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Breves consideraciones sobre la nocin de acto injusto en los delitos de cohecho desde una perspectiva constitucional (Del caso Filesa al caso Grtel)
Manuel-Jess DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo Diario La Ley, N 7254, Seccin Doctrina, 2 Oct. 2009, Ao XXX, Ref. D-307, Editorial LA LEY
LA LEY 18009/2009

I. INTRODUCCIN: HACIA UNA RELECTURA CONSTITUCIONAL DEL DELITO DE COHECHO IMPROPIO EN SU FORMULACIN LEGAL E INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL SEGN LA GNESIS DEL ACTO FUNCIONARIAL
En nuestro vigente Cdigo Penal (CP) 1995, cuya reforma est proyectada (1) , se regula el delito de cohecho en sus diversas modalidades en el Captulo V del Ttulo XIX (Delitos contra la Administracin Pblica) de su Libro II, abarcando los arts. 419 a 426. Como es sabido, la clasificacin de las modalidades delictivas de este delito (2) se realiza doctrinalmente (3) en funcin a diversos criterios tales como si es activo o pasivo, propio o impropio (4) , en recompensa por un acto realizado (5) , en consideracin a su funcin (6) , o por la calificacin del acto a realizar o realizado por la autoridad o funcionario pblico en orden a su consideracin de delito (art. 419 (LA LEY 3996/1995)), acto injusto no delictivo (art. 420 (LA LEY 3996/1995)), acto propio del cargo (art. 425.1 CP (LA LEY 3996/1995)) o acto no prohibido legalmente (art. 426 (LA LEY 3996/1995)) (7) . En este pequeo estudio, centraremos nuestras reflexiones sobre el llamado cohecho impropio, aquel que la doctrina as define por realizar un acto no contrario al deber del cargo frente al propio, que implica infringir estos deberes, postulando la desaparicin del impropio, salvo que la ddiva se entregue con posterioridad al acto sin haber influido en su motivacin, en base a los principios constitucionales de la Funcin Pblica que determinan la infraccin de deberes profesionales en todo acto de cohecho. Especialmente, reflexionaremos alrededor del criterio clasificatorio determinado por la calificacin del acto del funcionario pblico realizado o por realizar cuando ste merece la consideracin de acto injusto (art. 420 CP) o no prohibido legalmente acto legal (art. 426 CP), desde las nociones constitucionales relativas a la Administracin Pblica y a las autoridades y funcionarios pblicos [art. 103 Constitucin Espaola (CE)], que permiten destacar que la sustitucin del adjetivo justo del anterior CP 1973, expresado en el art. 390 de aquel Cdigo, por la denominacin de acto no prohibido legalmente del art. 426 CP, no permite admitir como actos legales aquellos que constitucionalmente seran injustos por su gnesis corrupta, a la vista de lo que se desprende de algunas sentencias de la Sala 2. del Tribunal Supremo (8) en relacin con lo expresado en otras sobre la no identificacin de la percepcin de la ddiva con la injusticia del acto motivado en ella (9) , cuya lectura siempre ha de hacerse en funcin al caso concreto planteado ante la Sala casacional y en consideracin a las posibilidades que ofrece el recurso extraordinario de casacin penal (10) . Con ello se pretende una relectura constitucional del delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP en su

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modalidad de realizacin de un acto legal, tanto en su formulacin legal e interpretacin constitucional (11) , el cual, en un Estado Social y Democrtico de Derecho (ex art. 1 CE), no puede acoger como modalidad atenuada la realizacin por el funcionario de un acto legal de gnesis corrupta, dado que la mera entrega o promesa de la ddiva prostituye la motivacin del funcionario transformando siempre ese acto en injusto. Por la misma argumentacin, atendiendo a la gnesis del acto, se propone, igualmente, que en estos casos slo sea tpica penalmente la figura atenuada del art. 425 CP cuando se solicite o admita la ddiva como recompensa del acto ya realizado, supuesto no contemplado explcitamente en el art. 390 CP 1973, quedando reservada la atenuacin de la realizacin de un acto propio del cargo cuando ste no sea constitutivo de delito y la ddiva se entregue con posterioridad sin influir en su gnesis. Somos conscientes de que la tesis expuesta es arriesgada, dado que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria insisten en que la sola motivacin del lucro (...) no sera suficiente para calificar de injusta (una decisin). La solucin interpretativa contraria conduce a anular las diferencias entre la modalidad de cohecho del art. 420 y las de los arts. 425 y 426 CP, dado que todos los actos realizados por el funcionario a cambio de una ddiva o presente se convertiran automticamente en injustos, lo que avocara a una interpretacin abrogans de los preceptos antes indicados (12) . Ahora bien, creo que la perspectiva constitucional desde la que se enfoca la cuestin puede aclarar su planteamiento y permitir una reinterpretacin de estas modalidades del cohecho ms acorde con la lgica sistemtica y el desvalor de la accin. En la misma direccin, la Unin Europea al centrar este delito en las infracciones de los deberes oficiales, como elementos normativos del tipo, ubica correctamente el delito de cohecho en las sociedades modernas, al margen de criterios clasificatorios vigentes como el de acto delictivo, injusto no delictivo, propio del cargo y no prohibido por la ley (13) . Con carcter previo al desarrollo de esta argumentacin, es necesario hacer unas breves referencias al marco constitucional de la Administracin Pblica y del ejercicio de la Funcin Pblica, en cuyo seno se asienta el embrin de la tesis que defendemos acerca la importancia de la gnesis corrupta del acto funcionarial para calificarlo siempre como injusto al margen de su ajuste formal a la legalidad. El art. 103.1 CE seala que La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (14) . La objetividad al servicio de los intereses generales es un mandato constitucional para la Administracin Pblica, que afecta al desempeo de la Funcin Pblica por cuanto sta debe seguirlo en cuanto la misma es el cauce a travs del cual acta la Administracin (15) . La vigencia directa de la CE ha sido reconocida tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como por la del Tribunal Supremo, hasta el punto que sta ha sido calificada por la doctrina como una Constitucin de eficacia directa y no meramente programtica, especialmente, en materia de derechos fundamentales y libertades pblicas (16) . En la materia concreta que estamos tratando, la STS, Sala 2., 1952/2000, de 19 de diciembre (LA LEY 1250/2001) (Ponente: Sr. Martn Palln), ante un supuesto de transfuguismo poltico retribuido califica el acto de injusto del art. 386 CP 1973 y no de acto justo del art. 390 del mismo Cdigo, por la eficacia directa de la CE aunque no exista norma legal concreta infringida que anude sancin alguna a dicha conducta. As, se afirma que El acusado, al invocar como referente del acto injusto al ordenamiento jurdico sin ms matices, cae en un olvido que es preciso recordarle. Por encima de las disposiciones generales o especiales de carcter

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concreto existe, como cspide del sistema, la fuerza normativa directa que emana del propio texto constitucional y que hace que sus preceptos se conviertan en normas de aplicacin inmediata, sin olvidar la fuerza expansiva de los valores superiores de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico. El acusado pretende colocar o situar al margen del sistema el hecho indubitado que nos ocupa y que no es otro que la compra del voto de un concejal electo, a cambio de sustanciosas prebendas en metlico y del acceso a cargos pblicos de libre designacin. Sin embargo, no se puede olvidar que, como seala el art. 9.1 del texto constitucional, los ciudadanos y los poderes pblicos, estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Ms adelante, el mismo precepto recuerda el principio de responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad, de los poderes pblicos. Esta responsabilidad e interdiccin de la arbitrariedad hay que conectar de manera directa e inmediata con el art. 23.1 de la Constitucin por el que se proclama el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, en elecciones peridicas por sufragio universal.... De esta sentencia se deduce claramente que la injusticia del acto se califica por el mero hecho de ser contrario a la Constitucin aunque no lo sea a una norma legal o reglamentaria por inexistencia de sta. Tambin, que los principios constitucionales no slo inspiran la actuacin administrativa sino que tienen una proyeccin trascendente sobre el contenido del acto, de tal manera que si ste es contrario a aquellos cabe reputarlos inequvocamente injustos, a efectos del art. 386 CP 1973 (hoy art. 420 CP 1995). Atendido lo anterior, se impone un somero anlisis de la norma constitucional relativa al estatuto del funcionario pblico, ya que, en definitiva, ese estatuto determina el rgimen jurdico de los actos administrativos realizados por los funcionarios pblicos en cuanto establece para stos unas obligaciones o deberes que deben seguir en su actuacin, de forma que su infraccin determinar la contravencin del acto con la norma jurdica y, en consecuencia, su consideracin de acto ilegal, sin que pueda admitirse, desde esta perspectiva constitucional que estamos examinando, que un acto contrario a los deberes funcionariales pueda calificarse de acto no prohibido por la ley, ya que si esto fuera posible encerrara una paradoja conceptual insalvable. El art. 103.3 CE establece que la ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos..., estableciendo una remisin al legislador ordinario para la disciplina estatutaria de los funcionarios pblicos. Cul es esta legislacin? A la fecha de publicacin de la CE, en 1978, como norma general sobre los funcionarios pblicos estaba vigente la preconstitucional Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por D 315/1964, de 7 de febrero (17) , que fue reformada por la L 30/1984, de 2 agosto, de medidas para la reforma de la Funcin Pblica (18) . En la actualidad, la L 7/2007, de 12 abril, ha aprobado el Estatuto bsico del empleado pblico. En esta legislacin, se impone al funcionario pblico como deber inexcusable para la adquisicin de su condicin de funcionario el juramento o promesa de guardar y hacer guardar la Constitucin como norma fundamental del Estado. Obsrvese que el art. 36 c) Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado aprobada por D 315/1964 impona, como requisito para adquirir la condicin de funcionario de carrera, Jurar acatamiento a los Principios Fundamentales del Movimiento Nacional y dems leyes fundamentales del Reino, prrafo que fue expresamente derogado por la L 30/1984, de 2 de agosto, habindose establecido previamente por el art. 1 RD 797/1979, de 1 de abril, la frmula del acatamiento a la Constitucin actualmente vigente. En consecuencia, el funcionario pblico para adquirir su condicin debe expresar un acatamiento a la Constitucin que le obliga a guardarla y hacerla guardar, de manera que si se aparta de la misma, como por ejemplo mediante prcticas corruptas, ya est infringiendo un requisito constitutivo de su propia cualidad y perdiendo legitimidad constitucional en el ejercicio de su funcin, la cual no podr, desde una hiptesis conceptual coherente, derivar en

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la realizacin de un acto no prohibido por la ley, al estar viciado en su origen con esa deslegitimacin que se deriva de su desvo de la norma constitucional que debe guardar. Siguiendo este hilo argumental, si nos adentramos en la concrecin de los deberes especficos de los funcionarios pblicos, el art. 88 Ley articulada de 1964 consideraba faltas muy graves, entre otras, a) la falta de probidad moral o material..., introduciendo el factor de la honradez como elemento esencial de la actividad funcionarial al castigar su ausencia como falta muy grave. Un funcionario corrupto infringe un deber legal, por lo que nunca podr realizar un acto no prohibido por la ley ya que al realizarlo desde la corrupcin ya est infringiendo la ley. Aquel precepto fue expresamente derogado por la L 30/1984, de 2 de agosto, pero en relacin con lo expresado anteriormente sobre el acatamiento a la Constitucin, esencial del razonamiento que estamos haciendo, el art. 6 a) Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administracin del Estado, aprobado por RD 33/1986, de 10 de enero, estableci como falta muy grave El incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitucin en el ejercicio de la Funcin Pblica. Con ello, en razn de esta normativa constitucional y legal, se cierra el crculo argumentativo: el funcionario corrupto se deslegitima por apartarse de la CE al no servir a los intereses generales con objetividad (ex art. 103.1 CE) y, adems, incumple un deber funcionarial [ex art. 103.3 CE en relacin con el art. 6 a) RD 33/1986], por lo que en estas condiciones nunca podr realizar actos no prohibidos por la ley motivados en la corrupcin al ser stos esencialmente ilegales. Si la normativa anteriormente citada no deja lugar a dudas, la L 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto bsico del empleado pblico (19) , es todava ms explcita en el establecimiento de las nociones legales de nuestra argumentacin. En efecto, el art. 1 de dicha Ley, entre las bases del rgimen estatutario de los funcionarios pblicos, establece como fundamentos de actuacin: a) Servicio a los ciudadanos y al inters general. (...) c) Sometimiento pleno a la ley y al Derecho. (...) e) Objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio garantizadas con la inamovilidad en la condicin de funcionario de carrera (20) . Estos fundamentos de actuacin del funcionario pblico se ven claramente lesionados por un funcionario corrupto, sin que sea lgico que el acto que realice, por muy ajustado formalmente a la ley que est, pueda ser calificado de no prohibido por la ley. En la misma ley citada, cuando examinamos el Ttulo III relativo a los derechos y deberes, Cdigo de Conducta de los empleados pblicos, se introduce en el Captulo IV los deberes de los empleados pblicos y ese Cdigo de Conducta en los arts. 52 a 54. Todos estos artculos abonan con creces la tesis defendida hasta ahora, dado que el funcionario corrupto los incumple abiertamente, no pudiendo calificarse de acto no prohibido por la ley un acto realizado desde la corrupcin aunque formalmente fuera legal, al infringir estos preceptos legales: El art. 52 seala: Los empleados pblicos debern desempear con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujecin y observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, y debern actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicacin al servicio pblico, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad,

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eficacia, honradez, promocin del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Cdigo de Conducta de los empleados pblicos configurado por los principios ticos y de conducta regulados en los artculos siguientes. Los principios y reglas establecidos en este Captulo informarn la interpretacin y aplicacin del rgimen disciplinario de los empleados pblicos. Artculo 53. Principios ticos. 1. Los empleados pblicos respetarn la Constitucin y el resto de normas que integran el ordenamiento jurdico. 2. Su actuacin perseguir la satisfaccin de los intereses generales de los ciudadanos y se fundamentar en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el inters comn, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio. 3. Ajustarn su actuacin a los principios de lealtad y buena fe con la Administracin en la que presten sus servicios, y con sus superiores, compaeros, subordinados y con los ciudadanos. 4. Su conducta se basar en el respeto de los derechos fundamentales y libertades pblicas, evitando toda actuacin que pueda producir discriminacin alguna por razn de nacimiento, origen racial o tnico, gnero, sexo, orientacin sexual, religin o convicciones, opinin, discapacidad, edad o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. 5. Se abstendrn en aquellos asuntos en los que tengan un inters personal, as como de toda actividad privada o inters que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto pblico. 6. No contraern obligaciones econmicas ni intervendrn en operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurdicos con personas o entidades cuando pueda suponer un conflicto de intereses con las obligaciones de su puesto pblico. 7. No aceptarn ningn trato de favor o situacin que implique privilegio o ventaja injustificada, por parte de personas fsicas o entidades privadas. 8. Actuarn de acuerdo con los principios de eficacia, economa y eficiencia, y vigilarn la consecucin del inters general y el cumplimiento de los objetivos de la organizacin. 9. No influirn en la agilizacin o resolucin de trmite o procedimiento administrativo sin justa causa y, en ningn caso, cuando ello comporte un privilegio en beneficio de los titulares de los cargos pblicos o su entorno familiar y social inmediato o cuando suponga un menoscabo de los intereses de terceros. 10. Cumplirn con diligencia las tareas que les correspondan o se les encomienden y, en su caso, resolvern dentro de plazo los procedimientos o expedientes de su competencia. 11. Ejercern sus atribuciones segn el principio de dedicacin al servicio pblico abstenindose no solo de conductas contrarias al mismo, sino tambin de cualesquiera otras que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios pblicos. 12. Guardarn secreto de las materias clasificadas u otras cuya difusin est prohibida legalmente, y mantendrn la debida discrecin sobre aquellos asuntos que conozcan por razn de su cargo, sin que puedan hacer uso de la informacin obtenida para beneficio propio o de terceros, o en perjuicio del inters pblico. Artculo 54. Principios de conducta. (...) 6. Se rechazar cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya ms all de los usos habituales, sociales y de cortesa, sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo Penal. (...). Es claro que la introduccin en la Ley de estos principios ticos y normas de conducta en la actuacin de los

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funcionarios pblicos ha venido a positivizar algunos enunciados de la tica en el Derecho (21) , irrenunciables en un Estado Social y Democrtico de Derecho, de forma que cualquier acto realizado por un funcionario pblico contrario a estos principios ticos normativizados, como son las prcticas corruptas, no puede nunca calificarse de acto no prohibido por la ley, a la vista de la homologacin que hace el legislador entre lo tico y lo legal. No cabe, en definitiva, un acto legal no tico o injusto, con lo que el presupuesto normativo del tipo penal del art. 426 CP, en su segunda modalidad, as como el del art. 425 CP, en relacin con la realizacin de un acto propio del cargo, exigen una relectura constitucional y legal que lleve a la conclusin de que todo acto del funcionario pblico motivado desde la corrupcin siempre ser injusto (art. 420 CP), delictivo (art. 419 CP) y, en todo caso, ilegal, pero nunca podr calificarse de acto legal (ex art. 426 CP). Sentados estos principios argumentativos desde una proyeccin normativa de la Constitucin y su legislacin de desarrollo en el mbito de la Funcin Pblica, pasaremos a examinar cmo en la regulacin legal del CP 1995 se abri una brecha a estos principios al romper la simetra que el CP 1973 haca entre acto injusto de su art. 386 CP (art. 420 CP 1995) y acto justo del art. 390 CP, sustituyendo este trmino por acto no prohibido por la ley en el art. 426 CP 1995. Lo que ha provocado una asimetra entre acto injusto y acto no prohibido por la ley insostenible conceptualmente dado que, segn nuestra tesis, en el mbito en que nos estamos moviendo de la corrupcin funcionarial, no es posible sostener la existencia de actos legales injustos por encerrar una contradictio in terminis, como tampoco sera admisible la existencia de actos ilegales justos. A continuacin, examinaremos la jurisprudencia interpretativa del precepto que ha venido a aplicar las modalidades del cohecho segn esos parmetros legales, llegando a admitir que la gnesis corrupta del acto no lo convierte automticamente en injusto, a la vista del tipo atenuado que estamos criticando, el art. 426 CP, que sanciona la admisin de ddiva o regalo para la consecucin de un acto no prohibido legalmente. Finalmente, concluiremos postulando una relectura constitucional de esta materia para darle una coherencia lgica, que actualmente parece ausente.

II. LA NOCIN DE ACTO INJUSTO EN LA REGULACIN LEGAL DEL COHECHO Y LA DESAPARICIN DE ACTO JUSTO EN LA REFORMA PENAL DE 1995: CONSECUENCIAS. ES POSIBLE UN ACTO LEGAL INJUSTO O UN ACTO ILEGAL JUSTO? LA NECESARIA EQUIPARACIN ENTRE ACTO LEGAL Y ACTO JUSTO DESDE SU GNESIS
La nocin de acto injusto entre las diversas modalidades del cohecho aparece por primera vez, histricamente (22) , en el Cdigo Penal de 1870, en su art. 397 (23) . Nuestro primer Cdigo Penal de 1822 no emple el trmino injusto directamente para referirse al delito de cohecho, segn se deduce de la lectura de sus arts. 454 a 462, pero s el trmino justo en su art. 458 (24) . Ese trmino justo desaparece en los Cdigos Penales de 1848 (cfr. arts. 305 a 308), de 1850 (cfr. arts. 314 a 317) y 1870 (art. 396 a 404, que introduce por primera vez el trmino injusto en el art. 397), para reaparecer en el CP 1928 en su art. 469 (25) (cfr. arts. 468 a 479), ser suprimido en el CP 1932 (cfr. arts. 390 a 398) y ser reintroducido, de nuevo, en el CP 1944, en su art. 390 (26) (cfr. arts. 385 a 393), con la redaccin que pervivi hasta la reforma del CP hoy vigente de 1995, que nuevamente suprime este trmino en el art. 426 CP sustituyndolo por acto no prohibido por la ley que no deba de ser retribuido. En sntesis, el trmino justo se utiliza solamente en los Cdigos Penales de 1822 (art. 458), de 1928 (art. 469) y de 1944 (art. 390), mientras el trmino injusto se introduce, por primera vez, en el CP 1870 (art. 397), mantenindose en el CP 1928 en el art. 469, en el CP 1932 en su art. 391 y en el CP 1944 en el art. 386 hasta

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llegar al actual art. 420 CP 1995 (LA LEY 3996/1995). A la vista de este iter histrico de los trminos injusto y justo empleados en nuestros Cdigos histricos, puede afirmarse que, al parecer, los Cdigos Penales de 1848, 1850, 1870 y 1932 no conceban que pudiera realizarse un delito de cohecho mediante un acto justo, interpretndose, a sensu contrario, que slo el acto injusto poda constituir el cohecho, adems de otras modalidades que no tenan la entidad de ser calificadas de justas, como acto lcito o debido o en consideracin a su oficio (arts. 305 CP 1848, 314 CP 1850, 401 CP 1870 y 395 CP 1932). El trmino justo slo se utiliza en los Cdigos Penales de 1822, 1928 y 1944, siendo suprimido expresamente en el CP 1995, al ser sustituido por el trmino acto no prohibido por la ley que no deba de ser retribuido (27) . Atendido lo anterior, cabe plantearse la posibilidad de que un acto justo pueda determinar la comisin del delito de cohecho, a la vista de la legislacin histrica mencionada, que parecen negarlo (Cdigos Penales de 1848, 1850, 1870 y 1932), siendo una excepcin a este criterio los Cdigos Penales de 1822, 1928 y 1944. Con independencia de lo anterior, en este contexto, parece razonable sealar que si el actual art. 426 CP 1995 sustituy la expresin acto justo por acto no prohibido por la ley que no deba de ser retribuido, es decir, acto legal, slo es admisible una interpretacin que asimile acto legal y acto justo, no siendo posible entender que pueda haber actos legales injustos o actos ilegales justos, por lo absurdo y antijurdico de la hiptesis contraria. De esta forma, si el acto realizado por el funcionario infringe algn deber legal del mismo derivado de su estatuto pblico como miembro de la Funcin Pblica en el marco de la Administracin Pblica, que sirve con objetividad los intereses generales ex art. 103.1 y 3 CE, ser muy difcil aceptar que su conducta pueda calificarse como acto no prohibido por la ley (ex art. 426 CP 1995) o justo (ex art. 390 CP 1973), siendo siempre injusto al contravenir la Constitucin y el ordenamiento jurdico, dado que, insistimos no son admisibles en esta materia los actos legales injustos o ilegales justos, por lo que su conducta tendra que calificarse, en caso de no ser delictiva, siempre como acto injusto (ex art. 420 CP 1995 o art. 386 CP 1973), aunque ello lleve a vaciar parcialmente el contenido del actual art. 426 CP 1995 o del anterior art. 390 CP 1973, asentados en presupuestos conceptuales contradictorios y jurdicamente antagnicos, si se acepta la posibilidad de actos legales injustos en la previsin del art. 426 CP 1995 o de actos justos ilegales en la previsin del anterior art. 390 CP 1973.

III. LA INTERPRETACIN JURISPRUDENCIAL DE ACTO INJUSTO: DESDE LA CALIFICACIN DE ACTO FORMALMENTE ILEGAL A ACTO MATERIALMENTE CONTRARIO AL ORDENAMIENTO JURDICO: LA ATENCIN JURISPRUDENCIAL A LA MOTIVACIN DEL ACTO
Ante la tipologa legal del delito de cohecho en funcin a la calificacin del acto funcionarial (delito, injusto no delictivo, acto propio del cargo, abstencin del acto, acto justo, acto no prohibido legalmente que no deba ser retribuido), en la redaccin de los Cdigos Penales desde 1822 al vigente, la jurisprudencia de la Sala 2. viene afirmando que (...) la naturaleza misma del delito de cohecho exige inexorablemente una calificacin del hecho, ofrecido por el funcionario o requerido por el particular corruptor, como delictivo, injusto, de debida prctica por razn del cargo, no prohibido legalmente o, al menos, propio del cargo que dicho funcionario ostenta. Y, para ello, han de constar los datos de hechos que justifican la citada calificacin (28) . En cuanto a lo que sea injusto, una vieja jurisprudencia, interpretando el art. 391 CP 1932 deca que injusto es valorar y ofrecer el uso arbitrario de las prerrogativas o facultades que confiere una funcin pblica... (29) , en premonitoria y no menos sorprendente coincidencia con la concepcin de injusto que la propia Sala predic vigente la CE 1978, cuyo art. 9.3 establece la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (30) .

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Otros pronunciamientos sobre lo injusto de un acto administrativo con independencia de su ajuste formal a la legalidad lo encontramos en una sentencia que sanciona por el art. 386 CP 1973 al Inspector de Hacienda que hace creer a unos contribuyentes que iba a levantar Actas de liquidacin por deudas tributarias superiores a las verdaderas cobrando un precio por ello. Aqu, la Sala 2. del Tribunal Supremo afirma que es un acto injusto por su propia esencia cualquiera que fuere el destino posterior del Acta (31) . Tambin valorando la aplicacin del art. 386 CP 1973 en relacin con el art. 390 CP 1973, en relacin con los informes favorables al rgimen de libertad de internos penitenciarios expedidos por un funcionario que previamente haba sido sobornado por estos internos, la jurisprudencia afirma: En lo concerniente a la aplicacin del art. 386 CP, el motivo carece de fundamento. Es obvio que el rgimen de libertad que se otorgaba a los internos no estaba apoyado en las razones legales objetivas previstas en las leyes y reglamentos sino en la contrapartida del dinero que ofreca y entregaban los beneficiarios. Ello demuestra que la ley y los reglamentos no se aplican a los hechos all establecidos, sino a otros y que, por lo tanto, las consecuencias jurdicas previstas en la ley se otorgaba sin fundamento legal. El carcter injusto, al menos, del acto imputado est, en tales condiciones, fuera de toda duda, dado que todo apartamiento no justificado de tales normas aplicables constituye un acto contrario a derecho (32) . En la misma lnea, la Sala 2. del Tribunal Supremo afirm que la solicitud de la ddiva genera la tipicidad del art. 386 CP porque acto injusto lo constituye toda actuacin contraria al ordenamiento jurdico, incluyndose en esta acepcin la ilicitud civil y administrativa, en el amplio concepto de aquello que sea contrario a lo debido (33) . En el ao 2000, la Sala 2. del Tribunal Supremo, desde una impecable hermenutica jurdica en cuanto a la eficacia normativa de la Constitucin espaola, en especial su art. 9.3, afirma en un caso de transfuguismo poltico retribuido que estamos ante un acto injusto del art. 386 CP 1973 y no del art. 390 CP 1973, aunque no haya norma legal infringida, por ser contrario a la CE. As, se afirma: (...) por encima de las disposiciones generales o especiales de carcter concreto existe, como cspide del sistema, la fuerza normativa directa que emana del propio texto constitucional y que hace que sus preceptos se conviertan en normas de aplicacin inmediata, sin olvidar la fuerza expansiva de los valores superiores de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico (34) . Con anterioridad, la Sala 2. del Tribunal Supremo ya se haba referido a la Constitucin espaola para justificar una condena por el delito del art. 386 CP 1973 y no por el art. 390 CP 1973, en un caso de agilizacin de trmites por parte de un funcionario previo pago de una ddiva, al indicar que (...) incide en el tipo de cohecho descrito en el art. 386 CP y no en el art. 390 toda vez que tal compensacin dineraria es un acto injusto en cuanto afecta al principio de igualdad recogido en la Constitucin espaola (arts. 1 y 14), tal y como recoge la Sentencia de 24 de mayo de 1989 de esta Sala (35) . En un supuesto de adjudicacin de obras pblicas mediante el pago de comisiones, la jurisprudencia dice: (...) No se trata de identificar la injusticia del acto con la propia percepcin de la ddiva, sino el propio hecho del dictamen no se adopte sobre la base de los principios de imparcialidad y objetividad que deben presidir su funcin sino referido y predeterminado por el aliciente econmico, determina la injusticia del acto (36) . La jurisprudencia tambin ha entendido de aplicacin el art. 423.1 CP 1995 en lugar del art. 426 CP 1995, en el caso del pago de regularidad mensual a un funcionario a cambio de informacin reservada propia de su cargo, indicando que ste se satisface (art. 423.1) con la constancia de la entrega o, incluso, el mero ofrecimiento de un bien o valor a un funcionario, como medio de inducirle a realizar alguna actuacin corrupta, es decir, injusta, a tenor del estatuto a que debera sujetar su actuacin como exponente de la Administracin Pblica (37) .

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Ante la existencia de una pericial que calific ajustado a derecho el informe de un Comisario de una quiebra, calificndola de fortuita, cuando previamente el Comisario haba pedido al liquidador una importante suma de dinero para efectuar esta calificacin, la Sala 2. del Tribunal Supremo seala que Es cierto que la prueba pericial practicada ha determinado que el informe emitido por el recurrente, que calific la quiebra de fortuita, fue correcto, pero ello slo significa, como precisa acertadamente la sentencia del Tribunal de Jurado, que el acto injusto que hubiera consistido en emitir un informe que se apartase de la realidad, no se lleg a ejecutar, lo que determina la aplicacin del ltimo prrafo del art. 420 CP (38) . La problemtica de la calificacin del acto administrativo es comentada por la Sala 2. del Tribunal Supremo, en relacin con el delito de cohecho en general, afirmando que En los delitos de cohecho lo que se reprocha ms que la injusticia de la resolucin, es la venta de la misma resolucin, lo que hace presumible su injusticia. El ncleo esencial de este tipo penal radica en el peligro de una aplicacin indebida del Derecho. El legislador se desentiende si el Derecho estuvo bien o mal aplicado, le basta con el peligro que supone la recepcin o aceptacin de las presentes y el dao efectivo a la Administracin de justicia (39) . En un supuesto en el que se valoraba la conducta de un juez que haba dictado una resolucin de suspensin de una emisin televisiva previa recepcin de una ddiva, la Sala descarta que exista delito de prevaricacin, por lo que no entiende que estemos en un supuesto de cohecho por realizacin de acto delictivo, no encontrando base probatoria para valorar esta resolucin por acto injusto y acaba aplicando el delito de cohecho del art. 425.1 CP por realizacin de un acto propio de su cargo, indicando lo siguiente: C) Tales hechos encajan en el delito de cohecho al haber solicitado una autoridad, el magistrado Urqua, una ddiva para realizar una determinada accin la antes mencionada suspensin del programa que estaba emitiendo Telemar en el ejercicio de su cargo; pero no en la figura del art. 419 del CP al haber quedado excluido el delito de prevaricacin. D) Del contenido de la emisin suspendida nada conocemos. Slo que Urqua, que la recibi en su Juzgado con la denuncia inicial, indudablemente la vision y la consider merecedora de ser prohibida. Pero no nos dice nada, ni lo podra decir, sobre ese contenido, el relato de hecho probados, porque tal contenido no fue objeto de prueba, como bien dice el escrito del recurso. Ante esa omisin, aplicando aqu el principio in dubio pro reo, hemos de entender que los hechos ocurrieron del modo ms favorable para el acusado; esto es, que ese contenido justificaba la resolucin de la emisin de Telemar. Es decir, hemos de estimar que el cohecho no tuvo por objeto la ejecucin de un acto injusto por Urqua, con lo que no cabe aplicar tampoco el art. 420. E) Nos hallamos ante un supuesto que encaja en el art. 425, pues la autoridad el magistrado solicit ddiva para realizar un acto propio de su cargo, que no es constitutivo de delito ni tampoco injusto, con lo que ha de ser sancionado con multa del tanto al triplo de la ddiva y suspensin de empleo o cargo pblico de seis meses a tres aos (...) (40) .

IV. CONCLUSIONES: LA ASIMETRA ENTRE ACTO INJUSTO Y ACTO LEGAL EN LAS MODALIDADES COMISIVAS DEL COHECHO: SU NECESARIA RELECTURA CONSTITUCIONAL ATENDIENDO AL CARCTER CORRUPTO DEL ACTO FUNCIONARIAL DESDE SU GNESIS
La doctrina, en los primeros comentarios al CP 1995 sobre el delito de cohecho (41) , daba cuenta de cmo superada en la actualidad la teora del deber (de probidad) del cargo como exclusivo fundamento del desvalor propio de los delitos cometidos por funcionarios pblicos, la ratio incriminatoria de estas conductas deba cifrarse en el respeto del principio de imparcialidad u objetividad en el desempeo de la actividad pblica, como una de las condiciones esenciales para su correcto funcionamiento (...), destacando que a partir de los aos 90 el Tribunal Supremo ha situado el bien jurdico en el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica conforme a los parmetros constitucionales (42) , al entender que servir con objetividad se configura como una de las notas fundamentales de la actividad administrativa (art. 103 CE). Concluyndose que La constitucionalizacin del

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principio de imparcialidad en esta esfera de la actividad pblica supone, adems del reconocimiento de su operatividad como parmetro de valoracin de toda actividad administrativa, la instauracin de una garanta para los ciudadanos, tendente a asegurar que las decisiones administrativas no van a ser influidas por intereses econmicos o de cualquier tipo, ajenos o contrarios a los generales. No obstante lo anterior y lo expresado en los apartados precedentes, se sigue contemplando la anmala y anacrnica figura del cohecho impropio, concebido aqul como el realizado sin infraccin de deberes profesionales mediante un acto ajustado a derecho, cuando en la misma gnesis del acto se encierra una clara infraccin del deber legal y constitucional de actuar con imparcialidad, lo que vicia de origen el acto administrativo que, en este sentido, no puede ser calificado de legal ni justo. En este contexto legislativo, la Sala 2. del Tribunal Supremo se ha visto obligada a desestimar la tesis expuesta en este trabajo mediante sentencia 719/2009, de 30 de junio (Delgado), sin que haya tenido margen de maniobra ante un escandaloso caso de corrupcin derivado del caso Filesa, que ha quedado impune por prescripcin al aplicar el tipo penal del art. 390 CP 1973 (o art. 426 CP 1995) y no el del acto injusto del art. 386 CP 1973 (o art. 420 CP 1995), donde se da como hecho probado el pago de millonarias cantidades de dinero para sobornar a funcionarios pblicos. Ello obliga, desde nuestro modesto punto de vista, a replantearse este tipo de cohecho impropio, sobre todo cuando la Unin Europea no concibe la corrupcin nada ms que desde la infraccin de deberes profesionales, conforme se ha indicado supra, en un planteamiento ms coherente con los postulados constitucionales de las Administraciones Pblicas y la Funcin Pblica de los Estados de Derecho, en especial, aquellos que se califican de Estado Social y Democrtico de Derecho, como el nuestro. El anterior planteamiento no excluye atenuaciones de la responsabilidad penal por cohecho cuando el acto realizado no es constitutivo de delito pero, en todo caso, si las que derivan de actos propios del cargo o no prohibidos por la ley, salvo que la ddiva sea posterior a la realizacin de dichos actos, ya que en estos casos no se podra predicar que en su gnesis el acto administrativo se encontraba viciado.
(1) Mediante Anteproyecto de reforma informado por el CGPJ en fecha 26 de febrero de 2009 y por la FGE en fecha 11 de diciembre de 2008. El delito de cohecho sufre una profunda reforma al reconducir a la infraccin de los deberes del cargo su ncleo bsico tpico, disponiendo modalidades agravadas si los actos infractores del cargo son constitutivos de delito, obviando la actual clasificacin que, en punto a lo que tratamos en este estudio sobre acto injusto y acto no prohibido por la ley resulta anmala y extravagante con los principios constitucionales de la Funcin Pblica. No obstante, se mantiene una modalidad de cohecho por realizar un acto propio del cargo que parece no representar infraccin de deberes del cargo, que no resulta procedente desde la tesis que defendemos, como se explicar a posteriori. Como se recoge en el Informe del Consejo Fiscal de la FGE de fecha 11 diciembre, La modificacin producida en este artculo y siguientes (delitos de cohecho) viene determinada por la publicacin en el BOE de 28 de marzo de 2006 del CONVENIO establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artculo K.3 del Tratado de la Unin Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unin Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997, cuyos arts. 2 y 3 establecen el concepto de corrupcin referida al hecho intencionado de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para s mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o abstenerse de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su funcin o un acto en el ejercicio de su funcin (corrupcin pasiva) o al hecho intencionado de que cualquier persona prometa o d, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para ste o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su funcin o un acto en el ejercicio de su funcin (corrupcin

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activa).
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(2)

RODRGUEZ DEVESA, 1983, pg. 1117, afirma: Desde la reforma de 1944, al introducir la "solicitacin" del funcionario entre las formas de cohecho, se hace difcil una clasificacin satisfactoria de las distintas modalidades.
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(3)

Adems de los Manuales de Derecho Penal Parte Especial al uso (v. gr. CUELLO CALN, 1968; DEL ROSAL y JESHECK, 1981 y RODRGUEZ DEVESA, 1983, pgs. 1113 a 1126), hemos consultado los siguientes comentarios al CP 1995, ordenados cronolgicamente, QUINTERO OLIVARES, G. (Director), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Aranzadi, 1995, pgs. 1832 a 1876, comentarios a cargo de Fermn MORALES PRATS y Mara Jos RODRGUEZ PUERTA; RODRGUEZ MOURULLO, G. (Director), Comentarios al Cdigo Penal, Civitas, 1997, pgs. 1125 a 1143, comentarios a cargo de Bernardo FEIJOO SNCHEZ; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (Director), Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Trivium, 1997, pgs. 3982 a 4039, comentarios a cargo de Jacobo LPEZ BARJA DE QUIROGA; DEL MORAL GARCA, Antonio, Cdigo Penal. Comentarios y jurisprudencia, Ed. Comares, 2002, pgs. 2343 a 2381, comentarios a cargo de Pedro CRESPO BARQUERO; SNCHEZ MELGAR, J. (Coordinador), Cdigo Penal. Comentarios y Jurisprudencia, Ed. Sepn, 2002, pg. 2010 a 2037; Cdigo Penal, Ed. Colex, 2004, pgs. 1050 a 1056. Para el Cdigo Penal anterior, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. y RODRGUEZ RAMOS, L., Cdigo Penal Comentado, Ed. Akal, 1990, pgs. 714 a 725, comentarios a cargo de Roberto SNCHEZ OCAA. En cuanto a los Cdigos histricos, de 1822, 1848, 1850, 1870, 1928, 1932 y 1944, vase la obra de LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; RODRGUEZ RAMOS, L. y RUIZ DE GORDEJUELA LPEZ, L, Cdigo Penales Espaoles, Ed. Akal, 1988.
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(4)

En funcin a si el sujeto activo es un particular (activo) o el funcionario (pasivo), o si el funcionario se compromete a realizar un acto propio contrario a los deberes de su cargo (propio) o no contrario al deber del cargo (impropio). El art. 426 slo se refiere al pasivo-impropio al tener como verbo nuclear del tipo admitir.
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(5)

Cfr. art. 425.1 CP.

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(6)

Cfr. art. 426 CP.

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(7)

En este sentido, la doctrina destaca que de la calificacin jurdica del acto, que contempla el acuerdo, va a depender la aplicacin de una u otra modalidad de cohecho; ver MORALES PRATS y RODRGUEZ PUERTA en comentarios al delito de cohecho en la obra dirigida por QUINTERO OLIVARES, cit., pg. 1852.
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(8)

V. gr. STS, 2., 709/1994, de 28 de marzo (Ponente: Sr. De Vega), STS, 2., 1734/1994, de 8 de octubre (Ponente: Sr. Bacigalupo), STS, 2., 702/1997, de 20 de mayo (Ponente: Sr. Martnez Pereda), STS, 2., 1952/2000, de 19 de diciembre (Ponente: Sr. Martn Palln), STS, 2., 21/2001, de 28 de marzo (Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn), STS, 2., 1817/2002, de 6 de noviembre (Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn) y STS, 2., 1096/2006, 26 de noviembre (Ponente: Sr. Berdugo), que siguen la tesis segn la cual la motivacin corrupta del acto determina su injusticia con independencia de su adecuacin formal a la legalidad, por lo que se inclinaban por aplicar en este caso el art. 386 CP

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1973 en lugar del art. 390 CP 1973.

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(9)

Entre las ms recientes, STS, 2., 308/2009, 23 de marzo (Ponente: Sr. Delgado) (Caso Urqua) y STS, 2., 353/2009, de 2 de abril (Ponente: Sr. Varela), que se inclinan por aplicar el art. 425.1 (anterior art. 390 CP 1973) en lugar del art. 420 CP 1995 (anterior art. 386 CP 1973), si bien estas sentencias vienen condicionadas por el dficit probatorio.
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(10)

Con ello, queremos destacar que la regulacin legal de la casacin penal (arts. 847 a 953 LECrim.), como recurso extraordinario que es, limita la cognicin del Tribunal Supremo a los hechos probados cuando se interpone por infraccin de ley por error iuris del art. 849.1. LECrim. y que slo por la va del error facti del art. 849.2. LECrim. o por infraccin de precepto constitucional del art. 852 LECrim. es posible adentrarse en la modificacin del factum. A estos efectos, el juego que dan los arts. 850 y 851 LECrim., en punto al quebrantamiento de forma, tambin es limitado.
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(11)

Cfr. art. 5.1 LOPJ

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(12)

MORALES PRATS y RODRGUEZ PUERTA en los Comentarios al Nuevo Cdigo Penal dirigidos por QUINTERO OLIVARES, cit., pg. 1853.
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(13)

Vase nota 1 relativa al ya citado CONVENIO establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del art. K.3 del Tratado de la Unin Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unin Europea, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997, publicado en el BOE de 28 de marzo de 2006, cuyos art. 2 y 3 establecen el concepto de corrupcin.
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(14)

Entre los primeros comentarios a la CE, sobre esta materia, ver SNCHEZ MORN, M., en Notas sobre la Funcin administrativa en la Constitucin espaola de 1978, en el libro La Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico, dirigido por PREDIERI, A. y GARCIA DE ENTERRA, E., Ed. Civitas, 2. ed. Madrid, 1981, pgs. 627 a 685. Con anterioridad a la Constitucin de 1978 sobre la Administracin Pblica ver GARCA DE ENTERRA, E. y RAMN FERNNDEZ, T. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas-Revista de Occidente, Madrid, 1974. Desde un punto de vista histrico, ver NIETO, A., Los primeros pasos del Estado constitucional, Ariel Derecho, Madrid, 1996, que estudia la historia administrativa de la Regencia de M. Cristina de Borbn (1833-1840). Sobre la Funcin Pblica, consltese la amplia bibliografa citada en DOLZ LAGO, M. J., El rgimen especial de Seguridad Social de los Funcionarios de la Administracin Civil del Estado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 489 a 497. Tambin, MANZANA LAGUARDA, R., Derechos y deberes del funcionario pblico, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. Con posterioridad al Estatuto bsico del empleado pblico, aprobado por L 7/2007, de 12 de abril, vanse las monografas de este ltimo autor en colaboracin con otros, sobre distintos aspectos de la Funcin Pblica en Tirant lo Blanch, Valencia 2008.
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(15)

Sobre la eficacia normativa de la CE, vase GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin como norma jurdica, pgs. 97 a 158 en el libro La Constitucin espaola. Estudio sistemtico, citado supra.

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(16)

Vase tambin GARRIDO FALLA, F. (Coordinador), Comentarios a la Constitucin, 2. ed., Ed. Civitas, S.A., Madrid, 1985, comentario al art. 9 CE, pgs. 145 a 173.
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(17)

Dictada en el inicio de la poca tecnocrtica del rgimen franquista. Vase LYNCH, John (Director), Historia de Espaa, Tomo 19, La Dictadura franquista, redactado por TUSELL, J., captulo Los aos de consenso: el apogeo del rgimen (1951-1965), pg. 191 a 331, que precedieron a la etapa tratada en el captulo Desarrollo econmico, apertura y tardofranquismo (1966-1975), pgs. a 471, y bibliografa all citada, Ed. EL PAS (2007), procedente de la original obra de TUSELL, J Dictadura franquista y democracia, 1929-2004, Ed. Crtica.
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(18)

Pueden consultarse estos textos en FERNNDEZ JIMNEZ, J., Legislacin bsica de la Funcin Pblica, 3. ed., Ed. Civitas, Cdigos Bsicos, Madrid, 1993.
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(19)

Aplicable tambin con carcter subsidiario a todos los empleados pblicos, que no aparecen mencionados directamente en su mbito subjetivo primario.
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(20)

Como sostiene MANZANA LAGUARDA, R., ob. cit., 2006, pg. 473, citando a SNCHEZ MORN, La imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad poltica; el funcionario debe de evitar toda actuacin que suponga favorecer ilegalmente a personas, organizaciones sociales o grupos privados. Este deber de imparcialidad se protege no slo penalmente, mediante figuras como el cohecho, o el trfico de influencias, sino asimismo a travs del sometimiento del funcionario a un estricto rgimen de incompatibilidades (...) y de la articulacin de los mecanismos de abstencin y recusacin (arts. 28 y 29 LRJAP), respecto a los asuntos bajo su trmite, cuando as proceda.
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(21)

Sobre tica en general, vanse las obras de LPEZ ARANGUREN, J. L., tica, Alianza, Madrid, 1987, de CORTINA, Adela, tica Mnima, Tecnos, Madrid, 1988, y de CORTINA, Adela y MARTNEZ, E., tica, Akal, Madrid, 1996.
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(22)

Vase LPEZ BARJA DE QUIROGA; RODRGUEZ RAMOS y RUIZ DE GORDEJUELA LPEZ, cit. 1988.
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(23)

El funcionario pblico que recibiere por si por persona intermedia ddiva o presente, aceptare ofrecimiento promesa por ejecutar un acto injusto, relativo al ejercicio de su cargo, que no constituya delito, y lo ejecutare, incurrir en la pena de presidio correccional en su grado mnimo y medio y multa del tanto al triplo del valor de la ddiva: si el acto injusto no llegare a ejecutarse, se impondrn las penas de arresto mayor en su grado mximo presidio correccional en su grado mnimo y multa del tanto al duplo del valor de la ddiva
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(24)

Cualquiera de dichas personas, que del mismo modo admita se convenga en admitir, adems de su legtimo

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salario, algn regalo para hacer un acto de su oficio cargo, aunque sea justo, para dejar de hacer uno que no deba ejecutar, perder su cargo empleo y no podr obtener alguno pblico en dos aos, ni el juez ejercer ms la judicatura.
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(25)

El funcionario pblico que recibiere por s o por persona interpuesta ddiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesas por ejecutar un acto injusto, relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito, y lo ejecutare, incurrir en las penas de dos a seis aos de prisin y multa de 1.000 a 10.000 pesetas. Si el acto injusto no llegare a ejecutarse, se impondrn las penas de uno a tres aos de prisin y multa de 1.000 a 5.000 pesetas, y en ambos casos inhabilitacin especial de ocho a veinte aos. Si la ddiva tuviera por objeto la concesin de un acto no comprendido en los prrafos anteriores y que no deba ser remunerado, aunque sea justo, la pena que se imponga ser de seis meses a un ao de prisin, multa de 1.000 a 3.000 pesetas e inhabilitacin especial de dos a cuatro aos
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(26)

El funcionario pblico que admitiere regalos que le fueren presentados en consideracin a su oficio, o para la consecucin de un acto justo que no deba ser retribuido, ser castigado con las penas de suspensin y multa de 1.000 a 5.000 pesetas.
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(27)

Segn MORALES PRATS, F. y RODRGUEZ PUERTA, M. J., Comentario al art. 426 CP, en la obra dirigida por QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit.: los supuestos incriminables en el tipo analizado se reducen, (...) a aquellos en los que el funcionario se limita a recibir una ddiva por realizar un acto de naturaleza reglada conforme a Derecho.
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(28)

STS, 2., 353/2009, 2 de abril (Ponente: Sr. Varela), FJ 1..

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(29)

STS, 2., 18 de noviembre de 1940.

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(30)

STS, 2., 1952/2000, de 19 de diciembre (Ponente: Sr. Martn Palln).

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(31)

STS, 2., 709/1994, de 28 de marzo (Ponente: Sr. De Vega).

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(32)

STS, 2., 1734/1994, de 8 de octubre (Ponente: Sr. Bacigalupo).

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(33)

STS, 2., 702/1997, de 20 de mayo (Ponente: Sr. Martnez Pereda).

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(34)

STS, 2., 1952/2000, de 19 de diciembre (Ponente: Sr. Martn Palln).

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(35)

STS, 2., 2950/1993, de 29 de diciembre (Ponente: Sr. Daz Palos).

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(36)

STS, 2., 21/2001, de 28 de marzo (Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn). Jurisprudencia reiterada en STS, 2., 2051/2001, de 7de noviembre (Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn); STS, 2., 1817/2002, de 6 de noviembre (Ponente: Sr. Conde-Pumpido Tourn); STS, 2., 504/2003, de 2 de abril (Ponente: Sr. Martnez Arrieta), y STS, 2., 1096/2006, de 16 de noviembre (Ponente: Sr. Berdugo).
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(37)

STS, 2., 152/2003, de 4 de febrero (Ponente: Sr. Andrs Ibez).

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(38)

STS, 2., 1096/2006, de 16 de noviembre (Ponente: Sr. Berdugo).

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(39)

STS, 2., 102/2009, de 3 de febrero (Ponente: Sr. Varela).

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(40)

STS, 2., 308/2009, de 23 de marzo (Ponente: Sr. Delgado) FJ 12..

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(41)

MORALES PRATS, F. y RODRGUEZ PUERTA, M. J., Comentario al delito de cohecho, en la obra dirigida por QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, cit, pg. 1833.
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(42)

Con cita de las SSTS 4 de octubre de 1990, 8 de octubre de 1991, 6 de noviembre de 1993 y 29 de abril de 1995.
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