prima sobre el inters estatal por proteger a la persona, aunque sta efectivamente se vea expuesta a sufrir alguna forma de detrimento a raz de la ejecucin de ese comportamiento.

Una reforma del derecho penal sexual -ha escrito Klug- no entra en tierras vrgenes, sino que ha de enlazar con las tradiciones que han logrado afincarse en el ordenamientojurdico y con
Vid. supra Cap. I11,4. a), b). Vid. supra Cap. 111, 3. b).
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la forma en que la conciencia social percibe los criterios que inveteradamente han regido este sector del ordenamiento ~ e n d ? ' Desde este punto de vista, el parmetro de la indemnidad sexual sin duda ofrece una solucin mucho ms acorde con nuestras propias tradiciones jurdicas, entre las cuales se cuenta la opcin legislativa de castigar en forma diferenciada los actos ilcitos de significacin sexual, en atencin a la lesividad intrnseca de cada comportamiento, y no en atericin a si es ms o menos intenso el ataque a la capacidad de autodeterminacin de la vctimang8 Porque si bien la historia legislativa de los pases de nuestra rea de cultura en ciertos perodos ha llegado a una total equiparacin de los actos s a n ~ i o n a d o sno ,~~ es ste el criterio predorninante en Espaa desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1848; ni en Chile, desde que la autoridad nacional adopt como modelo para nuestro Cdigo, precisamente, aquel referente espaol. Si bien es cierto que nadie podra poner en duda que la nocin de bien jurdico es esencialmente variable y, en este campo sobre todo, muy permeable a los cambios que experimentan las valoraciones sociales,100 la nocin de indemnidad sexual, en una medida mucho ms intensa que cualquier otro de los valores que alternativamente se proponen como objeto de tutela, permite dar una respuesta coherente a semejante mutacin de las actitudes sociales, precisamente porque acta sobre la base de parmetros perfectamente graduables. Ms destacable an es que permite ponderar los distintos comportamientos sin tener que acudir a parmetros morales o culturales, sino sobre la base de criterios empricos conforme al aporte de las ciencias humanas. Porque, por ejemplo, slo el valor de la indemnidad sexual permite explicar el delito de sodoma que contempla el artculo 365 del Cr digo Penal chileno como una forma de reprimir la potencialidad de una accin corruptiva y no corno el simple castigo de la con-

% . KLUG: Aoblema-s defibsofa & derecho..., p. 31. Sobre la importancia que para los pueblos y las personas tiene el criterio de la continuidad en materia de reformas legislativas, cfr., tambin, HIR'XH (1999), p. 232. 98 Cfr. CADOPPI: Commntario, p. 34. 99 Vid. supra Cap. 11, 3. c). 'O0 Cfr.,por todos, HIRSCH (1999). PP. 216217, y ROXIN (1997), pp. 57-58.

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dicin de homosexual que ostenta una persona, solucin esta 1tima a la que indefectiblemente llevan otros criterios, como el de la libertad y el de la intimidad sexuales.lO' Desde otro punto de vista, el valor de la indemnidad sexual permite superar los graves inconvenientes dogmticos y, al mismo tiempo, morigerar los excesos a que ha conducido la sobreestimacin del valor de la libertad sexual; como, por ejemplo, el hecho -incomprensible desde la ptica de un ordenamiento fundado en la idea de bienestar de la vctima, pero muy explicable en u n sistema basado en la nocin de libertad sexual- que para la configuracin de los delitos de violacin y abuso sexual la mayor parte de la doctrina exija una actitud de raistencia de parte del sujeto pasivo.102 En trminos generales, el valor de la indemnidad sexual permite estructurar un sistema de esta clase de delitos dotado de gran coherencia y cohesin. De partida, ofrece la posibilidad de que todo este sector del ordenamiento penal est concebido sistemticamente sobre la base de un solo inters, precisamente porque aquel valor es un atributo que corresponde a todo ser humano, evitando as la necesidad de tener que recurrir a valores complementarios, como ocurre en el caso de los sistemas e s tructurados en torno a la idea de libertad sexual,lo3 y haciendo posible el planteamiento de soluciones homogneas, cualquiera que sea la vctima del delito. En este mismo sentido, permite establecer una diferenciacin cuantitativa entre el desvalor del ataque sexual que tiene como sujeto pasivo a un menor y el del que tiene como vctima a un adulto, distincin que slo puede explicarse en la mayor vulnerabilidad del primero. Permite, por ltimo, llegar a soluciones mucho ms justas en orden a la determinacin de la pena, especialmente a raz de la posibilidad de aplicar criterios de mayor proporcionalidad. Porque si bien hay autores que sostienen que la equiparacin de los distintos actos de significacin sexual conlleva ms p r e teccin para la vctima,lo4 y al margen de lo discutible que pueVid infra Cap. XI, 1. En un sentido crtico, BERTOLINO: Violenza sessuale ..., pp. 392-393; FIANDACX h p t n i v e di n ~ m ., . p. . 409, y PADOVANI: Cornmmtmio, pp. 7 y 19-20. 'O3 Vid. supra Cap. 11, 2. b). 'O4 En este sentido, por ejemplo, CADOPPI: Commentano, p. 34.
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de resultar esta ltima afirmacin, de 10 que no cabe duda es que tal equiparacin es injusta desde la perspectiva del autor del hecho delictivo. Siempre dentro de este mismo campo, el hecho de erigir la indemnidad sexual como objeto de tutela permite considerar, para efectos del castigo, el desvalor de los actos que tienden a doblegar la voluntad de la vctima; pero ya sin riesgo de atentar contra el principio non bis in i d e r a

E) INDEMNIDAD SEXUAL Y MORALIDAD PUBLICA

La locucin indemnidad sexual obviamente no aparece mencionada de modo expreso ni en los epgrafes ni en el texto de los artculos que componen el Ttulo VI1 del Libro 1 1 del Cdigo Penal chileno. Ms aun, como ya sabemos, dicho Ttulo se sigue denominando hasta hoy Crimenes y simples delitos contra el mden de h f a m i l i a s y contra la moralidad pblica. Tambin es sabido que el texto punitivo chileno alberga varios delitos que claramente denotan la intencin del legislador de conferirles un sentido bsicamente moral, como las figuras relativas a la prostitucin, el comportamiento sodomtico regulado por el artculo 365, el incesto y los llamados ultrajes pblicos a h buenas costumbres (que incluyen la difusin de material pornogrfico). Si se acepta, segn la opinin aqu sustentada, que el ordenamiento constitucional chileno impide el castigo de una conducta por razones estrictamente ideolgicas, tendramos que concluir que todas las figuras mencionadas en el prrafo precedente contravienen el texto de la Constitucin y son, por esto mismo, inaplicables. Sin embargo, pensamos que el valor de la indemnidad sexual no slo se proyecta sobre los delitos de violacin, estupro y abuso sexual, sino que tambin es objeto de tutela en algunas de las figuras que la ley, aparentemente, concibe como atentados contra valores ticos, las cuales admiten una lectura y una aplicacin conformes con las exigencias de la preceptiva constitucional. En primer trmino, por lo que respecta al delito de favorecimiento de la prostitucin -y al margen de los reparos que ste merece desde el punto de vista de la tcnica legislativa-'O5, es
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Vid. infra Cap. M.1.

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claro que la intencin de la norma no es castigar la inmoralidad intrnseca del acto a travs del cual se favorece el comercio carnal, sino proteger la indemnidad de la vctima, puesto que el articulo 367 del Cdigo Penal chileno restringe la punicin a aquellos casos en que la persona prostituida fuere menor de edad. Lo mismo cabe decir de1 tipo de sodoma del artculo 365, el cual, pese a que demanda la voluntad de ambos intervinientes, exige tambin que uno de ellos sea menor de edad, lo cual permite calificarlo como un tipo de corrupcin, cuya razn de ser no es la inmoralidad que suele atribuirse a la realizacin de cualquier acto homosexual, y en especial al acceso carnal entre varones, sino el bienestar o la indemnidad sexual de la vctima. Por lo que respecta ahora a las figuras de ultrajes pblicos a las buenas costumbres, recordemos que los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal chileno contemplan dos figuras delictivas que tienen en comn la exigencia de que un acto con contenido sexual se realice en presencia de otras personas que no hayan tomado parte en su ejecucin. La amplitud de los trminos que utiliza la ley, particularmente en el artculo 373, torna muy difcil la tarea de fijar el fundamento que ha tenido en vista el legislador al tipificar estas infracciones. Sin embargo, la opinin mayoritaria entre los autores nacionales considera que lo protegido es aqu el pudorpblico, entendiendo por tal los sentimientos predominantes en el seno de la comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, porque "la exhibicin pblica de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de los ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por la ley".lo6 . Este planteamiento no slo merece reparos en orden a sus fundamentos, sino que, adems, trae consigo varias consecuencias que resultan inaceptables desde la perspectiva de un ordenamiento que privilegie a la persona por sobre cualquier consideracin de ndole social. De acuerdo con aquel planteamiento, en efecto, lo lesionado no sera el pudor individual, esto
'O6 ETCHEBERRY (1998), N, p. 86. En un sentido anlogo, GARRIDO MON?T (1998),pp. 330-331. Hay autores que justifican el castigo de conductas similares a las que contempla el artculo 373 del Cdigo Penal chileno, argumentando que ellas importan una actitud de desprecio hacia los dems. De esta opinin, por ejemplo, ROEMER: Sexualidad, derecho y Poltica pblica, p. 92.

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es, el sentimiento de una persona en concreto, sino las expectativas sociales acerca de la forma en que cada cual ha de comportarse en su vida sexual. De acuerdo con esta interpretacin, el artculo 373 no exigira que el "hecho de grave escndalo o trascendencia" haya ofendido a persona alguna: slo se requerira que sea atentatono contra las buenas costumbres y que haya trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno muy distinto de aquel que a lo mejor presenci el hecho). Asimismo, en el caso del articulo 374, la venta, distribucin o exhibicin de material pornogrfico ser merecedora de sancin aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quienes lo adquirieron o tuvieron a la vista, porque lo que le confiere carcter delictivo -segn esta misma opinin- es el hecho que aquel material, de acuerdo con una valoracin estrictamente s e cial, sea contrario a las buenas costumbres. Una interpretacin de esta ndole no puede ser admitida en el contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso de la dignidad de la persona, en el cual el Estado, por imperativo constitucional, slo puede ejercer la potestad penal a condicin que exista un inters individual comprometido o un inters colectivo necesario para la realizacin espiritual o material del ser humano. De ah que si queremos darles algn grado de aplicacin a estos preceptos, resulte indispensable concebirlos como atentados contra la indemnidad sexual de la persona y ajustar a este parmetro la interpretacin que hagamos de cada uno de ellos. Porque de concebirse estas figuras como atentados contra las buenas costumbres o contra un supuesto pudor colectivo, no quedara otro camino que plantear derechamente su inconstitucionalidad. En otras palabras, puede considerarse que los tipos contemplados en los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal tienen operatividad, a condicin que se entienda que ellos llevan implcita la exigencia de que la conducta sancionada afecte a una persona en concreto y que lo castigado no es slo el hecho de llevar a cabo una conducta moralmente reprobable. Por ltimo, respecto del delito de incesto, no cabe sino afirmar su inconstitucionalidad. Este planteamiento se funda en la ausencia de un inters al que podamos atribuir legtimamente la condicin de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exigencia constitucional de lesividad O de necesaria afectacin de

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DELlTOS SEXUALES

un bien jurdi~o;'~' y en el atentado que aquel delito implica para el valor de la dignidad humana, en cuanto instrumentaliza al individuo (que debe soportar la aplicacin de una pena) en pro de la obtencin de un inters estrictamente social: la pretensin de velar por que al interior de la familia se observe un comportamiento aceptable desde el punto de vista de los cnones morales imperantes. Todo ello, pasando por sobre la autonoma decisional del individuo, lo cual importa otra forma de transgredir el valor de la dignidad de la persona.

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En este sentido, ZAFFARONI: SIstemar penales y derechos humanos.. ., p. 27.

CAPITULO V

EL DELITO DE VIOLACION

1. EXPLICACION GENERAL
El trmino violacin alude a la forma ms grave de atentado en contra de la indemnidad sexual: aquella que consiste en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimien.to para la ejecucin de la conducta sexual o que no est en condiciones de prestarlo, por razones fsicas o mentales.' El mayor desvalor que la ley asigna a esta figura delictiva se funda, antes que nada, en la clase de comportamiento sexual que requiere el tipo, pues en nuestro medio cultural, con un criterio valorativo que no es del caso discutir aqu, siempre se ha considerado el acceso camal como la ofensa ms grave que es posible inferir a una persona dentro del mbito de las conductas sexuales.* Pero el desvalor ms intenso de la violacin -se funda, tambin, en que el hechor acta prescindiendo de la voluntad de la vctima, en una actitud de claro menosprecio hacia su condicin de persona; y en una consideracin del carcter especialmente violento de los medios utilizados para conseguir el acceso carnal o, alternativamente, de la especial
Incluso el Cdigo Penal espaol de 1995, que refunde, en el artculo 1'78, 'bajo el rtulo de agresiones sermaks, todos los ataques violentos en contra de la libertad sexual, contempla en el artculo siguiente una forma agravada del mismo delito para el caso que la agresin consista en un acceso carnal. Y lo propio ocurre con la figura de abusos sexuales, en los artculos 181 y 182. Todo ello antes de que la reforma del ao 1999 repusiera la figura de violacin. Aunque la doctnna contempornea tiende a afirmar que una equiparacin de todos los actos sexuales de que puede ser objeto una persona conlleva una mayor proteccin para la vctima. En este sentido, por ejemplo, W O P P I : C o m w , p. 34.

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situacin de vulnerabilidad de la vctima, en razn de su edad o de sus condiciones fsicas o mentales. Ninguno de estos factores, sin embargo, justifica por s solo el trato mas severo de la violacin, porque hay otros tipos que tambin exigen la ausencia de voluntad del sujeto pasivo, o que tambin hacen referencia al empleo de medios violentos o a la vulnerabilidad de la vctima; y, entre ellos, algunos admiten tambin el acceso carnal como hiptesis conductual. De ah que el mayor desvalor de la violacin slo se explique a partir de una consideracin conjunta de los factores recin mencionados. El tipo actual, contenido bsicamente en el artculo 361 del C. Penal, refunde los delitos de violacin propiamente tal y de violacin sodomtica (tambin llamada sodoma calificada), que antes figuraban en los artculos 361 y 365 inciso segundo, respectivamente. De este modo, en la actualidad el delito de violacin equipara por completo al hombre y a la mujer, en tanto que sujeto pasivo de la figura. Tras la reforma de la Ley N"9.617, el Cdigo Penal conserva, en trminos generales, la estructura del delito consistente en la agrupacin de varias hiptesis alternativas (que en verdad describen los medios de ejecucin de la conducta), en tomo a un verbo rector comn. En el sistema vigente, las hiptesis constitutivas de violacin son: el uso de fuerza o intimidacin (art. 361, inciso segundo, N"); la privacin de sentido de la vctima o su incapacidad para oponer resistencia (art. 361, inciso segundo, N"); el abuso de la enajenacin o del trastorno mental transitono (art. 361, inciso segundo, N") y el hecho de ser la vctima menor de doce aos (artculo 362)

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Tomando como base la diversidad de los hechos constitutivos de tales hiptesis, la doctrina acostumbra distinguir entre violacin propia, es decir, aquella en que se ejerce violencia o intimidacin, y violacin i m m i a o de ~ a l i m i m t oque , corresponderia a las restantes forma- de ejecucin de este delito. Entre nosotros, adoptan esta terminologa COUSINO (1979), 11, p. 513; GARRIDO MONlT (1998), p. 281, y LABATUT (1992), 11, pp. 137-140. En Espaa, la acogen, entre otros, FEILhJANDEZ ALBOR: Delincmcia sexual..., p. 71, y QUERALT JIMENEZ (1992),p. 134; en la dogmtica argentina, SPROVIERO: Delito e violacin, pp. 3032. Tal distincin, sin embargo, carece de relevancia para fines sistemticos, puesto que las dos especia de violacin recin mencionadas se encuentran sometidas a un mismo estatuto, tanto en lo que respecta a los elementos del tipo como en lo que concierne a la ilicitud y a la culpabilidad. Por su parte, hay autores que utili-

EL DELITO DE VIOLACION

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Podra suscitar duda si el acceso carnal de una persona menor de doce aos constituye efectivamente violacin, o si, por el contrario, da lugar a un delito diferente. En apoyo de lo segundo podra invocarse no slo que el legislador opt por regular dicha hiptesis en forma separada (destinando para ella el articulo 362), sino tambin el hecho que el inciso segundo del art. 361 expresa que "comete violacin el que accede carnalmente.. . a una persona mayor de doce aos.. .";con lo cual parece indicar que restringe la denominacin a los supuestos que aparecen tipificados en ese mismo articulo. Sin embargo, no debe perderse de vista que el art. 361 y el art. 362 se hallan ubicados dentro de un prrafo cuyo epgrafe reza "De la violacin", con lo cual se despeja cualquier duda acerca de la verdadera naturaleza y denominacin de la hiptesis contemplada en la segunda de esas disposiciones.

2. CONDUCTA TIPICA
En el derecho comparado son varias las frmulas empleadas para referir el ncleo conductual de la violacin. Algunas de ellas conservan un sesgo marcadamente genrico, como la locucin tenercpula que utiliza el artculo 164 del Cdigo Penal portugus4 o la clusula "cualquim acto de ppenetracin sexual, de cualquier naturaka que sea", utilizada por el artculo 222-23 del Cdigo Penal f r a n c ~ En . ~ el extremo opuesto, algunas legislaciones utilizan frmulas descriptivas, como la clusula "acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de objetos por las dos primeras vas", que contempla el articulo 182.1 del Cdigo Penal espa01.~
zan la frmula violacih mis para aludir a aquella que se concreta en una penetracin vaginal, y la de violacin imfvvpza para referirse a la que se materializa en un acceso camal contra natura; as, por ejemplo, en Argentina, TIEGHI: Delitos sexuaks, pp. 179-180.

Cfr. MOURAZ LOPES: Os &mes contra a liberdaak.. ., pp. 23-24. Cfr. MAYAUD: Code Pnal, pp. 215-216.

Boletn Oficial del Estado, N* 104, de 1 de mayo de 1999.

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DELiTOS SEXUALES

A) SENTIDO Y ALCANCE

Optando por esta ltima alternativa, el artculo 361 del Cdigo Penal chileno describe la conducta como acceder carnalmente a una persona, por vz vaginal, anal o bucal.' Puesto que el texto vigente exige un acceso carnal, y atendido el claro sentido que esta ltima expresin posee en nuestro idioma, ella debe ser entendida como introduccin del miembro masculino en la vagina, el ano o la boca de la vctima, sin que baste, al efecto, con la introduccin de otros objetos, sea que pertenezcan al propio cuerpo del sujeto activo o al mundo circundante.' En consecuencia, por la naturaleza del acto exigido, la violacin es un delito instantneo y no admite una forma de ejecucin omisiva, al menos a nivel de autora directa o material. En el caso de la penetracin vaginal y anal, y por la propia naturaleza de las cosas, la ejecucin de la conducta requiere que el pene se encuentre en estado de ereccin. Si esto es exigible respecto de las dos formas comisivas recin apuntadas, lo lgico ser demandar idntica circunstancia para el acceso bucal? tanto ms si se considera que otras formas de contacto entre el pene y la boca, perfectamente imaginables aun en ausencia de ereccin, no constituyen penetracin segn el sentido etimolgico de este vocablo, ni llevan implcita la idea de acometimiento por parte del varn, un requisito claramente formulado en el artculo 361 inciso segundo del Cdigo Penal. Si bien es cierto que la mayor parte de la doctrina siempre se mostr partidaria de una equiparacin del hombre y la mujer en
Esta frmula conductual reemplaza a la locucin yacer, cuyo empleo, a pesar de constituir una verdadera tradicin en los textos penales espaoles e iberoamericanos, fue siempre motivo de conflicto en orden a su sentido y alcance. Si bien primaba el criterio que entenda dicho vocablo como sinnimo de penetracin por va vaginal, no faltaban opiniones que le atribuan un significado ms amplio, comprensivo de la cpula normal y de cualquier equivalente anormal de pp. 5657. la misma. De esta ltima opinin, en Chile, ETCHEBERRY (1998), N, Corrobora esta afirmacin el hecho que el Cdigo Penal espaol de 1993, que los redactores de la disposicin chilena tuvieron a la vista, contempla la introduccin de tales objetos como algo distinto del acceso carnal (artculos 179 y 182 inciso segundo). En tal sentido, ORTS BERENGUER (19961, p. 914. Del mismo autor: Abusos y agresiones semaks..., p. 28.

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tanto que sujeto pasivo del delito de violacin y de extender esta figura a todo gnero de relacin sexual semejante a la cpula heterose~ual,'~ hay quienes manifiestan un parecer contrario a asimilar en orden a la penalidad, la violacin de un hombre y la de una mujer, como tambin hay opiniones renuentes a incluir el acceso por va bucal en un pie de igualdad con la penetracin anal y vaginal, por considerarlo una forma de masturbacin equiparable a los actos que configuran el delito de abuso sexual." Salvo por lo que respecta a la inclusin del acceso por va bucal, la nueva estructura del tipo en verdad importa un avance muy significativo en pro de la determinacin del hecho incriminado, pues no slo despeja las dudas que antes existan acerca de la inclusin del acceso por va anal, sino que adems lo equipara con la penetracin vaginal, y los somete a un mismo rgimen jm'dico, lo cual es concordante con la intensidad del desvalor que subyace en ambos comportamientos.

La determinacin del momento en que se consuma la violacin dista mucho de ser un tema pacfico, pudiendo perfilarse, al menos, tres criterios formulados a propsito del acceso carnal por va vaginal, pero cuyas conclusiones son perfectamente aplicables a las restantes formas comisivas del delito de violacin. En primer trmino, el criterio denominado de la coniunctio membrorum postula que la violacin se consuma con el simple contacto, roce o conjuncin del pene con la vagina, el ano o la boca de la vctima, sin que sea necesaria la efectiva introduccin

Cfr., por todos, BUSTOS (1986),p. 134. De la misma opinin, en Argentina, FONTAN BALESTRA (1996), p. 59. En Chile, CARCAMO OLMOS: Modificaciones kgales..., pp. 192-193. En Espaa, entre vanos otros: CARMONA SALGADO (1995), pp. 245-246; RODRIGUEZ RAMOS (1994), p. 203, y RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones..., p. 430. Una opinin favorable a la equiparacin del acceso bucal con las otras dos formas de penetracin, puede consultarse en DE VEGA RUIZ: La violacin..., pp. 30-31. Entre los ordenarnientos que han alcanzado un mayor grado de perfeccin en orden a la estructuracin del tipo, el Cdigo Penal portugus slo contempla (en el artculo 164) el coito vaginal y anal. Cfr. MAIA GONWVES (1996), p. 626.
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de aqul en alguna de estas cavidades. Ms que en razones de texto, este criterio se funda en el simple propsito de castigar como consumado el intento de violacin de una persona de escasos aos, en que no resulta materialmente posible la introduccin, debido a la desproporcin de tamao entre los rganos genitales del autor y de la vctima. Si bien este planteamiento cont con un cierto respaldo jurisprudencia1 en Espaa, en la actualidad ha sido prcticamente abandonado.'* En el extremo opuesto, el criterio de la inmissio seminis identifica el momento consurnativo de la violacin con el acto fisiolgico de la eyaculacin. Tal como ocurra con el criterio anterior, tampoco son fundamentos dogmticos los que se invocan en apoyo de esta posicin, sino una razn eminentemente prctica: lo difcil que resulta probar la introduccin del pene, si sta no va acompaada de la emisin seminal. Aunque se trata tambin de un criterio que la doctrina ha sostenido en forma muy aislada, tuvo una suerte de resurgimiento desde que los cdigos comenzaron a incluir el acceso por va bucal dentro del tipo de violacin, pues, al menos respecto de esta ltima modalidad comisiva, un sector de la doctrina ha vuelto a postular el parmetro de la inmissio seminis, por la misma razn de orden prctico anteriormente apuntada.13 Pero, sin duda, el criterio que goza de mayor aceptacin en nuestros das es el de la inmissio penis, el cual no se conforma con el simple contacto o conjuncin de los rganos genitales del sujeto activo y de la vctima, sino que demanda la efectiva introduccin del pene en la vagina, el ano o la boca del sujeto pasivo. Esta posicin, desde luego, es la que ms se aviene con el texto de la ley, porque acceso, en la acepcin que aqu resulta pertinente, significa entrada o introduccin de un cuerpo u objeto en un determinado sitio, y no el simple contacto, como lo pretenden los partidarios
l2 cfr. DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108. Por cierto, como dice ORTS BERENGUER (1996, pp. 912-913), razones de seguridad jurdica recomiendan contar con una nica nocin de acceso carnal y no con una acomodaticia que permita considerar como tal a acciones distintas, en atencin al desarrollo anatmico del sujeto pasivo. Como advierte el criterio que aqu se critica, supone interpretar un concepto natural -como el de cpula-, utilizando parmetros tice sociales. En este ltimo senudo, MAIA GONQU.VES (1996). p. 628. l 3 En este sentido, MUNOZ CONDE (1996), pp. 187-188.

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de la coniunctw -m Asimismo, para ser consecuentes con una interpretacin gramatical del articulo 361 inciso segundo, habremos de rechazar tambin la pretensin de exigir la inmzkio semink, porque ni el trmino acceso lleva implcito ningn otro acto o idea, aparte del simple ingreso del cuerpo u objeto de que se trate, ni la locucin acceso &denota la idea de descarga seminal, como lo demuestra el hecho que si sta se produce con posterioridad a una eventual extraccin del miembro masculino por parte del varn, ello no elimina la realidad del acceso precedente. Esta ltima es la posicin que adopta prcticamente la unanimidad de la doctrina, utilizando en general la misma terminologa que aqu se emplea.14Acceso carnal, en consecuencia, es sinnimo de introduccin del pene en la vagina, el ano o la boca de la vctima; y existe pleno acuerdo, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en orden a que la penetracin no requiere ser completa,15 lo cual equivale a decir que para tener por consumada la violacin basta con que una parte del pene haya ingresado en el interior de alguna de las cavidades anteriormente nombradas. Tratndose de un acceso realizado por

l 4 En Espaa, entre varios otros, DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108; LANDECHO VELA!3CO / MOLiNA BLAZQUEZ (1996),p. 118; ORTS BERENGUER (1996), pp. 912-913; y QUERALT JIMENEZ (1992), p. 135. Cabe destacar, sin embargo, que no todos atribuyen a la locucin coniunctio membnnum el mismo significado.Varios autores denominan as el momento consumativo de la violacin, pese a reconocer que, adems del simple contacto entre los rganos del autor y de la vctima, debe haber un comienzo de penetracin (por ejemplo, RODRIGUEZ DEVESA, 1991, p. 178, y RODRIGUEZ RAMOS, 1996, p. 163). Muy representativas de este planteamiento son las palabras del Tribunal Supremo de Espaa, cuando seala que "aunque no es exigible (que la penetracin) sea total, s requiere, al menos, una conjunctio membrorum y contacto del rgano penetrante con los umbrales de la cavidad penetrada y en un principio d e introito, de modo que, tratndose de una penetracin vaginal se superen los U i u m maius a partir de cuyo punto habr que entender se produce ya una penetracin vaginal" (STS de 10 de enero 1995, reseada por SERRANO GOMEZ, 1997, p. 180). l5 Cfr., por todos, DIAZ MAROTO (1998),pp. 107-108, y SPROVIERO: Delito de violacin, p. 88. Con informacin acerca de la doctrina sentada por los tnbunales espaoles, CARMONA SALGADO (1993), pp. 246247. El que se expone en el texto es tambin el criterio que ha hecho suyo la jurisprudencia argentina, cfr. BERNAUS (1988), p. 99, y FONTAN BALESTRA (1996), pp. 58-59. Es tambin el criterio predominante en la doctrina y e n la jurisprudencia italiana (cfr. ANTOLISEI: Manuak di Dintto Penale, 1994, 11, p. 475,y CADOPPI: Cmnmentan'o, p. 32) y portuguesa (cfr. MAIA G O N ~ V E S19969 , p. 628).

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va normal, las exigencias tpicas se cumplen cuando el pene se adentra, aunque sea mnimamente, en la vagina, no bastando el llamado coito vestibular, es decir, aquel que slo implica contacto del miembro viril con la regin vulvar externa del aparato genital femenino.16Por su parte, en el caso de la violacin que se materializa a travs de la boca o el ano de la vctima, ser necesario que el pene rebase los labios o el esfnter anal, respectivamente."

3. LOS SUJETOS DEL DELITO

Mientras que el sujeto pasivo del delito de violacin es tanto el hombre como la mujer -as lo deja claramente establecido el art. 361 inciso segundo al utilizar el vocablo persona-, el sujeto activo slo puede ser un varn. Esto ltimo deriva de que la conducta tpica aparece sealada, en ese mismo precepto, con la frmula verbal acceder carnalmente, comportamiento del que slo es capaz una persona de sexo masculino. La doctrina fornea acepta que una mujer asuma la condicin de sujeto activo de este delito, bsicamente en atencin a que los textos penales normalmente definen la violacin como acceso carnal, sin vincular dicho concepto con una frmula verbal que indique con toda claridad, como ocurre en el Cdigo chileno, que lo sancionado es la conducta de quien accede carnalmente a otra persona y n o el comportamiento de quien es accedido por otro. As, frente a una frmula tan amplia como la que utiliza el art. 179 del C. Penal espaol de 1995 ("Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal.. .") , resulta incuestionable que la conducta de la mujer que es accedida carnalmen-

En tal sentido, en la doctrina espaola, CARMONA SALGADO (1993), PP. 247-248,y ORTS (1990), pp. 618-622; en Iberoamrica, MARTINEZ ZUNIGA: Derecho penal sexual, pp. 139-140, y VALENCIA: Estudios de derecho penal especial p. 303. Excepcionalmente, la jurisprudencia argentina registra casos en los cuales se ha tenido por consumada la violacin con el llamado coito vestibular (cfr. TIEGHI: Delitos sexuaies, pp. 373374) y otro tanto ha sucedido, tambin de modo exce cional, en lajurisprudencia italiana (cfr. CADOPPI: Commentano, p. 33). As, ORTS BERENGUER (1996), p. 914. Del mismo autor: Aburos y a@c+ nes sexuales..., pp. 2829.
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te por un menor, por un enajenado o por alguien que actCia bajo amenaza, aparece captada por el tipo de ~iolacin.'~ Pero frente a un texto, indudablemente restrictivo, como el del artculo 361, inciso segundo, del C. Penal chileno, n o cabe duda alguna en cuanto a la exclusin de la mujer como sujeto activo del delito de vi~lacin.'~ En lo que respecta al acceso carnal entre varones, la actual figura de violacin resulta ser ms restrictiva que el tipo de sodoma calificada que anteriormente captaba este mismo comportamiento. Antes de la reforma introducida por la Ley N"9.617, en efecto, el artculo 365 inciso primero sancionaba, segn opinin unnime de la doctrina y de la jurisprudencia, la penetracin anal entre varones mutuamente consentida; y en los dos incisos siguientes se estableca una pena, por cierto ms severa, para la realizacin de esa misma conducta cuando alguno de los intervinientes usaba fuerza o intimidacin o cuando alguno de ellos se encontraba privado de razn o sentido o era menor de catorce aos. Pero como el inciso segundo se refera en general al delito contemplado en el inciso anterior, y este ltimo lo cometa tanto quien llevaba a cabo el acceso carnal como la persona que era objeto del mismo, resultaba que cualquiera de los dos poda transformarse tambin en sujeto activo de la figura de sodoma calificada. De modo que si, por ejemplo, un individuo se hacia acceder carnalmente por un enajenado o por alguien que no cumpla el lmite mnimo de edad que estableca la figura, aqul se transformaba en autor del delito de sodoma calificada. Es comn que los autores planteen que el sujeto activo de violacin ha de ser una persona genitalmente madura para la

l8 En este sentido, CARMONA SALGADO (1993), pp. 243-244; LUZON CUESTA (1995),p. 81; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 235; MUNOZ CONDE (1996),p. 187; y ORTS BERENGUER (1996),p. 906. Por lo que respecta a la doctrina francesa, y en el mismo sentido ya indicado, cfr. VERON: h i t Pnal Spcial(1999), pp. 49-50. l9 Esta interpretacin, como es obvio, implica conferir primaca al tenor liter a l de las expresiones que utiliza la ley, conforme 10 ordena el articulo 19 del Cdigo Civil chileno, por mucho que la intencin de sus redactores haya sido otra, como seguramente lo fue. Sobre este punto y con referencia al derecho argentino, cfr. SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 119-121.

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realizacin de la cpula.20En nuestro concepto, sin embargo, la exigencia no ha de plantearse en trminos de madurez, sino de aptitudfisica y mental Porque si el sujeto activo tiene que ser, como en todo delito, una persona imputable, puede tenerse por cierto que el sujeto que ostenta esta condicin es, necesariamente, una persona dotada de madurez fisiolgica para la realizacin de la cpula. Y los casos en que falte la capacidad para llevar a cabo la conducta obedecern, indefectiblemente, a razones patolgicas, vinculadas con la salud fsica o mental del individuo, y no a una falta de desarrollo genital. Puesto que, como ya se ha afirmado, la conducta exigida por el tipo, en sus tres modalidades, requiere un acto de acometimiento sexual en el que la ereccin es requisito ineludible, la aptitud fsica y mental para la realizacin del acto sexual es, tambin, una exigencia insoslayable, tanto para el acceso vagina1 como para el que se ejecuta por va anal o bucal. Por lo que respecta al sujeto pasivo, el tipo no demanda ninguna exigencia especial, ni se requiere, como en el caso del sujeto activo, que posea aptitud fsica y mental para la ejecucin de comportamientos sexuales. As lo demuestra el hecho que nuestro Cdigo califique como violacin el acceso carnal realizado en una persona menor de doce aos, quien, como es o b vio, normalmente carecer de aquella aptitud. En otras pocas, se plantearon dudas acerca de la procedencia de incluir a la persona prostituida como sujeto pasivo del delito de violacin, bsicamente en atencin a que algunos cdigos contemplaban este delito como atentado contra la honestzdacl, atributo moral que slo correspondera a quienes observan las normas ticas que rigen el comportamiento sexual y del cual, por cierto, careceran las personas que practican esta forma de comercio. En la actualidad, sin embargo, tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia1 estn de acuerdo en que el bien jurdico protegido por el delito de violacin corresponde a todo ser humano por el solo hecho de ser tal y que cualquier decisin discriminatoria a
En Espaa, por ejemplo, QUERALT JIMENEZ (1992), p. 134, y RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 178, aunque este ltimo dice que no es exigible para el acceso por va bucal. En contra de la exigencia de madurez fisiolgica, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),p. 116.

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este respecto, por estar comprometida la libertad de las personas y por Uevar implcita la pretensin de imponer un determinado esquema moral, importa un atentado contra la dignidad del individuo, inaceptable en un Estado social y demochtico de dere~ho.~' Por ltimo, en la actualidad es unnime el criterio que niega la posibilidad de cometer el delito de violacin en contra de una persona fallecida, fundamentalmente en atencin a que el bien jurdico protegido slo tiene sentido respecto de seres vivos.22

4 .AUSENCIA DE VOLUNTAD DE LA VICTIMA

Si bien es cierto que el tipo no lo menciona de modo expreso, es indudable que la ausencia de voluntad de la vctima es un requisito subyacente a la violacin. As lo revela un examen global de las tres modalidades de ejecucin que contempla el inciso segundo del articulo 361 y de la hiptesis prevista en el articulo 362. Porque, en el primero de aquellos casos, el empleo de fuerza o intimidacin slo puede explicarse frente a una voluntad contraria (o que el delincuente supone contraria) a la realizacin del acceso carnal; lo mismo que en el segundo y en el tercer supuesto, la situacin en que debe encontrarse la vctima es reveladora, o bien de la imposibilidad de consentir a la realizacin del acto sexual, o bien de la imposibilidad de llevar a cabo acciones concretas de oposicin a los designios del delincuente. En la hiptesis del art. 362, es obvio que la ley considera que los menores de doce aos no estn capacitados para consentir vlidamente la realizacin de comportamientos de ndole sexual.
En relacin con el derecho espaol, BUSTOS (1991), p. 115; razonando sobre la base del derecho argentino, DONNA (1999), pp. 395396, y respecto del derecho chileno, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, p. 32. Disiente del criterio mayoritario, FONTAN BALESTRA (1996), p. 64. Para una resea de la p e Sicin que mantiene lajurisprudencia espaola, O m S BERENGUER (1C)96), p. 907, Y DE VEGA RUIZ: La violacin.. ., pp. 8b92. Es de mucho inters la doctrina sentada por el fallo del Tribunal Supremo de Espaa, de 29.03.94, reseada por el itimo de los autores nombrados, en el cual la procedencia del castigo de la violacin de una persona prostituida se hace derivar del principio de igualdad entre las personas (que es incompatible con cualquier actitud discriminatona en m n de sexo U ocupacin), como as tambin de la propia nocin de dignidad humana. 22 Cfr. VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, pp. 301-302.

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No es correcto, sin embargo, expresar este requisito como una exigencia de que el hechor acte contra la voluntad del sujeto pasivo, por mucho que as ocurra en la mayor parte de los casos, porque la redaccin del tipo no es incompatible con una manifestacin de voluntad favorable a la realizacin del acto (como ocurre cuando la vctima acta bajo intimidacin o es menor de doce aos), ni con una total ausencia de voluntad (como sucede en caso que el sujeto pasivo se encuentre incons ciente o se le reduzca a la condicin de mero objeto a raz del empleo de vis absoluta). El denominador comn de todas las hiptesis de violacin, en consecuencia, no es una actuacin en contra de la voluntad de la vctima, sino la falta de voluntad para la realizacin del acceso carnal. La ley entiende que falta el consentimiento de la vctima en cuatro casos: cuando se usa fuerza o intimidacin; cuando el sujeto pasivo se encuentra privado de sentido, o se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia, cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima; y cuando sta es menor de doce aos. En trminos generales, puede afirmarse que la falta de cmentzmiento completa los requerimientos de orden objetivo que el tipo formula, porque, en estricto rigor, todas las hiptesis recin mencionadas no pasan de ser especificaciones de la forma que en cada caso adopta aquella exigencia comn. Por el contraro, y puesto que la falta de consentimiento es un elemento objetivo del tipo, la demostracin de que la vctima s consinti a la realizacin del acceso canal dar lugar a una causal de atipicidad y no a una causal de justificacin, como ocurre en la generalidad de los delitos atentatorios en contra de un bien jurdico disponible en que la ausencia de voluntad no es elemento exigido en el tipo.23 Con todo, es preciso no conEn este sentido, en la doctrina alemana, JESCHECK: Tratado..., 1, p. 511; STRATENWERTH (1982), p. 127; WELZEL (1993), p. 114; y WESSELS (1980), p. 99. Con referencia al derecho espaol, entre otros, BUSTOS (1986), p. 135; CEREZO MIR (1990), p. 81, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984, p. 406), y ORTS BERENGUER: Alrusos y agresiones sexuales.. ., p. 30. En la doctrina francesa, tambin entre otros, LARGqIER: Droit Pnal Gnral (1995), pp. 56-57. En la dogmtica chilena, COUSINO (1979), 11, p. 513; CURY (1996), 1, p. 363; GARRIDO MONTT (1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA (1985), 1, p. 436, y POLlTOFF (1997),1, p. 401. En un sentido distinto, ETCHEBERRY (1998, 1, pp. 240-241), quien aprecia aqu una causal de justificacin.

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fundir el consentimiento que se presta para la realizacin del acceso carnal, con otras manifestaciones de voluntad que pudiere realizar la vctima, ya por su propio bienestar, ya para impedir otros males anexos a la ejecucin del delito.24 Tampoco cabe deducir el consentimiento de cualquier signo que demuestre algn grado de excitacin sexual en el sujeto pasivo, bsicamente porque tal reaccin es perfectamente compatible con una voluntad contraria a la realizacin del hecho.

A) EMPLEO DE FUERZA
Se entiende por fuerza la violencia material ejercida sobre el cuerpo de la vctima, con el propsito de anular o vencer la voluntad contraria de esta ultima a la realizacin del acceso carnal. Dicha violencia puede asumir la forma de vis absoluta (fuerza fisica irresistible),cuando el sujeto pasivo, reducido a la condicin de simple objeto, ve anulada completamente su voluntad y su capacidad defensiva; o bien la forma de simples vZas de hecho, es decir, actos de violencia que sin llegar a suprimir totalmente las facultades voiitivas y defensivas de la vctima, se ejercen con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga, mayor ser tambin la energa fsica que el delincuente aplicar en su contra.25 Un importante sector de la doctrina (y con nutrido apoyo jurisprudencia1 en Espaa) sostiene que la fuerza ha de ser ejercida con el propsito de vencer la resistencia de la vctima, afirmacin que, por cierto, conlleva el convencimiento de que la configuracin del delito presupone alguna forma de reaccin en contra del ataque del agresor.26 Este punto de vista, muy enraizado en la tradicin jurdica europea, sobre todo gracias al respaldo que en su momento le brind Carrara, tiene su expli-

Por ejemplo, el Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 27.02.91, ha resuelto, acertadamente, que no cabe deducir el consentimiento del hecho que la vctima, comprendiendo la inevitabilidad de la violacin, requiera al delincuente el uso de un preservativo. Cfr. la reseiia y la opinin favorable de ORTS BERENGUER (1996),pp. 915-916. 25 MUNOZ CONDE (1996), p. 184. 26 Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), PP. 404-405. En ret Phal Spcial(l999),p. 52. lacin con el derecho francs, VERON: &
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cacin en la costumbre de concebir la violacin como un delito contra la honestidad, y ms especficamente en contra de la honra de la mujer, atributo al cual lleg a asignrsele un valor igual o superior al de la vida,*' y para cuya defensa se consideraba corno normal (y, por tanto, exigible) que la vctima adoptara una actud de bravura y coraje que nunca se exigi respecto ningu, otro delit0.5~ Aunque la doctrina contempornea ha mitigado en gran medida este planteamiento, sigue sosteniendo que la rnistencia de la vctima es un requisito indispensable para que se configure la violacin.29Respecto de aquella exigencia, los autores dicen que debe ser seria y enrgica, claramente expresiva de la voluntad contraria a la realizacin del acto sexual, si bien no todos exigen que sea desesperada o cercana a los lmites de , ~ que se mantenga durante toda la ejecucin la h e r o i ~ i d a dni del delito.31 No nos parece, sin embargo, que ste sea el criterio correcto; como tampoco parece serlo para un segmento importante de la doctrina espaola e italiana.32 Si bien es cierto que en otras pocas y circunstancias prim el criterio de la resistencia heroica; ste dio paso, primero, al de la resistencia seria y, en fecha ms reciente, a la conviccin de que lo verdaderamente importante es la actitud violentista del sujeto activo, concebida al margen de una eventual fuerza opositora de parte de la vctima.33 Al respecto, hay numerosos casos en que la agresin ser de tal envergadura (ya por su intempestividad,ya por la brutalidad
" Recordemos que hasta hace muy poco, en Espaa la violacin de una mujer era castigada con igual pena que el homicidio. Sobre las opiniones doctrinales que ms influencia tuvieron en la sobrevaloracin del requisito de la resistencia, MENDOZ.4 DURAN: El &lato & violaczn, pp. 5969. Cfr. SU.4Y HERNANDEZ: Ausencza & consentimiento.. .,pp. 1067-1068. 29 Cfr., por todos, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 82-83, y SPROVIERO: Delito a2 vzokzctn, pp. 252-258. Para una completa visin de las condiciones que la doctrina suele plantear en tomo al requisito de la resistencia de la vctima, CARMONA SALGADO (1993), pp. 249-251; RUIZ VADILLO: Algunas conszderaczones sobre el de2zto de vzolac h . . ., pp. 434435, y VALENCIA: Estudws & awcho penal espenal, pp. 305-306. 31 En tal sentido, entre otros, BUSTOS (1986), p. 136. En contra, LANDECHO V E M C O / MOLINA BLAZQUEZ (1996),p. 118. En relacin con esta ltima, ch: BERTOLINO: Violenul s e s ~ d epp. , 392-393; ~ D A C A Aospettzve : dz nfonna. ..,p. 409, y PADOVANI: Commentano, p. 9. 33 CfT. DE VEGA RUIZ: La violann..., p. 83.

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de la violencia ejercida), que haga inoperante cualquier intento de oposicin por parte de la vctima.34 Tampoco debemos olvidar que el tipo no contiene de modo explcito la exigencia de que la vctima asuma una actitud de resistencia, ni hay en l expresin alguna de la cual pueda inferirse un requerimiento en tal sentido, de modo que la pretensin de agregar un requisito como ste implica transgredir el mandato & certaa inherente al principio de legalidad. La descripcin tpica, en efecto, se limita a exigir que el delincuente utilice fuerza, y este comportarniento agresivo puede explicarse tanto en una reaccin defensiva del sujeto pasivo, como tambin puede originarse en la simple manifestacin de una voluntad contraria por parte de la vctima (no acompaada de actos constitutivos de resistencia) o en la simple conviccin de que sta se opondr a sus designios.35 Adems, el requerimiento de una actitud de resistencia merece serios reparos, tanto en el plano dogmtico como desde una perspectiva poltico-criminal y desde un punto de vista sistemtico. Tocante a lo primero, aquella exigencia implica que la reconstruccin dogmtica del tipo se efecta sobre la base de una confusin entre dos elementos que poseen una naturaleza y un sentido diversos, porque un elemento que la ley claramente pone dentro de la esfera de actuacin del delincuente (el uso de fuerza), se elabora doctrinalmente tomando como base otro elemento (la resistencia), que pertenece a la esfera de actuacin de la vctima. Y, lo que es ms grave, se incurre en el desacierto lgico de definir un elemento a partir de otro elemento cuya existencia se deduce a partir de la propia definicin del primero. Desde una perspectiva poltico-criminal, por su parte, el requerimiento de que la vctima se resista no slo desvirta el mbito de proteccin del delito, pues restringe la tutela de la indemnidad sexual slo a aquellos casos en que la vctima acta positivamente en defensa de su incolumidad, sino que adems expone otros bienes jurdicos del sujeto pasivo, al exigirle que adopte una actitud que claramente pone en riesgo su integridad fsica y su vida. Desde una perspectiva sistemtica, en fin, carece de
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Cfr. QUERALT JIMENEZ (1992), p. 136. Cfr. PADOVANI: Commentario,pp. 1920.

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justificacin que la doctrina exija una actitud de resistencia en el caso de la violacin, cuando no hace lo mismo respecto de otros delitos que tambin demandan el empleo de energa fsica (v. gr., en el delito de robo con violencia o intimidacin en las personas) .36 ( En contra del planteamiento que aqu se sostiene, podra argumentarse que el numeral 2Wel inciso segundo del art. 361 contempla, como modalidad ejecutiva del delito de violacin, el caso en que el delincuente aprovecha la incapacidad de la vctima para oponer resistencia, de lo cual alguien podra deducir que en los casos contemplados en el numeral anterior s sera exigible una actitud de resistencia de parte del sujeto pasivo. Tal razonamiento, sin embargo, es errado, porque lo contrario a incapacidad para oponer resistencia es, precisamente, la capacidad o aptitud para oponerla, y no su efectivo acometimiento. Para la configuracin del delito, en consecuencia, no se requiere que el sujeto pasivo haya intentado actos concretos de resistencia o defensa; basta con que no haya habido una adhesin voluntaria de su parte a la realizacin del hecho.37Por su parte, la fuerza no ha de ser entendida como violencia destinada a vencer la resistencia de la vctima, sino, simplemente, como violencia ejercida en contra de quien no ha consentido la realizacin del acceso carnal.

El criterio dominante en esta materia identifica intimidacin con amenaza, y define la primera como un acto de violencia moral o vis comjbulsiva, mediante el cual se da a conocer a la vctima la
realidad inminente del dao a que se ver expuesta en caso de no acceder a los requerimientos del agresor.
En un sentido anlogo, FXANDACA: Prosp~ltive di nforma.. ., p. 410. As lo ha manifestado en algunas ocasiones el Tribunal Supremo de Espaa; por ejemplo, en sentencias de 27 de febrero y 21 de mano de 1995. Cfr., al respecto, DIAZ MAROTO (1998), pp. 106107. Para una visin ms completa de la incipiente corriente doctrinal y jurisprudencia1 que aminora los requisitos de la resistencia y que, en ocasiones, prescinde de eUa, BOM REIG De la prwteccion de la moral..., pp. 1415, y SUAY HERNANDEZ,Auseruia e consentirniato.. ., p. 1067.

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Tal como sucede en el caso de la fuerza, existe tambin un grado de consenso sobre los rasgos distintivos de esta modalidad ejecutiva.38As, se dice que la amenaza puede concretarse en palabras o en acciones; que el mal amenazado debe ser hmediato o inminente; que debe ser seno y dotado de una cierta gravedad;39 que ha de ser injusto o ilegtimo; que puede diri@se en contra de la propia vctima o de terceros,40 y que ha de existir, en fin, una relacin de causalidad entre la amenaza y el logro del objetivo que persigue el delincuente. Segn nuestra opinin, sin embargo, la sinonimia que suele establecer la doctrina entre amenaul e intimidQcion carece de todo sustento: mientras el primero es un concepto de carcter objetivo, que alude a un comportamiento del hechor, el segundo es u n concepto estrictamente subjetivo, que alude a un estado de conmocin psice lgica que se da en el sujeto pasivo. Si bien es cierto que en la mayor parte de los casos la intimidacin ser la consecuencia de haberse ejercido una amenaza en contra de la vctima, es perfectamente concebible que el estado de conmocin psicolgica provenga de un hecho anterior (que el delincuente simplemente aprovecha);de la sola presencia del agresor (y con mayor razn si son varios); de su apariencia fisica o de los antecedentes suyos que fueren conocidos por la vctima; de comportamientosvejatorios de que sta fue objeto anteriormente de parte del mismo agresor y hasta de las propias circunstancias de tiempo y lugar? Porque ni toda amenaza produce el
En general, sobre el conjunto de condiciones y caracteres que la doctrina postula en relacin con la amenaza, cfr. BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexwrles, pp. 85-89; CARMONA SALGADO (1993), pp. 251-254, y VALENCIA: &tudias de h c h o penal especial, pp. 308-309. 39 Un segmento de la doctrina ha llegado al extremo de afirmar que el hecho amenazado ha de ser constitutivo de delito; y, para algunos autores, un delito castigado con igual o mayor pena que la violacin. Cfr. GIMBERNAT, Sobre algunos aspectos del delato dc violacin..., p. 289; TIEGHI: Delitos sexuaies, pp. 282-283. En general sobre los intentos de restringir teleolgicamente el tipo de violacin intimidatona, cfr. SILVA SANCHEZ: Consideracionesvictimolgicrrs...,pp. 130-131. *Un sector de la doctrina admite, aunque excepcionalmente,las amenazas que se dirigen en contra de las cosas. As, por ejemplo, BUSTOS (1986),pp. 136137. 41 En Espaa, desarrolla este planteamiento, SUAY HERNANDEZ: Ausencia de conmtimiento.. ., pp. 1064-1066. Cfr. tambin SPROVERO: Delito de ViOLzcin,pp. 130131, quien afirma que la intimidacin "no puede ceirse a una amenazany que lo determinante es el "efecto de debilitamiento psicolgico de la vctima". En un sentido anlogo, ORTS BERENGUER: Ahsos Y agnsioncs d . ., pp. 44-45. .

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efecto de intimidar a la persona en contra de quien se dirige,ni toda intimidacin es la consecuencia de una amenaza. Por este motivo, restringir el alcance de la intimidacin slo a los casos en que el autor hubiere amenazado a la vctima, implica hacer caso omiso del claro texto de la ley (el cual demanda intimidacin y no amenaza), y con clara transgresin del principio de legalidad (al hacer exigible un elemento que el tipo no menciona). Conlleva, al mismo tiempo, una limitacin injustificada del mbito de proteccin de la indemnidad sexual, porque se restringe la tutela de dicho bien slo a una parte de los casos en que est presente la intimidacin. Como es obvio, para determinar si concurre o no este elemento resulta indispensable tomar en consideracin las circunstancias personales del agresor y de la vctima; en especial, el grado de impresionabilidad de esta ltima.**En otras palabras, no interesa tanto la magnitud objetiva del estmulo que hubiere provocado el temor o el amedrentamiento del sujeto pasivo, como su capacidad de reaccin frente al mismo.

C)

PRIVACIN DE SENTIDO DE LA V~CTIMA

Con anterioridad a la reforma de 1999, el Cdigo Penal chileno contemplaba una frmula genrica, consistente en que la vctima se hallara privada de razn o de sentido por cualquier causa. Dada la amplitud de sus trminos, dicha frmula captaba la totalidad de las situaciones en que el sujeto pasivo careca de la lucidez necesaria para consentir la realizacin de la cpula, fuera por razones patolgicas o simplemente circunstanciales. En la actualidad, en cambio, la figura de la privacin de sentido aparece contemplada en el numeral 2 V e l inciso segundo del artculo 361, con total independencia de los casos en que la vctima padece de alguna anomala psquica, los cuales estn agrupados en el numeral siguiente bajo los conceptos de enajenacin y trastorno mental.

Cfr. BOIX REIG: De la jnuteccin & la moral..., pp. 14-15, y RUIZ VADILLO: Algunas consi&aciones sobre el delito de violacin..., pp. 434-436.

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En consecuencia, bajo la actual redaccin, es claro que la .privacin de sentido alude a una perturbacin de las facultades cognitivas y volitivas del sujeto pasivo, que no obedezca (como :nico factor desencadenante) a una causa de orden patolgi-co. Se trata, en efecto, de un estado en que la vctima se halla en la imposibilidad de consentir vlidamente, producto de una falta de conciencia acerca de la realidad. Si bien la falta de conciencia ha de ser lo suficientemente intensa como para privar a quien la padece del pleno uso de las facultades volitivas (y, concretamente, en relacin con el ejercicio de la actividad sexual), no es necesario que llegue al extremo de una prdida total de sentido.43 La privacin de sentido puede tener origen en el comportamiento del propio delincuente, en una decisin voluntaria de la .vctima o en una causa meramente accidental. Entre los factores desencadenantes de este estado de perturbacin de la conciencia, la doctrina suele mencionar: el consumo de alcohol y de subst tancias estupefacientes o anestsicas; la hipnosis y, en general, las -prdidas de conciencia derivadas de una contusin o de algn - fenmeno somtico (como ocurre en el caso de los desmayos).44 En trminos generales, los autores se muestran reacios a admitir que se configure esta modalidad delictiva por el simple hecho que -da vctima se encuentre dormida, si bien hay quienes lo admiten tratndose de alguna situacin excepcional, como la ingestin de somnfero^.^^ Tambin suele rechazarse el consumo de substancias afrodisacas, "porque si bien pueden producir una considerable excitacin en la libido del sujeto que las ingiere, no tienen por qu privarlo en ningn momento de sentido.46 i En verdad, de ninguno de los factores recin mencionados -puede decirse que sea, por s mismo y en todo caso, motivo sut ficiente para tener por establecida la concurrencia de un estado de privacin de sentido. Ms que la naturaleza del estmulo,

Si tal fuera la intencin de la norma, lo dira expresamente, como lo hace el articulo 10 NQ1 cuando exige que el individuo se encuentre "totalmentepriva. do de razn". Cfr., por todos, SERRANO GOMEZ (1997), p. 186. : Por ejemplo, QUERALTJIMENEZ (1992), p. 139. 46 W O N A SALGADO (1993), p. 256.

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lo que en rigor interesa son las consecuencias que ste produce a nivel de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima; de modo que la causa de la privacin de sentido podr ser cualquiera, siempre que haya llegado al extremo de suprimir en la vctima la determinacin consciente de sus actos. Tal como sucede en el caso de las hiptesis previstas en el numeral anterior, aqu tambin ser necesario ponderar las condiciones personales de la vctima, en especial su capacidad de resistencia o tolerancia frente al estmulo que provoca el estado de perturbacin volitiva. Incluso, debern considerarse aspectos de ndole patolgica, los que pueden provocar en algunos individuos un grado de resistencia notablemente inferior al normal. A diferencia de lo que ocurre en el caso de la enajenacin y del trastorno mental de la vctima, aqu no se exige que el hechor abuse del estado de privacin de sentido, de manera que esta modalidad ejecutiva concurre siempre que se d el presupuesto objetivo de la alteracin de la conciencia, aunque se demuestre que el sujeto pasivo habna consentido, en caso de estar en pleno uso de sus fac~ltades.~' Distinta es la situacin si la vctima se coloca voluntariamente en un estado de privacin de sentido (por ejemplo, en el contexto de una situacin ludica), sabiendo que en tales circunstancias ser objeto de un acceso carnal, porque en este caso faltara la ausencia de voluntad exigida como elemento objetivo del tipo en todas las hiptesis del delito de violacin.

D) ABUSODEL DESVALIMIENTO DE LA VCTIMA

Contemplada en el mismo numeral 2Wel inciso segundo del art. 361, esta hiptesis comisiva se da cuando el delincuente aprovecha la incapacidad de la vctima para oponer resisten~ia.~~ No
47 En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto vigente con antenondad, ETCHEBERRY (1998), IV, p. 60. En algunas legislaciones, de lo cual es ejemplo el Cdigo Penal portugus, se exige que el propio autor del delito haya puesto a la vctima en la imposibili.G O N w \ r E S (1996), p. 621. El criterio dominante en dad de resistir. Cfr. M el derecho comparado, sin embargo, vincula esta hiptesis con el estado de vulnerabilidad preexistente, como sucede en el Cdigo Penal francs. Cfr. VERON: Droit Pnal Spcial(1999), p. 51.

se trata de que el sujeto pasivo est en la imposibilidad de prestar un consentimiento vlido para la realizacin de actos de signrficacin sexual, como ocurre en las hiptesis de fuerza, intimidacin y privacin de sentido, sino de que padezca algn i m p e d i m e n t ~ ~ i c o que lo inhabilite para oponerse a cualquier pretensin de ndole sexual que vaya en contra de su voluntad. Las situaciones que que&n abarcadas por esta modalidad ejecutiva consisten bsicamente en una disminucin de las capacidades fsicas del sujeto pasivo, lo que puede estar motivado por la edad, por algn accidente o por razones estrictamente patolgicas. Puesto que el tipo alude a incapandad (haciendo referencia con ello a una situacin de carcter estrictamente personal), no cabe hacer extensiva la figura a otros supuestos en que la imposibilidad de resistir obedece a razones que tienen que ver con el mundo circundante o el escenario que el delincuente escoge para llevar a cabo la agresin, como la soledad, la falta de auxilio oportuno o la noct~rnidad.~~ Por su parte, como la figura en estudio nada tiene que ver con la aptitud psquica para consentir, y como, adems, el tipo exige abuso de la situacin de desvalimiento, es perfectamente factible que una persona que se encuentra en la situacin descrita en la norma manifieste vlidamente su voluntad para la realizacin del acceso camal, caso en el cual dicho comportamiento quedar exento de castigo por ausencia de tipicidad.

E) USO DE LA ENAJENACIN O DEL TRASTORNO MENTAL

Con esta frmula, contemplada en el numeral 3Wel inciso segundo del art. 361, la ley alude al aprovechamiento de cualquier alteracin de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima, debida, exclusivamente, a razones patolgica^.^^ En verdad no existe una diferencia semntica entre los trminos enajenacin y trastorno mental: ambos se refieren a una disfuncin de los procesos psquicos y cualquier intento por establecer una distincin entre ambos, adems de estril, carece de toda trascendencia en el plano dogmtico.
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Cfr. SPROVIERO: Delrto de molacih, pp. 145144. Cfr. ORTS BERENGUER:Abwos y agresiones sexuales.. ., p. 32.

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Como el tipo exige un abuso de la situacin en que se encuentra la vctima, los autores entienden que no basta con el hecho objetivo de la alteracin de las facultades psquicas, sino que debe producirse un aprovechamiento de esta situacin. Y esto conlleva que no toda relacin sexual que se tiene con una persona enajenada o trastornada mentalmente es ilcita: slo lo ser en caso que el delincuente utilice en su favor la ventaja que le confiere la falta de lucidez de la vctima.51 Puesto que el tipo no distingue acerca de la naturaleza de la alteracin mental, podr tratarse de un estado permanente e irreversible, o de una situacin transitoria. Lo que si interesa es la intensidad de la perturbacin mental, con el objeto de establecer una diferenciacin con la modalidad de estupro contemplada en el numeral 1 V e l art. 363, que se refiere al abuso de alguna anomala o perturbacin mental, "que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno". La mayor o menor entidad de la anomala no debe relacionarse con la capacidad para consentir vlidamente a la realizacin del acceso carnal, porque tanto en la violacin como en el estupro se da la exigencia comn del abuso, con lo cual es claro que en ambos casos el consentimiento carecer de validez. La diferencia, entonces, debe buscarse en la propia intensidad de la anomala, pero en relacin con los efectos que sta produce en la capacidad defensiva de la vctima, teniendo presente, en pro de la coherencia interna de cada tipo, las otras situaciories que la ley considera al tipificar la violacin y el estupro. En el caso de aqulla, la enajenacin o trastorno mental debe dejar a la vctima en situacin de no darse cuenta siquiera de que alguien la hace vctima de un ataque sexual; en el caso del estupro, en cambio, y como ocurre en todas las hiptesis de este delito, la vctima acj1 En trminos generales, la doctrina manifiesta una opinin favorable a que la ley reconozca a las personas mentalmente incapacitadas la posibilidad de ejercer una actividad sexyal, lo que, incluso, se estima que puede ir en provecho de las mismas. Cfr. MUNOZ CONDE (1996), p. 193; ORTS BERENGUER (1996), pp. 940-941, y QUERALTJIMENEZ (1992), p. 140. Hay, por el contrario, quienes sostienen que la exigencia de abuso "no deja de ser un pleonasmo gramatical", dado que el acto sexual que se realiza con una persona enajenada lleva implcita la idea de abuso. En este sentido, DE VEGA RUIZ: La violacin a la doctrina y a la ju7ispuo!enda, pp. 2325.

ta con conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto abusivo. La doctrina, en general,juzga en trminos positivos el reemplazo del trmino pivacin de rarn, con que antes el articulo 361 expresaba los casos de anomalas mentales, por el vocablo enaje nacin,del cual suele decirse que posee un mayor grado de determina~in.~' Entre las anomalas que los autores consideran aptas para configurar el estado de perturbacin mental exigido por la norma, se mencionan las psicosis, las oligofrenia, las paranoia~, las esquizofrenias, la epilepsia, las psicopatas y algunos supuestos de neurosis y depresiones profundas. Tal como ocurre en el caso de la privacin de sentido, ms que la denominacin de la patologa (y puesto que todas ellas pueden alcanzar diversos grados de intensidad), lo que realmente interesa es la importancia del trastorno que sufre la vctima, sobre todo considerando que prcticamente todas ellas tambin podran dar lugar a las exigencias que formula el tipo de estupro.

Contemplada en el art. 362, esta modalidad ejecutiva consiste en el simple dato objetivo de tener la vctima menos de doce aos cumplido^.^^ En este caso, la ley presume iunS et de iure que el delincuente ha abusado del sujeto pasivo o, lo que es lo mismo, que no hubo consentimiento de su parte.54Por cierto se trata, como lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia espaola, de la edad cronolgica de la vctima, sin atender a su desarrollo mental.55Salvo algunas opiniones aisladas,56 en su gran mayoCARMONA SALGADO (19931, pp. 256.260. La opinin cientfica ms difundida sita el lmite de la madurez sexual talrededor de los 13 aos en la mujer y a los catorce en el varn. SCHOLLGEN: 3La sexualidad y el delito.. ., p. !09. 54 En este sentido, MUNOZ CONDE (1996), p. 192. En un sentido diverso, 'ORTS (1990), p. 629, para quien la presuncin se refiere a "laincapacidad de la 'vctima para autodeteminarse en la esfera sexual". Cfr. la crtica que al respecto formula CARMONA SALGADO ( 1 9931, pp. 260-261. 55 m.., por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo Espan01 de 30.04.93, en DE VEGA RUIZ: La viomk.. ., p p 101-107.Tambin DIAZ MAROTO (1998),p. 1 16. 56 Cfr. ELBERT: La cuestin de los delitos sexuales.. ., p. 27.
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ra los autores se muestran partidarios del establecimiento de un lmite fijo en cuanto a la edad del sujeto pasivo, or estimarlo ms acorde con la necesidad de certezaj ~ r d i c a . ~ La violacin de una persona menor de doce aos puede perfectamente cometerse con alguna de las modalidades de ejecucin que contemplan los tres numerales del inciso segundo del art. 361, caso en el cual el tipo que se configura y la penalidad aplicable son los que contempla el art. 362. Este ultimo precep to dispone que la pena prevista en l ha de imponerse "aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior"; de lo cual se deduce que en caso de concurrir alguna de tales circunstancias, la pena aplicable es, de todos modos, la que establece el art. 362.

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5. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

El tipo, en verdad, no contiene ninguna referencia especial en el plano subjetivo, de manera que este tema queda entregado por completo a las reglas generales. As, tanto por su ubicacin sistemtica (dentro del ttulo relativo a los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica, y no dentro del ttulo relativo a los delitos contra las personas) como por la imposibilidad lgica de concebir un acceso carnal ejecutado por imprudencia o negligencia, queda excluido el castigo de la violacin a titulo de culpa. Respecto del dolo, puesto que el tipo no contempla nnguna exigencia especial, en principio ste po57 LO que s resulta criticable es la equiparacin que establece el tipo entre la edad del varn y de la mujer, tanto por razones biolgicas (puesto que el nio alcanza su madurez sexual ms tardamente que la nia), como por razones sistemticas (la ley civil reconoce que la pubertad comienza a los doce aos en el caso de la mujer, y a los catorce en el caso del varn). No existe, en verdad, razn alguna que justifique haber alterado el sistema vigente con anterioridad, que contemplaba como sujeto pasivo de esta forma de violacin al impber. Una solucin, en cierta forma transaccional, es la adoptada por la legislacin espafiola, en virtud de la L.O. 11, de 30 de abril de 1999, que elev a trece aos el lmite de edad bajo el cual se considera a la persona incapacitada para consentir la realizacin de actos sexuales (que el Cdigo Penal de 1995 haba fijado en doce aos). En relacin con este cmbio, cfr. la opinin critica de TAMARIT SUMALLA (1999),p. 5 .

!dr adoptar la forma de directo o eventual. Tal afirmacin, sin

embargo, no rige para las hiptesis contempladas en los numerales 2" 3' del inciso segundo del artculo 361, las cuales, por requerir una actuacin abusiva, suponen la concurrencia de dolo directo.58 Desde luego, el desconocimiento o la equivocacin acerca de cualquiera de los supuestos de hecho que contemplan los artculos 361 y 362 (por ejemplo, que la vctima est efectivamente intimidada o que es menor de doce aos) y, en general, la creencia equivocada de que se cuenta con la anuencia del sujeto pasivo, son situaciones de error de tipo, que, en caso de ser invencibles, excluyen el dolo, y, por ende, el castigo.59 Un sector de la doctrina (minoritario en la actualidad) considera que, adems del dolo, el delito de violacin exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en un nimo libidinoso o propsito de obtener una satisfaccin sexual.60 En nuestro concepto, el solo hecho que el tipo no contenga una exigencia especial en tal sentido, es motivo suficiente para descartar la pretensin de incluir por va interpretativa un elemento que la ley no demanda (restringiendo de ese modo, injustificadamente, el mbito de proteccin de la indemnidad sexual). Corrobora este planteamiento el hecho que otros tipos del mismo titulo -entre ellos, algunos que fueron creados o modificados por el mismo texto legal que reestructur la violacins contengan exigencias de orden subjetivo, como, por ejemplo, la figura contemplada en el articulo 366 quter, la cual requieDe una opinin distinta, DONNA (1999, p. 497), quien postula la exigencia de dolo directo para la totalidad de las hiptesis constitutivas de este delito. 5g Cft. RODRIGIJEZ RAMOS (1996), pp. 161-162,y SUAY HERNAlriTDEZ. Ausacia de consentimiento..., pp. 1068-1069. Como excepcin a las reglas generales, el artculo 609 sexies del Cdigo Penal italiano dispone que cuando la vctima fuere menor de catorce aos, el inculpado no podr invocar como excusa la ignorancia acerca de la edad de la persona ofendida. Cfr. VINCIGUERRA. Codice Penale, p. 283. Entre vanos otros, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 117; ORTS (1990), pp. 631-632, y SERRANO GOMEZ (1997), p. 178. En contra, CARMONA SALGADO (1996), p. 306, y MUNOZ CONDE (1996), p. 185. En la doctrina italiana prima el criterio que considera esta clase de infracciones como delitos de tendencia, y en tal virtud es comn que se postule la exigibilidad de una motivacin lasciva. Cfr. CADOPPI: Commatario, p. 20, y PICO'iTI: n delito sessuale.. ., pp. 420-421.

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re que el delincuente acte "para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro". El argumento de que el pretendido nimo lascivo es normalmente inherente a la propia naturaleza del acto sexual, no resulta admisible, porque los casos excepcionales en que el acceso carnal es realizado por otras motivaciones (por ejemplo, venganza, el simple inters de humillar a la vctima o la pretensin de demostrar hombra frente a un grupo) e incluso los casos en que la ejecucin de aquel comportamiento produzca desagrado (como cuando el sexo de la vctima no se corresponde con la orientacin sexual del hechor), tambin aparecen captados por los trminos tener acceso carnal, con que la ley describe la conducta, de modo que excluirlos del mbito de la punicin significa, lisa y llanamente, interpretar esas expresiones en contra del Y,' desde otra perssentido que claramente fluye de su t e ~ t o . ~ pectiva, la exigencia de un nimo lbrico implica desvirtuar el claro sentido de proteccin de la indemnidad sexual que ostenta el delito de violacin, transformndolo en una instancia para penalizar la satisfaccin de deseos sexuales por parte de un individuo, cosa que, por cierto, carece de sustento, tanto en la letra como en los antecedentes sistemticos e histricos del tipo.62

6. ANTIJUFUDICIDAD
Puesto que el consentimiento no acta en este caso con efecto justificante, sino excluyente de la t i p i ~ i d a dy ,~ ante ~ la imposibilidad lgica de compatibilizar las restantes causales de justifica61 Tampoco parece correcto descartar la exigencia de aquel nimo lascivo, como lo hace la profesora CARMONA SALGADO (1996, p. 306), argumentando que ste "ya estara abarcado por el dolo", porque para que tal cosa fuera efectiva se requenna que el tipo contuviera una exigencia de orden objetivo, a la cual referir el conocimiento y la voluntad inherentes a dicho componente subjetivo, 10 que, por cierto, tampoco se da en el tipo de violacin. En relacin con la doctrina chilena, PEREZ SkhJCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, pp. 37-38. 62 CfT. SUAY HERNANDEZ, Awepciu de conratimiento. .., pp. 10681069. En este mismo sentido, COUSINO (1979), II, p. 513; CURY (1996), 1, p. 363; GARRIDO MON1T(1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA (1985), 1, p. 436, y POLITOFF (1997),1 , p. 401. En un sentido distinto, ETCHEBERRY (1998, 1, pp. 240-241), quien, como ya dijimos, aprecia aqu una causal de justificacin.

cin con el delito que ahora nos ocupa, slo cabe afirmar que, respecto de ste, no opera con efecto justificante ninguna de las causales excluyentes de la ilicitud que contempla el ordenamiento jurdico chileno. Siendo vlida esta afirmacin, ella merece algn comentario ms detenido respecto del qercicio legitimo .de un dmecho, cuya procedencia algunos admiten para el caso especfico de la violacin entre cnyuges o convivientes. En efecto, un sector minoritario de la doctrina -asumiendo una posicin que en la actualidad slo tiene connotaciones histricas- sostuvo que el marido tendra una especie de derecho al dbito conyugal (el cual importara la obligacin correlativa de la cnyuge de acceder a los requerimientos que se le formularan en .virtud de tal prerrogativa) ; de manera que el marido que acometiese una accin de ndole sexual, aun contra la voluntad de su cnyuge, actuana lcitamente, pues no hara otra cosa que poner en ejercicio un derecho que legtimamente le c ~ r r e s p o n d e . ~ ~ Prcticamente la unanimidad de los autores contemporneos niega que en este caso se d una situacin de ejercicio legtimo de un derecho (y que, por esto mismo, resulte excluida la antijuridicidad), bsicamente porque el supuesto derecho al dbito con.yugal, al no estar regulado en el ordenamiento positivo, es tina figurajurdica inexistente; y , ms an, aunque tal derecho existiera, su ejercicio no podra considerarse lcito en caso que el mairido ejerciera fuerza o intimidacin en contra de su cnyuge.65 Desde otro punto de vista, y como en su oportunidad lo puso de manifiesto el Tribunal Supremo de Espaa, el delito de violacin importa un atentado en contra de la capacidad de autodeterminacin, de manera que lo nico que se requiere para ser sujeto pasivo de esta infraccin es el hecho de tratarse de una persona libre para decidir en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, y esta cualidad, que corresponde a todo ser humano -en razn de su propia naturaleza- no se ve afectada por el matrimonio, el cual

Cfr. MARTINEZ ZUNIGA: Derecho penal sexual, p. 142. Vid. la argumentacin que desarroih CARMONA SALGADO (1993),pp. 262264 y (1996) p. 307. Respecto del derecho italiano, cfr. BERTOLINO: V i o h a sessuule, p. 390. Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), PP. 393-394.Y en relacin con el derecho chileno, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 61-62; GARRIDO MONTT (1998), 111, pp. 285-286, y I-MMiT.JT(1992), II, p. 138.

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no impone a los cnyuges una reduccin de su libertad de decisin en el campo de las relaciones sexuales.66 En el caso del derecho chileno, cabe aadir todava un nuevo argumento, cual es que el art. 369 inciso tercero regula expresamente ciertos aspectos relacionados con la persecucin del delito de violacin que un cnyuge o conviviente cometiere en contra de aquel con quien hace vida en comn; y que tal regulacin gira en torno a la idea de un delito ya cometido (respecto del cual se plantean ciertas reglas atingentes a su punibilidad) y no en torno a una eventual licitud del acceso carnal, no consentido, entre cnyuges. Una posicin distinta, y en cierto modo intermedia entre la de quienes admiten la licitud del acceso carnal no consentido entre cnyuges y la de quienes la niegan, es el planteamiento de algunos autores que admiten la configuracin de la eximente de ejercicio legtimo de un derecho (y, en consecuencia, la licitud del acceso carnal no consentido) cuando la mujer no tiene una razn legtima para negarse a la realizacin del acto sexual. De tener sta un motivo legtimo para negarse a cumplir el dbito conyugal (por ejemplo, en caso que el otro cnyuge padezca alguna enfermedad contagiosa o le exija la realizacin de un acto contra natura), no cabra hablar de ejercicio legitimo de un derecho por parte del marido.67Este planteamiento, sin embargo, en cuanto parte de la base de que, en principio, existina un derecho del marido a disponer del cuerpo de la mujer, carece de fundamento por las mismas razones ya expuestas al rechazar la pretensin de dar por existente aquella prerrogativa.

Ya hemos sealado que el acceso carnal se consuma cuando existe penetracin del miembro masculino, sin que sea necesaria una introduccin completa del pene, ni la efectiva satisfaccin del
66 Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 23.02.93, en DE VEGA RUIZ: La vwhcin..., pp. 92-96. 67 En tal sentido, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996). p. 11, y, con referencia al derecho argentino, BERNAUS (1988), p. 92, y FONTAN

BALESTRA (1 996), pp. 61-62.

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apetito sexual por parte del hechor.@Si bien este punto no ofrece mayores dificultades ni genera, actualmente, controversia a nivel doctrinal o j~ris~rudencial, se discute, en cambio, si caben respecto de este delito las etapas anteriores a la consumacin y cules seran los actos que quedaran comprendidos en ellas.69 En pro de una respuesta coherente, es preciso tener en cuenta que la violacin es un delito de mera actividad, porque, aparte de la conducta, el tipo no exige ningn otro suceso; y menos aun, un suceso encuadrable bajo la idea de resultado; es decir, una alteracin en el mundo externo, que pueda ser tenida como consecuencia de la realizacin de la conducta. La pertenencia de la violacin a la categora de los delitos de mera actividad es un hecho que nadie discute en la dogmtica contempornea.70 Por ser un delito de mera actividad, la violacin es incompatible con la figura del ddito~trado. Como es sabido, de confonnidad con lo que prescribe el inciso segundo del art. 7" dicha figura supone que el agente haya realizado la totalidad de los actos que el tipo exige de su parte, de manera que para la consumacin del delito slo reste la produccin del resultado. En los delitos de mera actividad, que por propia definicin no demandan un resultado, la ejecucin de todos los actos que la ley pone de cargo del sujeto activo implica ya consumacin,lo cual obsta a la posibilidad de aplicar respecto de ellos la figura del delito fnistrado. En relacin con la tentativa, en cambio, la conducta exigida por el tipo de violacin es perfectamente fraccionable," de ma-

Vid. supra Cap. V, 2. b). 69Recordemosque en su redaccin anterior, el art. 362 contemplaba una cliisula segn la cual el delito de violacin se consideraba consumado desde que haba principio de gecucin. Esta norma no slo resultaba criticable por equiparar en cuanto a la penalidad comportamientos que revestan connotaciones valorativas y materiales muy divenas, desde el punto de vista de la afectacin del bien jurdico, sino tambin por el hecho que no se contemplara una disposicin del mismo tenor respecto del delito d e violacin sodomtica, el que quedaba entregado a las reglas generales en cuanto a la punicin de las etapas previas a la consumacin. En un sentido crtico del precepto aludido, TIEGHI: Delitos sexuales, p. 406. En la doctrina chilena, hace suyo este planteamiento NAQUIRA (1998), p. 84. 71 En este mismo sentido, MUNOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993),p. 406. Cfr. JESCHECK Tratado..., 11, p. 360.

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nera que nada obsta a que un individuo ejecute slo una parte de los actos concretos que el tipo demanda, caso en el cual se daran cabalmente las condiciones que el inciso tercero del art. 7Qxige para la existencia de tentati~a.~' La inviabilidad del delito frustrado de violacin y la aceptacin del castigo de este comportamiento a ttulo de tentativa son planteamientos que actualmente concitan la adhesin de la unanimidad de las opiniones doctrinales. No ocurre lo mismo a nivel de criteriosjurisprudenciales. En Espaa, por ejemplo, si bien la doctrina de los tribunales en la actualidad suele acoger estos planteamientos, registra, sin embargo, decisiones aisladas en las que se ha declarado que la violacin es un delito de resultado material (aunque nunca se ha precisado cul sera ese resultado) y registra, tambin, numerosas condenas a titulo de delito fnistrado, en situaciones que eran claros ejemplos de tentativa, y por lo general frente a supuestos de imposibilidad fsica para la realizacin de la cpula, como la desproporcin de los rganos genitales, fdta de ereccin sobreviniente, fimosis y eyaculacin precoz.73 Tanto a nivel de la doctrina cientfica como de la jurisprudencial, existe consenso en que la realizacin de los actos encaminados a doblegar la voluntad de la vctima (empleo de fuerza, ejercicio de actos intimidatorios o acciones tendentes a privar de conciencia a la vctima), sin que llegue a perfeccionarse el acceso carnal, dan lugar a una tentativa de violacin. Esta afirmacin es vlida cualquiera sea la causa que determine la ausencia de penetracin: resistencia de la vctima, intervencin de terceros, falta de ereccin, etc., y cualquiera sea, tambin, el grado de proximidad o de distancia que exista respecto de la consumacin del acceso carnal, estimndose que es tentativa incluso
Sobre la procedencia de apreciar la tentativa en un delito de mera actividad, cfr., en la doctrina chilena, la opinin favorable de CURY (1992), 11, p. 201; ETCHEBERRY (1998), 11, p. 58; NOVOA (1985), 1, p. 266, y POLITOFF (1999), pp. 20 y 26. En la dogmtica argentina, CREUS (1990), 1, pp. 435-436, y ZAFFARONI (1988), p. 457. 73 Cfr., por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 14.10.94, en DE VEGA RUIZ: La violacin..., pp. 97-101, e dem de 10.07.80, resecada por CARMONA SALGADO (1993), pp. 265266. Cfr. tambin RODRIGUEZ RAMOS (1996), p. 164.

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el llamado coito vestibular, es decir, el simple contacto del pene con las zonas externas de la cavidad a travs de la cual se haya reten di do acceder carnalmente a la vctima. Los casos de impedimento fsico para la realizacin de la cpula (como la desproporcin entre los rganos genitales del autor y de la vctima e impotencia coeundz) configuran una situacin de tentativa inidnea, que impide el castigo a ttulo de violacin, sin perjuicio de que resulten captados por otro delito.74Cuando el impedimento es conocido previamente por el hechor y est cubierto, en consecuencia, por el dolo, no cabe hablar de violacin intentada: el ttulo de castigo ser, desde luego, el tipo a cuya ejecucin estuvo realmente encaminada la actuacin del sujeto. Si bien el ordenamiento jurdico chileno no contempla de modo expreso el desistimiento de la tentativa como causal de exclusin de la penalidad, la doctrina acepta de modo unnime que el abandono voluntario de la ejecucin del delito trae como consecuencia la imposibilidad de aplicar la sancin correspondiente al tipo cuya accin se comenz a eje~utar.'~ Ello obedece a que la definicin de delito frustrado (art. 7"nciso segundo) seala que el castigo a ese ttulo queda condicionado a que el resultado no se produzca por una causa independiente de la voluntad del hechor; de lo cual se desprende, contrario sensu, que si es el propio agente quien acta voluntariamente para impedir la produccin del resultado, faltar uno de los requisitos necesarios para castigar a ttulo de delito frustrado, quedando aqul exento de sancin, al menos segn el tipo que estaba en vas de ejecucin. Si tal es la solucin para el delito h s t r a do, que supone un grado de desarrollo mayor (la ejecucin com-pleta de la conducta), es de toda justicia -y, adems, plenamente conforme con una interpretacin sistemtica del art. 7% que se
Sobre la plena conformidad de la doctrina en torno a la improcedencia del castigo de la tentativa absolutamente inidnea en el ordenamiento jurdico ,chileno, criterio al que adhieren Bustos, Cousio, Etcheberry, Garrido, Labatut, Novoa y Rivacoba, cfr. POLITOFF (19991, pp. 133-139. En un sentido diverso, CURY (1992), 11, pp. 213-218. En contra de lo que se afirma en el texto, VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, p. 321. 75 En este sentido, CURY (1992), 11, p. 208; ETCHEBERRY (1998), 11, p. 63; GARRIDO M O h i (1992), pp- 278-279, y POLITOFF (1999), pp. 227-228.

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reconozca el mismo beneficio a quien slo alcanz a ejecutar actos encuadrables bajo el concepto de tentativa. En verdad, toda la doctrina reconoce que quien se desiste voluntariamente de realizar el acceso carnal, luego de haber realizado actos susceptibles de ser calificados como tentativa, queda exento de castigo, al menos a titulo de violacin, porque los autores, sin excepcin, reconocen que cabe la sancin por los actos efectivamente ejecutados, segn el tipo que en cada caso logre captarlos.76El mismo predicamento se advierte en la jurisprudencia espaola, que siempre ha demostrado una especial preocupacin por delimitar el alcance de la voluntariedad del desistimiento, limitndolo por lo general a aquellas situaciones en que no opere un impedimento de orden fisiolgico para la completa realizacin de los propsitos d e l i c t i ~ o s . ~ ~

8. AUTORIA Y PARTICIPACION
Para dilucidar los complejos problemas que el delito de violacin plantea a nivel de autora y participacin, resulta indispensable distinguir entre la conducta bsica, representada por el acceso camal, y los otros comportamientos que suelen acompaar la realizacin de dicha conducta: el empleo de fuerza fsica, la ejecucin de un acto intimidativo, la administracin de alguna substancia o la realizacin de algn acto que prive de sentido a la vctima y el uso, en fin, de algn procedimiento que deje a esta ltima en la imposibilidad de resistir la agresin. Atendida la naturaleza de la conducta bsica exigida por el tipo, slo un varn puede asumir la calidad de autor material del delito de violacin. En efecto, si la conducta consiste en acceder carnalmente a la vctima, y este comportamiento ha de ser entendido como penetracin del miembro viril en la vagina, el ano o la boca del sujeto pasivo, resulta que slo una persona de sexo masculino se encuentra materialmente capacitada para "tomar parte en la ejecucin del hecho de una manera inmediata
Cfr. SPROVIERO: Delito de violacin,p. 102. todos, CARMONA SALGADO (1996), p. 312,y MUNOZ CONDE (1996), pp. 185-186.
" Cfr., por

EL DELITO DE VlOLACION

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y directa", cual lo exige el art. 15 N" 1, al caracterizar la figura

del autor material.7R En cambio, respecto de los otros comportamientos, no existe inconveniente alguno para que la mujer asuma la calidad jundica de autora,79afirmacin que, en nuestro concepto, es vlida en relacin con todas las formas de autora que contempla el art. 15. Al efecto, es preciso recordar que los tres numerandos de este artculo giran en torno a la idea de ejecucin del hecho,80 expresin esta ltima que no slo hace referencia al ncleo conductual del tipo, sino a cualquier otro comportamiento que fuere necesario para la consumacin del delito. De ah que el empleo de fuerza fsica, por ejemplo, forme parte del hecho descrito en el tipo de violacin; y como en la realizacin de aquel comportamiento puede intervenir tanto un hombre como una mujer, resulta que sta, en verdad, se encuentra habilitada para asumir la calidad jurdica de autora del delito de violacin, en cualquiera de las hiptesis de autora que la norma citada contempla.81 Si bien la doctrina, en trminos generales, concuerda con estos planteamientos, se muestra, eso si, renuente a aceptar la figura de la auto& mediata, bsicamente porque se estima que ste es un delito de propia mano, que exigira la intervencin directa y material del autor de la conducta in~rirninada.~~ Sin contar con que la nocin de delito de propia mano posee entre nosotros un mbito muy restringido, fundamentalmente por la amplitud de los trminos con que el art. 15 del C. Penal chile-

Vid. supra Cap. V, 2. a). En este mismo sentido, NOVOA (1985), 11, pp. 254255. Cfr., tambin, entre los autores nacionales, YANEZ: P r o b b bsicos a!e la autura..., pp. 173-174. Con referencia al derecho alemn, JESCHECK: Tratado... , p. 944; y, al derecho espaol, MUNOZCONDE / (3ARCI.A ARAN (1993), p. 387. \ 80 En el art. 15 alude, en el N* 1, a "tomar parte en la ejecucin del hecho"; en el NQ2, a forzar o inducir a "ejecutarlo";y, en el NQ 3, a los que estuvieren "concertadospara su ejecucin". De una opinin diversa. con referencia al derecho colombiano, CANCINO MORENO: Delitos contra elpudor sermal, p. 180, y VALENCitk Estudios de h e c h o penal especial, p. 318. 82 BUSTOS (1986), p. 139. niega la posibilidad de autora mediata respecto del acceso carnal, pero la acepta respecto de la fuerza, la intimidacin y la privacin de sentido.
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no concibe la a u t ~ r acabe , ~ ~ sealar que la intervencin de un autor mediato no excluye, sino que, todo lo contrario, presupone, la actuacin de otro sujeto que realiza materialmente la accin que el tipo demanda. Si este ltimo es una persona fsica y jurdicamente habilitada para realizar el acceso carnal, en verdad, no se divisa cul podra ser el inconveniente para responsabilizar a aquel que ha dominado la voluntad del ejecutor . ~ ~ an, si se acepta el castigo, a material de la p e n e t r a ~ i nMs titulo de autor de violacin, de quien ejerce en contra de la vctima la fuerza o la intimidacin necesarias para llevar a cabo el acceso carnal, no se alcanza a comprender por qu no habra de adoptarse el mismo predicamento respecto de quien fuerza a aquel que ha de realizar la penetracin, y menos an si la fuerza es ejercida conjuntamente (a travs de un mismo acto) en contra del autor y de la vctima. Cabe agregar, finalmente, que si toda la doctrina acepta la figura de la instigacin aplicada al delito de violacin, que, entre nosotros, es castigada con la misma pena correspondiente a los autores, resulta inexplicable que un comportamiento ms grave, como es la autora mediata, no vaya a recibir tambin el mismo trato penal.85 Tiene cabida, en consecuencia, la figura del autor mediato -pudiendo ser ste tanto un hombre como una mujer-; y tambin, la participacin de una persona de cualquier sexo, sea a ttulo de induccin, complicidad o encubrimiento.

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Es Cfr. NOVOA (1985),11, p. 191.

Aceptan el castigo de la autoria mediata referida a la violacin, en la doctrina alemana MAURACH / ZIPF (1994), 1, p. 368, y WESSELS (1980),pp. 12 y 161; en la dogmtica argentina, DONNA (1995), 11, p. 85, y (1999) pp. 391-392. Lo niegan, con referencia al derecho argentino, CREUS (1990), 1, p. 197, y ZAFEARONI Tratado, N, pp. 342-346; y, con referencia al derecho espaol, BACIGALUPO (1987), pp. 335-336; MIR PUIG (1996), pp. 207 y 379-380, y QUINTERO OLIVARES (1986), p. 538. De no aceptarse la figura de la autora mediata con referencia al delito de violacin, la lesin de la indemnidad sexual de la persona que es accedida carnalmente por otro que acta, por ejemplo, bajo amenaza de un tercero, quedan a exenta de castigo. Ello obedece a que el comportamiento de este ltimo tampoco podra ser encuadrado denuo del tipo de abuso sexual, puesto que los artculos 366 y 366 bis expresamente excluyen el acceso carnal.

CAPITULO VI

EL DELITO DE ESTUPRO

1. EXPLICACION GENERAL El delito de estupro consiste en acceder camalmente a una persona que presta su anuencia a la realizacin del hecho, engaada por el delincuente o en razn de haber abusado ste de una situacin de superioridad respecto de la vctima. Contrariamente a lo que podra pensarse, entre violacin y estupro no existe una relacin de gnero a especie, ni puede decirse que ste constituya una figura residual respecto de aqulla. Aunque atentan en contra del mismo bien jurdico y tienen numerosos puntos de contacto -incluso los une el hecho de estar estructurados en torno a una misma conducta-, ambos tipos describen realidades completamente distintas. La diferencia radica, bsicamente, en que mientras en la violacin el hechor no cuenta con la voluntad de la vctima, en el estupro, en cambio, el sujeto activo s cuenta con la aquiescencia de aqulla. El delito de estupro sufri una verdadera hipertrofia a raz de la reforma introducida por la Ley NV9.61'7, lo cual obedece a que se ampli el sujeto pasivo (antes lo era solo Ia mujer y ahora lo son tambin los varones);' a que aument el espectro de conductas sancionadas (que antes estaba reducido al acceso carnal por va vagina1 y ahora se hace extensivo al acceso por
l Un sector de la docmna haba criticado la f a l t a de proteccin del varn frente a las conductas que actualmente constituyen estupro. Por ejemplo, ELBERT: La cwstrn de las &lrtos sexuaks ..., p. 27.En contra, FERNANDEZ ALBOR: DelznM c i a sexual.. .,p. 83.

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va anal y bucal); y a que se multiplicaron, en fin, las modalidades de ejecucin de la conducta (el tipo que antes contemplaba como nica modalidad el engao, ahora comprende, tambin, el abuso de una situacin de superioridad por parte del sujeto activo). Pero el principal mrito de la reforma es haber indicado con toda precisin cul es el sentido de la conducta incriminada, evitando el recurso a la va interpretativa para determinar el significado del vocablo estupro, como era de rigor en el pasado ante la ausencia de un parmetro definitorio en el propio texto de la ley. Tal como sucede en el caso de la violacin, la estructura del tipo consiste en la agrupacin de varias hiptesis alternativas -que en verdad describen los medios de ejecucin de la conducta-, en torno a un verbo rector comn. En el sistema vigente, las hiptesis constitutivas de estupro son: el abuso de alguna anomala o perturbacin psquica, que no alcance a constituir enajenacin o trastorno mental (art. 363 N" 1"; el abuso de una relacin de dependencia de la vctima (art. 363 N""); el abuso de la situacin de desamparo de la vctima (art. 363 N q 3 " ) ; y el engao de la vctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 NP4"). La doctrina suele distinguir dos categoras dentro de este delito: el estupro u!e p/evalimiento, que en nuestro sistema correspondera a las tres primeras hiptesis recin indicadas y que tienen en comn el aprovechamiento de una posicin ventajosa por parte del sujeto activo, y el artupfofiaudulento, que correspondera a la ltima de aquellas hiptesis, caracterizada por la concurrencia del engao.* Esta distincin, sin embargo, carece de utilidad sistemtica, porque en el denominado estupro fraudulento tambin se da una situacin de prevalirniento del hechor, quien aprovecha su mayor experiencia en el campo sexual. Y en el llamado estupro de prevalimiento, por su parte, nada obsta a que el abuso de la situacin de superioridad se materialice tambin en un engao. De ah que en esta obra simplemente prescindamos del empleo de tal nomenclatura.

* m.,por todos, DIEZ RIPOLLES (1985),pp. 7476, y RODIUGUEZ DEVESA (1991), pp. 185188.

EL DELITO DE ESTUPRO

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2. CONDUCTA TIPICA

El ncleo conductual del tipo est expresado en los mismos trminos que en el delito de violacin, y consiste, al igual que en ste, en acceder carnalmente a una persona, por va vaginal, anal o bucal. Todo lo explicado a propsito de la violacin es enteramefite aplicable al delito de estupro, tanto en lo que respecta al sentido y al alcance de la exigencia de acceso carnal, como en lo que atae a las condiciones que resultan necesarias para que se d este comportamiento y al momento en que ha de tenerse por consumado el hecho.'

3. LOS SUJETOS DEL DELITO

Puesto que el tipo demanda penetracin del miembro viril en la vagina, en el ano o en la boca de la vctima, slo un varn puede asumir la calidad de sujeto activo de estupro. Por su parte, dado que la ley no formula una exigencia especial en cuanto al sexo del sujeto pasivo, ste podr ser tanto un varn como una mujer.4 En cuanto a la edad de la vctima, el tipo exige que sta sea menor de edad, pero mayor de doce aos.5 El hecho de acceder carnalmente a una persona menor de doce ser siempre constitutivo de violacin, conforme al art. 362, cualesquiera sean las circunstancias en que tal comportamiento se realice. Por su parte, el acceso carnal con persona mayor de edad, aunque se den las modalidades de ejecucin propias del
Vid. supra Cap. V, 2. a) y b).

* La inclusin del varn como sujeto pasivo de este delito no es una constante en el derecho histrico ni en el derecho comparado. A partir del ao 1995, el Cdigo Penal portugus, opt por la misma solucin que ahora rige en nuestro pas. Cfr. MAIA G O N W W S (1996),p. 645. Si bien la doctrina normalmente se muestra conforme con fijar en doce aos el lmite inferior de la edad del sujeto pasivo en relacin con esta figura, no sucede lo mismo con el margen superior, que, por lo general, se estima no debena exceder de diecisis aos, como ocurre en el caso del Cdigo Penal portugus. En relacin con esto ltimo, MAIA G O N W V E S (1996), p. 644. En general sobre el tema, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual ..., p. 70. En contrd de la fijacin de un limite mximo, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuaks, pp. 137-138.

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estupro, es un acto impune, al menos en lo que atae al desvalor que subyace en este delito (bsicamente, un atentado a la indemnidad sexual de la persona en contra de quien se ejecuta la conducta). Por la forma en que el tipo refiere los condicionamientos relativos a la edad, es posible que el autor del delito sea menor que la vctima (pinsese, por ejemplo, en un varn de diecisis aos que accede carnalmente a una dama de diecisiete). En verdad no existe ningn antecedente de texto o de justicia material que permita excluir la punicin en un caso como ste; porque lo que justifica el castigo del estupro es el aprovechamiento de una situacin de superioridad por parte del hechor y esto puede darse indistintamente respecto de una persona mayor o de una persona menor que el sujeto activo. El denominador comn a todas las hiptesis que contempla el art. 363 es una falta de capacidad para consentir vlidamente a Ea realizacin del acceso carnal, bien en razn de una carencia de libertad para oponerse a los requerimientos del autor, como sucede en el caso en que se abusa de una relacin de dependencia; bien a consecuencia de una disfuncin de las aptitudes mentales, como ocurre en el caso en que se abusa de la perturbacin mental del sujeto pasivo; bien en virtud de una falta de conocimiento acerca de la naturaleza y alcance de la actividad que se pretende realizar, como sucede en el caso en que se abusa de la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima. En otras palabras, el sujeto pasivo no ve anulada su capacidad de decisin, ni se exige que est en general imposibilitado de consentir vlidamente. De lo que se trata es que, dada la circunstancia de desvalimiento que lo afecta, se presta voluntariamente al acceso carnal, con su voluntad ~ i c i a d a . ~ Con todo, y a pesar del vicio que indefectiblemente afectar a la manifestacin de voluntad del sujeto pasivo, ser necesario que ste efectivamente consienta la realizacin del acceso carnal, ya que de otro modo no resulta posible establecer una diferencia con el delito de violacin; sobre todo si se considera que algunas de las modalidades de este delito tienen el mismo fun-

Cfr. ORTS BERENGUER (1990),p. 247.

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damento que las que contempla la figura del estupro.7 La diferencia fundamental entre la violacin y el estupro radica, entonces, en la actitud del sujeto pasivo y consiste, bsicamente, en que mientras en aqulla la vctima simplemente no quiere la realizacin del acto sexual, en el segundo existe voluntad de que ste se realice. Puede afirmarse, en consecuencia, que la a n m c i a & Z a vidim, aunque prestada en condiciones que le restan validez, es un elemento objetivo del tipo de estupro y, como tal, indispensable para la consumacin de este delito. De modo que la sola concurrencia de la posicin de inferioridad de la vctima no es suficiente para que se d la tipicidad de esta figura; se requiere, adems, que aqulla efectivamente consienta. Si en un supuesto fctico determinado, el hechor acometiera el acceso carnal, respecto de una persona que se encuentra en una situacin de desvalimiento como las que menciona el tipo de estupro, sin la anuencia de la vctima, el hecho tendr que ser calificado de violacin.

4. EL ABUSO DE UNA SITUACION DE SUPERIORIDAD

Requisito comn a todas las hiptesis del delito de estupro es que el autor dure de una relacin de superioridad respecto de la vctima. En otras palabras, no basta la mera constatacin de la situacin de superioridad, si sta no ha sido aprovechada con el fin de lograr la aquiescencia de la vctima? El abuso supone, desde luego, el conocimientoacerca de la situacin de inferioridad en que se encuentra el sujeto pasivo, en razn de un estado de desmedro de sus facultades mentales; de una situacin de dependencia con respecto al hechor; de un grave estado de desamparo o de un cuadro de inexperiencia o ignorancia sexual. Sin embargo, no basta con tal conocimiento: para que haya abuso es necesario, ade-

de enajenacin o trastorno mental que demanda el tipo de violacin, y el supuesto de anomala o perturbacin mental exigido en el delito de estupro. As lo haba resuelto el Tribunal Supremo espanol en sentencias de 05.03.85 y 28.05.86, sobre la base de una redaccin, actualmente sustituida, anloga a la del Cdigo chileno. Cfr. la resea efectuada por OKTS BERENGUER (1990),p. 249.

' Pinsese, por ejemplo, en la estrecha relacin que existe entre el supuesto

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ms, que el sujeto activo apareche las ventajas que la circunstancia del desvalimiento de la vctima ofrece para la realizacin del acceso carnal. Por cierto, como el tipo no se conforma con el simple hecho del desvalimiento, sino que adems requiere un abuso, nada obsta a que un individuo mantenga relaciones sexuales de modo no abusivo con las personas que se encuentran en alguna de las situaciones que el tipo describe, caso en el cual aqul, des de luego, no incurre en responsabilidad penal. Un sector de la doctrina espaola sostiene que la seduccin de la vctima, llevada a cabo por el hechor, es un elemento que forma parte del tipo, tanto en el caso del estupro de prevalimiento como en el del estupro f r a u d ~ l e n t oesta ; ~ posicin, sin embargo, carece de sustento en el derecho chileno. En efecto, si por seduccin entendemos las maniobras persuasivas que realiza una persona con el objeto de obtener que otra acceda a sus requerimientos en el plano afectivo o sexual, resulta que esta actitud es claramente incompatible con la exigencia de abuso que el art. 363 formula en sus cuatro numerandos. Porque si bien es cierto que en muchos casos el abuso puede ir acompaado de un acto de seduccin, no es menos cierto que tambin hay conducta abusiva cuando el delincuente plantea la realizacin del acto sexual como algo simplemente perentorio. La figura de la seduccin, si bien puede tener asidero en un sistema orientado a preservar la honestidad de las personas, carece, en cambio, de sustento en un sistema punitivo encaminado a proteger la indemnidad sexual del individuo.

4 5. LA SITUACION DE DESVALIMIENTO DE LA VICTIMA

El tipo de estupro contempla cuatro circunstancias en las que la vctima claramente se encuentra en una situacin de desvalimiento: anomala o perturbacin mental, relacin de dependencia con respecto al hechor, grave desamparo, e inexperiencia o ignorancia sexual. Se trata, por cierto, de hiptesis alternativas; de modo que basta la concurrencia de una ellas para la con-

Cfr. BOiX REIG: El &lito de estuprofiaudulat~, p. 192.

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guracin del delito, y en caso de concurrir ms de una, ello no tiene consecuencias desde un punto de vista penal, porque, como ha sido dicho, todas las hiptesis poseen un fundamento comn, cual es el aprovechamiento de una situacin de inferioridad que impide a la vctima manifestar vlidamente su voluntad en orden a la realizacin del acceso carnal. La situacin de desvalimiento de la vctima es un elemento claramente relacional, en cuanto no es exigible que la vctima se encuentre en un estado de desmedro respecto de cualquier persona, sino, especficamente, en relacin con el autor del hecho incriminado. As, por ejemplo, por mucho que una persona ostente un cierto grado de autonoma conductual en sus relaciones sociales, s puede, en cambio, encontrarse en un estado de franca inferioridad respecto de quien mantiene con ella una relacin laboral; o, padeciendo la vctima de una anomala o perturbacin mental que, en general, no la inhibe para actuar con libertad de decisin frente al comn de los individuos, puede ocurrir, en cambio, que su propia constitucin patolgica la site en una posicin de desmedro en sus relaciones con un crculo ms reducido de personas. Finalmente, no se requiere que la situacin de desvalimiento en que se encuentra la vctima sea, necesariamente, obra de la persona que asume la condicin de sujeto activo del delito de estupro. Por cierto nada obsta a que este ltimo haya actuado positivamente para crear, aumentar o fomentar las condiciones que llevaron a la vctima a un estado de indefensin o desmedro; pero tambin es compatible con las exigencias del tipo la situacibn en que tal estado es obra del azar o de un tercero (quien ser penalmente responsable o irresponsable, segn si su actuacin estuvo o no encaminada a permitir la ejecucin del delito por parte de otro).

Tal como sucede en la hiptesis de enajenacin o trastorno mental que exige el tipo de violacin (art. 361, inciso segundo, numeral 3", se trata aqu de una alteracin de los procesos intelectuales y volitivos de la vctima, producto de un cuadro

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patolgi~o.'~ A3 igual que respecto del delito de violacin, ms que la denominacin o la naturaleza de la dolencia, lo que en verdad interesa, adems de la menor entidad de la sintomatologa, es que la vctima, pese a encontrarse afectada por un cuadro de disfuncin psquica, tenga la posibilidad de expresar su voluntad en orden a la realizacin de un comportamiento sexual. Aunque, por cierto, sin la lucidez con que acta el comn de los seres humanos y en el contexto de una situacin de influenciabilidad por parte de otras personas, que es lo que el sujeto activo, precisamente, aprovecha para materializar el abuso exigido por el tipo. En trminos generales, la doctrina plantea que en estos ca-60s ha de estarse ms a las circunstancias concretas en que ha :ocurrido el acceso carnal que a las condiciones patolgicas del sujeto pasivo," lo cual, en el caso chileno, tiene plena expresin g respaldo en la exigencia de que el hechor abuse de la situacin en que se encuentra la vctima. Si bien es cierto que la ley parte de la base de que la anomala o perturbacin mental puede ser permanente o transitoria, los avances de la medicina han demostrado que las condiciones patolgicas son siempre permanentes y que slo varan en cuanto a la intensidad con que afectan la conducta del paciente. De manera que, en estricto rigor, no cabe hablar de trastornos transitorios y la referencia que a tales estados formula el art. 363 numerando primero, debe entenderse como una remisin a las alteraciones de la razn que sean producto de una agudizacin momentnea de los efectos de un cuadro patolgico ms o menos permanente.

B) RELACINDE DEPENDENCIA
Se trata aqu de una situacin de sometimiento de la voluntad de un individuo a los designios de otra voluntad. Las situaciones que menciona el tipo (que el agresor est encargado de la
'OVid. supra Cap. V, 4. e). l1 Cfr. DIEZ RIPOLLES, La proteccin a % la libertad sexual ..., p. 48 y ORTS BERENGUER (1995), p. 101.

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custodia, educacin o cuidado de la vctima, o que tenga con ella una relacin laboral), poseen un carcter meramente ejemplar y en ningn caso son demostrativas, per se, de la situacin de desvalimiento que ha de afectar al sujeto pasivo.'* Hay, en efecto, numerosas relaciones no mencionadas entre los ejemplos, que dan lugar a vnculos de dependencia mucho mas intensos, incluso, que los que el tipo refiere. Pinsese, por ejemplo, en las complejas redes de subordinacin de la voluntad que se dan al interior de algunas sectas u organizaciones religiosas; en cuerpos militares, paramilitares o pseudomilitares; al interior de establecimientos carcelarios o en actividades laborales que se desarrollan en especiales condiciones de aislamiento, etc. Por el contrario, incluso entre personas unidas por algunos de los vnculos que la ley utiliza como ejemplos, es posible que no se d la situacin de desvalimiento que el tipo supone y exige. Porque, por ejemplo, no siempre se da un efectivo sometimiento del pupilo a la voluntad del maestro, o del trabajador a la voluntad del empleador. La ley tampoco exige ningn requisito de formalidad, permanencia o antigedad de la relacin. Lo que, en verdad, interesa es que exista un vnculo de dependencia -cualesquiera sean su fuente o sus circunstancias-, en que haya una efectiva relacin de dominio de una voluntad sobre otra, y que reste a la segunda la libertad necesaria para expresarse y autodeterminarse en el mbito de las conductas sexuales.

C) SITUACIN DE GRAVE DESAMPARO

Puesto que el tipo no distingue, el desamparo a que alude podr ser fsico o moral. medan comprendidas, en consecuencia, aquellas situaciones en que la vctima carece de la proteccin que le puedan brindar otras personas o de la seguridad de un lugar en el que

l2 Explicando el sentido de esta modalidad de estupro, la Comisin Mixta del Congreso Nacional (cfr. Informe, p. 18) seala que se prefiri "darle a esta enumeracin un carcter simplemente ejemplar y no taxativo, para comprender cualquier &culo relevante de dependencia, sea formal o informal, de relacin de familia o no".

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pueda sentirse realmente protegida La situacin de desamparo que afecta al sujeto pasivo podh ser de carcter permanente o transitorio (lo que interesa es que exista al momento de la comisin del delito) y podr tener origen en causas atribuibles al sujeto pasivo, al azar o a la maquinacin del propio delincuente.13Lo exigible, por expreso mandato de la ley, es que el desamparo tenga una cierta gravedad, es decir, que sea de tal envergadura que resulte decisivo en pro de la manifestacin de voluntad de la vctima a la realizacin del acceso camal. No se trata, por cierto, que la situacin de desvalimiento llegue al extremo de anular la voluntad del sujeto pasivo, porque en tal caso estantanamos en presencia de la hiptesis de violacin prevista en el numeral 2Wel inciso segundo del art. 361.

La hiptesis contemplada en el numeral 4" del art. 363 exige, por una parte, que el delincuente engaie a la vctima; y, adems, que este engao se efecte abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Se trata de dos requisitos copulativos y que se encuentran de tal modo interrelacionados que el sentido de cada uno de ellos ha de ser determinado tomando como base el significado del otro.14 Por enguro debe entenderse toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso y que sea capaz de inducir a error a una persona respecto de la trascendencia o significacin de su c~nsentimiento.'~ En el caso concreto del engao a que alul3 No cabe, sin embargo, considerar que la minona de edad de la vctima es, por s misma, un hecho constitutivo de desamparo, bsicamente, porque esta ltima exigencia aparece formulada dentro del tipo en forma paralela al requisito de la edad. l 4 Durante la tramitacin del proyecto, la Comisin Mixta (cfr. Infonne, p. 19) dej constancia de que "la figura que se quiso describir es la de una persona menor sexualmente ignorante o inexperta que se enfrenta con un individuo sexualmente experto, que por lo mismo tiene una capacidad de manipulacin de la voluntad del menor para llevarlo a una interaccin sexual. Tal conducta obedece para el sujeto activo a la satisfaccin de sus impulsos sexuales, pero para el menor no tiene ese mismo sentido, porque se ha manipulado su voluntad y ah radica el abuson. l5 En este sentido, BUSTOS (1986),pp. 142-143. m.,tambikn, ORTS BERF,NGUER: Abusosy agresionessemcnles.. . , pp. 36-37,y SERRANO G O M E (1997),p. 189.

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de el tipo de estupro, deber tratarse de una maquinacin destinada a que la vctima yerre sobre el sentido y alcance de la anuencia que presta para la realizacin del acceso carnal y el objeto del error ha de estar relacionado, necesariamente, con este ltimo aspecto, porque lo que hace posible el engao es, justamente, la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima.16 En otras palabras, el engao debe versar sobre el acto que el delincuente se propone realizar y no sobre otros hechos o expectativas que la vctima pueda tener en mente al consentir en el acceso carnal, por mucho que sobre ellos recaiga engao, si aqulla acta con pleno conocimiento acerca de la trascendencia y la significacin del acto que ha consentido. Corrobora este planteamiento el hecho que el art. 363 se refiera inicamente al aprovechamiento de la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima, y no al abuso de su credulidad, como lo hace, por ejemplo, el art. 398. De ah que sea necesario descartar como motivo de engao cualquier promesa, por engaosa que sea, que no se refiera al sentido y trascendencia del acto sexual.17 Por ejemplo, la promesa de contraer matrimonio o de iniciar con la vctima una relacin de convivencia; la promesa de otorgar en el futuro alguna retribucin pecuniaria, laboral o simplemente honorfica; la promesa de mantener en secreto la realizacin del acto sexual, etc.18
l6 En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto anterior de la figura, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, pp. 43-44. l7 Este es, segn entendemos, el planteamiento que hicieron suyo los redactores de la norma, quienes dejaron constancia en orden a que "el compromiso posterior de vida conjunta o de matrimonio que se relaciona con el acto sexual son expectativas de la persona afectada, y no configuran una lesin de su libertad sexual" (Cfr. Informe ComZriDn Mixta, p. 18). l8 En e1 pasado, la jurisprudencia espaola consider casi siempre la falsa promesa de matrimonio, haciendo de ella incluso la h i c a fuente de engao admisible paca mujer honesta. Cfr. BOM REIG: El delito de estupofi.audulaLto..., pp. 250-252 y MUNOZ CONDE (1996),pp. 195196. Es, tambin, la posicin que adopt en alguna oportunidad la Corte Suprema de Chile, al declarar que "la promesa de matrimcnio formalizada y reiterada por el reo ante los padres de la menor ofendida, antes de tener relaciones sexuales con ella, sin que se haya establecido que dejara de cumplir 1 0 prometido por un hecho que no le es imputable, constituye en este caso el requisito esencial del engao que prescribe la ley para que pueda darse por establecido el delito de estupro" (Cfr. Gaceta de los Tribunales, 1950, tomo 1 , 46270). Un sector minoritario de la doctrina sigue refirindose a la promesa matrimonial incumplida; por ejemplo, BARRERA DOMINGUEZ: Deldas sexuales, p. 143, y AMUCJ34TEGUI RENENA (1993), p. 292.

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Puesto que el tipo utiliza la frmula impersonal "cuando se engaa a la vctima", es claro que la maniobra engaosa puede ser desarrollada, indistintamente, por el propio individuo que lleva a cabo el acceso carnal o por cualquier otra persona, ya sea que acte en connivencia con aqul o que lo haga de modo independiente. La inexperiencia y la ignorancia en materia sexual, por su parte, son conceptos que no figuraban en la antigua preceptiva. En su sentido natural y obvio, el trmino experiencia alude al conjunto de conocimientos y destrezas que se adquieren con la prctica de una determinada actividad o con el simple hecho de vivir. La inexperiencia sexual, en consecuencia, es una falta de conocimiento derivada de no haber ejercitado una persona actividad sexual o de los hechos de su propia vida, que pudieron man~enerla alejada de la informacin que el comn de las personas adquiere acerca de la sexualidad humana. La ignorancia, en cambio, es simple falta de conocimiento sobre los aspectos ms relevantes de la sexualidad. Pese a que los redactores de la norma entendieron que ambos conceptos apuntan a realidades distintaslgy aunque, en estricto rigor analtico, tal vez pueda sealarse ms de alguna diferencia entre ellos, la verdad es que ambos pueden reconducirse a un planteamiento comn: un desmedro de la capacidad cognitiva que deja a la vctima en la incapacidad de captar el sentido de un acto o de percatarse de que otra persona acta de un modo engaoso. La tip5cacin de esta modalidad de estupro, que la doctrina normalmente designa como fraudulento, es muy criticada por los autores, bsicamente por estimar que lleva implcito el riesgo de incriminar situaciones que no suponen un verdadero atentado a los intereses sexuales de la presunta vctima;20 por su falta de contenido sociolgico, pues, en verdad, resulta muy difcil de imaginar que una persona entre los doce y los dieciocho aos pueda ser objeto de engao en materias se~uales;~' y porque si a las personas mayores de doce aos se les reconoce autonoma decisoria en el plano sexual, "considerar el engao como elel9
'O

21

Cfr. Informe de la Comisin Mixta, p. 19. De esta opinin, SATNZ CANTERO: Irejurma del derechopaal sexual, p. 860. Cfr. W O N A SALGADO (1996), p. 298.

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mento apto para comprometer dicha libertad slo podra hacerse desde una concepcin mercantilizada e instrumental del ejercicio de la sexualidad, que pugna con la ms moderna concepcin de ella como un fin en si mismo. A quien se le reconoce capacidad para decidir sobre su sexualidad, sobre el clculo incluso de un eventual matrimonio, ha de suponrsele tambin capacidad para conocer cun evanescentes son las promesas hechas al calor del deseo".22 Los redactores de la norma, sin duda, tuvieron en cuenta estos planteamientos, como 10 pone de manifiesto el hecho que el Senado optara por crear un artculo 362 A, que sancionaba el acceso carnal a una persona mayor de doce aos, pero menor de catorce, abusando de su falta de autodeterminacin sexual; desechando, de paso, incluir la figura del estupro fraudulento, porque "el engao, dado el nivel de informacin sobre la sexualidad de que disponen actualmente los jvenes, no era una circunstancia de tanta relevancia social que justificase reprocharla penalmente", de manera que la inclusin de aquel articulo 362 A slo se justificaba como una manera de proteger a los jvenes durante la pubertad. El criterio de la Comisin Mixta, sin embargo, fue muy diferente: la mayora de sus miembros postul que la manera ms apropiada de proteger la autodeterminacin sexual de los menores era por medio de la mantencin del engao entre las hiptesis del estupro.23

6. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

El estupro, desde luego, slo admite una forma de ejecucin dolosa, quedando descartada la posibilidad de castigo en sede culposa, por las mismas razones que expusimos al tratar el delito de ~iolacin.'~ Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con este ltimo delito, el estupro demanda la concurrencia de dolo directo. Todas las hiptesis de esta figura delictiva, en efecto, exigen expresamente que el hechor incurra en un abuso, acti-

" MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996),p. 254.

23
24

cfr.Informe de la Comisin Mixta, pp. 1&17. Vid. supra Cap. V, 5.

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tud esta ltima que supone una maquinacin tendente a aprovechar las ventajas que ofrece el estado de inferioridad de la vctima y que supone un grado de intencionalidad que resulta incompatible con la figura del dolo eventual. En relacin con el requisito de la edad de la vctima, algunos autores han planteado que basta con que el sujeto tenga un conocimiento aproximado sobre este elemento del tipo.25Td planteamiento, sin embargo, nos parece equivocado, puesto que no hay en la redaccin de la figura ningn antecedente que permita excluir al estupro de la exigencia -comn a todo hecho delictivo- de que el dolo ha de estar integrado por un conocimiento cabal acerca de aquellos elementos objetivos que consistan en datos ciertos, como es el caso de la edad de una persona. Donde s puede admitirse algn grado de simple apoximacin del conocimiento, es respecto de aquellos otros elementos que no estn formulados con el mismo nivel de precisin, como ocurre, por ejemplo, con la exigencia de anomala o perturbacin psquica, en cuyo caso basta con que el individuo sepa que la vctima padece algn grado de desajuste mental, aunque desconozca, por ejemplo, de qu dolencia especfica se trata. Se ha planteado, tambin, que el engao constituye un elemento subjetivo del tipo de estupro,26proposicin que tambin ha de ser rechazada, no slo en razn de que el tipo omite cualquier referencia de la cual pudiera deducirse el requerimiento de otro componente subjetivo, aparte del dolo, sino ademas porque el engao no es un elemento que se d slo en la mente del hechor, sino que importa la realizacin de actos externamente apreciables, los cuales, si bien han de quedar captados por la voluntad del sujeto, encuadran por completo en lo que constituye el aspecto volitivo del dolo. Por las mismas razones expuestas al tratar el delito de violacin, debe rechazarse cualquier intento por incluir el nimo lascivo como elemento subjetivo del tipo de estup~-o.27

As, MUNOZ CONDE (1996), p. 196, y BUSTOS (1986),p. 143. 2 " n este sentido, ORTS BERENGUER (1990),p. 253. 27 Vid. supra Cap. 7i, 5 .
25

7'. ANTIJURIDICIDAD
En cuanto a una eventual justificacin del hecho incriminado, el estupro plantea las mismas cuestiones ya examinadas a propsito de la viola~in,~' incluso el tema de si cabe tener como autor de aquel delito al cnyuge que accede carnalmente a la esposa incurriendo en alguna de las hiptesis que contempla el art. 363. Tal como sucede respecto de la violacin, tampoco aqu cabe afirmar que al actuar de ese modo, el marido ejerza un derecho que legitime su a~tuacin.~' En el caso del estupro esta afirmacin aparece corroborada por un antecedente adicional que tiene su base en la discusin parlamentaria de la norma. En efecto, el Senado aprob un artculo 362 bis, que exclua la punibilidad del estupro y del abuso sexual cuando el autor estuviera casado con la vctima, o mantuviera con ella una relacin de convivencia, y fund su propuesta en que los menores que han contrado el vnculo matrimonial o que conviven con otra persona merecen recibir el mismo trato que el adulto, en cuanto tendran la experiencia y los medios de defensa necesarios para repeler o resistir los actos abusivos de que pudieren ser objeto dentro del marco de aquella relacin de matrimonio o convivencia. Posteriormente, la Comisin Mixta rechaz por unanimidad la inclusin de aquel artculo, por considerar que el hecho de estar casado o de que conviva con alguien, no es impedimento para que el menor de edad pueda encontrarse en una situacin de desvalimiento como las que considera el delito de estupro. Pese a lo anterior, no debe perderse de vista que el estado civil de casado o la condicin de conviviente de la vctima, puede en muchos casos ser determinante de la atipicidad de la conducta, en cuanto podra obstar a la concurrencia de alguno de

Tal como sucede respecto de la violacin, el consentimiento vlidamente emitido para la realizacin del acto sexual no es excluyente de la ilicitud, sino de la tipicidad. En este sentido, NOVOA (1985), 1 , pp. 433 y 436. Cfr., tambin las opiniones de COUSINO (1979), 1, p. 514, y ETCHEBERRY (1998), 1 , p. 241, las cuales, pese a discurrir sobre bases diversas, no son opuestas a lo que aqu se sostiene. 29 Vid. supra Cap. V, 6.

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los elementos objetivos que el tipo demanda. As, por ejemplo, aunque no es del caso descartar alguna situacin extrema en que una persona a pesar de estar casada o de convivir con otra, conserve un cierto grado de inexperiencia o de ignorancia en materia sexual, lo normal ser que quien mantiene alguna de esas relaciones no est en situacin de ser engaado en razn de una deficiente informacin en el terreno de las conductas sexuales, como lo exige la circunstancia cuarta del art. 363.

El delito de estupro se consuma, al igual que la violacin, en el momento en que se perfecciona el acceso carnal, siendo inadmisible, al igual que en aqulla, la figura del delito frustrado; pero plenamente admisible, en cambio, el castigo en fase de tentati~a.~O Con anterioridad a la reforma penal espaola de 19'78, fue usual que la jurisprudencia en aquel pas considerara que el estupro fraudulento alcanzaba la consumacin en el momento en que se materializaba el engao, lo cual, por cierto, tena una abierta incidencia sobre el cmputo de los plazos de prescripcin. Y como el engao prcticamente se identificaba con el tema de la promesa matrimonial incumplida, sola entenderse que dicho cmputo comenzaba a partir del momento en que el hechor se negaba a cumplir lo prometido.31Con posterioridad, sin embargo, lleg a ser unnime el criterio segn el cual la consumacin del delito coincide con la ejecucin de la ~onducta.~'

Vid. supra Cap. V, 7. Una completa resea sobre este punto puede consultarse en RODRIGUEZ RAMOS, Consumacin y @smipcin del estupo-engao,pp. 141-14.5. 32 Cfr., por todos, BUSTOS(1986), p. 1.23; D I u MAROTO (1998), p. 123, y MUNOZ CONDE (1996), p. 196.
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CAPITULO VI1

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO

i
d.

1. SOBRE EL CONCEPTO DE ABUSO SEXUAL

Puesto que la nocin de abuso sexual no tiene actualmente un sentido unvoco, resulta indispensable precisar cul es el alcance que dicha expresin posee en el derecho comparado y cul el sentido que corresponde atribuirle en el derecho chileno, tanto desde una perspectiva semntica, como desde un punto de vista dogmtico, tomando en consideracin, tambin, los antecedentes histricos de la figura de abusos deshonestos, por ser sta la precursora de lo que el Cdigo chileno hoy entiende por abuso sexual.

El contenido de la primitiva figura chilena de abusos deshonestos es prcticamente el mismo que el de los tipos que contemplaban los artculos 355 y 356, inciso tercero, del Cdigo Penal espaol de 1848. En verdad no se sabe qu razones motivaron a los redactores de nuestro Cdigo a refundir en un solo articulo -el que en definitiva llevara el nmero 3 6 6 tanto el abuso deshonesto ejecutado con las modalidades propias de la violacin (artculo 355 del modelo espaol), como el abuso deshonesto ejecutado con las modalidades propias del estupro (artculo 356, inciso tercero, de la misma fuente legislativa), Slo consta que la Comisin encarg a uno de sus miembros -don Manuel Ren-

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gifo- la elaboracin de un anteproyecto que siDliera de base a la discusin y que en este documento el tipo de abusos deshonestos figuraba a continuacin del delito de violacin. Pero fue la propia Comisin Redactora la que decidi trasladarlo a su ubicacin definitiva -en el captulo que sigue al de la violacin-, por considerar que ste "mejor lo comprenda".' El artculo 366 del texto original del Cdigo Penal chileno, en efecto, sancionaba a quien "abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce aos y menor de veinte" (figura que la doctrina pas a denominar abuso deshonesto simple). Y, acto seguido, aada que "si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el articulo 361 -que sancionaba la violacin-, se estimar como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte aos la persona de quien se abusa" (figura esta ltima que los autores denominaron agravada) Con esta redaccin es claro que el tipo de abusos deshonestos del artculo 366 del Cdigo Penal chileno captaba tanto la modalidad espaola de abuso asociado a la violacin, como tambin la modalidad de abuso asociado al estupro. Pero, sin lugar a dudas, el mbito de aplicacin del texto original de la figura chilena era mucho ms amplio que el que se acaba de ~ e a l a r . ~ De partida, ella no slo captaba los actos de significacin sexual ejecutados con alguna de las modalidades recin aludidas, sino que tambin abarcaba otras formas de comisin, como el aprovechamiento de una relacin de superioridad, en razn de la amplitud de los trminos de la hiptesis que la doctrina denominaba simple. Pero donde ms se refleja la amplitud del tipo es en el caso de los abusos que tienen como vctima a un varn y en aquellos casos en que tanto el sujeto activo como el pasivo son personas de sexo femenino, ninguno de los cuales quedaba captado por las figuras de estupro y violacin, delitos que slo

.'

l Cfr. Acta de la Sesin N"1, Penal. .., pp. 38.5-387.

de 10 de abril de 1872, en RIVACOBA: Cbdigo

En detalle sobre este punto: SOLAR1 PERALTA / RODRIGUEZ COLLAO: A propsito de unfallo s o h abwos deshonestos, pp. 303-312. En contra de este planteamiento, BASCUNAN VALDES: El delzto de abusos deshonestos, p. 49, sostiene que "podemos afirmar terminantemente que la construccin de la figura de abusos deshonestos es esencialmente la misma que en el Cdigo espaol".

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admitan como vctima a una mujer y suponan una forma de relacin heterosexual." La estructura del tipo de abusos deshonestos no experiment ninguna modificacin hasta el ao 1993, oportunidad en la que el artculo 9" de la Ley N" 19.221 (vigente desde el 1 W e junio de ese ao), dispuso un cambio en el lmite mximo de la edad del sujeto pasivo en la hiptesis simple, -que pas de veinte a dieciocho aos- con el objeto de adecuar esa norma al parmetro general que el ordenamiento jurdico chileno haba adoptado en cuanto a la mayora de edad de las persona^.^ Pero si bien no sufri otras enmiendas expresas, si, en cambio, vari su contenido a raz de una modificacin que la Ley N"7.727, de 1972, introdujo en la figura de sodomia contemplada en el artculo 365 del Cdigo Penal. Dicha figura que, como ya sabemos, slo sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, fue adicionada con una nueva hiptesis que vino a castigar esa misma conducta cuando fuera ejecutada con alguna de las modalidades propias del delito de violacin. De este modo, el acceso carnal no consentido de un varn a otro varn, dej de integrar la tipicidad de la figura de abusos deshonestos y con ello se redujo el campo de aplicacin de este ltimo delito, aunque no de manera tan drstica, dada la amplitud de sus trminos.

B) LA NOCIN DE ABUSO SEXUAL EN EL DERECHO COMPARADO

Y a hemos afirmado que el derecho europeo anterior al siglo XIX simplemente no conoci un concepto de lo que hoy, en uno o

Respecto de lo primero, recordemos que en sil texto original el Cdigo Penal chileno slo sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, de manera que cualquier acto de naturaleza homosexual que importara un abuso, quedaba necesariamente comprendido en la descripcin tpica del artculo 366. Al hacerlo, sin embargo, olvid m o d i c a r la frase final del precepto ("aun cuando sea mayor de veinte aos la persona de quien se abusa"), con lo cual la reforma dificult enormemente la inteleccin del tipo. En extenso sobre las dificultades interpretativas que origin este cambio, ETCHEBERRY (1998), N, PP. 7071, y GARRIDO MONTT (1998),p p 31G317.

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en otro sentido, suele denominarse abuso sexual. Ello obedece, por una parte, al desconocimiento de una tcnica de tipificacin como la que se impuso a partir de dicho siglo,' y, por otra, a que bajo la influencia de la teologa moral escolstica, el derecho de la Baja Edad Media y e1 del perodo del Absolutismo enfatizaron el desvalor de la incontinencia sexual por sobre la gravedad que un acto sexual abusivo representa en tanto lesin de los derechos de otro. De este modo, cualquier ejercicio ilegtimo de la actividad sexual -entendiendo por tal todo comportamiento lbrico realizado al margen d e una relacin matrimonial o que no se orientara a la procreacin- era expresivo de una sexualidad desordenada, es decir, un acto de lujuria; sin importar para fines denominativos o de graduacin de la pena, la forma concreta que dicho acto a~urniera.~ Tampoco encontramos vestigios de la nocin de abuso sexual en los primeros textos del periodo de la Codificacin, pues si bien es cierto que ellos denotan un avance en lo que respecta a la tcnica de tipificacin de las conductas sancionadas, no es menos cierto que por lo general aquellos textos enfatizan el castigo del acceso carnal o bien crean figuras delictivas que dan cabida a u n conjunto bastante heterogneo de actos, todos ellos equiparados en orden a la fundarnentacin y a la gravedad del castigo. Es lo que sucede, por ejemplo, con el Cdigo Penal francs de 1791, que sanciona la violacin, pero no tipica otros actos distintos del acceso carnal que, al igual que aqulla, pueden llegar a lesionar la capacidad de autodeterminacin del individuo.' En cambio, el Cdigo Penal francs de 1810 s contempla el castigo de otros actos distintos de la penetracin, aunque los somete al mismo estatuto jurdico de la violacin, equipat5ndolos tambin en cuanto a la ~ e n a Y ? el mismo procedimiento utiliza el Cdigo Penal espaol de 1822, que si bien emplea la expresin abusar hhonestamente, lo hace en un sentido genrico que incluye cualquier acto de significacin sexual, sea ste la cpula o un comportamiento diverso.1
En este sentido, DIAZ REMENTEU: Derecho penal y procesal.. ., pp, 387-388, y LEVAGGI: Historia &l derecho penal argmtino, PP. 37-10. 7Vid. supra, @p. TI, 1. Cfr. BASCUNAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 35. Cfr. VOUIN: h i t PnaZ Spcial, p. 423. ' O Cfr. GROIZARD: E L Cdigo Penal.. .,V, P. 82.

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Pero la situacin cambia drsticamente hacia la dcada de los aos treinta del siglo XIX, en especial a raz de las modificaciones que experiment el Cdigo Penal francs en el ao 1832, oportunidad a partir de la cual ste comienza a distinguir entre violacin y atentados a l pudm." Y el mismo predicamento hace suyo el Cdigo Penal espaol de 1848, al distinguir entre violacin y estupro, por una parte, y las figuras subordinadas de abusos deshonestos, por otra. Este esquema de tipificacin de los comportamientos que trascienden el mbito especfico de la penetracin vaginal, logra extraordinaria difusin en Iberoamrica durante el resto del perodo de la Codificacin, bsicamente por la influencia que el mencionado Cdigo espaol y el Cdigo belga -que en esto se limita a reproducir el esquema frances- ejercieron en esta parte del mundo. El sistema bipartito que, en trminos generales, distingue entre violacin y estupro, por una parte, y abusos deshonestos (segn la terminologa castellana) o atentados contra el pudor (segn la terminologa francesa), por otra, se mantiene sin variaciones hasta el advenimiento de los postulados del reformismo penal que tuvo lugar a mediados del siglo XX. Y como entre las distintas opciones reformistas, la que concit iin nivel de adhesin ms significativo fue precisarneilte aquella que enfatiza el desvalor del ataque a la libertad del individuo, no es de extraar que en algunos esquemas legislativos que hicieron suyo este planteamiento la nocin de abuso simplemente desapareciera de los textos normativos subsumida bajo alguna otra denominacin genrica.'' Es lo que sucede en Italia, cuyo Cdigo equipara todas las acciones que se consideran ilcitas bajo la denominacin genrica de conductas sexuales (" atti sessuali "), diferenciando nicamente en atencin a factores circunstanciales que tienen que ver con la modalidad que en cada caso revista el ataque. Y lo mismo ocurre en el derecho portugus, cuyo Csupra Cap. 1 1 , 2. Cfr. GARRAUD: Trazt.,., V, pp. 41-43. Pese a ello, aun en el contexto de quienes adhieren a una fundamentacin basada en la idea capacidad d e autodeterminacin en el plano sexual, hay autores que sostienen que el acceso camal es ms grave, por ser la conducta que ms intensamente lesiona la libertad y la autenticidad de la expresin de la vida sexual de las personas. En este sentido, por ejemplo, MAIA G O N W V E S (1996), p. 627.
" Vid.
l2

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digo Penal utiliza la frmula genrica "actos sexuais de relevo", aunque distinguiendo dentro de ella un segmento especfico representado por aquellos actos que importan penetracin vaginal, anal u oral (artculos 163, 164, 165 y 16'7).l" Con todo, la nocin de abuso sexual an persiste, incluso en algunos pases que expresamente adhieren a un modelo reformista basado en la capacidad de autodeterminacin del individuo. As sucede, por ejemplo, en Alemania, cuyo Cdigo Penal mantiene una valoracin compartimentada de los actos de significacin sexual, distinguiendo ntidamente entre abuso sexual (como gnero) y violacin (como especie) .14 Tambin conserva la distincin entre los actos que importan penetracin y el resto de las conductas de significacin sexual el Cdigo Penal francs, aunque, en este caso, en plena concordancia con la idea que sirve de fundamento al castigo, que es, como hemos explicado, el ataque a la integridad personal.15 En este contexto, el derecho francs, sobre la base de una valoracin compartimentada de los actos que se consideran merecedores de sancin, distingue entre violacin ("Du viol"), otros actos distintos del acceso carnal ("Des autres agressions sexuelles") y el acoso sexual ("Du harciZem.ent sexuel") .16 Por ltimo, el Cdigo Penal espaol de 1995 utiliza el concepto de abuso sexual en un sentido completamente distinto del que le asignan las legislaciones que hasta aqu hemos examinado. Dicho texto normativo organiz esta clase de infracciones e n torno a tres categoras -agresin, abuso y acoso sexuales-, cuyo criterio de distincin en principio no se funda en la naturaleza del acto ejecutado, sino en la modalidad que en cada caso revestira el atentado a la libertad sexual de la vctima. De manera que, a partir de la entrada en vigencia de aquel texto normativo, en Espaa la locucin abuso sexual alude a cualquier actividad Ibrica impuesta a la vctima por me-

l3 Cfr. MAiA GONQlLVES (1996),pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: Cn'm sexuais, pp. 5-6. " 'r . Por ejemplo, en el artculo 176,I Y 111. Vid. supra, Cap. III,5. b). l6 Cfr. RASSAT: Droit Pnal Spcial(1997), 443-445, y VERON: Droit Phal Spcial(1999),pp. 4849.

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dios no violentos o intimidativos (que son los que dan vida al concepto de agresin sexual) y siempre que la conducta del hechor supere los lmites de lo que en ese pas se denomina acoso con fines sexuales." En suma, al margen de aquellos pases -como Italia- en los cuales la nocin de abuso sexual (como entidad delictiva autnoma) simplemente carece de sentido, en el derecho comparado dicha locucin es utilizada actualmente para referir dos realidades jurdicas completamente diferenciables: primero, un conjunto de actos sexuales caracterizado por el aprovechamiento d e una situacin de superioridad del autor respecto de la vctima, sin importar la forma en que se materialice el ataque, el que puede traducirse en un acceso carnal o en otro acto diverso, y que corresponde a la solucin adoptada por el derecho espaol, en que abuso sexual se opone a agresin de la misma ndole; y, segundo, un conjunto de actos de significacin sexual distintos del acceso camal -comportamiento este ltimo que es castigado a ttulo de violacin y, en ocasiones, tambin a titulo de estupro- y que corresponde a la opcin legislativa de los cdigos de Alemania y Francia, en que abuso sexual se opone a cpula ejecutada sin o contra el consentimiento de la vctima. Este es, tambien, el sentido conforme al cual hemos de entender en Chile el concepto de abuso sexual, en especial considerando que esta frmula denominativa alude a un conjunto de hiptesis que la ley ordena aplicar en defecto de los tipos bsicos de violacin y estupro.

C)

NOCIN DE ABUSO SEXUAL DESDE UNA PERSPECTIVA SE~L~NTICA

El campo semntica de la locucin abuso sexual tampoco nos refiere a un significado unvoco, porque el trmino abuso es sinnimo de aprovechamiento -en este caso, de un individuo respecto de o t r e y esta situacin obviamente se da cada vez que una persona involucra a otra en un contexto sexual, sin importar los acl 7 Cfr. MO~ALES PMTS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 245-254, y ORTS BERENGUER Abwos y ~ g r e ~sexuales.. i 0 ~ ., pp. 25-26.

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tos concretos en que se materializa esta forma de sometimiento, ni el papel que, en definitiva, asuma la vctima. As, pues, desde una perspectiva semntica, es abuso sexual tanto el hecho de hacer intervenir a un individuo en una conducta de acceso carnal, como tambin el hecho de imponerle la realizacin de otros actos de sicgnificacin venrea; e, incluso, la simple contemplacin de la actividad sexual realizada por otros. De manera que en un sentido lingstico no hay inconveniente para calificar como abuso sexual, indistintamente, a aquellas figuras que demandan la realizacin de la cpula, como la violacin y el estupro, y a aquellas que exigen un comportamiento diverso, como es el caso de aquello que tradicionalmente se denomin abusos deshonestos, el exhibicionismo, algunas formas de involucramiento de personas socialmente dbiles en el ejercicio de la prostitucin e, incluso, el acometimiento pblico de un comportamiento sexual. Desde otro punto de vista, aunque siempre dentro de un plano semntica, una actuacin es abusiva sin importar la motivacin que anime al autor del hecho delictivo, ni tampoco los efectos que pueda traer consigo la realizacin del acto ilcito. Porque el carcter abusivo de una accin puede emanar tanto del hecho de ejecutarse contra o sin la voluntad de la vctima, como tambin de su capacidad para lesionar o poner en peligro la integridad fsica, psquica o emocional de la persona en contra de quien se dirige. De manera que no existe, en verdad, inconveniente para llamar abuso sexual a ciertos actos que sin importar un contacto fsico entre el autor y la vctima, tienen, en cambio, la fuerza necesaria para obrar en desmedro de esta ltima, como sucede en general con los actos dotados de un cierto poder corruptivo. Varios autores, por su parte, han planteado reparos frente al empleo de la locucin abuso sexual, insinuando que la denominacin ms apropiada para referir esta idea sera la de agresiones sexuales, a la que se atribuye el mrito de reforzar mejor el requerimiento de un contacto corporal que involucre directamente a la vctima, como tambin la idea de que el delito "supone una clara vulneracin del derecho de otra persona".18 Este

l8

m.SUAREZ RODRIGUEZ: El deltto de ngresiones sexuales. .., pp. 67-71.

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planteamiento, sin embargo, tiene un claro sentido convencional, pues implica utilizar el recurso idiomtico para dar por establecida la exigibilidad de los dos postulados poltico-criminales que acabamos de mencionar. Pero desde un punto de vista semntico, no cabe establecer una sinonimia entre abuso y agresin, sencillamente porque este ltimo vocablo denota la idea de un acometimiento violento o forzado, en circunstancias que no todas las hiptesis abusivas suponen el empleo de Euerza.lg

D) LA NOCIN DE ABUSO SEXUAL DESDE UNA PERSPECTIVA

DOGMTICA

Sin duda, la ms importante entre las modificaciones que introdujo la Ley N"9.617, de 1999, es la que dice relacin con el delito que ahora nos ocupa, el que ha cambiado de manera muv significativa la estructura que mantuvo durante ms de ciento veinte aos. Ubicado, ahora, bajo el epgrafe Del estupro y otros delitos sexuahs, el Cdigo le destina los artculos 366,366 bis, 366 ter y 366 quter, cuyo contenido es bsicamente el siguiente: Se sanciona, en primer trmino, la realizacin de una accin sexual distinta del acceso carnal respecto de una persona menor de doce aos y siempre que concurra alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violacin. Es decir, cuando se usa fuerza o intimidacin; cuando la vctima se h d a privada de seritido; cuando se abusa de su incapacidad para oponer resistencia; cuando se abusa de su enajenacin o trastorno mental y cuando el sujeto pasivo fuere menor de doce aos (art. 366 N", en relacin con el artculo 361j . Se castiga, enseguida, la realizacin de ese mismo hecho, respecto de una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho aos, siempre que concurra alguna de las modalidades ejecutivas propias del delito de estupro. Esto es, cuando se abusa de alguna anomala o perturbacin mental, aun transitoria, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastor-

l9 En este sentido, f i O N S O DE ESCMILLA: El delito de violacin..., p. 588, y DIEZ KE'OLLES: L a iti?nas ~fmas.. ., p. 65.

no; cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, "como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral"; cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra el sujeto pasivo y, por ultimo, cuando se le engaa abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 366 N q 2 "en , relacin con el artculo 363). Se sanciona, tambin, a quien ejecutare una accin sexual distinta del acceso carnal, respecto de una persona menor de doce, y en este caso la pena vara segn si el hechor utiliza o no alguna de las modalidades propias de la violacin o del estupro (art. 366 bis, incisos primero y segundo). Se define lo que ha de entenderse por accin distinta del acceso camal, estableciendo como criterios la gravedad del acto ejecutado y la necesidad de un contacto corporal entre el autor y la vctima (art. 366 ter). Se castiga, asimismo, a quien sin realizar una accin sexual en los trminos recin explicados, incurriere en alguna de las siguientes conductas respecto de una persona menor de doce aos: obligarla a presenciar un comportamiento sexual ejecutado por otros; hacerla ver o escuchar material pornogrfico; determinarla a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro; y emplearla en la produccin de material pornogrfico (art. 366 quter) . Y se sancionan, por ltimo, los mismos comportamientos recin aludidos cuando tienen como vctima a una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho aos, siempre que concurran algunas de las modalidades propias de la violacin o cualquiera de las del estupro (art. 366 quter prrafo final). Como puede apreciarse, el texto vigente del Cdigo Penal chileno en verdad no utiliza la locucin abuso sexual, pese a que s contempla otras frmulas denominativas dentro del apartado que destina a esta clase de infracciones (por ejemplo: violacin, esnipro e incesto). No obstante lo anterior, pensamos que el uso de aquella denominacin no slo es correcto, sino adems obligatorio, respecto de una porcin de 10s tipos que dicho texto normativo prev. El texto vigente con anterioridad contenh un prrafo 6', cuyo epgrafe rezaba literalmente: Del estuPo, incesto, corrupcin

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de menores y otros actos deshonestos. Este antecedente, unido a que el artculo 366 describa la conducta del delito all tipificado como "abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo.. .", determin que la totalidad de la doctrina cientfica y jurisprudencia1 designara esta figura como abusos de~honestos.~~ El actual prrafo 65 en cambio, se denomina "Del estupro y otros delitos sexuales' y el texto vigente del mismo artculo 366 describe la conducta como "realizar abusivamente una accin sexual", de lo cual no puede sino infenrse la voluntad legislativa de llamar abuso sexual a la figura delictiva que all se contempla. Corrobora este planteamiento el hecho que los redactores de la norma tambin utilizaran esa denominacin, como lo ponen de manifiesto varios pasajes del Informe de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados que analiz el proyecto, y tambin el hecho que as la llamaran, en el seno de la misma Comisin, los profesores Antonio Bascuan Rodrguez y Juan Bustos Ramrez, cuyas opiniones fueron consultadas por los legisladores durante la discusin de esta figura.21 Tambin hay antecedentes dogmticos para sostener que, en la actual preceptiva, el trmino abuso sexual est tomado en un sentido amplio, que incluye varios tipos, a diferencia de lo que antes ocurra con la denominacin de abusos deshonestos, que slo cubra el tipo contemplado en el artculo 366 del Cdigo Penal. En apoyo de esta afirmacin puede invocarse que el rnencionado precepto ha dado origen a varias hiptesis relativamente autnomas, contempladas en los actuales artculos 366,366 bis, 366 ter y 366 quter, todos los cuales giran en torno a la conducta bsica de abusar sexuaZmente de otra persona; y tambin el hecho que los propios redactores de la norma entendieran que dichas figuras se incorporaban "en reemplazo'' de la que antao contena el artculo 366 del mismo Cdigo.22 Adems, en el contexto del sentido amplio que la ley actualmente otorga a la locucin abuso sexual, la nica limitacin que fluye de su texto es que ha de tratarse de actos distintos del acceETCHEBERRY (19981, IV, p. 68; GARRIDO MONTT (19981, p. 313, y M A T U T (1992), p. 142 Inf-e Comisin Blixta, pp. 23-25. 22 ~ n ~ f o r m Comisin e Mixta, p. 22.

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so carnal; o, para ser ms exactos, distintos del acceso carnal constitutivo de los delitos de violacin y estupro. As lo ponen de manifiesto los epgrafes de los captulos 5 9 G6" del Ttulo VII, que expresan: "De la violacin" y "Del estupro y otros delitos sexuales", respectivamente; y tambin lo deja en claro el articulo 366, en cuanto alude a "una accin sexual distinta del acceso carnal". En suma, a pesar que en un sentido etimolgico la expresin abuso sexual alude al hecho de involucrar a una persona en un contexto lbrico cualquiera, y que tanto en el derecho histrico como en el comparado aquella locucin posee tambin otras acepciones, en el ordenamiento jurdico chileno se refiere al hecho que una persona sea compelida a tomar parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violacin o estupro.

E) CLASES DE ABUSO SEXUAL Tomando como base el concepto que acabamos de resear y el hecho que el legislador del ao 1999 haya optado por descomponer el antiguo artculo 366 del Cdigo Penal en cuatro figuras relativamente independientes, es claro que bajo la denominacin genrica de abuso sexual queda comprendido un conjunto de hiptesis conductuales, que con fines meramente expositivos dividiremos en dos grandes grupos: abuso sexual propio o directo y abuso sexual impropio o indirecto. La distincin obedece a que mientras en la primera modalidad la ley contempla hiptesis que suponen un contacto directo entre el autor y la vctima, en la segunda no se requiere dicha forma de aproximacin corporal. El calificativo de p q i o que utilizamos para aludir a la primera forma de abuso sexual obedece a que ella, en trminos generales, hace suya la recomendacin poltico-criminal de exigir un contacto fsico entre el autor y el sujeto pasivo (aunque no, por cierto, con el rigor y la precisin que hubiera sido de esperar). Y el calificativo de directo, que aqu se plantea en trminos alternativos, tiene por objeto reforzar la misma idea, es decir, la necesidad de que el acto se ejecute en un contexto de proximidad y presencia conjunta de ambos sujetos.

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2. ESTRUCTURADEL TIPO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO

La figura de abuso sexual propio o directo est tipifkada en los artculos 366 y 366 bis, que contemplan las distintas hiptesis susceptibles de ser incluidas bajo tal denominacin, y en el artculo 366 ter, que define la conducta que sirve de ncleo central a todas ellas. Al estructurar el delito, nuestro Cdigo utiliza la tcnica de la subsidiariedad expresa, excluyendo de su mbito el acceso carnal y asignndole, con ello, el carcter de un tipo residual respecto de las figuras que lo preceden. Pero a pesar de la amplitud de los trminos en que aparece redactada la exclusin, es claro que el delito que ahora nos ocupa slo es residual respecto de los tipos de violacin, estupro y corrupcin de menores y, lo que la norma deja fuera del mbito de aplicacin de esta figura no es el acceso carnal en general, sino aquellas formas de penetracin constitutivas de tales delitos. Porque si bien el legislador al parecer tuvo la intencin de excluir toda especie de acceso carnal, dicho propsito no se materializ en el texto de las disposiciones; de manera que esta primera modalidad de abuso sexual, como se explicar ms adelante, sigue captando algunas hiptesis concretas de aquel comportamiento. Contrariamente a lo que suceda con anterioridad a la reforma de la Ley N"9.617, el Cdigo chileno hoy no distingue una figura bsica y una agravada en relacin con este delito, sino que se limita a consignar tres hiptesis, todas ellas referidas al mismo ncleo conductual -es decir, realizar una accin sexual en desmedro de otra persona- y tomando como base para distinguir entre ellas la gravedad de los medios utilizados para la ejecucin de la conducta. As, en el articulo 366 N q l " se tipifica el abuso sexual realizado con alguna de las modalidades ejecutivas propias de la violacin, salvo la hiptesis relativa a la edad de la vctima; en el artculo 366 N q 2 " se , contempla el abuso sexual realizado con alguna de las modalidades propias del delito de estupro, exceptuando tambin la hiptesis de la edad del sujeto pasivo; y en el articulo 366 bis, en fin, se describe especficamente el abuso sexual realizado sobre una persona menor de doce aos. Sin embargo, tomando en consideracin que la conducta no vara, es de toda lgica afirmar que estamos en pre-

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sencia de un solo tipo, el cual merece ser designado -cual aqu se hace- como abuso sexual (en singular).
3. L A CONDUCTA TIPICA. SENTIDO Y ALCANCE

En las tres hiptesis de este delito, la conducta aparece descrita como una accUm sexual distinta del acceso carnaE. Y el articulo 366 ter define accin sexual como "cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella". Como puede apreciarse, el legislador chileno de 1999 ha sido mucho ms acucioso al describir el hecho incriminado, procediendo en esta materia con un apego ms estricto al principio pena. de &terminacin o taxatividad, que lo que fue costumbre en nuestro propio derecho y tambin en otros pases. Frente a la frmula tradicional chilena que describa la conducta como abusar deshonestamente de otra persona, la definicin que hoy propone el articulo 366 ter, aunque dotada siempre de una gran amplitud, representa un avance muy significativo en pro de la delimitacin del objeto de la prohibicin. As, por ejemplo, mientras en Espaa el requisito del contacto c o p a 1 sigue teniendo como fuente la especulacin de los autores, en Chile tal requerimiento aparece expresamente formulado en el tipo. En verdad, frente a la frmula espaola de 1989 ("cualquier otra agresin sexual"), o a la que utiliza el Cdigo Penal espaol de 1995 ("atentar contra la libertad sexual de otra persona"), tiene razn De Vega Ruiz cuando afirma que "a pesar de los esfuerzos del legislador, todava sigue sin concretarse (en aquel pas) una autntica definicin y descripcin de la conducta sexual tpica".23 Tres son, entonces, las condiciones que segn el Cdigo Penal chileno permiten establecer cundo estamos en presencia de una accin sexual, en tanto que conducta bsica de este delito: la connotacin sexual del comportamiento; la relevancia del acto ejecutado; y una aproximacin corporal con la vctima.
DE VEGA RUIZ: El delito & violacin..., p. 42.

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A) CONNOTACI~N SEXUAL DEL ACTO En verdad es muy difcil fijar un parmetro para establecer cundo estamos en presencia de un acto con verdadera significacin sexual; y prueba de ello es la diversidad de criterios que al respecto proponen los autores. Para un sector de la doctrina, en efecto, la determinacin ha de ser efectuada utilizando parmetras ojetizm, tales como la aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual de una persona, segn los cnones vigentes en la comunidad de que se trate;24o la simple circunstancia que en el acto hayan intervenido los rganos genitales del autor o de la vctima. Para otro sector de la doctrina, en cambio, el carcter sexual de un comportamiento depende de criterios subjetivos; en especial, de la intencin con que hubiere actuado e1 hechor. Dentro de este planteamiento, algunos enfatizan la4ubricidad del propsito que anima al sujeto activo (en otras palabras, un acto es sexual en la medida en que aqul lo siente como tal o en cuanto representa para l una forma de satisfacer el instinto carnal); y para otros, lo decisivo es que la intencin del sujeto haya sido involucrar a otra persona en un contexto Tampoco faltan quienes poshilan que la determinacin ha de ser efectuada tomando en consideracin tanto factores objetivos como subjetivos, cual lo propone Maia Gonqalves al afirmar que slo puede ser considerado acto sexual aquel que tiene relacin con el sexo (una relacin claramente objetiva) y en que adems de eso, haya por parte del autor la intencin de satisfacer apetitos sexuales (una relacin de carcter s~bjetivo).'~ Y, por ltimo, hay tambin autores que toman en consideracin criterios morales como es la aptitud para ofender en mayor o menor grado el sentimiento de timidez o vergenza relacionado con el instinto sexual, comn a la generalidad de las personas.27
24 Porque la libertad sexual "no puede atacarse con una accin socialmente neutra",de modo que "unaprctica muy voluptuosa para un individuo concreto, pero inane para la generalidad de sus congneres, no da lugar a la apreciacin del delito", ha escrito ORTS BERENGUER (1996), pp. 908-911. 25 Cfr. DIAZ MAROTO (1998), pp. 102-103. 26 MAlA GON-S (1996), p. 624. 27 DOS REIS ALVES: C r i . m sexuak, pp. 8-9.

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Puesto que el tipo alude a un acto de signlificacinsexual, es decir, a una conducta que intrnsecamente posea esa connotacin, es claro que la determinacin acerca del carcter venreo de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base parmetros objetivos. Desde luego, no se trata de precisar si una conducta es deshonesta o inmoral, sino de establecer si ese acto es o no de aquellos que constituyen expresin del instinto sexual (porque este ltimo adjetivo indudablemente nos sita dentro del mbito de proyeccin de aquel instinto). Pero lo exigible no es que el autor del delito haya actuado efectivamente bajo el impulso de esta motivacin, o con la intencin de que la vctima experimente algn grado de satisfaccin o desahogo lo que realmente interesa es que el acto sea de aquellos que los seres humanos (o una porcin de stos) generalmente realizan motivados por el instinto sexual.2g Si la determinacin acerca del carcter sexual de un comportamiento se efectuara tomando como base nicamente la posicin subjetiva del hechor (es decir, el sentido que para ste tiene el acto ejecutado), el delito se transformara en una forma de penalizar el simple ejercicio desviado de la actividad sexual. Y si, por el contrario, aquella determinacin se efectuara tomando como punto de referencia la forma en que la vctima pondera el acto, la configuracin del tipo estara revestida de un margen de incertidumbre incompatible con la garanta de taxatividad que ha de presidir el ordenamiento penal. Porque incluso factores religiosos, culturales o geogrficos pueden ser determinantes en la mayor o menor amplitud que cada cual otorga a este mbito. El de lo sexual, en realidad, es un terreno extremadamente ambiguo, carente de unas fronteras precisas y delimitadas, de modo que aquello que para una persona muy inhibida en su comportamiento cabe dentro del mbito de lo sexual, puede que no quede comprendido dentro de este mismo campo para otro sujeto que lleve una conducta de mayor

NO es correcto entonces &mar, como en una oportunidad lo hizo el Tnbunal Supremo espaol, que un acto merece el calificativo.de sexual por el solo hecho de estar "encaminado a despertar el instinto sexual ajeno o a avivar el propio" (cfr. sentencia de 05.04.94, en RODRIGUEZ RAMOS, 1996, p. 160). 29 Cfr. DOS REIS ALVES: Crimes sexuazs, p. 11.

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desinhibicin. Incluso, paradjicamente, para las personas m& castas el mbito de lo sexual puede ser ms restringido que para alguien de mayor experiencia (porque este a lo mejor considera parte de un juego sexual cosas que el ms casto jams vinculara con el ejercicio de una actividad de esa ndole).

B) RELEVANCIA DEL ACTO EJECUTADO

Pese a que el derecho espaol nunca ha exigido de modo expreso el requisito de la gravedad del acto ejecutado, tanto la doctrina como la jurisprudencia de aquel pas siempre han entendido que ste es un requerimiento que va implcito en el tipo; y la entidad del acto suele juzgarse sobre la base de dos factores: que la conducta tenga un inequvoco carcter sexual y que concierna al contacto con zonas ergenas del del autor o de la Frente a la definicin que propone el artculo 366 ter del Cdigo chileno, sin embargo, no cabe tener en cuenta los par& metros recin mencionados, porque ellos son requisitos que han de concurrir en forma conjunta con el de la gravedad del acto. Tampoco cabe considerar, a efectos de medir la gravedad de este ltimo, la modalidad de ejecucin efectivamente utilizada por el autor (por ejemplo, el empleo de violencia o la privacin de sentido), porque esos aspectos son determinantes de la penalidad del delito, de manera que tomarlos en consideracin con aquel propsito importara violentar el principio non bis in zdem consagrado en el artculo 63 del propio Cdigo Penal. E incluso quienes afirman que la libertad sexual es el bien jurdico tutelado por este delito, reconocen que el requisito de la relevancia nada tiene que ver con el mayor o menor grado de la resistencia que hubiere opuesto la ~ctima.~' La exigencia de rebancia que contempla el art. 366 ter, aparece formulada dentro de un mismo contexto cgramatical con

cubo

O ' En este sentido, DIEZ RIPOLLES (19851,p. 128; MUOZ CONDE (1991), p. 401, y ORTS BERENGUER (1990),pp. 636-637. 31 As opina, por ejemplo, DOS REIS ALVES: Crmes sexuais, p. 11.

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el requisito de la connotacin sexual (se refiere a "cualquier acto de significacin sexual y de relevancia"), con lo cual la norma pone de manifiesto que ambos requerimientos giran en tomo a la misma idea: la ndole sexual del comportamiento ejecutado. Sin embargo, no se trata de que el acto sea relevante por el solo hecho de tener una connotacin venrea, sino de que ha de revestir una cierta importancia o gravedad dentro del conjunto de los comportamientos de esa misma ndole. En otras palabras, no todos los actos que habitualmente son motivados por el instinto carnal quedan abarcados por la tipicidad del delito de abuso sexual; esto nicamente ocurrir respecto de aquellos comportamientos que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad sexual de la vctima.32Porque el delito no protege a las personas frente a cualquier molestia que pudiere experimentar una persona por obra de otro individuo, ni de los simples atentados en contra de otros valores, como el honor, por mucho que stos aparezcan motivados por el instinto sexual. Un beso, por ejemplo, aunque sea expresin de dicho instinto y aunque importe contacto corporal en los trminos requeridos por el art. 366 ter, no tiene por s solo la relevancia exigida por este mismo precepto para ser considerado una accin sexual.

C) APROXXMACION CORPORAL CON LA VCTIMA

Como una forma de limitar el extenso campo de aplicacin de la antigua figura de abusos deshonestos, la doctrina espaola siempre manifest una opinin favorable a exigir un contacto fsico entre el autor y la vctima.33La misma actitud observaron siempre los autores franceses, italianos y portugueses;34y, en oposi-

32 En Chile, ha planteado la necesidad d e valorar la trascendencia del acto en Bme nnlis&.. ., p. 38. relacin con la afectacin del bien jurdico, KNSEMLLER: En Espaa hicieron suyo este planteamiento, por ejemplo, DIEZ RIPOLLES (19851, pp. 123-126; MUNOZ CONDE (1991), p. 400, y ORTS BERENGUER (1995),PP. 167-170. En relacin con el derecho argentino, en el mismo sentido, CREUS (1990),p. 231, y respecto del derecho colombiano, BARPERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales..., pp. 105107. %Ck., respectivamente, VERON: h i t Pnal Spcial(1999),p. 53; ANTOLISEI: Manuak, 11, pp. 482, y DOS REIS ALVES: Crimes sexuazs, p. 9-10.

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cin a esta tendencia prcticamente uniforme a nivel doctrinal, la jurisprudencia chilena mantuvo siempre una actitud dubitativa al respecto.35 Conforme a la actual redaccin del artculo 366 del Cdigo Penal chileno, se exige que el acto haya sido realizado "mediante contacto corporal con la vctima", o bien "que haya afectado 10s genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella". En su primera parte, esta exigencia alude al roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de la vctima, aunque en estricto rigor no es ese contacto lo que constituye la substancia del acto incriminado. Dicho contacto, en efecto, aparece concebdo como medio para la ejecucin de otro acto, que ha de tener una entidad propia y distinta al simple roce corporal: as lo deja claramente establecido el empleo de la voz mdiante. En consecuencia, no se trata de castigar a una persona por haber rozado el cuerpo de otro individuo, sino por haber ejecutado un acto que import esa forma de contacto fsico. Y 10 mismo cabe decir respecto de la segunda parte de la norma, en la cual se exige un acto que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima. Puesto que en su primera parte la norma alude a contacto cmporal, entendemos que ella se refiere a cualquier forma de aproximacin directa al cuerpo de la vctima, sin que sea menester que sta se encuentre desnuda o que haya un efectivo roce de la ~ i e l . ~ % su n segunda parte, en cambio, en cuanto alude a partes concretas del cuerpo, entendemos que la afectacin de 10s genitales, del ano o de la boca ha de realizarse directamente sobre los miembros recin aludidos.

35 A favor de la exigencia de contacto fsico, por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 16.06.89, en Gaceta Jundica N"o8, p. 90. En contra de tal exigencia, por ejemplo, sentencia de la misma Corte, de 09.07.93, en Revista de Derecho yJurisprudencia, torno 90, N " , S~C 45 . pp.162 y la certera crtica respecto de esta decisin, formulada por BASCUNAN RoDRIGUEZ: Pre blemas bsicos.. , pp. 80-81. 36 Sobre la procedencia d e estimar que hay contacto fisico aunque la aproximacin corporal se realice sobre las ropas de la vctima, Vid. Sentencia de la Corte de p. 90 y sentenApelaciones de Punta Arenas de 16.06.89, en Gaceta Jurdica ~ " 0 8 , " 6 , p. 2070. cia de la Corte Suprema de enero de 1996, en revista Failos del Mes N

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La inclusin de la boca entre las partes del cuerpo cuya afectacin da lugar a que se configure este delito fue objeto de ardua polmica durante la discusin parlamentaria del proyecto que en definitiva se convirti en la Ley N"9.617. Mientras algunos opinaron que su inclusin permitira ampliar demasiado el tipo, prim en la Comisin Mixta el criterio de quienes opinaban que la inclusin de la boca era una consecuencia necesaria de considerarla tambin como medio comisivo de los delitos de violacin y estupro; y que los temores de una excesiva ampliacin del tipo no eran justificados, desde el momento en que el artculo 366 ter exige que se trate de un acto de significacin sexual y dotado de rele~ancia.~' Por ltimo, el contacto corporal a que se refiere la primera parte de la norma no tiene por qu restringirse a las zonas ergenas del cuerpo: el carcter sexual del comportamiento -que es un requisito independiente del que ahora analizamos- bien puede derivar de otras circunstancias que no sean especficarnente la parte del cuerpo en la cual se materializa el contacto fsico entre el autor y la vctima.

4. LA CONDUCTA TIPICA: AMBITO DE APLICACION Y CARACTERES

Toda la doctrina reconoce que es impensable proponer un catlogo comprensivo de la totalidad de los actos que eventualmente podran ser captados por este delito38y que la determinacin de los mismos necesariamente ha de quedar entregada a la prudencia del juzgador.39Conviene, en todo caso, referirse a algunos de tales actos, ya para reafirmar su inclusin dentro de los lmites del tipo, ya para demostrar su exclusin o su eventual desplazamiento hacia otras figuras delictivas.

Cfr. I n f m Comisin Mixta, pp. 25-26. CfT. DOUCET: La p-otection pnak de la pekonne humaine, pp. 6667. 39 En este sentido, MAlA GON@LVES (1996), p. 625.

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En primer trmino, pese a que tanto el artculo 366, como el artculo 366 bis aluden a una accin distinta del acceso c a 4 no es efectivo que este ltimo comportamiento resulte excluido del mbito de aplicacin del tipo de abuso sexual. Al tratar el delito de violacin, en efecto, ya se explic que en ste la conducta consiste en acceder camalmente a una persona, exigencia que slo se completa en la medida en que un varn penetre a la vctima a travs de alguna de las cavidades mencionadas en el tipo. Y se dijo en esa oportunidad que, atendida la forma en que aparece descrita la conducta, no cabe el castigo, a ttulo de violacin, de la persona que es accedida carnaknente por un menor de doce aos, por un enajenado mental o por un varn que ha sido vctima de fuerza o intimida~in.~~ Por cierto, el mismo razonamiento es vlido en el caso del estupro, cuya conducta tambin consiste en acceder camalmente a m a persona. Si el acceso carnal es valorado como el ms grave de los atentados en contra de la indemnidad sexual de una persona, resulta ilgico pensar que la voluntad de la ley sea dejar impunes las modalidades de aquel comportamiento que no fueren susceptibles de incluirse en los tipos de estupro y violacin, en circunstancias que otros atentados menos graves en contra del mismo bien jurdico s reciben sancin precisamente a titulo de abuso sexual. La intencin de la norma obviamente no puede ser sa; y la nica forma de atribuir un sentido lgico a la exclusin que formulan los artculos 366 y 366 bis, es entender que su propsito (evidente, por lo dems, en el texto) es delimitar claramente el mbito del delito de abuso sexual respecto de los delitos de violacin y de estupro; y , sobre esta base, entender que lo excluido no es el acceso carnal, sino aquellas formas de acceso carnal castigadas a ttulo de estupro y ~iolacin.~' De manera,
Vid. supra Cap. V, 2. b) y 3. Por cierto, estamos conscientes de que esta interpretacin desatiende el tenor literal del artculo 366. Sin embargo, el criterio opuesto (es decir, que el hecho que una persona sea accedida carnalmente no queda comprendido aqu, sino en los tipos de violacin y estupro), tambin implicana desatender los trminos en que aparecen redactados 10s artculos 361 y 363. De manera que slo cabe resolver el problema desde un punto de vista sistemtico, tomando como base que la ley, en general, confiere un mayor desvalor al acto de acceder carnal40

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entonces, que la accin sexual constitutiva del delito que ahora nos ocupa puede consistir en un acceso carnal, con tal que ste no sea de aquellos que resultan captados por los tipos anteriormente aludidos y siempre que importe una forma de abuso de una persona respecto de otra. En seguida, cabe tener presente que los actos susceptibles de ser encuadrados en la figura de abuso sexual pueden ser manifestacin tanto de un impulso sexual normal (aquel que se traduce en la realizacin de comportamientos heterosexuales, entre personas sexualmente maduras), como de cualquier manifestacin desviada o anormal de dicho instinto. Mas an, lo habitual s e r a c t o ejecutado trascienda la esfera de la normalidad, porque resulta extraordinariamente difcil calificar como normal el comportamiento exigido por el tipo, en circunstancias que un mnimo de normalidad referido al ejercicio de la actividad sexual supone que el desahogo del instinto carnal se efecte en el marco de una relacin mutuamente consentida entre dos personas. Dentro del amplsimo campo de las conductas expresivas de una sexualidad desviada o anormal, integran la tipicidad del deIito de abuso sexual: cualquier equivalente anormal de la cpula (como el llamado coito interfemora o la introduccin, por va vaginal, anal o bucal, de objetos representativos del pene);42 cualquier conducta masturbatona que el sujeto activo realice sobre la vctima, o que sta sea obligada a ejecutar sobre su propio cuerpo o sobre el cuerpo del hechor; o bien, cualquier acto de bestialidad o de necrofilia en que se haga intervenir a la vctima.43
mente que al de ser accedido por otro, como claramente lo pone de manifiesto, por ejemplo, el articulo 365 del C. Penal.

42Al hablar de intmduccin & +etos, la doctrina hace extensiva esta ltima expresin tanto a las partes del cuerpo que no sean el pene (por ejemplo, los dedos), como a las cosas del mundo circundante. Sin embargo, con el propsito de no ampliar en forma desmesurada el mbito de aplicacin de la figura, especialmente en lo que respecta a la introduccin de objetos por va bucal, suele proponerse como lmite el que aqullos efectivamente operen como sustituto fetichista del miembro viril. En este sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de a g r p s k sexuales.. ., p. 102. LOSredactores de la norma se refirieron expresamente al forzamiento a , tener relaciones con animales como un acto que integra la tipicidad del delito de abuso sexual (Infonne de la Comisin Mixta, p. 12). Cfr. ORTS BERENGUER: Abusos y a g m i w sexuales, p. 39.

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Si bien es cierto que el solo hecho de besar el autor a la vctima o de obligar a sta que haga lo propio con aqul, no es constitutivo, en principio, de una autntica accin con significado sexual (por las razones ya explicadas), s puede, en cambio, dar lugar a la configuracin del delito cuando el beso compromete zonas ergenas del cuerpo de uno u otro de los intednientes o cuando fonna parte de un contexto de actuacin ertica en que resultan comprometidzs otras partes del cuerpo.44 Respecto de la succin de las &ganos genitab de otra persona (fehtio i n m y cunilinguis) , lajurisprudencia chilena siempre mantuvo una lnea muy definida en cuanto a que resultaban captadas por el antiguo delito de abusos deshonesto^^^; y en la actual regulacin de los delitos sexuales no hay ningn antecedente del cual pueda deducirse la opcin por un criterio diverso. Lo mismo sucede con el amplio espectro de actos que quedan comprendidos por la denominacin genrica de tdamientos imf7dicos, respecto de los cuales la jurisprudencia nacional siempre sostuvo que encuadraban en el tipo de abusos deshon e s t o ~Con . ~ ~todo, no debe perderse de vista que en la actual regulacin no basta con el mero hecho del tocamiento, porque si bien ste puede ser considerado como uno de aquellos actos que constituyen accin sexual para los efectos del articulo 366 ter del Cdigo Penal, ser necesario que aqul est revestido de una cierta gravedad; es decir, que efectivamente importe una lesin del bien jurdico protegido, a travs del involucrarniento de una persona en un contexto sexual. Bajo estos mismos supuestos y siempre, adems, que afecten alguna zona ergena del cuerpo, no vemos inconveniente para incluir dentro de la figura en es-

En este sentido se haba pronunciado la Corte Suprema, en relacin con la antigua figura de abusos deshonestos, en sentencia de 25.11.96 (Gaceta Jurdica 197, p. 123). 45 Vid., por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 08.11.88, en Gaceta Jundica N"O2, p. 105, y sentencia de la Corte Suprema, de enero de 1987, en Fallos del Mes N" 338, p. 997. 46 Vid. sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.08.83, en GacetaJurdica N-9, p. 57; de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de 24.01.84, en Gaceta Jurdica N" 47, p. 101; de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 17.08.84, en Gaceta Jundica N"0, p. 128, y de la Corte Suprema, de 18.07.96, en Gaceta Jurdica, NQ193, p. 79.

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mdio los actos de contemplacin lusciua, que tienen perfecta ~ a bida en la segunda hiptesis de la definicin del artculo 366 ter del Cdigo Penal. por ltimo, entre los actos que quedan excluidos de la figura de abuso sexual propio, cabe mencionar, en primer trmino, la conternpuci~ lasciva de zonas no ergenas del cuerpo, que simplemente no cumple con los trminos de aquella definicin; las palabras y gestos obscenos, los cuales no tienen en general aptitud para lesionar el bien jurdico protegido por la norma47y los actos de exhibicionismo, porque tampoco encuadran en las expresiones que utiliza el artculo 366 ter del Cdigo

En atencin a la naturaleza de la conducta exigida, el delito de abuso sexual es, en primer trmino, una infraccin de mera actividad, en cuanto slo demanda la ejecucin de un acto, sin requerir la verificacin de un resultado externa y materialmente apreciable; de modo que la ejecucin de la conducta tpica importa ya c o n ~ u m a c i n . ~ ~ Desde una perspectiva temporal, la figura de abuso sexual corresponde a un delito instantneo, porque la ejecucin de la conducta no requiere prolongarse en el tiempo; y aunque eventualmente se prolongara, tal dilacin no aadira un plus en
47 En este sentido, B A S C U N VALDES: ~ El Delito de Abusos Deshonestos, p. 66; CARMONA SALGADO (1981), pp. 80-82,y SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuaks..., pp. 86-87. En el mismo sentido, aunque discurriendo sobre bases normativas diversas, CARMONA SALGADO (1981), p. 83: DIEZ RIPOLLES (1985), p. 124; MUNOZ CONDE (1991), p. 400; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 232, y ORTS BERENGUER (1995), pp. 166-167. 49 La caliiicacin de este delito como figura de mera actividad es un planteamiento prcticamente unnime en la dogmtica contempornea. En Alemania, ROXIN (1997), pp. 228229. Por lo que respecta a Espaia, cfi las opiniones de MIR PUIG (1996),p. 200 y PRIETO RODRIGUEZ: La nueva cmfi:guracin.. ., p. 145. En relacin con la dogmtica argentina, cfr. CREUS (1990), E, pp. 233-234. La jurisprudencia espaola, si bien mantiene una lnea similar a la que se expone en el texto, registra algn pronunciamiento aislado en el que se afirma la condicin de delito de resultado de esta figura. Sobre el particular, SUAREZ RODRIGUEZ: El &lita de agresiones sexuales.. ., pp. 2627.

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cuanto a la lesin del bien jurdico, sino que importaria, con toda seguridad, la afectacin de un objeto jurdico diferente.50 Desde el punto de vista de la modalidad comisiva, el delito de abuso sexual slo admite una forma de ejecucin activa, quedando descartada la posibilidad de que ste se realice por omisin. Ello obedece a que todas las hiptesis del delito exigen una aproximacin corporal que ha de ser procurada y ejecutada por el sujeto activo, de manera que la conducta resulta ser incompatible con la mera inactividad de este ltimo; al menos a nivel de autora directa o material, porque dentro del amplio espectro de comportamientos que el artculo 15 considera como hiptesis de autora desde luego caben algunas formas de actuacin omisiva. Por ltinio, se ha sostenido que el delito de abuso sexual es una figura que exige pluralidad de actos, porque "se puede agredir sexualmente a otro empleando la intimidacin, o privndole de sentido, o siendo este menor de doce aos cumplidos...".51 Aunque esta opinin fue expresada en relacin con el antiguo tipo espaol de agresiones sexuales, el planteamiento merece el mismo reparo que cabra formular si alguien pretendiera aplicarlo al tipo chileno de abuso sexual. En efecto, tanto en aquel tipo como en ste, la conducta es una sola: "cualquier otra agresin sexual" y "una accin sexual", respectivamente. En ambos casos lo plural no es el acto constitutivo de abuso sexual, que por cierto es uno solo, sino las modalidades de ejecucin que ste puede revestir. En consecuencia, no se trata de un delito con pluralidad de actos, sino de un delito con pluralzdad de h9tesi.s cornisivas.

5. MODALIDADES DE EJECUCION DE L A CONDUCTA

A) ABUSO SEXUAL A S O C W O A LA VIOLACIN Contemplada en el artculo 366 numerando primero, esta forma de abuso consiste en realizar una accin sexual, en los tr5O En relacin con esto ltimo, QUERALTJIMENEZ (1992, p. 142) afirma que se trata de un delito "de consumacin instantnea, que puede revestir cierto carcter permanente (durante el penodo qile dure el abuso ininterrumpidamente) ". 51 En este sentido, WAREZ RODRIGUEZ: El delita de agresiollRs sexuab.. .,p. 27.

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minos ya explicados, con una persona mayor de doce aos, cuando aqul consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361; es decir, el empleo de fuerza o intimidacin, el hecho de encontrarse la vctima privada de sentido o incapacitada para oponer resistencia y la circunstancia de padecer la vctima de enajenacin o trastorno mental. No existe ningn fundamento para afirmar que estas circunstancias tengan respecto del delito de abuso sexual un alcance distinto del que le atribuimos al tratar el delito de violacin; de manera que slo queda hacer una remisin a lo explicado en su o p o r t ~ n i d a d . ~ ~ Puesto que la conducta de esta figura aparece redactada en trminos que no la vinculan con un determinado sexo, cabe concluir que el sujeto activo y la vctima pueden ser tanto un varn como una mujer. En este sentido, la figura admite las cuatro formas de relacin imaginables entre sujeto activo y pasivo: abuso de varn a mujer; de varn a varn; de mujer a mujer y de mujer a varn. Y en relacin con la edad de la vctima, no existe un lmite superior, pero s uno inferior: ha de tratarse de un individuo mayor de doce aos, pues de lo contrario el hecho aparece captado por la figura del art. 366 bis.

B)

ABUSO SEXUAL ASOCIADO AL ESTUPRO

Contemplada en el segundo numerando del art. 366, esta modalidad consiste en realizar una accin sexual, en los trminos ya explicados, con persona mayor de doce aos pero menor de dieciocho, siempre que concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363; es decir, el hecho que la vctima padezca de alguna anomala o perturbacin mental, cuando sta se encuentre sometida a una relacin de dependencia, cuando se abusa de su desamparo y cuando se la engaa, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Todas estas hiptesis tienen aqu el mismo alcance que les asignamos al tratar el delito de estupro.53
52

j3

Vid. supra Cap. V,4.a), b), c) y d). Vid. supra Cap. VI, 5. a), b), c) y d).

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-

91 1

Tal como sucede en la hiptesis anterior, no hay exigencia especial en cuanto al sexo del sujeto activo y de la vctima, quedando comprendidas indistintamente las relaciones heterosexuales y homosexuales. Respecto de la edad del sujeto pasivo, la conducta que aqu se sanciona no es tpica cuando aqul tiene ms de dieciocho aos. Y si fuere menor de doce, el hecho encuadra en la figura contemplada en el artculo 366 bis.
C) ABUSO SEXUAL DE PERSONA MENOR DE DOCE OS

El art. 366 bis tipifica el hecho de realizar una accin sexual, en los trminos que ya conocemos, con persona menor de doce aos. Esta figura, en principio, no exige una modalidad ejecutiva especial, de manera que la accin sexual podr ejecutarse bajo cualquier circunstancia, pero el hecho de concurrir alguna de contempladas en las hiptesis comisivas propias de la violaci~i el art. 361 o inherentes al estupro contempladas en el art. 363 opera como agravante, segn lo dispuesto por el inciso segundo del art. 366 bis. En relacin con la mayor amplitud que la ley confiere a la hiptesis bsica prevista en el inciso primero del art. 366 bis, cabe tener presente que la ampliacin en modo alguno se refiere a la conducta, la que sigue adoptando la forma de una accin sexual, en los trminos ya explicados. Y como la agravante se refiere a la concurrencia de alguna de las modalidades de ejecucin propias de la violacin o del estupro, es indudable que la mayor amplitud de la figura bsica se refiere a que sta incluye otras modalidades de ejecucin, que no sean de las mencionadas, entre las cuales cabe el consentimiento libre y consciente de la vctima (a quien el legislador presume incapacitada para prestarlo); como tambin incluye otras modalidades que no supongan consentimiento de la vctima y sin que haya impedimento fsico o mental para prestarlo, como la actuacin por sorpresa. Tal como sucede en las figuras precedentes, tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser, indistintamente, un varn o una mujer; y el acto puede ser de naturaleza heterosexual u homosexual.

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6 . FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

Desde luego, por su ubicacin dentro del Cdigo, el delito de abuso sexual no admite una forma de ejecucin culposa. Y, desde otro punto de vista, como el tipo exige que el delincuente se comporte abusivamente, es claro que la figura slo es compatible con una actuacin con dolo directo. Tal como sucede en el caso de la violacin, y con mayor insistencia aun que respecto de esta ltima figura, la doctrina y la jurisprudencia suelen plantear la exigencia de un elemento subjetivo adicional -el nimo lasciv~+~~ y un requisito de orden negativo, cual es que el sujeto no tenga la intencin de acceder carnalmente a la vctima.55 El animo lascivo no es un requisito exigido por el tipo, de manera que plantearlo como exigencia no slo importa limitar injustificadamente el mbito de proteccin de la indemnidad sexual, sino tambin transgredir la garanta implcita en el postulado de legalidad penal.56 Y por lo que respecta a la exigencia de que el sujeto no actiie con el propsito de acceder carnalmente a la vctima, esta actitud queda comprendida (por exclusin) en el dolo de quien abusa sexualmente de otra persona. Porque para que se d6 este ltimo elemento es necesario que el sujeto tenga la voluntad de realizar una accin sexual en los trminos exigidos por
54 Vid. supra Cap. V, 5. En la dogmtica chilena postulaban la exigibilidad de un elemento subjetivo frente a la antigua redaccin del artculo 366 del C. Penal, NAQUKRA (1998), p. 155 y POLITOFF (1997), 1, pp. 296-297. De la opinin con, p. 353, y PEREZ SANCHEZ: Delitos conha Ea libertad sexual, traria, NOVOA (1985), 1 PP. 51-52. 55 En este sentido, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), p. 120; ORTS (1990), p. 637; SUAREZ RODlUGUEZ: El delito de agresiones sexuales. .., pp. 27-28. En verdad, el criterio que demanda la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo para la configuracin de este delito, corresponde a una lnea jurisprudencia1 que el Tribunal Supremo espGo1 mantuvo insistentemente hasta la reforma penal de 1989,y con articular nfasis durante los diez aos precedentes. Cfr., al respecto, DE VEGA RUIZ: El delito viohcin en la doctrina y m la juns@dencia, PP. 42-43. Tambin la jurisprudencia chilena se ha manifestado proclive a la exigencia de un elemento subjetivo del tipo. As, por ejemplo, en sentencia de 16.06.89, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas dictamin que "el delito de abuso deshonesto es todo atentado a la libertad sexual que no fique violacin u otro delito especfico, consistente Fn la exteriorizacin impdia N- 108, p. 90). ca de un propsito libidinoso.. ." ( ~ a c e tJurdica j6De la misma opinin, CREUS (19901, PE, 1 9 PP. 231-232.

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el tipo de abuso sexual, y si su voluntad fuera una distinta, lo que faltara sera, precisamente, el dolo, pero no un elemento subjetivo distinto, cual lo plantea un sector de la doctrina. En el caso especfico del delito de abuso sexual, la pretensin de exigir un nimo lascivo tiene su explicacin en que sera,justamente, este elemento el que permitira distinguir entre una autntica accin sexual frente a otros actos que importan una aproximacin corporal con la vctima, como es el caso del reconocimiento de las zonas genitales que practica un facultativo con ines teraputicos.57 Esta distincin, sin embargo, como acertadamente lo afirma en Espaa la profesora Carmona Salgado, hay que buscarla en la vertiente objetiva de la conducta;58en otras palabras, de lo que se trata es de determinar si estamos ep presencia de un acto sexual, de un acto mdico o de un acto de cualquier otra ndole, al margen de cul haya sido la sensacin que tal cosa produjo al agente. Porque un acto sexual no pierde este carcter por el hecho que el victimario haya sentido desagrado al realizarlo; como tampoco wi acto mdico deja de ser tal porque el facultativo viera su ejecucin como algo placentero.

El delito de abuso sexual no plantea ninguna dificultad en relacin con el tema de la antijuridicidad, pues, en verdad, respecto de aqul no resulta aplicable ninguna de las causales de justificacin que el ordenamientojurdico contempla. Entre las que ofrecen algn margen de duda, cabe descartar, en primer trmino, el consentimiento, ya que si bien ste impide la configuracin del delito, ello no deriva de una eventual licitud de la accin ejecutada por el agente, sino de su falta de t i p i ~ i d a dAsimismo, .~~ no pue57Eneste sentido, entre 10s autores alemanes,JESCHECK (Tratado),1 , p. 437,

y WELZEL (19931, p. 94. En la dogmtica arg~ntina, DONNA (1995), pp. 88-89 y

TIEGHI: Delztos sexuaks, p. 424. En la doctrina espaola CEREZO MIK (1985), 1, p. 337; COBO DEL ROSAL /VIVES ANTON (1984), p. 340; MIK PUIG (1985), p. 218 (si bien en ediciones postenores de la misma obra no figura tal opinin; por ejemplo, 1996, p. 26217 Y QUINTERO OLIVARES (1986), p. 307. 58 W o N A SALGADO !1993), pp. 277-278. 5 9 ~este n sentido, COUSINO (1979),II,p. 513, y NAQUIRA (1998), p. 306.

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DELITOSSEXUALES

de tenerse por concurrente la causal de ejercicio legtimo de un derecho cuando es uno de los cnyuges quien realiza el abuso respecto del otro, porque no existe un derecho a disponer sexualmente del cuerpo del esposo o de la esposa; y, aunque existiera, no sera legtimo su ejercicio en las circunstancias que dan lugar a la configuracin de este delito. Tambin debe rechazarse la concurrencia de una causal de justificacin en el caso de las personas que por razones profesionales realizan actos analogos a aquello que nuestro Cdigo denomina una accin sexual,bsicamente, porque al no darse en ese caso todas las condiciones exigidas por el tipo, no sera sta una cuestin de licitud, sino de atipicidad del comportamiento ejecutad^.^'

Un sector minoritario de la doctrina niega la posibilidad de concebir formas imperfectas de realizacin de este delito, por cuanto la ejecucin de la conducta implicara la expresin mnima del ataque o agresin sexual a terceros; en otras palabras: el comienzo de ejecucin del comportamiento delictivo importara ya la consurnacin del delito.61 Esta corriente doctrinal excluye la posibilidad de tentativa, de modo general, sin efectuar distincin alguna respecto de las modalidades de ejecucin que contenipla la figura. La posicin mayoritaria en la doctrina contempornea, sin embargo, considera que el abuso sexual es un delito de mera actividad y que, en razn de esto ltimo, si bien no admite la figura del delito frustrado,62 s, en cambio, es perfectamente
En contra de lo que aqu se sostiene, MAKTINEZ ROARO: Delitos sexuaks, p. 172. 61 De esta opinin, DLAZ hL4ROTO (1998), p. 105, y DIEZ SANCHEZ: LOS hlztos de exhibicionismo..., pp. 103-104.En la doctrina italiana, MAGGIORE (1995), P. 81, quien sostiene que "al comenzar el acto ya est consumado el acto libidinoso, sin necesidad de averiguar si el culpable ha conseguido o no ha conseguido el desahogo de su bmtal apetito; antes del comieiizo del acto, no se puede hablar de conato". Sobre la acogida que este planteamiento tuvo en algn momento en lajurisprudencia espaola, cfr. ORTS BERENGUER (1990), p. 638. 62 Cfr., sentencia de 14.05.85, de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, en Rmista &Derecho y junsprudmcza, Tomo UXXII, N", Seccili Cuarta, ao 1985, pp. 202.

EL DELITO DE ABUSO SEXUAI, PROPIO O DIRECTO

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compatible con la figura de la tentativa.63En relacin con esto ltimo, un sector importante de la doctrina restringe la posibilidad de castigar la tentativa nicamente a los casos en que el sujeto activo da comienzo a alguno de los actos que circundan la realizacin del comportamiento sexual, como, por ejemplo, el empleo de violencia o intirnida~in.~~ En otras palabras, la ejecucin imperfecta del delito slo podra tener origen en el hecho de faltar la conducta sexual bsica (habindose dado inicio a alguno de los comportamientos circundantes), pero no en una ejecucin parcial de la misma conducta.'j5 En el ordenamiento jurdico chileno, al definir la coriducta que sirve de base a este delito, el artculo 366 ter del Cdigo Penal se refiere a un acto de significacin sexual y de relevancia ejecutado mediante contacto corporal con el sujeto pasivo, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella. La sola circunstancia que el tipo exija la realizacin de un acto realizado mediante contacto corporal, deja de manifiesto que para la consumacin del delito no basta el simple roce de los cuerpos, sino que ha de verificarse algn comportamiento susceptible de calificarse como acto, en los trminos exigidos por la norma. De manera que el simple contacto, que todava no merece tal calificativo, sin duda es ya un principio de ejecucin del delito y merece, por tanto, castigo a ttulo de tentativa; de lo cual resulta que, en nuestro pas, dicha figura tiene perfecta cabida en relacin con la propia conducta bsica del tipo. Y si afirmamos que el derecho chi-

63 Cfr., en referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 486-487, y FONTAN BALESTRA (1996), p. 140;y. al derecho espaol, CARMONA SALGADO (1993), p. 279. Sobre la procedencia de apreciar la tentativa en un delito de mera actividad, puede consultarse, en la dogmtica chilena, la opinin favorable de CURY (1992), 1 1 ,p. 201; ETCHEBERRY (1998), 11, p. 58, y NOVOA (1985), 1, p. 266. 64 En este sentido, en Argentina, TXEGHI: Delitos sexuab, p. 464; y, en Espaa, RODIUGUEZ DEVESA (1991), p. 196. De una opinin distinta, RODRIGUEZ RAMOS (1996), p. 169, quien admite la tentativa a nivel de la propia conducta, porque sta puede consistir "no en un solo acto, sino en un proceso o pluralidad de actos sucesivos". 65 Este planteamiento se funda, bsicamente, en lo difcil que resulta concebir una ejecucin inacabada de la conducta y en las dificultades para probar un evento de esta naturaleza. Cfr. PENA CABRERA (1992), p. 661, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), p. 225.

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DELITOS SEXUALES

leno admite esta forma de tentativa, con mayor razn habremos de afirmar que tambin constituye tentativa el hecho de comenzar a ejecutar o el de realizar ntegramente alguno de los que aqu hemos llamado comportamientos circundantes al acto sexual propiamente tal.

9. AUTORPA Y PARTICIPACION
El delito de abuso sexual propio en verdad no ofrece ninguna particularidad en orden al tema de la autora y la participacin, pudiendo afirmarse que aqul es compatible con todas las formas de intervencin que entre nosotros contemplan los artculos 15, 16 y 17 del Cdigo Penal. Cabe, desde luego, tanto la ejecucin unipersonal del hecho como su realizacin por dos o ms individuos, pese a las prevenciones que en relacin con lo segundo ha manifestado un sector minoritario de la doctrina. Ello obedece a que el tipo admite tanto una ejecucin conjunta de la accin que en esencia lo configura, como una distribucin funcional de los diversos hechos que la figura demanda (por ejemplo: empleo de fuerza y realizacin de un acto con connotaciones sexuales).66 Tal como sucede en el caso de la violacin, un sector de la doctrina ha negado la admisibilidad de la figura del autor mediato, por considerar que el tipo de abuso sexual corresponde a un delito de propia mano.67 Por las mismas razones expuestas en relacin con aquel delito, hemos de pronunciarnos tambin aqu por la admisibilidad del castigo de la autoria mediata, planteamiento que aparece corroborado por los antecedentes histricos de la norxna.'j8

h...,p.364.

66 De

esta misma opinin, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexua-

As 1 0 ha manifestado, por ejemplo, CARMONA SALGADO (1981),pp. 206

207. Cfr., tambin, BUSTOS (1986),p. 146.

La Comisin Mixta, en efecto, junto con estimar que la expresin "cualquier" (acto de significacin sexual) que utiliza el artculo 366 ter, permite comprender L a realizacin de la conducta por medio de otra persona, opt por dejar al desarrollojurispmdencid la determinacin de las formas de autora mediata que resulten compatibles con aquella definicin y con lo dispuesto por el artcu10 15 del C. Penal (Informede la Comisik Mixta, pp. 25-26).

CAPITULO

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO O INDIRECTO

i ?

1. EXPLICACION GENERAL

El artculo 366 quter contempla un conjunto de hiptesis delictivas que obedecen a la idea comn de proteger al menor frente a la ejecucin de actos que, sin tener la gravedad de aquellos que quedan comprendidos en las figuras de violacin, estupro y abuso sexual propio o directo -y en cuanto representan formas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual-, pueden daar o afectar su normal desarrollo en el plano psquico, afectivo o emocional. En las hiptesis de este delito no hay un contacto directo o una aproximacin corporal entre el autor y la vctima; aunque s abuso de una relacin de superioridad, en cuyo contexto el primero obliga a la segunda a presenciar o a ejecutar determinados actos de significacin sexual. A pesar de la heterogeneidad aparente de las conductas que el tipo menciona, se trata, en verdad, de un solo delito con pluralidad de hiptesis conductudes y no de figuras delictivas autnomas. En apoyo de este planteamiento concurre, en primer trmino, el dato estrictamente formal de que todas las conductas tienen un denominador comn: la falta de aproximacin corporal entre el autor y la vctima; en segundo lugar, el hecho que en ninguna de ellas se atente contra la disponibilidad del propio cuerpo; y , por ltimo, lo que resulta ser ms decisivo: que todas las conductas ostentan una gravedad anloga y son comportamientos perfectamente intercambiables, ya que, por ejemplo, entre el hecho de determinar a un menor a realizar una actividad sexual y el hecho de determinarlo a intervenir en la

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produccin de material pornogrfico, las diferencias son estrictamente circunstanciales. Pese a que la opinin dominante acerca de la extensin de la antigua figura de abusos deshonestos postulaba la necesidad de un contacto corporal entre el autor y la vctima, la doctrina nunca dej de reconocer que criterios de justicia material hacen necesario castigar determinados comportamientos en que dicho contacto est ausente, pero que por su gravedad y por constituir formas de abuso respecto de otra persona, pueden estimarse atentatorios en contra de los intereses sexuales del individuo. Entre tales comportamientos se encuentran las situaciones en que el "sujeto pasivo se convierte en instrumento del que se sirve el agente para satisfacer sus lbricos deseos, obligndolo o inducindolo, bien a que realice sobre su propio cuerpo algn acto deshonesto, bien a que lo ejecute en la persona de un tercero o lo tolere en la suya propia de parte de este ltimo".l

2. CONDUCTAS T I P I W
A diferencia de lo que ocurre en los delitos de violacin, estupro y abuso sexual propiamente tal, en que el tipo menciona una sola conducta, el delito que ahora nos ocupa contempla cuatro conductas altemzativm hacer presenciar a un menor comportamientos de significacin sexual; determinarlo a ejecutar esos mismos comportamientos; hacerlo ver o escuchar material pornografico, y emplearlo en la produccin de ese mismo material.* Los trminos en los que aparece descrita la conducta tpica no permiten plantear la comisin por omisin del delito, que exige una intervencin activa del autor, ya sea directamente en el acto sexual o mediante induccin de la vctima para que participe en un acto con un tercer^.^
CARMONA SALGADO (1981), pp. 79-80. En un sentido anlogo, DIAZ MAROTO (1998), p. 104, y RODRiGUEZ RAMOS (1994), pp. 223-224. Tambin a diferencia de lo que sucede en aquellos delitos, no es la modalidad ejecutiva lo que determina la existencia de varias figuras, sino la propia naturaleza de la conducta. En el mismo sentido, aunque en alusin a una realidad legislativa diversa, TAMARIT SUMALLA (1999), p. 6.

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En la primera figura se sanciona al que "sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores.. . realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de doce aos.. .". Pese a la ambigedad de los trminos que utiliza la noma, es claro que, en su primera parte, ella contiene una referencia implcita a la conducta de acceso carnal y a los actos constitutivos de abuso sexual propio, y que lo que ella demanda es que el sujeto activo no haya realizado ninguno de esos comportamientos con participacin de un menor de doce aos. En cambio, respecto de la conducta bsica de la figura, expresada bajo la frmula realizare acciones de signzficacin sexual, no existe, en verdad, ninguna limitacin. Puede tratarse, en consecuencia, de cualquier clase de actos: individuales (en el sentido de realizado por el sujeto activo sin la intervencin de otra persona) o colectivos; intrnsecamente lcitos o ilcitos (aunque la presencia del menor los transforme aqu en ilcitos). La nica limitacin es que e1 comportamiento tenga una connotacin sexual, en el sentido que a esta ltima expresin dimos al tratar el delito de abuso sexual p r ~ p i oEn . ~ consecuencia, no basta con hacer que el menor contemple, por ejemplo, el cuerpo desnudo del sujeto activo o de otras personas, si ello no va acompaado de un comportamiento que merezca el calificativo de acto en el sentido que ksta y otras disposiciones del mismo ttulo le asignan5. Obviamente, el menor ha de quedar relegado al papel de simple observador, porque si tomara parte en la ejecucin de los actos, el ttulo de castigo no sera ya el de abuso sexual impropio, sino directamente violacin o abuso sexual propio, segn corresponda. Por su parte, no hay limitacin en cuanto al

Aunque podra parecer injusto incluir aqu la realizacin de actos tan dismiles y de tan distinta gravedad, no debe perderse de vista que el fundamento del castigo no radica en la realizacin misma de estas acciones por parte del sujeto activo, sino en el hecho de ejecutarlas en presencia de un menor; y, desde este punto de vista, lo que realmente interesa es el poder corniptor que tiene para un niiio la contemplacin de un acto sexual, sin que, para td efecto, importe la gravedad del comportamiento. 5Vid.supra Captulo VII, 3. c) .

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medio utilizado para lograr que el menor presencie la actividad sexual realizada por el sujeto activo. Este, en efecto, podr utilizar cualquiera de los medios ejecutivos que contemplan otros delitos del mismo grupo: fuerza, intimidacin, prevalimiento de la incapacidad para resistir, engao, abuso de alguna situacin de superioridad o dependencia, etc. Incluso podr ser un medio de aquellos que los otros tipos no contemplan, como la actuacin por sorp-au. Lo que s se requiere es que el menor tenga la aptitud fsica y sensorial necesaria para presenciar el acto, aunque no es exigible que posea la capacidad de captar el sentido del acto ejecutado en presencia suya.

B) DETERMTNACION A PRESENCIAR MATERIAL PORNOGRFICO

En esta segunda modalidad del mismo delito se sanciona al que "sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, hiciere ver o escuchar material pornogrfico.. . (a la persona menor de doce aos)". Desde un punto de vista estructural, esta figura es idntica a la anterior, con la nica diferencia de que el sujeto activo, en lugar de hacer presenciar al menor una conducta sexual ejecutada por l mismo, lo determina a que tenga acceso, por va visual o auditiva, a material porn~grfico.~ En relacin con el sentido de este ltimo elemento, y pese a la ambigedad del trmino pornografia,' pensamos que en este caso ha de tratarse de imgenes representativas de actos de significacin sexual anlogos a aquellos que la figuraanterior exige al propio sujeto activo que realice. Cualquier otro criterio atentara contra la coherencia interna del precepto y al mismo tiempo vulnerara los parmetros de asignacin poniendo en serio riesgo la idea de proporcionalidad. de <gmvedad,

C) DETERMINACINA LA REALIZACIONDE ACTMDAD SEXUAL

Esta tercera modalidad del delito sanciona, tambin, al que "sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores.. ., deterCfr. DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo..., pp. 205210. 7Vid. infra Cap. X, 3.

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL W R O P I O O I N D I R E ~ O

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minare (al menor de doce aos) a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro". A diferencia de lo que sucede en los casos anteriores, aqu se exige que el menor efectivamente realice actos de connotacin sexual. Lo caracterstico de estos actos es el hecho de realizarse en presencia del propio sujeto activo o de un tercero, lo cual no quiere decir que estos lthos deban intervenir en su ejecucin junto al menor. Porque de haber tal participacin, y en atencin a la edad del sujeto pasivo, los hechos necesariamente quedarn captados por los tipos de violacin o de abuso sexual propio. Se trata en consecuencia de actos que el menor ha de ejecutar por s mismo, generalmente prcticas automasturbatorias, sin que quepa descartar el empleo de algn objeto ni los actos de bestialidad. Pero al igual que en las otras dos modalidades del delito, no basta con obligar al menor a desnudarse, si ello no va acompaado de algn comportamiento susceptible de calificarse como acto de signijicacin sexual, en los trminos ya e~plicados.~

La ultima modalidad de este delito, contemplada en el inciso segundo del art. 366 qGter, sanciona a quien empleare a un menor de doce aos en la produccin de material pornogrfico. Aunque respecto de esta figura no se establece la exigencia de que el sujeto activo no haya realizado por s mismo una accin sexual, tai requisito de todos modos resulta exigible, en atencin a que si aqul efectivamente realizara una accin de aquella naturaleza con participacin de la vctima, el hecho necesariamente quedara captado por las figuras de violacin o de abuso sexual propio. Y en razn de esto mismo, los hechos de que puede dar cuenta el material pornogrfico producido son, en verdad, muy limitados. Porque si stos consistieran en un acceso carnal o en un acto susceptible de calificarse como abuso sexual propio, correspondera aplicar la pena prevista en los artculos 362 366 bis
supra Cap. VII, 3. a). Sobre la improcedencia de tipificar de manera autnoma esta conducta, LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de exhibznonismo...,p. 65.

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inciso segundo, respectivamente, ya que de otro modo esos mismos comportamientos recibiran u n trato penal ms benigno, por el solo hecho de ejecutarse con fines de produccin pornogrfica, lo cual, por cierto, carece de todajustificacin.

3. LOS SUJETOS DEL DELITO

El delito no contempla ninguna exigencia especial en relacin con el sujeto activo, papel que, en consecuencia, pueden asumir indistintamente el hombre y la mujer; y como lo mismo sucede respecto de la vctima, los actos que el hechor obliga a presenciar o a realizar a esta ltima podrn ser de ndole heterosexual u homosexual. En relacin con el sujeto pasivo, el tipo exige en sus cuatro modalidades que sea una persona menor de doce aos, pero en el inciso final del articulo 366 quter se hace extensiva la proteccin a las personas mayores de doce, pero menores de dieciocho aos, siempre que concurra la circunstancia del numerando primero del art. 361 (empleo de fuerza o intimidacin), o cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 (abuso de anomala o perturbacin mental, abuso de una relacin de dependencia, abuso del grave desamparo de la vctima y abuso de su inexperiencia o ignorancia sexual).g El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente por cierto, como simples observadores de cualquiera de las conductas que configuran este delito, las convierte en coautores, de conformidad con los numerandos 1 3 del art. 15 del C. Penal, dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su intervencin.

4. SOBRE LA VOLUNTAD DE LA VICTIMA

Si bien en la mayor parte de los casos el sujeto activo intervendr contra o sin la voluntad del menor, la ausencia de consentiSobre el alcance de estas modalidades ejecutivas, Vid. supra Cap.'V,4, a), b) y Cap. VI, 5.

EL D E m O DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO O INDlRKTO

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miento no es, en modo alguno, un elemento inherente al delito. Al respecto, no debemos olvidar que el ordenamiento jurdico simplemente desconoce validez a la aquiescencia que un menor de doce aos eventualmente pudiera prestar a la realizacin de actos de significacin sexual; y, por otra parte, tampoco debemos perder de vista que, en este caso, el tipo no contiene elemento alguno del cual pueda deducirse un requerimiento en orden a que el sujeto activo violente la voluntad de la vctima. De manera que el delito se consuma aunque el menor haya consentido la realizacin de los actos que Io configuran, y aun cuando stos tengan origen en la propia iniciativa de la vctima. Donde s es necesaria una actuacin contraria a la voluntad del sujeto pasivo es en el caso en que la vctima sea mayor de doce aos, pero menor de dieciocho, y que se utilice fuerza o intimidacin, porque esta modalidad ejecutiva, como es lgico, resulta ser incompatible con una eventual aquiescencia de la vctima. Salvo en este ltimo caso, en que el consentimiento opera como causal de atipicidad, en el resto de las hiptesis de este delito la voluntad de la vctima no excluye la responsabilidad del autor.

5. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

Todas las figuras del delito de abuso sexual impropio admiten nicamente una forma de ejecucin dolosa. En relacin con la intensidad de este elemento, entendemos que el tipo slo se satisface con la concurrencia de dolo directo; entre otras razones, por una cuestin de orden sistemtico: si, como se dijo, el tipo de abuso sexual propio exige esa clase de dolo, sena ilgico (y, por cierto, injusto) que la figura que ahora comentamos comprendiera tanto el dolo directo como el eventual, en circunstancias que este ultimo delito slo es un complemento de aqul y, en todo caso, incluye conductas a las cuales la ley confiere un menor desvalor.1 Al margen del dolo, el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en el propsito del sujeto activo de
En un sentido diverso, DIEZ SANCmZ: Los delitos de exhibz'naism.. . ,p. 100.

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lograr su propia excitacin sexual o la excitacin sexual de un tercero. Este nimo -que es exigido respecto de todas las figuras que integran el delito, salvo en aquella que consiste en emplear al menor en la produccin de material pornograf~coimplica que el hechor ha de actuar motivado por el propsito de satisfacer el instinto sexual propio o ajeno; pero no es excluyente de otras motivaciones, como el afn de venganza o el inters pecuniario. En el caso de la produccin de material pornogrfico, el delito puede cometerse teniendo como nica motivacin el inters pecuniario o cualquier otra de ndole no necesariamente sexual.ll

93.

" Cfr. CARRONELL MATEU: Los delitos rektivos a l a @stitucin.. ., pp. 92-

CAPITULO Z X

EL DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION

1. EXPLICACION GENERAL El articulo 367 del Cdigo Penal tradicionalmente dio cabida a un tipo que sancionaba a quien, "habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitucin o corrupcin de menores de edad, para satisfacer los deseos de otro. ..". Tras la reforma introducida por la Ley N" 19.617, aquel articulo sigue siendo la fuente del mismo delito, con la salvedad de haberse suprimido la referencia a la corrupcin de mares. Lo que el tipo sanciona, en consecuencia, es el hecho de promover o facilitar la prostitucin de menores, siempre que tales conductas estn motivadas por el propsito de satisfacer los deseos de un tercero. No se trata, pues, de castigar a quien ejerce la prostitucin (aunque eventualmente fuere un imputable), ni a quien se relaciona carnalmente con la persona prostituida, ni a quien obtiene algn grado de satisfaccin sexual o econmica con el desarrollo de esta actividad, sino simplemente a quien acta como favorecedor de la misma. El mbito de aplicacin del delito es en verdad reducido: por una parte, est estructurado sobre la base de dos conductas muy marginales respecto de lo que es la esencia del comercio sexual (slo se sanciona el hecho de promoverlo y facilitarlo) y, por otra, el castigo slo procede cuando el sujeto activo abusa de u n a relacin de superioridad o confianza, o cuando incurre habitualmente en aquellas conductas. el que ahora nos ocupa careLa presencia de un tipo ~ o m o ce de toda justificacin frente al actual esquema de los delitos

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sexuales.1 El delito de favorecimiento de la prostitucin, en efecto, tiene asignada mayor pena que la violacin, el estupro, la cormpcin de menores y las figuras de abuso sexual;' y en este contexto de falta de proporcin entre las penas, una interpretacin apresurada de la norma puede conducir a las siguientes todas ellas francamente inaceptables: a) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la prostitucin de un menor de doce aos, quien es accedido carnalmente en una oportunidad por un tercero, aqul podna ser sancionado conforme al art. 367, con una pena superior a la que merecera el autor del acceso carnal (quien sera castigado a ttulo de violacin), pese a que en estricto rigor el primero de los nombrados slo intervino como cmplice o como instigador del hecho. b) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la prostitucin de una persona mayor de doce aos, pero menor de dieciocho, aqul recibir la misma sancin tanto cuando la vctima se encontrare en alguna de las situaciones previstas en el artculo 363 (en cuyo caso el autor del acceso carnal responde a ttulo de estupro), como cuando el menor hubiere consentido (caso en el cual el autor del hecho, por regla general, ha de quedar impune). Y, en este mismo supuesto, quien promueve o facilita la prostitucin recibir el mismo castigo, sin importar si la persona prostituida es un varn o una mujer, pese a que el acceso carnal de aqul es un acto delictivo y el de sta, impune. c) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, promueve o facilita la prostitucin de una mujer menor de dieciocho aos, con la plena aquiescencia de sta, podra ser castigado como autor del delito contemplado en el artculo 367, con ma-

Todo ello sin contar con que "parece discutible la punicin del rufianismo, dado que no se trata de un comportamiento antisocial claramente delimitable, sino de una forma de vida parasitarka, asocial, ms bien". En este sentido, JAGER: Poltica juridicopenal y ciencia, p. 292. * Es, en verdad, el ms grave de los delitos sexuales que contempla nuestro Cdigo. Porque mientras la violacin de una persona menor de doce aos tiene asignada la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados, el favorecimiento de la prostitucin aparece castigado con esa misma pena, ms una sancin pecuniaria.

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EL DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION

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yor pena que la que recibira si la persona prostituida tuviera, por ejemplo, veinte aos, pero fuera demente y por tanto incapaz de consentir, porque en este caso aqul respondera como instigador o cmplice de violacin. En otras palabras, promover o facilitar un hecho impune sera castigado con mayor severidad que promover o facilitar un hecho constitutivo de violacin. Todos estos ejemplos demuestran que lo lgico hubiera sido que el legislador de la Ley NV9.617 optara por prescindir del castigo del favorecimiento de la prostitucin, tal como acertadamente lo hizo respecto de la conducta de corrupcin de menores que antes contemplaba el mismo artculo 367. Porque indudablemente sera mucho ms justo sancionar los actos que hoy merecen tal denominacin segn la calificacin que en estricto rigor jiudico les corresponde, es decir, complicidad o instigacin de los delitos de violacin, estupro o abuso sexual. La forma en que aparece concebido el tipo de favorecimiento de la prostitucin -y, en especial, en cuanto puede importar el castigo de conductas accesorias respecto de un hecho principal atpico-, no slo deja en evidencia la falta de proporcionalidad de las penas, sino que adems revela que la intencin del legislador fue sancionar la inmoralidad que atribuye a la conducta de quien favorece el comercio sexual, aunque ste se realice en condiciones que carezcan de aptitud para lesionar los intereses de una persona en c ~ n c r e t oEn . ~ estas circunstancias, el intrprete ha de dar preeminencia a la letra de la Carta Fundamental y atribuir a la norma del artculo 367 del Cdigo Penal un sentido que efectivamente satisfaga los requerimientos de la preceptiva constitucional en materia de Zesividad y proporcionalidad; y que el castigo slo se imponga en aquellos casos en que exista un efectivo detrimento de los derechos de una persona en c ~ n c r e t o . ~

Son numerosos los autores que, especialmente en el contexto del derecho franco-belga, critican el castigo de esta clase de conductas, por estimar que ellas slo tienen que ver con la transgresin de deberes morales. Cfr. DOUCET: La pD tection pnale de la personne humaine, p. 69; LEVASSEUR: B o i t Phal Spcial, p. 391, y VERON: Dmit Pnal Spcid (1999),pp. 109-116. * Sobre el derecho portugus, muy ilustrativo al respecto, cfr. MAIA GONWVES (1996),p. 638.

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2. CONDUCTAS TIPICAS
Segn el criterio dominante entre los autores, promover signfica inducir o inclinar a otro hacia la realizacin de un determinado comportamiento. Se trata, en consecuencia, de una actitud anloga a la instigacin delictiva y que consiste, bsicamente, en formar en otro individuo la resolucin de ejecutar un acto o desarrollar una determinada actividad: en este caso, la prostitucin. Respecto del trmino facilitar, hay acuerdo tambin en que ste alude a cualquier acto de cooperacin que haga posible o ms expedito el desarrollo del comercio ~ e x u a l . ~ Las conductas de promover y facilitar la prostitucin de un menor aparecen planteadas como comportamientos alternativos, de manera que basta uno de ellos para que el delito se entienda configurado; y el hecho que en un caso concreto concurran ambas acciones, no agrava la situacin penal del hechor. Adems, como se trata de comportamientos que requieren una actuacin positiva de parte del autor, entendemos que el tipo resulta incompatible con una forma de ejecucin ~misiva.~ Contrariamente a lo que ocurre con el sentido de los verbos rectores que sirven de base a este delito, no existe acuerdo a nivel doctrinal y jurisprudencia1 sobre el significado del trmino prostitucin. Mientras algunos ponen nfasis en el carcter mercantil de esta actividad, es decir, en que ella implica el ejercicio de actos sexuales a cambio de un precio;7otros, enfatizan la pluralidad de contactos interpersonales a que se ve enfrentada la persona que la ejerce; y otros, en fin, sealan que el factor determinante es que la entrega de los favores sexuales se reali-

En general sobre el sentido de las expresiones que la ley utiliza para aludir a la conducta de este delito, cfr. con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 454459, y FONTAN BALESTRA (1996), pp. 111-1 12; y, con relacin al derecho espaol, CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitucin.. ., pp. 8!3-91, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 234235. Distinta es la situacin en el derecho espaol, cuyo Cdigo Penal se refiere de modo expreso, en el artculo 189.4, al que con conocimiento del estado de prostitucin de la vctima "no haga lo posible para impedir su continuacin en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin..." Cfr. MARTINEZ RUIZ: Algunas consideraciones..., pp. 484-495. Tal es la apreciacin de MUNOZ CONDE (1996),p. 206.

za indiscriminadamente, esto es, sin consideracin a la persona que los solicita.' La verdad, sin embargo, es que ninguno de la factores recin apuntados permite establecer por s mismo que una persona ha ejercido la prostitucin; de modo que la determinacin de este aspecto ser el resultado de un juicio de valor basado, precisamente, en una consideracin conjunta de todos elloy. Pese a que el tipo parece conformarse con que el sujeto activo promueva o facilite la prostitucin, la figura ha de ser concebida como un autntico delito de resultado, que exige la efec-' tiva materializacin del comercio sexual. En otras palabras, es necesario que la vctima efectivamente se prostituya como consecuencia de los actos de promocin o favorecimiento que hubiere realizado el hechor. Esta exigencia no slo deriva del empleo del vocablo prostitucin, sino tambin de la necesidad de evitar que la persona que slo pone en peligro la indemnidad sexual de un menor sea castigada con una pena ms alta que la que corresponde aplicar a quien efectivamente lesiona dicho inters. El resultado exigido por el tipo consiste en que el menor -a instancias del sujeto activo- debe ejercer la prostitucin durante un cierto lapso; lo cual, como es obvio, supone que aquel efectivamente desarrolle una actividad sexual. Si bien, en principio, no interesa la naturaleza de los actos ejecutados (siempre que revistan una connotacin lbrica),1 para que estemos en presencia del resultado que la figura demanda, dichas conductas deben ser constitutivas de delito (a saber: violacin, estupro o abuso sexual), pues de otro modo carecera de justificacin el elevad-

u n a visin general sobre los criterios utilizados por la jurisprudencia espaola para la determinacin del concepto de prostitucin, puede consultarse en CARMOl\jA SALGADO (1996),p. 112. Porque, como ensea l'OLAINO NAVARRETE (1993, p. 332), la prostitucin ha de entenderse en un "sentido amplio y flexible, que permita comprender en la misma cualesquiera formas de comportamiento sexual de la persona, con independencia del sexo, de 10s sujetos afectados, de la normalidad de los actos practicados, de la frecuencia o habitualidad de realizacin de los mismos y, en general, de cualesquiera factores limitativos del ejercicio de una actividad sexual regida por el criterio de la venalidad". l o Vid. supra Cap. UI, 3. a).

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sirno marco penal que la ley prev para el delito de favorecimiento de la prostitucin, el cual es superior al de cada una de las figuras recin mencionadas. Y, por esta misma razn, como tambin en virtud del sentido natural y obvio del vocablo prostitucin (que supone el ejercicio ms o menos permanente del comercio sexual)," ser necesario que el menor haya sido victimizado en ms de una oportunidad; obviamente, en contextos situacionales diversos.'* Porque si alguien promueve o favorece en una sola oportunidad el acceso carnal (u otro acto de la rnisma ndole), aunque haya mediado una oferta de los favores sexuales del menor y el pago de un precio, en estricto rigor no cabe hablar de prostitucin, sino de instigacin o de coniplicidad respecto de los delitos de violacin, estupro o abuso sexual, segn corresponda.

3. LAS MODALIDADES DE EJECUCION DE LA CONDUCTA

Las conductas de promover y facilitar la prostitucin de un menor no son incriminadas en la totalidad de los casos en que ellas se ejecutan, sino slo cuando concurren dos circunstancias: el abuso de autoridad o confianza y la ejecucin habitual de tales conductas. En su primera modalidad, el delito de favorecimiento de la prostitucin es una figura de ejecucin instantnea, que se perfecciona en cada oportunidad en que el sujeto activo promueve o facilita la prostitucin de un menor. En este caso, se exige que el hechor abuse de su posicin de autoridad o de la confianza depositada en l, lo que puede darse en cualquier mbito de las relaciones sociales: familiar, laboral, educacional, religioso, etc., sin que sea exigible la existencia de un vnculo jurdico generador de la situacin de primaca en que ha de encontrarse el hechor respecto de la vctima.

BALESTRA (1996), p. 113; GARRIDO GUZMAN: La prostitucin.. ., pp. 172-174, y

MERGEN: La prostitucin, p. 169. ''Vid. infra Cap. XIII, 2. b).

" En este sentido, entre varios otros, DONNA (1999), p. 452; FONTAN

En su segunda modalidad, el tipo exige que el sujeto activo ejecute habitualmente, es decir, en forma reiterada, la conducta de promover o facilitar la prostitucin de menores, lo que transforma a esta figura en un delito habitual. Si bien es cierto que la ley no seala d e modo expreso cul es el nmero de actos que se requiere para configurar la habitualidad, pensamos que s lo hace de modo indirecto, pues habitual es sinnim de reiterado y, segn el sentido etimolgico de esta ltima el$resin, una conducta alcanza esa condicin cuando es ejecutada al menos en tres oportunidades distintas. Suele discutirse si lo que da lugar a la ha itualidad es la pluralidad de relacionamientos, la pluralidad e menores afectados por la conducta del hechor o la plurali ad de personas que se benefician de la conducta ilcita del suje o activo.13Sin embargo, una interpretacin que respete la coherencia interna del precepto lleva a concluir que la habitualidad\st referida al nmero d e personas que han de resultar afectadas con el comportamiento ilcito del hechor. De partida, si el vocablo prostitucin, como ya lo hemos explicado, lleva implcita la idea de una pluralidad de relacionamientos por parte de la persona que ejerce el comercio sexual, sera ilgico -y, por cierto, contrario al principio non bis i n idewe suponer que al hablar de habitualidad la ley se est refiriendo a la misma multiplicidad de actos que son necesarios para estimar que la vctima efectivamente ejerci aquella forma de trfico. Este planteamiento guarda perfecta armona con la propia redaccin del precepto, el cual utiliza el adverbio habitualmente en clara referencia a las formas verbales promover y facilitar; y si promover la prostitucin significa -como lo entiende la generalidad de la doctrina- inducir o determinar a una persona a ejercer el comercio sexual, no puede haber habitualidad -al menos en relacin con esta hiptesis conductual- si la persona inducida o determinada ha sido una sola.

<

l 3 Una

completa exposicin sobre este punto, con base en el derecho chile-

no, en GONZALEZ JARA: El delito de pfomocin ofaciitacin..., pp. 120-123.

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4. LOS SUJETOS DEL DELITO

El tipo no contiene ninguna exigencia expresa en relacin con el sujeto activo, de manera que tal calidad pueden asumirla tanto el varn como la mujer. En el caso del favorecimiento realizado con abuso de una situacin de primaca, sin embargo, el sujeto activo tendr que ser una persona investida de una cierta autoridad o depositaria de un margen de confianza. Respecto de la vctima, el tipo exige que sea un menor de edad, es decir, una persona que no haya cumplido los dieciocho aos; y no contiene requerimiento alguno en cuanto a su sexo. Si bien es cierto que en el pasado sola concebirse la prostitucin como una actividad eminentemente femenina,14la realidad de nuestros das demuestra que en el lenguaje habitual dicho vocablo designa tanto el comercio sexiial masculino como el femenino. Tampoco existe limitacin en cuanto a las personas en cuyo favor acta el sujeto activo, de modo que al igual que ste y que la vctima, podrn ser tanto mujeres como varones. La doctrina ha discutido ampliamente acerca de si el individuo que ya ha ejercido la prostitucin puede o no ser considerado como sujeto pasivo de este delito. Algunos opinan que la persona prostituida slo podra ser sujeto pasivo del delito en el caso de la conducta de facilitar la prostitucin ajena, porque esta hiptesis se concreta en un acto de cooperacin a una actividad que es el fruto de una decisin ya tomada por parte de quien la ejerce. Pero agregan que la persona prostituida no podra ser sujeto pasivo de este delito en el caso de la promocin del comercio sexual ajeno, porque esta conducta implica el inclinar o instigar a otra persona hacia el ejercicio de aquella actividad, cosa que slo podria darse respecto de quien an no hubiera ejercido actos de prostit~cin.'~ Por cierto discrepamos de este planteamiento, porque el fundamento de la incriminacin no es la deshonestidad que implica el favorecimiento del

l4 En realidad sin base alguna, porque, al parecer, la prostitucin masculina ha sido una constante a lo largo de toda la historia de la humanidad. Sobre el particular, GARRIDO GUZMAN: La @-ostitucin..., pp. 35-39. l 5 As lo han sostenido, en algunas ocasiones, los tribunales argentinos. Cfr. BERNAUS (1988), pp. 112-113.

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comercio sexual, sino la necesidad de proteger a 10s menores frente a la situacin de especial vulnerabilidad en que stos se encuentran en razn de su edad, frente a los abusos de que pudieren ser vctimas por parte de personas ms experimentadas. Y este fundamento se da tanto respecto de quien nunca ha incurrido en conductas de trato carnal, como de quien lo ha hecho, tal vez con ocasin de que alguien ya cometi este mismo delito respecto suyo.16

5. FAZ SUBJETIVA
El tipo formula un requerimiento e h r e s o en orden a que el hechor ha de actuar motivado por el propsito de satisfacer los deseos de otro. Tal exigencia, sin duda, es superflua, porque la prostitucin constituye en s misma una va de satisfaccin del apetito sexual para quienes entran en contacto con las personas que la ejercen. De manera que no resulta imaginable una conducta de favorecimiento de la prostitucin que no tenga entre sus objetivos el brindar a otros la posibilidad de satisfacer el instinto carnal.17 La circunstancia que el artculo 36'7 mencione de modo expreso aquel elemento no es excluyente de otras motivaciones, como el nimo de lucro, el cual estar presente, si no en todos, al menos en la mayor parte de los casos en que alguien ejecuta la conducta de favorecimiento de la prostitucin.lg De aceptarl 6 La doctrina chilena siempre ha opinado que el hecho que el menor ya haya ejercido la prostitucin no impide la configuracin del delito. En este sentido, ETCHEBERRY (1998), N, p. 78; GARRIDO MONTT (1998), 111, p. 320, y LABATUT (1992), p. 147. Aunque no se descarta la posibilidad de que alguien incurra en la conducta que aqu se sanciona motivado por el inters de satisfacer su propio deseo, este hecho aparece captado por la figura de abuso sexual impropio, cktemplada en el art. 366 quter, de modo que la exigencia de actuar para satisfacer los deseos ajenos tampoco podna tener su explicacin en el simple propsito de excluir la actuacin realizada para propia satisfaccin. En verdad, la exigencia que nos ocupa slo tena explicacin respecto de la otra modalidad que antes inclua el texto del articulo 367 -esto es, e1 favorecimiento de la corrupcin de menores-, pero al suprimirse esta ltima conducta, la referencia carece por completo de sentido. ls Cfr. SERRANO GOMEZ (1997), pp. 202-203; y entre nosotros, ETCHEBERRY (19981,p. 80.

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se otro criterio, resultara que el hecho de promover o facilitar la prostitucin de un menor sera un acto impune cuando, al propsito de satisfacer los deseos ajenos -un elemento inherente a dichas conductas-, se sumara el inters pecuniario. Pese a que la exigencia de que el sujeto acte para satisfacer los deseos de otro no dice relacion con el dolo, sino que alude a una motivacin, debe entenderse que el tipo en verdad exige la concurrencia de dolo directo.lg Tanto en el caso de la conducta de promover como en la de facilitar el comercio sexual, tal requerimiento deriva de que esas acciones presuponen un sentido de direccin de la voluntad que resulta incompatible con la idea de dolo eventual.

6 . ITER CRTMINIS
La mayor parte de los autores entiende que la figura en estudio corresponde a un tipo de mera actividad y, en tal virtud, se postula que no cabe el castigo de este hecho en etapa de delito frustrado. Por la misma razn, un sector minoritario de la doctrina afirma que tampoco es posible apreciar aqu la tentativa.20 Como ya se explic, el delito de favorecirniento de la prostitucin corresponde a una hiptesis de resultado,*l de manera que no existe inconveniente alguno para que se configuren respecto de l tanto la tentativa como el delito frustrado. Esto ltimo ocurrir cada vez que la vctima -en el caso del favorecimiento con abuso de autoridad o confianza- o las vctimas -en el caso del favorecimiento habitual- no logren prostituirse (en el sentido que aqu hemos atribuido a esta expresin), por una causa ajena a la voluntad del hechor y pese a haber efectuado este ltimo todo lo necesario para que aquello se concretara. Habr, por su parte, tentativa, respecto del favorecimiento abusivo, cuando el sujeto realice actos que impliquen facilitar o pro-

'' En este mismo sentido, entre nosornos, GARRIDO MONTTT (1998, p. 320). En Espaa, admiten la posibilidad de que el delito se cometa con dolo eventual, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (19961, p. 129. Asilo sostienen, en Chile, GARRIDO M O m (1998), p. 321, y GONZALEZ JARA: El delito de promocin ofacilitacin..., p p 128-129. "Vid. supra Cap. IX, 2.

mover la prostitucin, pero insuficientes para obtener la produccin del resultado; y respecto del favorecimiento habitual, tambin cuando aqul los ejecute de un modo cuantitativamente insuficiente para lograr que se configure la habit~alidad.~~

7. AUTORIA Y PARTICIPACION
En su modalidad de fa recimiento habitual, e1 delito es de sujeto indiferente, de mane a que no es exigible ningn requisito de orden personal en rela in con el autor, ni hay restricciones en cuanto a la posibilidad e castigar a quienes acten en calidad de n , sin embargo, merece algunas partcipes. Esta itma v precisiones. En primer trmino, puesto que el tipo exige habitualidad para el castigo del autor directo o material, el mismo requisito habr de exigirse en relacin con quienes acten como coautores o participes, porque, por cierto, sena una injusticia que formas de intervencin menos desvaliosas quedaran entregadas a la exigencia de menores requisitos que los que rigen para el autor. En su modalidad de abuso de autoridad o confianza, el delito slo puede ser ejecutado por la persona en quien se d alguna de esas relaciones, lo cual viene a constituirse en fundamento de la incriminacin, ya que, de otro modo, la ejecucin de un solo acto de favorecimiento de la prostitucin es penalmente irrelevante. De modo que en esta hiptesis la infraccin asume la calidad de delito especialpropio y el castigo de los partcipes quedar supeditado a la posicin que se adopte en materia de comunicabilidad en relacin con esa clase de figuras delictiva~.~~

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8. FAVQRECIMIENTO DEL TRAFICO DE PERSONAS

La Ley NY9.409, de 1995, introdujo un articulo 367 bis en el Cdigo Penal, que sanciona una f m a especz;fica de favorecimien22 De una opinin distinta, discurriendo sobre la base del derecho argentino, DONNA (1999), p. 468. 23 En el mismo sentido, CARBONELL MATEU: Los hlitos relativos a E a posti-

tucih..., pp. 87-88.

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DELITOS SEXUALES

to de la prostitucin: aquella que consiste en promover o facilitar la entrada o salida de personas del pas para que stas ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero. Las conductas bsicas de esta figura -promover o facilitartienen aqu el mismo significado que ya explicamos respecto del tipo genrico de favorecimiento de la prostitucin. La nica diferencia es que tales acciones estn encaminadas, de modo inmediato, a lograr que las personas entren o salgan del territorio nacional; y, en forma mediata, a permitir que efectivamente ejerzan la prostitucin. Pero no debe perderse de vista que el tipo demanda "la entrada o salida de personas del pas", de manera que no cabe tener por configurado este delito si la vctima no cruza efectivamente las fronteras nacionales. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la figura del articulo 367, aqu no se requiere que la vctima haya alcanzado a prostituirse, como lo deja de manifiesto el empleo de la preposicin para, que indudablemente alude a la simple motivacin que ha de presidir la actuacin del sujeto activo. Desde un punto de vista subjetivo, la figura obviamente demanda una actuacin dolosa de parte del agente; y , ms especficamente, ser necesaria la concurrencia de dolo directo, tomando en consideracin que los actos deben estar anmicamente orientados hacia unos fines muy concretos. Se ha sostenido que la figura requiere, adems, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, cual es la motivacin de que las personas en el futuro ejerzan la prostitucin.24 Este planteamiento, sin embargo, nos parece equivocado, pues el tipo demanda que la actuacin se encamine a que las personas involucradas efectivamente ejerzan la prostitucin. De manera que la posibilidad de que ello ocurra es un elemento objetivo del tipo, que, al igual que todos los componentes de la misma ndole, ha de encontrarse cubierto por el dolo; sin que corresponda, desde un punto de vista sistemtico, atribuirles la calidad de elementos subjetivos autnomos. Esta figura contempla dos modalidades: una que cabra calificar de simple y otra, agravada. Esta ltima situacin se da en

24

En este sentido, GARRIDO M O N n (1998),111, p. 325.

EL DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION

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los siguientes casos: a) cuando la vctima fuere menor de edad (en la modalidad simple no existe un lmite en este sentido); b) Cuando se ejerce violencia o intimidacin; c) cuando el agente acta mediante engao o con abuso de autoridad o confianza; d) cuando el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o encargado de la educacin de la vctima; e) cuando el hechor se vale del estado de desamparo en que aqulla se encuentra; y f) cuando exista habitualidad en la cond cta del agente. n su forma simple, la figura en estudio es prcticamente in licable, porque atendido el amplio espectro de hiptesis que aparecen cubiertas por la forma agravada, los nicos casos que podriab quedar comprendidos en la primera son aquellos en que la persona consiente en cruzar las fronteras con el propsito de ejercer la prostitucin. Y como la indemnidad sexual es un bien jurdico disponible, habremos de convenir en que la voluntad del sujeto excluye la ilicitud del hecho incriminado.

CAPITULO X

DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL

1. EXPLICACION GENERAL
Los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal contemplan dos figuras delictivas que la doctrina chilena suele englobar bajo el con* cepto genrico d e ultrajes pblicos a las buenas costumbres, siguiendo la terminologa que utiliza el epgrafe del prrafo 8" del Ttulo VII. Tienen en comn estas figuras la exigencia de que un hecho con contenido sexual se realice en presencia de otras personas que no hayan tomado parte en su ejecucin. La amplitud de los trminos que utiliza la ley, particularmente en el artculo 373, torna muy difcil la tarea de fijar el fundamento que ha tenido en vista el legislador al tipificar estas infracciones. Sin embargo, la opinin mayoritaria entre los autores chilenos considera que lo protegido es aqu el pudorpblico, entendiendo por tal los sentimientos predominantes en la colectividad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, porque "la exhibicin pblica de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de los ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por la leyn.l Este planteamiento no slo merece reparos en orden a sus fundamentos, sino que, adems, trae consigo varias consecuenETCHEBERRY (1998), p. 86. En un sentido anlogo, GhRRIDO MONTT (1998), pp. 330-331. Hay autores que justifican el castigo de conductas anlogas a las que contempla el artculo 373 del Cdigo Penal chileno, argumentando que ellas importan una actitud de desprecio hacia los dems. De esta opinin, por ejemplo, ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, p. 92.

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cias que lresulen inaceptables desde la perspectiva de un ordenamie o que privilegie a la persona por sobre cualquier considerac'n de ndole social. De acuerdo con aquel planteamiento, e efecto, lo lesionado no sera el pudor individual, esto es, el sentimiento de una persona en concreto, sino las expectativas sociales acerca de la forma en que cada cual ha de comportarse en su vida sexual. Y de acuerdo con esta interpretacin, el artculo 373 no exigira que el "hecho de grave escndalo o trascendencia" haya ofendido a persona alguna: slo se requerira que sea atentatorio en contra de las buenas costumbres y que haya trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno muy distinto de aquel que a lo mejor presenci el hecho). Asimismo, en el caso del artculo 374, la venta, distribucin o exhibicin de material pornogrfico ser merecedora de sancin aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quienes lo adquirieron o tuvieron a la vista, porque 10 que le confiere carcter delictivo -segn esta misma opinin- es el hecho que aquel material, de acuerdo con una valoracin estrictamente social, sea contrario a las buenas costumbres. Una interpretacin de esta ndole no puede ser admitida en el contexto de un ordenamiento jurdico respetuoso de la dignidad de la persona, en el cual el Estado, por imperativo constitucional, slo puede ejercer la potestad penal a condicin que exista un inters individual comprometido o un inters colectivo que resulte necesario para la realizacin espiritual o material del ser humano.* Es por ello que si queremos darle algn grado de aplicacin a estos preceptos, resulta indispensable concebirlos como atentados en contra de la indemnidad sexual do la persona y ajustar a este parmetro la interpretacibn que hagamos de cada uno de ellos: de ah, pues, la formula con que denominamos el presente captulo. Porque de concebirse estas figuras como atentados en contra de las buenas costumbres o en contra de un supuesto pudor colectivo, no quedara otro camino que plantear derechamente su inconstitucionalidad.

Cfr. LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de exhibiciaismo.. ., pp. 5657, y MAJA G O N W V E S (19961, p. 641.

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DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL

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2. EJERCICIO PUBLICO DE LA ACTIVIDAD SEXUAL

El artculo 373 del Cdigo Penal sanciona a los que "de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este Cdigo". Pese a lo ambiguo de la frmula que el tipo utiliza para describir la conducta, pensamos que l no ofrece dificultades en cuanto inacin del hecho incriminado y que, por esto mismo, era la exigencia constitucional de taxatividad (articulo 19 N " inciso final de la Constitucin Poltica de la Repblica). Lo que a u se sanciona, en efecto, es la realizacin de cualquier comportantiento de ndole sexual en pblico, es decir, en presencia de otras personas. La exigencia de que el acto revista una connotacin sexual emana del empleo por parte del tipo de las locuciones pldmy buenas costu*, y en cuanto al alcance de aquella exigencia, sin duda habr que conferirle el mismo significado que el C6digo le atribuye en relacin con el delito de abuso sexual. Por su parte, el requerimiento de que el acto sea ejecutado en pblico, si bien no aparece mencionado en el tipo, s, en cambio, emana del epgrafe del prrafo 85 el cual expresamente designa aquellos actos como "ultrajes p_iblios a l a s buenas costumbres". Por ultimo, el acto sexual ejecutado en pblico deber revestir una cierta gravedad intrnseca, 10 cual es una consecuencia de que el tipo exija que los hechos sean de una cierta "trascendencia" o envergadura. El requerimiento de que el hecho sea realizado en pblico no implica necesariamente que ste deba afectar a un grupo de personas. Una interpretacin teleolgica de la norma, que considere lo que ella efectivamente pretende tutelar -esto es, la indemnidad sexual del individuo-, Lleva necesariamente a concluir Por que basta con que una sola persona presencie su ejecuci~n.~ esta misma razn, un hecho no adquiere ese carcter por la sola circunstancia de realizarse en un lugar pblico, si los propios hechores tomaron los resguardos para procurar la privacidad del entorno o si, por cualquier motivo, no estaban dadas las condi-

n F :

S Desde luego, el vocablo "pb1ico"no tiene aqu el alcance masivo que suele atribuirsele en otros mbitos de las relaciones sociales, como las manifestaciones artsticas o deportivas.

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ciones para que terceros pudieran llegar a presenciarlo; o si los espectadores llegaron previamente advertidos de su reali~acin.~ Ciertamente, no toda accin de ndole sexual realizada en pblico rene los requisitos necesarios para que se configure este delito: para que ello ocurra ser necesario que el hecho efectivamente vulnere la indemnidad sexual, al menos, de una persona, la que deber verse efectivamente lesionada o -como dice el precepto, con una terminologa arcaica- escandalizada por la ejecucin del hecho. Porque es perfectamente imaginable que ste, pese a realizarse en pblico, no llegue a lesionar a los eventuales espectadores, como sucedera, por ejemplo, si stos hubieren pagado por presenciarlo o hubieren concurrido de propia iniciativa advertidos de la inminencia de su eje~ucin.~ Haciendo referencia a la figura anloga que contempla el derecho alemn (art. 183 A del Cdigo Penal), Roxin sostiene que el tipo corresponde a un delito de resultado, porque el conocimiento por parte de un tercero es un a la accin del autor, pe Desde un punto de forma de ejecucin mal- ha de cubrir hecho pueda ser pre bre o la probabilidad de que eventuales espectadores puedan verse afectados en caso de llegar a presenciar la ejecucin del d e l i t ~ . ~ El artculo 495 N q 5 "del C. Penal contenlpla una falta que sanciona a quien "pblicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos"'.La base fctica es aqu la misma que en el delito previsto en el art. 373, esto es, un acto de significacin sexual. Pero la diferencia radica, por una parte, en que el
En todos estos sentidos se ha pronunciado la junspmdencia francesa. Cfr. VERON: Droit Pnal Spce'at (1999), pp. 5657. Tampoco renen los requisitos necesarios para configurar el tipo las acciones insignifcantes, como el simple nudismo en una playa. En este sentido, CUERDA ARNAU: Delitos contra iu libertad sexual. ..,p. 81. ROXiN (1997), p. 328. Algunos autores (por ejemplo, DIEZ SANCHEZ: Los &litos u2 exhibirionismo..., p. 99) sostienen que la figura incluye como elemento subjetivo del tipo el "fin de involucrar sexualmente a otro en un contexto sexual", posicin que debe ser rechazada, por ser ste un aspecto inescindibk del dolo. En tal sentido, BUSTOS (1986), pp. 154155.

DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL

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comportamiento exigido en la primera no precisa tener la gravedad requerida en la & - u n d a y, ; por otra parte, en que la falta aludida no exige un efectivo detrimento de la indemnidad sexual de una persona, lo cual la transforma en un verdadero delito de peligro en contra de este mismo bien jurdico.

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El p 7 4 , en el inciso primero, sanciona a quien "vendiere, dis ' uyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, irnpresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres". Y el inciso egundo agrega que las mismas penas previstas para aquel comportamiento s ~ r n aplicables tambin al autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o al que "los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la Con anterioridad a la vigencia de la Ley N"9.617, la unanimidad de la doctrina chilena planteaba ya la imposibilidad de aplicar esta figura delictiva, por considerar que haba resultado desplazada por el delito que contempla el articulo 20 de la Ley sobre Abusos de P~blicidad.~ Tal planteamiento era, indudablemente, correcto, porque este ltimo precepto contiene una descripcin mucho ms minuciosa de las conductas constitutivas de difusin de pornografa y, por otra parte, los instrumentos de comisin del delito que determinaban la aplicacin de aquella ley especial eran de tal amplitud que en la prctica captaban todas las modalidades enunciadas en el articulo 374 del Cdigo Penal.l0 Por ltimo, la Ley NV9.617 complic todava ms el ya confuso rgimen penal de la difusin de material pornogr-

La difusin de pornografia entre personas adultas la ha dejado impune en lo substancial el legislador, porque parte de la base de que la visin o lectura privada de tales escritos, se juzgue como se quiera moralmente, no es socialmente nociva y en algunos casos puede incluso cooperar a eliminar tensiones psquicas", ROXIN (19971, p. 58. En este sentido, ETCHEBERRY (1998), N, p. 89; GARRIDO MONTT (1998), 1 1 1 ,p. 334, y LABATUT (1992), 11, p. 150. 1 0 El artculo 16 de la Ley sobre Abusos de Publicidad contempla como medio de comisin, en general, cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir o transmitir la palabra, 10s sonidos y las imgenes.

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fico, porque incluy algunas formas concretas de este comportamiento dentro de la estructura del delto de abuso sexual imp-pio. En relacin con el mbito de la prohibicin en esta clase de infracciones, cabe tener presente que el artculo 374 del Cdigo Penal habla de objetos contrarios a las buenas costumbm; la Ley sobre Abusos de Publicidad utiliza, indistintamente, esa misma denominacin y el calificativo de obsceno; y, por ltimo, el tipo de abuso sexual se refiere a material pornogrfico. No cabe duda que estas tres denominaciones aluden a la misma idea: la de o b jetos que, visual o auditivamente, dan cuenta de acciones de significacin sexual (algunos aaden la exigencia de que los objetos no tengan otro propsito o sentido que excitar la libido de quien entre en contacto con ellos).ll Desde otro punto de vista, el mbito reservado a la intervencin penal en esta materia, se encuentra supeditado a la naturaleza del bien jurdico que se pretenda tutelar: mientras en un ordenamiento sexual fundado en la idea de moralidad pblica estar prohibida tanto la produccin como la exhibicin de cualquier objeto que represente grfica o auditivamente un comportamiento lbrico (porque, de acuerdo con los cnones morales imperantes simplemente no resulta admisible la reproduccin, ni mucho menos la exhibicin, de un comportamiento de esa ndole), en un ordenamiento que se funde en la idea de proteger la indemnidad sexual, en cambio, slo quedar prohibida la produccin o la exhibicin de material pornogrfico en la medida en que ello lesione los derechos de una persona determinada. Ejemplo tpico de la primera actitud es la regulacin que entre nosotros contempla el articulo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad, que simplemente niega a todos los habitantes de la Repblica el acceso a cualquier objeto suscepDIAZ MAROTO (1998, p. 128) resume las exigencias que tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen efectuar en tomo a este concepto, afirmando que ha de tratarse de una representacin orientada a excitar sexualmente, con ausencia de valores literarios, artsticos, informativos o cientficos, y con potencialidad ofensiva para un circulo de personas. Cfr. CREUS (1990), PE, pp. 240241. En detalle sobre la evolucin que este concepto ha experimentado en la jurisprudencia, especialmente en la de los tribunales estadounidenses, CUERDA ARNAU: Delitos cmtra la libertad sexual.. ., pp. 102-111.

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DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA LA iNDEMNIDAD SEXUAL

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L/
tible de ser calificado como obsceno (recordemos que proh13e y sanciona, indiscrimhadamente, la importacin, la venta, la oferta, la distribucin, la difusin y la exhibicin de tales objetos). Ejemplo de la segunda actitud, en cambio, es la regulacin que contempla el articulo 186 del Cdigo Penal espaol, que slo castiga la venta, la difusin y la exhibicin de material pornogrfico "entre menores de edad o incapaces".'* Teniendo presente estas consideraciones, veamos cul es la realid 1ordenamientojurdico chileno en orden a la represi6 de las conductas que implican produccin y exhibicin de ma erial pornogrfico. Como ya se adelant, los comportamientos ms graves aparecen captados por la figura de abuso sexual impropio o indirecto contemplada erir el articulo 366 quter, que sanciona a quien hiciere ver o escuchar material pornogrfico y a quien empleare en la produccin de este mismo material a un menor de doce aos (incisos primero y segundo) y castiga, tambin, a quien ejecutare esas mismas conductas respecto de una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho aos, si concurren algunas de las modalidades del estupro o la violacin. En todos estos casos, es claro que la norma tiende a la proteccin de la indemnidad sexual del menor, de modo que la tipifscacin de aquellas conductas no merece reparos. Sin embargo, varias de las conductas que tipifica el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad aparecen tambin referidas a menores de edad. En efecto, tras resear las distintas hiptesis conductuales (bsicamente, importacin, distribucin, venta, difusin, oferta y exhibicin) y establecer que tales comportamientos sern castigados cuando se hicieren pblicamente, la disposicin agrega que la venta, la distribucin o la exhibicin a menores de edad ser punible,

rad.lr

l 2 Cfi: DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo..., pp. 105-109; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (19961, PP. 262-264, y ORTS BERENGIJER (1996), PP. 230-233. Sin duda, el ordenamiento jurdico cuenta con otros instrumentos mucho ms idneos (que el recurso a la pena) para el control de la circulacin de niaterial pornogrfico. Sobre el particular, cfr. ELBERT: La cuestin de los deltos sexuab.. ., pp. 25-26. En general sobre las razones que impiden el castigo de la difusin de material ponlogrfico entre adultos, LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos exhibicionismo..., p p 53-54.

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aunque no se efecte pblicamente. Este ltimo precepto ha de entenderse tcitamente derogado por el artculo 366 ter del Cdigo Penal, porque, en defiriitiva, regula el mismo hecho: la exhibicin de material pornogrfico a un menor de edad. Si as no fuera, la disposicin del Cdigo Penal recin mencionada no tendra ninguna posibilidad de ser aplicada; y, lo que es ms grave, de mantener su vigencia esta parte de la Ley sobre Abusos de Publicidad, resultara que la exhibicin de material obsceno a un menor tendra asignada una pena mayor cuando lo fuera a ttulo gratuito (pues se aplicara el artculo 366 ter) y una pena menor cuando mediara una venta (pues se aplicara el artculo 20 de dicha ley especial). Y tratndose de una venta o exhibicin a persona mayor de doce y menor de dieciocho aos efectuada, por ejemplo, mediando abuso de superioridad, tendra, por lo general, una pena inferior (la que indica el artculo 366 quter inciso final) a la que le correspondera aplicar sin esa circunstancia (en virtud del aumento de pena previsto en el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad). El propio artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad, por otra parte, dispone que, respecto de las mismas conductas recin reseadas, la pena se elevar al doble si su ejecucin "tiene por objeto la perversin de menores de dieciocho aos". Este precepto, en cuanto constituye un simple complemento de la norma que en general sanciona la exhibicin de material pornogrfico a menores de edad, se encuentra, al igual que sta, tcitamente derogado por la nueva regulacin que contempla el artculo 366 quter del Cdigo Penal. En relacin con el resto de las conductas sancionadas por el artculo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad -es decir, la venta y la exhibicin efectuadas a personas mayores de edad-, en realidad, cabe expresar !o mismo que ya se dijo respecto de esas conductas, pero referidas a menores de dieciocho aos: que ha operado una derogacin tcita de las disposiciones que las contemplan. Porque si la Ley N"9.617 someti a regulacin esos comportamientos y opt por castigar nicamente su ejecucin respecto de menores de edad, ello quiere decir que la voluntad de la norma, implcita en la

DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRAL A INDEMNIDAD SEXUAL

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actual regulaci n, es la impunidad de esas mismas conductas en el resto de los caso&13 De no aceptarse este planteamiento, significara, por una parte, que la exhibicin de material pornografico efectuada con la anuencia del espectador (como ocurre siempre en el caso de la venta) o por simple sorpresa, quedara sancionada can mayor pena que el hecho de obligar a un individuo a tener acceso a dicho material, caso en el cual slo cabra imponer la sancin a la falta contempIada en el articulo 494 N"6 del previs C -go Penal. Por ltimo, respecto de las conductas de importar y distribuir material pornogrfico, tambin sancionadas en el artculo 20 la Ley sobre Abusos de Publicidad, de no aceptarse que la norma que las contempla se encuentra tcitamente derogada, su castigo no tendra otro fundamento que el propsito de tutelar la moralidad pllxblica, lo cual equivale a decir que aqulla es inconstitucional, tanto porque priva o restringe los derechos de una persona bajo el pretexto de obtener una finalidad estrictamente social, cuanto porque importa una intolerable restriccin de la libertad de comercio.

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l3 Para demostrarlo basta considerar que la produccin y la difusin de material pornogrfico que afectan a menores de edad fueron incluidas dentro de un delito -el de abuso sexual- que tambin considera como vctimas a personas mayores de edad respecto de otros comportamientos.

CAPITULO XI

EL DELITO DE CORRUPCION DE MENORES

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1. EXPLICACION GENERAL
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Tras la reforma introducida por la Ley N"9.617, el articulo 365 del Cdigo Penal sanciona a quien accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro. Esta figura tiene como antecedente el delito de sodomz simple,' que antes contemplaba el inciso primero de este mismo articulo y que consista -segn elaboracin doctrinal y jurisprudencid, puesto que el tipo no describa la conducta- en un acceso carnal mutuamente consentido entre varones.* La supresin de la figura de sodoma simple obviamente se debe a los reparos que ella mereca por vulnerar el principio de taxatividad (pues no mencionaba con exactitud el hecho incriminado) y el principio de lesividad, porque en una relacin sexual libremente consentida entre personas adultas no existe un bien jurdico necesitado de pr~teccin;~ de manera que la
l Como ya se ha dicho, la doctrina utilizaba este nombre para establecer una diferenciacin con el delito de la sodoma calificada, que antes figuraba en el inciso segundo del mismo artculo 365 y que sancionaba el acceso carnal entre varones realizado sin el consentimiento de la vctima, una conducta que hoy integra el delito de violacin. * Sobre la diversidad de acepciones que es posible atribuir al vocablo sodoma, cfr. ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, pp. 1'15-177. En general, sobre la falta de fundamento del castigo de las relaciones sexuales mutuamente consentidas entre varones, AXERMANN: Sobre la cuestin de lapunibilialad...,p p 155165, y ROMERO SIRVENT: Delitos contra la libertad sexual, pp. 229-230. En particular sobre la falta de fundamento de la anterior figura de sodoma simple, que contemplaba el artculo 365 del C. Penal chileno, ARON NI: Sistemas penaks y derechos humanos..., p. 27.

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DELITOS SEXUALES

subsistencia de una figura como aqulla slo se justificaba en la pretensin de salvaguardar la moral sexual, cosa por lo dems improcedente en un Estado democrtico de d e r e ~ h oCon . ~ todo, al margen de las crticas que con base en alguno de estos fundamentos dirigi parte de la d ~ c t r i n ala , ~verdad es que nadie plante directamente la inconstitucionalidad del artculo 365 inciso primero, como hubiera sido de esperar, en atencin al nmero e importancia de las normas constitucionales que dicho precepto infringa. Teniendo presente que los tipos de violacin y estupro captan la totalidad de las situaciones en que un adulto accede carnalmente a una persona de su mismo sexo, mediando falta de consentimiento o una voluntad que no ha sido libre o conscientemente emitida, debe entenderse que el tipo del artculo 365 presupone una mEacin mutuamente consentida.Sin embargo, como este delito -segn se explicar ms adelante- requiere que el menor asuma el papel de victima,la nica forma de atribuir un sentido lgico al precepto ser entender que lo sancionado es el hecho que un individuo acceda carnalmente a un varn menor de dieciocho, quien, pese a haber manifestado su consentimiento, se encuentra en situacin de ser afectado en su desarrollo psquico o emocional. De no aceptarse este planteamiento, es decir, en caso de entenderse que el articulo 365 capta cualquier forma de relacionamiento homosexual en que est involucrado un menor, slo cabra plantear la inconstitucionalidad del artculo, porque seran aplicables a su respecto las mismas crticas que antes mereca la figura de sodoma simple.6Pero

Lo anterior sin contar con que la figura importaba, adems, un claro atentado en contra del principio de igualdad, puesto que la ley no castigaba las relaciones homosexuaIes femeninas mutuamente consentidas. .. . . Paradjicamente, la crtica ms acerba en contra de la subsistencia de una figura como !a del artculo 365 del C. Penal chileno proviene de autores extranjeros. B., por ejemplo, BARBERO SANTOS: L a j n ~ m t a c i n docen'nal..., pp. 4041; RIVACOBA: Evolucin histrica.. ., p. 71, y ZAFFARONI: Los bienes jundicos protegidos ..., pp. 211-212. De hecho, implicara instnimentaiizar una persona aplicndole una pena para el logro de un objetivo social (y un objetivo, por lo dems inalcanzable), en abierta contradiccin con las normas constitucionales que proclaman el valor de la dignidad humana. Cfr. BAUER El derecho penal sexuul.. ., pp. 23-26.

EL DELITO DE C;ORRUPCIONDE MENORES

251

si se lo entien e en la Forma que aqu se propone, el delito opera como un autntico atentado en contra de la indemnidad sexual del individuo y corresponde a una genuina hiptesis de con-up cin ak menores.

~4-

2. CONDUCTA TIPICA
on ucta aparece descrita como acceder carnalmente, locucin la que cabe atribuir el mismo significado que tiene respecto de los delitos de violacin y estupro.7 Sin embargo, puesto que el tip exige que el hechor y la vctima sean personas del mismo se o, y no siendo posible (por la naturaleza de las cosas) que aquella conducta sea ejecutada por una mujer, es suficientemente claro que lo que aqu se sanciona es el acceso carnal de un varn a otro varn.s Desde otro punto de vista, como el tipo demanda que sea el sujeto activo quien acometa el acceso camal respecto de la vctima, el delito no se configura (tal como sucede con la violacin y el estupro) si es el menor quien accede carnalmente a un adulto. Pero a diferencia de lo que ocurre con los delitos recin mencionados, el tipo de c m p c i n de m o r e s no indica la va a travs de la cual ha de realizarse el acceso carnal; sin embargo, una interpretacin acuciosa del precepto lleva a concluir que el acceso carnal a que alude el articulo 365 es nicamente aquel que se realiza por va anal. Para comenzar, como la violacin y el estupro especifican las cavidades a travs de las cuales ha de realizarse el acceso, el solo hecho que el tipo de corrupcin de menores no haga lo propio, es demostrativo de una voluntad ms restrictiva para el caso de este ltimo. Pero lo ms importante

P
L

Vid. supra Cap. V, 2. a). Durante la tramitacin del proyecto, la Comisin Mixta sustitiiy la frmula tener relacimes sexuales (que figuraba en el texto aprobado por la Cmara de Diputados), por la de acceder carnalmente, "para guardar concordancia con las nonnas ya aprobadas en materia de violacin y estupro y, en general, con el contexto del proyecto, en que la alternativa es el acceso camal u otra accin sexual. Al mismo tiempo, con ello se deja en claro que el sujeto activo del acceso camal slo puede ser un varn, lo que se hace cargo del hecho de que el lesbianismo histncamente no ha estado sancionado" (Ii2forme Comisin Mixta, p. 21).

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DELITOS SEXUALES

es que las prcticas de sexo oral, en estricto rigor, no constituyen una forma de penetracin, salvo que expresamente se les d ese carcter en virtud de una ficcin, como efectivamente lo hacen los artculos 361 y 363. En consecuencia, si se trata de interpretar la locucin acceso carnal conforme al sentido natural y obvio de las palabras que la integran, forzoso es concluir que la conducta del tipo de corrupcin de menores no comprende aquello que para los efectos de otros delitos constituye acceso carnal por vl oral.

3. SUJETOS DEL DELITO

En relacin con el sujeto activo, ya se ha dicho que, atendida la naturaleza de la conducta exigida, ste slo puede ser un varn; y, en cuanto a la edad, el tipo no formula un requerimiento especial, de modo que, en principio, basta con que sea imputable. En relacin con el otro individuo, por su parte, se requiere que sea un varn y que tenga ms de doce aos, pero menos de dieciocho. Ha de tratarse, tambin, de una persona con pleno uso de sus facultades mentales, que no acte presionada -fsica o moralmente por su pareja sexual-, que no se encuentre en una situacin de desvalimiento ni en una posicin de dependencia respecto del otro individuo, y que no sea, en fin, ignorante o inexperto en materias sexuales, porque en todos esos casos el titulo de castigo se desplazara hacia los delitos de violacin o estupro. Ya hemos sealado que una lectura apresurada del precepto puede llevar a concluir que cada vez que un varn imputabk accede carnalmente a un menor de su mismo sexo, con la aquiescencia de ste, se configura el delito que ahora nos ocupa. Si as fuera, sera menester admitir que el tipo se configura aunque la vctima sea mayor que el presunto autor del delito (pinsese en un varn de diecisis aos que, actuando con discernimiento, accede carnalmente a un individuo de diecisiete aos) y aunque sea el menor quien haya tomado la iniciativa y eventualmente convencido al otro sujeto para la realizacin del hecho (como sucedera, por eje~nplo, si aqul fuera una persona de diecisis aos acostumbrada a ejercer la prostitucin).

EL DELITO DE CORRUPCION DE MENORES

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Una inter&etacip sistemtica del precepto, en cambio, ha de considerar que varios artculos del mismo ttulo se refieren al menor aludido en el artculo 365 como ofendido o como victima de la actuacin del sujeto activo (es lo que sucede, por ejemplo, en los artculos 368, 369, 370 bis y 372 ter, todos ellos del Cdigo Penal). En estas circunstancias, es preciso concluir que la exigencia de que el menor asuma el papel de vctima del delito es un elemento objetivo del tipo de corrupcin de m -ores, sin cuya concurrencia aqul no puede tenerse por onfigurado. Y, de acuerdo con el sentido que corresponde atribuir al propsito de tutela que subyace en esta figura, un menor a umir dicho papel cuando en razn de su edad y de su estad o experiencia personal, este en situacin de poder ser afectado psquica o emocionalmente en un sentido que pueda alterar el normal desarrollo de su sexualidad. Tratndose de impberes, es decir, de menores que no han cumplido los catorce aos, puede razonablemente considerarse que tales individuos se encuentran, por regla general, en la situacin descrita. Respecto de los varones mayores de catorce, pero menores de dieciocho aos, el criterio ha de ser el opuesto. Sin embargo, ste es un punto sobre el cual no cabe establecer parmetros definitivos, porque bajo la influencia de circunstancias extraordinarias, es posible que el impber no se encuentre en situacin de ser corrompido y, por el contrario, que s se halle en tal situacin quien ya ha traspasado el lmite etario de la pubertad.g

4. OTROS ASPECTOS DEL DELITO

Desde un punto de vista subjetivo, el delito de corrupcin de menores exige la concurrencia de dolo directo, porque el sujeto activo tendr que actuar con la conciencia de que el acceso carnal tiene la virtualidad corruptora que el tipo requiere y el propsito de que tal cosa ocurra tendr que quedar comprendido en la faz volitiva del dolo.
Esto ltimo en algn caso francamente excepcional y muy dificil de imaginar.

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DELITOS SEXUALES

Sin embargo, puesto que el tipo no demanda una efectiva alteracin en el normal desarrollo psquico y emocional de la vctima, no es ste un resultado exigible para la configuracin del delito, de manera que la figura de corrupcin de menores, desde un punto de vista material, corresponde a un &lito e mera actividad. Todo lo dicho a propsito de la violacin y del estupro, respecto del momento consurnativo de la conducta, de la antijuridicidad, de las etapas de desarrollo del delito y de la pluralidad de autores o participes, tiene perfecta aplicacin para el caso del delito de corrupcin de menores; de manera que nos remitimos a lo que en su rnomen to ya fuera explicado.
5. JUICIO CRITICO

Si la intencin del legislador era proteger a los varones menores de edad frente a conductas que pudieran afectar el normal desarrollo de su sexualidad, no se comprende por qu limit el mbito de aplicacin de la figura nicamente a aquellos casos en que el menor es accedido carnalmente por otro sujeto. Porque otros actos de connotacin sexual -como, por ejemplo, el hecho que el menor acceda carnalmente a una persona de su mismo sexo y aun comportamientos que no impliquen acceso camal- tienen, de acuerdo con las circunstancias del caso, idntico y tal vez mayor poder corruptor que el hecho que el legislador opt por castigar. Y si el propsito era el indicado, no alcanzamos a comprender qu razones podran justificar que slo los varones obtengan esta forma de proteccin, en circunstancias que numerosos actos expresivos de lesbianismo, pueden tambin traer como consecuencia una desviacin del normal desarrollo de la sexualidad de una nia. Si, por otra parte, consideramos que los tipos de violacin, estupro y abuso sexual captan la totalidad de los casos en que el menor es objeto de una actividad sexual no consentida (o no libremente consentida),la tipificacin de una figura como la que contempla el artculo 365 slo se justifica por lo bajo del lmite de edad en que la normativa vigente considera a los menores capacitados para consentir vlidamente la realizacin de un acto

EL DELITO DE CORRUPCION DE MENORES

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sexual, esto efioce aos. Desde un punto de vista de poltica f hubiera sido preferible que el legislador criminal, desde luego, simplemente fijara un lmite ms alto y que prescindiera de la tipificacin de un delito como el que ahora nos ocupa, el cual, aparte de introducir un factor de discriminacin entre hombres y mujeres, deja abierta la posibilidad para que un intrprete poco avisado entienda este delito como una forma de sancionar el sirnple ejercicio de la homosexualidad masculina, y no segn el sencompci6n que la norma penal le confiere.10
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lo Esta es, precisamente, la forma en que la Comisin Mixta entendi el castigo de la figura del artculo 365, pues, al &rmar que el proyecto "se hace cargo del hecho de que el lesbianismo histricamente no ha estado sancionado", no slo acepta la discriminacin que subyace en aquel precepto, sino que expresamente reconoce que su intencin es sancionar la homosexualidad masculina (Inf e Comzsin Mixta, p. 21).

CAPITULO XII

EL DELITO DE INCESTO
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1. EXPLICACION GENERAL
Pese a que el tipo de incesto no menciona cul es la conducta que se pretende sancionar, la doctrina chilena siempre ha sostenido que tal expresin alude a la cpula normal, realizada entre parientes.' No incluye, en consecuencia, los comportamientos de naturaleza homosexual, ni los actos heterosexuales distintos al acceso por va vaginal que pudieren llevar a cabo las personas unidas por un vnculo de parentesco.*Por cierto, no se trata de que una persona irnponga a otra la realizacin del acto incriminado, como sucede en los autnticos delitos contra la indemnidad sexual, sino de la ejecucin voluntaria de la conducta por parte de dos individuos que, de no mediar una circunstancia extraordinaria, respondern como coautores de un mismo delito. La reforma penal de 1999 -aunque no elimin el tipo, como era de esperar- s introdujo una importante limitacin al establecer que el nico vnculo que da lugar a la configuracin del delito es el parentesco por c~nsanguinidad.~
Aunque desprovista de fundamentos slidos, esta interpretacin tiene, por lo menos, el mrito de limitar al mximo el mbito de aplicacin de un tipo que simplemente no debera existir. Por lo dems, la Comisin Mita resolvi mantener la redaccin del articulo 364, "que no ha generado problemas de interpretacin"; optando, asimismo, por omitir cualquier referencia a los medios comisivos del delito, como apareca en el texto del Senado, donde la conducta consista en realizar el coito anal o vaginal" ( I n f m Comisin Mixta, p. 45). Cfr. E T C H E B E Y (1998),N, p. 40; GARRIDO M O m (1998),111, p. 303, y LAF5ATUT (1992), 11, pp. 141-142. Tambin elimin una incomprensible referencia a la edad de los sujetos que contena el texto anterior, pero este cambio no tiene ninguna relevancia para la interpretacin del precepto vigente.

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DELITOS SEXUALES

Sin duda, la tendencia predominante en el derecho extranjero es la desincriminacin del incesto.*Entre las vanas razones que suelen esgrimirse en pro de la supresin de esta figura, al menos segn la forma en que la concibe el Cdigo chileno, lo decisivo es la fdta de un inters que justifique el castigo del comportamiento incestuoso. Se dice, en e f d o , que las comprobaciones cientficas ms recientes ponen en evidencia que las relaciones sexuales entr parientes consanguneos no llevan implcito el riesgo de u dao especfico para la prole, factor este ltimo que siempre S consider como decisivo para la tipificacin del i n c e ~ t ode ; ~ manera que su pervivencia dentro del Cdigo Penal slo podra justificarse en el inters del Estado por imponer sus propios cnones morales, aun pasando por sobre las decisiones voluntarias del individuo, en relacin con la forma en que cada cual asume el ejercicio de la actividad sexual. Desde esta perspectiva, el nico caso en que podna resultarjustificado el castigo del incesto es aquel en que un individuo fuerza a una persona que es pariente suyo a mantener relaciones sexuales, o bien aprovecha la situacin de desvalimiento en que se encuentra la segunda; sin embargo, en tales hiptesis parece suficiente el castigo que la ley reserva a ttulo de violacin o estupro, ms an si se considera que en la mayor parte de esos casos operar, tambin, la circunstancia agravante de parente~co.~

Cff. BL4UER:El derecho penal sexual..., pp. 20-21, JAGER: Poltica jumlicojz nal y ciencia, p. 289, y LAMBERTI: Refixiones.. ., pp. 214218. Porque "tales daos dependen -como en todos los casos de un matrimonio o de un acto sexual- de las caractersticas genticas -buenas o malas- de hombre y caractersticas que son individuales en cada caso" (BAUER: El derecho . mujer, penal sexual.. ., p. 20). En el mismo sentido, entre las razones que tuvieron en cuenta los profesores alemanes de derecho penal para plantear, en la dcada de los aos sesenta, la desincriminacin del incesto en el Pmyecto Altmatiuo de Cdigo Penal, estuvo "que en forma cientficamente valedera puede afirmarse hoy que el incesto, como tal, no representa ningn peligro especial para la herencia biolgica". Cfr., al respecto, BUIX REXG: Consideracaonespoltico-m'minales ..., pp. 1f3-1'7, y LAMBERTI: Refixione.~ ..., p. 222. Salvo en el Cdigo de 1928, la legislacin espaola nunca ha tipificado el incesto de manera autnoma. Antes de la entrada en vigencia del Cdigo de 1995, que tampoco lo contempla, fue tradicional en ese pas su configuraci como una modalidad del estupro de prevalimiento. Cfr. RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 191. Sobre las diversas soluciones legislativas frente a l castigo de las relaciones incestuosas, con acopio de antecedentes histricos, cfr. TIEGHI: Delitos sexuales, pp. 383-399,y LAZ'MBERTI: Reflexiones..., pp. 190-192.

EL DELITO DE INCESTO

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No puede,43stenerse que el fundamento del castigo sea el inters de preservar dn cierto orden familiar, porque, si as fuera, los vnculos parentales que dan lugar al delito tendran que ser mucho ms amplios que los que seala la n o m a vigente. Y tampoco puede postularse que el castigo tenga su razn de ser en la deshonestidad intrnseca del acto, porque hay otros comportamientos, susceptibles de darse en el mbito familiar, que no quedan comprendidos en el tipo y que indudablemente ostentp-una carga de deshonestidad muchsimo mayor que la cpula realizada entre personas de distinto sexo. Lo anterior, unido al hecho de haberse eliminado la referencia al parentesco por afinidad, deja en evidencia que la intencin de la norma sigue siendo evitar el nacimiento de prole incestuosa.

2. LA CONDUCTA TIPICA
La conducta aparece expresada, lacnicamente, como cometer incesto. Y aunque admitimos que esta expresin puede ser interpretada en varios sentidos,' la opcin que parece ms acorde con el fundamento de la norma es aquella que restringe su significado a la penetracin por va vaginal, por ser ste el nico acto capaz de desencadenar el riesgo que se pretende evitar. Cualquier otro acto de significacin sexual realizado entre parientes consanguneos queda fuera de la descripcin tpica, salvo que implique ya un comienzo de ejecucin de la conducta, en cuyo caso el ttulo de castigo se desplaza a una etapa previa a la consumacin. Atendida la naturaleza de la conducta exigida, el incesto no admite una forma de ejecucin omisiva. La consumacin del incesto se produce, tal como sucede en la violacin y en el estupro, con la penetracin, aunque sea parcial, del pene en la vagina; sin que baste el simple contacto de los rganos genitales y sin que sea exigible la emisin seminal o algn otro acto o resultado posterior.*El incesto, en consecuencia, corresponde claramente a un delito de mera actividad y,

Cfr. ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica pblica, p. 118. 8Vid. supra Cap. 2. b).

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DELITOS SEXUALES

como tal, resulta incompatible con la figura del delito frustrado. Admite, en cambio, la tentativa, por estar construido sobre la base de una conducta esencialmente fragmentable.

3. EL VINCULO DE PARENTESCO
El tipo de nda que los ejecutores de la conducta se encuentren u 'dos por un vnculo de parentesco, el cual puede asumir la forma de ascendiente a descendiente o de hermanos entre s; en ambos casos el parentesco debe ser por consanguinidad. Respecto de los hermanos, la prohibicin de relacionarse carnalmente pesa tanto sobre aquellos que lo fueren de padre y madre, como sobre aquellos que lo fueren slo de padre o de madre: en una y otra situacin los hermanos son consanguineos, cumplindose la exigencia que el tipo formula. Y como el precepto no contiene ningn otro requerimiento, las dos formas de parentesco all mencionadas podrn tener origen, indistintamente, en una relacin matrimonial o extramatrimonial. No configuran el delito de incesto las relaciones sexuales que mantengan dos personas unidas por un vnculo de adopcin, aunque se trate de la llamada adopcin pkna, porque faltara en este caso un elemento del tipo, cual es el carcter sanguineo de los lazos que han de unir a los hechores. Por esta misma razn, s constituyen incesto las relaciones sexuales que mantenga el adoptado con alguno de sus parientes de sangre.

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4. LOS SUJETOS DEL DELITO

En razn de la conducta exigida, el delito de incesto requiere la intervencin de dos personas, quienes no se encuentran en una relacin de autor y vctima, sino que por regla general incurrirn en responsabilidad penal como autores materiales del hecho delictivo. No obstante lo anterior, es perfectamente imaginable que la pena recaiga en uno solo de los sujetos, si el otro resulta beneficiado con alguna eximente (por ejemplo, una causal de inimputabilidad) o con alguna causal de extincin de res-

EL DELITO DE INCESTO

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ponsabilidadfPenal ( or ejemplo, la accin ya estaba prescrita a su respecto, ak mom nto de iniciarse el procedimiento). Puesto que la calidad de pariente es determinante de la ilicitud del hecho incriminado, la figura de incesto corresponde a un delito especial propio, lo cual resulta determinante para establecer si procede o no el castigo de las personas que hubieren intervenido como partcipes en el hecho delictivo?
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5. FAZ SUBJETIVA DEI, TIPO

Atendida su ubicacin dentro del sistema del Cdigo Penal, el incesto no admite ejecucin culposa. En cuanto al dolo, cabe sealar, en primer trmino, que el tipo exige expresamente el conocimiento de la relacin de parentesco, lo cual en concepto de algunos es una exigencia redundante,1 pues aunque no se demandara tal cosa, ello sera de todos modos exigible, en cuanto el dolo supone conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el tipo (entre los que se cuenta el parentesco, en el caso del incesto). Siendo efectivo lo anterior, y precisamente por serlo, nos parece claro que aquella exigencia slo puede ser interpretada como el requerimiento de un mayor grado de certeza acerca de lo que el sujeto ha de conocer, es decir, como un requerimiento de dolo directo." Esta forma de entender la clusula legal no slo se funda en razones dogmticas, sino que tambin obedece al imperativo poltico criminal de restringir al mximo la intervencin punitiva, tanto ms si se piensa que en esta materia el derecho penal ha invadido un terreno que debi reservarse a la moral.

El delito de incesto suele plantearse, adems, como un ejemplo caracterstico de delito de propia mano, de lo cual algunos deducen que no cabe hablar aqu de autora mediata. De esta opinin, entre los autores chilenos, POLITOFF (1997), 1, p. 239; en la doctrina alemana, JESCHECK: Tratado, SI, pp. 361 y 920; MAURACH / ZIPF (1994), 1, p. 368; WELZEL (1993),pp. 128-129 y WESSELS (1980), pp. 12 y 161; en la dogmtica argentina, DONNA (1995), 11, p. 85. 'O As lo afirma, entre nosotros, ETCHEBEKRY (1998),IV, p. 44. l ' De la misma opinin, GARRIDO MONTT (1998),p. 307.

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DELITOS SEXUALES

6. JUICIO CRITICO
Aun cuando fuera efectivo el supuesto dao que las relaciones incestuosas pudieran ocasionar en la descendencia, el castigo de esta conducta tendra necesariamente que constreirse a aquellos casos en que ese eventual riesgo efectivamente se hubiera concretado. Pero en la frmula vigente, es clara la voluntad de la norma de castigar aun cuando no exista la posibilidad de que se produzca el dao que ella misma atribuye a esta clase de relaciones sexuales (por ejemplo, por razones patolgicas o de edad). Ello no viene sino a demostrar que el fundamento del castigo es simplemente la consideracin de que obra mal quien se relaciona sexualmente con un pariente suyo. En estas circunstancias, no cabe sino afirmar la inconstitucionalidad del delito de incesto. Este planteamiento se funda en la ausencia de un inters al que podamos atribuir legtimamente la condicin de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exigencia constitucional de lesividad o de necesaria afectacin de un bien jurdico;12y en el atentado que aquel delito representa al valor de la dignidad human,a, en cuanto instrumentaliza al individuo (que debe soportar la aplicacin de una pena), en pro de la obtencin de un inters estrictamente social: la pretensin de velar porque al interior de la familia se observe un comportamiento aceptable desde el punto de vista de los cnones morales imperantes; y, ms an, pasando por sobre la autonoma decisional del individuo, lo cual importa otra forma de transgredir el valor de la dignidad de la persona.

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En este sentido, ZAFFARONI: Skternaspenab y derechos humanos. .., p. 27.

CAPITULO XIII

RELACIONES CONCURSALES

1. EXPLICACION GENERAL
Tanto por el nmero e importancia de las valoraciones que subyacen a cada tipo, como por las relaciones de proximidad que es posible establecer entre las diversas infracciones del mbito sexual, la determinacin del titulo de castigo suele ser aqu una tarea mucho ms ardua que en cualquier otro sector del ordenamiento penal. En el presente apartado, que se refiere especficamente a las dificultades que los delitos sexuales ofrecen en orden a la determiilacin del ttulo de castigo, examinaremos, en primer trmino, el tema de la pluralidad de conductas referidas a u n mismo tipo, con el objeto de establecer si en este caso corresponde tener por configurado el delito en una o en ms oportunidades; analizaremos, enseguida, la problemtica del delito continuado, con el propsito de determinar si esta figura tiene cabida en el mbito de los delitos sexuales; nos preocuparemos, a continuacin, de la concurrencia entre dos o ms de los delitos que integran este grupo de infracciones; y examinaremos, por ltimo, cules son los efectos que trae consigo la afectacin de otros bienes jurdicos, conjuntamente con el ataque a los intereses sexuales que sirven de fundamento especfico a cada una de esas infracciones.

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DELITOS SEXUALES

2. PLURALIDAD DE CONDUCTAS REFERIDAS A UN MISMO TIPO PENAL

Como punto de partida, convengamos en que el tema de la pluralidad de conductas puede dar lugar a dos situaciones muy diferentes. La primera, definida por la ejecucin de mltiples acciones en un solo contexto espacietemporal, vale decir, en una secuencia ininterrumpida de actos; hiptesis que aqu, con fines meramente ilustrativos, denominamos pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional. La segunda, en cambio, se presenta cuando hay mltiples conductas tpicas realizadas en tiempos y situaciones diurnos, hiptesis que aqu denominamos pluralidad de conductas en distintos contextos situacionaks y que, en trminos generales, coincide con la figura del delito continuado.'

A) PLURALIDAD DE CONDUCTAS EN UN MISMO CONTEXTO

SITUACIONAL

Dentro del Cdigo Penal, son numerosos los tipos que estn estructurado~ sobre la base de una pluralidad de conductas alternativas, como ocurre, por ejemplo, con el delito de lesiones, cuyas conductas bsicas son herir, golpear y maltratar de obra a otra persona (art. 397 C . Penal). La doctrina siempre ha considerado que en estos casos la ejecucin de ms de una de esas conductas no afecta a la configuracin del delito, ni agrega un mayor desvalor al hecho ejecutada2Pero, en verdad, no existe ningn antecedente que obligue a limitar la aplicacin del criterio de

Porque, como sefiala CURY (1992,II, p. 267), una de las caractersticas del delito continuado "es que las distintas acciones que lo integran han de haberse ejecutado en tiempos diversos". En el mismo sentido, MUNOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 412. De modo que si, por ejemplo, el hechor hiere, golpea y maltrata de obra a la vctima, en un mismo contexto espacio-temporal, se entiende que se ha consumado un solo delito de lesiones. Y el mismo criterio se utiliza para ponderar la ejecucin de una misma conducta en ms de una oportunidad, como en el caso del hechor que golpea varias veces a la vctima, tambin en un mismo contexto situacional.

RELACIONES CONCURSALES

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la unidad de co texto situaeional, nicamente a las figuras con pluralidad de hip'tesis dternativas; porque la razn que subyace en ese criterio es la inexistencia de un mayor desvalor de accin o de resultado, y este fundamento concurre, por igual, tanto en los tipos que contemplan una sola conducta, como en aquellos que se estructuran sobre la base de dos o ms comportamientos. En la medida en que la multiplicidad de acciones ejecutadas respondan a una misma resolucin delictiva, que se adopta realizada en un mismo contexto situacional, no hay ninpara .y guna diferencia, a nivel de voluntad final, entre los varios comportamientos ejecutados, sin que pueda decirse, por tanto, que haya en este caso un incremento del desvalor de accin. Del mismo modo, la lesin del bien jurdico no se ve alterada, en orden a su intensidad, cuando el ataque se verifica en un mismo contexto situacional que ha de ser ponderado con una visin de conjunto; de manera que tampoco existe razn para sostener que haya habido en este caso un incremento del desvalor de resultado. Dentro del campo de los delitos sexuales, son varios los tipos que pueden dar lugar a un caso de pluralidad de conductas en u n mismo contexto situacional. En la imposibilidad de referirnos a todos ellos, hemos escogido tres, que, a nuestrojuicio, clarifican convenientemente la forma en que dicho criterio puede operar en este sector del ordenamiento penal: la violacin, el estupro y el delito de abuso sexual. En los delitos de violacin y estupro, nos encontraremos frente a un caso de pluralidad de conductas en u n mismo contexto situacional, cada vez que el hechor accede carnalmente a la vctima, en forma reiterada, por una o ms vas de acceso, en una cadena ininterrumpida de acciones, vale decir, sin mediar un lapso entre una y otra conducta, que individualice cada ataque. Es lo que sucedera, por ejemplo, si un hombre accede carnalmente al sujeto pasivo por va bucal y luego lo hace por va anal. En el caso anterior, el dolo del agente est representado por la voluntad de abusar de la sexualidad de la vctima, durante el tiempo que tiene dicha sexualidad a su disposicin, y es esto, precisamente, lo que permite unificar los comportamientos, porque, como seala Cury, para que haya unidad natural de accin el autor ha de obrar "con la finalidad de realizar slo una vez el

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DELITOS SEXUALES

tipo de injusto correspondiente y exteriorizar su propsito en un contexto ~nitario".~ Ahora, desde el punto de vista de la lesin del bien jurdico, tampoco se advierte en estos casos la posibilidad de descomponer el ataque, segn el nmero de veces en que el autor hubiere accedido carnalmente a la vctima, porque mientras el hechor no abandone el contexto de ejecucin del delito, simplemente no puede hablarse de una nueva lesion al objeto de tutela. Y la verdad es que el propio texto de la ley acude en apoyo de este planteamiento, porque en los delitos de violacin y estupro, el tipo utiliza la frmula ". ..el que accediere carnalmente, por vz vagznal, anal o bucal.. . ", de la cual podemos colegir que es indiferente acceder, alternativamente, a la vctima por va vaginal, anal o bucal, concurriendo todas las vas de acceso indistintamente en un mismo hecho delictivo; utilizar copulativamente dos o ms de ellas, o una misma va varias veces. Bajo la antigua redaccin del delito de abusos deshonestos, el propio tipo consideraba una pluralidad de conductas, situacin que era reconocida y aceptada por la doctrina. En esta lnea de pensamiento, Bascun Valds en su oportunidad seal que "La accin delictiva del abuso deshonesto no es un hecho nico, sino que puede consistir en una gama de acto^".^ Conforme a la actual redaccin de la figura, la situacin sigue siendo la misma; y , en verdad, no podra ser de otro modo, porque la pluralidad de conductas es connatural al abuso sexual, al igual como una lesi6n puede inferirse mediante un solo golpe, y tambin a travs de una secuencia de ellos. El propio texto de la ley reconoce esta situacin, a propsito del delito de abuso sexual impropio o indirecto, que castiga a quien "sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar SU excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual.. ." Y el argumento es perfectamente aplicable al delito de abuso sexual propio, del cual el tipo anteriormente transcrito no constituye ms que un simple complemento.

CURY (1992),II, p. 263. Cfr. .BA~ICXJ-JPo (1987), pp. 416417. Cfr. BASCUNAN VALDES: El dalito de abusos deshonestos, p. 127.

RELACIONES CONCURSALES

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Debemos i$Lncluiv en consecuencia, que en el caso de los abusos sexuales, la pluralidad de conductas sobre un mismo sujeto pasivo, en una misma ocasin, sin solucin de continuidad entre las conductas, mantiene la unidad del hecho delictivo, tal como sucede, tambin, con los delitos de estupro y ~iolacin.~

B) PLURALIDAD DE CONDUCTAS EN DISTINTOS CONTEXTOS

UTUACIONALES: LA FIGURA DEL DELITO CONTINUADO

La figura del delito continuado, si bien no est consagrada en el derecho positivo chileno, es ampliamente acogida tanto por la doctrina cientfica como por la juri~pmdencial.~ Pese a que normalmente se plantea que esta figura, cuya elaboracin prirnitiva se vincula con los delitos patrimoniales, ha ido ampliando su campo de aplicacin,?la verdad es que la doctrina siempre ha manifestado una opinin contraria a su admisibilidad en el campo de los delitos que atentan en contra de bienes jurdicos de ndole estrictamente per~onal;~ y este planteamiento, por lo general, se hace extensivo a los delitos sexuales. Acogiendo la posicin mayoritaria, el Cdigo Penal espaol de 1995, que en su artculo 74 regula expresamente la figura del

La jurisprudencia espaola ha asumido una actitud errtica frente al tema de la unidad de accin, en referencia a los delitos sexuales. As, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11.03.94 determin la existencia de un concurso real o material de dos delitos de violacin, uno consumado y otro en grado de tentativa, frente a un caso de innegable unidad de contexto situacional: un acceso carnal por va bucal, que sigui a un intento fracasado de penetracin vaginal, por desproporcin entre los Grganos del autor y de la vctima. En otros casos, por el contrario, ha estimado que hay unidad natural de accin, si, por ejemplo, los distintos contactos corporales ocurren bajo un mismo contexto de intimidacin. Cf*. MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 238. %Corte Suprema la acepta por primera vez en el ao 1966, cfr.ETCHEBERRY (1987), 11, pp. 78,8082 y 84-85. As, por ejemplo, ARROYO DE LAS H E W (1985, p. 798) afirma que "la tendencia actual es la de dotar al delito continuado de un mbito cada vez mayor, as en los delitos contra el honor, estupro, abusos deshonestos, escndalo pblico, robo con fuerza en las cosas, falsedades, etc." * Este fue el criterio dominante en la doctrina espaola con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995, con muy pocas excepciones,entre las que se cuenta la opinin de CORDOBA RODA (Comentarios, 11, pp. 921-322).

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delito continuado, la declar inadmisible respecto de "las ofensas a bienes eminentemente personales", pero permiti aplicarla en los delitos contra el honor y la libertad sexual. Pese a lo categrico de esta declaracin, un sector de la doctrina espaola sigue sosteniendo la imposibilidad de vincular esta figura con las infracciones de carcter s e ~ u a l . ~ Pos delito continuado suele entenderse una pluralidad de conductas ejecutadas en tiempos distintos, cada una-de las cuales rene los requisitos necesarios para ser considerada como delito independiente, pero que presentan ciertos rasgos comunes, tanto en el plano objetivo (unidad de sujeto pasivo y de bien jurdico lesionado), como desde un punto de vista subjetivo (unidad de resolucin delictiva). Bajo estas condiciones, y al menos desde un punto de vista conceptual, no vemos inconveniente para admitir la aplicabilidad de esta figura respecto de la generalidad de los delitos sexuales; si bien reconocemos que las situaciones en que eilo puede ocurrir son francamente excepcionales. Tal vez la nica situacin imaginable sea la del sujeto que atenta en varias oportunidades en contra de una misma persona (sea a ttulo de violacin, estupro o abuso sexual), aprovechando, durante toda la secuencia delictual, la persistencia de una misma situacin de desvalimiento de la vctima. Con todo, es preciso tener en consideracin tres cosas. Primero, que la figura del delito continuado tiene su razn de ser en el propsito de no agravar la situacin penal del individuo que ejecuta varias conductas en el marco de una misma resolucin delictiva,1 de manera que la pena aplicable por este concepto, nunca puede ser superior a la que resulte de considerar en forma aislada esas mismas conductas. Segundo, que el delito continuado supone que las varias acciones sean ejecutadas en tiempos u ocasiones dktintos,ll de manera que la repeticin de una misma conducta dentro de un mismo contexto situacional no

En este sentido, la opinin de MUNOZ CONDE (1996), p. 189. Cfr., por todos, CANTARERO BANDRES (1990), p. 20. " As lo entiende la generalidad de la doctrina. Cfr., por ejemplo, en Espaa: ANTON ONECA (1986), p. 498, y SAINZ CANTERO (1990), p. 854; en Chile: CURY (1992), p. 266.
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es un caso de 6ntinuidad delictiva, sino un ejemplo de unidad de accin, que da lugar a la configuracin de un solo delito, segn lo explicado en el acpite precedente.12Y, tercero, que varios tipos admiten -e, incluso, algunos exigen- la realizacin plural de un mismo comportamiento, como sucede en el caso del favorecimiento de la prostitucin.

c3. CONCURRENCLA DE DELITOS SEXUALES

A)
RELACINENTRE VIOLACINO ESTUPRO Y EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

Si bien nadie discute que no cabe la aplicacin conjunta de las penas previstas para los delitos de violacin y de abuso sexual, es comn que se plantee la duda acerca de cul es el ttulo de castigo en algunas situaciones concretas. La soluci6n a este problema ha de tener en consideracin que los delitos de violacin y abuso sexual vulneran el mismo bien jurdico, y que slo difieren en cuanto a la naturaleza del acto en el cual se materializa su lesin: un acceso carnal, en el caso del primero; y cualquier otra accin de ndole sexual, en el segundo. Pero no cabe duda de que aquel comportamiento es una especie dentro del gnero de las acciones sexuales, porque si hipoteticamente no existiera el tipo de violacin, lo que hoy se castiga bajo este ttulo quedara captado por la figura de abudesde otro punto de vista, habr de tenerse en so sexual.'" cuenta que la conducta de acceso carnal ostenta -segn el criterio del legislador chileno- un mayor desvalor que el resto de las acciones sexuales. Sobre la base de estos planteamientos, no cabe duda que entre violacin y abuso sexual existe un concurso aparente de leyes

' " n la actualidad, los tribunales espaoles tienden a calificar como delito continuado, en el campo de las infracciones sexuales, situaciones que claramente reflejan unidad de contexto situacionai. Cfr. la resea de decisionesjurisprudenciales que consigna ORTS BERENGUER (1996),p. 210. l3 As, por lo dems, lo demuestra el hecho que el propio tipo de abuso sexual excluya, expresamente, de su mbito la conducta de acceso carnal.

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penales, solucionado, en principio, segn el criterio de la subsidiariedad expresa por el articulo 366 del Cdigo Penal, cuando se refiere a "una accin sexual distinta del acceso carnal". Pero normalmente la ejecucin del acceso carnal se presenta acompaada de otros actos que, aisladamente considerados, p e dran completar las exigencias del tipo de abuso sexual: por ejemplo, tocamientos en el cuerpo de la vctima realizados antes, durante o despus de la penetracin. Todos ellos, sin embargo, resultan a b sorbidos por el tipo de violacin; porque.puede perfectamente sostenerse que el mayor desvalor que la ley asigna al acceso carnal descansa en la consideracin de que tales actos son inherentes a dicho comportamiento, ya por sil complejidad, ya por la relacin de proximidad entre el autor y la vctima, ya por el grado de excitacin que supone un acto de esa ndole. Esta afirmacin es vlida sin importar la naturaleza o el grado de aberracin del acto,14porque teniendo un sentido lbrico, cualquier comportamiento queda comprendido dentro de la figura de abuso sexual y es, en concepto de la ley, menos grave que un acceso carnal. Si bien no toda tentativa de violacin encuadra, objetivamente, en el tipo de abuso sexual (porque es posible que el principio de ejecucin de aquel delito consista, por ejemplo, en el simple empleo de violencia sin contenido lbrico), hay, en cambio, numerosas situaciones en que el intento de violar a la vctima se materializa en actos que, desde ese mismo punto de vista, aparecen captados por la figura de abuso sexual. En tales casos, la doctrina suele conferir primaca a la intencin con que hubiere actuado el sujeto, proponiendo como solucin el castigo del hecho a ttulo de tentativa de vi~lacn.'~ Sin embargo, en la actual regulacin de los delitos sexuales, la pena asignada a esta ltima figura es, por lo general, inferior a la pena que corresponde aplicar al abuso sexual consumado, de manera que, cuando as lo fuere, no podr afirmarse la primaca de aqulla sobre ste en virtud del principio de absorcin y la pena ser aquella que la ley prev para el delito de abuso sexual. En algunas de las hiptesis de abuso sexual indirecto o impropio, sin embargo, la sancin aplicable por este concepto es inferior a
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Cft. BASCUNAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 1 1 . Cfr. LEDESMA: Notas de actualizacin..., pp. 82-84.

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aquella con q e se co mina la tentativa de violacin; en estos casos, como es obvio, no existe inconveniente para estimar que el desvalor que la ley asigna a esas formas de comportamiento sexual abusivo es inferior al que confiere a un intento de Molacin, y el ttulo de castigo ser, precisamente, este ltimo. La relacin entre los delitos de estupro y abuso sexual presenta las mismas particularidades que la relacin, ya examinada, entre este ltimo delito y el de violacin. En efecto, entre estupsoy abus sexual existe un concurso aparente de leyes penales que se encuentra tambin solucionado segn el criterio de la subsidiariedad expresa, en virtud de la clusula "una accin distinta del acceso carnal" que utiliza el artculo 366 del Cdigo Penal. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el delito de violacin, la tentativa de estupro resulta siempre absorbida por la figura de abuso sexual, tanto en su modalidad po pia, contemplada en el artculo 366 como en su modalidad i m w i a , tipifrcada en el inciso tercero del artculo 366 quter.

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B)

RELACINENTRE VIOLACINO ESTUPRO Y EL DELITO DE INCESTO

Durante muchos aos prim en nuestro pas la opinin de que el acceso carnal de una pariente, ejecutado sin la voluntad de sta, configura un concurso ideal de delitos, por cuanto dicho comportamiento cumplira las exigencias tpicas tanto de la violacin como del incesto.16Este planteamiento, que cuenta con el apoyo de un importante antecedente histrico -pues la Comisin Redactora del Cdigo Penal dej expresa constancia en el sentido de que un hecho de esa naturaleza constituira delito de violacin y delito de incesto-, fue el criterio dominante en las decisiones de nuestros tribunales durante los primeros cien aos de vigencia de dicho Cdigo."

I6 En este sentido, LABATUT (1992), 11, p. 141, y NOVOA (1985), U, pp. 277278 y 301. De la misma opinin, en la dogmtica alemana, JESCHECK (1981) p. 1011; STRATENWERTH (19821, pp. 357-358, y WELZEL (1993), p. 273. l 7 Cfr. NOVOA (1985) 11, pp. 277-278.

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Una segunda corriente de opinin sostiene que entre violacin e incesto no se da un concurso ideal de delitos, sino un concurso aparente de leyes penales. Se considera, en efecto, que la primera de esas infracciones, en cuanto contempla ciertas modalidades de ejecucin particulares o exige que la vctima sea menor de doce aos, sera especial respecto del delito de incesto, el cual no formula tales exigencias respecto de la conducta de acceso carnal. Este planteamiento ha sido acogido por algunas decisionesjudiciales recientes.18 Una tercera posicin, que tambin cuenta con apoyo jurisprudencial reciente, sostiene que el ttulo de castigo en este caso es simplemente la violacin, no porque exista un concurso aparente de normas que deba solucionarse a favor de ese tipo, sino simplemente porque el acceso carnal no consentido es ajeno a los requerimientos que formula el delito de incesto.lgEsta es la posicin que cabe sostener, tambin, frente a la actual regulacin de los delitos sexuales. No puede plantearse, en efecto, que entre violacin e incesto se d una relacin de especialidad, porque ni el primero exige un vnculo de parentesco, ni el segundo contempla modalidades de ejecucin de la conducta o lmites de edad respecto de los sujetos. Y en cuanto a la posibilidad de que entre estas dos figuras exista un concurso ideal de delitos, ello supondra (como, por lo dems, tambin lo supone la solucin del concurso aparente) que el acceso carnal no consentido efectivamente encuadrara dentro de la figura de incesto, lo que en verdad no ocurre. Porque, en relacin con esta ltima, la voluntad de ambos intervinientes en el acceso carnal es un elemento del tipo, de manera que la concurrencia de alguna de la modalidades ejecutivas de la violacin, o el hecho de ser uno de aqullos menor de doce aos, determina que el comportamiento sea atpico respecto del incesto y que el nico ttulo de castigo posible sea, precisamente, el delito de violacin.

Cfr. GARRIDO MONTT (1998) 1 1 1 , p. 307. Este es el planteamiento que, segn deducimos de sus expresiones, aco1 1 , pp. 306 gen ETCHEBERRY (1998), N, p. 44, y GAKiUDO MONlT (1998), 1 307. Cfr., con base en el derecho mexicano, AMUCHATEGUI REQUENA (1993), p. 316, y ROEMER: Sexualidad, derecho y politicapblica, p. 119.
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Todo lo dicho a pppsito de la relacin entre la violacin y el incesto es aplicable tambin -por idnticas razones- a la relacin que se da entre esta ultima figura y el delito de estupro.

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4. CONCURRENCIA DE RESULTADOS CONSTITUTIVOS DE OTROS DELITOS

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A) LA MUERTE DE LA VCTIMA

Aunque la muerte de la vctima suele vincularse con aquellas hiptesis delictivas que demandan el empleo de violencia -y, particularmente con el delito de violacin- la verdad es que dicho resultado puede sobrevenir en cualquiera de los supuestos comisivos de los delitos que atentan contra la indemnidad sexual. La muerte del sujeto pasivo, en efecto, puede tener su causa en la propia ejecucin de la conducta incriminada (como si, a consecuencia de ella, se desencadena un cuadro infeccioso); en la utilizacin de cualquier medio de comisin, aunque no sea violento (por ejemplo, el suministro de alguna substancia con el propsito de adormecer a la vi'ctima) e, incluso, en la impresin que puede provocar en el ofendido la inminencia del ataque sexual.20 Nuestro Cdigo soluciona lo que l considera la hipbtesis ms grave de concurrencia entre el homicidio y un delito sexual: aquella en que la muerte ocurre en el contexto de una violacin. Al respecto, el artculo 372 bis contempla una forma particular de delito complejo, que sanciona a quien "con ocasin de violacin cometiere adems homicidio en la persona de la vz'ctima". Pese a lo escueto del enunciado, la figura presenta una serie de diflcultades interpretativas.De partida, ha de tenerse en cuenta que su campo de aplicacin es mucho ms restringido que el de la figura anloga que contemplaba el mismo artculo, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N"9.617: aqulla aluda al que con motivo u ocasin de violacin (causare adems la

20 Sobre las soluciones que en relacin con este punto ofrece el derecho argentino, cfr. SSPROVIERO: Delito de violacin, pp. 170-174.

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muerte del ofendido), de manera que daba cabida a las hiptesis en que el homicidio estuviera acompaado por la simple motivacin de violar a la vctima, aunque esto no se concretara; la redaccin actual, en cambio, no slo omite la referencia a la pura motivacin (exigiendo que violacin y homicidio ocurran en el contexto de una misma ocasin), sino que tambin demanda la comisin de ambos delitos, es decir, su con~umacin.~~ Desde otro punto de vista, el hecho que la figura exija que la violacin y el homicidio se cometan significa que han de darse todos los presupuestos necesarios para imputar objetiva y subjetivamente al autor, tanto la muerte como la violacin de la vctima.22Por lo que concierne a la imputacin subjetiva, n o basta con que la muerte sea atribuible a ttulo de culpa, porque la figura que comentamos no se encuentra tipificada entre los delitos contra las personas, de manera que no resultan aplicables los tipos culposos que contemplan los artculos 490 y siguientes del Cdigo Penal. En necesario, en consecuencia, que el sujeto actiie dolosamente respecto de la muerte, aunque como el tipo no contiene ninguna referencia de orden subjetivo, puede tratarse, indistintamente, de dolo directo o eventual. En cuanto a la penalidad de esta figura, el artculo 372 bis formula una distincin, cuyos fundamentos resultan francamente incomprensibles: si la violacion se ejecutare por va vagznal, en el caso de la mujer, o por va anal, en el caso del varn, la sancin aplicable ser presidio perpetuo a muerte; si se ejecutare por una va distinta de las sealadas, la pena
Esta conclusin fluye claramente del hecho de haberse utilizado el verbo cometer en conjunto con el vocablo adems, lo cual implica que homicidio y violacin deben estar sujetos a los mismos requisitos. No cabe, pues, aplicar la figura si hay acceso camal, pero la vctima n o muere; y tampoco cuando ocurre la muerte sin que haya penetracin. 22 El cambio d e la expresin "causar" por "cometer" en verdad no altera Ir. esencia de la figura. Porque, si bien el texto anterior, en apariencias, consagraba calificado por el multado, por mandato constitucional proceda exigir en un del~to este caso -como actualmente lo exige el propio texto de la ley- la concurrencia de dolo. Cfr. RODRIGUEZ COLLA0 / DE LA FUENTE: El pznczpio de culpabilidad.. ., pp. 150-152. En un sentido favorable a la exigencia de dolo, conforme al texto derogado, ETCHEBERFW (1998),pp. 59-60. En contra, GARRIDO MONTT (1998),PP. 329-330.

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ser presidio(&yor-n su grado mximo a presidio perpet ~ oEstas . ~ penas, ~ en principio, resultan aplicables cualquiera sea la calificacin que corresponda efectuar frente al homicidio: simple, calificado o parricidio. Salvo cuando la vctima fuere alguno de los parientes que menciona el artculo 390 y la violacin consistiere en un acceso por va vagina1 (en el caso de la mujer) o por va anal (en el caso del hombre), porque en estas situaciones no puede dejar de aplicarse la figura de parricidio, en razn de su mayor penalidad: sera inconcebible castigar con menos pena el homicidio de un pariente cuando se ejecuta conjuntamente con una violacin, que cuando no va acompaado de este ltimo delito. En los casos de muerte sobreviniente a una violacin que no resultan captados por la figura del articulo 372 bis, y en los casos en que el homicidio sea ejecutado con ocasin de otro delito -por ejemplo, abuso sexual- no cabe proponer una frmilla de solucin homognea para todos ellos: se configurar un concurso ideal o un concurso material de delito^'^, dependiendo de si los actos ejecutados pueden calificarse como un solo hecho, segiln lo exige el artculo 75, o si, por el contrario, corresponden a hechos independientes,. en cuyo caso la pena habr de determinarse conforme a las pautas del articulo 74. No debe perderse de vista que todos los atentados en contra de la indemnidad sexual de una persona suponen que la vctima se encuentre con vida al momento de ejecutarse la accin constitutiva de tales delitos. De modo que si el delincuente mata a un individuo para cometer alguna forma de aberracin sexual con su cadver o si comete tal aberracin en el cadver de la persona de quien originalmente pretenda abusar en vida, el

25 La distincin no slo es injustificable por el hecho que se haya establecido mayor pena para la violacin por va anal en el caso del hombre, que en el caso de la mujer, sino que tambin lo es por el hecho mismo de que se establezcan diferencias entre distintas formas de acceso carnal que en el artculo 361 aparecen equiparadas. z4 En el mismo sentido, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), p. 59. Sobre la admisibilidad de la figura del concurso ideal en estos casos, CARMONA SALGADO (1981), p p 214215.

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atentado sexual no se configura, sencillamente porque el bien jurdico no existe.25 Por ltimo, siempre dentro del campo de los atentados en contra de la vida de las personas, es posible que la vctima se encuentre embarazada al momento de la ejecucin del delito y que, en tales circunstancias, se produzca la muerte del ser en gestacin, ya como resultado de la propia accin delictiva, ya como consecuencia de los medios ejecutivos utilizados. En estos casos se configura un concurso idealz6 entre el delito de connotacin sexual de que se trate (por ejemplo, violacin o abuso sexual) y el delito de aborto de los artculos 342 343 del C. Penal, dependiendo de si hay dolo directo o eventual respecto de la muerte del hijo. Si este ltimo resultado slo es atribuible a titulo de culpa, el aborto ha de quedar impune. B) LESIN DE LA INTEGIUDAD ~ ~ S I C OA LA SALUD Todos los delitos que atentan contra la indemnidad sexual de una persona pueden traer como consecuencia, adems, una lesin de la integridad fsica o psquica de la vctima, lo cual determina la necesidad de establecer si este ltimo resultado se encuentra o no incluido en el desvalor que subyace en cada una de esas ifiacciones. Al respecto, tras examinar los tipos que importan un ataque sexual directo en contra de la vctima, es de toda lgica sostener que al fijar la pena correspondiente a tales infracciones, el legislador tiene que haber tomado en consideracin el desvalor de las lesiones que aqulla pudiere sufrir, simplemente porque ellas son inherentes a la ejecucin de la conducta o al empleo de algunos de los medios comisivos que los propios tipos establecen.*'
25 Cfr. GONZALEZ RUS: La violacin..., p. 500; MUOZ CONDE (1996), pp. 183184; RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el &Zito de violacin..., p. 433, y ORTS BERENGUER (1996), p. 198. 26 En el mismo sentido, entre otros, SUAREZ RODRIGUEZ: E delito de agresiones sexuaks..., p. 387. 27 Nuestros tribunales han aplicado con bastante regularidad este planteamiento. Cfr. las decisionesjurisprudenciales reseadas por ETCHEBERRY (1987) 11, p.164; y una importante decisin judicial que data de 1980, en Revista de Derecho y Jurisprudencia N%XXVlI, seccin 45 p. 161.

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Por la razn a n t e p h a , puede afirmarse que el tipo de violacin contemplado en los artculos 361 y 362 absorbe a las lesiones simplemente graves, menos graves y leves que sufriere la vctima (arts. 39'7 N T 2 " , 399 y 494 N q 5 " ) ,porque todas ellas tienen asignado un margen de penalidad que, incluso en su tramo superior, es ms bajo que el mnimo de la pena aplicable a la violacin. Los delitos de estupro y abuso sexual, en cambio, atendida su menor penalidad, slo consiguen absorber las lesiones menos graves y leves que experimentare el sujeto pasivo.28 La lesiones susceptibles de quedar absorbidas por los comportamientos de ndole sexual no son nicamente aquellas que resulten del empleo de violencia: tambin la propia ejecucin de la conducta (por ejemplo, el acceso carnal, en el caso de la violacin, o la introduccin de un objeto, en la figura de abuso sexual), aunque no se realice por medios violentos, puede perfectamente causar alguna lesin en el cuerpo del afectado; y lo propio cabe decir de las otras modalidades ejecutivas distintas de la violencia (por ejemplo, el detrimento de la salud provocado por el medio que el delincuente hubiere escogido para privar de sentido a la vctima). Esta es, adems, la razn por la cual puede afirmarse que el estupro -un acto que en s no es vioiento- tambin puede absorber algunas formas de lesiones. Las lesiones que resultan absorbidas por los tipos de violacin, estupro y abuso sexual son aquellas que tienen algn grado de vinculacin con el hecho constitutivo de tales delitos, en el sentido de que sean inherentes a la actuacin que la ley espera del sujeto activo. Las lesiones que no fueren, de ese modo, necesarias para la perpetracin del hecho delictivo y , en general, aquellas que se causan con posterioridad al momento en que el delito sexual hubiere alcanzado la consumacin, no configuran un concurso aparente de normas que deba resolverse conforme al principio de absorcin, sino un concurso material de delitos. Por su parte, las lesiones que en razn de su gravedad no quedaren absorbidas por el tipo de ndole sexual correspondiente, configurarn con este, en la mayor parte de los casos,

, -

Cfr. DONNA (1999), pp. 413414; FONTAN BALESTRA (1996), p. 86, y SPROVIERO: Delito de violacin, pp. 178-179.

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un concurso ideal de delitos, porque ambos resultados delictivos emanaran de un mismo hecho, como lo exige el artculo 75 del Cdigo C) I,ESIN DE LA LIBERTAD AMBULATORIA La lesin de la libertad ambulatoria es un resultado delictivo que, en muchos casos, se da en el contexto de la ejecucin de un atentado sexual. Pero, contrariamente a lo que podra pensarse, el ttulo de castigo no siempre se desplaza hacia los tipos bsicos de secuestro o de sustraccin de menores, que son las figuras que el Cdigo especficamente contempla (en los artculos 141 y 142) para la tutela de la libertad personal. Ocurre, en efecto, que la privacin de libertad de la vctima (por ejemplo, su encierro) en numerosos casos es el factor determinante de la concurrencia de alguna de las modalidades ejecutivas de la violacin o del abuso sexual. Porque puede el delincuente haber recurrido al encierro de la vctima como una forma de amedrentamiento para facilitar la ejecucin del acceso carnal, sobre todo si sabe de antemano que aqulla es una persona especialmente vulnerable a situaciones de esa ndole. En tales casos, no podramos efectuar una doble valoracin del encierro -como elemento que determina la existencia de intimidacin y, al mismo tiempo, la configuracin de un secuestro-, porque este procedimiento, indudablemente, vulnerara el pmncipio non bis in zdem. De modo que estaremos en presencia de un cmzcurso aparente de n o m a s penales (por ejemplo, entre el in" del artcuciso primero del artculo 141 y el inciso segundo N lo 361), que debe resolverse conforme al criterio de la especialidad a favor del delito de violacin. Por el contrario, si se configura el delito de violacin y los factores determinantes de su configuracin nada tienen que ver con un eventual atentado a la libertad ambulatoria de la vctima, pero ello tiene lugar "con motivo u ocasin" de un secues29 Una importante decisin sobre este punto, emanada de la actual Corte de Apelaciones de San Miguel, que data de 1984, puede consultarse en Gaceta de los Tribunales, N-7, 1984, p. 87.

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tro, el ttulo e castigp ser, precisamente, este ltimo delito (o, en su caso, la gura de sustraccin de menores del inciso segundo del articulo 142). Y si el resultado obtenido con motivo u ocasin de un secuestro fuere un acto constitutivo de abuso sexual, ni el tipo del artculo 141 ni el del artculo 142 contemplan de modo expreso esta situacin como factor determinante de un trato penal agravado para el correspondiente delito de secuestro o de sustraccin de meelnores. Sin embargo, no hay duda de que ese resultado delictivo cabe dentro de la clusula "resultare un grave dao en la persona o los intereses del afectado" que contemplan el inciso cuarto del artculo 141 y el N9 1 del artculo 142, de modo que, en tales casos, habr de imponerse las penas que esos mismos preceptos indican. No obstante, pese al empleo de la frmula verbal "resultare", que parece conformarse con la mera exigencia de una relacin de causalidad entre la actuacin del sujeto y el abuso que experimente la vctima, no cabe duda que por aplicacin de la preceptiva constitucional que consagra el principio de imputacin subjetiva (o de culpabilidad), ser necesario que el delincuente acte dolosamente respecto de tal abuso sexual, aun cuando ste fuere ejecutado por un tercero, como sucede en el caso del abuso sexual impropio o indirecto.30 El solo hecho de privar de libertad a una persona con el propsito de ejecutar, respecto de ella, algn acto de significacin sexual, carece actualmente de regulacin normativa expresa,31 de modo que solo cabe encuadrarlo dentro de las formas menos graves de secuestro o de sustraccin de menores, que son las que contemplan los artculos 141 inciso primero y 142 N " .

El principio de culpabilidad.. ., pp. 127-128y 150-152.

30

In extenso sobre este punto, RODRIGUEZ COLLA0 / DE LA FUENTE:

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N"9.617, el comportamiento descrito en el texto, cuando tena como vctima a una mujer, configuraba el delito de rapto, cuya fuente positiva eran los artculos 358 a 360, actualmente derogados.

CAPITULO X N

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS D E RESPONSABILIDAD

1. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIFICAS A) LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTCULO 368 DEL CDIGO PENAL
El articulo 368 del Cdigo Penal concede efecto agravatorio al hecho de ser el autor del delito "autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido." El fundamento de esta agravante, como fluye claramente de su texto, es el hecho de encontrarse el autor en una posicin ms ventajosa para la ejecucin del delito, en razn de que existe un vnculo -jurdico o moral- que lo une a la vctima y que deja a sta en una situacin de dependencia respecto de aqul.' Para la configuracin de la agravante, en consecuencia, no basta con que el autor est investido de alguna de las cualidades que la n o m a menciona, sino que ser preciso que el sujeto pasivo se halle efectivamente sujeto a la autoridad que aqullas confieren.' Asimismo, una interpretacin contextual de la preceptiva que regula los delitos sexuales permite concluir que la circunstanl Con ms detalle, aunque razonando sobre la circunstancia anloga que contempla el derecho argentino, SPROViERO: Delito de violacin, pp. 185-188. Cfr., tambin, VALENCIA. Estudios de derecho penal especial, p. 323. De modo que no basta, por ejemplo, con que el autor sea ministro de algn culto religioso, sino que, adems, la vctima tendr que contane entre las personas respecto de quienes aqul ejerce su ministerio.

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cia slo ser aplicable en caso que el hechor haya abusado de la situacin de privilegio en que se encuentra respecto de la vctima;3 porque si este requisito es exigible para la configuracin del hecho delictivo, cada vez que el tipo exige que sta se encuentre en una posicin desventajosa -como ocurre en los delitos de violacin, estupro, abuso sexual y favorecimiento de la prostitucin-, con mayor razn habr de exigirse lo mismo para decidir sobre la concurrencia de un elemento que slo incide en la graduacin de la responsabilidad criminal. Por tratarse de una circunstancia que supone la existencia de un vnculo previo entre el autor y el sujeto pasivo, cabe dentro de la categora de las circunstancias personales y, por lo tanto, no se comunica a otras personas que hubieren intervenido en la ejecucin del delito. Pese a que la norma no lo seala de modo expreso, debe entenderse que los ascendientes de la vctima se encuentran incluidos en los trminos de esta disposicin, siempre que los primeros estuvieren al cuidado de la segunda. Ello obedece a que tales parientes s aparecen mencionados en la agravante prevista en el articulo 371, que se aplica, especficamente, a quienes hubieren intervenido como cmplices en el hecho respectivo. De no aceptarse este planteamiento, resultara que los ascendientes quedaran sujetos a un trato ms ventajoso que el resto de las personas mencionadas en los artculos 368 y 371. Porque, en efecto, si tales ascendientes no estuvieran incluidos en el primero de esos artculos, slo veran agravada su responsabilidad (al menos a este ttulo) en caso de intervenir como cmplices, no as en el evento de comportarse como autores; en cambio, el resto de los destinatarios de la norma vera agravada su situacin penal, tanto a nivel de autora como de complicidad. En relacin con el mbito de aplicacin de esta circunstancia, el propio articulo 368 lo limita a los delitos previstos en los parrafos 5 " y6"del titulo respectivo, remisin que, en principio, afecta a los tipos de violacin, estupro, corrupcin de menores, abuso sexual y favorecimiento de la prostitucin. Pero no
Esta es la forma en que los autores y la jurisprudencia espaola entienden la circunstancia similar contemplada en el articulo 192.1 del Cdigo Penal de ese pas. Cfr. SUAREZ RODRIGUEZ, El delito de agresiones sexuales.. ., pp. 431-437.

cabe aplicar agra)"ante -segn 10 dispone el inciso segundo del artculo 368- cuando el delito fuere "de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o confianza". Con esta clusula queda descartada la aplicacin de la circunstancia en las hiptesis de violacin del artculo 361 N q e ; de estupro del artculo 363 N" 2"; de abuso sexual del artculo 366 366 bis cuando el abuso consistiere en el empleo de fuerza fsica o moral, o en el aprovechamiento de una relacin de dependencia; y de favorecimiento de la prostitucin, cuando ste se ejecuta con abuso de autoridad o confianza. Por ltimo, los efectos de la circunstancia no son los comunes a toda agravante, sino los especficos que seala el inciso primero del artculo 368, es decir, que la pena se impondr "con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible".

B) h CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL &CULO

DEL CDIGO PENAL

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Dispone este artculo que "los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpetracin de los delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados como autores7'.* Esta circunstancia no es ms que una simple reiteracin de la agravante anterior, con la nica diferencia de que en este caso los destinatarios de la norma no son los autores del hecho respectivo, sino quienes hubieren intervenido como cmplices. En consecuencia, tanto respecto del fundamento, como de los requisitos y del campo de aplicacin, cabe reiterar lo ya expresaSobre la disposicin anloga que antes contemplaba el artculo 445 del Cdigo Penal espaol, y en un sentido crtico, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexuales..., PP. 429430. Acerca del precepto similar que contempla el derecho argentino, DONNA (1999), pp. 520-521.

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do en el acpite precedente. Asimismo, y por idntica razn, no cabe una aplicacin conjunta de las circunstancias contempladas en los artculos 368 y 371 del Cdigo Penal. El hecho que los cmplices, en este caso, reciban la pena correspondiente a los autores no implica necesariamente una equiparacin entre ambas categoras de intervinientes en orden a la penalidad; porque si bien a los cmplices a quienes se aplique el artculo 371 recibirn la pena prevista para los autores, sta podr ser aplicada, respecto de ellos, en toda su extayin. En cambio, los autores a quienes se aplique el artculo 368, no podrn optar a los tramos mnimos de esa misma pena, conforme al efecto que ese mismo articulo confiere a la agravante all contemplada.

2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES COMUNES

Varias son las circunstancias agravantes comunes que podran suscitar dudas en cuanto a la procedencia de aplicarlas respecto de los delitos sexuales, bsicamente en razn de que ello podra vulnerar el principio n o n bis in idem consagrado e n el artculo 63 del Cdigo Penal. Entre tales circunstancias, tal vez la que genera un mayor margen de duda es la que contempla el N"8 del artculo 12, esto es, la de "ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el o f d i d o , o en su morada, cuando l no haya pmuocado el suceso". Por lo que concierne al respeto por la edad del ofendido, es claro que la circunstancia no puede ser aplicada en el caso de la violacin o del abuso sexual de un menor de doce aos, sobre todo si consideramos que tales hiptesis tienen asignada una pena ms alta que las otras modalidades de esos mismos delitos y que esta mayor penalidad puede entenderse fundada -si bien no de modo exclusivo, porque tambin entran en juego otros factores- en la desconsideracin con que acta el delincuente por la situacin personal de la vctima. Por lo que atae, ahora, al respeto que el ofendido mereciere e n razn de su sexo, la doctrina siempre entendi que la circunstancia era inherente al delito de violacin, en la me-

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dida en que ($te c o ~ e m p l a b a como nico sujeto pasivo a la mujer. En cambio, frente a la equiparacin de ambos sexos en la actual estructura de los tipos de violacin y estupro, y aunque nadie podra razonablemente postular que la agravante es aplicable e n el caso de la violacin o el estupro de un hombre, si podra pensarse que ella es admisible cuando la vctima sea una mujer. Este planteamiento, sin embargo, no resulta coherente en el contexto de un ordenamiento jurdico respktuoso del valor de la dignidad humana, una de cuyas bases esenciales es la proscripcin de cualquier forma de trato discriminatorio; ni resulta compatible con la voluntad legislativa d e propender a una total equiparacin entre el hombre y la mujer, en lo que respecta a la proteccin de los intereses de ndole ~ e x u a l . ~ En relacin con la ofensa al respeto que por su dignidad mereciere una persona, tal expresin no est tomada en el sentido de dignidad personal, es decir, como atributo que corresponde a todo ser humano por el solo hecho de ser tal, sino que alude a la cualidad de dignatario, es decir, a la posicin de especial relevancia y respetabilidad social de que suelen estar investidas algunas personas. Desde esta perspectiva, no hay inconveniente para aplicar la agravante cuando la vctima se encuentre en la posicin descrita, como tampoco lo hay para aplicarla cuando la falta de consideracin se refiera al carcter de autoridad o a la morada de la vctima. En relacin con la agravante del N% del art. 12, esto es, la de "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa", no cabe duda que ella resulta incompatible con las hiptesis comisivas de los delitos de violacin, estupro y abuso sexual, pues en todas ellas subyace la idea de una posicin de inferioridad de la
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En la reforma del Cdigo Penal espaol de 5 de junio de 1983, se suprimi la agravante de desprecio del sexo, por estimarse que dicha clusula agravatoria era incoherente con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitucin espaola; y, en especial, conforme al sentido que a esta garanta corresponde atribuir en un sistema poltico fundado en la nocin de Estado social y democrtico de derecho. Cfr. CEREZO MIR (1990), pp. 150-151.

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del ofendido, revocacin o amenaza proporcionada al delito", si bien es inim g-inabl un delito sexual motivado por una amenaza previa, no cabe decir lo mismo de la provocacin, que s puede transformarse en el factor desencadenante de un ataque de esta ndole. Y aunque el ordenamiento jurdico chileno no contempla una clusula eximitoria de responsabilidad que permita albergar una situacin de inexigibilidad como la descrita, s, al menos, le concede efecto aminorante, a condicin de que la actitud provocativa de la vctima haya sido proporcionada al delito, es decir, de una intensidad tal que lograra excitar la libido del hechor hasta el punto de que ste reaccionara en la forma en que lo hizo.g Si bien, a primera vista, resulta dificil compatibilizar el resto de las atenuantes emocionales con esta clase de delitos -porque, en verdad, no es fcil concebir un comportamiento de esta ndole, motivado por un estado de arrebato u obcecacin o realizado en vindicacin de una ofensa-, no creemos que corresponda desechar de plano la posibilidad de que tales motivaciones efectivamente concurran en un caso concreto. Al respecto es preciso considerar que todas ellas se fundan en una situacin de menor exigibilidad de un comportamiento diverso; y si la situacin emocional del hechor -o, mejor an, el elemento fctico que la desencadena- tiene la aptitud suficiente para disminuir su capacidad de autodeterminacin, nada obsta a aplicar las circunstancias contempladas en los nmeros 4 y 5 del artculo 11 del Cdigo Penal. Porque en determinados ambientes culturales, por ejemplo, es perfectamente posible sostener que es menor la exigibilidad de una conducta diversa en el caso del varn que incurre en una agresin sexual motivado por una imputacin previa relativa a su falta de virilidad.

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4. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

De conformidad con el artculo 13 del Cdigo Penal: "Es circuns tancia atenuante 0 agravante, segn la naturaleza y accidentes

Cfr. ARROYO DE LAS HERAS (1985),pp 493-496.

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del delito: ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor".1 Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es preciso analizar en primer trmino, por la importancia que el asunto reviste para la solucin de otros problemas que sern objeto de anlisis posterior, la de si es obligatorio para el tribunal conceder al parentesco el efecto de atenuante o agravante, o si, por el contrario, aqul est facultado para prescindir de este antecedente en un caso concreto, abstenindose de otorgarle efecto en uno u otro sentido. Por lo pronto, del simple examen de los trminos en que aparece redactada la disposicin, se desprende que la circunstancia all consignada slo puede ser referida a aquellos delitos que afecten a una persona natural, a travs de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico de su pertenencia, o bien aunque no tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio proviene de la propia ejecucin de la conducta delictiva." De ah que, en principio, deba descartarse la posibilidad de aplicar esta circunstancia en todos aquellos delitos que atentan contra bienes jurdicos comunitarios, como lo son aquellos que pertenecen al Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, salvo que la conducta especfica hubiere significado agravio personal a un individuo concreto.12

' O En Espaa, actualmente esta circunstancia -mixta, al igual que en el caso de Chile- consiste en ser el agraviado cnyuge o persona a quien se halle ligado por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza, adoptivo o afn, en los mismos grados del ofensor. l1 Dentro del concepto de agraviado, en efecto, no slo queda co~nprendido el sujetopasivo de la infraccin, como Io plantea CURY (1992,11, p. 180), sino tambin el individuo que asume el papel de objeto mataial de la misma, cuando tales condiciones no coincidieren en una misma persona. En este ltimo sentido, MIR PUIG (1986),p. 587. l2 Hay autores que, en coiiua de lo que aqu se sostiene, plantean, en general, la improcedencia de aplicar esta circunstancia en los delitos que atentan contra bienes jurdicos comunitarios, por ejemplo, CURY (1992, 11, p. 180) y otros que expresamente aceptan la posibilidad de aplicarla, como atenuante, en los delitos que atentan contra la fe pblica (tal es la opinin de RODXUGUEZ DEVESA (1991,p. 767).

Desde o ro punto de vista, es improcedente la adopcin de cr-iterios generalizantes (como lo es, por ejemplo, el decir que en los delitos contra las personas el parentesco opera como agravante y en los atentados contra la propiedad, como atenuante), porque la disposicin no slo atiende a la naturaleza de la infraccin -concepto este ltimo que indudablemente est referido al bien jurdico que cada figura intenta proteger-, sino tambin a los n c c i h t e s del hecho, expresin que permite incluir cualquier antecedente circunstancial, como pueden ser, por ejemplo, los motivos y los efectos del delito, que aparecen expresamente aludidos en la actual redaccin de la disposicin anloga del derecho espaol, e incluso antecedentes relacionados cori la propia ejecucin de la conducta. Incluso en aquellos pases en que por su naturaleza la circunstancia deba operar con un efecto determinado (agravatorio o atenuatorio), es perfectamente posible que no produzca tal efecto o que incluso produzca el efecto contrario, si los accidentes del delito as lo justifican. Porque, tanto en razn de la naturaleza como de los accidentes del delito, es factible que el tribunal decida no conceder al parentesco efecto atenuatorio ni agravatorio.13As, por lo dems, lo ha entendido con mucha prudencia la Corte Suprema,14porque si puede tener ambos sentidos, es lgico que en algn caso las razones que los determinan se compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podr no ser estimado ni para aumentar ni para disminuir la responsabilidad, como expresamente lo ha reconocido tambin el Tribunal Supremo espaol.15 En lo que dice relacin ahora especficamente con la naturaleza del delito, existe una tendencia generalizada por afirmar que en los delitos contra el honor y contra la libertad, el parentesco no opera ni como agravante ni como atenuante.16 Y en re-

l 3En este sentido, COBo-DEL ROSAL / V i V E S ANTON (1984), p. 781; MIR PUIG (1996), p. 649; MUNOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 433; QUINTERO OLIVARES (1986),p. 610. I 4 Vid. Sentencia de 28 de septiembre de 1988, en RDJ, tomo 85, 2" parte, seccin 48,pp. 126 SS. l5 Cfr. ANTON ONECA (1986),p. 433. 16 Cfr. ETCHEBERRY (1998), 11, p. 43.

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lacin con los accidentes del delito, existe en la doctrina espaola una tendencia a afirmar que la circunstancia no es procedente cuando el parentesco no posee una real significacin o no es motivo dotado de la suficiente intensidad y aunque se trate de delitos en los cuales en otras ocasiones se estime la circunstancia." Este planteamiento incluso ha encontrado acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa.'* En el ordenamiento jurdico chileno slo encontramos la opinin negativa de Cury.lg Algunos estiman que la circunstancia opera como agravante cuando el agravio lo causa un inferior a un superior y como atenuante cuando es al revs. Antn Oneca niega esta posibilidad basndose en que en el parricidio padres e hijos aparecen equiparados. Tambin ocurre as en la agravante del art. 440 del Cdigo Penal.?-' En relacin con los fundamentos de esta circunstancia, Rivacoba estima que en los casos en que ella opera como atenuante, se basa en una menor intensidad del juicio de reproche "por permitir las relaciones de familia cierta laxitud en el cumplimiento de determinados deberes jurdicos"; pero que cuando funciona como agravante, denota una mayor ilicitud, porque a la lesin del bien jurdico propio de cada delito, se aade un atentado en contra de "especiales deberes que el Derecho impone en su constitucin u organizacin y proteccin de la Otros, en cambio, sostienen que el fundamento, en ambos casos, debe relacionarse con la culpabilidad, criterio este ltimo que tiene respaldo en el ordenamiento jurdico espaol, puesto que all el Cdigo Penal hace depender la clase de efeco t i to -atenuatorio o agravatorio-, entre otros factores, de los m vos que hubieren impulsado al d e l i n ~ u e n t e . ~ ~

l7 Cfr. CEREZO MIR (1990), TI, p. 146; MIR PUIG (1986), p. 586; QUINTANO RIPOLLES, Compendio..., p. 363; RODKIGUEZ DEVESA (1991), p. 767. la Cfr. BUSTOS (1994), p. 546, y NOVOA (1985), 11, p. 113. l9 CURY (1992), 11, p. 179. ANTON ONECA (1986),p. 433. WACOBA, Circvnstancias modificativas.. ., p. 492. Cfr. ALONSO ALAMO: El sistema de circunrtaneias..., pp. 741-749, y BAJO EERNANDEZ, Elparentesco.. ., pp. 38-44.

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CIRCUNSTANCIAS MODIFICATOR~ASDE RESPONSABiLIDA

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291

En el casfle Chile, en cambio, concordamos con Rivacoba en que el efecb agravatorio del parentesco est determinado por un incremento de la ilicitud, porque en determinados delitos -cuya precisin, entre nosotros, depende de su naturaleza y accidentes- la ley estima que el quebrantamiento de los deberes que imponen los lazos de familia -por utilizar expresiones del propio Cdigo chileno- es un mal que se agrega al mal inherente al delito. Sin embargo, cuando el parentesco opera como atenuante, y aun subsistiendo tal situacin -y, precisamente, por subsistir-, no cabe sino pensar que es en razn de una menor necesidad de la pena que el legislador autoriza al juez para no conceder efecto alguno al parentesco y aun para atenuar la sancin originalmente prevista. No debemos olvidar que es, precisamente, por esta misma razn que la ley, en un nmero ms restringido an de delitos, opta incluso por excluir la responsabilidad del hechor, contemplando una excusa legal absolutoria en su favor (art. 489 CP) . Aplicando los criterios expuestos, cabe rechazar, en primer trmino, la posibilidad que el parentesco opere como agravante respecto de los delitos que atentan contra la moralidad pblica -como es el caso del incesto-, porque en ellos la titularidad del bien jurdico protegido la asume la sociedad en su conjunto; y, al mismo tiempo, tales infracciones no exigen un agravio personal a un individuo en concreto. En relacin con los delitos que atentan contra la indemnidad sexual, no cabe afirmar de modo general que el parentesco opere en ellos como agravante o aten~ante.'~ Operar en uno u otro sentido, en cada caso concreto, si de acuerdo con la naturalaa y accidentes del delito, el vnculo de parentesco tiene la virtud de incrementar el desvalor de resultado, en cuyo caso operar como agravante, o la virtud de justificar una atenuacin de la responsabilidad, sobre la base del criterio de la necesidad de la sancin penal. En el resto de los casos, y siempre dentro del campo de los delitos que atentan contra la indemnidad sexual, el parentesco no agrava ni atena la responsabilidad penal del imputado.
Cfr. RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el delito de violacin ...,

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p. 441.

CAPITULO XV

DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1. CONDICIONES DE PERSEGUIBILIDAD

A) SOBRE EL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL

Si bien es cierto que la generalidad de las conductas sancionadas en el Cdigo Penal corresponden a delitos de accin pblica, en el sentido de que pueden ser perseguidas de oficio por los rganos jurisdiccionales, sin que sea necesaria una declaracin de voluntad de la vctima, dicha regla tiene una importante excepcin en el caso de los delitos de violacin, estupro, corrupcin de menores y abuso sexual (propio e impropio), respecto de los cuales no puede perseguirse la responsabilidad penal de las personas implicadas, "sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al ministerio pblico o a la policia por la persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o por quien la tuviere bajo su cuidado" (art. 369 inciso primero) Sin embargo, en caso que la vctima estuviere incapacitada para formular la denuncia o que las otras personas recin mencionadas estuvieren imposibilitadas o implicadas en el delito, se permite que la denuncia sea efectuada por cualquier persona

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Conforme al texto de la Ley NV9.617 publicado en el Diario Oficial el da 12 de julio de 1999, el texto del artculo 369 haca referencia a "los delitos previstos en los artculos 361 6 366 quter". Con fecha 17 de septiembre de 1999, se public a travs del mismo medio una rectificacin segn la cual el texto oficial del artculo 369 se refiere a "los delitos previstos en los artculos 361 a 366 quter".

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DELITOS SEXUALES

que tome conocimiento del hecho en razn de la actividad que desempee; e, incluso, se autoriza al ministerio pblico para proceder de oficio. Puesto que la norma que comentamos slo dice relacin con el inicio del procedimiento investigativo, es preciso concluir que la substanciacin de la causa criminal no est sujeta a ninguna libacin, de manera que la violacin, el estupro, la corrupcin de menores y las figuras de abuso sexual corresponden a lo que normalmente se designa como delitos de accin mixta. Por el contrario, son delitos de accin pblica: el favorecimiento de la prostitucin, los atentados pblicos en contra de la indemnidad sexual, el incesto y la difusin de material pornogrfico.

B) EFECTOS DEL VNCULO MATRIMONIAL O DE CONWVENCIA

Y a hemos explicado que en la actual regulacin de los delitos sexuales la existencia de un vnculo matrimonial entre el autor y la vctima no legitima la ejecucin de una conducta delictiva, de manera que el delito se configura a pesar de la existencia de ese vnculo. No obstante lo anterior, el inciso tercero del artculo 369 dispone que si un cnyuge o conviviente cometiere violacin o abuso sexual propio en contra de aqul con quien hace vida comn "no se dar curso al procedimiento o se dictar sobreseimiento definitivo, a menos que la imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida". Puesto que, como ya ha sido dicho, en situaciones como la descrita el vnculo que une al autor con la vctima no impide la configuracin del delito, los efectos de esa relacin se proyectan exclusivamente sobre el campo de la responsabilidad penal, impidiendo que sta pueda hacerse efecti~a.~ Se trata, en consecuencia, de una verdadera excusa legal a b ~ o l u t ~fundada a, en razones poltico-criminales; especificamente, en el propsito de resguardar la convivencia familiar.
El hecho que en este caso s se configura el delito, aparece corroborado por el propio texto de la ley, el cual permite que se haga efectiva la responsabilidad penal resultante de aqul, cuando la imposicin o ejecucin de la pena fuere necesaria, en atencin a la gravedad de la ofensa.

r La aplica4n de esta figura se encuentra sujeta a una sene de limitaciones. En primer trmino, no basta con que el autor y la vctima se encuentren casados o mantengan alguna otra forma de relacin permanente, sino que es necesario, como lo dice el propio texto de la ley, que aqullos se encuentren haciendo vida comn al momento de cometerse el delito. En segundo lugar, la figura no es aplicable al delito de violacin ejecutado mediante violencia o intimidacin, aunque s puede aplicarse -inexplicablemente- al delito de abuso sexual cometido por medios violento^.^ Por ltimo, tampoco se aplica cuando el tribunal considere que la imposicin o ejecucin de la pena es necesaria "en atencin a la gravedad de la ofensa infligida", clusula que, sin lugar a dudas, hace referencia al desvalor de resultado; y, ms especficamente, a la forma que en cada caso adopte la vulneracin del bien jurdico. Sin embargo, como se trata de una situacin que hace excepcin al propsito de resguardar el inters familiar, la gravedad de la ofensa ha de ser valorada, precisamente, en funcin de este parmetro; es decir, ser lo suficientemente grave la ofensa como para explicar el castigo, en la medida en que el hecho haya sido ejecutado en condiciones que lo hagan intolerable, aun a nesgo de romper la armona familiar o, precisamente, por haber implicado una ruptura definitiva de la misma. Por tratarse de una excusa legal absolutoria, la exencin de pena prevista en el inciso tercero del articulo 368 slo debera beneficiar a las personas que tuvieren la calidad de cnyuge o conviviente de la vctima. Sin embargo, la intervencin de terceros ajenos al vnculo matrimonial o de convivencia es un hecho que, indudablemente, confiere a la ofensa una gravedad que justifica la aplicacin de la pena, en los trminos del N " del inciso tercero del artculo 369, motivo por el cual en ese caso cabe perseguir la responsabilidad tanto del cnyuge o conviviente, como la de los terceros que hubieren intervenido en el hecho. Por ltimo, es preciso sealar que la excusa no contiene ninguna limitacin en cuanto al sexo del autor y de la vctima, de manera que, en el caso de una relacin matrimonial, puede bePorque el inciso tercero del artculo 369 se remite en general al articulo 366 N", el cual, a su vez, hace referencia a todas las hiptesis de violacin del arculo 361, incluido el empleo de violencia o intimidacin.

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DELi1 OS SEXUALES

neficiar indistintamente al marido y a la mujer: al primero respecto de los delitos de violacin y de abuso sexual; a la segunda, slo en relacin con este ltimo delito. Y, en el caso de las relaciones no matrimoniales, la indeterminacin en cuanto al sexo trae consigo que la excusa sea aplicable tanto respecto de relaciones de convivencia heterosexual, como de convivencia homosexual: masculina y femenina en el caso del delito de abuso sexual; slo masculina en el delito de violacin.

C) EL PERDNDEL OFENDIDO De conformidad con el articulo 93 N " del Cdigo Penal, el perdn del ofendido opera como causal de extincin de responsabilidad criminal nicamente "por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada". En virtud de lo que dispone esta norma, y en consideracin a que ninguno de los delitos sexuales pertenece actualmente a esa categora, cabe afirmar que el perdn de la vctima no opera con efecto extintivo en este sector del ordenamiento penal." Como excepcin a este planteamiento, el N " del inciso tercero del artculo 369 dispone que "cualquiera sea la causa bajo la cual se perpetre el delito (se refiere a los de violacin y abuso sexual), a requerimiento del ofendido se pondr trmino al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundad o ~ ' ' Se . ~ trata, en consecuencia, de una forma especfica de perdn que slo opera entre cnyuges y convivientes (as se desprende claramente del encabezado de aquel inciso tercero) y que,
En tnnirios generales, la doctrina se muestra reacia a aceptar que el perdn opere como causal de extincin de responsabilidad penal en esta clase de delitos. Sobre los fundamentos d e esta posicin, BOIX REIG De la protecczon de la moral , pp 15-16. En trminos ms amplios sobre el mismo tema, ALONSO RIMO. Implzcanczas de la pmseguzbzbdad pnvada , pp 261-274 Los redactores de la norma tuvieron en cuenta que, despus de entablada la accin, es posible que ". . se produzca una efectiva y espontnea reconcilia cin de la pareja y en tal caso sera contraproducente que la ley obligara a continuar el procedimiento" Se estim, asimismo, que a travs del recurso a los "motivos fundados", el juez podr rechazar el desistimiento si el perdn o la reconciliacin no son verdaderos o si e n ellos intervino alguna forma de coaccin (Informe Comlszn Mzxta, p 39)

DLTERMINACION DE L4 RESPONS.~BILTDAD PENAL

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para produc efecto, debe materializarse en una solicitud formulada ante el t 'bunal que estuviere substanciando el procedimiento, de modo que no cabe deducirlo a partir de otros hechos, como, por ejemplo, la circunstancia de que los cnyuges o convivientes reinicien la vida en comn. Tal como sucede con la excusa legal absolutoria explicada en el acpite anterior, esta forma especfica de perdn procede cualquiera sea el sexo del autor y de la vctima; y, en el caso de la relacin de convivencia, sta puede ser heterosexual u homosexual. Con todo, el mbito de aplicacin del perdn es ms amplio que el de la excusa legal absolutoria, porque, respecto de la violacin, la norma seala "cualquiera sea la causa bajo la cual se perpetre el delito", con lo cual -aunque utilizando una terminologa inapropiada- alude a todas las modalidades de ejecucin del articulo 361, incluso el empleo de fuerza o intimidacin.

2. REGIMEN DE SANCIONES
El proceso de determinacin de la pena no ofi-ece respecto de los delitos aqu estudiados ninguna particularidad o excepcin frente a las reglas generales que nuestro Cdigo contempla para la generalidad de los delitos. No obstante lo anterior,junto a las sanciones penales que la ley prev para cada tipo, el artculo 372 contempla otras medidas anexas de esa misma ndole, las que resultan aplicables al autor y al cmplice"e los delitos de violacin, estupro, abuso sexual, en sus dos modalidades, y favorecimiento de la prostitwin, siempre que tuvieren como vctima a un menor de edad.

A)

SANCIONES PENALES

Entre tales sanciones est, en primer lugar, la de "sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine". Es iildudable que esta medida reviste aqu la condicion de pena accesoria y no el carcter de medida praientiua, segn la
ils se desprende de la remisin que el artculo 372 efecta a la disposicin que lo precede.

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DELITOS SEXUALES

distincin que formula el artculo 23 del Cdigo Penal. Ello obedece a que el artculo 372, junto con referirse a ella como pena, afirma que su imposicin ha de efectuarse en el marco de una condena. Pero como este ltimo artculo no menciona cules son las restricciones que dicha pena conlleva para el condenado, entendemos que ellas son las que taxativamente enumera el artculo 45 del Cdigo Penal. Por ltimo, en cuanto a la duracin de esta pena -y a pesar que el artculo 372 dispone "por el tiempo que el tribunal determinen-, es claro que, por exigencia del principio de legalidad, aqulla no puede sobrepasar los mrgenes que fija el inciso cuarto del artculo 25, es decir, de sesenta y un das a cinco aos. Con el mismo mbito de aplicacin ya referido, el propio artculo 372 contempla tambin otras dos penas: la interdiccin del derecho de ejercer la guarda (respecto del menor que fuere vctima del delito) y la interdiccin del derecho de ser odo como pariente, en los casos que la ley d e ~ i g n aA . ~pesar de que estas dos medidas estn destinadas a producir efectos en el campo del derecho civil, es claro que aquel artculo les confiere el carcter de sanciones penales, porque tambin las vincula con los conceptos de pena y condena que el propio texto de la norma utiliza. De manera que estas medidas, al igual que la de sujecin a la vigilancia de la autoridad, deben ser objeto de decisin expresa en la sentencia que emite un juicio de condena en contra de quien ha sido considerado responsable de la comisin de un delito de violacin, estupro, abuso sexual o favorecimiento de la prostitucin.

Como en toda accin delictiva que causa dao a la vctima, la indemnizacin de perjuicios es plenamente aplicable en los delitos de significacin sexual, en los mismos trminos que en cualquier otro sector del ordenamiento penal. Sin perjui-

Concuerda con la calificacin de esta n ~ d i d a como sancin penal, NOVOA (1985), 11, p. 405.

DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

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cio de ello, &rtculo 370 dispone que "el condenado por los delitos previaos en los artculos 361 a 366 bis ser obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Cdigo Civil". Este precepto es en verdad inoficioso, porque aunque no existiera, de todos modos pesara sobre el autor del delito la obligacin de dar alimentos al hijo que hubiere engendrado con ocasin del comportamiento delictivo. Como aquel precepto hace referencia a las normas del Cdigo Civil, slo podr invocar alimentos el hijo concebido en tales circunstancias (art. 321 de dicho Cdigo, en relacin con el art. 4 V e la Ley N"4.908). Ese derecho nunca corresponder a la vctima del delito, porque sta n o se cuenta entre los sujetos que pueden invocarlo, segn las normas civiles a las cuales e1 artculo 370 del Cdigo Penal expresamente se refiere. Aunque, inexplicablemente, el mbito de aplicacin de este precepto incluye los artculos 361 a 366 bis, e n verdad slo resulta aplicable a los delitos de violacin y estupro. La inaplicabilidad respecto de las figuras de abuso sexual y corrupcin de menores -pese a que la referencia legal las incluye- creemos que se explica por s sola. Por su parte, el artculo 370 bis del Cdigo Penal dispone que el que fuere condenado por los delitos de violacin, estupro, abuso sexual, corrupcin de menores y favorecimiento de la prostitucin, cometido en contra de una menor que fuere pariente suya, "quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor". El inciso segundo del mismo artculo, previene que "el pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus descendientes".

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C ) RESTRICCIONES PARA EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS

La Ley N"8.216 contempla una serie de medidas alternativas al cumplimiento efectivo de la penas privativas de libertad. El articulo 1 W e este cuerpo normativo, tras establecer como una facultad para los tribunales el otorgamiento de los beneficios de remisin condicional de la pena, reclusin nocturna y libertad vigilada, establece, en el inciso segundo, que tal prerrogativa no podr ejercerse respecto de los condenados por el delito de violacin previsto en el artculo 362 (aquel en que la vctima es menor de doce aos) y por el delito complejo de violacin con homicidio, previsto en el artculo 372 bis, siempre, tambin, que la vctima fuere menor de doce aos. El articulo 30 de la misma Ley NQ18.216 dispone que respecto de los condenados por cualquiera de los delitos contemplados en los prrafos 5 9 e6" del Ttulo VI1 del Libro 11 del Cdigo Penal, el tribunal podr imponer como condicin para el otorgamiento de los beneficios que aquella ley establece "que el condenado no ingrese ni acceda a las inmediaciones del hogar, el establecimiento educacional o el lugar de trabajo del ofendido". Esta clusula restrictiva tiene una excepcin en el caso que la vctima fuere cnyuge o conviviente del condenado, pues, a peticin de este ltimo, el tribunal podr dejar sin efecto la condicin, a menos que ste determine que la iolicitud ha sido formulada bajo coaccin o que la medida puede poner en peligro a menores de edad. Por ltimo, el inciso segundo del artculo 3 V e l Decreto Ley N" 321, de 1925, sobre libertad condicional, dispone que en el caso de 12s personas condenadas por violacin de un menor de doce aos o por violacin con homicidio, el otorgamiento de aquel beneficio requiere el cumplimiento de los dos tercios de la condena, trmino este ltimo que es superior al que, como promedio, se exige para el resto de los delitos.

3. SUBSTANCIACION DEL PROCESO

La actual regulacin de los delitos sexuales contempla una serie de medidas en resguardo de la vctima, las cuales se orien-

tan en dos se&doa: a asegurar que se mantenga en reserva su , ' identidad y a evitar que ella tenga que enfrentarse con el autor del delito, en cualquier momento posterior a su ejecucin, tanto para precaver la eventualidad de nuevas agresiones, como para evitar la conmocin psicolgica que tal enfrentamiento podra o~asionarle.~ Aunque la ley establece con toda precisin un nmero limitado de medidas, los propsitos recin indicados han de servir de gua a la actividad jurisdiccional y policial; e incluso pueden considerarse como condicin para la legitimidad de cualquier medida que la autoridad adopte en el campo del juzgamiento y de la investigacin de los delitos sexuales. Porque de nada servira la consagracin expresa de tales medidas y su riguroso acatamiento por parte de los rganos encargados de aplicarlas, si a travs de otros mecanismos o decisiones, no expresamente regulados, se somete a la vctima a los mismos riesgos que aqullas persiguen evitar. Contempla, asimismo, la ley otra serie de medidas que tienen por objeto hacer ms expedita y oportuna -aunque no por eso menos rigurosa- la produccin y la valoracin de algunos medios probatorios; lo cual tambin es expresin de una voluntad legislativa que ha de ser tenida en cuenta por el rgano jurisdiccional, incluso en las situaciones que no han sido expresamente reguladas en el campo de los delitos sexuales.

En primer trmino, el artculo 372 ter del Cdigo Penal dispone que "en los delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el juez podr en cualquier momento, a peticin de parte. o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujecin del implicado a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al tribunal; la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar de tra-

s En este mismo sentido, C A R W O OLMOS: Modifcaciones legales..., p. 196.

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DELITOS SEXUALES

bajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con a q ~ l " . ~ En cuanto a los sujetos aludidos por la norma, es claro que al hablar de implicado se hace referencia, desde un punto de vista procesal, tanto al inculpado como al p-ocesado; y, desde un punto de vista penal, tanto al autor material de la conducta exigida por el tipo, como a quienes hubieren tomado parte en la ejecucin de hecho, en calidad de coautores o partcipes. Asimismo, el adecuado resguardo de la vctima, que es el fundamento de esta medida, obliga a interpretar el termino delito en un sentido amplio, que incluye no slo el hecho consumado, sino tambin las etapas (punibles) anteriores a la consumacin. Y por familia ha de entenderse, conforme al sentido que emana del conjunto de la preceptiva de los delitos sexuales, no slo aquella que tiene como base el matrimonio, sino tambin la que se funda en una relacin de convivencia. Enseguida, el artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que "en las causas relativas a los delitos previstos en los artculos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplicable, tambin en los delitos previstos en los artculos 365 y 375 del Cdigo Penal, la identidad de la vctima se mantendr en estricta reserva respecto de terceros ajenos al proceso, a menos que ella consienta expresamente en su divulgacin. El juez deber decretarlo as, y la reserva subsistir incluso una vez que se encuentre afinada la causa. La infraccin a lo anterior ser sancionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artculo 189. El tribunal deber adoptar las dems medidas que sean necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las actuaciones del proceso a que deba comparecer la vctima se lleven a cabo privadamente". El mbito de aplicacin de esta norma es el mismo que sealaba el articulo anterior, con la salvedad de que aqu se incluye tambin el delito de incesto. Pese a que en este ltimo no
Sobre los fundamentos de esta clase de medidas, cfr. GACIA-PABLOS DE MOLINA: La aportacin de la victimologa .... pp. 82-84. En el derecho italiano, BERTOLINO: Vwlenza smual .. , pp. 393-394,y FMUNELLI: Aspetti f m i . . ., pp. 377378.

DETERMINACION DE LA RESPONSmILIDAD PENAL -

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A

existe una v tima -10 cual sera motivo suficiente para plantear la exclusin la figura-, el propio texto de la ley dispone que la medida regir respecto de este delito "en lo que fuere aplicable". Y la nica forma de hacer aplicable el precepto en este caso es entendiendo que lo que ha de permanecer en reserva es la identidad de las dos personas que hubieren tomado parte en la relacin incestuosa. Por ltimo, el inciso final del artculo 351 del Cdigo de P r u cedimiento Penal dispone: "Tampoco proceder el careo entre inculpados o procesados y la vctima en los delitos contemplados en los artculos 361 a 367 bis del Cdigo Penal y en el articulo 375 del mismo cuerpo legal. Si el juez lo estima indispensable para la comprobacin del hecho o la identificacin del delincuente, deber emplear el procedimiento indicado en el inciso primero del articulo 355, reputndose a la vctima como testigo ausente, a menos que ella consienta expresamente en el careo".

de

B) REGLAS PARTICULARES EN EL MBITO PROBATORIO

El artculo 145 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, en el inciso primero, dispone: "Tratndose de los delitos previstos en los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del Cdigo Penal, los hospitales, clnicas y establecimientos de salud semejantes, sean pblicos o privados, debern practicar los reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas conducentes a acreditar el cuerpo del delito y a identificar a los partcipes en su comisin, debiendo conservar las pruebas y muestras correspondientes". Por su parte, el inciso segundo del mismo artculo agrega: "Se levantar acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exmenes realizados, la que ser suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva seccin y por los profesionales que los hubieren practicado. Una copia se entregar a la vctima o a quien la tuviere bajo su cuidado y la otra, as como las muestras obtenidas y los resultados de los anlisis y exmenes practicados, se mantendrn en custodia y bajo estricta reserva en la direccin del hospitai, clnica o establecimiento de salud, por u n perodo no inferior a un ao, para ser remitidos al tribunal correspondiente".

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DELITOS SFXLTAi.ES

No obstarite que ambos incisos aparecen redactados en trminos imperativos, la norma ha de ser interpretada en el sentido de que el personal de los establecimientos asistenciales no puede negarse a practicar los exmenes, reconocimientos y pruebas que ella misma seala. Pero en ningn caso dicho personal puede actuar pasando por sobre la voluntad de la vctima o de las personas a quienes la ley considera facultadas para suplir esa voluntad, basndose en la simple suposicin de que quien requiere asistencia mdica ha sido objeto d e un atentado sexual. El inciso final del mismo artculo dispone que "las copias del acta a que se refiere el inciso precedente tendrn el mrito probatorio sealado en los artculos 472 y 473, segn corresponda", lo cual equivale a decir que los funcionarios de los establecimientos asistenciales tienen, por el solo ministerio de la ley, la calidad jurdica de peritos; y que el acta que ellos emiten tendr el mismo valor que cu'alquier dictamen pericial. En relacin con esto ultimo, es sabido que el valor probatorio de los dictmenes periciales puede ser el indicado en el artculo 472, es decir, prueba suficiente de la existencia de un hecho, o bien el que seala el artculo 473, esto es, una presuncin ms o menos fundada acerca de la existencia de ese mismo hecho; y que la diferencia entre uno y otro efecto radica en que mientras el primero exige la concurrencia de dos dictmenes coincidentes, para el segundo basta la opinin de un solo perito. Si bien el artculo que comentamos indica que el acta emitida por un establecimiento asistencial puede tener, indistintamente, los dos efectos recin mencionados, nada autoriza a sostener que en este caso se haya querido eximir a aquel documento de los requisitos generales establecidos en los artculos 472 y 473 del COdigo de Procedimiento Penal. De manera que para producir el efecto de prueba suficiente a que se refiere el primero de estos artculos, el acta tendr que aparecer suscrita, al menos, por dos facultativos. El artculo 463 bis del Cdigo de Procedimiento Penal dispone: "Tratndose de los delitos contemplados e n los artculos 361 a 367 bis y 375 del Cdigo Penal, no regirn las normas sobre inhabilidad de los testigos, contempladas en el ar-

ticulo 460, q g s e funden en razones de edad, parentesco, convivencia o dependencia". Y, por ltimo, el artculo 369 bis del Cdigo Penal dispone que "en los procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores, el juez apreciara la prueba conforme con las reglas de la sana critica".

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CAPITULO 1

EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

1. 2. 3. 4. 5. Orgenes del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modificaciones al sistema original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La reforma global del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proyecciones sistemticas de la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las diferencias entre el esquema anterior y el actual . . . . . . . . . A) El delito de rapto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) El delito de violacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) El delito de estupro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) El delito de abuso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Favorecimiento de la prostitucin. sodoma y corrupcin de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F) Delitos contra las buenas costumbres . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 CAPITULO 1

17 18 19
22 23 23 24 25 25 26 28

MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES

1. El modelo sistemtico de la teologa moral escolstica . . . . . . . . 2. El modelo sistemtico de la codificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El modelo sistemtico del reformismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Los planteamientos reformistas en el campo sexual . . . . . . . B) Las concreciones del reformismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
30 34 39 40 43

326

INDICE

C) La opcin reformista basada en la libertad personal . . . . . . . D) La opcin reformista basada en la integridad personal . . . . E) La opcin reformista sincrtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO 111

FUNDAVENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES

2 . El valor de la libertad sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Los criterios morales de fundarnentacin del sistema

.........

A) Sentidoyalcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Criterios correctivos o complementarios . . . . . . . . . . . . . . . . C)Juiciocrtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El valor de la dignidad humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Sentidoyalcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Proyecciones sistemticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Dignidad humana y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . D) La tutela penal de la dignidad humana . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Juiciocrtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El valor de la intimidad sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Derecho a la intimidad y derecho a la privacidad . . . . . . . . . B) El derecho a la intimidad referido al plano sexual . . . . . . . . C)Juiciocrtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. El valor de la integridad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Integridad fsica e integridad moral del individuo . . . . . . . . B) La idea de integridad personal referida al mbito sexual . . . C)Juiciocrtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO I V

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

1. Perspectiva poltica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) El principio de exclusin de valores ideolgicos . . . . . . . . . . B) El principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) El principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) El carcter vinculante de los lmites del sistema . . . . . . . . . . 2 . Perspectiva axiolgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Unidad o pluralidad del objeto de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . B) Propsitos legislativos en el plano axiolgico . . . . . . . . . . . . C) Sobre la capacidad de autodeterminacin del individuo ... 3. Sobre el concepto de indemnidad sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Explicacin general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Sentidoyalcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

INDICE
.

327 . .

CAPITULO V

EL DELITO DE VIOLACION
2 . Conducta tpica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) .Sentido y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Momento consurnativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Explicacin general

....................................

3 . Los sujetos del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausencia de voluntad de la vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Empleo de fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Intimidacin de la vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Privacin de sentido de la vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Abuso del desvalimiento de L a vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Abuso de la enajenacin o del trastorno mental . . . . . . . . . . F) Minora de doce aos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Faz subjetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Itercn'mink . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Autora y participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 137 138 139 142 145 147 150 152 154 155 157 158 160 162 166

EL DELITO DE ESTUPRO
1. Explicacin general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Conducta tpica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los sujetos del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. El abuso de una situacin de superioridad . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La situacin de desvalimiento de la vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Anomala o perturbacin mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Relacin de dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Situacin de grave desamparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Inexperiencia o ignorancia sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Faz subjetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Itercn'mini , ............................................ 169 171 171 173 174 175 176

177
178 181 183 184

CAPITULO VI1

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO

1. Sobre el concepto de abuso sexual

........................

185

328

INDICE

A) La nocin de abuso sexual en el derecho histrico chileno . Bf La nocin de abuso sexual en el derecho comparado . . . . . C) La nocin de abuso sexual desde una perspectiva semntica D) La nocin de abuso sexual desde una perspectiva dogmtica E) Clases de abuso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Estructura del tipo de abuso sexual propio o directo . . . . . . . . . 3. La conducta tpica: sentido y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Connotacin sexual del acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Relevancia del acto ejecutado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Aproximacin corporal con la vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La conducta tpica: Ambito de aplicacin y caracteres . . . . . . . . A) Ambito de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . Modalidades de ejecucin de la conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Abuso sexual asociado a la violacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Abuso sexual asociado al estupro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Abuso sexual de persona menor de doce aos . . . . . . . . . . . 6. Faz subjetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. I t e r c ~ m i n i s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Autona y participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPITULO VIII

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO O INDIRECTO

1. Explicacin general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Conductas tpicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Realizacin de acciones de significacin sexual . . . . . . . . . . B) Determinacin a presenciar material poniogrfico . . . . . . . C) Determinacin a la realizacin de actividad sexual . . . . . . . . D) Determinacin a intervenir en la produccin de material pornogrfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los sujetos del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sobre la voluntad de la vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Faz subjetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPITULO I X

3. 4. 5.

EL DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION

2 . Conductas tpicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Las modalidades de ejecucin de la conducta . . . . . . . . . . . . . . .
1. Explicacin general

....................................

330

INDICE

3. Concurrencia de delitos sexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) La relacin entre violacin o estupro y el delito de abuso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) La relacin entre violacin o estupro y el delito de incesto . 4. Concurrencia de resultados constitutivos de otros delitos ..... A) La muerte de la vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Lesin de la integridad fsica o la salud . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Lesin de la libertad arnbulatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPITULO XIV

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD

1. Circunstancias agravantes especficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) La circunstancia agravante del articulo 368 del Cdigo Penal B) La circunstancia agravante del artculo 371 del Cdigo Penal 2. Circunstancias agravantes comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Circunstancias atenuantes comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La circunstancia mixta de parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO XV

DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1. Condiciones de perseguibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Sobre el ejercicio de la accin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Efectos del vnculo matrimonial o de convivencia . . . . . . . . . C) El perdn del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rgimen de sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Sanciones penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Medidas de carcter civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Restricciones para el otorgamiento de beneficios . . . . . . . . . 3 . Substanciacin del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Medidas de proteccin a la vctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Reglas particulares en el mbito probatorio . . . . . . . . . . . . .

293 293 294 296 297 297 298 300 300 301 303

El Cdigo Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos sexuales en el Ttulo Vil y del Libro II, cuyo epgrafe reza Crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidadpblica, donde tiene cabida un conjunto muy heterogneo de preceptos penales. Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un sistema autnomo, singularizado por el hecho de obedecer a un mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que todas las conductas sancionadas representan formas concretas de manifestacindel instinto sexual o tienen con l algn grado de vinculacin, todo lo cual les confiere especificidad dentro del conjunto del ordenamiento penal. Esta obra tiene el mrito de ser la primera en Chile que desarrolla sistemticamente los delitos de significacin sexual, y que, adems, incorpora las reformas introducidas por la Ley No 19.617 de 1999. Es un libro completsimo, excelentemente documentado con una vasta bibliografa nacional y extranjera, que constituye un aporte a la disciplina y a la doctrina nacional, de segura e indispensable utilidad para abogados, jueces y estudiantes.