JUSTIA ADMINISTRATIVA n.

63 Maio/Junho 2007

O acto administrativo contratual

1. Introduo: a autonomia substantiva do contrato administrativo. 2. Os poderes de conformao da relao contratual: distino entre acto administrativo e direito potestativo administrativo. 3. O critrio do acto administrativo contratual: o contedo do poder. 4. (cont.): o critrio da fonte de direito violada. 5. (cont.): o critrio da fonte dos poderes. 6. Posio adoptada. 7. A razo de ser da autoridade nos contratos administrativos.

1. Introduo: a autonomia substantiva do contrato administrativo Relativizadas que tm sido, por fora de sucessivas leis, a autonomia procedimental e contenciosa do contrato administrativo, este um momento importante para armar que o que interessa decisivamente sua manuteno no contexto das instituies do direito administrativo a autonomia substantiva. Basta esta, mesmo que desaparecessem as outras duas (ou seja, mesmo que a lei sujeitasse todos os contratos da Administrao que interessem ao mercado exigncia da sua atribuio concursada ou concorrencial e mesmo que a jurisdio administrativa se torne, neste aspecto, puramente estatutria, deixando para trs a sua origem especializada, em funo do direito aplicvel), basta isso, dizia-se, para lhe conferir, aproveitando as palavras de PEDRO GONALVES, um lugar entre os demais institutos do direito administrativo do nosso tempo. Em termos sumrios, essa autonomia substantiva do contrato administrativo revela-se no facto de ele investir as partes numa relao jurdica diversa (em princpio, estruturalmente diversa) daquela
3

que resulta para os contraentes que se comprometem no domnio do direito privado (1), numa relao portanto em que um factor (o factor administrativo ou de interesse pblico) introduz uma modelao contratual especca. No quer isto dizer que no haja lugar a um direito comum da contratao pblica, aplicvel a todos os contratos da Administrao (ou de quem actua em sua substituio ou por sua delegao), que h efectivamente (2), nem, muito menos, que o contrato administrativo nada deva ao contrato de direito privado, sua disciplina, porque lhe deve muito, quer em aspectos fundamentais (sentido e consequncias bsicas da consensualidade, por exemplo), quer em aspectos ligados ao prprio desenrolar (normal ou patolgico) da relao constituda, lanando-se mo, no que no estiver regulado de outra forma, do regime geral do direito civil (ou do direito comercial). Mas isso tambm no pode fazer esquecer que h, no contrato administrativo, especicidades directamente decorrentes do facto de ele, alm de denir, em obedincia lgica do pacto, os direitos e obrigaes das partes, se traduzir simultaneamente num instrumento ou mecanismo votado prossecuo de interesses pblicos, ou seja, por nele estar tambm presente a lgica da

(1) Assim, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, 1997, cit., p. 806. (2) Como tem sido sustentado, embora em termos que parecem no coincidentes, por MARIA JOO ESTORNINHO, desde o Requiem pelo contrato administrativo, 1990, pp. 151 e segs., e depois por ALEXANDRA LEITO, na sua tese A proteco judicial dos terceiros nos contratos da Administrao Pblica, 2002, pp. 173 e segs.

O acto administrativo contratual

funo (3). No nos referimos apenas, note-se, a um conceito de interesse pblico difuso ou estatutrio, digamos assim, como quando se arma que a Administrao prossegue sempre o interesse pblico, porque a esse interesse tem um contedo essencialmente (embora no exclusivamente) negativo, no sentido de no ser dado Administrao, em caso algum (seja no mbito de uma concesso de servios pblicos, seja na administrao do seu patrimnio, seja na celebrao de negcios auxiliares, etc.), guiar-se por interesses particulares ou optar por solues que no se mostrem adequadas ao seu dever jurdico geral de boa administrao. Referimo-nos tambm e sobretudo a um interesse pblico em sentido estrito, de contedo essencialmente positivo, sinnimo de funo administrativa, enquanto atribuio concretamente cometida por lei a uma entidade, por cuja satisfao esta car responsvel perante a colectividade. Ora, como esse factor funcional no , claro, tido em conta na disciplina contratual comum, a sua considerao no direito administrativo contratual determina, por fora da lei ou de princpios jurdicos, a existncia de uma regulao prpria, que tenha justamente em vista a tutela do interesse pblico implicado no objecto do contrato, do interesse pblico contratualizado. Existem e coexistem por isso, no regime do contrato administrativo, duas lgicas distintas, que fundam a sua razo de ser em consideraes bem diversas, sem que, no entanto, uma exclua ou rejeite a outra, antes se combinando e interagindo de forma peculiar introduzindo uma delas, a lgica da funo (administrativa), variaes ou perturbaes (mais ou menos extensas) na lgica do pacto (da consensualidade) , para dar vida a uma gura tambm ela peculiar: o contrato administrativo (4).
(3) Assim, LIBERATI, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazioni e privati, 1996, pp. 71, 156 e 264. (4) Referindo-se tambm a estas duas lgicas na compreenso da autonomia do contrato administrativo, PEDRO

Para compreender a sua razo e disciplina necessrio, portanto, partir da premissa de que o contrato administrativo se caracteriza por dois traos fundamentais: contrato e administrativo. De um lado, est o acordo de vontades, elemento constitutivo e conformador do contrato, que pressupe e modo de realizao da autonomia das partes (pblica e privada). Do outro, a relao contratual administrativa assim constituda, assente num esquema combinado de direitos e obrigaes e de prevalncia funcional do interesse pblico. E precisamente na dialctica entre estas duas ideias, que acompanha toda a sua vida, que se encontra o carcter peculiar da gura. Armar portanto a autonomia do contrato administrativo no implica que este se encontre nos antpodas do contrato (da instituio contratual que encontramos no Cdigo Civil) ou que o respectivo regime jurdico represente (ou deva representar) a anttese, ponto por ponto, do regime da relao contratual privada. Ou seja, o contrato administrativo, para o ser, no implica a sujeio a uma regulao to excepcional que, de contrato, passasse a contreto (5), mas apenas uma particularidade relativa, fundada na prpria autonomia do direito administrativo enquanto complexo de normas que disciplina a gesto da coisa pblica. Assim, sendo certo que a autonomia substantiva do contrato administrativo no prescinde de
GONALVES, O contrato administrativo. Uma instituio do direito administrativo do nosso tempo, 2003, pp. 31 e segs., sustentando porm, com razo, a p. 104, que a lgica da funo s se impe de forma inequvoca nos contratos com objecto pblico (poder pblico, domnio pblico, servio pblico). (5) GARCA DE ENTERRA, considerando de pura logomaquia a objeco de que o contrato administrativo repugna ao conceito de contrato, fundado na mais rigorosa igualdade das partes, armava que, para afastar esse jogo de palavras, mais valia design-lo contreto, tal como DON MIGUEL DE UNAMUMO chamou nivola a uma novela que no cumpria os cnones clssicos, evitando assim eventuais crticas.

JUSTIA ADMINISTRATIVA n. 63 Maio/Junho 2007

uma anlise do regime de cada um dos contratos administrativos, pensamos serem as seguintes, em geral, as consequncias da lgica da funo: i) aplicao primria ou preferencial de princpios e regras de direito administrativo; ii) aplicao ponderada das normas de direito privado, sujeitando-as a um teste prvio de no-incompatibilidade (podendo resultar da ou a recusa da sua aplicao ou a sua aplicao adaptada); iii) e o reconhecimento de posies de supremacia jurdica ao contraente pblico, que, por ora, se admite passar pela atribuio de poderes pblicos ou de direitos potestativos (6).

2. Os poderes de conformao da relao contratual: distino entre acto administrativo e direito potestativo administrativo O que se pretende saber justamente se essas posies de supremacia habilitam a Administrao prtica de actos administrativos ou se, pelo contrrio, essas posies no traduzem seno meros direitos potestativos, questo que temos como uma das mais teoricamente complicadas que se suscitam no mbito do contrato administrativo (7).
(6) O problema geral da caracterizao do poder pblico de autoridade (e do acto administrativo) foi recente e desenvolvidamente tratado por PEDRO GONALVES, Entidades privadas com poderes pblicos, 2005, pp. 590 e segs., e por MRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulao de actos administrativos e relaes jurdicas emergentes, 2002, pp. 83 e segs. (7) Note-se que s por comodidade colocamos assim os termos da controvrsia, porque acto administrativo e direito potestativo no se situam no mesmo plano de anlise. Na verdade, o acto administrativo o resultado do exerccio (momento dinmico, aco) de uma potestade pblica, o produto de uma habilitao normativa para o exerccio de um poder pblico de autoridade, enquanto o direito potestativo essa mesma potestade ou poder (momento esttico), exercitvel por acto negocial (ou por declarao negocial unilateral). O acto administrativo situa-se, por isso, numa perspectiva lgica (e cronolgica), num plano subsequente ao do direito potestativo, donde a equao correcta seria acto administrativo/declarao negocial ou poder pblico de autoridade/direito potestativo.

H aspectos (modo de produo de efeitos e a adstrio a um m) em que as duas guras se aparentam. Assim, se os direitos potestativos constituem o poder jurdico de algum, por acto seu, produzir determinados efeitos que inelutavelmente se impem a outra pessoa, se so, por isso, poderes jurdicos ordenados tutela imediata e ex se dos interesses do respectivo titular, o acto administrativo fruto do poder (pblico de autoridade) de denir o Direito aplicvel ao caso concreto, determinando, por via imperativa, a criao, modicao ou extino de estados ou de posies jurdicas (direitos ou obrigaes) de terceiros, sendo tambm por isso um mecanismo de autotutela (declarativa) da Administrao (8). Por outro lado, apesar de se tratar de uma nota que costuma ser reportada apenas ao acto administrativo, o direito potestativo de titularidade pblica igualmente um poder funcional. No essa, claro, a perspectiva civilstica (porque a o direito potestativo expresso da autonomia da vontade do sujeito, no adstrito prossecuo de qualquer outro interesse seno daquele que o respectivo titular entenda como mais apropriado ou desejado, tudo conforme as suas convenincias: uma posse que tambm licere), mas, para ns, no h outra forma de qualicar os direitos potestativos da Administrao, muito menos num contrato administrativo, por isso que os ns da sua actividade nunca so juridicamente livres ou indiferentes. Os seus poderes, sobretudo quando veculos da aco administrativa, so sempre funcionalmente ordenados, no arbitrrios (9). De resto, tratando-se aqui de direitos de titularidade pblica (sujeito activo), que tm co-

(8) Referindo-se tambm a esta proximidade, RUI MAPrivilgio da execuo prvia, DJAP, VI, 1994, p. 7, e VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, 1996, p. 558. (9) Como to bem explicou ROGRIO SOARES, em Interesse pblico, legalidade e mrito, 1955, pp. 121 e segs.
CHETE,

O acto administrativo contratual

mo objecto (em sentido imprprio) a situao jurdico-administrativa do co-contratante ou o prprio contrato administrativo, que, por outro lado, encontram o seu fundamento num ttulo pblico (lei, regulamento, contrato administrativo: facto ou fonte) e cuja garantia se efectiva nos prprios tribunais administrativos, segundo meios processuais especcos, faz todo o sentido, uma vez que todos os elementos da respectiva relao jurdica so de direito pblico, que se fale em direitos potestativos administrativos, de regulao (preferencialmente) administrativa. E que, portanto, o seu exerccio d lugar a actos negociais de direito administrativo ou a declaraes unilaterais administrativas. No entanto, relevando (acto administrativo e poder potestativo) de uma certa ideia de poder (de conformao unilateral de posies jurdicas alheias) , trata-se, em todo o caso, de um poder ou autoridade bem distintos, de natureza e fora muito diversas. Assim, enquanto o direito potestativo se esgota na capacidade de introduzir uma modicao na esfera jurdica de outrem, j o poder (pblico de autoridade) de que constitui manifestao o acto administrativo no se consome nessa virtualidade, vai mais longe, porque a a modicao acompanhada de uma especial sano do ordenamento jurdico, a executividade. que o acto administrativo , como se sabe, legalmente congurado como um ttulo executivo, como um documento suciente para invocar uma dada situao jurdica e dotado de aptido para, por si s, fundar uma actividade executiva, seja ela administrativa ou judicial (10) (11). Ora, esta sua fora ou funo

tituladora do acto administrativo, resultante do privilgio da formao unilateral do ttulo executivo, desconhecida dos actos privados, designadamente, dos actos negociais produto do exerccio de um direito potestativo, constituindo, por isso, uma qualidade indita do acto administrativo (12). E isto mostra bem a diferente potncia jurdico-formal de uma e outra gura. Na verdade, quando o efeito jurdico que interfere com o contrato (ou com a posio do co-contratante) determinado por acto administrativo, a Administrao, em caso de inadimplemento da medida decretada, passa imediatamente, se o acto for exequvel, para um procedimento administrativo de execuo ou para um processo judicial executivo, consoante o que resultar da lei (por exemplo, do art. 187. do CPA). Se, pelo contrrio, a mutao for determinada por acto negocial, ento, em caso de incumprimento do que for a estabelecido, no resta em princpio ao contratante pblico seno propor uma aco declarativa, para obter do tribunal a condenao do co-contratante no comportamento devido. Circunstncia, esta, que pe a nu uma segunda diferena, a saber, o nus de impugnao judicial (13). Com efeito, quando o acto administrativo seja ilegal (e anulvel), o contratante tem o nus de se dirigir a tribunal, em prazo relativamente curto, com vista a obter a respectiva sentena invalidatria, sob pena de, no o fazendo, se formar caso decidido, estabilizando-se a situao e impedindo-se-lhe de obter

(10) ALBERTO XAVIER, Conceito e natureza do acto tributrio, 1972, p. 536. (11) No primeiro caso, dito de executoriedade, h um poder substancial de execuo; no segundo, h um direito processual, assistindo Administrao o poder de exigir que o tribunal, sem necessidade de processo declarativo prvio, execute os direitos unilateralmente denidos, segundo um processo.

(12) A lei, verdade, atribui a determinados documentos particulares essa caracterstica executiva, mas, alm de essa execuo passar sempre pelos tribunais (ao contrrio da executividade do acto administrativo, que em muitos casos envolve a sua executoriedade), h-de tratar-se a de documentos assinados pelo devedor (art. 46. do CPC), enquanto o acto administrativo s vai assinado pelo credor, digamos assim, que elabora o seu prprio ttulo executivo. (13) Referida tambm por PEDRO GONALVES, Entidades Privadas, p. 646.

JUSTIA ADMINISTRATIVA n. 63 Maio/Junho 2007

a reintegrao da legalidade contratual ou da sua esfera jurdica. Se, ao invs, se tratar de um mero acto negocial, o nus (agora, de aco) pertencer, salvo se as circunstncias de facto permitirem outra coisa, Administrao, no sua contraparte (14). Outra diferena relevante, que opera no plano da ilegalidade do exerccio do poder, consiste no facto de, ao contrrio do acto administrativo, que, mesmo sendo anulvel (que a regra da sano da ilegalidade), se mantm vinculativo, autoritrio, ecaz (no que toca produo dos seus efeitos tpicos) e exequvel, os efeitos jurdicos associados ao acto negocial, salvo regime em contrrio, s se produzem, e a vinculam, se e na medida em que estejam vericados os pressupostos de facto e de direito de que depende a legitimidade do seu exerccio (uma resciso do contrato por grave incumprimento s vincula, melhor, s existe juridicamente se tiver havido, de facto, grave incumprimento). Se, pelo contrrio, o direito potestativo exercido fora dos respectivos pressupostos, a declarao unilateral
(14) verdade que em alguns casos de exerccio de direitos potestativos a contraparte que car na posio de ter de ir a tribunal contestar a legalidade do acto negocial, mas ou isso resulta do regime legal institudo (que excepcional) ou ento resulta de uma circunstncia exterior prpria fora do direito potestativo em causa, de algo que no lhe juridicamente inerente, dependendo antes da concreta situao de facto em que se encontram as partes, a saber, de o autor do acto negocial estar ou no em condies de, por si s, satisfazer o seu direito, materializando-o. Imagine-se que a Administrao, por acto sancionatrio negocial, retm verbas que devia entregar ao outro contraente. Aqui, ser em princpio este que, por fora das circunstncias, tem o nus de contestar a legalidade da sano aplicada. No entanto, se a execuo imediata do acto negocial no se encontrar na disponibilidade do titular do direito, da Administrao, esta que, no caso de o co-contratante no cumprir, no adequar a sua conduta ao efeito jurdico determinado, tem de accionar os tribunais, instaurando o competente processo judicial (declarativo), sob pena de o acto negocial no produzir efeitos prticos como sucede no caso do acto de devoluo ou restituio de verbas ou do acto de modicao unilateral das prestaes (pressupondo que se trata de actos negociais).

resultar tamquam non essent, absolutamente inecaz na esfera jurdica do contratante, que pode continuar a agir como se acto algum tivesse sido praticado (15). Isto para no falar do respectivo regime jurdico, onde as diferenas so, como se sabe, muitas e relevantes: a deciso administrativa fundamentada e, em regra, produto de um procedimento (a que se ope a inexistncia de regras prvias e hetero-determinadas quanto ao modo do exerccio do direito potestativo administrativo, que carecem sempre de previso legal), no mbito do qual, alis, se reconhecem vrias garantias especcas do interessado (direito informao, direito de consulta do processo e passagem de certides, direito de audincia, etc.).

3. O critrio do acto administrativo contratual: o contedo do poder Havendo nesta matria um sculo de doutrina e de jurisprudncia (com as suas frmulas, to habituais, da clusula de sujeio, da submisso do particular disciplina do interesse pblico e da prevalncia da reserva de interesse pblico), que nos permite ir dando por adquirido que o contrato administrativo , de facto, um domnio da actividade da Administrao (potencialmente) aberto presena de poderes de autoridade (16), o maior problema est em saber quando que ela titular de poderes desses, ou seja, que critrio nos permite identicar, de entre a gama de prerrogativas ou faculdades que lhe so reconhecidas no mbito
(15) Assim, GUIDO GRECO, I contratti dellamministrazione tra diritto pubblico e privato, 1986, pp. 109 e 110. (16) No signica isto que a autoridade se manifeste com igual intensidade em todos eles, pois, se existem uns predispostos presena de poderes pblicos (os contratos de colaborao, primeiro que todos, mas tambm, em nvel aproximado, os contratos de atribuio subordinada), outros, nem tanto, podendo dar-se o caso, at, de as partes se relacionarem num puro esquema paritrio.

O acto administrativo contratual

de um contrato administrativo, a existncia de um poder habilitante da prtica de um acto administrativo (17). Afastada que est, por ser contrria ao nosso sistema actual de contrato administrativo, a hiptese de se proceder qualicao jurdica unitria das declaraes contratuais da Administrao (como propunha GUIDO GRECCO), um primeiro critrio o do contedo das posies de supremacia jurdica de que titular a Administrao no seio do contrato, nos termos do qual seriam meros direitos potestativos os poderes que encontrassem (ou pudessem encontrar) correspondente ou similar no domnio dos contratos privados e, ao invs, habilitaes para a prtica de actos administrativos (ou poderes pblicos) aqueles que no pudessem encontrar homlogo nessas mesmas relaes contratuais. Historicamente relevante entre ns (18) e podendo ter, em casos muito contados, algum interesse (pense-se, por exemplo, na resciso por motivos de interesse pblico e, em certa perspectiva, na modicao unilateral), pensamos que este critrio de recusar. que praticamente todas as fattispecie de actos administrativos contratuais so reproduzveis ao abrigo da autonomia privada, em contratos de direito comum (19), no sendo por isso adequado pretender que o carcter pblico ou potestativo dos poderes de supremacia jurdica se decida em funo da sua insusceptibilidade ou no de gurar licitamente
(17) Apesar de, na verso que conhecemos, haver indicaes muito valiosas para o caso, no se pense que este problema car completamente resolvido com a entrada em vigor do novo Cdigo dos Contratos Pblicos, entre outras razes, porque ele surge sobretudo quando h lei especial reguladora de um determinado (tipo de) contrato, e leis destas, como se sabe, h muitas. Para se ter uma ideia da legislao sectorial sobre contratos administrativos, ver MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, II, 2007, pp. 304 e segs. (18) Por importao da doutrina francesa, quando se reporta ao critrio das clusulas juridicamente impossveis, ilcitas ou inabituais num contrato privado. (19) Neste sentido, GUIDO GREGO, I contratti , p. 55.

em clusula de direito privado. Sendo errnea a premissa, tambm o a concluso, claro, de que, como a autonomia privada pode, ela prpria, conformar e construir situaes de supremacia jurdica idnticas (do ponto de vista do seu contedo verbal), ento, no direito administrativo contratual, no h poder pblico. Por ns, portanto, rescindir, sancionar, modicar, alterar, resolver, dirigir, scalizar, inspeccionar, autorizar, validar, aprovar, etc., no so em si mesmos poderes exorbitantes, no revelam, pelo menos quando analisados apenas pelo seu simples enunciado verbal, a pertinncia a uma ou outra gura, ao acto administrativo ou ao acto unilateral negocial. Da mesma forma que o dever de requerer ou de solicitar, etc., no conguram, em si mesmos, deveres exorbitantes, correlatos necessrios de um poder pblico de autoridade (expresso pelos respectivos e subsequentes acto de deferimento ou de indeferimento). O critrio, desde que adaptado, ainda poderia ter algum relevo em hipteses em que a lei privada proibisse ou no previsse o exerccio de um determinado poder e a lei administrativa, na regulao do contrato homlogo celebrado pela Administrao, lhe reconhecesse tal poder, mas seria sempre um relevo limitado (aos contratos com objecto passvel de contrato de direito privado) e, em nossa opinio, no mais do que um indcio da existncia de um poder pblico.

4. (cont.): o critrio da fonte de direito violada Um outro critrio possvel o da fonte de direito violada, que, como o prprio nome indica, apela natureza do dever posto em xeque pelo co-contratante da Administrao (20). Assim,
(20) Que s vezes parece encontrar-se implcito na nossa jurisprudncia: cf. Acs. do STA de 2/5/2001, P. 44 269, de 2/5/2002, P. 593/02, de 3/6/2003, P. 295/03, e de 29/4/2003, P. 1498/02.

JUSTIA ADMINISTRATIVA n. 63 Maio/Junho 2007

quando o acto do contratante pblico asenta no incumprimento, pelo co-contratante, de obrigaes legais ou regulamentares atinentes ao contrato, teramos um acto administrativo. Quando, pelo contrrio, se trata do incumprimento de obrigaes de natureza contratual, ento poderemos ter (dependendo do caso) um acto negocial, uma declarao administrativa unilateral, uma interpelao, um acto opinativo, etc., mas no um acto administrativo. O presente critrio tem a seu favor o facto de assentar numa distino importante no contexto das relaes contratuais administrativas, a saber, a distino entre disciplina legal e disciplina conformada pela vontade das partes, atribuindo a esta relevo puramente contratual (por isso que o acto da Administrao que respeite ao seu incumprimento comungar da mesma natureza, ou seja, ser um acto negocial) e primeira relevo normativo (por isso que o acto que respeite ou ateste o seu incumprimento ter, como sucede em geral no ordenamento extracontratual, digamos assim, a natureza de acto administrativo). No cremos porm que seja ele o mais adequado ao problema. Desde logo, porque s serve qualicao dos poderes da Administrao em matria de incumprimento ou violao das obrigaes do seu co-contratante ( dizer, ao poder sancionatrio, incluindo a resciso-sano e, eventualmente, ao poder scalizador), quando a questo aqui em causa bem mais ampla (como qualicar, por exemplo, o poder de resciso por motivos de interesse pblico ou o poder de modicao unilateral, segundo esse critrio?). Acresce que, em nossa opinio, o critrio em apreo nem serve aos casos ou poderes a que se aplica, por envolver, em certa medida, uma inverso da lgica das coisas e de, por causa disso, no conseguir explicar a mutao da natureza do acto em situaes que, tudo indica, pedem soluo idntica. Com efeito, este critrio parte da natureza da obrigao violada para da retirar a natureza do poder, quando o problema deve ser analisado autonomamente, olhando
9

apenas para a natureza do preceito atributivo do poder e para o seu regime. Imagine-se, por exemplo, que a lei, prevendo a possibilidade de aplicao de sanes contratuais, que identica, descreve parte do regime do contrato, deixando depois para este a disciplina da restante relao jurdica. Ser que, em casos destes, a natureza do poder sancionatrio (previsto na lei) deve variar em funo da natureza da obrigao violada ou deve corresponder-lhe uma qualicao unitria? E se, porventura, o acto sancionatrio se fundar simultaneamente na violao de obrigaes legais e contratuais? Mais importante ainda o facto de o critrio da fonte de direito violada no se adequar ao regime do CPA. que, como se ver adiante, o poder de aplicar sanes no contrato administrativo um poder de fonte legal, assente na alnea e) do respectivo art. 180., s sendo contratual, a, para preenchimento da respectiva remisso, a indicao da espcie de sano aplicvel (por referncia genrica ou especicada a um ilcito contratual). Dito de outro modo: mesmo que prevista no contrato, a sano aplicvel ao seu abrigo funda-se na autoridade conferida por aquele preceito de lei, no propriamente na sua previso contratual. E se assim, ento a natureza da sano deve ser procurada no plano legal, no no plano contratual.

5. (cont.): o critrio da fonte dos poderes Um terceiro critrio possvel para identicar o acto administrativo contratual remete para a fonte da atribuio dos poderes ou simplesmente fonte dos poderes (21). De acordo com este critrio, quando haja atribuio legal de um poder de supremacia jurdica Administrao, temos a uma norma de competncia, cujo exerccio se traduz
(21) Aplicado por alguma jurisprudncia, por exemplo, Acs. do STA de 14/2/1974, P. 8996, de 2/5/2002, P. 593/02, de 4/10/2001, P. 47 334, e de 31/10/1989, P. 25 984.

O acto administrativo contratual

na prtica de um acto administrativo; diversamente, quando se trata da atribuio contratual de um poder, isso equivale quanto muito a um direito potestativo. Trata-se, desde logo, de um critrio que atende, e agora na perspectiva correcta, tal distino entre regime legal e regime contratual do contrato administrativo, atribuindo a este ltimo a fora que lhe corresponde pelo facto de provir da autonomia das partes e ao segundo, dizer, aos poderes conferidos pela lei, a fora que se lhes assaca em geral. tambm um critrio simples (que permite eliminar muitas das dvidas que se suscitam quase quotidianamente nesta matria, sendo que, aqui, a segurana, associada previsibilidade da natureza e, logo, do regime procedimental, substantivo e contencioso aplicvel ao acto da Administrao, seja ele administrativo ou negocial, um factor importantssimo) e que, alm disso, se encontra em sintonia com dois dados elementares da nossa ordem jurdica, a saber, que, primeiro, s a lei (directa ou habilitantemente) pode atribuir poderes pblicos para a prtica de actos administrativos (princpio da legalidade), segundo, que os poderes conferidos por lei expressamente a uma pessoa colectiva de direito pblico [se] presumem pblicos sempre que outro carcter no resulte da sua natureza (22) (proposio que armada num contexto preciso, como se ver adiante). Apesar de tudo, parece-nos que o critrio da fonte dos poderes parcialmente incorrecto, no podendo por isso ser alcandorado a chave do problema. Vejamos. 5.1. Temos por correcta, claro, a primeira proposio, segundo a qual, quando a posio de supremacia jurdica se fundar em mera clusula contratual (que no congure a transcrio, densicao ou integrao do regime da lei), o poder
(22) MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I, p. 432.

em causa ter natureza negocial ou potestativa, afastando-se assim a possibilidade de as clusulas contratuais servirem de fonte autnoma (sem habilitao legal) de actos administrativos contratuais, ou seja, afastando a operatividade das chamadas clusulas contratuais exorbitantes, no sentido de clusulas atributivas de prerrogativas pblicas (23). ponto, de resto, que devia considerar-se adquirido na teoria do contrato administrativo: as clusulas contratuais no podem atribuir ou reconhecer Administrao quaisquer poderes para a prtica de actos administrativos, porque a lei a nica fonte legtima do poder pblico. E, que se saiba, o contrato administrativo no congura um domnio out of law ou um domnio onde a hard law possa assentar numa mera declarao de vontade da Administrao. verdade que at 1991, data da entrada em vigor do CPA, a questo se punha em termos algo diversos. Nessa altura, na falta de lei geral, a estipulao de poderes de autoridade no contrato embora no fosse considerada como necessria titularidade desses poderes na esfera do contratante pblico era legtima (mas s era legtima) se se contivesse dentro dos limites consentidos (pelas normas especiais ou) pelos princpios gerais dos contratos administrativos, de que seriam revelao (24). Mas, se era esse o es-

(23) A hiptese dos contratos com objecto passvel de contrato de direito privado cuja administratividade resulte do facto de terem sido expressamente submetidos pelas partes a um regime substantivo de direito pblico congura uma hiptese especial, armando PEDRO GONALVES que o contrato administrativo, a, a fonte imediata de todos os poderes pblicos (Contrato , p. 106). Note-se porm que no texto est em causa uma questo diferente: saber se uma clusula de um contrato administrativo (j qualicado como tal) pode atribuir poderes pblicos autnomos dos que resultam da lei, no se a vontade das partes pode ser a fonte da administratividade do contrato e, em consequncia (mas tambm por intermdio do art. 180. do CPA), fonte de poder pblico. (24) Assim, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, 1980, pp. 663 e 695 e segs., e, em especial, SRVULO

10

JUSTIA ADMINISTRATIVA n. 63 Maio/Junho 2007

tado do problema antes de 1991, se a habilitao concreta para a prtica de acto administrativo, por fora do clausulado contratual, se esgotava no estrito domnio consentido pelos princpios gerais de direito administrativo (esquecendo as leis especiais), ento, hoje, como o contedo destes se encontra cristalizado e condensado no art. 180. do CPA (25), no h espao para as clusulas exorbitantes autnomas. Dito de outra forma, quaisquer clusulas do contrato que (na falta de habilitao normativa) se arroguem ttulo bastante para a atribuio de poderes de supremacia jurdica so hoje, no mximo, clusulas atributivas de direitos potestativos ou ento so clusulas ilegais (26) (27).

CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, 1987, pp. 729, 731 e segs., 734, como tambm o acrdo do STA de 15/6/1985 (AD, n. 291, p. 310). (25) Parece no haver muitas dvidas sobre a correco da segunda premissa menor do silogismo. Basta olhar para a histria do contrato administrativo em Portugal e ler, depois, a observao com que FREITAS DO AMARAL et allii abrem o seu comentrio ao referido preceito legal: neste preceito, consagram-se genericamente os poderes de que a Administrao Pblica goza em sede de execuo e extino dos contratos administrativos, com os contornos que a doutrina e a jurisprudncia tradicionalmente lhes assinalam (Cdigo do Procedimento Administrativo Anotado, p. 306). (26) Dir-se-ia que esta alternativa no faz sentido, pois se o poder de supremacia jurdica estabelecido no contrato deve agora considerar-se um direito potestativo, ento no h ilegalidade. Ser assim em regra. Mas tambm pode acontecer que os termos em que ele se encontra disciplinado o atirem irreversivelmente para o domnio dos poderes pblicos (para a prtica de acto administrativo), por exemplo, porque se disps a que, emitida a declarao, a Administrao pode, na falta de cumprimento, execut-la coercivamente. Neste caso, a melhor soluo talvez passe pela ilegalidade do que seja revelao ou sinal de poder pblico e pela manuteno da natureza potestativa do resto. (27) Coisa diferente saber se tais clusulas podem contribuir para a qualicao (administrativa) do respectivo contrato, questo a que pode responder-se armativamente se (e s se) a sua inscrio no texto contratual indicar, para alm de qualquer dvida razovel, estarem a subjacentes consideraes fundamentais de interesse pblico,

5.2. Correcta a primeira, consideramos porm incorrecta a segunda proposio resultante do critrio em apreo, nos termos da qual haveria uma identicao necessria entre atribuio legal de uma posio de supremacia Administrao e habilitao especca para a prtica de acto administrativo. Desde logo, porque isso pode contrariar a prpria natureza prima facie da posio de supremacia em causa, como suceder na hiptese de um preceito legal atribuir Administrao (mesmo que s a ela) a faculdade de optar pela renovao do contrato administrativo, que, de acordo com esse critrio, consubstanciaria a prtica de um acto administrativo, quando nos parece evidente, salvo indicao objectiva em contrrio, a sua natureza negocial. Por outro lado, a tese geral de que os poderes conferidos por lei se presumem pblicos (no sentido de congurarem poderes pblicos de autoridade) s colhe no plano extracontratual ou, pelo menos, funda-se num pressuposto que no colhe totalmente em matria contratual. Com efeito, ela parte do princpio de que os direitos privados resultam da mera atribuio de capacidade civil Administrao Pblica (28), no sendo necessrio, por isso, a sua enumerao legal, quando, no domnio dos contratos, a generalidade dos poderes de supremacia jurdica, mesmo que consubstanciem direitos potestativos, carece sempre de previso especca (legal ou contratual), no decorrendo em circunstncia alguma da mera capacidade de direito privado da Administrao. Por isso que, quando o legislador (especial) atribui, na regulamentao de um determinado contrato (ou espcie contratual), um poder de supremacia jurdica Administrao, no o faz (pelo menos, necessariamente) porque queira reconhecer-lhe um poder pblico de auo que signica que anal essas clusulas s podem valer, mesmo se em termos que consideramos muito limitados, como clusulas especcas de interesse pblico. (28) MARCELLO CAETANO, Manual , p. 432.

11

O acto administrativo contratual

toridade: f-lo porque, caso contrrio (e fora do elenco dos poderes elencados no art. 180. do CPA), a Administrao no gozar dessa posio de supremacia. Por ltimo, e esta a principal crtica que apontamos ao critrio em apreo da fonte dos poderes, importante no esquecer que o contrato, mesmo o administrativo, constitui um instrumento naturalmente pouco predisposto existncia de poderes pblicos. Por ns, a regra, no contrato administrativo, a de que a Administrao parte, no autoridade, os seus actos (decises) so declaraes negociais, no actos administrativos. A autoridade no contrato deve ser legalmente assumida ou querida como tal, deve resultar de uma inteno legal objectiva, passvel de demonstrao, e no apenas do mero facto (que pode relevar-se absolutamente neutral desse ponto de vista) do enunciado de uma posio de supremacia jurdica no texto da lei.

6. Posio adoptada Em suma, por ns, aceitamos como boa a impossibilidade, nos termos e com as consequncias assinaladas, de as clusulas contratuais autnomas (no sentido de carecerem de base legal habilitante) conferirem poderes pblicos de autoridade, mas rejeitamos que todas as posies legais de supremacia jurdica da Administrao no contrato se reconduzam necessariamente ao conceito de poder pblico de autoridade, a uma norma de competncia para a prtica de um acto administrativo, por nos parecer que existem ou podem existir a meros direitos potestativos pblicos. Proporamos, assim, em alternativa, de forma mais matizada ou mitigada, o seguinte: s h poder pblico de autoridade em quatro casos, a saber, i) quando isso resulte objectivamente do teor da regulao normativa em causa; ii) quando se trate da produo de efeitos de direito apenas passveis de ttulo pblico; iii) quando se trate do exerccio dos poderes inscritos no
12

art. 180. do CPA; iv) ou na hiptese especial do exerccio (ou do controlo do exerccio) de poderes normativos. Fora estes casos (o que vale por dizer, em princpio), os poderes de supremacia jurdica atribudos Administrao, mesmo que por disposio da lei, conguram um direito potestativo administrativo, exercitvel por acto negocial (ou por declarao unilateral) de direito pblico. A ttulo excepcional, admitimos igualmente a existncia de um acto administrativo na hiptese de isso ser necessrio tutela da posio jurdica de terceiros, como provavelmente sucedia na situao do acrdo do STA de 23/6/1998 (P. 32 282), em que estava em causa a impugnao, por parte de operadoras privadas de televiso, de uma resoluo governamental que atribua ao concessionrio do servio pblico uma compensao nanceira ou uma indemnizao compensatria, tendo o tribunal rejeitado o recurso contencioso por entender que a resoluo no congurava um acto administrativo (29). Aceitando como boa, no plano do direito substantivo, a soluo que o STA deu ao caso, embora talvez com outros argumentos, pensamos que, no plano do direito processual, hoje em dia, uma de duas: ou, como julgamos prefervel, se incluem estes litgios no mbito da aco administrativa comum, se necessrio, interpretando as normas respeitantes legitimidade processual em conformidade com o direito constitucional tutela jurisdicional efectiva ou, se no for assim, ento,

(29) O acrdo referido foi objecto de anlise e crtica por parte de ALEXANDRA LEITO (em CJA, n. 25, pp. 15 e segs.), que, embora com alguns fundamentos com que no concordamos, sustentava justamente que a qualicao como acto administrativo era necessria tutela dos terceiros, na medida em que estes no tinham acesso aco sobre contratos, cuja legitimidade estava, na altura, restrita s partes. A posio da Autora encontra-se melhor desenvolvida em A proteco judicial dos terceiros, cit., pp. 228 e segs. e 271 e segs. Tambm no sentido de que a qualicao de acto administrativo contratual pode resultar da necessidade de proteco de terceiros, VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa, 2006, p. 205, nota 384.

JUSTIA ADMINISTRATIVA n. 63 Maio/Junho 2007

mesmo mantendo-se, no que respeita s relaes entre os contratantes, a natureza da declarao em causa, tal qual resulta do direito substantivo, deve considerar-se, no domnio das relaes entre os contratantes e terceiros, e apenas para efeitos de impugnao judicial (no para efeitos substantivos), ir a implcito, nessa declarao, um acto administrativo. Em relao proposta atrs avanada, estamos conscientes de alguns inconvenientes seus, resultantes do facto de ela ser mais casustica, no fornecendo, numa matria to carente dela, a segurana (que tambm no assim to absoluta) proporcionada pelo critrio da fonte do poder, mas a verdade que, em assuntos destes, dados interveno avulsa do legislador, no nos parece que seja esse critrio de binrio simples o mais adequado. Vejamos ento cada uma das hipteses. Haver poder pblico quando se trate do exerccio, com base na lei (directamente ou com fundamento em acto legalmente habilitado), de poderes normativos prprios do contratante pblico, como suceder no caso dos regulamentos emitidos pelo concedente no mbito da concesso, ou quando se trate de poderes de controlo (aprovao ou similar, homologao, autorizao, etc.) respeitantes ao exerccio de poderes normativos (com reexos para terceiros) por parte do co-contratante, desde que devidamente habilitado para o efeito. Ou seja, no caso dos poderes normativos da Administrao, por no nos parecer vivel outra qualicao seno essa de que h a uma norma emitida no exerccio da funo administrativa, se se preferir, um regulamento. Em relao aos regulamentos emitidos pelo co-contratante que tenham eccia externa (no nos referimos, note-se, s clusulas regulamentares de alguns contratos), pela mesma razo, a que acresce o facto de, num caso desses, se dever ter igualmente como administrativo o acto de controlo do contratante pblico. Em segundo lugar, haver poder pblico quando da disciplina legal ou regulamentar
13

(habilitada) resulte, pelo teor do enunciado ou pelas proposies secundrias a ele apostas, a qualicao da declarao como acto administrativo. o caso, por exemplo, de a lei atribuir a esse acto fora de ttulo executivo, de prever a posse administrativa de um bem na sequncia da medida adoptada, de retirar consequncias imediatas (endgenas ou exgenas ao contrato) da deciso adoptada, de remeter a contestao de um acto para formas processuais impugnatrias, etc. Em terceiro lugar, devem considerar-se igualmente administrativos aqueles actos cujos efeitos jurdicos s so passveis por ttulo pblico, casos, portanto, em que a declarao tem por objecto situaes apenas constituveis, modicveis ou extinguveis por acto administrativo. Sucede isso, por exemplo, com a autorizao dada pelo concedente para ocupao ou utilizao de bens do domnio pblico no integrados inicialmente no contrato. Ou com as servides que, sendo constitudas pelo concessionrio, s se tornam efectivas aps a aprovao, pelo concedente, dos projectos de infra-estruturas ou de outras obras da concesso (30). Por ltimo, devem considerar-se poderes pblicos, salvo quando outra coisa resultar de lei especial ou da prpria natureza do contrato, os poderes previstos no art. 180. do CPA (31), a

(30) Alis, estas questes (mesmo que disciplinadas na lei do contrato) so, do ponto de vista do seu contedo, extracontratuais, ligadas a posies gerais de autoridade (por exemplo, dominial) da Administrao, prvias e exteriores ao contrato. (31) essa a opinio largamente maioritria da doutrina, como pode ver-se (referem-se apenas algumas obras que se dedicam ao contrato administrativo depois do CPA) em FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, II, 2001, p. 615, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/PACHECO DE AMORIM, Cdigo , cit., p. 828, MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO DE MATOS, Direito , cit., p. 358, PEDRO GONALVES, O contrato , cit., pp. 116 e segs., SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES/CNDIDO DE PINHO, Cdigo do Procedimento Administrativo Comentado, p. 798, SOUSA FBRICA, O contrato administrativo, DJAP, VI, 1994, pp. 531

O acto administrativo contratual

saber: a modicao unilateral do contedo das prestaes contratuais (32), a direco do modo de execuo das prestaes (ordens, instrues, etc.), a resciso do contrato por imperativo de interesse pblico, a scalizao do modo de execuo do contrato e a sano contratual que so poderes legais ou extracontratuais (no sentido em que tm a sua origem numa fonte exterior ao contrato e valem independentemente da sua previso no contrato, salvo o sancionatrio) (33) e, em certo sentido, estatutrios, porque assentes na especial relao que, num dado caso, intercede entre o objecto do contrato e o sujeito administrativo (34). verdade que, olhando s, nua e cruamente, para esse preceito legal, no pode armar-se que de actos administrativos, e no de actos negociais, que se trata quando a Administrao Pblica exerce os poderes a previstos. Vai por
e 532, JOS LUS ESQUVEL, Os contratos administrativos e a arbitragem, 2004, p. 226. Uma posio mais mitigada pode ver-se em MARIA JOO ESTORNINHO, por ltimo, Direito Europeu, cit., pp. 472 a 479, e em VIEIRA DE ANDRADE, A Justia , cit., p. 205. (32) Ver, por exemplo, Ac. do STA de 22/10/1996 (P. 39 207). No negando que isso tambm possa acontecer com outros poderes, o poder de modicao unilateral muitas vezes exercido por via normativa (assim, por exemplo, LOURENO VILHENA DE FREITAS, O poder de modicao unilateral do contrato administrativo pela Administrao, 2007, p. 155). (33) Neste sentido, por exemplo, SOUSA FBRICA, O contrato , cit., pp. 531 e 532. (34) Alm de que alguns desses poderes so dotados de um regime jurdico especco, diverso dos seus congneres privados. Com efeito, h a poderes ad extra e poderes ad intra. Nos primeiros, a Administrao dispe de um instrumento jurdico-formal (acto administrativo) para exercer os seus direitos contratuais, mas que deixa intocadas as regras de fundo que denem a relao contratual, quaisquer que sejam (por exemplo, poder de direco ou poder de scalizao). Diversamente, os poderes ad intra, pressupondo igualmente a utilizao daquele instrumento formal, tm, alm disso, pretenses substantivas, implicam desvios mais ou menos acentuados ao regime aplicvel aos correspondentes (ou similares) poderes privados, como sucede, por exemplo, com o poder de modicao unilateral e, segundo alguns Autores, com o poder sancionatrio.

isso implicada nesta opo um apelo histria do contrato administrativo, sabendo-se que o art. 180. do CPA constitui uma sntese feliz dos principais poderes de que a Administrao goza no seio do contrato administrativo e que sempre foram considerados, entre ns, como poderes pblicos de autoridade, exercitveis por actos administrativos. Mas existem outros argumentos ponderosos. Desde logo, porque essa a sugesto que decorre imediatamente da referncia, a, a poderes de Administrao, mais ainda se combinada com a histria do contrato administrativo entre ns (35). Depois, porque o legislador do CPA sentiu a necessidade de, em alguns casos, afastar a gura do acto administrativo do seio do contrato (art. 186., n. 1, do CPA), o que s se percebe e justica porque, noutras hipteses, de acto que se trata, como sucede paradigmaticamente (alis, s podia suceder) com os poderes do respectivo art. 180.. Por outro lado, o nosso sistema jurdico assenta no pressuposto de que dado Administrao comportar-se como autoridade [ver, por exemplo, arts. 4., n. 2, alnea g), 47., n. 2, alnea d), e 180., n. 1, alnea c), todos do actual CPTA], e onde essa autoridade sempre se aceitou existir precisamente naquele leque de poderes de aco que se encontra previsto nesse preceito do CPA. Por ltimo, porque o art. 187. do CPA pressupe que haja actos dotados de fora executiva, que so necessariamente actos administrativos, e esses s podem ser os resultantes do exerccio dos poderes do art. 180. (36). So no entanto necessrios alguns esclarecimentos adicionais. Em primeiro lugar, o facto de at agora nos termos referido ao acto administrativo como resultado do exerccio destes poderes pblicos foi sobretudo por contraposio com a outra alternativa, que seria a de considerar tais pode-

(35) Assim, PEDRO GONALVES, O contrato , cit., p. 117. (36) Assim, PEDRO GONALVES, O contrato , cit., p. 117.

14

JUSTIA ADMINISTRATIVA n. 63 Maio/Junho 2007

res como meramente potestativos. No signica que, em nossa opinio, haja sempre um acto administrativo quando estejam em causa tais poderes. Pode haver perfeitamente uma norma administrativa (v. g., um regulamento de modicao das prestaes de vrios concessionrios), como pode no haver regulamento nem acto administrativo. Para que se coloque esta hiptese (de acto administrativo), h-de estar em causa uma deciso, um acto com carcter decisrio. Por exemplo, a larga maioria das faculdades integradas no poder de scalizao no se consubstancia na prtica de um acto administrativo. Em segundo lugar, os actos da Administrao resultantes do exerccio dos poderes elencados no art. 180. do CPA devem ser considerados como actos administrativos, tenham eles como fundamento directo essa norma geral ou norma de lei especial, salvo se nesta existirem dados objectivos em sentido contrrio (embora isso no signique necessariamente, tudo depende, que esteja excluda a operatividade dos poderes do art. 180.). Em terceiro lugar, a regulao ou conformao contratual de um poder pblico atribudo (ou reconhecido) por lei, como por exemplo estes do art. 180. do CPA, no prejudica nem altera a respectiva natureza. Ou seja, a circunstncia de existirem clusulas contratuais com uma funo concretizadora, conformadora ou densicadora de poderes pblicos previamente inscritos em norma legal (genrica ou especicadamente), e de, portanto, a Administrao fazer aplicao imediata dessas clusulas, no da lei, no signica que se trate anal de meros actos negociais ou declaraes unilaterais administrativas. Nesses casos, o contrato limita-se a concretizar, densicar ou especicar o contedo (ou os pressupostos ou o regime) de poderes legais de que a Administrao j seria titular, mesmo que, como s vezes acontecer, a invistam na prtica de actos no expressamente previstos ( diferente de admitidos) na lei. Temos porm conscincia que aqui que se colocam maiores diculdades, por ser difcil saber se e quando uma posio de
15

supremacia jurdica pode ou deve ser reportada, para estes efeitos, a um determinado poder legal (v. g., ser que a autorizao da cesso de uma concesso administrativa deve ser reportada ao poder de scalizao ou a aprovao do projecto de construo do estabelecimento de um servio pblico concedido ao poder de direco?). Se no h prejuzo da natureza pblica do poder em causa quando se trate de clusulas concretizadoras, menos ainda no caso das clusulas contratuais integrativas, que tm lugar quando a lei, em vez de enunciar (genrica ou especicadamente) que poderes de aco cabem Administrao, se limita a dizer que lhe cabe um determinado poder em abstracto, remetendo para o contrato a previso concreta dos poderes em causa, previso que necessria do ponto de vista da capacidade concreta para agir. Por exemplo, diz-se no art. 180. do CPA, na respectiva alnea e), que a Administrao pode aplicar as sanes previstas para a inexecuo do contrato, o que signica que, sem essa previso no clausulado contratual (sem, por exemplo, a previso da possibilidade de aplicao de multas pela ocorrncia de certos factos), no haver, na prtica, poder sancionatrio. Este preceito funciona assim apenas como norma habilitante, como norma legal de autorizao, sendo depois integrado atravs da previso de concretas sanes administrativas em documento regulamentar ou contratual. Dado talvez o carcter sui generis da hiptese, aqui que a jurisprudncia dos nossos tribunais se tem revelado menos uniforme, sobretudo em relao resciso decretada na sequncia de incumprimento do contrato pelo co-contratante, ora tratada como acto administrativo (37), ora como acto negocial, invocando-se, neste ltimo caso, o critrio da fonte (contratual) da atribui(37) Por exemplo, Acs. do STA de 24/11/1992, P. 30 597, de 21/10/1997, P. 34 019, de 30/6/1999, P. 40 693, e de 14/2/2002, P. 47 543.

O acto administrativo contratual

o do poder ou o da natureza (contratual) da clusula violada (38) ou ento os dois, conjugadamente (39). De resto, primeira vista, a tese da resciso-acto negocial at podia ter alguns argumentos a seu favor, j que, para alguma doutrina civilstica, a resciso por incumprimento no tem natureza sancionatria, o que a afastaria do mbito do art. 180., alnea e), do CPA, para no dizer tambm que, quando no prevista no texto de um contrato administrativo, subsiste sempre a faculdade de rescindir, embora nesse caso assuma natureza de acto negocial. Acontece que, em direito administrativo, a resciso por incumprimento sempre foi considerada como uma sano (40), no se vendo, em face do art. 180., alnea e), do CPA, como pode ela, quando prevista no clausulado contratual, escapar natureza de acto administrativo (41). 6.1. A terminar esta parte, diz-se apenas (porque haver certamente oportunidade de voltar ao tema) que na verso do Cdigo dos Contratos Pblicos aprovada para discusso pblica se mantm a soluo tradicional, referindo-se expressamente, a, sem margem para dvidas, que revestem a natureza de acto administrativo as declaraes

(38) Assim, Acs. do STA de 21/5/1996 (Ap.-DR de 23/10/1998), de 29/1/1998, P. 42 633, e de 14/12/1999, P. 44 269. (39) Ac. do STA (P) de 2/5/2001 (AD, n.os 476-477, p. 1189). (40) Entre tantos, MARCELLO CAETANO, Manual , p. 637. (41) Relativamente a outras medidas sancionatrias, o STA j considerou tratar-se de acto administrativo a suspenso de uma concesso de uso privativo do domnio pblico por violao do respectivo regulamento (Ac. de 26/2/1998, P. 39 046), a revogao do alvar de um concessionrio de explorao dominial (Ac. de 19/3/1999, P. 29 829), a reposio de quantias indevidamente recebidas, por incumprimento contratual (por exemplo, Ac. de 23/1/2007, P. 21/03), o mesmo acontecendo, em geral, com as multas contratuais, embora nas empreitadas de obras pblicas a questo, por motivos processuais, tenha algumas especicidades (Ac. do STA de 15/5/2002, P. 46 106).

do contraente pblico sobre a execuo do contrato que se traduzam em ordens, directivas ou instrues no exerccio dos poderes de direco e de scalizao, na modicao unilateral das clusulas respeitantes ao contedo e ao modo de execuo das prestaes previstas no contrato, na aplicao das sanes previstas para a inexecuo do contrato e na resoluo unilateral do contrato (art. 284., n. 2), resoluo esta que abrange a resoluo-sano por incumprimento (art. 306.). Alm disto, prev-se inovatoriamente no art. 285. (embora em termos que deixam car algumas dvidas) que as decises proferidas no exerccio dos poderes do contraente pblico tipicados no presente captulo, no captulo IV, e que no se subsumam no elenco atrs referido s revestem a natureza de acto administrativo quando tal estiver estipulado no contrato, e desde que outra coisa no resulte da respectiva natureza ou da lei, ou seja, quando estiver dito no contrato que o exerccio desse poder congura um acto administrativo (embora talvez possa admitir-se que isso tambm resulte de outras evidncias, como, por exemplo, a de atribuir declarao administrativa a natureza de ttulo executivo ou a de remeter o co-contratante para a aco administrativa especial) e desde que isso no contrarie a lei ou a natureza (paritria ou de outra ordem) do contrato em causa soluo esta, do art. 285., que no nos parece congurar qualquer excepo ao princpio da legalidade, por isso que se trata de um caso em que h habilitao normativa adequada.

7. A razo de ser da autoridade nos contratos administrativos Resta dizer que o acto administrativo contratual tem a sua razo de ser no mbito do contrato administrativo, uma razo prtica e de ecincia. certo que ele representa, de alguma forma, um elemento de distrbio na lgica do pacto (que se quer paritrio, com excluso de posies
16

JUSTIA ADMINISTRATIVA n. 63 Maio/Junho 2007

jurdicas de predomnio to claro como essas que desembocam na prtica de um acto administrativo) e no prprio conceito de partes (que apela a contraentes ligados por vnculos contratuais subjectivos, num esquema relacional de direitos e obrigaes, no de poderes pblicos e correspondentes sujeies). Homogeneidade na estrutura contratual, portanto, no heterogeneidade, o que propem alguns Autores. O problema que, se a lgica do pacto pede isso, a lgica da funo administrativa reclama ou justica, em alguns casos, precisamente o contrrio. A premissa que se impe xar por isso a seguinte: a contratualizao do interesse pblico ou da funo administrativa altera a sua substncia, torna-a em algo de diferente, menos digna ou carente da proteco jurdica que lhe dada em geral? Se se entender, como ns, que a prossecuo do interesse pblico por via contratual merece e carece da sano que, por via de regra, lhe atribuda extracontratualmente, ento parece justicvel e compreensvel uma Administrao contratante titular de poderes pblicos de autoridade. que o acto administrativo no congura uma abstraco derivada dos postulados da soberania, fundando-se antes em razes e preocupaes bem palpveis e prticas de quem cuida da coisa pblica (por isso que ele representa, como dizia ORLANDO CARVALHO, uma derivao do princpio da urgncia do interesse pblico) e constitu um modo eciente da realizao da vontade contratual da Administrao, que se pressupe corresponder vontade da colectividade. Para assegurar a prevalncia contratual do interesse pblico ou da funo administrativa no necessrio, longe disso, que a Administrao

transporte para a relao contratual a sua condio geral de potentior personna, como sucede em Espanha. Mas a actuao por acto administrativo deve existir (e estar legalmente prevista) para assegurar a permanente e ecaz disponibilidade administrativa do interesse pblico contratualizado ( para isso que servem os poderes de modicao unilateral, de direco, de resciso-sancionatria e de resciso por imperativo de interesse pblico) e, embora aqui a questo no se coloque num plano to fundamental, mas ainda assim til e justicado, nas garantias secundrias ou instrumentais de superviso e controlo (poder de direco) e de contnua compulso (em regra, por via das multas contratuais ou similares), rapidamente efectivveis. essa a razo de ser da autoridade no contrato administrativo. E o co-contratante, no meio disto tudo? No se discutindo que a sua posio saia juridicamente enfraquecida, a verdade que, em princpio, ele ser um empresrio, que contrata na expectativa legtima de obter um lucro. No a prossecuo do interesse pblico que directamente o motiva: o que o move, natural e compreensivelmente, a expectativa de ganho. Se assim, ento a intangibilidade da clusula de remunerao (e similares) e a obrigatoriedade inafastvel da reposio do equilbrio nanceiro do contrato, quando seja afectado por acto do contratante pblico, garantem uma adequada proteco dos seus interesses patrimoniais, permitindo que tambm aqui se possa falar num equilbrio harmonioso entre a prossecuo do interesse pblico e o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, que , anal, como o leitor bem sabe, aquilo que dene o Direito Administrativo.

RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA

17