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Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

Faculdade de Direito

REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

PRESCRIO PENAL ANTECIPADA: IMPROPRIEDADE TERMINOLGICA E POSSIBILIDADE DE APLICAO

Hector Keiti Satudi


Ps-Graduando em Direito Penal Econmico e Europeu pelo IDPEE da Univ. de Coimbra Graduado em Direito pela PUC-SP

Resumo

O fenmeno denominado prescrio penal antecipada tem sido ponto de divergncia tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Embora comumente definido como sendo a incidncia da prescrio retroativa anteriormente sentena condenatria, extinguindo a punibilidade do agente, fazemos no presente artigo uma abordagem crtica quanto a esta definio, apontando suas implicaes e perquirindo a possibilidade de sua existncia no ordenamento jurdico brasileiro. Palavras-chave: Prescrio Penal Antecipada; Efetividade Jurisdicional. Abstract The phenomenon known as "advanced criminal prescription" has been point of divergence both in doctrine and in jurisprudence. Although commonly defined as the incidence of prescription before the sentence, abolishing the punishment of the agent, we do in this article a critical approach of this definition, pointing its implications and analyzing the possibility of its existence in Brazilian legal system. Keywords: Advanced Criminal Prescription; Judicial Effectiveness
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INTRODUO A prescrio penal um instituto polmico, incitando diversos pontos de divergncia na doutrina e jurisprudncia. Um desses pontos gira em torno de tema relativamente recente, ainda pouco debatido: a possibilidade de aplicao do que se convencionou denominar, dentre outras expresses, prescrio retroativa antecipada, prescrio em perspectiva, prescrio virtual ou simplesmente prescrio antecipada. Prova da relevncia da questo o antagonismo de posicionamentos entre renomados juristas: de um lado, como defensores da prescrio antecipada, podemos citar Antnio Scarence Fernandes1, Eugnio Pacelli de Oliveira2, Guilherme de Souza Nucci3 e Maurcio Antnio Ribeiro Lopes4; de outro, entre os que repudiam, temos Czar Roberto Bitencourt5, Damsio de Jesus6 e Jlio Fabbrini Mirabete7. O presente artigo tem por finalidade justamente verificar a real essncia do fenmeno, bem como perquirir a possibilidade de sua aplicao em nosso ordenamento jurdico.

FERNANDES, Antnio Scarence. A Provvel Prescrio Retroativa e a Falta de Justa Causa para a Ao Penal. In Cadernos de Doutrina e Jurisprudncia da Associao Paulista do Ministrio Pblico n. 6, p. 38. 2 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 5859. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execuo penal, 3 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 174. 4 LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. O Reconhecimento Antecipado da Prescrio, o Interesse de Agir no Processo penal e o Ministrio Pblico. In Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 3, ano 1, RT, julho-setembro de 1993, p. 128. 5 BITENCOURT, Czar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral, v. 1, 14 ed., Saraiva: 2009, p. 779. 6 JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal Anotado, 16 ed., So Paulo: Saraiva: 2004, p. 366. 7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. I, 23 ed., So Paulo: Atlas, 2006, p. 443.
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1) Prescrio Penal Antecipada: definio tradicional A prescrio penal antecipada comumente definida como sendo a aplicao da prescrio retroativa, prevista nos 1 e 2 do art. 110 do Cdigo Penal, antecipadamente, ou seja, antes do recebimento da denncia ou da queixa ou durante at mesmo o curso da ao penal, tomando-se por base a pena hipottica a ser fixada em futura sentena, se condenatria8, excluindo a punibilidade do agente. Exemplificando: A indiciado pela prtica de estelionato (CP, art. 171, caput Pena: recluso, de um a cinco anos, e multa) ocorrido em 07/07/1996. Por dificuldades na investigao, o inqurito policial relatado e enviado para a apreciao do Ministrio Pblico em 08/08/2006. J se transcorreram mais de 10 anos da data do fato, sem que sequer tenha sido oferecida a denncia. Note-se que a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita ainda no se verificou, tendo em vista que o prazo prescricional para o delito do art. 171, caput, de doze anos (pena mxima de cinco anos prescreve em doze, conforme o art. 109, III do CP). Todavia, consta dos autos que A primrio, possui bons antecedentes, no h agravantes nem majorantes, sendo certo que a sua pena, caso venha a ser condenado, no ser fixada no mximo legal (cinco anos). Na pior das hipteses, sua pena no ultrapassaria quatro anos. Pois bem. Considerando que o Ministrio Pblico oferea a denncia e esta seja recebida em 18/08/2007, teremos incio ao penal. Correndo a ao penal por mais trs anos, vem a sentena: pena privativa de liberdade de um ano, substituda por pena restritiva de direito. O Ministrio Pblico no recorre. O que teremos? Prescrio retroativa! Observe-se que um ano prescreve em quatro (CP, art. 109, V) e, assim sendo, retroagindo aos lapsos prescricionais, verificaremos que entre a data do fato e o recebimento da denncia se passaram mais de quatro anos (alis, j se
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GONALVES, Maria Isabella Rodrigues. Do interesse de agir como condio da ao penal: prescrio pela pena em perspectiva. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.11, n.129, p. 6-8, ago. 2003.
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passaram mais de dez). Nem mesmo se A fosse condenado por quatro anos (prazo prescricional de oito anos CP, art. 109, IV) a prescrio deixaria de se verificar. Agora, pensemos: caso o Ministrio Pblico anteveja essa situao, seria lcito que deixasse de oferecer a denncia? E, no caso do juiz, seria lcito que rejeitasse a denncia caso a mesma fosse oferecida? a esta situao que se refere a prescrio antecipada: verificando a ocorrncia da prescrio retroativa futura, deixa-se de intentar ou prosseguir com a ao penal. Mas a definio inicialmente apresentada ao fenmeno aplicao da prescrio retroativa antecipadamente seria a mais acertada? o que verificaremos frente, assim como a possibilidade de sua existncia no ordenamento jurdico brasileiro. Para tanto, passaremos anlise de alguns pontos sobre a prescrio penal, a ao penal, as condies para o regular exerccio do direito de ao e os critrios de aplicao da pena. 2) Prescrio Penal Com a ocorrncia do crime surge para o Estado o poder-dever de punir o transgressor. Contudo, tal poder no perptuo, sendo limitado por determinado lapso temporal previsto em lei, que varia dependendo da gravidade da infrao e de sua respectiva pena. Transcorrido esse prazo legal, operar-se- a prescrio. Dessa forma, a prescrio penal concebida como a perda do poder-dever do Estado de punir em face do decurso de tempo9, sendo uma das causas de extino da punibilidade, especificamente prevista no art. 107, IV, do Cdigo Penal brasileiro. Pode incidir tanto no poder do Estado de aplicar a pena
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Nesse sentido a doutrina praticamente unssona. Cf. JESUS, Damsio Evangelista de. Prescrio Penal, 12 ed., So Paulo: 1998, p. 17; MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. vol. 03. So Paulo: Millennium, 1999, p. 497. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte Geral, v.1, 14 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 772; MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo Penal Interpretado, So Paulo: Atlas, 1999, p. 575. MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho penal. Trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: Ediar Editores, 1950, p. 150.
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ao caso concreto (jus puniendi), quanto em seu poder de executar a sano penal imposta (jus executionis). Em que pese ter sua existncia criticada por alguns doutrinadores, que argumentam no sentido de que sua incidncia representa impunidade e incentivo criminalidade10, a maioria das legislaes penais e dos doutrinadores a admitem. Os fundamentos so diversos, podendo-se apontar entre as principais teorias, freqentemente elencadas pela doutrina11, as teorias do esquecimento, da disperso das provas, da emenda, da expiao moral, psicolgica e orientada por princpios de poltica criminal. Importante apontar que existem, basicamente, duas espcies de prescrio penal: (a) prescrio da pretenso punitiva: opera-se anteriormente ao trnsito em julgado da sentena penal condenatria e subdivide-se em: (i) propriamente dita; (ii) retroativa; e (iii) intercorrente ou subseqente. Caso ocorra, desaparece a possibilidade estatal de punir em sentido estrito (jus puniendi), sendo que os efeitos do eventual crime so eliminados, como se este nunca tivesse existido. (b) prescrio da pretenso executria: verifica-se posteriormente ao trnsito em julgado da sentena penal condenatria para ambas as partes (acusao e defesa). A partir de ento, o jus puniendi se transforma em jus executionis, surgindo um ttulo penal a ser executado dentro de certo lapso de tempo, varivel de acordo com a pena concretamente aplicada. Ressalte-se que a ocorrncia dessa modalidade de prescrio somente extingue a pena, subsistindo os demais efeitos da condenao (pressuposto da reincidncia, inscrio do nome do ru no rol dos culpados, pagamento de custas etc.).

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Nesse senitdo, Bentham e Beccaria. Apud PORTO, Antonio Rodrigues. Op. cit., p. 13. Cf MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho penal. Trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: Ediar Editores, 1950; PORTO, Antonio Rodrigues. Da prescrio penal. 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, pp. 13-21; FERRARI, Eduardo Reale. Prescrio da Ao Penal suas Causas Suspensivas e Interruptivas,So Paulo: Saraiva, 1998, pp. 25-36. GUARAGNI, Fbio Andr. Op. Cit., pp. 25-33.
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Diante dos objetivos do presente artigo, analisaremos mais detidamente apenas a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita e a prescrio retroativa, subespcies da prescrio da pretenso punitiva. 2.1) Prescrio da Pretenso Punitiva Propriamente Dita A prescrio da pretenso punitiva propriamente dita a que se verifica at a prolao da sentena penal recorrvel, regulando-se pela maior pena cominada ao delito, isto , pelo mximo da pena privativa de liberdade abstratamente prevista para o crime, segundo a tabela do art. 109 do CP12: Note-se que o prazo prescricional varia de acordo com a gravidade do delito, guardando estreita relao com a proporcionalidade: quanto mais grave o crime, maior a pena cominada e, conseqentemente, maior o prazo prescricional. Exemplificando: homicdio simples (art. 121, caput) - mximo da pena privativa de liberdade: vinte anos. Prazo da prescrio da pretenso punitiva propriamente dita: vinte anos (art. 109, I); furto simples (CP, art. 155, caput) mximo da pena privativa de liberdade: quatro anos. Prazo da prescrio da pretenso punitiva propriamente dita: oito anos (CP, art. 109, IV). Configurando-se a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita, ocorrer uma das seguintes hipteses, a depender do momento em que se encontra a apurao da infrao penal, como aponta Damsio de Jesus13: (i) se ainda no h inqurito policial, no pode ser instaurado; (ii) se o inqurito policial est em andamento, deve ser remetido ao Juzo, cabendo ao Ministrio Pblico requerer ao juiz a extino da punibilidade, arquivando-se; (iii) se foi oferecida denncia ou queixa, cabe ao juiz rejeit-las (CPP ,art. 395, II); (iv) se a ao penal est em andamento, cabe ao juiz, de ofcio, decret-la (CPP, art. 61, caput); (v) se em fase de julgamento, cabe ao juiz decret-la sem
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Reza o art. 109 do CP: A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade aplicada cominada ao crime (...). 13 JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal Parte Geral, vol. 1, 28. ed., So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 722-723.
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entrar no mrito; (vi) se reconhecida em grau de recurso ou reviso criminal, a sentena condenatria no produz nenhum efeito (principal ou secundrio). 2.2) Prescrio Retroativa A possibilidade de incidncia da prescrio retroativa surge posteriormente prolao da sentena penal condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regulando-se pela pena in concreto e retroagindo aos lapsos temporais anteriores, que transcorreram entre as causas interruptivas previstas no art. 117 do CP. Ou seja, por esta modalidade de prescrio da pretenso punitiva, o prazo prescricional encontrado por meio da pena aplicada (i.e., afere-se o lapso prescricional aps analisar a pena concretizada luz da tabela do art. 109 do CP) e, a partir de ento, verifica-se seu escoamento dentro dos lapsos temporais anteriores, quais sejam, (i) do termo inicial, que varia de acordo com o art. 111 do CP, at o recebimento da denncia (ou queixa) e (ii) do recebimento da denncia (ou queixa) at a publicao da sentena condenatria14. Exemplificando: indivduo processado por homicdio culposo (CP, art. 121, 3) vem a ser condenando a um ano de deteno. Dados do processo: consumao do crime 07/07/1997; recebimento da denncia 10/08/01; publicao da sentena condenatria recorrvel 10/07/02. V-se que a partir da pena in abstrato (pena mxima do delito de trs anos prescreve em oito, consoante art. 109, IV, do CP) a prescrio no se operou, considerando que entre as causas interruptivas no se passaram mais de oito anos. Todavia, transitado em julgado a sentena condenatria para o Ministrio Pblico, verificase a ocorrncia da prescrio retroativa. Isso porque, a partir da pena in concreto (um ano), h alterao no prazo prescricional, que passa a ser de quatro anos (um

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No caso de processo de competncia do tribunal do jri, considerando suas peculiaridades e as causas interruptivas do art. 117 do CP, a prescrio retroativa contada (i) da data em que o crime se consumou at o recebimento da denncia, (ii) do recebimento da denncia at a data da pronncia, (iii) e da pronncia (ou da deciso que a confirmou) at a sentena condenatria.
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ano prescreve em quatro, conforme art. 109, V). Observando-se, por conseguinte, os lapsos temporais anteriores, v-se que entre a consumao do crime (07/07/1997) e o recebimento da denncia (10/08/01) j transcorreram mais de quatro anos, resultando na ocorrncia da prescrio retroativa, como ilustramos na figura abaixo.

No Cdigo Penal brasileiro, a previso da prescrio retroativa oriunda da combinao dos 1 e 2 do art. 110, tendo sido introduzida aps a Reforma de 1984 (no era prevista originalmente no Cdigo de 1940), em decorrncia de tormentosa construo pretoriana15. Seu fundamento bsico o princpio da pena justa, como expe Damsio de Jesus16: Tem por fundamento o princpio da pena justa. Significa que, tendo transitado em julgado a sentena condenatria para a acusao ou improvido o seu recurso, a pena imposta na sentena era, desde a prtica do fato, a sano adequada e justa como resposta penal ao crime cometido pelo sujeito. Da dever
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Para melhor compreenso histrica da Prescrio Retroativa, cf. LEMOS, Ricardo Teixeira. Prescrio penal Retroativa e Antecipada Face Competncia. So Paulo: BH, 2003, pp. 137144. 16 JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal Parte Geral, vol. 1, 28. ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 731.
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reger os perodos prescricionais entre a consumao do delito e a publicao da sentena condenatria. 3) Ao Penal e Condies da Ao Vimos que com a ocorrncia do crime nasce o poder-dever do Estado em punir o transgressor. Entretanto, tal punio s pode ser aplicada aps o devido processo legal, que realizado a partir do exerccio do direito de ao, atentando-se aos diversos princpios constitucionais (ampla defesa, contraditrio, juiz natural etc.). Tem-se, pois, que a ao penal o instrumento pelo qual o Estado ou o ofendido solicita a prestao jurisdicional, visando punio do infrator que viola uma norma penal. Para o seu regular exerccio, prestigiando principalmente o princpio da economia processual, faz-se necessrio a presena de trs condies bsicas, denominadas condies da ao17, quais sejam, (i) a possibilidade jurdica do pedido, (ii) o interesse de agir e (iii) a legitimao ad causam. Assim ensinam Cintra, Grinover e Dinamarco18: Embora abstrato e ainda at certo ponto genrico, o direito de ao pode ser submetido a condies por parte do legislador ordinrio. So as denominadas condies da ao (possibilidade jurdica, interesse de agir, legitimao ad causam), ou seja, condies para que legitimamente se possa exigir, na espcie, o provimento jurisdicional. A exigncia da observncia das condies da ao deve-se ao princpio da economia processual: quando se percebe, em tese, (...) que a tutela jurisdicional
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Embora a doutrina freqentemente faa referncia apenas a essas trs condies da ao, alguns doutrinadores, como Afrnio da Silva Jardim, ainda elencam a justa causa como sendo uma quarta condio, entendendo por esta o suporte probatrio mnimo em que se deve lastrear toda e qualquer acusao penal (JARDIM, Afrnio da Silva. Direito Processual Penal. Forense, 11 ed., 2002, Rio de Janeiro, p. 92). 18 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 274.
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requerida no poder ser concedida, a atividade estatal ser intil, devendo ser imediatamente negada. A possibilidade jurdica do pedido indica a necessidade de ser admissvel o direito objetivo material reclamado no pedido de prestao jurisdicional. Ou seja, na seara penal, torna-se imperioso que a imputao articulada na denncia ou na queixa-crime diga respeito pelo menos a uma infrao penal. Nas palavras de Vicente Greco Filho19, consiste na formulao de pretenso que, em tese, exista na ordem jurdica como possvel, ou seja, que a ordem jurdica brasileira preveja a providncia pretendida pelo interessado. O interesse de agir, por seu turno, ocorre quando a ao penal for, ao mesmo tempo, necessria, til e adequada para quem a intenta. O interessenecessidade significa a imprescindibilidade da ao para que haja a punio, sendo, portanto, presumido, dado que o devido processo legal indispensvel condenao20. O interesse-utilidade demonstra que a ao penal deve ser til para a realizao da pretenso punitiva, como aponta Grinover, Gomes Filho e Fernandes21: O interesse-utilidade significa que o provimento pedido deve ser eficaz: de modo que faltar interesse de agir, na ao penal condenatria, quando se verifique que o provimento condenatrio seria intil, porque no poder ser aplicado (como, por exemplo, no caso de denncia ou queixa ser oferecida na iminncia de consumar-se a prescrio da pretenso punitiva. Sem aguardar-se a consumao desta, j se constata a falta de interesse de agir). E o interesse-adequao revela que a ao penal tem de ser promovida nos moldes procedimentais eleitos pelo Cdigo de Processo Penal, bem como com supedneo e prova pr-constituda22.
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GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. ed., So Paulo: Saraiva, 1997, p. 110. NUCCI, Guilherme de Souza, Op. cit., p. 173. 21 GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhes, e FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal, 9. ed., So Paulo: RT, p. 46. 22 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 173.
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A legitimao ad causam, por fim, demonstra a necessidade de no plo ativo figurar o titular da ao penal (Ministrio Pblico na ao penal pblica ou o ofendido na ao penal privada, que pode ser representado ou sucedido por outra pessoa na forma dos arts. 30 e 31 do CPP) e no plo passivo o agente da infrao penal23. No Cdigo de Processo Penal, apesar de no estar indicada expressamente a nomenclatura atribuda pela doutrina e pelo Cdigo de Processo Civil (art. 267, VI), as condies da ao esto previstas na nova redao do art. 395, II24, sendo que a lei processual penal admite a aplicao analgica, nos termos do art. 3 do CPP25. 4) Critrios para a fixao da pena Para a fixao da pena, o juiz deve, primeiramente, atentar-se ao art. 59 do CP26, que indica as circunstncias judiciais. Em seguida, deve o julgador verificar a existncia das circunstncias atenuantes e agravantes e, por fim, as causas especiais de aumento (majorantes) e de diminuio (minorantes) da pena27. Nota-se, assim, que o Cdigo Penal traa diretrizes a serem observadas pelo julgador quando da individualizao da pena, estando sua discricionariedade vinculada aos referidos fatores que determinam o chamado quantum punitivo.

Idem, p. 175. In verbis: A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (...) II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal 25 In verbis: A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. 26 In verbis: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. 27 CP, art. 68, in verbis: A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e aumento.
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Bem observa Csar Roberto Bitencourt28: "Os elementos constantes no art. 59 so denominados circunstncias judiciais, porque a lei no os define e deixa a cargo do julgador a funo de identific-los no bojo dos autos e mensur-los concretamente. No so efetivas 'circunstncias do crime', mas critrios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena-base". Dessarte, a existncia de tais critrios torna possvel a aferio aproximada da pena que ser aplicada futuramente. dizer: existindo elementos que possibilitem a anlise das circunstncias judiciais e da incidncia de atenuantes/agravantes e de minorantes/majorantes, no h bices anteviso de possvel pena futura. Exemplificando: A comete crime de leso corporal (art. 129 do CP. Pena: deteno, de 3 meses a 1 ano). Sabendo-se que o agente primrio e ostenta bons antecedentes, e que no existem agravantes nem majorantes, perfeitamente vivel afirmar que A, por esse fato delituoso, jamais poder ser condenado pena mxima cominada ao delito. 5) Possibilidade de aplicao e impropriedade terminolgica Considerando que existem critrios objetivos para a fixao da pena, tem-se como possvel antever, pelo menos aproximadamente, a futura pena a ser aplicada ao agente. Portanto, observando-se no caso concreto (i) a pena cominada ao delito, (ii) o prazo prescricional pela pena in abstrato, (iii) os elementos existentes para a anlise da fixao da pena e (iv) o tempo transcorrido entre uma causa interruptiva e outra, possvel que visualizemos situaes em que a prescrio retroativa certamente vir a incidir.

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal - Parte Geral, 14 ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p.626.
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Repisemos o exemplo visto no conceito: A indiciado pela prtica de estelionato (CP, art. 171, caput Pena: recluso, de um a cinco anos, e multa) ocorrido em 07/07/1996. Por dificuldades na investigao, o inqurito policial relatado e enviado para a apreciao do Ministrio Pblico em 08/08/2006. J se transcorreram mais de 10 anos da data do fato, sem que sequer tenha sido oferecida a denncia. A prescrio da pretenso punitiva propriamente dita ainda no se verificou, tendo em vista que o prazo prescricional para o delito do art. 171, caput, do CP, de doze anos (pena mxima de cinco anos prescreve em doze, conforme o art. 109, III do CP). Todavia, consta dos autos que A primrio, possui bons antecedentes e no h a presena de agravantes nem de majorantes, tornando-se certo que a sua pena, caso venha a ser condenado, no ser fixada prxima ao mximo legal (cinco anos). Nem na pior das hipteses sua pena ultrapassaria quatro anos. Nesse caso, o MP, aps verificar a pena cominada ao delito (recluso, de um a cinco anos, e multa), o prazo prescricional pela pena in abstrato (doze anos), os elementos existentes para a anlise dos critrios fixadores da pena (h informao que o ru primrio e ostenta bons antecedentes, inexistindo agravantes e/ou majorantes, podendo-se concluir com segurana que A no ter sua pena fixada, caso condenado, a mais de quatro anos) e o tempo transcorrido entre uma causa interruptiva e outra (da data do fato (07/07/1996) data de recebimento da denncia, que nem sequer ocorreu o MP recebeu o inqurito com prova da materialidade e indcios suficientes de autoria em 08/08/2006 , j tero se passados mais de dez anos), dever concluir que a ao penal ser intil para obter a condenao, tendo em vista a certeza da incidncia da prescrio retroativa futura. Note, repita-se, que certo que A no ter sua pena fixada, caso condenado, a mais de quatro anos. Mesmo que considerssemos uma pena de quatro anos, verificar-se-ia a prescrio (pena de quatro anos, prazo prescricional de oito CP, art. 109, IV), em decorrncia do avanado lapso temporal (mais de dez anos sem que a denncia nem mesmo tenha sido oferecida).
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Dessa forma, caso o Ministrio Pblico anteveja na situao concreta a incidncia da prescrio retroativa futura, deve pedir o arquivamento do inqurito (se antes de oferecida a denncia) ou a extino do processo sem julgamento de mrito (se no transcurso do processo), sob o fundamento de falta de interesse de agir, mais especificamente de interesse-utilidade, uma das condies para o regular exerccio do direito de ao. De igual forma o juiz: verificada tal situao deve aceitar a promoo de arquivamento do Ministrio Pblico ou rejeitar a denncia caso oferecida, em conformidade com o art. 395, II, do CPP, ou extinguir o processo sem julgamento do mrito, em analogia (permitida pelo art. 3 do CPP) ao art. 267, VI, do CPC. Nesse sentido, Eugnio Pacelli de Oliveira29 bem coloca: "Com efeito, diante da constatao, feita nos prprios autos do procedimento de investigao (inqurito policial ou qualquer outra pea de informao), da impossibilidade ftica de imposio, ao final do processo condenatrio, de pena em grau superior ao mnimo legal, possvel, desde logo, concluir pela inviabilidade da ao penal a ser proposta, porque demonstrada, de plano, a inutilidade da atividade processual correspondente. E assim ocorre porque, em tais hipteses, o prazo prescricional inicialmente considerado, isto , pela pena em abstrato (art. 109 do Cdigo Penal), seria sensivelmente reduzido aps eventual sentena penal condenatria (com pena concretizada). Semelhante operao seria possvel antes mesmo do incio da ao penal, vista das condies pessoais do agente imputado ou das circunstncias objetivas do fato, que impediriam, em sede de juzo prvio, a imposio de pena acima do mnimo previsto no tipo penal adequado ao fato apurado na investigao.

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OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 58-59.

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Por isso, entendemos perfeitamente possvel o requerimento de arquivamento do inqurito ou peas de investigao por ausncia de interesse utilidade de agir". Ressalte-se que a jurisprudncia vem de forma crescente, embora ainda minoritria, reconhecendo a existncia do fenmeno: PRESCRIO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. O processo, como instrumento, no tem razo de ser, quando o nico resultado previsvel levar, inevitavelmente, ao reconhecimento da ausncia de pretenso punitiva. O interesse de agir exige da ao penal um resultado til. Se no houver aplicao possvel de sano, inexistir justa causa para a ao penal. Assim, s uma concepo teratolgica do processo, concebido como autnomo, autosuficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ao penal, mesmo sabendo-se que levar ao nada jurdico, ao zero social. E a custas de desperdcio de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado, em anlise final do processo, cuja prova acusatria j foi toda produzida, que a pena aplicada ao ru, com o mnimo cominado em dois anos, jamais ultrapassaria os quatro anos, deve-se declar-la, pois a submisso do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e no intimid-lo, numa forma de adiantamento de pena. Aqui, destaca-se que entre o ltimo ato interruptivo da prescrio, recebimento da denncia, e a deciso judicial ora atacada j se passaram onze anos. DECISO: Recurso ministerial desprovido. Unnime. (Recurso em Sentido Estrito N 70013568217, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 22/12/2005) (grifos nossos). CRIMINAL - ART. 43, III, DO CPP30 PRESCRIO I - Tratando-se de ru primrio, sem registro de maus antecedentes com indicao de boa conduta social, a pena-base deve ser fixada no mnimo legal, conforme jurisprudncia pretoriana. II
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O art. 43, III, do CPP precedeu o atual artigo 395, II, do CPP, que teve a redao determinada pela Lei 11.719/08
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- Opo do reconhecimento de que a pretenso punitiva estatal est predestinada a prescrio retroativa de modo a desautorizar o recebimento a pea acusatria. III - Carncia da ao penal em funo do desaparecimento do interesse de agir do Estado. IV - Denncia rejeitada. V - Recurso improvido. (Recurso Criminal N 2000.02.01.060225-9, Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Relator: Carreira Alvim, DJU 22/03/2002, Seo 2, p. 256, J. 23.04.02) (grifos nossos). Entendemos, pois, no s pela possibilidade, mas sim pela necessidade de se verificar a existncia da prescrio antecipada no caso concreto. Mas, afinal, a prescrio antecipada no se trata de prescrio? Cremos que no. A nosso ver, as expresses utilizadas para se referir ao fenmeno ora estudado (prescrio retroativa antecipada, prescrio em perspectiva, prescrio virtual, prescrio antecipada etc.) possuem grande impropriedade terminolgica. De igual forma com relao definio freqentemente fornecida pela doutrina e jurisprudncia, a qual apontamos anteriormente - possibilidade de aplicao da prescrio retroativa anteriormente sentena condenatria. Com efeito, a prescrio a perda do poder-dever do Estado de punir31 em face do decurso de tempo, extinguindo-se a punibilidade do agente. De outro modo, a visualizao da chamada prescrio antecipada impede a propositura da pea acusatria ou o curso da ao penal pela falta do interesse de agir, uma das condies para o regular exerccio do direito de ao, no acarretando na extino da punibilidade do agente, em que pese certa confuso jurisprudencial e at mesmo doutrinria nesse sentido encontramos julgados que extinguem a punibilidade do agente pelo reconhecimento da prescrio retroativa, bem como julgados que extinguem a punibilidade do agente por falta de interesse de agir (cf. HC N 70017025438, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Nereu Jos Giacomolli, Julgado em 26/10/2006; RECURSO EM
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Em sentido amplo. Considera-se aqui tanto o jus puniendi quanto o jus executionis.

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SENTIDO ESTRITO N 2004.70.02.003336-5/PR, TRF 4 REGIO, relator: LCIO PINHEIRO DE CASTRO (DJU 06.07.05, SEO 2, P. 799, J. 22.06.05). Todavia, parece-nos claro que assim no poderia ser. Primeiro porque de prescrio retroativa no se trata, considerando-se que no existe pena in concreto, mas mera anteviso. Segundo porque os casos de extino da punibilidade, que implicam na impossibilidade do exerccio do direito de punir, se encontram expressamente em lei, no sendo a falta de interesse de agir uma dessas causas. Dessa forma, verifica-se que a denominada prescrio antecipada, na verdade, refere-se a uma situao que, se presente, afasta o interesse de agir. Isso implica dizer, principalmente, que arquivado o inqurito ou extinta a ao penal sem julgamento de mrito, possvel a propositura ou a nova propositura da ao se a condio for suprida, nos termos do art. 268 do CPC32 c.c art. 3 do CPP. Assim, no intuito de facilitar a compreenso e evitar confuses, melhor seria nomenclatura diversa para se referir ao fenmeno, que enfatizasse a falta de interesse-utilidade de agir, como, por exemplo, carncia da ao pela prescrio retroativa antevista. 6) Insubsistncia dos argumentos contrrios ao seu reconhecimento Os opositores da prescrio retroativa antecipada se embasam, principalmente, nos seguintes argumentos: (i) a ao penal pblica rege-se pelo princpio da obrigatoriedade, vinculando o Ministrio Pblico (caso vislumbre prova da materialidade e indcios de autoria) a intent-la, cabendo ao juiz fiscalizar a sua obedincia. Assim, o reconhecimento da prescrio antecipada fere diretamente o aludido princpio; (ii) violao ao princpio da presuno de inocncia, vez que se estaria antecipando a condenao, sendo certo que o acusado tem direito a uma sentena de mrito que o absolva; (iii) inexistncia de

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In verbis: Salvo o disposto do art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial, todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado. (grifos nossos). Considera-se aqui novamente a aplicao analgica a que alude o art. 3 do CPP.
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amparo legal; e (iv) impossibilidade de antever a pena aplicada, sendo possvel a ocorrncia de modificao ftica no transcorrer da ao, aplicando-se a mutatio libelli prevista no art. 384 do CPP. Todavia, data vnia, entendemos que nenhum deles, separados ou conjuntamente, tem a fora de afastar a viabilidade de sua aplicao. Seno vejamos. Violao ao princpio da obrigatoriedade nos casos de ao penal pblica: considerando que a existncia de prescrio antecipada afasta o interesse-utilidade da ao penal, ou seja, afasta uma das condies para o exerccio regular do direito de ao, no h que se falar em violao ao princpio da obrigatoriedade. O prprio art. 395, II, do CPP indica que a denncia ser rejeitada quando carecer de alguma condio da ao. Nesse sentido, Maurcio Antnio Ribeiro Lopes33: O dever de exercitar a ao penal pblica somente surge diante de determinada situao ftica e da presena de condies previstas pelo prprio legislador. A ao penal est condicionada pelo ordenamento jurdico. Para avaliao dessas situaes fticas e jurdicas o magistrado no dispe de princpios e regras orientadores diferentes daquelas que so dotadas os representantes do Ministrio Pblico. O juiz fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal na medida em que discordando do pedido de arquivamento do inqurito policial remete-o ao Procurador Geral de Justia para que o reaprecie, nos termos do art. 28 do estatuto processual. Ms tambm, e antes disso, fiscal das condies da ao e dos pressupostos processuais. Portanto, afirmar violao ao princpio da obrigatoriedade equivaleria a dizer que se deve intentar ou prosseguir com uma ao penal que vise a apurar a prtica de dano culposo (fato atpico impossibilidade jurdica do
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Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 3. pg. 128 150, jul./set. 1993.

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pedido), ou com a parte passiva evidentemente equivocada (ilegitimidade ad causam), isto , intentar ou prosseguir com uma ao que seja carecedora de alguma condio. Violao ao princpio da presuno de inocncia: o princpio constitucional da presuno de inocncia prev que antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria ningum ser considerado culpado (art. 5, LVII). Ora, no que poderia ser contrrio o reconhecimento da prescrio antecipada? O simples fato de se antever uma possvel condenao, no significa que o indivduo est sendo considerado culpado e depois tendo a sua punibilidade extinta. Trata-se, repita-se, apenas da ausncia de um requisito mnimo necessrio ao exerccio do direito de ao, sem o qual no h como se iniciar o processo ou prosseguir o seu curso. Inexistncia de amparo legal: a prescrio retroativa antecipada de fato no encontra previso legal. Mas o interesse de agir sim. Sendo a prescrio antecipada apenas a denominao dada a uma situao que se verificada afasta o interesse de agir, no h que se questionar a previso da mesma. Note-se que no existe e nem poderia existir um rol expresso de situaes que demonstrem a falta desse interesse, vez que sua aferio ocorre em cada caso concreto. Impossibilidade de antever a pena aplicada e possibilidade da ocorrncia da mutatio libelli: j demonstramos que possvel, com certa margem de erro, vislumbrar a pena que seria aplicada no caso de condenao, diante das circunstncias judiciais do art. 59 do CP e da existncia ou inexistncia de atenuantes/agravantes e minorantes/majorantes, que limitam a discricionariedade da dosimetria da pena com parmetros objetivos. Com relao possibilidade da ocorrncia de nova definio jurdica do fato que importe a aplicao de pena mais grave (CPP, art. 384 mutatio libelli), o que poderia implicar na alterao do prazo prescricional e conseqente equvoco na visualizao da prescrio retroativa, ressaltamos que o reconhecimento da falta de interesse de agir decorrente da situao no obsta a propositura da ao caso essa condio venha a se tornar presente. dizer: sanada a ausncia de condio da ao que impedia a propositura ou o prosseguimento da
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ao penal, no caso pelo surgimento de novos elementos que impliquem na redefinio jurdica do fato e conseqente aumento do prazo prescricional antevisto (v.g., de furto para roubo), a ao penal no s pode como deve ser proposta, sob pena de se ferir, agora sim, o princpio da obrigatoriedade. Cabe, por derradeiro, fazer apenas uma ltima observao: aqueles que defendem a prescrio antecipada como sendo efetivamente um caso de prescrio, certamente esbarram nos argumentos de inexistncia de amparo legal e na possibilidade da ocorrncia da mutatio libelli. Isso porque, no primeiro caso, estar-se-ia, indubitavelmente, criando nova espcie de prescrio (nova causa de extino da punibilidade) sem qualquer amparo na legalidade34; e, no segundo caso, considerando que a prescrio extingue a punibilidade do agente por determinado fato, no haveria como ser intentada ao penal se descoberto, por exemplo, a ocorrncia de ameaa no evento que se achava tratar-se de simples furto. CONCLUSO O fenmeno denominado de prescrio antecipada ou prescrio virtual, entre outras terminologias, na verdade se refere a uma constatao: a inutilidade da prestao jurisdicional em virtude da certeza da ocorrncia, caso haja condenao, da prescrio retroativa aquela que deve ser observada aps o trnsito em julgado da sentena condenatria para acusao, tendo por base a pena in concreto, retroagindo aos lapsos temporais entre uma causa interruptiva e outra. Constatando-se essa situao, ou seja, ocorrendo a prescrio antecipada, deve o Ministrio Pblico pedir o arquivamento do inqurito (se antes de oferecida a denncia) ou a extino do processo sem julgamento de mrito (se no transcurso do processo), sob o fundamento de falta de interesse de agir, mais especificamente de interesse-utilidade, uma das condies para o regular exerccio do direito de ao. Da mesma forma o juiz: verificada tal situao deve aceitar a

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NUCCI, Guilherme de Sousa. Op. Cit., p. 174.

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promoo de arquivamento do Ministrio Pblico ou rejeitar a denncia caso oferecida, em conformidade com o art. 395, II, do CPP, ou extinguir o processo sem julgamento do mrito, em analogia (permitida pelo art. 3 do CPP) ao art. 267, VI, do CPC. Isso implica dizer que, arquivado o inqurito ou extinta a ao penal sem julgamento de mrito, possvel a propositura ou a nova propositura da ao se a condio for suprida, nos termos do art. 1835 do CPP, e do art. 268 do CPC36 c.c art. 3 do CPP. Conclumos, assim, pela possibilidade da incidncia do fenmeno, considerando principalmente (a) a existncia de critrios objetivos para a fixao da pena (nos termos do art. 68 do CP), o que possibilita antever, pelo menos aproximadamente, a futura pena a ser aplicada ao agente; e (b) a necessidade da presena, para o incio e continuidade da ao penal, das condies da ao, dentre elas o interesse de agir, na sua modalidade interesseutilidade, que significa a necessidade do provimento jurisdicional ser eficaz, calcado principalmente no princpio da economia processual. Dessa forma, com base nesses dois fundamentos, possvel verificar a ocorrncia da prescrio antecipada a partir: (i) da pena cominada ao delito, (ii) do prazo prescricional pela pena in abstrato, (iii) dos elementos existentes para a anlise da fixao da pena e (iv) do tempo transcorrido entre uma causa interruptiva e outra. Isso porque, como demonstramos no decorrer do artigo, a partir desse caminho possvel antever a incidncia da prescrio retroativa futura e, conseqentemente, a ausncia do interesse-utilidade de agir da ao penal. Importante frisar que tal incidncia deve ser certa, como naqueles casos em que h elevado lapso temporal entre uma causa interruptiva e

In verbis: Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia. 36 In verbis: Salvo o disposto do art. 267 V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial, todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado. (grifos nossos). Considera-se aqui a aplicao analgica a que alude o art. 3 do CPP.
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outra (prximo do escoamento do prazo prescricional pela pena in abstrato do delito, ou seja, pela pena mxima cominada) e se verifica que pelos elementos constantes dos autos (como a primariedade, os bons antecedentes e a ausncia de agravantes/majorantes) o agente, caso condenado, jamais teria a pena fixada prxima ao mximo legal, acarretando na certeza da mudana do prazo prescricional por exemplo, no caso de estelionato (CP, art. 171, caput), em que a pena privativa de liberdade cominada de um a cinco anos. Levando-se em conta a pena in abstrato (cinco anos) temos o prazo prescricional de doze anos (CP, art. 109, III). Verificando no caso concreto que o agente, caso condenado, no ter a pena fixada prximo ao mximo legal (v.g, por ser primrio, ostentar bons antecedentes e no estarem presentes agravantes/majorantes) e que entre a data do fato at o momento do oferecimento da denncia j se passaram mais de dez anos, muito embora no tenha se operado a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita certo que, se for condenado, ocorrer a prescrio retroativa. Note-se que, nesse caso, mesmo se o agente fosse condenado a quatro anos (o que j seria totalmente improvvel diante dos elementos constantes, como a primariedade, os bons antecedentes e a ausncia de agravantes/majorantes) a prescrio retroativa operar-se-ia, em decorrncia do art. 109, V, do CP, que estabelece que a pena de quatro anos prescreve em oito. Por fim, cabe apontar a impropriedade terminolgica das expresses que se referem ao fenmeno (prescrio retroativa antecipada, prescrio em perspectiva, prescrio virtual, prescrio antecipada etc.), o que gera confuso para o seu correto entendimento. De fato, no se trata de prescrio. Esta extingue a punibilidade do agente em decorrncia da perda do poder-dever do Estado de punir37 em face do decurso de tempo, fundamentando-se em diversos fatores, tais como o desaparecimento das provas, o esquecimento da sociedade e a poltica criminal.38A ocorrncia da prescrio antecipada, de outra forma, impede a propositura da pea acusatria ou o curso da ao penal pela falta do interesse de agir, uma das condies para o regular exerccio do direito de
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Em sentido amplo. Considera-se, aqui, tanto o jus puniendi quanto o jus executionis.

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ao, em virtude de se verificar a inutilidade do provimento jurisdicional. Assim, melhor seria a adoo de nomenclatura diversa, que enfatizasse a falta de interesse-utilidade de agir, tal como inutilidade da tutela jurisdicional pela prescrio penal retroativa antevista ou simplesmente carncia da ao pela prescrio penal antevista. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS Artigos ARAJO, Jos Osterno Campos de. Prescrio Antecipada ou Trabalho de Ssifo. Disponvel em: www.ibccrim.org.br. Visualizado em: 07.08.2008 FERNANDES, Antnio Scarance. A Provvel Prescrio Retroativa e a Falta de Justa Causa para a Ao Penal. In Cadernos de Doutrina e Jurisprudncia da Associao Paulista do Ministrio Pblico n. 6, p. 38-43. GONALVES, Maria Isabella Rodrigues. Do interesse de agir como condio da ao penal: prescrio pela pena em perspectiva. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.11, n.129, p. 6-8, ago. 2003. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. O Reconhecimento Antecipado da Prescrio, o Interesse de Agir no Processo penal e o Ministrio Pblico. In Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 3, ano 1, RT, julho-setembro de 1993, p. 128. NAPOLITANO JUNIOR, Domingos. Prescrio antecipada: o feto anenceflico do Direito penal brasileiro. Disponvel em: www.ibccrim.org.br. Visualizado em: 15.09.2008. SOUZA, Renee. Prescrio virtual ou antecipada: a inteligncia e flexibilizao de vrios institutos do direito material e processual possibilitam a sua total aceitao e contemplao. Disponvel em: www.ibccrim.org.br. Visualizado em: 25.11.2008.

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Sites: www.presidencia.gov.br Presidncia da Repblica www.stf.gov.br Supremo Tribunal Federal www.stj.gov.br Superior Tribunal de Justia www.ibccrim.com.br Instituto Brasileiro de Cincias Criminais www.jus.uol.com.br - Portal Jurdico Jus Navigandi www.boletimjuridicos.com.br Boletim Jurdico www.amab.com.br Associao dos Magistrados da Bahia

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