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RGIMEN RECURSIVO PARA LA REFORMA A LA JUSTICIA CIVIL Juan Enrique Vargas Viancos Claudio Fuentes Maureira

Sntesis El presente texto busca presentar al lector dos perspectivas que usualmente se encuentran fuera de la mirada tradicional en la cual el mundo del procesalismo civil clsico, y el legislador en muchas ocasiones, tiende a basarse para disear el procedimiento civil y, especficamente, el sistema de vas de impugnacin de la sentencia definitiva. En este contexto el artculo pretende presentar al lector dos miradas que estimamos contribuirn al diseo de un sistema recursivo que responda a las tendencias modernas en materia procesal y que se traduzca en una herramienta que sea coherente con la actual centralidad que el proyecto de reforma a la justicia civil le da al juicio oral; se trata, por un lado, de la mirada proveniente del debido proceso, especialmente el derecho a recurrir y su vinculacin con la oralidad, y, por otro lado, la mirada de las polticas pblicas que permite observar sistmicamente el tipo de recurso procesal que planea desarrollarse para efectos de contar con un rgimen que sea capaz de conciliar distintos fines que son socialmente considerados como valiosos.

Introduccin Uno de los grandes desafos que la reforma al procedimiento civil supone, en lo que se refiere a la estructuracin de las nuevas instituciones procesales, es el diseo de un sistema de impugnacin de resoluciones particularmente las sentencias definitivas- que sea coherente e innovador. La coherencia de este diseo se vuelve un factor relevante desde la perspectiva de una comprensin de los objetivos y la dinmica del nuevo sistema, as como de la estructura orgnica en la que debe sustentarse. As, el sistema recursivo que el legislador decida impulsar en el nuevo sistema procesal civil deber tomar en consideracin cmo estn diseadas o estructuradas las etapas procesales previas, con el fin de maximizar sus efectos.

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Magster en Gestin y Polticas Pblicas, Universidad de Chile. Ex Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, organismo especializado de la OEA en reformas judiciales. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Abogado y Magster en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Diego Portales. Miembro del Departamento de Derecho Procesal Civil de la UDP y Coordinador del Programa de Reformas Procesales y Litigacin de la misma casa de estudios.

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La innovacin en el diseo supone incorporar lo mejor de la experiencia comparada y tambin de la propia que hemos acumulado tras aos de funcionamiento de sistemas orales en otras reas del derecho, as como otras perspectivas disciplinarias como las que provienen desde la gestin- que en diseos procesales ms rudimentarios tienden a ser ignoradas pese a su enorme relevancia para el xito de cualquier poltica pblica en el sector. Se hace necesario considerar adicionalmente que el rgimen recursivo que se siga en materia civil tendr una importancia que trasciende a esa pura materia, por el carcter supletorio que tienen sus normas. Asumiendo tal rol, es esta la oportunidad de dotar de mayor racionalidad a un sistema recursivo que hoy est marcado por soluciones distintas y hasta contradictorias en cada una de las diversas jurisdicciones, en circunstancias que en definitiva son unas mismas Cortes de Apelaciones y Corte Suprema las que tienen que conocer de ese cmulo de recursos con lgicas, procedimientos y alcances hoy en da muy heterogneos, incluso en los procedimientos reformados. Esta es la gran oportunidad que la reforma al procedimiento civil nos da y debemos aprovecharla rechazando la tendencia facilista de reproducir ms o menos lo que siempre ha existido, simplemente por temor a innovar. Quizs un buen ejemplo de este pensamiento ms tradicional es la actual presentacin que se encuentra en tramitacin en nuestro Congreso Nacional, en donde el proyecto contempla como recurso estrella la apelacin, con tan slo algunas variaciones a como hoy la conocemos1. Es en este contexto que entregamos una mirada al sistema recursivo desde las dos perspectivas que tienen que confluir en su regulacin. Por una parte la mirada sustantiva emanada de una correcta y moderna interpretacin de la nocin de debido proceso y, por otra parte, la perspectiva de poltica pblica necesaria para viabilizar las opciones que se adopten. Si en la primera se enfatiza la vinculacin que debe haber entre sistema recursivo y los derechos fundamentales que asisten a cualquier justiciable, en la segunda se pone el acento en la forma cmo deben operar los arreglos institucionales en la materia para generar los incentivos correctos en funcin de los fines de bien pblico que se deben perseguir.

I. EL DISEO DE UN SISTEMA RECURSIVO: EXIGENCIAS DESDE EL DEBIDO PROCESO La nocin del debido proceso, que cuenta con una abrumadora aceptacin en otras reas del derecho procesal, no goza de este mismo estatus en materia procesal civil, por el contrario, en esta ltima el procesalismo ms clsico tiende a mirar los problemas que son generalmente asociados al debido proceso desde una perspectiva ms ajena o distante: la visin de los principios formativos del procedimiento.

Vase Nmero de Boletn 6567 07(2009): Aprueba nuevo Cdigo Procesal Civil Arts. 334 352.

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As, por ejemplo, cuando se trata de discutir acerca de tpicos como la posibilidad de que las partes puedan presentar prueba, la visin ms tradicional tiende a relacionar esta idea con el principio de la bilateralidad de la audiencia y el principio dispositivo, pero no se la asocia inmediatamente a lo que parecera ms obvio desde el punto de vista de los derechos fundamentales: el derecho a la defensa. O, por ejemplo, cuando se trata de discutir acerca de la imparcialidad del tribunal o del juez, la visin ms tradicional tiende a ver este tpico estrictamente vinculado con el principio de aportacin de oficio, en donde predomina una visin acerca de la imparcialidad como un atributo del tribunal ms que una garanta de la parte que somete su pretensin al conocimiento de la judicatura2. En este sentido es importante aclarar que entre una y otra mirada no hay meras diferencias en las formulaciones semnticas, sino perspectivas con consecuencias prcticas muy significativas. La aproximacin desde los principios formativos del proceso da cuenta de una perspectiva doctrinaria sobre el tema que aconseja adoptar una decisin sobre la configuracin de estructuras procesales por sobre otras posibles. Si no se respeta legislativamente o en la aplicacin prctica un principio formativo en concreto la consecuencia es que tendremos un mal procedimiento desde el punto de vista doctrinario, pero sin que existan mayores consecuencias prcticas. Aproximarse a estas cuestiones desde la perspectiva de los derechos humanos desde el derecho al debido proceso- hace toda la diferencia, pues ahora pasan a contemplarse verdaderos derechos subjetivos a favor de las partes con la capacidad de ser impetrados para resguardarlas frente al Estado. Esta es quizs otra de las razones por las cuales el debido proceso resulta ser una visin tan ajena a la mirada procesal civil clsica, ya que tiende a pensarse que a diferencia del mundo penal, el conflicto en materia civil es entre particulares, teniendo el Estado una participacin muy reducida en esta arena. Lo cierto es que hoy prcticamente no se discute a nivel comparado que el debido proceso tiene aplicacin en el proceso civil entre particulares3, lo que supone que todo proceso judicial en donde los derechos de una persona puedan ser restringidos o desconocidos por el Estado debe satisfacer ciertos mnimos, asegurndose a quienes se sometan al sistema judicial oportunidades y herramientas bsicas que le permitan poder defenderse con

Al respecto una cita ilustrativa de Piero Calamendrei indica: histricamente la cualidad preponderante que aparece inseparable de la idea misma de juez, desde su aparicin desde los albores de la civilizacin, es la imparcialidad. El juez es un tercero extrao a la contienda que no comparte los intereses o las pasiones de las partes que combaten entre s, y que desde el exterior examina el litigio con serenidad y con despego: es un tercero inter partes, o mejor an, supra partes (). Como se ve la imparcialidad es una condicin del tribunal necesaria para configurarlo, pero est completamente ausente de dicha definicin la idea de que es antes que todo un derecho de las partes. HUNTER (2008) p. 67. 3 Para nuestra legislacin nacional esta discusin quedo zanjada en el fallo Baena Ricardo y otros contra Panam, cuando la Corte entendi que el numeral segundo del artculo 8 de la Convencin Americana se aplicaba no solo a materias penales, como se muestra a continuacin: 125. La Corte observa que el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral 2 del artculo 8 de la Convencin se aplica a los rdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artculo, o sea, la determinacin de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los trminos del artculo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros rdenes(el destacado es nuestro). Baena Ricardo y otros contra Panam (2001).

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posibilidades mnimas de efectividad y, he aqu lo verdaderamente relevante, que si ello no est presente se entiende que la decisin a la que se arribe en ese asunto no es legtima en una sociedad democrtica. Asumiendo entonces que es en torno a la nocin de debido proceso sobre la que debe construirse un sistema de justicia civil y, en su interior, el sistema recursivo- corresponde preguntarse, primero, si el debido proceso exige para materias civiles el reconocimiento explcito del derecho a contar con un recurso contra la sentencia definitiva y segundo, qu requisitos debe cumplir aquel recurso para satisfacer el debido proceso y la oralidad.

1. Son los recursos condicin del debido proceso en materia procesal civil? La respuesta a esta pregunta debe ser dubitativa, al menos desde el punto de vista de cmo los instrumentos internacionales en materia de derecho fundamentales definen el debido proceso. As, basta la revisin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para verificar que los textos de ambos tratados solo se refieren al recurso contra la sentencia definitiva en materia penal. En cualquier caso, lo relevante de esta regulacin y de la jurisprudencia de estos sistemas de proteccin es la nocin de que el debido proceso es primero que todo un estndar, es decir, una norma de textura abierta cuyo contenido es variable en funcin de diversas consideraciones. En otras palabras, las exigencias del debido proceso pueden variar de una materia a otra tomando en consideracin la naturaliza de los asuntos de que conoce el tribunal, la relevancia en la afectacin de los derechos y la complejidad tcnica que supone su conocimiento4. Por ende, es posible que en una determinada materia el recurso contra la sentencia definitiva sea una exigencia mnima del debido proceso, mientras que en otras materias no.5 Pese a lo que se sealaba del marco normativo, es posible observar en la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos la construccin paulatina de una lnea jurisprudencial que tiende a extender el derecho a recurrir como una exigencia mnima ms all de la materia penal, alcanzando tambin materias como los procesos laborales (Caso Baena Ricardo contra Panam6), los procesos administrativos de sancin a funcionarios judiciales (Caso Apitz Barbera contra Venezuela7) y los procesos electorales (Caso

Para un trabajo sistemtico acerca del debido proceso y como este posee un carcter variable vase DUCE et al. ( 2008) pp. 19 26. 5 Por ello es que no es contradictorio sealar, por una parte, que el debido proceso no se aplica slo a la materia penal, teniendo vigencia igualmente en civil y, por la otra, que lo exigido en razn de debido proceso en materia penal no tiene necesariamente que ser equivalente al estndar aplicable en materia civil. El contenido especfico del debido proceso no es nico de all que se diga que es un estndar-, debiendo considerar la magnitud de los valores que estn comprometidos en la materia donde se desea aplicar. El nivel de exigencia no es ni debe ser el mismo cuando una persona corre el riesgo de perder su libertad en comparacin a la situacin en que el peligro se limita a su situacin patrimonial. 6 Baena Ricardo y otros contra Panam (2001) 7 Apitz Barbera y otros contra Venezuela (2008).

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Castaeda Gutman vs Mxico8). No obstante, hasta la fecha la Corte Interamericana no ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del derecho a recurrir en materias civiles. De esta tendencia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos por extender el derecho a recurrir de la sentencia a todos los asuntos de cierta relevancia, aunque ellos no sean de naturaleza penal, no se deriva necesariamente la existencia de un derecho absoluto al recurso que no contemple excepciones9. El carcter de estndar que tiene el debido proceso y no de regla permite aquilatar la significacin de los casos10 y establecer, por una parte, procedimientos diferenciados para ellos y, por la otra, regmenes recursivos distintos, lo que incluso puede llegar a implicar la ausencia de recurso alguno para determinado segmento de casos. Lo anterior cobra relevancia tratndose de lo que comnmente se conoce como pequeas causas, donde es comn en la experiencia comparada y en el propio derecho chileno, el establecimiento de procedimientos muy simples de nica instancia11. La naturaleza de los derechos en juego en asuntos civiles permite tambin que en estos, a diferencia de los penales, las partes estn habilitadas para renunciar anticipadamente no slo a acceder a la va judicial como lo que sucede con el compromiso-, sino tambin a la utilizacin de determinados recursos procesales. Por otra parte, es importante aclarar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos en que ha entendido que el derecho a recurrir es un mnimo del debido proceso, nunca se ha pronunciado por algn tipo de recurso en particular, es decir, la Corte no se ha manifestado en el sentido de afirmar que la Apelacin sera el nico recurso idneo para resguardar el debido proceso. De hecho la Corte ha sido enftica en aclarar que no se pronuncia por algn tipo de recurso especfico, si no que pone atencin a ciertas caractersticas que ste debe cumplir para satisfacer el mandato12. La jurisprudencia ms relevante en la materia, el Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica del ao 2005, sostuvo que

Castaeda Gutman contra Estados Unidos Mexicanos (2008). Al respecto la misma jurisprudencia de la Corte Interamericana ha indicado que el derecho al recurso no es absoluto y que, por ejemplo, puede estar sujeto a requisitos de admisibilidad que, aunque bsicos, su incumplimiento admite que el tribunal revisor no conozca el fondo del asunto planteado. Por razones de seguridad jurdica, para la correcta y funcional administracin de justicia y la efectiva proteccin de los derechos de las personas, los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carcter judicial o de cualquier otra ndole. De tal manera, si bien esos recursos internos deben estar disponibles para el interesado y resolver efectiva y fundadamente el asunto planteado, as como eventualmente proveer la reparacin adecuada, no cabra considerar que siempre y en cualquier caso los rganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto que les es planteado, sin que importe la verificacin de los presupuestos formales de admisibilidad y procedencia del particular recurso intentado (el destacado es nuestro). Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Per (2006). 10 Para distinguir entre ellos deben considerarse diversos aspectos, no slo la cuanta en el casos de los civiles, sino tambin, por ejemplo, si se trata o no de temas de orden pblico o el posible efecto que la resolucin del caso tenga sobre terceros. 11 Al respecto puede verse el Cdigo de Procedimiento Civil en juicios de mnima cuanta regulados en el ttulo XIV en el libro Tercero, cuya sentencia definitiva no es apelable segn el artculo 723 inciso primero. Para informacin comparada vase VILLADIEGO (2007) pp. 17 19. 12 165. Independientemente de la denominacin que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice una examen integral de la decisin recurrida. Herrera Ulloa contra Costa Rica (2004).
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aquello que se exige es un recurso judicial no formalista, que permita un examen integral de lo fallado, lo que dependiendo de alegado puede o no implicar la revisin de los hechos, es decir, la revisin de tales hechos no se postula como un requisito de permanente ocurrencia. El otro requisito que estableci este fallo, que limita sustantivamente sus alcances, es que debe atacar no cualquier sentencia, sino un fallo penal condenatorio1314. El alcance prctico de esta sentencia es que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos el recurso de casacin, en su sentido tradicional de recurso extraordinario con causales de procedencia formalistas y limitadas, no sera compatible con la Convencin. Pero de all no se deriva, an en el mbito especfico de una sentencia condenatoria penal para el cual fue dictado, la exigencia de un recurso de apelacin. Este razonamiento no debera ser sorpresivo si consideramos que aquellos pases con una mayor tradicin en materia de debido proceso -y que contemplan un juicio oral y contradictorio en un lugar central dentro de su diseo procesal- no contemplan un recurso de apelacin tal como se entiende en nuestras latitudes,15 sino un recurso mucho ms acotado16.

2. Cualquier forma de revisin y eventual enmienda satisface el debido proceso? Ahora bien, el que un legislador domstico decida consagrar un sistema recursivo en materia civil contra la sentencia que pone fin a una causa no significa que tenga absoluta libertad para establecer cualquier diseo procesal para el mismo. Por el contrario, el debido proceso, al exigir a la oralidad como un instrumento que permite la materializacin de las distintas exigencias que lo componen, establece importante limitaciones a las facultades estatales en materia recursiva. Tal como afirman Duce, Marn y Riego, en materia civil, como en cualquier otra materia, los instrumentos internacionales que consagran el debido proceso exigen para su materializacin la realizacin de una audiencia oral, pblica y contradictoria, 17 esta idea, como se demuestra en dicho estudio, es consustancial a la nocin de juicio, en torno a la cual se construye la de debido proceso. Sin oralidad es decir, sin juicio-, es imposible el ejercicio de la defensa, la existencia de un tribunal imparcial y la transparencia, de la forma como el moderno derecho internacional de los derechos humanos los entiende. Sin oralidad entonces es imposible lograr la materializacin prctica del debido proceso. Un par de ejemplos pueden aclara mejor esta idea: Un primer ejemplo es la inmediacin, ya que solo a travs de la oralidad puede alcanzarse esta; pues inmediacin implica la no

dem. Para un tratamiento sistemtico del Fallo Herrera Ulloa y sus consecuencias vase FUENTES (2009) pp. 74 82. 15 Ms all de que suelen llamarlo apelacin, no se trata de un recurso que pueda cambiar la fijacin de los hechos que realiz el tribunal a-quo. 16 Para una visin comparada acerca del rgimen recursivo compatible ante juicios orales en sistemas adversariales con juicio oral vase CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMRICAS (2010). 17 DUCE et al. ( 2008) p. 35.
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existencia de la delegacin de funciones que, como sabemos, es connatural a los procedimientos escritos, en donde la misma escrituracin es la barrera que hace improbable e innecesario para el juez el contacto directo con la prueba y que prefiere la lectura de registros en donde no se ven caras18. Un segundo ejemplo se refiere a la contradictoriedad y el derecho a la defensa, ya que, es imposible que ella pueda realizarse frente a un testimonio recogido en un acta por un funcionario judicial secundario , donde se consigna informacin muy limitada que no puede ser ampliada, ni explicada y que, ms importante an, no puede ser confrontada por la contraria mediante el sometimiento del testigo en cuestin a un contrainterrogatorio que escrutine su testimonio frente a quien tiene que decidir sobre el asunto. Resulta natural que estos requisitos del debido proceso, que no son otra cosa que requisitos sobre las caractersticas de la informacin con la que debe construirse la decisin judicial para ser legtima en un Estado de Derecho, no slo guen la forma en que deben construirse los procedimientos, sino tambin se extiendan al rgimen recursivo que se estructure, pues no tiene sentido exigir que la decisin inicial cumpla con determinados estndares bsicos, para luego permitir que la decisin definitiva pueda elaborarse violndolos. Ello es lo que sucedera si se aceptara una apelacin tradicional, en que sin reproducirse nuevamente el juicio, pudiera dictarse una nueva sentencia, distinta a la original, a partir de una diferente valoracin de la prueba. Veamos a continuacin concretamente cules son las condiciones o limitaciones que establece el debido proceso que no pueden dejarse de lado a la hora de establecer un sistema de recursos. En primer lugar, encontramos limitaciones referidas al mecanismo mediante el cual el tribunal revisor conoce de lo obrado por el inferior. El razonamiento detrs de esta idea dice relacin con el sentido que tiene la oralidad, en el contexto de un juicio, desde la perspectiva de la calidad de la informacin que el juez toma en consideracin para resolver la contienda, ya que gracias a sta la base que tiene para decidir el tribunal a-quo resulta ser de una cierta calidad, garantizada mediante el contacto directo con la prueba y las propias capacidades de percepcin del juez, el control horizontal intenso que realiza la contraria y la dinmica propia de una audiencia fluida que es capaz de proporcionar momentos de controles y chequeos mutuos. Estas caractersticas son lo que permite que el juez tenga antecedentes concretos, sometidos a controles intensos, que le permiten fundar su decisin, en trminos tales que le den la seguridad de que cuenta con informacin confiable. Pues bien, cuando se pretende que el tribunal revisor examine lo obrado por el inferior mediante la apelacin (segn las caractersticas que predominan en nuestra legislacin tradicional) basada en un registro escrito de actas, se est derechamente borrando con el
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Al respecto Cappelletti es muy grfico sobre esta idea: El juez no entraba en contacto directo, inmediato, con las partes ni, en particular, con las pruebas (testigos, cosas, lugares), a causa de la desconfianza en la oportunidad o equidad de semejante contacto directo e inmediato. Se prefera que al juez le llegase solamente el eco atenuado e impersonal de escritos, redactados en el momento del examen de los testigos, as como el de la inspeccin de lugares, etc. Pero la misma desconfianza dominaba tambin la valoracin de las pruebas. CAPPELLETTI (2006) p. 95.

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codo aquello escrito con la mano. En otras palabras, la oralidad y la inmediacin no permiten la revisin de lo obrado mediante un sistema de lectura de actas ya que, por un lado, la decisin revisora se est basando en informacin de mucho menor calidad que la que tuvo el tribunal a-quo para fallar, al imponer su criterio jurdico sobre una base deficitaria. Por otro lado, las garantas fundamentales exigen coherencia en su ejercicio prctico para dotarlas de utilidad. Desarrollaremos un poco ms estas ideas. Desde un punto de vista de calidad de informacin, lo que la apelacin mediante actas permite es la revisin de todo lo obrado por el inferior, no quedando nada afuera de dicho anlisis, permitiendo incluso que el juez revisor pueda discrepar acerca de los hechos concluidos, la prueba presentada y el valor otorgado a esta. El problema est en que todo ello se hace sobre una base informativa de mala calidad, en el sentido de que la cantidad de realidad o informacin que el sistema de actas puede registrar es considerablemente ms limitada que aquella con la cual cont el juez de primera instancia para fallar. Esto deriva en la incoherencia de que un tribunal revisor con amplias facultades, que se traducen en la posibilidad de dictar una sentencia de reemplazo, pueda discrepar de lo obrado por otro tribunal en base a informacin ms limitada, pobremente registrada, que es incapaz de abarcar la totalidad de la realidad como s lo puede hacer el juicio oral que presenci el juez de primera instancia. La otra perspectiva relevante dice relacin con el mandato de optimizacin detrs del debido proceso. Con esto nos referimos a que no tiene mucho sentido, por ejemplo, que se consagre un derecho a contrainterrogar testigos en el juicio oral y que este mismo derecho no estuviese permitido su ejercicio en la instancia revisora cuando una de las partes cuestionare a un testigo como fundamento de su recurso y en donde sea posible que el tribunal revisor entienda por probado hechos distintos a los que originalmente se dieron por acreditados durante el juicio, dejando a la parte sin derecho a la defensa. Es decir, se trata de la incoherencia de contar con un ambiente con mayores garantas procesales ante el tribunal a-quo, pero un menor estndar de derechos ante el tribunal ad-quem, quien es quin tiene la palabra definitiva. Desde el punto de vista de la inmediacin sucede algo parecido: la parte tiene un derecho a que la prueba que va a ser valorada por el tribunal que resolver la contienda sea observada directamente, no obstante, la parte recurrida no tendra similar derecho ante el tribunal ad-quem, el cual podra cambiar los hechos que fundamentaron una determinada resolucin sin haber tenido ese contacto no mediado con la prueba. Ante estos argumentos algunas legislaciones han buscado solucionar este problema mediante la introduccin de tecnologa que permita registrar ms informacin y de mejor calidad como la generada por el audio y el video, para permitir a travs de ellos hacer operativa una apelacin tradicional. Sin embargo, esta solucin sigue siendo defectuosa. Naturalmente, por ms preciso que sea un video, este entrega una versin esttica de lo sucedido, en donde el juez se convierte en un actor completamente pasivo frente a la dinmica de la audiencia, imposibilitado de captar en todas sus dimensiones lo sucedido durante la misma. Un video no equivale a un contacto directo entre la prueba y el sentenciador. Presenta, adems, mltiples deficiencias prcticas, pues el ver cintas de videos que registran horas de audiencias genera una aproximacin burocrtica frente al debate que impide captar y procesar la informacin de la misma manera que sucedera en
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una audiencia real. Ms notorio es an esto tratndose de audios de audiencias, donde la propia experiencia acumulada en las Cortes de Apelaciones chilenas, a propsito de las apelaciones en los casos de familia, da cuenta de que es del todo inadecuado pretender que se pueda enmendar la decisin de fondo adoptada por el tribunal que conoci el juicio a travs de la simple escucha de estos. Realmente es muy difcil saber en definitiva quin dijo qu, por qu habla lo que habla y, en definitiva, mantener la atencin durante una tediosa escucha. En resumen, si se trata de buscar coherencia y facilitar una vigencia real del debido proceso no es posible pensar en un rgimen recursivo que anule el criterio bsico de que quien dicta la sentencia definitiva debe ser quien conoce del juicio. La introduccin de un juicio oral supone que el sistema maximice sus efectos y virtudes, no tiene sentido pues que esas virtudes sean desconocidas en el contexto de la revisin por el tribunal superior, ms an, si este tiene la facultad de dictar sentencia de reemplazo en donde pueda cambiar los hechos fijados por el inferior. Al respecto, quizs vale la pena detenerse en que no se trata de que la apelacin no sea compatible per se con un juicio oral de caractersticas adversariales y con vigencia razonable del debido proceso, si no que la apelacin que hoy tenemos vigente en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, y que es la que opera en materia de familia por ejemplo, no es compatible con estos principios y derechos. Es decir, sera perfectamente posible que el legislador quisiera consagrar una apelacin, pero esta supondra, para respetar el debido proceso y la calidad de informacin, que sera necesario realizar nuevamente el juicio oral ante los jueces de segunda instancia para que ellos se encontraran habilitados para resolver la contienda judicial fijando los hechos de manera distinta a como lo hizo el tribunal a-quo. Por supuesto este razonamiento asume que es el tribunal ad-quem el que dicta la sentencia de reemplazo en el caso de acoger el recurso. Es decir, una parte de los problemas que hemos identificado dicen relacin con los efectos que el recurso contra la sentencia definitiva puede generar cuando es el tribunal de segunda instancia quien puede fijar nuevamente los hechos. Pero si las facultades del tribunal revisor son menores, no pudiendo involucrarse en la elaboracin de una nueva sentencia para el caso, entonces aquellos argumentos relacionados con la vigencia en similares condiciones del debido proceso en segunda instancia desaparecen. En esta hiptesis el tribunal que conoce del recurso revisa lo realizado por el anterior, pudiendo extender incluso su revisin al razonamiento probatorio seguido, pero sin poder por esa va alterar sus conclusiones. De acogerse el recurso el tribunal revisor puede ordenar que se haga un nuevo juicio oral, por otro tribunal, el que debe contar con las mismas garantas que el juicio inicial, lo que salvaguarda las exigencias del debido proceso que hemos explicitado. Quienes sustentan la apelacin tradicional para los asuntos civiles parecen considerar que en ellos el valor de la oralidad como componente esencial del debido proceso- no es tan relevante.19 Los argumentos discurren en torno a que la idea de la oralidad asociada a las

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Estos argumentos fueron recogidos en una actividad de discusin realizada en conjunto con el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, la Universidad de Montevideo del Uruguay, la Asociacin Uruguaya de

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de inmediacin, publicidad, concentracin, etc.- adquiere sentido principalmente cuando la prueba sobre la que se van a fijar los hechos y resolver el litigio es una prueba viva, es decir, se trata de testigos o peritos. Si la prueba es fundamentalmente documental y los alegatos sobre puntos de derecho, la metodologa de la oralidad deja de ser relevante y puede ser sustituida por cualquier otra que simplemente cautele que el juzgador tenga acceso a las fuentes de informacin que s tienen importancia: los documentos o las presentaciones de las partes. Se sostiene entonces que, a diferencia de los procedimientos penales donde la prueba viva es fundamental, en los procedimientos civiles ella es muy secundaria e incluso desdeable (todo el mundo sabe que los testigos mienten). Lo importante en este tipo de casos es el anlisis de los documentos donde constan las obligaciones y las consideraciones propiamente jurdicas sobre la correcta interpretacin del derecho aplicable. Siendo as, no se ve mayor inconveniente en que el tribunal ad quem, analizando las actas donde constan esos documentos y alegaciones, pueda llegar a un veredicto distinto al del tribunal a quo. Sin embargo, la realidad dista de ser como se la presenta. En cualquier sistema de justicia civil desarrollado se contempla la existencia de juicios orales precisamente porque la prueba viva s es relevante ms bien indispensable- para su solucin. Es cosa de ver lo que sucede en el derecho comparado e incluso en los sistemas de arbitraje internacional20. Pues si bien en un juicio relativo al cumplimiento de un contrato lo normal ser que ste conste por escrito y que su presentacin como prueba documental sea esencial para determinar la validez de las pretensiones, hay mltiples circunstancias en que an contando con dicho documento slo podrn probarse acudiendo a la llamada prueba viva. Si es necesario probar la costumbre, si se alega la existencia de un vicio del consentimiento, si se deben acreditar perjuicios, en fin, en todos esos casos la prueba testimonial juga un rol trascendente. Otro tanto est sucediendo, crecientemente en los asuntos de mayor complejidad tcnica, con la prueba pericial. Por cierto esto es an ms claro tratndose de los casos de responsabilidad extracontractual y en cualquier otro en que sea imposible contar con prueba preconstituida, pues en ellos es simplemente imposible acreditar los hechos sin acudir a prueba viva. Realmente, lo que hay de cierto en este argumento es la minusvaloracin a la calidad de la informacin que entrega hoy en da la prueba viva, lo que se resume con la ya citada afirmacin de que todos los testigos mienten. Esta falta de confianza acerca de la prueba testimonial y pericial resulta completamente lgica tratndose de un sistema como el actual que carece de cualquier sistema adecuado para controlarla, que coexiste sin mayor

Derecho Procesal, la Universidad Autnoma de Madrid y la Universidad Diego Portales titulado Mesa Redonda sobre modernizacin del proceso civil: declaracin de parte y medios impugnativos", que cont con la participacin de jueces civiles de primera, segunda y Corte Suprema entre los asistentes, as como la participacin de profesores de Derecho Procesal Civil de otras universidades chilenas. 20 Al respecto vale la pena mencionar que la regla general en materia de arbitraje comercial internacional es que solo excepcionalmente, contando solo con el acuerdo explcito de las partes, se permite que los testigos no concurran a declarar. Vase Art. 7 de las Reglas para la presentacin de Evidencia en Arbitraje comercial internacional de la International Bar Association's (Rules on The Taking of Evidence in International Commercial Arbitration).

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problema con la mentira o que al menos se reconoce incapaz de ponerle atajo.21 El punto es que este no es un problema de la prueba viva, sino un problema del sistema escrito, que slo cuenta para salirle al paso a la falsedad o al inters con un sistema de tachas formales del todo inadecuado para los fines que persigue y que adems pondera o tasa ex antes el valor de dicha prueba. La gracia precisamente de un sistema oral y contradictorio, donde la prueba se valora segn los estndares de la sana crtica, es precisamente poder controlar en forma adecuada la calidad de la informacin que entra al juicio, entre ella la de los testigos. No hay que olvidar que los testigos son en definitiva ciudadanos, los mismos en los procedimientos civiles y en los penales, no hay razn alguna para pensar que las personas mienten en unos de esos procedimientos y no en los otros. La diferencia no est all, sino en las condiciones estructurales que existen o no para poder controlar ese tipo de prueba, filtrar lo que es informacin de buena calidad de la mala y descubrir la mentira. Cualquiera que se haya sometido a un contrainterrogatorio en serio sabe que mentir no es sencillo. Puede realmente compararse eso con prestar declaraciones ante un receptor? Se trata, al final del da, de dejar de pensar basados en prejuicios anquilosados en sistemas judiciales que en su poca fueron un avance relevante, pero que actualmente se encuentran sobrepasados por el avance de las ciencias y la realidad.22

II. LA IMPLEMENTACIN PBLICAS

DE UN

SISTEMA RECURSIVO: VISIN

DESDE LAS

POLTICAS

Un correcto sistema recursivo no slo tiene que ser plenamente consistente con los estndares del debido proceso a los que anteriormente nos hemos referido, sino que, adicionalmente, tiene que estar construido de manera eficiente, de tal modo que produzca los fines pblicos que con l se persigue al menor costo posible, procurando al mismo tiempo que los fondos estatales destinados al efecto beneficien principalmente a quienes carecen de recursos propios para solventar ese gasto (focalizacin).23 Naturalmente, no cualquier diseo de un sistema de recursos es igualmente eficiente. En esto, como en cualquier otra materia, es necesario tener presente que hay costos y beneficios en juego, por lo que, en determinadas hiptesis, los costos pueden llegar a superar los beneficios esperados. Esta lgica, aunque no lo parezca, no es contradictoria con la aproximacin desde el debido proceso, la cual como recordarn reconoca que el estndar de proteccin a travs de l no era necesariamente similar tratndose de cualquier tipo de asuntos y que hay varias formas posibles de organizar un sistema recursivo.
Al respecto Claro Solar es muy explcito cuando indica: De este modo, la idea dominante, en el rechazo de la prueba verbal, que dict la determinacin del legislador chileno, fue la de evitar en lo posible una prueba que no daba garantas, ya que para rendirla se recurra a gentes que hacan de la prostitucin del juramento una verdadera profesin. Al mismo tiempo buscaba, como el legislador francs, la restriccin del nmero de los procesos () se desprende que la inseguridad de la prueba testimonial era la que principalmente motiv la disposicin adoptada. CLARO SOLAR (1939) p. 735. 22 Al respecto este re-pensamiento respecto de la relevancia de la prueba testimonial est conectado con el rol de la propia parte en el proceso civil como medio de prueba. Para ms informacin vase MARN (2010) pp. 125-170. 23 Para una explicacin ms profunda sobre la perspectiva de poltica pblica en el sistema judicial vase CORREA et al (2001) 200 pp.
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Desde una perspectiva de poltica pblica pueden identificarse los beneficios de un sistema recursivo bsicamente en dos dimensiones, por una parte un sistema de esta naturaleza debiera reducir el margen de error esperable en las resoluciones judiciales y, por la otra, uniformar la jurisprudencia generando informacin til para decidir otros casos similares. Cuando hablamos de margen de error en las decisiones judiciales queremos afirmar algo tan obvio como que las decisiones de este tipo no son infalibles, que bien puede ser errnea la fijacin de los hechos o la labor adjudicativa que realiza el juez. La existencia de un margen de error es propia de todo quehacer humano y es simplemente imposible de evitar. Los arreglos institucionales deben asegurar que se trate de un margen tolerable y, a la vez, impetrar todas las medidas posibles para disminuir su ocurrencia. Los errores judiciales pueden provenir tanto de decisiones torcidas por parte de los jueces, para evitar lo cual se contemplan mecanismos que precaven la existencia de conflictos de inters y que sancionan las conductas ilegales o contrarias a la tica. Pero tambin pueden provenir de la falta de informacin suficiente o de que esa informacin no es de calidad o, finalmente, de que la interpretacin y aplicacin de esa misma informacin no es la adecuada. Como ya antes se sealaba, el diseo de una audiencia oral es el mecanismo ms eficiente que se conoce para lograr que la informacin que se le proporciona al juez para fallar sea de la mayor calidad posible. El test de la contradictoriedad es el ms potente que conocemos para esos efectos. Pero an en esas circunstancias es posible que el juez interprete de buena fe de manera errnea esa informacin, independientemente, insistimos, que sea de alta calidad. Para minimizar ese margen de error los sistemas judiciales cuentan hoy da bsicamente con dos vas. La primera es disponer que la decisin definitiva en un juicio no la adopte un nico juez, sino que ella provenga de una instancia colegiada en donde una pluralidad de magistrados sean quienes perciban y valoren la prueba para tomar una decisin. Este es el mecanismo que generalmente adoptan los sistemas que, siendo fieles a los estndares del debido proceso, desean evitar tener que reproducir el juicio. La segunda va reside en el rgimen recursivo, en donde ahora ex post otros ojos observan lo sucedido y lo decidido durante el juicio para validar o cuestionar la decisin adoptada en primera instancia. Como puede apreciarse, el sistema recursivo viene siendo entonces un mecanismo residual para evitar los errores judiciales, siendo los principales para ello el diseo del debate propiamente tal y, luego, la composicin del tribunal que decide sobre el mismo. Por otra parte, un beneficio importante que debiera esperarse de un sistema recursivo reside en la unificacin de la jurisprudencia. El sistema de justicia, entendido como un todo, no tiene por finalidad nicamente resolver caso a caso los asuntos que se le presentan, sino tiene tambin una finalidad propiamente sistmica consistente en completar la tarea del legislador sealando con precisin el contenido y los alcances del derecho en los casos especficos. Como es bien sabido, la tarea del legislador es general y abstracta, no pudindose poner la ley en la infinidad de los casos particulares a que puede dar lugar su aplicacin, siendo esa una tarea que corresponde propiamente al juzgador, aterrizando esas normas a los casos concretos. A travs de ese ejercicio de adjudicacin se resuelve el conflicto en particular donde la situacin se produjo pero, a la vez y en la medida que se
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genere propiamente jurisprudencia, ese fallo concreto o un conjunto de fallos- entrega informacin a la ciudadana en general sobre los alcances especficos de sus derechos. Si esa informacin es estable, pasa a constituir una suerte de stock de capital de beneficio general, un bien pblico en otros trminos del cual todos se aprovechan no slo, insistimos, quienes litigaron en el caso especfico. Naturalmente, para que ese efecto realmente se produzca es necesario que exista jurisprudencia propiamente tal, es decir, que el razonamiento seguido para decir ese caso especfico se siga en todos los casos similares que se presenten a futuro. Si ello es predecible, la consecuencia general ser la desmotivar la litigacin oportunista, aquella que concurre a los tribunales como si el resultado fuera un albur, habiendo tantas probabilidades que sea uno como otro. Si al contrario, el resultado es anticipable por las partes, porque hay una jurisprudencia uniforme y estable que resuelve ese litigio en una determinada direccin, los incentivos para llevar el caso con la tesis contraria a la sustentada en dicha jurisprudencia son bajas o nulas, ciertamente tratndose de un sujeto racional. Ahora bien, la posibilidad de generar jurisprudencia uniforme aumenta en la medida que sean menos los jueces o tribunales- que deben pronunciarse sobre un asunto. Es ese el valor que tienen los recursos, no por un efecto jerrquico, sino ms bien por un efecto de concentracin, los jueces que conocen de ellos tienen mayor posibilidad de fijar jurisprudencia que los jueces a quo. Adicionalmente, un sistema que genera jurisprudencia en un sentido fuerte es un sistema que cuenta con mayor y mejor informacin para controlar la calidad del trabajo de los jueces a quo. No en el sentido como tradicionalmente se ha hecho, de valorar negativamente su trabajo por la sola circunstancia de ver sus fallos revocados va recursos, lo que naturalmente atenta contra de la independencia judicial interna y complota contra la evolucin y el desarrollo del derecho. Pero s es posible considerar esa informacin para su calificacin cuando el juez a quo se aparta de la jurisprudencia dominante sin aportar una nueva argumentacin para ello. Este que podra ser un beneficio importante es, en los hechos, en nuestro sistema judicial muy marginal, producto de la poca conciencia que existe en nuestro sistema judicial y particularmente en nuestros tribunales superiores- de la importancia de fijar criterios jurisprudenciales y de que ellos se mantengan en los casos similares.24 En la otra cara de la moneda ya no la de los beneficios que podemos esperar de l- se encuentran los costos asociados a un sistema recursivo, tanto en trminos de tiempo y esfuerzos para las partes y el sistema, como en cuanto a recursos econmicos involucrados, ya sean estos pblicos y privados. De hecho, una de las principales razones esgrimidas precisamente para emprender una reforma a la justicia civil en nuestro pas, reside en la imperiosa necesidad de reducir estos tiempos y costos asociados a la tramitacin de las causas civiles, sealndose que una de las principales causas hoy en da de que esos

Para ms informacin acerca de la importancia del precedente en sistemas judiciales comparados vase Couso (2006) 37 pp.

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tiempos y costos resulten intolerablemente excesivos reside precisamente en la lentitud de la tramitacin de los recursos ante las Cortes de Apelaciones.25 Muchas veces se acta en materias judiciales como si los costos simplemente no existieran, como si fuera gratis sumar o sumar instituciones e instancias, pensando en funcin de los casos ms complejos y excepcionales. Un buen sistema debe poner en la balanza estos costos y saber discriminar, forzando soluciones adecuadas para los distintos tipos de asuntos, lo que implica evitar que lo que es bueno para el caso ms complejo y por ende excepcional- se convierta en la norma para los casos ms simples. En esto el legislador tiene que tener presente, adicionalmente, los problemas que se producen en los conflictos judiciales entre abogados que dominan la lgica jurdica y sus clientes que no la conocen.26 No siempre los intereses de unos y otros estn alineados, no siempre la informacin fluye adecuadamente. Es por eso, por ejemplo, que al existir una apelacin amplia los abogados tienden a usarla mecnicamente, sin analizar la viabilidad para el caso especfico y los costos que puede significar para su cliente. Por todo lo anterior se hace necesario que a la hora de disearse un sistema recursivo en materia civil, se consideren una serie de medidas o estrategias que se hagan cargo razonablemente de disminuir el margen de error en las decisiones judiciales sin aumentar excesivamente los costos para las partes y el sistema de justicia en general. Veamos a continuacin algunos criterios posibles para ello.

1. El primer criterio es que tratndose de los asuntos de mnima envergadura y complejidad pequeas causas- no parece posible someter la sentencia a un sistema de revisin. Sera muy difcil sostener la razonabilidad de un procedimiento cuyos costos de operacin fueran superiores al monto de lo disputado; o que, tratndose de este tipo de casos, la generacin de una decisin definitiva requiriera ms tiempo que el necesario para organizar una audiencia entre las partes. 2. El sistema tiene que brindarles a las partes en los restantes casos la posibilidad de acceder a recursos contra la sentencia definitiva. Sin embargo, al mismo tiempo que establece esa posibilidad, el mismo sistema debe preocuparse de generar una batera de incentivos que impida que, en los hechos, todas las sentencias terminen siendo recurridas, concentrando los recursos en los casos de mayor relevancia o en donde exista mayor probabilidad de que efectivamente se haya producido un error. Veamos cmo puede construirse este catlogo de incentivos:

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El mensaje del proyecto enviado a mediados del 2009 por la Expresidenta Bachelet apoya la reforma al cdigo de procedimiento civil por diversas razones, dentro de las que destaca el gran retraso en la resolucin de conflictos que el sistema conoce. El diagnstico aportado por el foro () nos dan cuenta de una situacin de gran retraso en la resolucin de los conflictos, con un altsimo nmero de ingresos de causas, que aumentan exponencialmente ao a ao (). 26 En forma ms general, este tipo de situaciones han sido analizadas en la economa bajo el nombre de problemas de agencia.

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a. Establecer la posibilidad de renunciar voluntariamente ex antes al derecho a interponer recursos respecto a la sentencia definitiva. El beneficio para quien haga esta renuncia debiera estar dado por el encausamiento de los asuntos en un Fast track, es decir su reubicacin en un procedimiento de una tramitacin preferente que permita que un agendamiento en un tiempo ms acotado, cuando la parte lo que busca es que el conflicto jurdico quede resuelto en tiempos relativamente breves. Ello exigira contar con espacios reservados en la agenda del tribunal que permitan la tramitacin ms rpida de este tipo de causas27. b. Establecer la posibilidad de escoger entre tramitar la causa en un rgimen ordinario ante un juez con la posibilidad de recurrir respecto a ella o, alternativamente, ante un tribunal de juicio oral compuesto por un cuerpo colegiado de jueces, en este caso sin posibilidad de recurrir o con un rgimen recursivo mucho ms restrictivo. En otras palabras, las partes podran escoger qu mecanismos para prevenir un error en la decisin judicial prefieren. No es muy distinto lo que se postula a lo que sucede hoy da en el arbitraje donde las partes pueden pactar si desean o no contar con un recurso de apelacin y si desean contar para la resolucin del caso con un juez unipersonal o con un tribunal colegiado. De ms est decir que, en la prctica, la enorme mayora de los arbitrajes en nuestro pas se desarrollan ante un rbitro nico, sin posibilidad de apelacin, por la propia decisin de las partes que estas valoran ms la celeridad en la resolucin que la infalibilidad de esta28. c. Otra posibilidad que puede estar asociada a la anterior- es que los recursos tengan un costo que deba ser asumido por la partes. Establecindose un sistema de tasas para la justicia civil que es el nico mecanismo que permite un financiamiento focalizado del sistema de justicia- pareciera

Un ejemplo de esta posible alternativa puede encontrarse en las reformas judiciales introducidas en el proceso civil en Inglaterra y Gales, dentro de las cuales se encuentran la opcin de tres caminos procesales por los cuales pueden transitar las causas civiles: Small Clain track (pequeas causas que no excede los US$ 8.976,66 aprox.), Fast Track (procedimiento simplificado, mximo US$ 25.930 aprox) y multitrack (camino mltiple para causas cuanta excede los US$ 25.930 aprox). En el Fast Track los casos tienen una duracin de 20 a 30 semanas antes de ser llevados a juicio. Si se llegara a la audiencia de juicio, esta debe durar un da como mximo, ya que existen lmites en la sustentacin oral y la prctica de pruebas que se debe realizar en el mismo. Adems, se puede acudir al proceso sin necesidad de abogado y los procedimientos son informales. Vase CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMRICAS (2007) pp. 139 162. 28 Seala la Cmara de Comercio y Arbitraje de Santiago respecto del funcionamiento del arbitraje nacional durante el ao 2008 que: El carcter definitivo de las sentencias arbitrales es uno de los elementos que permiten lograr la celeridad en la resolucin de las controversias por la va arbitral. En un 80% de las causas ingresadas al CAM Santiago durante el ao 2008, fueron improcedentes los recursos contra las resoluciones arbitrales. Este porcentaje se explica, en primer lugar, por la preferencia generalizada de las partes contratantes por el arbitraje con rbitro arbitrador en el cual no se pacta la posibilidad de revisin. En segundo lugar, en los casos en los que el tipo de arbitraje fue de derecho o de rbitro mixto, las partes han tendido a renunciar expresamente a los recursos. (...) Con ello, podemos afirmar que el juicio arbitral en nica instancia constituye la regla general en el arbitraje institucional del CAM Santiago, por haberlo as determinado las partes (el destacado es nuestro). CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIN CMARA DE COMERCIO DE SANTIAGO (2009).

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lgico contemplar costos incrementales para quienes deseen usar ms intensamente del mismo, accediendo al rgimen recursivo. Si son las partes las que deben pagar los costos reales de estos mecanismos sin dudas los internalizarn a la hora de contrastar los posibles beneficios a obtener con el recurso. Como es natural, un sistema de esta naturaleza debiera contar con mecanismos eficientes de subsidios para permitirles recurrir a quienes no posean los recursos para asumir personalmente los costos que ello significa.29. d. Finalmente otra alternativa para desincentivar el uso mecnico y masivo de los recursos, que s est incluida en el proyecto en actual tramitacin ante el Parlamento, es la posibilidad de comenzar el procedimiento de ejecucin de la sentencia sin tener que esperar por la resolucin del recurso, en otras palabras, el hecho de recurrir no supone, a menos de que se trate de alguna situacin excepcional, la suspensin de la ejecucin. 3. El sistema tiene que tener la capacidad de filtrar adecuadamente los recursos para evitar darle una tramitacin completa y compleja a aquellos que manifiestamente son improcedentes o carecen de los fundamentos mnimos. En tal sentido deben operar sistemas eficientes para declarar la inadmisibilidad de los mismos. Por otra parte, si se trata de un recurso establecido ya no en directo y exclusivo beneficio de quienes lo interponen, sino con la pretensin de asumir aqul rol ms sistmico que, como antes decamos, se puede predicar de un sistema recursivo, es imperativo que se le conceda al tribunal que corresponda generalmente la Corte Suprema- la facultad del Certiorari, que le permite no entrar a conocer aquellos casos cuya relevancia, desde el punto de vista del inters general, no lo justifica. Como se sabe, la factibilidad real de generar jurisprudencia pasa por la posibilidad de dedicarle un tiempo y atencin a los recursos que no permiten la entrada masiva y sin lmites de ellos. Slo con una carga de trabajo acotada es posible esperar las sentencias con la dedicacin y calidad necesarias para uniformar el derecho.30

4. El legislador no slo debe pensar en el establecimiento de los incentivos correctos para que las partes decidan recurrir en los casos en que ello tenga sentido o sea socialmente adecuado. Tambin es necesario generar incentivos al interior de las propias instituciones judiciales las Cortes- para controlar en forma adecuada la accin de las partes y para evitar que ellas quieran tener la ltima palabra, en forma amplia y general, en todos los casos que ingresan a los tribunales. La mejor forma para que ello no ocurra es una modalidad coherente con las restricciones a los recursos de que en un principio hablbamos y que emanan de la nocin de debido proceso. Si se acepta como norma inexcusable que slo puede fijar o alterar- los hechos de un pleito quien ha conocido directamente la prueba del juicio, la

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Para ms informacin vase VARGAS VIANCOS (2006) pp. 137 182. GARCA y LETURIA (2006) pp. 65 68.

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conclusin que necesariamente se deriva de ello es que el tribunal ad quem para poder l modificar el fallo deber conocer de un nuevo juicio. La alternativa es dotar a ese tribunal de la posibilidad de dejar sin efecto el fallo del tribunal a quo pero sin posibilidad de dictar sentencia de reemplazo, debiendo entonces necesariamente tener que ordenar la realizacin de un nuevo juicio. En una y otra hiptesis, ya sea que el mismo tribunal ad quem deba realizar el juicio o que deba ordenar que otro tribunal lo realice, se generan fuertes desincentivos institucionales para que masivamente sean muchos los recursos que se declaren admisibles y, en definitiva, sean aceptados. En cualquier caso, la alternativa de que el nuevo juicio deba realizarse ante las Cortes de Apelaciones pudiera ser una buena forma de utilizar adecuadamente la capacidad instalada que all ya existe en nuestro pas. Finalmente, otro desincentivo de tipo institucional para alterar va recursos las sentencias es exigir a las sentencias que se dicten en ellos un estndar incluso ms alto de fundamentacin y rigor en el razonamiento judicial.

Conclusiones. Lo que este artculo esboza son los criterios bsicos necesarios para elaborar un rgimen recursivo que mantenga la coherencia sustantiva de todo el proceso con la lgica del debido proceso y que, al mismo tiempo, sea viable desde el punto de vista de los objetivos de poltica pblica que se busca con una reforma a la justicia civil. La propuesta que en l se contiene contempla el reconocimiento de un derecho bastante extenso al recurso en materias civiles, excluyendo solamente las llamadas pequeas causas. En todas las otras se postula la necesidad de establecer recursos amplios, no formales, que permitan la revisin de lo resuelto por el tribunal a quo, pero con una gran limitacin: la imposibilidad de que el tribunal ad quem dicte una sentencia de reemplazo sin haber tenido un acceso directo no mediado- a la prueba. Es decir, se cuestiona la posibilidad de implantar nuevamente la apelacin tradicional en estos procedimientos, por ser contraria al debido proceso. Evitar la apelacin tradicional, junto a una serie de otras medidas particularmente un catlogo de incentivos tanto para las partes como para los operadores del sistema- resulta fundamental para lograr que la utilizacin del sistema recursivo sea tan solo excepcional. Un sistema oral, caro y complejo de implementar, debiera pensarse asumiendo que la sentencia luego del juicio debiera corresponder a la resolucin definitiva del caso. Es ms todo el sistema de justicia debe construirse con una lgica de filtros sucesivos construidos a travs de normas obligatorias o simplemente como consecuencia de incentivos- que vayan reduciendo la cantidad posible de causas de que deba hacerse cargo. No hay ningn pas que pueda dar acceso al sistema formal de justicia a todos los conflictos con relevancia jurdica que se producen. Incluso de los que efectivamente ingresan, el sistema debe poseer
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mecanismos para excluir tempranamente a los inviables y ofrecerles otras vas de solucin por ejemplo autocompositivas- a un nmero relevante de ellos. Slo una porcin menor de esos asuntos que ingresan a los tribunales deben llegar a juicio y generar una sentencia definitiva. De ellos, si el sistema opera correctamente, nuevamente un porcentaje slo mnimo debiera en definitiva terminar siendo objeto de un recurso. Si el sistema no opera as e ingresan a las Cortes tantos casos como a los tribunales de instancia, todo el engranaje institucional queda en cuestin y, sin dudas, rpidamente colapsa. Un sistema diseado como postulamos, por ltimo, resultar coherente y compatible con las objetivos de las reformas procesales que ya han experimentado otras reas del derecho en Chile, permitindole as ordenar y racionalizar el trabajo de las Cortes de Apelaciones y asumir en definitiva el rol subsidiario que le corresponde.

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BIBLIOGRAFA

CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIN CMARA DE COMERCIO DE SANTIAGO (2009): Informativo On Line CAM Santiago N 4/2009, disponible en http://www.camsantiago.com/informativo/Informativo%20CAM%20Santiago%2042009.pdf [fecha de consulta: 28 de diciembre 2010]. CAPPELLETTI, Mauro (2006): El Proceso Civil en el Derecho Comparado (Traduc. Santiago Sents Melendo, Lima, ARA Editores) 182 pp. CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMRICAS (2010): Los Regmenes Recursivos en los Sistemas Procesales Penales en las Amricas, Revista Sistemas Judiciales, N 14, disponible en http://www.sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/738.pdf [fecha de consulta: 27 de diciembre 2010]. CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMRICAS (2007): La Reforma a la Justicia Civil en Inglaterra y Gales, en: VARGAS VIANCOS, Juan Enrique (edit.), Nueva Justicia Civil para Latinoamerica: Aportes para una Reforma (Santiago, CEJA) pp. 139 162. CLARO SOLAR, Luis (1939): Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Obligaciones. Tomo 12, (Santiago, Imprenta Nascimento) pp. 822. COUSO, Jaime (2006): El uso de precedentes en materia penal: retrica y realidad en perspectiva, en: Revista General de Derecho Penal, Nmero 5, pp. 37. CORREA, Jorge, PEA, Carlos y VARGAS, Juan Enrique (2001): El Rol del Estado y el Mercado en la Justicia (Santiago, Coleccin Cuadernos de Anlisis Jurdico N 42, Ediciones UDP) pp. 200. DUCE, Mauricio, MARN, Felipe y RIEGO, Cristin (2008): Reforma a los Proceso Civiles Orales: Consideraciones desde el Debido proceso y Calidad de la Informacin, en: Justicia Civil: Perspectiva para una reforma en Amrica Latina (Santiago, CEJA) pp. 13 94. FUENTES MAUREIRA, Claudio (2009): Derecho a un Recurso y el estndar fijado en el fallo Herrera Ulloa: una lectura hacia su compatibilidad con los sistemas procesales penales acusatorios, en Revista CEJIL, Ao IV, Nmero 5, pp. 74 82. GARCA, Jos Francisco y LETURIA, Francisco (2006): La Justicia Civil y Comercial Chilena en Crisis: Bases para el Diseo de la Reforma Procesal Civil, en SILVA, Jos Pedro, GARCA, Jos Francisco y LETURIA, Francisco (edit.), Justicia Civil y Comercial: Una reforma pendiente (Santiago, Fundacin Libertad y Desarrollo y Pontificia Universidad Catlica de Chile) pp. 29 82. HUNTER AMPUERO, Ivan (2008): Las Potestades Probatorias del Juez de Familia (Santiago, Legal Publishing) pp. 140.
19

Artculo Borrador. No citar, ni distribuir sin autorizacin expresa de los autores.

MARN VERDUGO, Felipe (2010): La Declaracin de la parte como medio de prueba. Revista Ius et Praxis, Ao 16, N 1, pp. 125-170. VARGAS VIANCOS, Juan Enrique (2006): Financiamiento de la Justicia Civil: Las Tasas Judiciales, en SILVA, Jos Pedro, GARCA, Jos Francisco y LETURIA, Francisco (edit.), Justicia Civil y Comercial: Una reforma pendiente (Santiago, Fundacin Libertad y Desarrollo y Pontificia Universidad Catlica de Chile) pp. 137 182. Villadiego Burbano, Carolina (2007): Estudio Comparativo. Justicia Civil de Pequeas Causas en las Amricas. Disponible en: http://ceja.cl/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_download/3242-estudiocomparativo-justicia-civil-de-pequenas-causas-en-las-americas [fecha de consulta: 27 de diciembre de 2010].

JURISPRUDENCIA CITADA Apitz Barbera y otros contra Venezuela (2008): Corte Interamericana de Derechos Humanos, 5 de agosto de 2008 (Accin ante el sistema interamericano de Derechos Humanos), Serie C No. 182. Baena Ricardo y otros contra Panam (2001): Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2 de febrero de 2001 (Accin ante el sistema interamericano de Derechos Humanos), Serie C No. 72. Castaeda Gutman contra Estados Unidos Mexicanos (2008): Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6 de agosto de 2008 (Accin ante el sistema interamericano de Derechos Humanos), Serie C No. 184. Herrera Ulloa contra Costa Rica (2004): Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2 de julio de 2004 (Accin ante el sistema interamericano de Derechos Humanos), Serie C No. 107. Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Per (2006): Interamericana de Derechos Humanos, 24 de noviembre de 2006 (Accin ante el sistema interamericano de Derechos Humanos), Serie C No. 158.

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