IX

Ninguna sociedad que pretenda buscar la

justicia puede dejar la satisfaccin de las
necesidades bsicas, que comienzan por la
alimentacin, a los resultados del azar
econmico.

CARLOS BERNAL PULIDO
El derecho de los derechos
Externado de Colombia,
Bogot, p. 297

Introduccin

Es en el mbito del poder poltico
1
donde por antonomasia el individuo y la
sociedad se relacionan y se implican recprocamente. La historia de esta
relacin no ha sido uniforme en todos los espacios sociopolticos, ni ha
avanzado en forma lineal a travs del tiempo. Sin embargo a estas alturas,
es imposible negar la proclividad del poder poltico, si bien no espontnea,
por considerar el respeto por la individualidad del ser humano como requisito
necesario, aunque no suficiente, para trabar la relacin sociedad individuo
2
.

1
Cfr. ROBERTO NEZ. Poder poltico, Constitucin y Estado, en Teoras Jurdicas y Econmicas
del Estado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 19-20 Se entiende por poder
poltico la atribucin de un grupo social para decidir el destino del conjunto al cual pertenece [] El
poder poltico se traduce en la capacidad de la colectividad humana para determinar las directrices
que se debern seguir, como quiere ser gobernada y cul rgimen quiere adoptar.DARO BOTERO
URIBE por su parte, se refiere al poder poltico como la instancia de la estructura estatal, del poder
constituido. El poder poltico regula las relaciones del Estado con las clases, grupos sociales e
individuos, como tambin las relaciones de stos con las estructuras institucionales concretas de
poder, [] e incluso las de algunas organizaciones privadas, estatales o paraestatales que cumplen
funciones de dominacin poltica. DARO BOTERO URIBE. El poder de la filosofa y la filosofa del
poder: La potencialidad crtica, 3. ed., t. II, Bogot, Unibiblos, 2001. p. 126-127.
2
El transito hacia este relieve de la individualidad del ser humano en el mbito del poder poltico es
referenciado por HELLER Desde los tiempos de Bacon, existe en el pensamiento occidental, la
tendencia a considerar el valor de efectividad social como el nico o al menos el ms alto, y a la
realidad social como la nica verdadera existencia humana. [] tal reduccin del hombre a su
funcin de efectividad social es, incluso desde el punto de vista de una actual Teora del Estado,
inadmisible [] [c]on el Renacimiento nace [] un individualismo que el es resultado de la
secularizacin de la idea del absoluto valor de alma individual, convertida en el concepto de
autonoma, y que de tal modo ha arraigado en el espritu de Occidente que slo podr destruirse
cuando se destruya nuestra cultura. HERMANN HELLER. Teora del Estado, Mxico D.F., Fondo de
Cultura Econmica, 1997. p. 87

X
Se trata as de cierta preeminencia del individuo dentro de la concepcin de
sociedad y ms propiamente dentro de la concepcin de Estado
3
.

En su nocin moderna, la estructura individualista del Estado y la sociedad,
se desarroll en la cultura occidental a partir del Renacimiento
4
, en parte
como rechazo a visiones orgnicas
5
de la sociedad. No obstante esta
concepcin sobre el individuo ha de ser bien entendida. En palabras de
HAYEK, no se trata de suponer la existencia de individuos autnomos y
aislados, [sino por el contrario] entender que el carcter y la naturaleza de los
hombres estn determinados por su existencia en sociedad
6
. En un sentido
similar razona HELLER,

nicamente considerando de antemano al individuo como surgido con y por la
comunidad e inserto en ella, y a la comunidad como algo que existe y vive en
y con los individuos, se evita el que uno se convierta en mera funcin del otro,
proclamndose as la verdadera estructura de la realidad social
7
.


3
Estado entendido como un mecanismo de conduccin de la voluntad poltica de la sociedad () un
canal de expresin del hecho social denominado poder poltico ROBERTO NEZ. Poder poltico
Ob. cit., p. 52.
4
HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 110; Por su parte el Renacimiento es un termino
empleado por los historiadores para referirse a diversos periodos de resurreccin intelectual, y
especialmente al que se produjo en Italia y Europa durante los siglos XV y XVI. Este trmino fue
inventado por MICHELET y convertido en un concepto histrico por BURCKHARDT (1860), quien
considero el individualismo, la vuelta a la antigedad clsica y el descubrimiento del mundo y del
hombre como los principales caracteres de este periodo que le distinguan de la Edad Media.
DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa, Barcelona, s.v.renacimiento, Grijalbo, 1978.
p. 330.
5
Estas concepciones las caracteriza Heller as: La sustancializacin del todo social, considerado
como un organismo, implica, lo mismo que en la doctrina del espritu del pueblo, estrechamente
relacionada con ella, que los individuos quedan reducidos a ser una mera funcin del todo y, en el
ltimo extremo, ficciones que no son ya capaces de dar vida al todo con su actividad constantemente
imprescindible. HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 112.; por otra parte sobre el
antagonismo entre visiones individualistas y orgnicas de la sociedad cfr. JOS GUILHERME
MERQUIOR. Liberalismo viejo y nuevo, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1997. p. 69.
6
FRIEDRICH A. HAYEK. Individualismo: el verdadero y el falso. Disponible en [www.hacer.org/pdf/H
ayek04.pdf.] (Consulta: 2007, marzo 19). p. 6
7
HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 114.

XI
Jurdica y polticamente esa inclinacin por el respeto al individuo condujo a
que, en bsqueda del equilibrio .en la relacin dialctica individuo sociedad
y ciudadano - Estado, el concepto de ste ltimo se estructurara alrededor
del discurso de los derechos
8
. Por ende, es en el marco de esta relacin
donde se entienden mejor la reflexin sobre los derechos sociales y el
Estado Social, tpicos alrededor de los cuales girar esta disertacin.

Acercarse a la cuestin de los derechos desde la tarea que stos cumplen en
la prctica del Estado constitucional y democrtico
9
, es precisamente el
mrito de la perspectiva relacional de los derechos que ARANGO
RIVADENEIRA rescata de la filosofa del lenguaje
10
, misma que circunscribe el
entendimiento de stos al concepto de las relaciones humanas. Esta visin
permite tomar distancia de enfoques como los propuestos por la teora de los
derechos naturales que aunque nacida en la temprana Edad Media,
repercute an, junto con otras visiones, en el discurso sobre derechos

8
En principio nicamente alrededor de los derechos civiles y polticos. Al respecto el filsofo chileno
FERNANDO ATRIA, opina que sobre la base del reconocimiento de estos derechos, llamados civiles y
polticos, se estructur el concepto de Estado de Derecho. FERNANDO ATRIA. Existen derechos
sociales? Disponible en [www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/26/116]
(consulta: 2007, marzo 29). p. 16
9
Las ms importantes caractersticas del nuevo paradigma de Estado, surgido luego de la segunda
mitad del siglo XX, son sealadas por JORGE IVN RINCN CRDOBA, algunas de ellas son: 1. Las
constituciones polticas de los Estados se conciben como verdaderas normas jurdicas () ahora el
parlamento encuentra su limite en el texto fundamental () que incorpora valores, haciendo que la
legalidad () sea una legalidad por principios. Esto ocasiona que se creen verdaderas jurisdicciones
constitucionales () y se somete la actividad del Legislador a un verdadero control judicial. 2. El
modelo democrtico se instaura como el ideal de organizacin poltica, al sufragio universal y al
sistema e representacin, se le suman instancias de participacin (). 3. la igualdad formal da paso
a la igualdad material que asume caracteres distributivos () la igualdad se predica entre los iguales
y la desigualdad entre los desiguales. 4. () los derechos producto del liberalismo del S. XIX no son
suficientes (los derechos sociales ahora son) verdaderas normas jurdicas () 5. Se presenta un
fenmeno de especificacin en nuevas manifestaciones de derechos, ya no se parte de un titular
abstracto, sino de sujetos que se encuentran en determinadas condiciones () 6. se asiste al
nacimiento de los derechos de tercera generacin () 8. el concepto tradicional de derecho subjetivo
consistente en la autolimitacin estatal entra en crisis (). JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las
generaciones de derechos fundamentales y la accin de la Administracin Pblica. Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2002. pp. 61 y 62.
10
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica y filosfica de los derechos humanos en
Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004. p.
26

XII
humanos
11
, atentando contra la claridad conceptual y contra la eficacia de los
mismos
12
. Ciertamente la teora de los derechos naturales concibe a stos
como cosas o patrimonios susceptibles de transaccin
13
y no como
relaciones entre personas, valoracin esta ltima que sin duda resulta ms
adecuada pues enfatiza el carcter de relaciones humanas que revisten y
caracteriza a los derechos.

Ntese que en el nuevo paradigma del Estado contemporneo, la concepcin
tripartita del poder pblico, la nocin clsica del principio de legalidad formal,
la soberana atribuida a la Nacin y las instituciones de la democracia
representativa y aun de la participativa, no bastan para preservar al
ciudadano de la introduccin arbitraria de poder pblico o por el contrario la
no introduccin debida del mismo en su esfera individual, en sus relaciones
con otros ciudadanos o con la sociedad representada en el Estado.

Son los derechos fundamentales -derechos humanos positivizados en la
Constitucin- los llamados a colmar esta deficiencia, a travs de la
introduccin de una nueva legalidad axiolgica que complementa el principio
democrtico con la fuerza contramayoritaria que les es inherente.

La tarea de interpretar qu es lo que significan, realmente, los derechos
incorporados en la Constitucin es una que excede a sus propios autores, y a
la que todos de modos muy distintos segn dir- estamos en principio

11
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Incidencia del iusnaturalismo en el derecho constitucional
moderno, en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2004. pp. 95 y ss.
12
Al respecto se ha dicho que existe una inflacin del discurso de los derechos. Esta inflacin de
diversas acepciones y sentidos de los derechos humanos atenta empero contra su eficacia. uno de
los principales enemigos de la defensa de los derechos humanos es la falta de claridad conceptual.
Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p.25
13
Clebre en este sentido es la reflexin de E. TUGENDHAT sobre el enfoque iusnaturalista Esto
suena como si hubisemos nacido con tales derechos y los tuviramos de la manera como tenemos
rganos, o como si los llevramos cual granos de oro en nuestro corazn. ERNEST TUGENDHAT.
Lecciones de tica, Barcelona, Gedisa, 1997. p. 332.

XIII
invitados. En definitiva, los derechos pueden tener ms potencia de la que en
principio podramos tender a asignarle
14


Comparte el suscrito con GARGARELLA la inquietud sobre la magnitud y la
trascendencia que reviste la incorporacin a los textos constitucionales de los
catlogos de derechos fundamentales. Efectivamente, los derechos humanos
positivizados en las constituciones nacionales modernas, han pasado a
ocupar el puesto de la moral en el mundo moderno
15
.

Localmente este suceso hace parte del afianzamiento de un nuevo modelo
de Estado que en Colombia empez a insinuarse en el S. XX, principalmente
con las reformas constitucionales de 1936, 1945 y 1968 que promovieron la
intervencin del Estado en la economa, la consagracin de la funcin social
de la propiedad y los deberes sociales del Estado, as como derechos de
ndole laboral y sindical. Desde 1991 se aadi el adjetivo social a la
definicin del Estado colombiano, con la ambicin de formar parte de los
Estados constitucionales democrticos contemporneos.

El panorama descrito aparece atravesado por la incorporacin de los
llamados derechos econmicos, sociales y culturales en el captulo II del
Ttulo II de la parte dogmtica de la Constitucin, mismos que constituyen sin
duda, la nota caracterstica por excelencia del Estado Social de Derecho.
Abordar su estudio es por tal motivo adentrarse en la fundamentacin del
poder poltico del Estado y por ende en su legitimidad. Justamente por este
motivo TUGENDHAT sostiene que un Estado debe ser evaluado como
moralmente bueno si asegura los derechos humanos en un sentido amplio,

14
ROBERTO GARGARELLA. Derecho y disociacin. Un comentario a 'Existen derechos sociales?' de
Fernando Atria. Disponible en [descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/ 069217375991
48795432268/015571.pdf?incr=1] (consulta: 2007, marzo 29) p. 16.
15
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Constitucionalismo, Estado Social de Derecho y realizacin
integral de los derechos en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2004. p. 79.

XIV
segn el cual garantiza la dignidad humana, y esto quiere decir tambin, los
derechos econmicos de sus ciudadanos
16
. Estos, llamados aqu de manera
general derechos sociales
17
, no son un asunto pacfico en la teora de los
derechos fundamentales.

Efectivamente, la nocin misma de derecho subjetivo, que subyace a esta
categora de derechos (as como a la de los derechos humanos y los
legales), no suscita plenos consensos
18
. Su fundamentacin filosfica y
estructura lgica, exigibilidad judicial e indeterminacin normativa son, entre
otros, tpicos alrededor de los cuales la literatura especializada no es
unnime. As mismo su evocacin parece agudizar cierto antagonismo entre
visiones de racionalidad predominantes en el mbito de la Economa y del

16
ERNEST TUGENDHAT. Lecciones Ob. cit., p. 351.
17
En este escrito se utilizar de manera sinnima los vocablos derechos sociales, econmicos y
culturales de una parte y derechos sociales de otra, puesto que las excusas y obstculos para
postergar su exigibilidad son en su mayor parte comunes, y por ende las estrategias para superarlas
son similares, y replicables complementariamente sea en el mbito nacional, sea en el internacional
[...] [Debe sealarse no obstante, que existen] diferencias histricas y conceptuales entre ambos.
VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles,
Madrid, Editorial Trotta, 2002, pp. 120 y 121. La primera diferencia se refiere a su uso. Mientras
que la voz derechos sociales, econmicos y culturales corresponde ms propiamente al derecho
internacional de los derechos humanos, y constituye la denominacin que ha adoptado su
juridificacin internacional. Ibd., -que coincide con la nacional en el caso colombiano-. el trmino
derechos sociales indica -as la doctrina-, un uso de mbito nacional, donde puede discutirse la
eventual eficacia de los derechos sociales frente a particulares (efecto horizontal de los derechos
fundamentales), corolario de otra parte de las obligaciones del Estado a nivel internacional, en
donde ste es el sujeto obligado por excelencia. De otro lado se seala, que la nocin de derechos
sociales, alude a regulaciones de mbitos de la vida social aun ajenos al campo internacional de los
'derechos econmicos, sociales y culturales' [] [lo que se explica porque] el consenso requerido
para codificar derechos internacionalmente. Ibd., conlleva un retraso mucho mayor que en el
mbito nacional, cmo sucede con el derecho al medio ambiente, ampliamente difundido en los
ordenamientos nacionales, pero slo tmidamente tratado a nivel de tratados internacionales.
18
Cfr. ROBERT ALEXY. Teora de los derechos fundamentales. ERNESTO GARZN (trad.), Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.173. Observa el autor cmo, no obstante su
considerable duracin y los muy intensos y amplios esfuerzos desplegados, la discusin sobre el
concepto de derechos subjetivo no ha conducido a un consenso. El profesor ARANGO es del mismo
parecer, El debate en torno al concepto del derecho subjetivo es antiguo y complejo, por lo que la
literatura correspondiente es amplia. As las cosas, no es aconsejable buscar el ser del concepto
del derecho subjetivo como algo definitivo y ajeno a la realidad histrica de cada poca RODOLFO
ARANGO RIVADENEIRA. El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot, Legis, 2005. p.
8. del mismo parecer.

XV
Derecho
19
, situacin acentuada en el ltimo tiempo en Colombia por las
duras crticas, que en torno a la restriccin presupuestal y al impacto
macroeconmico, han despertado las decisiones que en defensa de
derechos sociales, profiere el Tribunal Constitucional.

No obstante, hay a estas alturas cierto consenso en que los esfuerzos deben
enfocarse a lograr aterrizar a la prctica jurdica e institucional los
importantes desarrollos tericos alcanzados, que como se dijo, si bien no
unnimes, en lo sustancial renen acuerdos de la doctrina mayoritaria
20
.
Estos enfoques no fundacionalistas, en palabras de ARANGO RIVADENEIRA,
cuestionan la utilidad que tiene para el progreso de los derechos humanos,
la especulacin sobre sus fundamentos
21
. Por la misma razn, RINCN
CRDOBA observa que el problema de la fundamentacin de los derechos
fundamentales da paso a un aspecto ms relevante, el como lograr su
aplicacin, proteccin y desarrollo
22
. Otros autores coinciden tambin en
estas apreciaciones, URIBE MUOZ estima por ejemplo,

Sin duda buena parte de lo que hay que decir esta dicho, hay que pasar a los
hechos, a la exigibilidad de esta normatividad, tarea que debe estar al centro

19
MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones de un debate: la crtica econmica de la
jurisprudencia constitucional colombiana, en Revista Derecho del Estado No. 14, Junio de 2003,
Bogot, Universidad Externado de Colombia. pp. 58 y ss.
20
Desde un celoso enfoque socialista, el iusfilsofo chileno FERNANDO ATRIA se lamenta del acuerdo
a que ha llegado un sector mayoritario doctrina en torno a la exigibilidad judicial y no meramente
poltica de los derechos sociales: Hoy, sin embargo, todo esto es rpidamente descartado como
retrica poltica, lenguaje 'metafrico' o 'figurativo', meras declaraciones de principios, obligaciones
'programticas' que a nada obligan, a menos que los derechos declarados impliquen al menos la
exigencia de conceder a su titular un derecho subjetivo dotado de todas las caractersticas propias
de los derechos subjetivos, especialmente exigibilidad. En este contexto, hay un sentido importante
en que el conflicto poltico, especialmente en Latinoamrica (y tambin en Europa del este) se ha
desplazado desde las calles o parlamentos hacia las cortes. FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit.,
p. 34.
21
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Constitucionalismo Ob. cit., p. 40
22
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 17.

XVI
del quehacer de los hombres y los pueblos en lo que resta de este siglo y en el
inicio del prximo milenio
23
.

Y ARANGO RIVADENEIRA -siguiendo a RORTY sentencia de manera
contundente,

Sera mejor para los derechos humanos si nos ocupramos ms de asegurar
sus condiciones de realizacin prctica y no tanto de su fundamentacin
filosfica () Ello porque el fracaso de doscientos aos de reflexin sobre los
fundamentos de los derechos humanos no han ayudado a impedir que
atrocidades como las que se ha presentado en Bosnia, y podramos aadir en
Colombia, tengan nuevamente lugar
24


Sin subestimar por supuesto, la tremenda importancia que revisten las
reflexiones sobre los fundamentos y naturaleza de los derechos
fundamentales, el enfoque no fundacionalista hace nfasis en la bsqueda
de soluciones a ese tipo de criminalidad representada en la aguda y
sistemtica violacin de derechos humanos sociales. Se intenta as una
referencia a aquello que, entiende el suscrito, es el objeto dual de estudio del
derecho: la realidad social y el plano jurdico-normativo, con propsito de
evitar en lo posible, la mera abstraccin terica.

Con este objetivo, del presente trabajo aborda aspectos principales de la
problemtica de los derechos sociales desde una perspectiva crtica de la
realidad socio-jurdica colombiana actual. Se trata propiamente de una
reflexin acerca de la problemtica derivada de la elevacin a rango
constitucional de los derechos sociales, que conduce al examen de las dos
caras de la misma moneda: la vinculacin del Legislador y de la

23
ALIRIO URIBE MUOZ. Aprendiendo los DESC. Disponible en [www.colectivodeabogados.org/article.
php3?id_article=59] (consulta: 2007, abril 25).
24
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Constitucionalismo Ob. cit., pp. 19 y 40.

XVII
Administracin Pblica como sujetos pasivos en la estructura tridica de los
derechos sociales
25
.

De donde surge la preocupacin por este tema? Convengo con RINCN
CRDOBA en que la existencia y eficacia jurdica de los derechos sociales no
es tributaria de la discrecionalidad poltica del Legislador
26
. Su preeminencia
en el sistema de fuentes, est dada por la decisin soberana del
constituyente primario vertida en el artculo 4 de la Constitucin Nacional
27
.
En ese sentido sus efectos se irradian en dos dimensiones complementarias,
una objetiva y otra subjetiva
28
. En el primer caso condicionando, en su
calidad de referente obligado, la validez y eficacia de las actuaciones
normativas y materiales de todas las autoridades pblicas dentro del sistema
de fuentes, en aplicacin del principio de legalidad axiolgica. En la segunda
dimensin como verdaderos derechos subjetivos en estricto sentido, es decir
como poderes legales reconocidos a un sujeto por medio de una norma
legal [en su amplia acepcin], para la persecucin de intereses propios
mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo
29
.

25
El derecho social fundamental tiene la estructura de una relacin jurdica tripartita (DabG) en
donde a simboliza el portador del derecho, b al obligado y G al objeto del derecho (D). Se acoge
como punto de partida esta estructura de los derechos sociales fundamentales y su existencia-, que
fuera propuesta por el profesor ARANGO y sobre la cual se volver ms adelante. RODOLFO ARANGO
RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 55.
26
Para nosotros es claro que los derechos sociales son mas que normas constitucionales en espera de
un futuro desarrollo Legislativo, los derechos sociales son `derechos fundamentales` cuyo carcter
objetivo y subjetivo se desprende del texto constitucional en el que se hallan incorporados. JORGE
IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 69.
27
Constitucin Nacional. Art. 4.- La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales []
28
Las dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales las ensea OSUNA PATIO. De
acuerdo con este autor en la actualidad se reconoce que los derechos fundamentales no agotan su
contenido en una relacin bilateral, sino que adems de conferir derechos subjetivos (o figuras
afines), contienen decisiones axiolgicas, positivadas por el constituyente como normas objetivas de
principios, las cuales se proyectan y tiene validez en todos los mbitos del derecho [] como la
expresin de un orden objetivo axiolgico. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Apuntes sobre el
concepto de derechos fundamentales. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995. pp. 32 y
33.
29
H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Ed. Mnchen 1994, p. 141. tal y como lo cita El
concepto de derechos sociales fundamentales, cit. p.7. Otra definicin de derecho subjetivo es la

XVIII
Cabra esperar que estas dos dimensiones complementarias, con vocacin
de suficiencia, estn dotadas en principio de la fuerza necesaria para,
cuando menos, empezar a hacer realidad la ciudadana social
30
. Sin
embargo no es esta precisamente la situacin que se verifica. Segn datos
del DNP para el periodo 2004-2005, 49,2% de la poblacin nacional es pobre
y de ese porcentaje 7,1 millones de colombianos estaban situados debajo de
la lnea de indigencia, en su gran mayora con ingresos mensuales promedio
de $51.000, que ni siquiera alcanzan los $91.000 mensuales, que definen
dicha lnea
31
. Esto sucede mientras la economa colombiana crece a tasas
superiores al 4% desde 2003
32
, registrando inclusive, en el primer trimestre
de 2007, un crecimiento del 8,09%
33
, lo que muestra que el crecimiento
econmico no se traduce necesariamente en un mejoramiento de las
condiciones de vida de los ciudadanos
34
. Palabras ms palabras menos, se

siguiente: Constituye la facultad, poder o potestad individual de hacer, elegir o abstenerse en cuanto
a uno mismo atae, y de exigir, permitir o prohibir a los dems. GUILLERMO CABANELLAS DE
TORRES. Diccionario jurdico elemental. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1979. p. 93.
30
Es decir aquella nocin de ciudadana que en aplicacin del principio de igualdad material y de los
principios de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos entiende que el disfrute
real de los derechos civiles y polticos en la democracia contempornea, no posible sin el
aseguramiento paralelo de los derechos sociales. La ciudadana social constituye la idea central de
un Estado del bienestar. Pero hay que dar un mayor contenido a este concepto; sobe todo, debe
implicar la concesin de los derechos sociales. Si se da a los derechos sociales el status legal y
prctico de los derechos de propiedad, si son inviolables, si se conceden en base a la ciudadana y no
al comportamiento real, supondra una desmercantilizacin del status de los individuos con relacin
al mercado. GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos del Estado del bienestar, Valencia,
Edicions Alfons El Magnanim, 1993. p. 41.
31
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN. Cuartillas de Economa. p. 8 y ss. Disponible en
[www.dnp.gov.co/archivos/documentos/GCRP_Boletines_Virtuales/numero_34_octubre_2006.pdf]
(consulta: 2007, junio 14).
32
Ibd. p. 25.
33
Comparado con el mismo periodo de 2006. Disponible en disponible en [www.dane.gov.co]
(consulta: 2007, junio 22)
34
La industria no ha generado ni un empleo permanente en los ltimos 14 aos [] Segn el estudio
[Evaluacin de la reforma laboral (ley 789 de 2002) del Centro de Investigaciones para el
Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia], los empleos permanentes en el sector se han
reducido en 215.000 []Un botn de muestra: a pesar de que en el 2006 su PIB creci 10,8 por
ciento, solo aport el 1,9 por ciento de los puestos de trabajo adicionales en la economa [] todos
los empleos generados son temporales y hasta el ao pasado haban dejado de trabajar
definitivamente 33.000 personas [] Por esto, la ocupacin industrial no crece, la productividad
mejora, el valor agregado es mayor y los trabajadores pierden 10 puntos de participacin en este,
lo que se traslada a las ganancias. JORGE CORREA. La industria no ha generado ni un empleo
permanente en los ltimos 14 aos. Disponible en [www.eltiempo.com/economia/2007-10-

XIX
asiste al fracaso de la Administracin Pblica, del Legislador y en buena
medida de la Administracin de Justicia en el cumplimiento de los fines que
les haba encomendado la Constitucin de 1991, pues han permitido si no
propiciado- el incumplimiento de los deberes de promocin de la prosperidad
general y la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales
de los ciudadanos, que les seala el artculo 2 de la norma superior, as
como de los deberes de discriminacin positiva a favor de ciudadanos en
condicin de marginalidad y debilidad manifiesta que les impone el artculo
13 Ibd.
35


Un ejemplo de dicha desvinculacin desde la perspectiva de la relacin entre
gasto pblico y las finalidades sociales del Estado
36
, se encuentra en el
segundo Informe de Evaluacin del Gasto y la Poltica Social elaborado por
la Contralora General de la Nacin, que denuncia que en 2003,
Administracin Pblica y Legislador incumplieron el mandato constitucional
del artculo 350
37
, que expresamente les prohiba disminuir el presupuesto de

04/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3751018.html] (consulta: 2007, octubre 4). Entre otros, ya
DAHRENFORD adverta que el crecimiento econmico por un lado y generacin de trabajo y bienestar
social por el otro, no son variables compatibles automticamente entre s. Por el contrario exigen una
decidida intervencin de las autoridades del Estado Social de Derecho. RALF DAHRENFORD. La
cuadratura del crculo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica. 1996. p. 72
35
Basta con recordar el frustrado intento, mediante el artculo 116 de le ley 788 de 2002, de gravar con
un impuesto del 2% todos los bienes de la canasta familiar, despropsito declarado abiertamente
inconstitucional. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-776 del 9 de septiembre de 2003. M.P. JOS
GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
36
El artculo 366 de la Constitucin Nacional prescribe: El bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su
actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento
ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las
entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin.
36
El artculo 366 de la Constitucin Nacional prescribe: El bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su
actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento
ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las
entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin.
37
El ltimo inciso artculo 350 de la Constitucin Nacional dispone en relacin con el gasto pblico
social: El presupuesto de inversin no se podr disminuir porcentualmente con relacin al ao
anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones.

XX
inversin destinado a gasto pblico social del total del gasto previsto en la
respectiva ley de apropiaciones, con relacin a la vigencia anterior
38
.

Hechos como estos no pueden producir menos que dudas acerca de la real
fuerza vinculante del artculo 4 de la Carta y sobre la efectiva sujecin de las
ramas del poder pblico a la soberana popular en los trminos del art. 3
Ibd. Por otro lado le da visos de quimera a la definicin de derechos
fundamentales que propusiera ALEXY: posiciones tan importantes, que su
otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple
mayora parlamentaria
39
. Es sta entonces la preocupacin que gobierna
este trabajo

En una entrevista concedida en el ao 2004 al Peridico 15 de la Universidad
Autnoma de Bucaramanga, el ex ministro de Interior y de Justicia,
FERNANDO LONDOO HOYOS interrogado sobre un proyecto de reforma a la
Accin de Tutela presentado en el ao 2002 por el gobierno URIBE, se
manifest sobre el tema de los derechos sociales,

La tutela es un remedio extraordinario para un caso excepcional. Pero, qu
pas? Que la Corte Constitucional, en un golpe de Estado que ella dio,
resolvi que no eran los derechos fundamentales los tutelables, sino los
derechos fundamentales y los conexos, es decir todos, y meti la tutela en
todas partes, en especial en los derechos econmicos y sociales, y resolvi
gobernar. Hoy no gobierna el Gobierno sino los jueces
40
.

En otra ocasin, refirindose de manera ms amplia a la nocin del Estado
Social de Derecho, la misma persona sostuvo,

38
CONTRALORA GENERAL DE LA REPUBLICA. Segundo Informe de Evaluacin del Gasto y la Poltica
Social en Colombia. Disponible en [www.contraloriagen.gov.co:8081/ Internet/cartelera/Archivos/2
193/Informesocial_contralor_Dic13.ppt] (consulta: 2007, junio 13)
39
ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 433.
40
Disponible en [web.unab.edu.co/periodico15/n44_a2/entrevista.htm] (consulta: 2007, marzo 30).

XXI
El Estado Social de Derecho, con su squito inagotable de equivocaciones, no
iba a quedarse como frmula escrita. As que lo apuntalaron con la nunca bien
lamentada tutela, camino por donde llegamos de un solo salto al gobierno de
los jueces en materia econmica. Que la Empresa de Acueducto no tenga
dinero, o no considere econmica o socialmente razonable llevar agua a un
barrio, eso no importa. En un Estado Social de Derecho no puede haber
barrio sin agua y basta la sentencia de cualquier juez para que en diez das el
acueducto se extienda hasta ese barrio o el gerente pare con sus huesos en la
crcel. Y as, sucesiva e indefinidamente, viene la marcha inexorable de la
estupidez judicial, que ignorando todo en materia econmica se volvi el factor
esencial de la economa
41
.

Las anteriores apreciaciones, referidas preponderantemente al tema de la
exigibilidad judicial de los derechos sociales, se enmarcan dentro de una
discusin mucho ms amplia sobre los mismos y acerca del modelo de
Estado. Son indicativas por otro lado, del calibre que ha adquirido este
debate, que si bien no es exclusivo de Colombia -sino por el contrario, comn
a la mayora de Estados que han implementado la Jurisdiccin constitucional-
adquiere caractersticas trascendentales en nuestro caso dado el acentuado
contraste entre una Constitucin muy progresista en materia de derechos
sociales [y] una realidad social colmada de necesidades
42
.

Efectivamente Colombia, con un agravamiento en la pasada dcada, ha
reunido la mayor parte de las caractersticas negativas [relacionadas con la
pobreza] esbozadas por la CEPAL: una severa crisis econmica, los mayores
niveles de desempleo de su historia, catstrofes naturales, conflicto armado,

41
Tal y como es citado por MAURICIO GARCIA VILLEGAS y RODRIGO UPRIMNY YEPES en el artculo La
reforma a la tutela: ajuste o desmonte?, disponible en [www.djs.org.co/pdf/libros/ru_reformaTutel
a. pdf] (consulta: 2007, marzo 30).
42
Ibd. p. 23.

XXII
violencia, desplazamiento forzado, etc.
43
. Algunas cifras ilustrativas son
recogidas por BURBANO MUOZ quien describe la situacin. Observa al
respecto la politloga,

Al igual que los dems pases latinoamericanos, Colombia viene
experimentando a inicios del siglo XXI un deterioro en su tradicionalmente
inequitativa distribucin del ingreso. De acuerdo con el Informe sobre
Desarrollo Humano 2004 del Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo PNUD, en el pas un 64% de la poblacin se encuentra bajo el
umbral de la pobreza (ingresos diarios de menos de un dlar); esto
considerando que el 10% ms pobre de la poblacin recibe slo un 0.8% de
participacin en los ingresos de la Nacin, el 20% de la poblacin ms pobre
percibe el 2.7% de estos ingresos mientras el 10% ms rico se queda con el
46.5% del mismo y el 20% ms rico con el 61.8% del mismo
44


Esta cruda realidad desentona claramente con el generoso catlogo de
derechos sociales incorporados en la Constitucin
45
. Esta situacin ha dado
pi a una lnea argumentativa que proveniente de la economa
principalmente- desestima la fuerza vinculante del Derecho como medio
eficaz para la promocin de la dignidad humana y cuestiona la viabilidad del

43
Cfr. CEPAL. El Sistema de Compensacin Familiar como iniciativa contra la pobreza en Colombia.
Disponible en [www.yorku.ca/hdrnet/images/uploaded/Cajiao_CEPAL.pdf] (consulta: 2007, octubre
5)
44
NATHALY BURBANO MUOZ. Anlisis comparativo de la poltica social en Colombia y Venezuela en
el periodo 2001-2005. Bogot, 2005. p. 74. Trabajo de grado (Magstra en Estudios
Latinoamericanos). Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Polticas y Relaciones
Internacionales.
45
Cfr. VCTOR BAZN. Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las
omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasl y Argentina, en AA. VV.
Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Tmis, 1997, pp., 43 y 44. Se trata del duro divorcio
entre 'letra' y 'realidad' constitucionales y el grave contraste entre 'exceso normolgico' ('inflacin' de
normas) y el 'defecto sociolgico' ('carencia' de realizaciones pragmticas) [En criterio del autor] 'ese
maximalismo programtico', quizs resulte justificable a partir de entender el temor [] que
recurrentenmente ataca a los constituyentes iberoamericanos [] quienes pretenden lograr un
resguardo institucional al menos terico- en la literalidad constitucional, pues perdura vvidos en
sus memorias los recuerdos de las aciagas experiencias padecidas otrora, en las que el cercenamiento
de los derechos y los 'vapuleos' constitucionales durante las reiteradas pocas de facto que
sacudieron aquellas zonas.

XXIII
Estado Social de Derecho
46
. PREZ SALAZAR describe as ese argumento: La
sociedad colombiana no puede aspirar de manera realista al logro a corto
plazo de muchos de los nobles objetivos consignados en la Carta Poltica
47
.
En ese sentido, MOLINA VALDERRAMA afirma: el constituyente elabor un
discurso ideolgico sin restricciones econmicas [] [y en consecuencia] hay
derechos sobredimensionados, en particular debido a que quedaron
consignados objetivos de poltica como derechos fundamentales
48
. CLAVIJO
VERGARA se suma tambin a esa lnea de pensamiento, mordaz asevera: de
esta situacin de pobreza no podremos salir por mandatos de la Corte,
especialmente si estos desconocen sus implicaciones econmicas
49


Otros autores, desde la orilla del pensamiento jurdico, hacen eco a esta
argumentacin. Para ROSENKRANTZ la existencia de derechos
constitucionales que no son ejecutables mella la credibilidad de toda la
Constitucin
50
, esta posicin sugiere, as ATRIA LEMAITRE, que la dificultad en
asegurar el disfrute efectivo de los derechos sociales, hace que stos se
conviertan en una promesa incumplida, devaluando de paso las otras
promesas que el derecho hace, en particular la promesa de defender los
derechos civiles y polticos [por lo que cuidar la credibilidad de la Constitucin
sera una poderosa razn para] remover los derechos sociales de nuestras
constituciones
51
. El mismo ATRIA LEMAITRE, aunque con una motivacin

46
Razn le asiste entonces a FERRAJOLI cuando afirma que, en los ltimos veinte aos, en casi todos
los pases de Occidente, los derechos sociales desde el derecho a la salud, pasando por el derecho a
la educacin, hasta los derechos a la subsistencia y a la asistencia social- han sido objeto de ataques
y restricciones crecientes por parte de polticos considerados 'liberales'. La constitucionalizacin de
tales derechos y polticas de bienestar -que constituyen tal vez la conquista ms importante del siglo
pasado- han sido as puestas en discusin y corren hoy el riesgo de verse comprometidas Cfr. la
introduccin de LUIGI FERRAJOLI a VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos
sociales Ob. cit., p. 9.
47
MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., p. 77.
48
Autor citado por MAURICIO PREZ SALAZAR, Ibd. p. 77
49
SERGIO CLAVIJO. Fallos y fallas de la Corte Constitucional. Bogot, Alfaomega, 2001, p. 7.
50
CARLOS ROSENKRANTZ. La pobreza, la ley y la Constitucin, en A. Bullard, j Couso et al. El
derecho como objeto e instrumento de cambio social, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, tal y
como lo cita Existen derechos sociales?, cit., p. 46.
51
FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit.,p. 46.

XXIV
distinta
52
, llega a una conclusin semejante. Para este autor el conflicto que
se suscita entre el Juez constitucional cuando acude en la defensa de los
derechos sociales y el parlamento, as como las dificultades para asegurar la
eficacia de los mismos, que demandan actividades de direccin de la
economa, de planeacin y presupuesto, tareas ubicadas fuera de la rbita
de accin del juez, no hace ms que confirmar que los derechos sociales
deben ser despojados de su carcter de derechos subjetivos e investidos
nuevamente de su carcter poltico.

No hay que llamarse a engaos. Es evidente que el derecho no basta por si
slo para transformar la realidad. Son necesarias por el contrario
transformaciones materiales econmicas y polticas para lograrlo, es un mito
el pensar que o bien los mercados o el Estado estn dotados de forma ms
natural para desarrollar el bienestar social
53
. Sin embargo, por la misma
razn no resulta adecuado subestimar la Constitucin y su catlogo de
derechos fundamentales, en especial los sociales
54
. Estos regulan la ntima
relacin entre Estado y mercado, salvando de las fuerzas centrpetas de sta
ltima, aquellos contenidos que integran el plus del derecho a la dignidad
humana.

La construccin del Estado Social de Derecho constituye un reto para la
sociedad colombiana. S bien la pobreza [] es un fenmeno mundial que

52
Segn la tesis de ATRIA, la nocin de derechos sociales vista desde la perspectiva de los derechos
subjetivos, niega los postulados de solidaridad y reciprocidad en que estos se fundan. Esto por
cuanto al considerarse derechos subjetivos, as sean sociales, stos prevalecen y se hacen valer
incluso a costa de los intereses de la comunidad. Esto significa que los ideales comunitarios, de
solidaridad y reciprocidad que los justifican, no pueden ser juridificados sin ser tergiversados al
verse reducidos a un alegato liberal e individualista, alejado del reclamo del pensamiento socialista,
fundado ste ltimo no en la tesis del autointers sino en la idea de solidaridad.
53
GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 21.
54
CHILD ha dicho que con la Constitucin de 1991, los colombianos, como Kerenski, tenemos
escritos todos los derechos imaginables, pero muy poco poder real para hacerlos efectivos [] Por
lo pronto, la actual poltica dominante del neoindividualismo y del neocapitalismo se alimenta de
esta creencia y ha reencauchado la vieja utopa liberal en la trama mgica y soadora de una
Disneylandia Constitucional. JORGE CHILD. Fin del Estado, 2 ed., Bogot, Grijalbo, 1994. p. 10.

XXV
requiere de solucin transnacional
55
, un enfoque constructivista
56
indica que
es necesario en primer lugar precisar, alrededor del concepto de ciudadana
social
57
, los criterios de pertenencia a la comunidad nacional, como bien lo
propone el profesor ARANGO RIVADENEIRA
58
. Esta construccin exige as
mismo, un cambio en el lenguaje de la economa que otorgue otro significado
ms apropiado al concepto de riqueza, la cual no puede seguir reducindose
a un producto interno bruto elevado, sino que debe comprender tambin el
llamado factor bienestar
59
, indicativo de un progresivo aseguramiento de los
derechos humanos y del mejoramiento en la distribucin del ingreso
nacional
60
, tarea en la cual los derechos sociales constituyen un factor
decisivo.

Se trata en fin, de armonizar el ejercicio de la democracia y el disfrute de los
derechos humanos, como valores fundamentales del Estado y la sociedad.

55
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Constitucionalismo Ob. cit., p. 62.
56
Ibd., p. 63
57
Entendida como aquella que asegura el derecho humano a la alimentacin adems de los derechos
sociales mnimos. Ibd., p. 66.
58
Ibd.
59
RALF DAHRENFORD. La cuadratura Ob. cit., p. 72.
60
El profesor ALBERTO CASTRILLN, en una resea del libro The death of economisc de PAUL
ORMEROD, seala que la teora econmica convencional se ha divorciado totalmente de la realidad
[] Para muchos economistas contemporneos, no parece haber necesidad de contrastar sus teoras
con el mundo real, pues dan por descontado que ste funciona como 'debiera', es decir conforme lo
predice la teora [] es esperanzador que exista un movimiento, en el que militan varios premios
Nobel, que intenta restaurar los vnculos perdidos con una poca en la que 'el economista era
literalmente definido como aquel que conoce cmo funcionan los mercados'. ALBERTO
CASTRILLN. Por una nueva economa. Las falacias de la teora econmica, Revista de Economa
Institucional, vol. 4, No. 6, primer semestre/2002, disponible en [www.economiainstitucional.com/
pdf/No6/acastrillon6.pdf] (consulta: 2007, abril 22). El profesor CASTRILLN, se refiere a aportes
como los de PARTHA DASGUPTA y AMARTYA SEN, valiosos en cuanto constituyen una crtica al
economicismo, dogma que predica que el incremento del Producto Nacional Bruto (PNB)
representa inequvocamente el camino expedito para el desarrollo. Los aportes de esta corriente
crtica igualmente constituyen una invitacin a efectuar un anlisis ms apropiado de la riqueza. El
ndice de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas (IDH), que combina el PNB per capita, la
expectacin de vida al nacer y el alfabetismo, es un valioso intento en este sentido, aunque no
exento de crticas.

XXVI
Los derechos no pueden ser considerados como el objeto sino como el
lmite de los procedimientos democrticos
61
, acertadamente se ha dicho.

En este sentido los derechos sociales, caracterstica por excelencia del
Estado Social de Derecho, han hecho mella en el clsico concepto de
divisin tripartita del poder pblico y en la legitimidad del Estado
contemporneo. Esto ha sucedido entre otras cosas, porque los derechos
sociales despliegan sus efectos en por lo menos dos planos paralelos, uno
poltico y otro jurdico. En el primero, los derechos sociales acentan su
carcter programtico
62
(sin perjuicios de su naturaleza normativa objetiva y
subjetiva). Este plano es aquel que garantiza que el carcter jurdico de los
derechos sociales no se convierta en un artificio para que el juez desconozca
las reglas del juego democrtico y del principio de divisin de poderes
63
, es
decir constituye aquel campo dotado de cierta amplitud, donde el Legislador
y la Administracin Pblica, mediante la deliberacin democrtica y la
confrontacin pacfica de las ideas, juzgan cuales son los medios y las
oportunidades polticamente ms favorables para el aseguramiento de
mximos en la realizacin de los derechos sociales, tomados stos como
principios y fines hacia los cuales debe estar guiada la actividad del Estado.

De otra parte cuando la Constitucin establece lmites a la libertad de
configuracin y actuacin del Legislador y la Administracin, bien (i) forzando
la introduccin de poder pblico o bien (ii) prohibiendo su introduccin

61
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho de los derechos, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2005. p. 40.
62
En este orden de ideas E. BCKENFRDE, razona que en la medida en que en la democracia la
formacin de la voluntad poltica se basa en [] el derecho de sufragio general e igual as como en
una competencia continua y abierta por el liderazgo poltico, esta dada la posibilidad de que los
problemas e intereses sociales se conviertan en cuestiones polticas y sean as los temas sobre los
que se concentra la confrontacin poltica. Esta posibilidad se vuelve polticamente ineludible all
donde la desigualdad social existe en una medida relevante, donde los afectados por ella no
constituyen slo una pequea parte de la poblacin. ERNST WOLFGANG BCKENFRDE. Estudios
sobre el Estado de Derecho y la Democracia, RAFAEL DE AGAPITO SERRANO (trad.), Madrid,
Trotta, 2000, p.129.
63
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 326.

XXVII
arbitraria en ciertos supuestos, surge el plano jurdico de los derechos
sociales. Es aqu donde aparece el problema de la vinculacin de la
Administracin Pblica y del Legislativo a los mismos como sujetos
jurdicamente responsables, y por lo tanto, sujetos a un control del mismo
tipo no poltico- de sus acciones u omisiones antijurdicas.

Dentro de este plano jurdico de los derechos sociales, stos se comportan
simultneamente como derecho objetivo y subjetivo
64
. En ambos casos
resulta imperioso armonizar el objeto prestacional de los derechos con el
principio democrtico, para lo cual resulta preferible adoptar criterios
minimalistas en lo moral y en lo judicial
65
, que se antojan ms apropiados
para armonizar la democracia con el carcter contramayoritario inherente a
los derechos.

En fin, pese a este discurso el Estado Social de Derecho an no es una
realidad en Colombia. Incluso luego de ms de una dcada de la elevacin a
rango constitucional de las disposiciones sobre derechos sociales y
habindose evidenciado que la concepcin clsica de divisin tripartita del
poder pblico
66
y hasta el principio democrtico resultaron insuficientes para
contener y legitimar el ejercicio del poder pblico dentro del Estado Social de

64
Cfr. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Apuntes sobre Ob. cit., pp. 32 y 33.
65
El tema del minimalismo jurdico y moral se relaciona con los lmites democrticos a los derechos
fundamentales. El profesor ARANGO diferencia entre minimalismo moral, poltico y judicial. En lo
moral, el riesgo de la eliminacin de la autonoma de la persona a que apareja el maximalismo tico
junto con el control absoluto en la asignacin de derechos y deberes, as como de distribucin de
bienes y cargas que lo caracterizara y que conduce al autoritarismo, haran preferible un
minimalismo moral. En lo poltico por el contrario, el debate democrtico autorizara siendo
incluso deseable- la persecucin de niveles mximos de realizacin de los distintos deberes,
mediante la lucha poltica. En lo judicial por ltimo el minimalismo judicial permite que,
asegurados unos mnimos de dignidad humana y bajo el principio de la reserva de lo posible,
existan mbitos de indefinicin material donde acte el debate poltico, a fin de evitar que la
estrategia judicial sustituya la estrategia poltica. Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos,
justicia constitucional y democracia en Derechos, constitucionalismo y democracia, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 130 a133.
66
Aquella frmula de frenos y contrapesos (the checks and balances) caracterstica del Estado
contemporneo que hunde sus races en los trabajos de JOHN LOCKE (Two Treatises of
Gobernment 1689) y MONTESQUIEU (De l'esprit des lois 1748).

XXVIII
Derecho
67
. Este es el escenario en donde se juega la consolidacin o el
retroceso del modelo Social y Democrtico previsto para el Estado
colombiano en la Constitucin de 1991.

Dadas las dimensiones objetiva y subjetiva atribuibles a la naturaleza de los
derechos sociales, as como presente el carcter vinculante de la
Constitucin, la siguiente es la pregunta bsica o nuclear, que constituye la
premisa que se propone resolver esta reflexin terica: Qu ha impedido
que los derechos sociales verdaderos derechos fundamentales-
desplieguen toda su eficacia normativa, en tanto reglas y principios, en el
trfico jurdico y en la vida institucional de la Nacin?

Segn la hiptesis que desarrolla el presente trabajo, la construccin de la
ciudadana social y del Estado Social de Derecho en Colombia demanda
acentuar y perfeccionar la vinculacin jurdica del Legislador y de la
Administracin Pblica, sujetos pasivos de derechos sociales, a la
satisfaccin del contenido obligacional de los mismos.

Ello implica concretamente eliminar la irresponsabilidad jurdica del
Legislador y de la Administracin Pblica en la satisfaccin de los derechos
sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones
inconstitucionales e inactividad prestacional respectivamente. En el segundo
caso especialmente en la ejecucin de normas de derechos sociales
incondicionadas
68
, autoaplicativas
69
o incluso condicionadas [pero] con
supuesto fctico ya determinado
70
.

67
En esta lectura no puede sin embargo desconocerse el empuje del principio de legalidad axiolgica,
que junto con la fuerza normativa atribuible a las disposiciones sobre derechos sociales, tiende a
redefinir el concepto de tridivisin del poder pblico y el principio democrtico.
68
BALDASSARRE distingue entre derechos condicionados e incondicionados al interior de los derechos
sociales. Los ltimos corresponden a prestaciones determinadas en su gnero [] por el slo
hecho de su reconocimiento en la Constitucin [] dejando al juez, en caso de conflicto entre las
partes, slo la tarea de establecer el quantum de la prestacin debida. ANTONIO BALDASSARRE.

XXIX
La importancia del desarrollo de esta premisa, estriba en que descubrir que
gran parte de la ineficacia de las normas de derechos sociales, y con ello de
la clusula social del Estado, responde a deficiencias en el sometimiento a
derecho de la actividad administrativa y legislativa, explcitas en el proceso
de proteccin judicial de los derechos.

La comprobacin de esta hiptesis pasa indudablemente por la resolucin de
un conjunto de cuestionamientos menores que ofrezcan una respuesta
plausible al problema jurdico planteado. Por esta razn la exposicin del
trabajo ha sido organizada en dos partes llamadas a responder igual nmero
de preguntas en funcin de la comprobacin de la premisa mayor. En la
primera parte Qu significan los derechos sociales para el Estado
colombiano? Sin desconocer en ningn momento que el estado del arte no
es jams la meta de la investigacin sino, apenas, el punto de partida
71
, la
visin que al suscrito asiste sobre la contestacin a este interrogante es
expuesta en dos captulos: uno sobre la concepcin individualista del Estado
y los derechos y otro sobre el concepto, estructura lgica y fundamentacin
de los derechos sociales. En ambos se intenta una aproximacin particular a
los fundamentos tericos del Estado y de los derechos sociales cuyo
abordaje previo resulta imprescindible para la comprobacin de la hiptesis.


Los derechos sociales, en Serie de teora jurdica y filosfica del derecho no. 20, Bogot,
Universidad Externado de Colombia , 2001, p. 195.
69
El concepto de normas constitucionales autoaplicativas expuesto por VILLAVERDE guarda una
estrecha afinidad con el concepto de derechos incondicionados que propone BALDASSARRE. Segn
el primero, las normas constitucionales autoaplicativas son aquellas situaciones jurdicas
absolutamente indisponibles para el Legislador [] pues la situacin [jurdica] debe existir con
independencia de la intervencin del Legislador [] aunque con contornos concretos an difusos a
falta de la intervencin posterior del sujeto del ordenamiento jurdico competente para ello [] (por
ejemplo, un derecho fundamental que debe existir existe aunque el Legislador an no haya regulado
su ejercicio []). IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin, Madrid,
MacGraw-Hill, 1997, p. 10.
70
Ver infra nota n. 647.
71
AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA. Gua para el estudio en la universidad, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2000, p. 142.

XXX
De esta misma primera parte se derivan evidentemente una serie de
interrogantes menores. Cul es el origen y la naturaleza del Estado Social?
Conserva ste la estructura individualista del Estado moderno? Por qu?
Qu ha pasado con el Legislador y la ley en la evolucin del Estado?, En
que condiciones aparecieron los derechos sociales? Se trata de derechos
socialistas? Qu papel sigue jugando el individualismo? En el segundo
captulo aparecen luego preguntas de otro tipo Qu son los derechos
sociales?, Cul es su fundamento y estructura? Existe un contenido
obligacional inequvoco correlativo a estos? Constituyen los derechos
sociales una categora homognea, caracterizada bien por la exigencia de
una actuacin normativa positiva o bien de una actuacin fctica del Estado?,
Es posible prescindir de intervencin legislativa? Finalmente constituyen
los derechos sociales medios para la realizacin de otras facultades del
individuo o son ms bien fines en s mismos? Son stas algunas de las
preguntas que se abordan en la primera parte del trabajo.

En la segunda parte asoman otros cuestionamientos Qu limitaciones
muestra la fuerza vinculante de los derechos sociales frente al Legislador y la
Administracin Pblica? Cmo puede explicarse la ineficacia de las normas
de derechos fundamentales y el duro divorcio entre letra y realidad
constitucionales
72
?

En el primer captulo de la segunda parte, arrancando del marco conceptual
establecido de antemano, se plantea de manera concreta el problema
jurdico a resolver, para lo cual se sigue el siguiente orden. En primer lugar
se aportan ideas en torno a la imbricacin existente entre el carcter
contramayoritario de los derechos y el principio democrtico, magnitudes que
se antojaran en principio de signo opuesto. Luego se pasa a plantear la
premisa fctica que, aunada a la premisa formal desarrollada en la primera

72
VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p. 43.

XXXI
parte del trabajo, soporta el problema jurdico y la hiptesis de trabajo que se
propone a continuacin.

Al final del trabajo el segundo captulo inicia ilustrando aquello que aqu se ha
llamado el plano jurdico y poltico de los derechos sociales, para luego si
pasar a demostrar la forma como existe, judicialmente tolerado, un ocio
rentado
73
y una inmunidad jurdica del Legislador y la Administracin,
poderes que como se ver, muchas veces no se sienten 'vinculados' por los
mandatos constitucionales
74
, situacin a la que se atribuye -en el marco de
este trabajo-, la preocupante ineficacia de las normas de derechos sociales,
que se traduce a la postre en la postergacin discrecional del Estado Social
de Derecho, cuando no en su desmonte directo.

Un abanico de preguntas en torno al papel del Legislador y la Administracin
se resuelve antes para arribar a esta conclusin. Frente al primero: Qu
alcances tiene el traslado de la soberana al pueblo tal como qued
plasmada en el artculo 3 de la Constitucin? En que consiste la fuerza
vinculante de los derechos sociales frente al poder legislativo? Qu objeto
est obligado a satisfacer ste respecto a los derechos sociales y cmo se
garantiza dicha obligacin? Es posible vulnerar el catlogo de derechos
mediante el silencio legislativo? Est controlada jurdicamente esa
quiescencia del Legislador?

Luego, frente a la Administracin Pblica: Qu objeto est obligada a
satisfacer sta respecto a los derechos sociales?, como se garantiza dicha
obligacin?, En qu consiste la actividad prestacional de la Administracin?,
La falta de desarrollo legal de disposiciones sobre derechos fundamentales
constituye un impedimento para la actividad prestacional?, El fenmeno de

73
La frase se toma prestada de VCTOR BAZN. Ibd.
74
Ibd., p. 45.

XXXII
la inactividad administrativa aparece solamente cuando el Legislador ha
concretado legalmente las normas de derechos sociales? Y finalmente
Existen contenidos normativos que no requieran de la intervencin del
Legislador?

Como se ver, esta exposicin de ideas busca atar dos puntos de discusin
acadmica ntimamente relacionados, el precario desarrollo de los
postulados del Estado Social planteados en 1991
75
y la imperfecta
vinculacin de la Administracin Pblica y del Legislador -en su calidad de
sujetos pasivos de derechos sociales- a la supremaca constitucional, no
obstante el contenido del artculo 4 de la Constitucin.

El presente escrito refleja en fin, una sentida preocupacin porque el
Derecho, como manifestacin ms alta de la vida en sociedad, no asista
impasible el desmonte de los avances en la construccin del Estado Social
de Derecho, ni impvido frente a la postergacin indefinida y discrecional de
los urgentes propsitos fijados en la Constitucin de 1991, mismos que
parafraseando a BAZN, perviven an adormecidos en el mundo jurdico de lo
etreo.







75
El ltimo cuarto de siglo [en Colombia] ha sido caracterizado por un acusado proceso de
deterioro de las instituciones polticas y de las pautas ms elementales de convivencia. El dficit
de efectividad en materia de derechos fundamentales, en lnea ascendente, ha llegado a constituir
una autntica afrenta a la supervivencia de la sociedad. Como rplica a este estado de cosas fue
elaborada la Constitucin de 1991, cuya apuesta por la efectividad de los derechos fundamentales
y la democratizacin de las instituciones polticas es ms que evidente. NESTOR IVN OSUNA
PATIO. Tutela y amparo: derechos protegidos, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
1998, p. 85

1
PRIMERA PARTE
FUNDAMENTOS TEORICOS
































2
CAPITULO PRIMERO

CONCEPCIN INDIVIDUALISTA
DEL ESTADO Y LOS DERECHOS

Se mencion anteriormente que fue la relacin dialctica entre individuo-
sociedad, traducida al lenguaje de los derechos, la que model y lo sigue
haciendo- las caractersticas del Estado. Un hecho histrico en especial,
transform esta relacin y con ello por supuesto las caractersticas de la
organizacin poltica. Se trata de la aparicin del individualismo, aquella
doctrina que en filosofa poltica ensea que el Estado existe para el
individuo y no viceversa
76
.

El individualismo se enmarca dentro del discurso humanista, lnea de
pensamiento interrumpida por la ruptura abrupta que represent la Edad
Media respecto al Mundo Antiguo
77
. Esa tradicin humanista occidental por
su parte, precursora de los derechos universales, se inaugura con la
filosofa estoica
78
, origen remoto de los derechos humanos. Precisamente al
estoicismo, una de las ms importante escuelas helensticas, se le debe el
mrito de haber rechazado por primera vez en la historia del pensamiento, la

76
DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa Ob. cit. p. 196. No obstante esta mxima de
los Estados constitucionales democrticos contemporneos, parece haber sido olvidada en las
actuales circunstancias polticas de nuestro pas. La reciente muerte de once ciudadanos secuestrados
hace aproximadamente cinco aos por un grupo subversivo en el departamento del Valle, es un caso
paradigmtico de la instrumentalizacin de que pueden ser objeto los individuos, situacin que
tambin tiene manifestaciones usuales en el mbito de la poltica econmica. Cruelmente utilizados
para propsitos militares por la delincuencia, los mismos fueron sacrificados por el Estado, que en
forma semejante, puso por encima del derecho fundamental a la vida de estas personas, razones de
estrategia militar. Con ello parece olvidarse aquella idea que aportara KANT hace siglos al
pensamiento universal, sobre el valor de la persona humana como fin en s mismo, no como mero
medio para otros fines, que est a la base de la idea moderna de los derechos. Cfr. RODOLFO
ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p. 27.
77
DARO BOTERO URIBE. El poder de Ob. cit., p. 222.
78
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p. 28

3
institucin de la esclavitud para afirmar la dignidad universal [igualdad] de
todos los seres humanos
79
.

En el marco de un trabajo relacionado con derechos sociales, econmicos y
culturales la referencia al individualismo y su relacin con los orgenes
histricos de los derechos y del Estado contemporneo es ineludible. Si bien
la evolucin histrica del Estado
80
no es objetivo de estudio del presente
trabajo, la creciente preocupacin por el desmonte del Estado Social de
Derecho, exige de todos, como bien observa el profesor Arango RIVADENEIRA,

Ser conscientes de la prdida de terreno del discurso humanista y de las
conquistas de la civilizacin como consecuencia de los embates totalitarios del
pensamiento instrumental y la lgica de expansin capitalista
81


Resulta elemental por lo tanto, salvar unas breves reflexiones sobre el papel
que jug el individualismo en la evolucin del poder poltico. Se quiere con
ello ilustrar como la concepcin, el fundamento y el origen de los derechos
sociales y del Estado Social de Derecho, no se apartan de la concepcin
individualista que subyace a los derechos en general y a la estructura del
Estado en particular. Finalmente se har explcito el trnsito de un Estado
legislativo a uno constitucional, cuestin que est a la base de la hiptesis
que desarrolla este trabajo y que liga el problema de la construccin de la
ciudadana social y el Estado Social de Derecho en Colombia a la escasa
vinculacin jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica a la
satisfaccin del contenido obligacional de los derecho sociales.



79
Cfr. GRUPO OCANO. Atlas Universal de Filosofa, Barcelona, Editorial Ocano, s.f., p. 131.
80
Para una excelente indagacin sobre la evolucin paralela de los derechos fundamentales y las
formas del Estado cfr. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit.
81
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., pp. 55-56.

4
I. EL INDIVIDUALISMO EN LA APARICIN DEL ESTADO MODERNO

HELLER ha dicho que para comprender lo que ha llegado a ser el Estado
actual no es preciso [] rastrear sus predecesores hasta tiempos remotos,
cuando no hasta la poca primitiva de la humanidad
82
. Por ello quiz, un
gran nmero de anlisis sobre el aspecto histrico del Estado, identifica la
baja Edad Media como el momento de reconstruccin [] [y] centralizacin
unificadora del poder poltico
83
, que dio paso al nacimiento del Estado
moderno.

A. El impulso del pensamiento humanista del Renacimiento

El camino hacia el Estado moderno inicia en la baja Edad Media (S. XII
aproximadamente). Se trata de una poca, que en palabras de RINCN
CRDOBA, se caracteriza porque,

El hombre toma conciencia de su verdadero papel en la historia, la vida ya no
sera ms la que determinaran los cnones religiosos, ya no existiran ms
destinos escritos, porque, el don ms preciado que dio Dios a la humanidad
fue el libre albedro, y en desarrollo de esta especial cualidad el hombre sera
capaz de dominar la naturaleza, desarrollar la actividad econmica que desee
y, porque no, romper el modelo de vida comunitario que se haba impuesto en
el pasado
84
.

El modelo de vida comunitario al que se refiere el autor, es aquel fruto de la
cada del imperio romano y la consecuente dispersin del poder en
numerosas unidades de dominacin basadas en la propiedad feudal de la

82
HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., cit., p. 141.
83
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin a los
conceptos de administracin pblica y derecho administrativo, 3 ed., t. I, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2004. p. 196.
84
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 27.

5
tierra, lo que ocasion, que la vida girara desde los inicios de esta etapa
histrica, en torno al grupo, y que el hombre olvidara de algn modo lo
importante que era para s, el reconocimiento de su individualidad
85
. El
espritu de vida comunitaria, como ideal a alcanzar y el papel reducido del
hombre, fue el pensamiento dominante de aquella poca, gracias la
influencia preponderante de la iglesia catlica.

Libertad es igual a modernidad [que] es igual a individualismo razona
MERQUIOR
86
, para sostener que el individualismo es una marca distintiva de la
modernidad y por tanto del Estado moderno
87
. Pero entonces En que
momento se empieza notar esa reafirmacin del valor del individuo? Bajo
que circunstancias se da ese reencuentro con un valor que haba sido
olvidado, la individualidad, que primero se manifiesta en el terreno
econmico, pero, que luego abarcar aspectos sociales y polticos que
desencadenarn en las revoluciones liberales y en las primeras
manifestaciones de derechos
88
? Para MERQUIOR, la reforma protestante del
siglo XVI puede ser una respuesta en este sentido, LUTERO habra
desencadenado el demonio del individualismo
89
. Se trata de una respuesta
sugerida por la escuela reaccionaria de teora social, que aunque no discuta
que modernidad es igual a libertad, [] le atribua un valor claramente
negativo
90
. Desde este punto de vista la anarqua y la crtica desatada con la
Reforma, constituan una amenaza a los principios de autoridad y jerarqua
en que se fundaba el orden social de ese entonces.

Efectivamente al fragor de las disputas por los derechos religiosos
incipientes derechos a la libertad de opinin-, inspirados en el lema

85
Ibd. p. 24.
86
JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 33.
87
Ibd.
88
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 26.
89
JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 33
90
Ibd.

6
protestante de la inviolabilidad y libertad de conciencia, habra nacido y se
habra alimentado la idea de los derechos individuales
91
. Sin embargo,
aunque la Reforma dio lugar a una fuerte reafirmacin de la conciencia
individual, slo hasta la Revolucin de 1789 y la posterior implementacin del
Cdigo Civil de Napolen, se legitim la libertad como individualidad.

Seala MERQUIOR que no obstante HEGEL consideraba la Reforma
protestante apenas un antepasado importante, ya que sera el cristianismo,
con su metafsica del alma [] la cuna histrica del principio de
individualidad
92
. En efecto, el cristianismo naciente es un importante
antecedente, pues aporta la idea de dignidad humana, importante valor en la
fundamentacin posterior de los derechos humanos
93
. HELLER reconoce
igualmente su valor, la idea de libertad igual de todo lo que tiene rostro
humano es una idea de origen especficamente cristiano
94
, observa el
pensador alemn. Pero los cambios no se limitaron al pensamiento filosfico
y religioso, sino que tambin se hicieron extensivos a la vida econmica de la
poca.

Antes hay que aclarar la aparente contradiccin en el aporte del catolicismo
al individualismo. Si bien los principios de libertad e igualdad tuvieron un
origen cristiano, esta tradicin les atribua un carcter eminentemente interior
y metafsico, independiente de las relaciones sociales de la vida real, por lo
que no resultaban incompatibles con la negacin de libertad en lo exterior
95
.

91
Ibd. pp. 34 y 35.
92
Ibd.
93
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p. 28.
94
HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p.134.
95
HELLER explica esta paradoja, En la antigedad haba dos posibilidades de ser hombre, libre o
esclavo. El cristiano no aboli, ciertamente, la esclavitud, al dar un carcter ms interior al concepto
de libertad, pero vino a admitir una condicin humana igual y libre, la cual, precisamente porque era
independiente de todas las relaciones sociales, se compadeca tambin con la esclavitud. En cambio,
en la esfera de la libertad interior, que era donde radicaba su destino religioso, todos los hombres,
por el mero hecho de ser tales, gozaban de igual consideracin. HERMANN HELLER. Teora del
Ob. cit., p.134.

7
B. Aspecto econmico del Renacimiento

De otro lado, tambin los cambios en la dinmica econmica durante este
periodo constituyeron un antecedente importante de este reencuentro con la
individualidad. Se dej atrs los gremios y corporaciones de oficios, que
monopolizaban las actividades artesanales y mercantiles, imponan reglas de
juego [][e] impedan que una persona aisladamente pudiera desarrollar el
mismo oficio; en este escenario el sujeto sigue desarrollndose en funcin
del grupo
96
, situacin que entraaba la gestacin de un nuevo modelo
econmico: el capitalismo mercantilista. Este cambio constituye un giro
radical frente a ese espritu de vida comunitaria como ideal a alcanzar y el
papel reducido del hombre quien ya tena un destino previamente
determinado
97
que dominaba la mentalidad de dicha poca, bajo la
influencia de la predica de la iglesia catlica. Respecto a la nueva dinmica
econmica RINCN CRDOBA observa,

El individualismo encontraba su mayor soporte en el nuevo modelo econmico
que se estaba gestando, atrs quedaban los ideales de austeridad y pobreza
que caracterizaron la edad media, para dar paso al afn de lucro y al deseo de
sobresalir; esto ocasion una tecnificacin en las operaciones mercantiles, un
intercambio de productos a gran escala, un sistemas de crdito que apoyaba
la actividad comercial [] [aunque] todava no se sospechaba que su papel no
estaba restringido nicamente a la identificacin de la riqueza con el bien de la
Nacin, sino que en el plano jurdico servira de sustento a las declaraciones
de derechos producto de las revoluciones liberales
98
.

Este ambiente descrito de efervescencia cultural, religiosa y econmica
gobernado por el impulso individualista, descrito aqu a grandes trazos,

96
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 25
97
Ibd.
98
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., pp. 27 y 28

8
marc el decaimiento del sistema feudal imperante hasta ese entonces, y dio
paso el nacimiento del Estado moderno. Este ltimo bajo sistemas de
gobierno absolutistas que adscribieron al monarca el control y la direccin de
los nuevos Estados-Nacin europeos, nacidos con el objetivo de unificar la
autoridad poltica y facilitar el intercambio comercial. Al respecto SANTOFIMIO
GAMBOA opina que El Estado absoluto a cargo de monarquas absolutas es
la conjugacin tpica de la era moderna
99
. En efecto la eliminacin por el
absolutismo de los pequeos y numerosos poderes feudales, la imparticin
de justicia concentrada, la ordenacin del presupuesto y del cobro de
impuestos por el monarca, fue el primer paso hacia el surgimiento del Estado
moderno.

Para lo que importa en este estudio, el surgimiento del Estado moderno (baja
Edad Media S. XII aproximadamente) y su consolidacin en la edad moderna
(S. XVI al S. XVIII aproximadamente), resulta importante fundamentalmente
porque de la mano del reencuentro con el individualismo, valor olvidado del
humanismo clsico, comenz el trnsito hacia la revolucin renacentista, que
no slo se proyectara en los planos poltico, econmico, cultural y religioso,
sino que, y esto el lo importante, se extender al plano jurdico y
desencadenar [] las revoluciones liberales y las primeras
manifestaciones de derechos
100
.

Sin embargo an habra que esperar a los ltimos aos del S. XVIII para
poder hablar de derechos en su forma primigenia, el nimo individualista de
la poca no era suficiente para hablar de derechos fundamentales, [a lo
sumo] se poda llegar a concebir algunos privilegios otorgados a los
sbditos
101
. As se entiende, a ttulo de ejemplo, el decreto de Alfonso IX en

99
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob.
cit., p. 205.
100
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 26
101
Ibd. p. 28

9
las Cortes de Len de 1188 y la Carta Magna de 1215 del Rey Juan II de
Inglaterra, situaciones donde el monarca reconoca a ciertos estamentos de
la sociedad, nobles y terratenientes, ciertas reivindicaciones en base a dicha
calidad y no en virtud a su condicin humana
102
. El Bill of Rights, al abrigo de
la Revolucin Gloriosa de 1689 en Inglaterra tiene, no obstante, unas
connotaciones ms profundas, ya que vincul al monarca a los contenidos de
dicha declaracin, someti al rey al common law, reconoci autonoma al los
jueces y estableci la convocatoria obligatoria del Parlamento entre otros
puntos.

II. CONSOLIDACIN DE LA ESTRUCTURA INDIVIDUALISTA DEL ESTADO LIBERAL
DE DERECHO Y LOS PRIMEROS DERECHOS DE LIBERTAD

La literatura sobre la aparicin del Estado Liberal de Derecho y los derechos
de libertad es profusa. Por tanto est por fuera del alcance de este trabajo
hacer una indagacin histrica sobre dicha evolucin. Para el propsito que
aqu se persigue, basta con observar de un lado, algunas notas sobre porqu
el concepto de Estado Liberal de Derecho se construy alrededor de los
derechos civiles y polticos
103
y cual fue el carcter individualista de estos
derechos compartido, como se ver luego, por los derechos sociales y que
acabar siendo transmitido a la estructura finalista del Estado
contemporneo.

Por otro lado habr de recordarse tambin los motivos que llevan a
ZAGREBELSKY a observa que el Estado Liberal de Derecho era un Estado

102
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p.28.
103
Bajo la idea segn la cual la libertad de los individuos es anterior al establecimiento de la
organizacin poltica -por tanto ilimitada-, siendo as el Estado una creacin artificial, que deba
su existencia al desprendimiento voluntario que los hombres hacan de parte de su libertad
individual natural, cuya defensa justifica en ltima instancia su existencia.

10
Legislativo que se afirmaba a s mismo a travs del principio de legalidad
104
,
pues permitir apreciar la distancia recorrida hasta el Estado Social de
Derecho, que es por contraposicin, un Estado constitucional por excelencia.

A. Utilizacin del Estado para liberar al individuo

La historia es bien conocida. Desde el siglo XVII la poderosa alianza entre
clase burguesa y monarqua que haba dado forma al Estado-Nacin,
comienza a marchitarse. El nuevo sistema econmico en eclosin exige
mayores garantas frente a la arbitrariedad del monarca. La revolucin
gestante sepultar al Estado absoluto y trasladar la soberana de un solo
individuo, al ente abstracto llamado Nacin.

Este es el momento central en el desarrollo de la teora del Estado
105
. El
arsenal ideolgico se halla en el pensamiento de ROUSSEAU, MONTESQUIEU y
LOCKE
106
, del cual se alimentaron las revoluciones norteamericana (1770) y
francesa (1789), paradigmas de las profundas transformaciones que
sufrieron los dems Estados americanos y europeos continentales, desde
finales del siglo XVIII.




104
GUSTAVO ZAGREVELSKY. El derecho dctil. ley, derechos y justicia, Madrid, Trotta, 1995. p. 28,
tal y como lo cita Las Generaciones de derechos fundamentales y la accin de la Administracin
Pblica, cit. p. 38
105
El individualismo a travs del principio de libertad, se convierte en la razn de ser del orden en
construccin, [] se deba partir del supuesto necesario de que toda persona tiene unos derechos
de los cuales no puede ser despojada, estos no son un privilegio que otorga la autoridad sino que
se constituyen en lmite al poder de la misma. De hecho las teoras contractualistas explican el
surgimiento de la sociedad y el Estado como organizaciones indispensables para proteger los
derechos que estaban en cabeza de los individuos; derechos que eran innatos y de los cuales no
podan desprenderse. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 38.
106
Nos referimos especialmente a los trabajos de JOHN LOCKE, Two Treatises of Gobernment
1689; MONTESQUIEU, De l'esprit des lois 1748; JEAN-JACQUES ROUSSEAU, Du contrat social;
ou principes du droit politique 1762.

11
1. Por qu se afirma que el Estado Liberal de Derecho se construy
alrededor de los derechos individuales?

Bsicamente porque los reclamos de la nueva clase emergente, ante los
cuales sucumbi el Estado absolutista y el poder monrquico, fueron
formulados en forma de derechos naturales, inherentes al hombre
107
. Y
sobre la base del reconocimiento de estos derechos, llamados civiles y
polticos, fue que se estructur el concepto de Estado de Derecho
108
.

La relacin entre las declaraciones de derechos y la finalidad de la
organizacin poltica es directa y evidente. En el artculo 2 de la Declaracin
francesa de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de
1789, se lee La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre
109
, mientras que la
declaracin de independencia norteamericana de 1776 indica Sostenemos
como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales;
que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; [] que
para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos
(bastardilla nuestra)
110
. Lo anterior indica con mayor claridad porque
circunstancia se afirma que el Estado Liberal de Derecho se estructur
alrededor del discurso de los derechos, pues ste justificaba la idea misma
de su existencia. De otra parte debe notarse cierta paradoja en el trnsito a

107
Las revoluciones que empujaron la aparicin del Estado Liberal de Derecho fueron
indudablemente revoluciones de clase. ALEXANDRANOV observa a propsito, a lo largo de esta
lucha por la conquista del poder, la burguesa se manifiesta contra los privilegios de las castas
feudales, contra la servidumbre, por la igualdad de todos ante la ley y por las libertades burguesas
en contraposicin a las restricciones feudales. Sus intereses de clase los presenta como intereses
de todo el pueblo ALEXANDRANOV, N. G. et al. Teora del Estado y del derecho, Mxico,
Grijalbo, 1996, p. 69 y 70, tal y como lo cita Tratado de Derecho Administrativo I, cit., p. 25.
108
FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 16.
109
JULIO PRADO VALLEJO. Documentos bsicos de derechos humanos (civiles y polticos), Quito,
Edit. Casa de la Cultura Ecuatoriana, 1985, p. 302.
110
Disponible en [www.archives.gov/espanol/la-declaracion-de-independencia.html] (consulta: 2007,
octubre 4)

12
este hecho histrico. El derecho natural de corte racionalista
111
que inspir
las declaraciones de derechos, tambin sirvi en su momento de sustento al
absolutismo ilustrado
112
, la diferencia radicar entonces en el titular al que se
adscribe la soberana.

Efectivamente en la fase superior del absolutismo monrquico, ya superada
la distincin del derecho natural medieval, entre derecho humano y derecho
divino
113
(finales del s. XVIII), el racionalismo iusnaturalista prest sus oficios
tanto al despotismo ilustrado, como a la revolucin naciente. Aquello que
alguna vez sirvi de justificacin al poder del prncipe, ahora impulsaba los
cambios del Estado Liberal de Derecho. El racionalismo emancipado ya del
iusnaturalismo teolgico
114
, expresaba no obstante al igual que ste, un ideal
de justicia supraemprico, metafsico, universal y cognoscible. El racionalismo
aport sin embargo, contenidos al constitucionalismo occidental que a pesar
de las crticas an persisten. De esta vertiente del pensamiento iusnaturalista
provienen las doctrinas del ncleo esencial de los derechos fundamentales y

111
La razn se convierte en el motor de los cambios que se estaban generando, pues gracias a ella, el
hombre alcanza la felicidad y la prosperidad dejando de lado las explicaciones teolgicas sobre la
conformacin del poder y de la sociedad, porque, as como en el universo existan leyes naturales,
el funcionamiento equilibrado del conglomerado social tambin dependa de estas leyes naturales
que se encontraban slo a travs del conocimiento racional y cientfico. JORGE IVN RINCN
CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 31.
112
Tambin conocido como "absolutismo ilustrado", es el nombre dado a un sistema poltico,
difundido en el s. XVIII por casi toda Europa, que procur introducir las reformas sociales
preconizadas por los filsofos racionalistas, sin el abandono por parte de los monarcas absolutos
de sus regias prerrogativas [][s]e resume en la frase: todo para el pueblo, pero sin el pueblo.
Diccionario enciclopdico ilustrado Plaza & Janes, 8 ed., T. II, Barcelona, Plaza & Janes S.A.,
1974, s.p.
113
Las teoras medievales del derecho divino suponan el poder dividido, por voluntad de Dios, en
dos grandes brazos: espiritual y temporal. La iglesia, y a su cabeza el pontfice de Roma, se
reservaba la potestad sobre los asuntos espirituales, mientras que el poder temporal era ejercido
por otras instituciones, encabezadas por el rey. Aun cuando los conflictos entre ambas autoridades
fueron continuos, a fines de la edad media el origen divino del poder real era comnmente
admitido por los tratadistas y el pueblo. Sin embargo, la potestad real estaba limitada por fueros,
leyes y privilegios de muy variado signo. Disponible en [http://www.monografias.com/trabajos/a
bsolutismo/absolutismo.shtml] (consulta: 2007, octubre 5).
114
Ya en 1501 formula el alemn GABRIEL BIEL aquella atrevida afirmacin de que habra un
Derecho Natural, cognoscible por la razn humana y obligatorio por s mismo, aun cuando Dios
no existiese o la divinidad fuera irracional e injusta. HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p.
31

13
de los derechos naturales inalienables, que por su origen necesariamente
remiten a una concepcin esencialista y metafsica del mundo
115
.

2. En que consisti el carcter individualista de los derechos?

Debe antes advertirse dos aspectos. En primer trmino no debe confundirse
el origen histrico de los derechos con el contenido terico actual del
concepto, pues la aparicin los llamados derechos colectivos o de tercera
generacin, apareja la cuestin controversial de la ampliacin del sujeto
titular de derecho. En segundo lugar, por esta misma circunstancia debe
notarse desde ya la diferencia entre dos categoras distintas: derechos
individuales y derechos subjetivos. La primera en relacin de subordinacin
con la segunda
116
materia que se tocar en el captulo segundo de esta
primera parte.

Habiendo observado entonces, que el Estado Liberal surgi de la necesidad
de contar con una organizacin poltica diseada para la proteccin de
derechos individuales, surge ahora la inquietud de comprender en qu
consisti el espritu individualista de estos derechos. En alusin al
paradigmtico caso norteamericano, POSADA acertadamente sostiene,

Los Bills of Rights americanos quieren, no solo plantear ciertos principios de la
organizacin poltica, sino, ante todo trazar la lnea de demarcacin entre el

115
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Incidencia del iusnaturalismo Ob. cit. p. 103
116
Que sea el individuo principalmente quien se beneficia con las posiciones aseguradas
jurdicamente, no significa que los derechos ataen exclusivamente a individuos. Tambin grupos
de individuos pueden ser titulares de derechos [] Esto significa que la existencia de derechos
individuales no es una condicin necesaria sino nicamente suficiente para afirmar la existencia
de los derechos subjetivos. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 71.

14
individuo y el Estado. Segn sus declaraciones, el individuo no debe al Estado
sino a su condicin de hombre y a su naturaleza
117
.

Interesa para el propsito de este trabajo, resaltar sobretodo aquella
aspiracin de trazar la lnea de demarcacin entre el individuo y el Estado,
pues esta idea explica con claridad el espritu que impuls la aparicin de los
derechos individuales, idea que, como se ver, sigue estando a la base de la
existencia de los derechos sociales, como derechos individuales
diferenciados por su prioridad de las metas polticas.

El carcter individualista de estos primeros derechos consiste en que, acorde
con las preocupaciones histricas del momento el individualismo moral y
poltico-, el sujeto titular de derecho en la sociedad burguesa, es el individuo
y no la colectividad, pues la autonoma y la libertad era reconocida iura innata
a aquel y no a la sociedad poltica, de la cual el individuo era acreedor pues
se trata de una creacin humana artificial. Por esta misma circunstancia la
actuacin del Estado Liberal frente a los ciudadanos era gobernada por el
principio de autonoma individual, conforme al cual se imponan nicamente
escasas prohibiciones externas, que permitieran la articulacin entre los
derechos de todos los ciudadanos
118
.

Resulta imposible dejar de percibir en esta idea, una concepcin
deontolgica
119
que se contrapone a las teoras utilitaristas del derecho y que

117
Estudio preliminar de ADOLFO POSADA a GEORG JELLINEK. La declaracin de los derechos del
hombre y el ciudadano. Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 2000, p. 62. Disponible en
[www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=30] (consulta: 2007, julio 16)
118
Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano 1789. Art. 5: La ley no podr prohibir
ms que las acciones nocivas para la sociedad. Todo lo que no es prohibido por la ley no puede
impedirse y nadie est obligado a hacer lo que ella no ordena. JULIO PRADO VALLEJO. Ob. cit.
119
En general, se entiende por tica deontolgica la que sostiene que ciertos actos son moralmente
obligatorios o prohibidos, sin considerar sus consecuencias en el mundo [] Quienes defienden
una posicin deontolgica creen que hay actos absolutamente obligatorios e igualmente ciertas
clases de actos que son malos en s mismos, y que constituyen en conse-cuencia medios
moralmente inaceptables de perseguir fines, an si stos son moralmente admirables o

15
es an vlida en la concepcin actual de los derechos sociales, segn la cual
el individuo no puede ser sacrificado ante metas polticas o econmicas,
pues ello significara su instrumentalizacin
120
.

Precisamente el valor de la autonoma individual, es un aporte que sigue
presente en la fundamentacin filosfico-poltica de los derechos en el
Estado contemporneo. As cuando TUGENDHAT en sus lecciones de tica
fundamenta los derechos en el concepto de necesidad
121
, a cuya satisfaccin
est obligado el Estado en representacin de la sociedad, advierte que dicha
obligacin es secundaria, pues en principio el deber incumbe al propio
individuo afectado, a quien, en razn a su primaca frente a la estructura
social y frente al Estado, corresponde un deber de auto ayuda, operando as
un principio de subsidiariedad en virtud del cual el Estado slo interviene

moral-mente obligatorios (Davis, 1993, p. 205) [] Los deberes, positivos y negativos, estn con
frecuencia -pero no siempre- ligados a una concepcin de los derechos subjetivos: un acto
inmoral, desde el punto de vista deontolgico, es tambin un acto que viola un derecho del
prjimo. Una de las maneras, en efecto, de justificar el carcter absoluto de los deberes y las
prohibiciones, es referirlos al carcter absoluto de los derechos del hombre. La perspectiva de los
derechos opone, de la manera ms clara, el deontologismo al consecuencialismo, pues los
derechos no constituyen elementos de la situacin, que pueden ser apreciados en funcin de sus
resultados, sino obligaciones sobre la situacin. No pueden ser instrumentalizados. MONIQUE
CANTO-SPERBER. Diccionario de tica y de filosofa moral, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 2001. Disponible en [www.eticayfilosofia.org/3_3.htm] (consulta: 2007, agosto 29).
120
Ahora yo digo: el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en s mismo, no slo
como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no slo
las dirigidas a s mismo, sino las dirigidas a los dems seres racionales, ser considerado siempre al
mismo tiempo como fin. Todos los objetos de las inclinaciones tienen slo un valor condicionado;
pues si no hubiera inclinaciones y necesidades fundadas sobre las inclinaciones, su objeto
carecera de valor. Pero las inclinaciones mismas, como fuentes de las necesidades, estn tan lejos
de tener un valor absoluto para desearlas, que ms bien debe ser el deseo general de todo ser
racional el librarse enteramente de ellas. IMMANUEL KANT. Fundamentacin de la metafsica de
las costumbres 5. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1977, p. 55.
121
La orientacin unilateral por la libertad es falsa, sin embargo, hasta para la tradicin liberal,
porque en especial el derecho a la vida y a la integridad fsica no son en absoluto derechos de la
libertad. Adems, la idea de un Estado de la naturaleza es, desde el punto de vista moral, mal mito,
porque parte exclusivamente de los adultos que pueden cuidarse a s mismos. Ningn individuo
podra habra podido sobrevivir jams si no hubiera nacido dentro de una comunidad. Sin embargo
preciso es considerar a la libertad y a la autonoma del individuo como un bien central, y por ello
entender como un derecho moral central la necesidad de ser protegido en su libertad. Pero para la
pregunta acerca de que derechos uno tiene slo puede ser fundamental el concepto de necesidad (o
de inters). La importancia de la libertad quedara suspendida en el aire si no fuera una de las
necesidades fundamentales de un individuo. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 344

16
cuando esa capacidad de actuar es rebasada, en aras precisamente de
proteger la autonoma individual del sujeto
122
.

Finalmente es menester precisar que el carcter individualista de estos
derechos no presupone contemporneamente individuos aislados de la
sociedad
123
. Por ello en su crtica al filsofo ATRIA LEMAITRE, BERNAL PULIDO
observa con razn,

Debemos anticipar que esta afirmacin no parece plausible [que los derechos
de primera generacin atienden nicamente la posicin del individuo aislado]
Cmo podra especificarse el contenido pasivo de una libertad sin
presuponer la existencia de otros individuos capaces de vulnerarla []? Esta
pregunta muestra que la especificacin del contenido de los derechos de
primera generacin tambin supone un individuo 'situado'
124


Ms bien el carcter individualista de los derechos se traduce s, en la
afirmacin del individuo ante y quizs sobre- la comunidad, pero no de
manera absoluta. El afn por evitar la instrumentalizacin del individuo se
atempera cuando se topa con semejantes posiciones subjetivas individuales.
En este punto, como se ver luego, el principio de proporcionalidad, emerge
valioso para conciliar el carcter contramayoritario de los derechos y el
principio democrtico.

La concepcin individualista del Estado y de los derechos, responde
histricamente al principio de distribucin
125
, conforme al cual la libertad de
los individuos es anterior al Estado y por lo tanto en principio ilimitada,

122
ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 342
123
ATRIA dir, Los derechos del individuo en contra de la comunidad poltica. FERNANDO ATRIA.
Existen Ob. cit., p. 16
124
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 288
125
FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 16

17
mientras que la facultad del Estado para invadirla es en principio limitada
126
.
Pero tambin tendr manifestaciones en la estructura misma del Estado. As
segn el principio de organizacin el poder del Estado es desmembrado en
diversos rganos [], por la necesidad de crear estructuras institucionales
que aseguren el goce de esos derechos
127
. Alrededor de esta circunstancia
histrica gira precisamente el siguiente aspecto que interesa resaltar del
Estado Liberal de Derecho.

B. El Estado Legislativo

Segn la hiptesis que desarrolla este trabajo, la construccin del Estado
Social de Derecho en Colombia exige eliminar la irresponsabilidad jurdica
tanto de la Administracin Pblica en su inactividad prestacional -en
aplicacin de normas de derechos fundamentales incondicionadas-, como del

126
Ibd.
127
Ibd. El llamado principio o teora de la organizacin, del rgano, teora fisiolgica o teora de los
rganos u orgnica surgi ante la necesidad de erigir al Estado como sujeto de derechos y
obligaciones y especialmente ante la necesidad de estructurar su rgimen de responsabilidad
extracontractual. Segn la antigua teora fisiolgica de los poderes o teora de los rganos [] la
personalidad del Estado se encuentra desdoblada en diferentes partes de su estructura. El Estado
as visto aparece como un organismo complejo, constituido de elementos que representan
verdaderas unidades autnomas a travs de las cuales se ejercen sus funciones [] [E]sta tesis ha
servido de fundamento a la personalidad jurdica del Estado y de sus rganos e instituciones.
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Acto administrativo,
procedimiento, eficacia y validez, 4 ed., t. II, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003.
p. 98. Segn la teora orgnica [] el dao causado a un particular se imputa directamente al
ente de cuya organizacin forma parte el funcionario causante del mismo [] [L]a persona
jurdica, se dice, es una organizacin compleja que se compone de una pluralidad de elementos
materiales y humanos que, a su vez, se distribuyen los oficios; cada uno de estos oficios es una
parte integrante del ente pblico cuya titularidad es atribuida normalmente a una persona fsica; de
este modo, el rgano viene a constituir en el mundo jurdico la manifestacin inmediata de la
persona jurdica-ente pblico y las personas fsicas titulares de los rganos se identifican con el
ente; son el ente mismo que quiere y acta (bastardilla nuestra). ADA KEMELMAJER DE
CARLUCCI. La responsabilidad del estado: enfoque jurdico-privado, en AA. VV.
Responsabilidad del Estado, Tucumn, Universidad del Norte Santo Toms de Aquino, 1982, pp.
64 y 65. El aporte que la teora de la organizacin hace a la estructuracin de la personalidad
jurdica del Estado se refleja tambin hacia el campo de la proteccin de los derechos
fundamentales. La traduccin de la violacin de un derecho social a violacin de un derecho
civil ensea como las reparaciones por responsabilidad civil extracontractual del Estado puede
eventualmente presentarse como estrategia para avanzar en la garanta de los derechos
fundamentales, Cfr. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob.
cit., pp. 201 y ss.

18
Legislador en sus omisiones inconstitucionales. Precisamente la posicin del
Legislador y su producto en el Estado Liberal de Derecho, as como el lugar
que respecto ellos ocupaba la Administracin Pblica, es la circunstancia
histrica que se aborda a continuacin, con el propsito de ilustrar su intensa
transformacin en el trnsito hacia el Estado Social de Derecho fruto,
fundamentalmente, de la atribucin de la soberana al pueblo y la afirmacin
de la fuerza normativa de la Constitucin, postulados de reciente adopcin
por sistemas jurdicos de influencia continental como el colombiano.

Recurdese que la disolucin de la doctrina medieval relativa al fundamento
divino del poder poltico fue fruto de la las teoras contractualistas de la
sociedad. Tanto HOBBES, como LOCKE y ROUSSEAU, en sus respectivos
contratos sociales, partan de una doctrina filosfico-jurdica que
individualizaba el origen de la sociedad y del Estado en una convencin
estipulada entre sus miembros
128
, dicho enfoque inflexiblemente
individualista era precisamente la esencia del contractualismo
129
.

Ahora bien, qu la autoridad legtima pase a ser vista como basada en
alianzas voluntarias hechas por los sbditos de un Estado
130
, indica
precisamente el traslado del poder poltico en el Estado Liberal
decimonnico, que elimin la titularidad regia de la soberana y la traslad a

128
En la Antigedad esta perspectiva ya fue defendida [] por los sofistas y Epicuro, en
contraposicin al naturalismo poltico de Aristteles, segn el cual no cabe su poner ningn pacto
social originario, porque sociedad y Estado son realidades naturales y necesarias, independientes
de la voluntad de los individuos y siempre presentes en toda comunidad, humana o animal Cfr.
GRUPO OCANO. Atlas Ob. cit., p. 266.
129
JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 39
130
Ibd. p. 39

19
otro sujeto
131
, esta vez abstracto: la Nacin en el caso francs y el Pueblo en
el caso norteamericano
132
.

Si la soberana y con ello el poder poltico- mudaba de lugar desde el
monarca a la Nacin, atrs quedaba la caracterizacin de los individuos
como sbditos que eventualmente gozaban de privilegios otorgados por el
Rey. Las relaciones jurdicas entre los nuevos y numerosos detentadores del
poder, ahora se articularon a travs del lenguaje de unos derechos
reconocidos recprocamente
133
.

Este traslado de la soberana de un depositario a otro, conlleva implcita la
idea del consentimiento como fuente de autoridad poltica
134
, aspecto que
ahora interesa resaltar. Se trata del problema esencial de la distincin entre
titularidad y ejercicio de la soberana, pues el poder requiere voceros para su
ejercicio, ya que el pueblo no lo puede hacer directamente. Antes de HOBBES,
el consentimiento era un acto corporativo de la comunidad y haba sido dado
en el pasado
135
. HOBBES vio en el consentimiento individual la base del
control del gobierno. Luego LOCKE por su parte, en The Second treatise on
Government de 1689, innov, concibiendo el consentimiento individual como
peridico y condicional y a los gobernantes como fideicomisarios del poder

131
No [se] cuestion en s mismo al poder o a la soberana, sino a quien los ostentaba, de aqu que la
ruptura no se produzca con estos fenmenos, sino respecto de sus detentadores. JAIME ORLANDO
SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit. p. 230
132
Es as que la revolucin le quit la corona al rey y la [puso] en cabeza de la Nacin [] el poder
autoritario del monarca se traslada igualmente autoritario [a sta]. ALLAN BREWER-CARIAS.
Reflexiones sobre la Revolucin americana (1776 y la Revolucion francesa (1789) y sus aportes
al constitucionalismo moderno, Caracas, Jurdica Venezolana, 1992, p. 186, tal y como lo cita
Tratado de Derecho Administrativo I, cit. p. 230.
133
HELLER agrega que la igualdad jurdica del bajo medioevo o del Estado absoluto 'no significaba
otra cosa sino que los sbditos todos, sin distincin de clase o nacimiento, carecan de derechos
polticos frente al rey', pero que la ley es obligatoria por igual para todos los sbditos. Cuando esta
igualdad jurdica implic el reconocimiento de derechos, el problema poltico se traslad a la
forma del Estado. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo.
Introduccin Ob. cit. p. 219
134
La nocin del consentimiento dado a los gobernantes -en forma individual o corporativa; otorgado
de una vez por todas, o bien de manera condicional y peridica-
135
JOS GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 41.

20
ciudadano
136
, aporte fundamental para el ideal de gobierno revolucionario y
en definitiva para la democracia contempornea.

El ejercicio de la soberana mediante representantes, reunidos en asamblea,
convirti a su expresin, la ley, en la misma voluntad general, soberana y por
lo tanto irresponsable jurdicamente, pues el poder soberano no admite
control alguno, la soberana de la Nacin se traducir necesariamente en la
soberana del Legislador
137
. Este gobierno por y en virtud de las leyes
138
,
consecuencia inmediata del traslado de soberana a la Nacin o al pueblo se
traducir de hecho -pese a la concepcin de LOCKE sobre separacin de
poderes-, en la subordinacin de las dems ramas del poder pblico a la ley
y a su creador el Legislador, quien fijaba expresamente las competencias de
los dems poderes
139
. stos se convertirn en simples agentes que
aplicaban y ejecutaban las normas sin posibilidad de interpretacin
alguna
140
. En otras palabras adscrita la soberana a la Nacin, El Legislador
ocupa la posicin que le corresponde en su calidad de representante de la
voluntad soberana, y la Constitucin a lo sumo establece el cause a travs
del cual el Legislador puede expresarla
141
.

136
LOCKE inaugur la 'poltica del fideicomiso' [] vea a los gobernantes como fideicomisarios de
la ciudadana [] as el consentimiento pas a ser la base del control del gobierno JOS
GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 41.
137
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 35.
138
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob.
cit. p. 233.
139
La clebre frase la boca que pronuncia las palabras de la ley (una bouche qui prononce les
paroles de la loi), resume la desconfianza que hacia el papel de los jueces demuestra la tradicin
jurdica continental, especialmente la francesa. Frente a la Administracin el principio de
legalidad era igualmente rgido, pues de acuerdo con el principio de autonoma individual, a la
Administracin como a los jueces- les estaba prohibido todo lo que la ley expresamente no
permita, mientras que al individuo le estaba permitido todo lo que la ley no prohibiera
expresamente, as se desprende del art. 5 de la Declaracin de los derechos del hombre y el
ciudadano de 1789.
140
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 35.
141
IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 10. De otro
lado, el Cdigo Civil Chileno de 1855, es un ejemplo perfecto de esta ideologa liberal-legalista.
LPEZ MEDINA observa como este texto legal, emparentado ideolgicamente con el Cdigo Civil
de Napolen de 1804, estableca en su art. 1 La ley es una declaracin de la voluntad soberana

21
Qu papel jugaba entonces la Constitucin en el Estado Liberal de
Derecho? Ante todo el de un documento orgnico o competencial
142
. A fines
del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX las constituciones liberales []
[tenan] el objetivo central, sino exclusivo de [] regular las relaciones
intergubernamentales de los rganos lmite del poder dentro de una
concepcin mecanicista de la divisin de poderes
143
. Precisamente en este
contexto se entienden las cartas de derechos por antonomasia de la poca
revolucionaria: La Declaracin de Filadelfia de 1776 y la Declaracin
francesa de los derechos del Hombre y del ciudadano de 1789. La primera
por ejemplo, en principio se limitaba a regular en sus tres primeros captulos
el poder Legislativo, ejecutivo y judicial respectivamente. Solo en 1791 se
incluyeron las primeras 10 enmiendas a la Constitucin. Estas primera y
precarias declaraciones de derechos tenan como finalidad sustentar
formalmente el Estado Liberal.

Formalmente, porque en el ideario liberal la existencia del Estado presuma
de suyo la garanta de los derechos civiles y polticos. As que LPEZ MEDINA
observara que incluso los derechos civiles no nacieron siendo
justiciables
144
, pues el sistema jurdico inicialmente no contemplaba
mecanismos o acciones de reclamo individual frente a choques con el
Estado, situacin que rememora indudablemente aquella mxima

que, manifestada en la forma preescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite. DIEGO
LPEZ MEDINA. El derecho de los jueces, Bogot, Legis, 2007, p. 8.
142
Las constituciones polticas de los Estados contemporneos cumplen, de manera tpica, dos
funciones esenciales: por un lado, regular el funcionamiento de los organismos lmite del Estado
(parte orgnica, reglas de gobierno); por otro garantizar los derechos de los ciudadanos frente a su
violacin primero por el Estado, y ms reciente, incluso de poderes privados (parte dogmtica,
reglas de justicia) [] Sin embargo, es fundamental hacer notar cmo las relaciones recprocas
entre estas dos funciones o partes de la Constitucin han sido inestables a lo largo del tiempo.
DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social: genealoga mundial y desarrollo local de
los derechos sociales, econmicos y culturales a partir de la constitucin colombiana de 1991, en
Corte Constitucional. 10 aos. Balance y perspectivas, Bogot, Centro Editorial Universidad del
Rosario, 2003, p. 279.
143
Ibd. 280.
144
Ibd. p. 281

22
anglosajona: where there is no remedy there is no right. Esta estructura
competencial de la Constitucin se prolong, en la mayora de los pases de
cultura jurdica continental, como Colombia
145
, hasta bien entrado el siglo XX,
circunstancia que por lo dems guardaba correspondencia con una
concepcin procedimental de la democracia
146
.

Qu suceda mientras tanto con la Administracin Pblica? Firmemente
sujeta al principio de legalidad y a la soberana del Legislador frente a los
restantes poderes del Estado, no slo tena vedado al igual que la
Jurisdiccin- dictar leyes, sino entenderlas e incluso interpretarlas fuera de su
sentido literal, como acertadamente anota GARCA DE ENTERRA
147
. El principio
de legalidad sujetaba al Estado-Administracin y al Estado-Jurisdiccin, pero
no al Estado-Legislador, estar sujeto a s mismo no es sujecin sino
libertad
148
precisa oportunamente ZAGREVELSKY.

En este gobierno de la ley, donde el Estado Legislativo [] [se afirma] a s
mismo a travs del principio de legalidad
149
, evidentemente no es posible
hablar para la Administracin Pblica, de ejecucin de normas de derechos
fundamentales incondicionadas o auto-aplicativas, pues la Constitucin
estaba an lejos de ocupar la cspide en la pirmide jerrquica del

145
Ibd.
146
Puede entenderse por democracia procedimental aquella que agota el contenido de legitimidad de
su actuacin, con la adopcin de un rito procesal previo. Una concepcin instrumental o
procedimental de la democracia es la defendida por HABERMAS. Se trata de una nocin
idealizada, que presupone la existencia de los derechos a la autonoma personal y a la
participacin poltica, pero no le preocupa asegurar las condiciones materiales para que esa
autonoma y participacin sean realmente ejercidas por todas las personas. La democracia de
HABERMAS es una democracia procedimental, que no presupone las garantas de los derechos
sociales fundamentales. Estos son el resultado posible de la accin poltica, pero no precondicin
de la misma. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 129.
147
EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lengua de los derechos, en La formacin del derecho
pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Madrid, Alianza, 1994, p. 141, tal y como lo cita
Las Generaciones de derechos fundamentales y la accin de la Administracin Pblica, cit. p. 37
148
GUSTAVO ZAGREVELSKY. El derecho dctil. ley, derechos y justicia, Madrid, Trotta, 1995. p. 48,
tal y como lo cita Las Generaciones de derechos fundamentales y la accin de la Administracin
Pblica, cit. p. 36.
149
Ibd.

23
ordenamiento. En el Estado Liberal los derechos no condicionaban la
actividad del Legislador, sino que la ley era quien condicionaba a los
derechos
150
. El funcionamiento tcnico de la figura requera de la
intervencin legislativa que a travs del derecho objetivo, determinaba tanto
el titular, como el objeto y el alcance del amparo dispensado
151
, por lo que
los derechos en realidad eran materia disponible segn la coyuntura poltica
respectiva, la funcin protectora de la libertad poda tornarse limitacin e
incluso abolicin de la misma cuando prevaleciesen orientaciones histrico-
polticas opuestas
152
.

Por otro lado a esta altura del partido, el positivismo jurdico comenzaba a
desplazar paulatinamente al iusnaturalismo en el lenguaje de los derechos,
que conceba a estos como unos iura innata que aunque reconocidos por el
derecho objetivo, tenan no obstante un origen extrapositivo
153
, sin embargo
el nfasis estaba puesto en que el funcionamiento tcnico de la figura
[requera] siempre, sine qua non, un reconocimiento del derecho objetivo, al
que compete [] determinar su titular, delimitar su objeto y alcance y otorgar
su tutela
154
.

En resumen, en el Estado Liberal de Derecho no era ni remotamente dable
pensar en la existencia de silencios Legislativos inconstitucionales, las leyes
ocupaban el lugar ms alto, y por lo tanto, no se encontraban subordinadas a
otra norma jurdica, ni siquiera a la Constitucin porque sta poda ser
modificada como cualquier ley por medio de procedimientos ordinarios
155
.


150
Ibd. p. 41
151
EDUARDO GARCA DE ENTERRA Ob. cit. p. 78
152
ZAGREVELSKY. Ob. cit. p. 41
153
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 40.
154
EDUARDO GARCA DE ENTERRA Ob. cit. p. 40 y 41.
155
Ibd. p. 41

24
En segundo lugar y por las mismas razones, tampoco era posible predicar la
existencia de normas de derechos fundamentales incondicionadas o auto-
aplicativas, sencillamente porque la Administracin no poda, sin mediacin
legislativa, aplicar contenidos constitucionales, sin quebrar con ello la
estructura del Estado de Derecho.

En lneas generales este panorama es extensivo al sistema jurdico
colombiano del siglo XIX que perdur hasta bien entrado el siguiente. La
Regeneracin y la Constitucin de 1886, marcan el apogeo en nuestro pas
de este sistema jurdico de corte neo-romanista y positivista, segn lo
define LPEZ MEDINA
156
.

Slo cuando en el Estado Social de Derecho, Estado constitucional por
antonomasia, la soberana es finalmente atribuida directamente al Pueblo y
no a la Nacin en su representacin-, la nocin de un sujeto titular de la
soberana queda atrs y cobra sentido en su lugar, la idea de Constitucin
sin soberano, objetivando la soberana en el Constitucin, como forma
diversa a la ley, con el objeto de sortear el riesgo que acompaa a la
'democracia de identidad'
157
.

III. PERMANENCIA DEL INDIVIDUALISMO EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO SOCIAL
DE DERECHO

Como descendiente directo del Estado Liberal de Derecho, el Estado Social
no lo niega sino que lo reinterpreta de acuerdo a sus propios fines y es as
como conserva su estructura individualista. Fundamentalmente porque al
igual que aquel, ste se estructura alrededor de la garanta de unos derechos
individuales, ahora complementados por unos de tipos social y econmico,
que aunque de reciente cuo, defendern en forma semejante a los derechos

156
DIEGO LPEZ MEDINA. El derecho de Ob. cit., p. 8.
157
IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 10

25
civiles y polticos, posiciones subjetivas del individuo. El acpite siguiente
esta dedicado primordialmente a poner en relieve esta circunstancia

A. La instrumentalizacin del individuo por el mercado

Encontrar un fundamento nico para la aparicin del Estado Social es tarea
complicada. Su nacimiento fue ms bien fruto de un conjunto de procesos
prcticos, y no de precisas configuraciones tericas [], ms el resultado de
numerosos impulsos, a menudo en contraste en sus intenciones, que la
consecuencia de la accin de un movimiento poltico social especfico y
unvoco
158
.

No obstante es inevitable hallar un paralelismo entre el papel que jug la
transformacin de las relaciones econmicas en la baja Edad Media -que
propici la aparicin primero del Estado moderno y luego del Estado Liberal
decimonnico-, con los desajustes econmicos y los efectos sociales que
desde finales del S. XIX empujaron la posterior aparicin del llamado Estado
de bienestar Keynesiano o capitalismo del bienestar social
159
y con ello la
del Estado Social de Derecho
160
. El profesor BALDASSARRE, identifica tambin
esta coincidencia,

158
ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., pp. 20 y 21
159
GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 18
160
El concepto del Estado del bienestar se relaciona estrechamente con la economa poltica, con la
orientacin macroeconmica del mercado, donde los derechos son valorados desde la capacidad
que tienen para independizar los niveles de vida de la poblacin de las fuerzas del mercado, para
lo que acude a frmulas como el pleno empleo, la mejora de las condiciones laborales, garanta de
ingresos mnimos, asistencia social por enfermedad, accidentes, desempleo o muerte, y
discriminacin positiva a favor de sectores discriminados o en situaciones de debilidad manifiesta.
Adems de este perfeccionamiento de la seguridad social, se acude a la tributacin progresiva y a
una poltica fiscal y monetaria que promueve la intervencin del Estado. Por su parte El Estado
Social de Derecho, es un concepto ms amplio que abarca elementos polticos, filosficos y
jurdicos. Desde la perspectiva poltica, se propone superar la democracia representativa mediante
la participacin ciudadana. En lo econmico el modelo promueve la intervencin decidida del
Estado en la direccin de la economa, a fin de evitar distorsiones del mercado y una adecuada
distribucin de la riqueza, segn el modelo Keynesiano, mediante la distribucin de bienes y

26
En breve, la formacin del 'Estado Social ' y el reconocimiento de los
'derechos sociales', [], representaron las respuestas [de] todos los viejos
Estado Liberales [] frente a dos fenmenos fundamentales de la poca
contempornea: la industrializacin, con sus diferentes implicaciones
econmicas, sociales y polticas, por una parte y la democratizacin de los
procesos de decisin por otra
161


Recurdese que en el Estado burgus la libertad individual es el nico bien
digno de justificar la existencia de la organizacin poltica. La ley estaba
dirigida a proteger fundamentalmente la soberana individual mediante la
imposicin de lmites externos que articulen el ejercicio de los derechos de
todos los ciudadanos
162
. La finalidad del contrato social fue precisamente
neutralizar esos ataques de otros a la libertad individual
163
. Por esta misma
circunstancia una vez constituido el Estado, los ataques de terceros dejan de
ser la principal amenaza para la soberana individual y el peligro pas a
representarlo el Leviatn
164
recin formado. As,

Abstenerse se convierte en la mejor forma de garantizar derechos y libertades
individuales, en un sistema en que el Estado se convierte en el guardin de un
modelo econmico basado en las leyes naturales de la oferta y la demanda, y

servicios. En lo jurdico la consagracin de derechos sociales, el traslado de la soberana al pueblo,
y el valor normativo de la Constitucin sern, in duda, sus caractersticas principales.
161
ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 26.
162
La ideologa que lo haba respaldado fue [] que el hombre en 'Estado de la naturaleza' -sin
Estado- es en principio libre; con la fundacin del Estado entrega parte de su libertad a l; la tarea
del Estado legtimo consiste en asegurar mutuamente la libertad de los individuos. ERNEST
TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 344.
163
La idea de que la libertad representa el nico fin del sujeto digno de proteccin en el Estado [de
derecho], es una derivacin del mito burgus del Estado de la naturaleza, en el cual se considera al
hombre como un ser dotado de libertad absoluta. CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit.,
p. 299
164
En la obra de HOBBES, el Estado es comparado con el leviatn -monstruo marino bblico descrito
en el libro de Job- cuyo cuerpo esta formado por los innumerables sbditos que han suscrito el
pacto [social]; la cabeza indica la autoridad absoluta del poder soberano; la espada el poder civil y
el uso de la fuerza; el bculo, el poder religioso y eclesistico [] 'Es el Dios moral al que
debemos, despus del Dios inmortal, nuestra paz y defensa. Con esta autoridad que le otorgan los
individuos, el Estado tiene tanta fuerza y poder como para someter a disciplina la voluntad de
todos'. Cfr. GRUPO OCANO. Atlas Ob. cit., p. 267.

27
donde la intervencin del mismo para evitar desigualdades sociales se ve
perniciosa
165
.

Era evidente que en este panorama y bajo la concepcin formalista del
principio de igualdad, donde la ley general y abstracta no admita ningn tipo
de diferenciacin entre sujetos -que se presuman autnomos y suficientes-,
difcilmente poda hablarse de derechos sociales
166
. Esto conllev en el
fondo, un traslado irregular del dogma de la libertad al mercado laboral: sin
ningn recurso frente a la propiedad y sin ningn Estado al que poder apelar
para satisfacer las necesidades humanas, el mercado se convirti en una
prisin para el trabajador, dentro de cual es obligatorio comportarse como
una mercanca para sobrevivir
167
.

Anteriormente en la sociedad precapitalista, salvo los esclavos, pocos
trabajadores eran considerados mercancas. Si bien la satisfaccin de las
necesidades humanas tambin lleg a implicar la adquisicin de mercanca -
lo que conllevo el problema del poder adquisitivo y la distribucin de
ingresos-, no fue sino con el advenimiento del capitalismo mercantilista, en
los comienzos del Estado moderno, cuando incluso la fuerza de trabajo se
transform en mercanca. ESPING ANDERSEN observa que el bienestar social,
sino la supervivencia, llegaron a depender de la voluntad de alguien para
alquilar la fuerza de trabajo [con lo que] [] se puso en juego el derecho de
la gente de sobrevivir fuera del mercado
168
.

165
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 48.
166
En los orgenes del Estado moderno (Estado Liberal) la expresin derechos sociales no slo se
utilizaba poco o nada en el mbito de los discursos polticos y jurdicos, sino que pareca incluso
algo incomprensible a la luz de las categoras jurdicas y polticas de la poca. El concepto de
derecho subjetivo [] de acuerdo con los postulados del individualismo liberal clsico [se
tomaba] de la idea de libertad natural del individuo [] la ley se considerada como [] norma
objetiva neutral que equilibrando los mltiples espacios de libertad de los individuos, de tal
manera que stos no se encontraran en conflicto entre s (Ley como lmite), haca posible la accin
creadora de los individuos. ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., pp. 15 y 16..
167
GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 58
168
Ibd. pp. 57 y 58.

28
Precisamente en torno al grado de inmunidad del individuo que sera
permisible frente al mercado, ha girado la historia del surgimiento del Estado
Social de Derecho. Advierte el suscrito en todo esto un nuevo empuje del
individualismo en la transformacin del Estado, esta vez en forma de una
oposicin a la instrumentalizacin de la que fuera objeto el individuo por el
mercado, aunque las motivaciones para esta oposicin fueran diversas como
se ver a continuacin. Menester es sealar por otra parte, que la
instrumentalizacin del individuo por el mercado no es fortuita, tiene una
lgica. Si las personas que comportan como mercancas competirn por
definicin, y cuanto ms fuerte sea la competicin, ms barato ser [su]
precio
169
.

B. El Estado administrativo y caractersticas generales del Estado
Social de Derecho

Efectivamente los liberales del laissez faire
170
-al igual que sus
contemporneos neoliberales-, se oponan al establecimiento de cualquier
regulacin del mercado laboral. Enseaban que el establecimiento, a titulo de
ejemplo, de un salario mnimo no erradicara la pobreza, sino que la
perpetuara, debido a que alterara el equilibrio de la ley de la oferta y la
demanda, en cuanto mecanismos espontneos del mercado. A esta lectura y
por distintas razones se opusieron en Europa tanto socialdemcratas, como
marxistas y conservadores. Se seala sin embargo que en las postrimeras
del Estado Liberal, fue la influencia de ste ltimo, del conservadurismo
estatista
171
junto con el catolicismo
172
, en su reaccin a la extensin de la

169
Ibd. p. 59
170
NASSAU SENIOR y J.S: STUART MILL, entre otros y los liberales de Manchester, en su radical
lectura del pensamiento de ADAM SMITH.
171
Corriente del pensamiento poltico, cuyos orgenes se remontan al socialismo monrquico,
modelo absolutista de compromiso paternalista y autoritario para la proteccin social de los
sbditos, que buscaba la integracin social, la conservacin de la autoridad y la batalla contra el

29
democracia a la clase trabajadora -ms que la movilizacin de esta ltima-, lo
que sent las primeras bases del Estado Social
173
. Las ciencias sociales
indican que el papel del movimiento obrero y sus inclinaciones polticas,
fueron ms bien marginales en el proceso europeo de aparicin del Estado
Bienestar
174
.

1. Reaccin al surgimiento de la clase obrera y la extensin de la
democracia

Fue por el contrario la reaccin que despert la nueva clase trabajadora
beneficiada con la ampliacin de la democracia (derecho al sufragio y a la
asociacin), la que constituira un primer antecedente del Estado Social.
Efectivamente autcratas neoabsolutistas [] como BISMARCK, [vieron en la
implementacin de un modelo de seguridad social, el] medio para combatir a
un movimiento obrero cada vez ms fuerte
175
. Esta es la razn por la que se
afirma que las motivaciones polticas y filosficas en el surgimiento del
Estado Social son distintas a las del movimiento socialista revolucionario de
tipo sovitico, respecto del cual se erige como un fenmeno histrico
autnomo aunque contemporneo.


socialismo y el liberalismo y que vio en los derechos sociales la solucin para la cuestin social.
GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 21.
172
En las reminiscencias del Estado Social , frecuentemente se evoca el papel de la economa social
catlica, con las encclicas papales Rerum Novarum ((1891) y Quadrasesimo Anno (1931), que
propendan por una organizacin social en la que una familia fuerte se integre en organizaciones
intereclesiasticas, ayudada por el Estado en virtud del principio de solidaridad. Ibd. p. 27.
173
GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 21
174
El Estado del bienestar es un concepto ntimamente ligado con el de Estado Social de Derecho.
Sin embargo son ideas distintas. En contraste con el Estado de Bienestar, que es ms bien un
concepto definido por aspectos econmicos y sociales, el Estado Social de Derecho integra
elementos polticos, ideolgicos y jurdicos que definen su carcter como el de un sistema poltico
alternativo si se le compara con el Estado Liberal de Derecho. VCTOR MANUEL DURN. Estado
Social de Derecho, democracia y participacin. Ponencia realizada en la VII Conferencia
Latinoamericana de Trabajadores de los Servicios Pblicos, Valle de Bravo, Mxico, 22-25 de
abril de 2001. Disponible en [utal.org/movimiento/11.htm. 2001] (consulta 2007: mayo 4)
175
GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 44.

30
Efectivamente las reformas sociales y legislativas que aparecieron entre los
aos 80 en el siglo XIX y los aos 30 del siglo XX en Europa, tuvieron el
apoyo de un variopinto frente que favoreci su nacimiento
176
. En Alemania
e Italia los gobiernos conservadores de BISMARCK y CRISPI, en Francia e
Inglaterra gobiernos predominantemente socialdemcratas, en Estados
Unidos otros de tipo liberal-progresista como el de ROOSEVELT y en Blgica y
Holanda bajo el liderazgo de partidos catlicos.

Qu produjo esta respuesta de parte de gobiernos de tan variada catadura
poltica e ideolgica? En gran medida la combinacin de dos factores: la
fuerza que tomaba el movimiento obrero y la desconfianza que entre
conservadores, liberales e incluso socialistas, suscitaba la ampliacin de la
democracia y del sufragio. Los primeros teman el desvanecimiento de sus
privilegios, poder y sistemas feudales y absolutistas de control laboral. Los
segundos teman que condujera al socialismo y los ltimos que se tratara
nicamente de un dique de contencin al deseo de emancipacin de la clase
trabajadora. Fue entonces este temor a la profundizacin de la democracia
hacia finales del siglo XIX, fruto de la ampliacin del derecho al sufragio y el
derecho de asociacin
177
, el que propici los primeros ataques a la
mercantilizacin del trabajo, y aport los iniciales fundamentos de la poltica
social moderna. Esta misma circunstancia explica una aparente paradoja
entre el nacimiento del Estado Social y la ampliacin de la democracia, que
es magnficamente sealada por ESPING ANDERSEN,


176
Ibd., p. 24
177
RINCN CRDOBA recuerda que el derecho de asociacin no slo estaba prohibido, sino que
incluso se consideraba delito, como en la Ley Chapellier de 1791. Slo hasta 1869 se comienza a
reconocer la posibilidad de asociacin como un verdadero derecho, y este se vendra a constituir
en la forma ms eficaz de conseguir prestaciones sociales favorables para la clase trabajadora y en
el antecedente necesario de la Constitucin de partidos polticos laboralistas que representaran los
intereses del proletariado en el parlamento JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones
Ob. cit., p. 51

31
Las primeras y principales iniciativas en direccin al Estado del Bienestar
tuvieron lugar antes de la democracia, y estuvieron profundamente motivadas
por el deseo de detener su realizacin. Tal fue sin duda el caso de Francia con
NAPOLEN III, el de Alemania con BISMARCK y el de Austria con VON TAFFE. A
la inversa el desarrollo del Estado del bienestar se retras mas all donde la
democracia se lleg pronto, como en los Estados Unidos, Australia y Suiza.
Esta aparente contradiccin se puede explicar: [] las naciones con una
democracia temprana eran predominantemente agrarias y estaban dominadas
por pequeos propietarios que utilizaban sus derechos de voto para reducir
sus impuestos, no para subirlos (DICH, 1973). Por el contrario, las clases
dirigentes de regimenes autoritarios estaban mejor situadas para imponer
elevados impuestos a gentes poco predispuestas a ello
178
.

Por esta razn se afirma que los orgenes de los derechos sociales en el
marco del Estado Social no se encuentran en la tradicin republicano-
socialista como considera ATRIA LEMAITRE
179
, sino en la respuesta de
gobiernos de orientaciones polticas variadas, desde socialdemcratas hasta
catlicos, que en su afn por atajar el mpetu de la clase obrera, el
descontento social y la debacle del sistema capitalista
180
, propiciaron
deliberada
181
o involuntariamente, frente al subproducto de la

178
GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 34
179
Este autor observa que contrario a la visin liberal -que halla el valor de los derechos en la
proteccin que ofrecen frente a ataques de terceros-, la tradicin republicano-socialista consider
importantes a los derechos sociales porque permiten una forma de vida propiamente humana, en
la que cada uno ahora puede relacionarse con los otros bajo el lema socialista de cada cual de
acuerdo a sus capacidades, a cada cual de acuerdo a sus necesidades, corolario del principio de
solidaridad, contrapuesto al de auto inters propio de la visin liberal de los derechos. Por otra
parte considera que esta concepcin socialista de los derechos sociales fue tergiversada al forzar la
introduccin de los mismos a la teora liberal de los derechos, que toma a estos como derechos
subjetivos. FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 17.
180
La poltica social de la premercantilizacin fue por as decirlo, uno de los abortantes que
previnieron el colapso del capitalismo. GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p.
64
181
Histricamente, la oposicin socialista a las reformas parlamentarias estuvo menos motivada por
la teora que por la realidad. AUGUST BABEL, el gran lder de la Social de mocracia alemana,
rechaz la legislacin social pionera de BISMARCK, no porque no estuviera a favor de la
proteccin social, sino por los descarados y divisorios motivos antisocialistas que haba detrs de
las reformas de BISMARCK. GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres mundos Ob. cit., p. 28

32
industrializacin: el deterioro de las condiciones sociales. Como se ver, en
su evolucin moderna, esta respuesta se transform en una frmula poltico-
constitucional: el Estado Social, que como ya se vislumbraba en aquel
entonces, ofrece una solucin plausible a las causas de la inseguridad social
y a la mercantilizacin del trabajo, mismas que sin embargo an no parecen
en absoluto estar destinadas a disminuir, sino que por el contrario []
tienden a reforzarse
182
en las coyunturas actuales. Si esto es as, no parece
realista la propuesta que el credo neo-liberal eleva en pos del
desmantelamiento del Estado Social, misma que subyace a la mayora de los
ataques que el pensamiento apodctico dirige en su contra.

2. Crecimiento de la actividad prestacional de la Administracin,
constitucionalismo de derechos y el Estado de la segunda
posguerra

Dado que bajo el diagnostico de la poca era necesario desarmar la 'bomba'
social que significaba para el Estado la creciente 'cuestin social'
183
, la
respuesta que pareci en principio ms obvia, fue desplegar la actividad
prestacional de la Administracin. Por esta circunstancia RINCN CRDOBA
recuerda que antes de su reconocimiento constitucional en la segunda
posguerra, el Estado Social fue primero un Estado administrativo
184
,
refirindose al crecimiento de la Administracin Pblica que dej a un lado el
abstencionismo propio del Estado gendarme y que comienza a involucrarse
de manera decidida en el mercado con la provisin de bienes y servicios
apelando al concepto de servicio pblico
185
, as como en el mercado laboral

182
ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 28
183
DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., p. 283.
184
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 59.
185
MONTAA PLATA sostiene que la concepcin objetiva o funcional que caracteriz la nocin de
servicios pblicos a comienzos del siglo XX, respaldada por la autoridad intelectual de estudiosos
como LEN DUGUIT y MAURICE HAURIOU [estuvo] motivada por la escasa preocupacin del
Estado por la diferencias sociales y su mnima injerencia en el devenir y desarrollo econmico de

33
mediante su regulacin con la introduccin de normas de orden pblico,
sustrayendo este aspecto del mbito de la voluntad patronal.

Tres momentos histricos paradigmticos a finales del siglo XIX son
ejemplos en este sentido. El primero es el ms representativo y corresponde
al gobierno del canciller VON BISMARCK en Alemania (1871-1890), quien en
medio de su combate al movimiento obrero emergente, sent las bases del
Estado bienestar introduciendo mediante, las leyes de 15 de junio de 1883,
6 de julio de 1884 y 22 de junio de 1889 [] respectivamente, los seguros
de enfermedad, de accidentes de trabajo y invalidez y vejez
186
[]Inglaterra
[por otro lado] introduce en 1897 el seguro de accidentes de trabajo con la
Workmens Compensation Act, y Francia promulga el 9 de abril de 1898 su
primera Ley sobre Accidentes de Trabajo
187


Ya en el siglo XX, tambin en Norteamrica se abra paso la legislacin
reguladora y social impulsada por el gobierno de FRANKLIN DELANO
ROOSEVELT (1933-1945) e implementada por las agencias administrativas del
New Deal, con la que se lleg a proponer como poltica nacional una 'Nueva
Carta de Derechos' , en la que se incluan garantas individualizables al
trabajo, a un salario justo, a la comida, al vestido, a la vivienda, a la salud, a

sus coasociados [] [sin embargo actualmente] ha cedido el paso a una concepcin subjetiva u
orgnica, que ha resultado como consecuencia de la intromisin del Estado en sectores que
algunas veces no han sido considerados vitales para el desarrollo social [] origen de una
variante de los servicios pblicos conocida como 'industriales y comerciales '. ALBERTO
MONTAA PLATA. El concepto de servicio pblico en el derecho administrativo, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 21.
186
Ms especficamente aparecieron la jubilacin obligatoria, los sistemas de seguridad social para la
previsin de enfermedades, accidentes y desempleo, la sanidad pblica no cristiana, las
vacaciones, la limitacin de la semana laboral y de la jornada laboral a 8 horas diarias, las
viviendas de proteccin oficial, el sueldo mnimo, la educacin pblica, el acceso a la universidad
y a la formacin profesional. Al respecto Cfr. RICARDO NUGET. La seguridad social: su historia y
sus fuentes. Disponible en [www.bibliojuridica.org/libros/1/139/36.pdf] (Consulta: 2007, octubre
5)
187
MARCOS VAQUER CABALLERA. La accin social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 49.

34
la seguridad social, a la educacin, al descanso y a la recreacin [bajo la idea
de] seguridad econmica
188
.

No obstante el crecimiento de la actividad prestacional de la Administracin y
del aparato burocrtico, los pilares del Estado Liberal seguan vigentes como
bien observa RINCN CRDOBA. Tanto el principio de supremaca de la ley
excepto en el caso norteamericano- como el de igualdad formal contrastaban
con el gran aparato administrativo creado con el propsito brindar oxgeno al
sistema capitalista a travs de paliativos a la desigualdad social desatada por
el mismo
189
.

Precisamente por este desajuste, representado principalmente en la
persistencia de la soberana parlamentaria como expresin de la voluntad
general, se seala que las clebres constituciones mexicana y alemana
190
,
de Quertaro (1917) y de Weimar (1919) respectivamente, no pueden
tomarse como punto de partida del Estado Social de Derecho, pues los
derechos incorporados en aquellos documentos fueron esencialmente de
ndole programtica, como normas que sealaban finalidades al Estado y
principalmente al Legislador en su actividad, quien decida el cuanto, cmo y
cuando estos derechos se alcanzaban, conforme al constitucionalismo
estructural o competencial imperante en la poca
191
. Al no establecer
mecanismos constitucionales de proteccin judicial, estos derechos
quedaban librados al albur de la voluntad parlamentaria en cada coyuntura

188
DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., p. 285
189
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 59
190
Tambin se suele citar como ejemplos del inicio de este nuevo constitucionalismo de derechos la
Constitucin espaola de 1931 y la irlandesa de 1937. Debe advertirse en el caso espaol que si
bien la Repblica espaola en el exilio sigui reconociendo su vigencia hasta 1977 cuando luego
de la llamada transicin espaola se expide de nuevo una Constitucin democrtica,
materialmente su vigencia coincide con la Segunda Repblica (1931-1939), rpidamente
suprimida por rgimen franquista cuando Espaa, luego de diez aos de la dimisin de Miguel
Primo de Rivera, se hunde nuevamente en una dictadura militar.
191
Ver supra, notas n. 142 y 143

35
poltica, que era la que en ltimo trmino decida sobre su efectividad,
alcance y proteccin.

Sin embargo ambos instrumentos, junto con el nacimiento de la OIT fundada
en 1919
192
, constituyen un importante antecedente del Estado Social,
fundamentalmente por el reconocimiento a nivel constitucional de derechos
de ndole distinta a los civiles y polticos. La Constitucin de Quertaro por su
parte, -que luego de varias modificaciones an sigue vigente en Mxico- fue
un aporte de la tradicin jurdica mexicana al constitucionalismo universal. En
su texto quedaron plasmados muchos de los ideales de la revolucin
mexicana de un marcado contenido social y de fortalecimiento del Estado
193
.
Fue la primera Constitucin, dos aos antes de la Constitucin de Weimar,
en incorporar en su parte dogmtica, al lado las libertades individuales, una
serie de derechos de ndole social. Entre las garantas ms emblemticas
estn la educacin estatal laica y gratuita (art. 3), el derecho a la salud y a la
vivienda digna (art. 4), la direccin de la economa por el Estado (art. 25),
jornada mxima de 8 horas de trabajo, derecho de huelga y a la organizacin
de los trabajadores, derecho al descanso obligatorio de al menos un da por
semana, derecho al contrato de trabajo individual o colectivo y a la seguridad
social, entre otras varias garantas otorgadas a los trabajadores a partir del
ttulo sexto (art. 123).

De otro lado la Constitucin del imperio alemn de 1919
194
, que se promulg
en la ciudad de Weimar dado el agitado ambiente que viva Berln luego de la

192
La Organizacin Internacional del Trabajo, es una agencia de carcter tripartito de las Naciones
Unidas, que rene a representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores, responsable de la
elaboracin y supervisin de las normas internacionales del trabajo. Fundada en 1919 en el marco
de la Conferencia de Paz de Pars, e incluida en la seccin XIII del Tratado de Versalles, sell el
armisticio que puso fin a la primera guerra mundial. Tiene como antecedente prximo la
Asociacin Internacional para la Proteccin Legal de los Trabajadores fundada en Basilea en 1901
193
El texto original esta disponible en [http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Mexico/mexico191
7.html] (Consulta: 2007, agosto 1).
194
El texto en espaol esta disponible en [www.der.uva.es/constitucional/verdugo/ Constitucin_Wei
mar.pdf] (Consulta: 2007, agosto 1).

36
revolucin de 1918 que culmin en la abdicacin del Kiser Guillermo II,
constituye otro importante hito del constitucionalismo social del primer cuarto
de siglo. Dividida en dos partes, en la primera consagraba como
Constitucin orgnica que era- la organizacin y atribuciones del imperio
(artculos 1 a 108). Luego trae Los derechos y deberes fundamentales de
los alemanes (artculos 109 a 165), donde al igual que en el caso
mexicano, los derechos sociales se encuentran yuxtapuestos
desordenadamente con los tradicionales derechos de libertad. Entre los
derechos ms representativos se encuentran las garantas en seguridad
social y salud (art. 161), trabajo (art. 163), vivienda (art. 155) y cogobierno
laboral (art. 165)
195
.

Aunque el Estado weimariano marca un punto de inflexin hacia el
constitucionalismo de derechos, la supremaca de la ley segua siendo un
problema para la vigencia los derechos fundamentales que en el mejor de los
casos quedaban reducidos derechos legales a pesar de su consagracin
constitucional. No fue sino hasta la segunda posguerra, luego que se
asistiera a degeneracin de la Repblica de Weimar -convertida por Hitler en
una dictadura responsable de una ultrajante violacin masiva de derechos
humanos-, que se responde satisfactoriamente a la sentida preocupacin por
situar ciertos valores y principios fuera del alcance de la voluntad de las
mayoras (democracia material), a fin de dotar el orden jurdico de un
contenido tico irreductible, mediante la integracin constitucional de
explcitos contenidos axiolgicos
196
.

195
El influjo de esta obra se hara sentir luego en la Constitucin espaola de 1931, que en sus
artculos 46 y 48 habla de los derechos al trabajo, a la existencia digna, a la seguridad social en
salud y a la enseanza primaria obligatoria y gratuita respectivamente. El texto original de esta
norma esta disponible en [www.icsi.berkeley.edu/~chema/republica/constitucion.html] (Consulta:
2007, agosto 1).
196
En este sentido, el profesor OSUNA PATIO, recuerda como las terribles experiencias totalitarias y
la segunda guerra mundial (guerra civil en el caso espaol) [] [condujeron] a la percepcin de
que el Legislador poda dejar de ser el garante ptimo de los derechos de los ciudadanos para
convertirse en la mayor amenaza de la libertad y hacer de la ley una fuente sistemtica de

37
Si bien Austria haba conocido antes un Tribunal constitucional, es la
Constitucin de Alemania Occidental en la segunda posguerra, la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, la que marca definitivamente un cambio de
rumbo en el constitucionalismo continental
197
con la introduccin del principio
de supremaca constitucional que propenda a anular la irresponsabilidad
jurdica que el Legislador exhiba hasta ese entonces
198
.

Luego de la segunda mitad del siglo XX
199
, se inicia un proceso lento pero
constante, en el que la gran mayora de Estados adaptaron o reformaron
integralmente sus constituciones nacionales, reflejando cambios drsticos
que vale la pena mencionar
200
: a.) El primero de ellos y que ms interesa

injusticia, como haba ocurrido en Alemania e Italia, [situacin que determino] el abandono del
positivismo jurdico y de los principios legicentristas que hasta entonces haban informado el
pensamiento jurdico. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., pp. 83 y 84.
197
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 29: El control de constitucionalidad de las
leyes ha sido la piedra angular del llamado modelo europeo de jurisdiccin constitucional, desde
que fue pergeado por Hans Kelsen, e instaurado por primera vez en la Constitucin austriaca de
1920. Cfr. igualmente DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., p. 289:
Luego de abortado el intento de aumentar el caudal poltico de los derechos con la Constitucin
de Weimar, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 empieza a hablar en Europa del poder
normativo directo de las normas constitucionales protectoras de derechos fundamentales [] Este
conjunto de ideas constitucionales fue con el tiempo incorporada a la Constitucin espaola de
1978. La Lnea genealgica Weimar-Bonn-Madrid constituye el marco general en el que se
insertan las ideas del Estado Social y de derechos sociales de la Constitucin colombiana de
1991.
198
En el artculo 1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, se puede leer (1) La dignidad humana
es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. (2) El pueblo alemn,
por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. (3) Los siguientes derechos
fundamentales vinculan a los poderes Legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente
aplicable. Consultar el texto en espaol en [http://constitucion.rediris.es/legis/legextr/Constitucin
Alemana.html#a1] (Consulta: 2007, agosto 8).
199
Las transformaciones de la segunda posguerra son el antecedente prximo ms importante en la
evolucin hacia el Estado Social de Derecho. RINCN CRDOBA opina que el Estado Social
slo vino a tomar la dimensin que tiene en la actualidad con los cambios que se introduciran
despus de la segunda guerra mundial JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob.
cit., p. 59. En el mismo sentido BALDASSARRE observa que, Si bien muchos 'derechos sociales'
haban sido ampliamente reconocidos y de alguna manera garantizados por leyes ordinarias
especficas, en vigor desde finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, su
constitucionalizacin generalizada en los Estados de origen liberal [] se produce slo con las
cartas constitucionales emanadas en Europa[], en seguida despus de la Segunda Guerra
Mundial ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 30.
200
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., pp. 60-63.

38
resaltar en este trabajo, es que se despoja al Legislador de la soberana que
de facto se haba atribuido y que ahora es imputada directamente al pueblo.
Situacin que se traduce en la supremaca normativa de una Constitucin
valorativa y no nicamente competencial- frente a la ley, jerarqua
garantizada por una Jurisdiccin constitucional que somete a derecho la
actividad legislativa
201
. b.) La paulatina consagracin constitucional, a partir
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
1966
202
, de un amplio catlogo de derechos del mismo tipo. c.) El
afianzamiento del sufragio universal y del modelo democrtico, como nico
sistema legtimo de gobierno. d.) Consolidacin de la concepcin material del
principio de igualdad por oposicin al formal, haciendo posible la
discriminacin positiva a favor de individuos en condiciones de debilidad
manifiesta, quizs una de las caractersticas ms importantes del Estado
social. Se supera as la aparente contradiccin entre los principios de
igualdad y libertad, luego de reconocer que la igualdad de todos ante la ley
no es suficiente y que por el contrario, tratar como iguales a los desiguales -
el igualitarismo- es una forma ms de discriminacin, al negar las diferencias
inherentes a los individuos de una misma sociedad que conduce a un
entendimiento decimonnico (formal) del principio de igualdad. e.) La crisis
de la concepcin tradicional de derechos pblicos subjetivos, que supera la
visin de deberes de abstencin como deberes correlativos e incluye otros de
tipo prestacional.

Esta breve repaso tiene como propsito mostrar que a la luz de los orgenes
histricos, el Estado Social sigue conservando la estructura individualista del
Estado Liberal de Derecho, que la evolucin del Estado ha sido paralela al

201
Si bien no por completo, ya que como lo expondr este trabajo, el Legislador sigue siendo
ampliamente irresponsable en su silencio, que muchas veces deviene en omisiones
inconstitucionales.
202
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue adoptado y abierto a la
firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

39
traslado de la soberana del Monarca a la Nacin y de sta al Pueblo y que
los derechos sociales no son propiamente derechos socialistas bajo una
lectura colectivista
203
del principio de solidaridad.

Por estas razones jurdicamente no se puede compartir con PREZ GALLO que
esta forma de Estado integre una nueva concepcin de derechos
fundamentales de expreso reconocimiento en textos constitucionales, que
supera la idea de la primaca de lo individual
204
. Contrario a esta idea, el
Estado Social de Derecho y sus derechos por antonomasia, no se apartan
de una concepcin individualista. Como se ver en el captulo siguiente, que
los derechos sociales protegen posiciones subjetivas es una idea
ampliamente demostrada y aceptada. El principio de solidaridad si bien
contextualiza varios los derechos sociales y constituye un verdadero
fundamento de los deberes de mutua ayuda en el plano tico, no es
suficiente para fundamentar jurdicamente los derechos sociales como
derechos subjetivos, pues la solidaridad pasa por alto la posicin de la
persona individualmente considerada, asunto al que necesariamente debe
aludirse si se habla de derechos subjetivos. En este sentido BERNAL PULIDO
advierte,

Por definicin, los derechos subjetivos protegen posiciones subjetivas
individuales. Las consecuencias colectivas que se deriven de esta
circunstancia slo pueden considerarse como efectos indirectos, colaterales,
pero de ninguna manera como el fundamento mismo de los derechos
205



203
El hombre es en el sentido ms literal de la palabra zoon politikon, no slo un animal social, sino
un animal que puede desarrollarse como individuo slo en sociedad.KARL MARX. Marxs
Grundriss. P. 17, tal y como lo cita Existen derechos sociales?, cit., p. 46
204
MYRIAM STELLA PEREZ GALLO. Implicaciones del desmonte del Estado Social de Derecho en la
vida de las mujeres, s.d.
205
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 294

40
Finalmente, por qu es tan urgente reconocerle al individualismo su papel
fundamental para el concepto contemporneo de Estado? Porque
precisamente su desconocimiento al abrigo del nacionalismo fascista
206

produjo, a mediados del siglo XX, los horrores del exterminio judo
207
, ultraje
a la conciencia humana que a la postre determinara la expansin universal
de la cultura de los derechos humanos. Igualmente porque una proclividad
hacia su desconocimiento se siente en los argumentos que actualmente el
pensamiento instrumental y consecuncialista
208
pretende trasladar fcilmente
desde la teora econmica a la teora de los derechos fundamentales para
atacar la proteccin de los mismos en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional
209
.

206
Aquella metafsica de la ideologa del pueblo, a la que HELLER describe como aquella ficcin de
una comunidad del pueblo homognea social y polticamente, con un espritu y una voluntad
poltica unitaria HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 180
207
El prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, es una constancia en este
sentido: Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han
originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad y que se ha
proclamado, como la aspiracin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en el que
los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y la
libertad de conciencia
208
Por consecuencialismo utilitarista se puede entender la teora segn la cual una accin o una
poltica son buenas si su efecto prctico redunda en la mayor felicidad del conjunto de la raza
humana. MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., p. 64. De otra parte, por
utilitarismo tradicionalmente se ha entendido como la teora de que el acto recto es aquel que,
entre todos los actos abiertos al agente, producir real o probablemente la mayor cantidad de
placer o felicidad en el mundo (ste es el llamado Principio de Utilidad). DAGOBERT D. RUNES
(ed.). Diccionario de Filosofa Ob. cit. p. 378.
209
A pesar de su extensin, el siguiente comentario de RODRIGO UPRIMNY, reseado por PREZ
SALAZAR, resulta particularmente ilustrativo sobre las connotaciones peyorativas del
consecuencialismo utilitarismo en materia de proteccin de los derechos fundamentales: Una
actitud consecuencialista de los jueces plantea el riesgo de que el sistema jurdico se oriente con
criterios puramente utilitarios. Ahora bien, la concepcin utilitaria es, para determinadas
disputas, una perspectiva interesante de anlisis y evaluacin, pero en materia de derechos
individuales es peligrosa pues puede conducir a una disolucin de esos derechos, a fin de
favorecer la consecucin de objetivos colectivos que incrementen el bienestar general. As, con
criterios utilitarios, habra que considerar eventualmente correcta la decisin del juez que decide
aceptar la tortura de un detenido por cuanto de esa manera la polica logr desarticular una
peligrosa bande de secuestradores, pues el sufrimiento que hubieran podido causar esos
delincuentes, compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido. Es obvio que esa
conclusin resulta inaceptable en una democracia constitucional fundada en la dignidad humana.
Una rama judicial puramente consecuencialista deja entonces de ser una Administracin de
Justicia centrada en la proteccin de derechos y en la aplicacin de normas, pues deviene un
rgano puramente poltico, que para decidir evala y clasifica intereses, conforme a valoraciones
subjetivas. MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., p. 65.

41
Sucede que el individualismo y los derechos, comparten una caracterstica
comn a las creaciones humanas misma que es subrayada por GARGARELLA.
Aunque ambos nacieron en circunstancias histricas precisas y al abrigo de
razones eventual y moralmente discutibles, luego de su nacimiento estas
creaciones han tomado vida propia, independizndose de muchas de las
limitadas aspiraciones de sus creadores. El ncleo que les daba sentido,
explot en las manos de sus impulsores, a partir de lo cual [] pudieron
arrasar los delicados y cuidadosamente escogidos propsitos con que haban
sido diseados
210
.

Efectivamente los derechos individuales y con ello el individualismo , se
liberaron de las pretensiones originales que inicialmente les dieron razn de
ser. Proteger la distribucin desigual de la propiedad
211
en el caso de los
derechos de libertad, o bien, como en el caso de los derechos sociales, a
reducir los costos financieros de los empleadores mediante el traslado de la
carga prestacional a instituciones pblicas
212
, y entonces transformarse o re-
conducirse para socavar aquellas [mismas] pretensiones
213
.

Antes de pasar al siguiente captulo y a fin de concluir este apartado, resulta
til concretar algunos puntos relevantes.





210
ROBERTO GARGARELLA. Derecho y disociacin Ob. cit., p. 63.
211
El gobierno civil, hasta ahora instituido para la seguridad de la propiedad, en realidad est
instituido para la defensa de los ricos contra los pobres, o de la de aquellos que tienen alguna
propiedad contra los que no tienen ninguna en absoluto apartado de las Riqueza de las Naciones
de ADAM SMITH, tal y como lo cita Los tres mundos del Estado del bienestar. Ob. cit., p. 26
212
ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 25
213
ROBERTO GARGARELLA. Derecho y disociacin Ob. cit., p. 63. Acaso por ello ESPING
ANDERSEN opine que los derechos sociales se comporten como un 'caballo de Troya' que puede
penetrar en la frontera entre capitalismo y socialismo. GOSTA ESPING ANDERSEN. Los tres
mundos Ob. cit., p. 29.

42
Respecto al individualismo:

La estructura del Estado Social de Derecho y de los derechos sociales es
evidentemente, una de tipo individualista. El papel jugado por el
individualismo en la aparicin del Estado Social y en la fundamentacin y
estructura de los derechos sociales es quiz el aspecto que ms cabe
subrayar. S en el Estado Liberal el individualismo sostiene que el Estado
existe para el individuo y no viceversa
214
, en el Estado Social habra que
aadir a esta relacin de subordinacin el mercado, institucin que debe
existir para satisfacer las necesidades del individuo y no al contrario.
Precisamente esto es lo que busca el Estado constitucional al propender
por un cierto grado de inmunidad y autonoma del individuo frente a la ley
de la oferta y la demanda -su no instrumentalizacin-, con el propsito de
que el mismo no sucumba ante el mercado.

El individualismo permea el concepto de los derechos sociales. En primer
lugar porque stos como se detallar a continuacin- buscan proteger
posiciones subjetivas del individuo y en segunda instancia, porque para
este propsito el individualismo se traduce en un principio de autonoma
individual que fundamenta poltica y filosficamente todos los derechos en
el Estado contemporneo, y que atreves del principio de subsidiariedad
(deberes de autoayuda), determina estructuralmente los mismos.

Por lo expuesto, no es fortuito afirmar que la contribucin del
individualismo a la concepcin contempornea de Estado y de derechos
sociales, es an inestimable en los tiempos que corren. Y todava ms
cuando corresponde al Derecho hacerle frente a los ataques que a travs
del apriorismo y del discurso apodctico, dirige el pensamiento totalitario
en contra de la proteccin de los derechos fundamentales.

214
DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa Ob. cit. p. 196.

43

Respecto al traslado de la soberana

La soberana es trasladada del Legislador (Nacin) al pueblo, mediante
su objetivizacin en la Constitucin. El paso del Estado Liberal al Social
es paralelo al trnsito de un Estado Legislativo a uno constitucional, de la
mano del traslado de la titularidad de la soberana. Este hecho
determinar igualmente la transformacin de la democracia procedimental
en una democracia funcional o valorativa, cuando la Constitucin deja de
ser un documento orgnico, que fija estrictamente competencias y
procedimientos, y pasa incorporar un catlogo de derechos garantizados
por la fuerza normativa que le es atribuida y supremaca constitucional
que goza en el sistema de fuentes del derechos.

Respecto a la transformacin en el papel de la Administracin Pblica y el
Legislador

Slo en el Estado Social es posible la existencia de normas de derechos
fundamentales incondicionadas o autoaplicativas para la Administracin
Pblica, pues en el Estado Liberal, la Constitucin estaba lejos de ocupar
la cspide del ordenamiento jurdico y por lo tanto la intervencin
legislativa era siempre imprescindible.

En el mismo orden de ideas, slo en el Estado constitucional es dable
discutir la existencia de silencios legislativos inconstitucionales.
Recurdese que en el Estado Liberal los derechos no condicionaban la
actividad del Legislador, sino que era la ley quien condicionaba a los
derechos
215
. Atribuida la soberana a la Nacin, el Legislador se
convierte de hecho en su titular, por lo que las leyes no se encontraban

215
ZAGREBELSKY. Ob. cit. p. 41

44
subordinadas a ninguna otra norma jurdica, ni siquiera a la Constitucin
que poda ser modificada por cualquier ley ordinaria.





























45
CAPITULO SEGUNDO

APUNTES SOBRE EL CONCEPTO, ESTRUCTURA LGICA
Y FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS SOCIALES

Antes de empezar, el suscrito quisiera subrayar el invaluable aporte que a la
doctrina nacional y a la teora del Derecho en general, significa el anlisis
jurdico del concepto de derechos sociales, que con erudicin ha desarrollado
el profesor ARANGO RIVADENEIRA. La innegable solidez argumentativa de su
trabajo representa una oportunidad para el desarrollo coherente del objetivo
que se propone desarrollar esta disertacin, pues permite extraer de la
dogmtica aquellos desarrollos que habiendo merecido cierto consenso
216
,
proporcionan un asidero valedero para propsito que aqu se persigue.

Corresponde ahora entonces finalizar esta primera parte, con unos breves
apuntes sobre el concepto, estructura lgica y fundamentacin de los
derechos sociales. Su abordaje previo resulta indispensable para desarrollar,
en la segunda parte de este escrito, la hiptesis propuesta
217
. Como podr
apreciarse a continuacin, no se persigue una exposicin detallada de la
generosa y poco pacfica- literatura que sobre el tema existe, pues tal
objetivo desbordara el propsito de la presente reflexin.

216
Como, a titulo de ejemplo, el hecho evidente que el carcter prestacional que caracteriza a varios
derechos sociales, es compartido incluso por clsicos derechos de libertad como el debido proceso
y el de propiedad, que al igual que los derechos sociales exigen no slo respeto de parte del Estado
(abstenerse de vulnerarlos directamente), sino tambin la erogacin de bienes y servicios, en
forma de la puesta en funcionamiento de toda una infraestructura diseada para su vigencia y
efectiva proteccin ante ataques de terceros.
217
Recurdese la hiptesis que desarrolla el presente trabajo: La construccin de la ciudadana
social y el Estado Social de Derecho en Colombia demanda acentuar y perfeccionar la vinculacin
jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica, sujetos pasivos de derechos sociales, a la
satisfaccin del contenido obligacional de los mismos. Ello implica concretamente eliminar la
irresponsabilidad jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica en la satisfaccin de los
derechos sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones inconstitucionales e
inactividad prestacional respectivamente. En el segundo caso especialmente en la ejecucin de
normas de derechos fundamentales incondicionadas o auto-aplicativas.

46
Interesa ms bien para los fines prcticos de este trabajo
218
, apelar a
aquellos desarrollos tericos que permitan abordar apropiadamente la
premisa general propuesta. Segn sta, gran parte de la ineficacia de las
normas de derechos sociales, y con ello de la clusula social del Estado,
responde a deficiencias en la vinculacin al Derecho de la actividad
administrativa y legislativa, explcitas en el proceso de proteccin judicial de
los derechos.

Determinar estas deficiencias requiere necesariamente acercarse con
relativa propiedad, al concepto, estructura y justificacin de los derechos
sociales. Aprehender estos contenidos constituye a su vez, requisito sine qua
non para comprender la naturaleza bifronte de los mismos, as como y esto
es lo ms importante- poner en contacto dos extremos de una misma
realidad: el subdesarrollo en el aseguramiento de los derechos sociales y la
deficiente vinculacin jurdica de los sujetos obligados a su satisfaccin.

Puntualmente se persigue responder en este captulo interrogantes del
siguiente talante: Qu son los derechos sociales? Cul es su fundamento
y estructura? Existe un contenido obligacional inequvoco correlativo a
estos? Constituyen los derechos sociales una categora homognea,
caracterizada bien por la exigencia de una actuacin normativa positiva o
bien de una actuacin fctica del Estado?, Es posible prescindir de
intervencin legislativa? Finalmente constituyen los derechos sociales
medios para la realizacin de otras facultades del individuo o ms bien fines
en s mismos?

Se sealo en la introduccin que pese a la controversia doctrinal que
naturalmente an suscita la institucin de los derechos sociales, no puede

218
Exactamente resolver el interrogante Qu ha impedido que los derechos sociales verdaderos
derechos fundamentales- desplieguen toda su eficacia normativa, en tanto reglas y principios, en el
trfico jurdico y en la vida institucional de la Nacin?

47
pasarse por alto los avances logrados, en algunos casos fruto precisamente
del empeo por avanzar en la implementacin prctica de las construcciones
tericas, contenidos a los que se apela a continuacin en este segundo
captulo.

I. CONCEPTO DICOTMICO DE LOS DERECHOS SOCIALES

En primer lugar, menester es precisar la diferenciacin que existe entre el
contenido y el alcance del concepto,

[Misma que] equivale a la distincin entre 'concepto' y 'concepcin'. [] 'El
contenido del concepto' (o concepto a secas), se refiere a sus elementos
necesarios; el concepto es como el ncleo duro, compartido por la generalidad
de los partcipes en un discurso, en este caso, el discurso jurdico. El 'alcance
del concepto' (o concepcin) se relaciona con la interpretacin que los
partcipes del discurso hacen de los elementos necesarios del concepto
219
.

Por lo tanto a lo largo del captulo se har una fuerte distincin entre el
contenido y el alcance del concepto de derechos sociales. En este primer
subcaptulo, as como en el que se refiere a la estructura de los mismos,
primar la referencia al contenido del concepto. Por su parte, la discusin
sobre su alcance cuenta con un apartado especfico y estar presente
cuando se aborde la fundamentacin de los derechos sociales, as como en
la segunda parte de este estudio.

Hay que precisar de otra parte que no es fortuito que se haya atribuido el
dilatado debate en torno a la naturaleza y concepto de los derechos sociales
a que estos hubiesen sido por mucho tiempo, ms [objeto] de la discusin

219
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales fundamentales como derechos
subjetivos, Pensamiento Jurdico, n. 8, 1997, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, p.
65.

48
poltica que del anlisis jurdico"
220
. Efectivamente no pocas veces se suele
ser proclive a confundir la causa material del surgimiento [del] concepto, con
el concepto mismo
221
. Se trata de una distincin capital en la tarea de
aprehender un concepto plausible de derechos sociales, puesto que permite
apreciar cmo las circunstancias histricas que dieron lugar al nacimiento del
concepto, no determinan el contenido actual del mismo, que fue una idea
sugerida ya desde el anterior

captulo
222
.

Qu son los derechos sociales? Contemporneamente el uso del concepto
en la prctica jurdica y en general tambin el de todos los derechos
fundamentales- requiere comprender la diferencia entre norma agendi y
facultas agendi,

La ciencia jurdica emplea la palabra derecho en dos sentidos principales:
derecho objetivo (norma agendi) y derecho subjetivo (facultas agendi). [] En
sentido objetivo indica el conjunto de normas (preceptos o reglas) que
gobierna la vida de los hombres que viven en sociedad [] Por lo general se
emplea simplemente la palabra derecho (en singular) para referirnos al
derecho en este primer sentido [] En cambio el derecho en sentido subjetivo
est referido a las facultades o poderes de que son titulares las personas y
que sirven para satisfacer sus necesidades
223
.

Esta diferencia entre norma agendi y facultas agendi permite una adecuada
introduccin a la caracterizacin dicotmica de los derechos sociales en tanto
derecho objetivo y subjetivo, asunto al que se pasa revista a continuacin
224
.

220
Ibd. p. 64.
221
Ibd.
222
Especialmente que los derechos sociales no son derechos socialistas en oposicin a los derechos
liberales, que fue una idea que trabajada a lo largo del primer captulo.
223
ARTURO VALENCIA ZEA y ALVARO ORTIZ MONSALVE. Derecho civil. Parte general y personas,
14 ed., t. I, Bogot, Temis, 1997, pp. 3 y 4.
224
Tambin TUGENDHAT seala esta diferencia, cuando se refiere al concepto de derecho subjetivo
como derechos que los sujetos tienen" en concordancia con la jurisprudencia alemana y
romnica. Dado lo incierto de la palabra derecho (ius, droit), el mismo autor observar como en

49
Dado que (i) la faceta subjetiva de los derechos precede en existencia de a la
concepcin constitucional de los mismos
225
, que (ii) de otro lado se tiene la
certeza que un concepto ntegro de derecho subjetivo permite comprender
con meridiana claridad la conjugacin entre la faceta subjetiva y objetiva de
los derechos y que por ltimo (iii), segn se ha dicho, la dimensin objetiva
de los derechos sera lo que queda de los mismos si se hace abstraccin de
todo su costado subjetivo
226
, se inicia con esta ltima dimensin.

A. Derechos sociales como derechos subjetivos

Ab initio un interrogante asalta este discurso qu es un derecho? A pesar
de la inflacin del discurso de los derechos, no siempre es fcil explicar qu
significa tener derechos.

Aunque la respuesta al interrogante guarda ntima relacin con la
fundamentacin filosfica de los derechos
227
que se tocar luego, por ahora
puede partirse sealando que los derechos son mejor comprendidos en su
funcin, no como cosas, sino como relaciones. En este sentido los derechos

ingls dicha contingencia no se presenta, puesto que la palabra law indica el Derecho en sentido
objetivo, sin que sea necesario aadir el adjetivo subjetivo, el cual queda cobijado por la palabra
right. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 325.
225
La existencia de derechos subjetivos [] frente al Estado es anterior a esta concepcin
constitucional. El derecho administrativo manejaba desde el siglo XIX la nocin de unos derechos
de los ciudadanos que marcaban el lmite de la actividad del Estado-administracin y cuya
vulneracin, por parte de ste ltimo, haca surgir pretensiones judiciales dirigidas hacia su
restablecimiento. Puede afirmarse as que el derecho constitucional de la segunda posguerra
encontr abonado el terreno para conferir a los derechos consagrados en las Constituciones
carcter de derechos subjetivos. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., p. 84.
226
Ibd., p. 87
227
TUGENDHAT, indica que los derechos humanos constituyen una nocin central de la moral
poltica y define como juicios de moral poltica aquellos que permiten distinguir lo bueno de lo
malo de un Estado. Si ante la dificultad por encontrar un referente imparcial y objetivo para emitir
los juicios morales, se renunciara a esta facultad y por ende a la de exigir el cumplimiento de
estos, tambin desaparecera el reproche y las reprobaciones. Con esto los seres humanos slo
podran relacionarse entre ellos de manera instrumentalista, porque al renunciar a comprenderse
los seres humanos mediante juicios de valor acerca de lo bueno y lo malo de sus conductas,
entonces no cabra otra posibilidad que relacionarse de aquella manera, es decir teniendo a los
otros como entes peligrosos o mansos, de los que algunas veces hay que cuidarse, ya que no se
puede razonar con ellos. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., pp. 22 y 326.

50
son relaciones entre personas
228
. Se trata de un aporte de la perspectiva
relacional de los derechos que rescata el uso del lenguaje en la
fundamentacin y entendimiento de los mismos ante la incapacidad que
exhibe el apriorismo
229
e incluso el empirismo
230
, en esta empresa.

Aclarado este punto para iniciar, tmese en cuenta el siguiente cuadro de
diferencias y relaciones jerarquizadas en el lenguaje de los derechos
231

(pgina siguiente), el cual permite ubicar los derechos sociales dentro de un
esquema general e iniciar, desde lo macro, el descenso hacia el concepto de
derechos sociales.

En este esquema una circunstancia es evidente a primera vista. Los
derechos sociales son una categora que se halla en relacin de
subordinacin, primero a aquella de los derechos fundamentales, y luego a la
de derechos subjetivos. En este orden de ideas Qu significa derecho
subjetivo?, Qu son los derechos fundamentales? Porqu los derechos
sociales aparecen adscritos a estas categoras? Y por ltimo Es compatible

228
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Dimensin histrica Ob. cit., p.26.
229
Desde un punto de vista apriorstico, los derechos, en tanto juicios de moral poltica, tendran una
validez no emprica, es decir como juicios elaborados sin necesidad de recurrir a la experiencia.
Cfr. GRUPO OCANO. Atlas Ob. cit., p. 877. El Apriorismo como doctrina filosfica, es aquella
segn la cual se puede adquirir conocimiento acerca del mundo real sin recurrir para nada a algn
tipo de experiencia. Segn esta corriente el conocimiento se deriva de principios innatos
autoevidentes absolutamente independientes de toda experiencia. Disponible en
[http://ciberconta.unizar.es/leccion/econometria2/220.HTM] (Consulta: 2007, septiembre 10). La
concepcin de los derechos en el pensamiento de KANT es usualmente tachada de apriorstica. En
este sentido TUGENDHAT seala como otra metfora equvoca, al igual que la visin naturalista
de los derechos, el concepto kantiano de valor absoluto de las personas, fundada en la moral
del respeto universal, en tanto se trata de una visin tradicionalista -religiosa- y por ende
metafsica, que supone como en Platn- que los seres humanos tienen una conciencia
preemprica o supraemprica. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., pp.14 y 334
230
La incapacidad del empirismo para ofrecer un concepto de derechos, se concreta en la
imposibilidad usar la experiencia sensorial para determinar su contenido. Por su parte el
empirismo, filosficamente indica que la nica fuente de conocimiento es la experiencia [], la
negacin de que haya un conocimiento valedero con independencia de una experiencia pasada,
presente o futura; negacin de que haya un conocimiento instintivo, nativo o innato. DAGOBERT D.
RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa Ob. cit. p. 117.
231
Tomado de RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 330.

51
la dimensin subjetiva de los de los derechos sociales con la dimensin
objetiva de los mismos?

Diferencias y relaciones jerarquizadas en el lenguaje de los derechos




Como es apenas natural el concepto de derecho subjetivo no surgi de la
noche a la maana. El conocimiento jurdico debi evolucionar antes de
comprender y elaborar una nocin del mismo,

El pensamiento jurdico medieval no conoca las distinciones entre derecho
pblico y privado, entre contrato y ley, entre derecho y juicio; ni siquiera
requera la vida de entonces una diferenciacin precisa entre derecho objetivo
y derecho subjetivo [] Slo al surgir la unidad autnoma de poder del Estado
moderno se le pudo reclamar, con sentido, como un especial sujeto de
derecho caracterizado por su autoridad
232
.


232
HERMANN HELLER. Teora del Ob. cit., p. 151.
Derecho Subjetivo (Ds)
Derechos humanos (DH) Derechos fundamentales (DF) Derechos legales (DL)
DF de todos (DF)


DF ciudadanos (DC)
DF negativos (DFTn)
DF positivos (DFTp)
DFp fcticos (DFpf)
Derechos sociales fundamentales
DFp normativos (DFpn)
D. prestacionales en sentido amplio

52
Sin pasar por alto oportunas advertencias sobre la complejidad y antigedad
del debate en torno al concepto de derecho subjetivo
233
, puede afirmarse que
ste aparece ligado histricamente al iusnaturalismo clsico
234
y a sus
posteriores desarrollos medievales y modernos
235
, mismos que a su vez

233
A pesar de que este concepto [derecho subjetivo] sea uno de los ms intensamente controvertidos
en la teora general del derecho y en la teora jurdica, todava no ha podido determinarse su
sentido con una formulacin capaz de suscitar consensos. MARTIN BOROWSKI (trad.). La
Estructura de los derechos fundamentales, en Serie de teora jurdica y filosfica del derecho no.
25, Bogot, Universidad Externado de Colombia , 2003, p. 42. Cfr igualmente a ARANGO, El
debate en torno al concepto del derecho subjetivo es antiguo y complejo, por lo que la literatura
correspondiente es amplia. As las cosas, no es aconsejable buscar el ser del concepto del
derecho subjetivo como algo definitivo y ajeno a la realidad histrica de cada poca RODOLFO
ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 8. PECES-BARBA advierte igualmente esta
circunstancia La dificultad no estriba slo en el componente jurdico del concepto [sino] en su
falta de aceptacin generalizada en la cultura jurdica actual. GREGORIO PECES-BARBA
MARTNEZ. Curso de derechos fundamentales. Teora General, Madrid, Universidad Carlos III de
Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1995, p. 28.
234
El termino 'derecho natural' es antiqusimo y ambiguo. Antiqusimo porque se extiende desde los
presocrticos hasta nuestra era. Ambiguo, en gran parte, porque lo que se ha entendido por
'naturaleza' a lo largo de los tiempos tambin lo es. El derecho natural se expresa en diversas
teoras, algunas incompatibles entre s, como pueden ser el iusnaturalismo teolgico y el
racionalismo [] Una nota comn a todos ellos es su oposicin al derecho positivo. El derecho
natural, sea de corte cosmolgico, teolgico o racionalista, se opone al derecho positivo, obra
humana, ya que existe independientemente de la voluntad de los hombres [] pueden dividirse en
dos tipos clsicas y modernas. Las teoras clsicas del derecho natural abarcan el derecho natural
cosmolgico de los griegos, como el derecho natural teolgico de los padres de la iglesia. Ambas
teoras son teolgicas y sus races pueden rastrearse hasta Aristteles [] segn las cuales la
estructura finalista de la naturaleza es expresin de una voluntad divina [] Por su parte, las
teoras modernas del derecho natural afirman la libertad natural y la igualdad de todos los seres
humanos (LOCKE, ROUSSEAU) [] Son precisamente estos contenidos de la doctrina iusnaturalista
los que vendrn a colocarse como principios fundamentales del constitucionalismo occidental.
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Incidencia del iusnaturalismo Ob. cit., pp. 97 y 98.
235
Debido a la maraa de relaciones feudales, los abogados medievales terminaron por fundir dos
conceptos que originalmente estaban separados en el derecho romano: ius y dominium, o
propiedad. En origen, dominium se refera nicamente a las posesiones y no a las relaciones
interpersonales, pero en el siglo XIII el gran glosador ACCURSIO entendi el dominium como
cualquier jus in re. Cualquier derecho que pudiera ser defendido erga homnes [] y que pudiera
se enajenado por su poseedor lleg a ser considerado como un derecho de propiedad. A fines de la
Edad Media, esa fusin creativa de ius y dominium se profundiz [] fundieron a su vez el
concepto de ius con la facultada natural de libertas [el resultado fue] la conclusin de que los
individuos tiene un derecho de dominium sobre sus propias vidas y bienes. Ese derecho no deriva
del derecho civil ni de las relaciones humanas, sino de su propia naturaleza de seres humanos. A
comienzos de la edad moderna los conceptos de derecho natural afectaban sobre todo el derecho
pblico [] como una amplia gama de pretensiones subjetivas [con lo que luego] surgi el
modelo del 'contrato social' como versin poltica de la teora de los derechos naturales. JOS
GUILHERME MERQUIOR. Liberalismo viejo y Ob. cit., p. 35.

53
constituyen la principal fuerza en la legitimacin conceptual de la moderna
idea de derechos
236
.

1. Concepto de derecho subjetivo en sentido estricto y sus elementos

Menester es aclarar que para efectos de este trabajo, el trmino derecho
subjetivo coincide con aquel ms tcnico de derecho pblico subjetivo, que
indica los derechos que el sujeto [] tiene frente al Estado como
representacin de toda la sociedad
237
.

Este ltimo vocablo se remonta a la escuela de Derecho pblico alemn del
siglo XIX
238
, en su intento por reducir el ms genrico trmino de derecho
subjetivo, considerado una expresin del individualismo en el pensamiento
positivista [y que, aplicado por] JELLINEK al derecho pblico, a travs de la
teora de los status
239
[pretende] en el seno del lenguaje jurdico
especializado [] sustituir al concepto de derechos humanos
240
, segn la
controversial estimacin de PECES-BARBA.


236
Ibd. p. 37.
237
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., p. 64.
238
Su utilizacin tcnica en el campo del derecho pblico [] se mova dentro del contexto de un
derecho pblico basado an en el principio monrquico, poco propicio [] al reconocimiento de
libertades ciudadanas. Se debe a CARL GERBER la primera elaboracin del concepto de derechos
pblicos subjetivos. La caracterizacin dogmtica efectuada por este jurista se diriga a otorgar un
elemento de comprensin y justificacin de la autoridad estatal y no permita, en ningn caso,
fundar pretensiones de los particulares contra el ente poltico [] Esta construccin responda
perfectamente [] a las exigencias monrquicas y al clima autoritario nacionalista de la clase
dominante alemana en la segunda mitad del siglo XIX. NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y
Ob. cit., pp. 240 y 242.
239
La teora de los derechos pblicos subjetivos estaba llamada, sin embargo, a adquirir un
significado por entero diverso a aquel que se le haba atribuido en su construccin inicial. El
mrito corresponde a GEORG JELLINEK, quien invirti la perspectiva de la misma para fundar
sobre ella un sistema de tutuela jurdica de los derechos del individuo, dentro de un contexto
poltico y jurdico poco proclive al reconocimiento de los mismos. Ibd. p. 142.
240
GREGORIO PECES-BARBA MARTNEZ. Curso de Ob cit., p. 27.

54
Sin perjuicio de la discusin sobre su concepcin ontolgica
241
, a
continuacin se presenta -de entre muchos posibles- un concepto de derecho
subjetivo conforme al uso del mismo en el discurso y la prctica jurdica.
Rene este las principales caractersticas que generalmente se le atribuyen.

En sentido estricto, derecho subjetivo es la potestad jurdica individual
otorgada por una norma del mismo tipo para exigir a otro u otros, hacer,
permitir u omitir una determinada accin para la proteccin de un inters
propio.

Con la definicin anterior se puede ya extraer tres de sus elementos
principales: norma jurdica (M1), deber jurdico (M2) y posicin jurdica
(M3)
242
. todo aquello que cumpla con las caractersticas M1, M2, y M3 es un
derecho subjetivo
243


a. Norma jurdica

Una norma expresada por un enunciado normativo es una norma jurdica
cuando su cumplimiento puede ser forzado por el poder estatal legtimo
244
.
Obsrvese que la norma jurdica es una condicin necesaria ms no
suficiente para que un derecho subjetivo exista, por cuanto hay normas
jurdicas que establecen deberes jurdicos sin por ello otorgar un derecho
subjetivo
245
. Por esta misma perspicacia el elemento norma jurdica tambin
estar presente en la dimensin objetiva de los derechos sociales
246
.

241
Relacionada con la sealada insuficiencia del apriorismo y el empirismo en conceptuar y
fundamentar los derechos (supra notas n. 229 y 230).
242
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., p. 65.
243
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 9.
244
Ibd. p. 10.
245
Ibd. Ejemplo en este sentido puede ser el ltimo inciso del artculo 9 de la Constitucin, que a la
sazn dice: La polica exterior de Colombia se orientar hacia la integracin latinoamericana y
del Caribe, o el primer inciso del artculo 341 Ibd, El gobierno elaborar el plan nacional de
desarrollo con participacin activa de las autoridades de planeacin, de las entidades territoriales y

55
Qu tipo de normas jurdicas sirven de fundamento a un derecho subjetivo es
una cuestin que se analizar ms adelante cuando se analice el alcance del
concepto.

b. Deber jurdico

Se trata de la condicin lgico-jurdica de cualquier derecho subjetivo [],
que se basa en un enunciado jurdico objetivo
247
. Es decir no existe derecho
subjetivo sin un deber jurdico correlativo para que otro haga o deje de hacer
algo. Este elemento se asemeja al anterior en el sentido que un derecho
subjetivo implica siempre un deber jurdico de alguien, pero no a toda
obligacin o deber jurdico corresponde necesariamente un derecho
subjetivo, como de otra forma sugerira la tesis de la correlatividad
248
,

La fuerza vinculante como una propiedad de las normas jurdicas, [] consiste
en atribuir a su destinatario el deber de obedecer [] so pena de hacerse

del Consejo Superior de la Judicatura. Casos donde se aprecia la existencia de deberes
jurdicos sin que los mismos otorgue derecho subjetivo alguno.
246
En efecto existen normas vinculantes que no dan lugar a reclamaciones subjetivas, sino ms bien a
unas de tipo objetivo, BOROWSKI advierte esta circunstancia, La normas vinculantes no
garantizan necesariamente derechos subjetivos. Existen numerosas normas cuya vulneracin no
puede ser establecida por los tribunales, que por carecer de una dimensin de proteccin
individual, no son exigibles mediante demanda por parte de los ciudadanos particulares. MARTIN
BOROWSKI . La Estructura Ob. cit , p. 42.
247
H. MAURER. Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Ed., Mnchen, 1994, p. 141, tal y como lo cita El
concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 12.
248
Segn la tesis de la reductibilidad de derechos a deberes o tesis de la correlatividad los derecho
y las obligaciones son correlativos, es decir, se implican mutuamente [] [sin embargo] la tesis
de la correlatividad es errada [] [porque] los derechos y las obligaciones no son mutuamente
condicionantes. As una norma jurdica que fomenta o subvenciona una actividad determinada, no
necesariamente reconoce un derecho subjetivo a sus beneficiarios [] cuando ella es derogada
por una norma posterior. La prohibicin de la importacin de bienes extranjeros para la proteccin
de la produccin nacional, por ejemplo, no implica un derecho del exportador nacional a exigir
que se castigue al importador que incumple con dicha prohibicin. Ibd., p. 12. Por esta misma
razn AGIL REGLA, observa que un corolario de esta hiptesis sera que mientras tiene pleno
sentido afirmar que alguien tiene una carga porque otro tiene una garanta, no lo tendra afirmar
que alguien tiene una garanta porque otro tiene una carga. JOSEP AGIL REGLA. Nota sobre
'presunciones' de DANIEL MENDONCA. Doxa 22 (1999). p. 655 Disponible en [www.cervantesvirtu
al.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cuaderno22/Doxa22_29.pdf.] (Consulta:
2007, Septiembre 11)

56
merecedor de una sancin. Este deber de obediencia que se atribuye al
destinatario es correlativo a un derecho subjetivo, que radica en cabeza de
otro individuo (el titular), quien a su vez tiene la competencia para exigir
judicialmente del destinatario el cumplimiento de su deber. (La bastardilla es
nuestra)
249
.

Ntese en la anterior cita cmo, en ocasiones inclusive la literatura
especializada no percibe fcilmente esta sutileza que un derecho subjetivo
implica siempre un deber jurdico de alguien, pero no a todo deber jurdico
corresponde necesariamente un derecho subjetivo- y apela entonces sin
distincin a la tesis de la correlatividad. Esta aguda observacin permite
hacer compatibles las dimensiones subjetiva y objetiva de los derechos
sociales -aspecto que con detalle se tratar cuando se analice el alcance del
concepto-, pues torna evidente que el elemento deber jurdico estar
presente en ambas facetas de los derechos sociales.

c. Posicin jurdica

El tercer tem del concepto es llamado la posicin jurdica. Por posicin
jurdica se entiende toda situacin de un sujeto de derecho (individuo o
grupo) dentro del ordenamiento jurdico, la cual debe poder ser
fundamentada suficientemente mediante razones vlidas y cuyo no
reconocimiento le causa un dao injustificado
250
.

Se trata de un predicado doble que engloba tanto la facultad jurdica, como el
inters de un sujeto que se persigue asegurar. Su primer componente, la
facultad jurdica (que como se observ no es necesariamente correlativo a
norma, ni a deber jurdico) es un elemento esencial que indica el poder para
imponer judicialmente un derecho (es decir precisamente una posicin

249
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 50
250
ARANGO. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., p. 66.

57
jurdica) a otro u otros
251
. Su importancia radica primero, en el carcter
coercitivo que es precisamente aquello que permite distinguir entre derechos
subjetivos y morales
252
. En segundo lugar en que, tratndose de derechos
subjetivos, lo que al individuo le interesa evidentemente es que su reclamo
pueda ser ejercido an en contra de la voluntad de terceros
253
,

Un mundo sin derecho a reclamar, no importa que tan lleno sea de
benevolencia y devocin al deber sea, sufrira de un inmenso
empobrecimiento moral. Las personas y ya no esperaran un trato decente de
otros sobre la base del merecimiento o de la justa exigencia [] el dao a la
autoestima individual y al desarrollo del carcter sera incalculable
254
.

El segundo componente de la posicin jurdica es el concepto de inters
propio. Se quiere significar con ello que para que exista un derecho subjetivo,
la norma jurdica (M1) debe, adems de servir el inters general, satisfacer
un inters individual, para lo cual el hecho de que las normas jurdicas le
traigan ventajas al ciudadano (reflejo del derecho), no alcanza para justificar

251
La exigibilidad judicial es una propiedad de las posiciones jurdicas. La pregunta de si la
exigibilidad judicial constituye una propiedad conceptualmente necesaria de los derechos
subjetivos o slo una propiedad conceptualmente contingente, sigue siendo un problema no
resuelto definitivamente [] a favor de la primera [] tesis mayoritaria, habla la existencia de un
uso lingstico jurdico generalizado. MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit , pp. 44 y 45
252
Ibd., p. 16. Una de las principales diferencias entre derechos morales y subjetivos, es
precisamente la existencia o no de una instancia de reclamacin. Mientras que los derechos
subjetivos son exigibles ante una instancia de autoridad capaz de imponerlos coercitivamente, los
derechos morales son apelables nicamente ante conciencia tica de cada quien.
253
[Es] difcil pensar en derechos, excepto los capaces de ser ejercidos y esta concepcin de los
derechos correlativos a obligaciones como conteniendo poderes legales se acomoda a esta
caracterstica H. L. A. HART. Bentham on legal rights, en A.W.B. Simpson (ed.) Oxford Essays
in Jurisprudence, Oxford 1973, p. 192, tal y como lo cita El concepto de derechos sociales
fundamentales, cit., p. 14.
254
A world without claim-rights, no matter how full of benevolence and devotion tu duty, world
suffers an inmense moral impoverishment. Persons would no longer hope for decent treatment
form others on the ground of desert rightful claim [] the harm to individual self-esteem and
character development would be incalculable J.J. Feinberg, Social Philosophy, New Jersey, 1973,
p. 67, tal y como lo cita Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos,
Pensamiento Jurdico, cit. p. 67.

58
un derecho subjetivo. Es necesario [adems] que la ventaja sea querida por
la norma jurdica
255


Por las anteriores razones una posicin jurdica es, en general, ms que una
norma (M1) y una obligacin (M2). Analticamente es la relacin dentica
(OsaG) de acuerdo con la cual el individuo (a) est en la situacin de poder
exigir algo (G) de otro (s). En sentido sustancial [] es la situacin que
ocupa un individuo dentro de un orden normativo [] [y] En sentido poltico,
[] significa que el individuo es tomado en serio
256
.

Por ltimo cmo se reconoce una posicin jurdica? Se puede apelar para
ello a dos caractersticas que ella exhibe. La primera consiste en la
capacidad de fundamentar una posicin jurdica en razones vlidas y
suficientes y la segunda en que su no reconocimiento injustificado ocasiona
un dao inminente al sujeto del derecho
257
. La primera (las razones vlidas y
suficientes) se gana mediante la argumentacin jurdica y no debe
confundirse con la posicin jurdica misma. En este propsito la
argumentacin jurdica busca otorgar racionalidad a una decisin jurdica,
misma que debe ser racional para ser justificada, la justificacin alude sobre
todo a la correccin del razonamiento que subyace a la decisin judicial
258
,

Para que una decisin est justificada no es necesario que sea verdadera, ni
justa desde un punto de vista objetivo. Sin embargo tampoco es una decisin
justificada aquella que ha sido adoptada de un modo intuitivo o arbitrario por el
juez, y que se explica ex post mediante una fachada apcrifa de argumentos
jurdicos. Una decisin justificada es aquella que procede de un razonamiento

255
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 17.
256
Ibd.., p. 19
257
Ibd., p. 20
258
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 50.

59
respetuoso de las reglas de la lgica y de la argumentacin jurdica [] con
base en normas relevantes y pertinentes
259


La segunda caracterstica para reconocer una posicin jurdica corresponde
al direct individual detriment
260
, criterio propuesto por BENTHAM para
determinar la existencia de un derecho subjetivo, mediante la previa
identificacin del segundo elemento de la posicin jurdica: el inters propio,

Si la proposicin jurdica que busca beneficiar a un individuo y le confiere por
ello un derecho, es interpretada simplemente en el sentido en que su
desconocimiento constituye un detrimento individual directo, entonces
tenemos un criterio para determinar cuando las leyes confieren derechos
individales, lo que evita complicados cuestionamientos sobre la intencin
legislativa 'actual'
261


nicamente el elemento posicin jurdica distingue a la dimensin subjetiva
de la objetiva de los derechos sociales, pues ste estar ausente en esta
ltima faceta.

2. Concepcin de los derechos subjetivos

Tal como se advirti al inicio del captulo, contrario a lo que sucede con el
concepto, el alcance del mismo (su concepcin) depara menos consensos,
ya que se relaciona con preguntas del tipo: qu normas jurdicas sirven de

259
Ibd. Por su parte una decisin racional es aquella que respeta las reglas de la lgica deductiva,
as como los principio de la racionalidad prctica: consistencia, eficiencia, coherencia,
generalizacin y sinceridad; si se adopta sin eludir la utilizacin de alguna fuente del derecho de
carcter vinculante, y si no se adopta sobre la base de criterios ticos o polticos, no previstos
especficamente por el ordenamiento jurdico M. Atienza. Para una razonable definicin de lo
razonable, tal y como lo cita El derecho de los derechos, cit., p. 50.
260
H. L. A. HART. Bentham on legal rights, en A.W.B. Simpson (ed.) Oxford Essays in
Jurisprudence, Oxford 1973, p. 192, tal y como lo cita El concepto de derechos sociales
fundamentales, cit., p. 18.
261
Ibd. .

60
fundamento a un derecho subjetivo?, puede admitirse la existencia de
deberes jurdicos implcitos?, Cmo se fundamenta una posicin
jurdica?
262
. Se trata de preguntas de capital importancia para acercarse a
un concepto plausible e integral de derechos sociales.

a. Alcance del elemento norma

Qu tipo de normas valen para que exista un derecho subjetivo? Este
interrogante guarda estrecha relacin con la estructura escalonada del
sistema de fuentes del derecho, que desde MERKL
263
ha marcado
fuertemente los sistemas jurdicos de linaje continental como el colombiano.
En esta pirmide jerrquica la creacin de normas es atribuida a los
procedimientos decisorios que tienen lugar al seno del parlamento y la
administracin pblica.

Segn esta teora, que circunscribe la creacin de normas a un rito procesal
explcito y a la competencia de la autoridad que la profiere, la nica norma
jurdica que sirve de fundamento a un derecho subjetivo, es aquella de ndole
legal
264
. Sin embargo es evidente que en el actual panorama de

262
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., pp. 66 y 65.
263
BERNAL recuerda como el escalonamiento jurdico [fue primero] propuesto por ADOLF JULIUS
MERKL en sus en sus famosos 'Prolegomena einer Theorie des rechtlichen stufenbaues' e
incorporado [luego] con presteza por KELSEN a su Teora pura del derecho. CARLOS BERNAL
PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 199.
264
Bien ilustrativo al respecto resultan los artculos 6 y 7 de la Ley 153 de 1887, ejemplo de la
mentalidad legalista, confesional, centralista y autoritaria de la reaccin conservadora que en el
periodo conocido como La Regeneracin (1886-1910) suprimi el principio de supremaca
constitucional que desde 1811 (Constitucin de Cundinamarca) se asomaba, aunque precario, en el
derecho pblico colombiano. El primer artculo estableca una presuncin de constitucionalidad de
cualquier ley posterior a la Carta Poltica aun cuando parezca contraria a la constitucin, deca
la norma: Una disposicin expresa de ley posterior la Constitucin se reputa constitucional, y se
aplicar aun cuando parezca contraria la Constitucin. El segundo artculo por su parte, en el
entendido que la Constitucin no era una norma vinculante, incorporaba literalmente al Cdigo
Civil, las normas constitucionales sobre derechos civiles, indicaba la norma El ttulo III de la
Constitucin sobre derechos civiles y garantas sociales tiene tambin fuerza legal, y, dentro de las
leyes posteriores la Constitucin, la prioridad que le corresponde como parte integrante y
primordial del Cdigo Civil.

61
consagracin constitucional de los derechos fundamentales, esta visin es
insuficiente. stos los derechos constitucionales- tambin fungen como
normas que fundamentan derechos subjetivos
265
, circunstancia que se
explica principalmente por la atribucin de fuerza vinculante a la Constitucin
y su supremaca en el sistema de fuentes del Derecho
266
.

b. Alcance del elemento deber jurdico

Los deberes jurdicos se desprenden explcitamente de en un enunciado
normativo? La literatura especializada indica que no necesariamente, pues
las obligaciones jurdicas pueden ser establecidas directa o indirectamente
de una obligacin objetiva, es decir pueden aparecer tanto de manera
explcita como implcita
267
. Ejemplo de este ltimo caso es el artculo 11 de la
Constitucin colombiana, que es un mandato objetivo: el derecho a la vida
es inviolable. No habr pena de muerte. Aunque la literalidad de esta
disposicin no prohbe expresamente matar, este deber jurdico es fcilmente
deducible de la misma.


265
En retrospectiva OSUNA PATIO observa al respecto que la concepcin actual que permite
deducir derechos subjetivos de las normas constitucionales resultaba [] un imposible para el
constitucionalismo europeo decimonnico. Tanto es as, que la figura dogmtica que abri campo
a la idea de unos derechos de los particulares frente al Estado, esto es, la teora de los derechos
pblico subjetivos, fue construida [] fuera del esquema del constitucionalismo liberal. NESTOR
IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., p. 79. El mismo autor observa que sin embargo la idea
de la Constitucin que los revolucionarios franceses tenan en mete era el de una norma jurdica de
carcter superior. Este inicial carcter normativo de la Constitucin se fue perdiendo debido a los
embates que provenan tanto de la restauracin monrquica, que tena a la Constitucin como una
simple codificacin formal de las reglas de funcionamiento del sistema poltico, como del
socialismo utpico y marxista que en su crtica al Estado Liberal, conceban al Derecho como un
simple reflejo de las relaciones sociales de produccin y a la Constitucin como una mera 'hoja
de papel' segn la clebre frase de LASALLE, la cual normalmente guardaba silencio sobre las
verdaderas relaciones fcticas de poder Ibd.
266
El artculo 4 de la Constitucin Nacional de Colombia consagra tanto la fuerza normativa que le es
inherente, as como su supremaca en el sistema de fuentes del Derecho: La Constitucin es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma
jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.
267
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 13 y 14

62
Ahora bien, si como se observ en el ejemplo anterior, una obligacin jurdica
-que luego va a dar lugar a un derecho subjetivo-, puede obtenerse
indirectamente de un mandato objetivo (el derecho a la vida es inviolable),
entonces habr de aceptarse necesariamente que una disposicin sobre
derechos fundamentales puede comprender tambin una obligacin
objetiva
268
. O dicho de otra forma que las normas sobre derechos sociales
tambin constituyen obligaciones objetivas del Estado y viceversa, es decir
que es posible obtener derechos subjetivos de obligaciones objetivas segn
indica la tesis de la subjetivacin
269
.

Con esta claridad se abre espacio desde ya a la comprensin de la
dimensin objetiva de los derechos sociales, misma que no choca sino que
se desprende ms bien de la faceta subjetiva de los mismos.

c. Alcance del elemento posicin jurdica

Cmo se justifica una posicin jurdica? Se dijo anteriormente que segn la
clsica construccin escalonada del sistema jurdico punto de vista
positivista- nicamente la ley entra en consideracin como fundamento
normativo de un derecho subjetivo. Tambin se dijo que sta era una
concepcin errnea, puesto que actualmente tambin las normas
constitucionales que establecen derechos fundamentales, actan como
fundamento normativo de derechos subjetivos. Ntese en todo caso, que en
ambas situaciones se trata de fundamentos normativos explcitos.

268
Por esta circunstancia el profesor ARANGO acertadamente anota La cuestin de si las normas de
derechos fundamentales deben ser comprendidas como obligaciones objetivas, se relaciona con la
discusin sobre si las normas de derechos fundamentales debe comprenderse tan slo como
derechos subjetivos o tambin como normas objetivas. Aqu se acoge la opinin segn la cual las
normas jurdicas fundamentales, en principio tambin constituyen obligaciones jurdicas objetivas
del Estado RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 41 y 42. Ntese cmo
de esta forma se hacen compatibles en el pensamiento de este gran jurista, la dimensin objetiva y
subjetiva de los derechos. Ibd. pp. 13 y 14
269
Cfr., sobre la tesis de la subjetivacin ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 277.

63
Por lo tanto la pregunta se vuelve ahora es ms especfica. Una vez
aceptado que tambin las normas constitucionales de derechos
fundamentales sirven de fundamento normativo para derechos subjetivos, la
inquietud es puede surgir un fundamento normativo una norma- de
procedimientos ya no decisorios (legales o constitucionales), sino
argumentativos? Segn una interpretacin extensiva del alcance del
concepto s, ya que tambin las normas adscritas a disposiciones cuentan
como fundamentos normativos de derechos subjetivos.

Habra que indagar entonces qu son las normas jurdicas adscritas? Sin
entrar en honduras sobre un debate que involucra necesariamente a aquel
otro en torno a la fuerza vinculante de la jurisprudencia
270
, basta para los

270
En Colombia el artculo 203 Superior establece que: Los jueces, en sus providencias, slo estn
sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. La lectura que de esta norma han
hecho la doctrina y la jurisprudencia nacional constituye el trasunto del debate local en torno a la
fuerza vinculante de la jurisprudencia. Segn una versin escptica o formalista (i) los jueces
meramente aplican la ley, sin crearla, [] (iii) [] la obligacin judicial de fallar conforme a
derecho se cumple [] exclusivamente mediante la obediencia a las reglas establecidas por el
constituyente o el Legislador, y (iv) como corolario de lo anterior, los jueces estn 'atados' a la ley
pero son 'independientes' frente a las sentencias judiciales con las que se han fallado casos
anteriores. [Segn esta visin] la jurisprudencia [] ha sido [] considerada como una fuente
'secundaria' o 'auxiliar' [] [y el] derecho se ensea en las escuelas como un cuerpo complejo de
reglas primordialmente establecidas en normas jurdicas positivas de origen legislativo y, adems
frecuentemente codificadas [] [trasunto] [d]e una primaca indisputada del derecho legislado y
codificado. DIEGO LPEZ MEDINA. El derecho de Ob. cit., pp. 3 y 4. Por su parte las tesis
optimistas sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia, aceptan que ha operado un cambio
drstico en el sistema de fuentes del Derecho, y hacen por lo tanto una lectura distinta del artculo,
A la palabra ley contenida en el artculo se le da una acepcin amplia que cobija al precedente
judicial, mediante el reconocimiento de la fuerza vinculante de las sentencias de tutela y de
constitucionalidad tanto en su parte resolutiva (decisum) como en su parte motiva (ratio
decidendi), que es la parte de la sentencia que tiene fuerza vinculante y constituye el precedente
judicial [] [c]ontiene la interpretacin constitucional adecuada para el caso concreto y las dems
que se encuentren en las mismas circunstancias. La ratio decidendi es la norma adscrita [] que
concreta las indeterminadas clusulas constitucionales CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho
Ob. cit., p. 177. Al respecto resulta sumamente ilustrativa la sentencia T-254 de 2006 de la Corte
Constitucional que, a guisa de ejemplo, reafirma abiertamente el unificado y reiterado precedente
de tutela en materia de necesidad de motivacin del acto de desvinculacin de los funcionarios
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, revocando y dejando de sin efectos
sentencias del Consejo de Estado que haban desconocido la ratio decidendi fijada en varias
sentencias de tutela sobre el tema y con ello los parmetros de interpretacin de los derechos
fundamentales fijados por el rgano de cierre del sistema judicial colombiano. Cfr. Corte

64
propsitos de este estudio sealar que su concepto requiere comprender la
contempornea distincin que la teora del Derecho reconoce entre las voces
disposicin y norma
271
,

Las fuentes del derecho son disposiciones, en el sentido de textos o
enunciados, de los cuales, considerados de manera aislada, nada se deriva.
Se trata nicamente de un elenco de signos que por si mismos no tienen
ningn significado. El significado les viene atribuido slo cuando se
interpretan. Ese significado que la interpretacin les otorga es un conjunto de
normas [] los textos jurdicos son solamente disposiciones [] [y] la norma
son el significado que se les atribuye, significado que no se confunde con el
texto como tal y que surge de la interpretacin de la disposicin. La norma es
entonces la disposicin interpretada. De este modo, los mandatos, las
prohibiciones, los permisos y las competencias que constituyen el contenido
de las normas no surgen de las disposiciones como tales, del texto de la
fuente del derecho, sino de su interpretacin (cursiva aadida)
272
.

Esta interpretacin extensiva del elemento posicin jurdica del concepto de
derecho subjetivo, favorece evidentemente una hermenutica teleolgica y
sistemtica del Derecho, en desmedro de aquella literal o semntica del
mismo y resulta ms adecuada en el contexto actual de un Estado
constitucional
273
.

Constitucional. Sentencia T-254 del 30 de marzo de 2006, M.P.: MARCO GERARDO MONROY
CABRA.
271
Se ha observado cmo esta distincin fue expuesta magistralmente por VEZIO CRISAFULLI en el
artculo Voz Disposizione (e norma) de la Enciclopedia del diritto, mismo que entraa un
importante desarrollo de la teora del Derecho, que a finales del siglo XX y con base en
planteamientos de la filosofa del lenguaje acepta que tambin el juez en su labor hermenutica
concreta y fundamenta verdaderas normas generales en la ratio decidendi de sus sentencias, es
decir se involucra en la creacin, argumentativa y judicial, de normas jurdicas. CARLOS BERNAL
PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 210.
272
Ibd. Sobre la diferencia entre disposiciones y normas de derechos fundamentales Cfr. igualmente,
MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit , pp. 26 y ss.
273
Para una distincin en la jurisprudencia constitucional colombiana entre disposicin y norma,
consltese la Aclaracin de Voto de los Magistrados EDUARDO CIFUENTES MUOZ y ALEJANDRO
MARTNEZ CABALLERO. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996,
M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ.

65
3. Formas del derecho subjetivo

Para que sea posible adscribir una categora tan heterognea como la de los
derechos sociales
274
a aquella del derecho subjetivo, es necesario distinguir
las formas que pueden llegar a adoptar estos ltimos: libertades, derechos a
algo o competencias
275
.

Libertades: En primer lugar los derechos subjetivos pueden adoptar la forma
de libertades positivas o negativas. En el primer caso se niega al portador del
derecho la alternativa de hacer o no hacer y en cambio se le deja abierta una
nica posibilidad. En el segundo caso el derecho subjetivo estructura una
relacin tripartita, en la que el portador de la libertad tiene frente a otro(s) la
facultad de hacer o no hacer algo.

Con inmejorable tino BERNAL PULIDO seala la sentencia C-221 de 1994 de la
Corte Constitucional colombiana
276
, como ejemplo paradigmtico para la
distincin entre ambos conceptos
277
. "La verdadera libertad no consiste en el
derecho a escoger el mal, sino en el derecho a elegir slo entre las sendas
que conducen al bien", se lee al inicio del salvamento de voto a esta

274
Cfr. RINCN CRDOBA, es evidente que al consagrarse dentro de ellos [los textos
constitucionales] clusulas de contenido social, no encontramos una categora uniforme sino
heterognea de derechos, cuyo nico punto de encuentro es la finalidad de dotar a aquellos
sectores desfavorecidos de la sociedad de ciertas condiciones materiales mnimas [] en la
bsqueda de la igualdad real (Bastardilla nuestra). JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las
generaciones Ob. cit., p. 79. BALDASSARRE hace la misma observacin en torno a la naturaleza
heterognea de esta categora, sin embargo no se puede callar que la mayora de la doctrina
Italiana recurre an a definiciones unitarias de los derechos sociales [] [estas definiciones]
[a]dems de no estar en condiciones de resumir en s misma la compleja variedad de los derechos
sociales, no logra ni tan siquiera captar la diferencia real con los derechos de libertad (bastardilla
nuestra). ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., pp. 185 y 186.
275
Para un amplio anlisis al respecto Cfr. ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., pp.186 y ss.
276
Sobre derecho al libre desarrollo de la personalidad y la despenalizacin del consumo de la dosis
personal. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-221de 1994, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ.
277
Cfr. del mismo autor sobre el concepto dicotmico de libertad, los trabajos, CARLOS BERNAL
PULIDO. El derecho Ob. cit., pp. 247 y ss., as como El concepto de libertad en la teora
poltica de Norberto Bobbio disponible en [www.economiainstitucional.com
/pdf/No14/cbernal14.pdf] (Consulta: 2007, septiembre 20).

66
sentencia. Se trata de una definicin de libertad positiva que corresponde a
GIUSEPPE MAZZINI, en la que concibe a sta en un sentido unvoco
atribuyndole solamente aquellas conductas razonables y necesarias para su
propio bien
278
. Este no ser libre de algo, sino para algo
279
-libertad positiva-,
es asociado por la filosofa en general y la filosofa del derecho en particular
a rgimenes no precisamente libertarios. As para BERNAL,

Este concepto de libertad es el que aparece en las doctrinas religiosas,
morales y ticas que buscan la salvacin o la perfeccin del hombre []
[D]urante aciagos momentos de nuestra vida poltica, el concepto de libertad
positiva ha sido impuesto de facto como el concepto constitucional de libertad.
Esto ha tenido lugar, sobre todo, cuando el fundamentalismo catlico se ha
hecho con el poder poltico y ha confundido al Estado con la Iglesia y al
ciudadano con el feligrs
280
.

Para BERLIN por su parte, la libertad positiva significa concebir al individuo
como una totalidad social de la que el individuo es un elemento o una parte:
una tribu, una raza, una iglesia, un Estado
281
. Sus certeras palabras deben
retumbar en los odos de cualquier latinoamericano,

Se han sealado en muchas ocasiones el peligro que entraa usar metforas
orgnicas para justificar la coaccin de algunos hombres sobre otros []
[P]ero lo que hace que este tipo de lenguaje resulte convincente es que
reconocemos que es posible, y a veces justificable, coaccionar a determinados

278
En palabras de BERLIN significa para el individuo decir que puesto que es mi bien, no estoy
siendo coaccionado, que lo habra deseado [aquella nica alternativa], lo sepa o no y que soy libre
(o 'verdaderamente' libre) aunque mi pobre cuerpo terrenal y mi torpe espritu lo rechacen
amargamente y luchen a la desesperada contra aquellos que, quiz benvolamente, tratan de
imponrmelo. ISAIAH BERLIN. Dos conceptos de libertad y otros escritos, NGEL RIVERO (trad.),
Madrid, Alianza Editorial, 2001, p. 64.
279
No estar libre de algo, sino para algo, para conducir una forma de vida determinada [] [que se
antoja] a veces como poco ms que un disfraz que esconde la mas brutal tirana. ISAIAH BERLIN.
Dos conceptos Ob. cit. p. 60.
280
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 248
281
ISAIAH BERLIN. Dos conceptos Ob. cit. p. 62

67
hombres en nombre de algn fin [], fin que ellos mismos buscaran si fueran
ms cultos, pero que no lo hacen por ceguera, ignorancia o corrupcin. Esto
facilita que me pueda concebir coaccionando a los dems por su bien, en su
propio inters, no en el mo. Estara entonces afirmando que conozco mejor
que ellos sus necesidades [] [porque] no se resistiran a obedecerme si
fueran tan racionales o sabios como yo [] una vez adopto este punto de vista
estoy en situacin de ignorar los deseos expresos de hombres y sociedades,
de intimidarles, de oprimirlos y torturarlos en nombre de sus 'verdaderos' yoes
y por su bien
282
.

La libertad negativa por el contrario entraa para el individuo una alternativa
de eleccin: hacer o no hacer. Segn esta bella idea, si bien la libertad no
puede ser ilimitada, ya que ello llevara a una situacin en la que las
libertades de los dbiles seran suprimidas por los fuertes
283
, debe existir un
espacio reservado al individuo para que ste, libre de toda coaccin, decida
sobre lo bueno y lo malo para su vida
284
.

En la mayora de los casos, cuando decimos que alguien tiene derecho a
hacer algo, damos a entender que estara mal interferirlo en su hacer, o por lo
menos que para justificar cualquier interferencia se necesita algn fundamento
especial. Uso este sentido fuerte de la palabra derecho cuando digo que
alguien tiene el derecho de gastarse su dinero jugando, si quiere, aunque
debera gastarlo de manera ms digna y sensata. Lo que quiero decir es que
estara mal que alguien impidiera actuar a esa persona, aun cuando ella se

282
Ibd. pp. 62 y 63. El mundo debe agradecer al General Pinochet y a su gobierno por su hazaa de
botar a los marxistas-leninistas de Chile. El comunismo nunca ha trado progreso a la gente,
solamente el hambre y la esclavitud [] Gracias al gobierno presidido por don Augusto Pinochet
se evit en Chile [] un retraso en dos generaciones en el progreso econmico y bienestar de los
chilenos. Disponible en [www.fundacionpinochet.cl/1024_768.html] (Consulta: 2007, octubre 4)
283
ISAIAH BERLIN. Dos conceptos Ob. cit. p 50
284
[Debe] existir un cierto mbito mnimo de libertad que no [puede] ser violado bajo ningn
concepto, pues si tal mbito se traspasa, el individuo se encontrara encajonado en un espacio
insuficiente [] [para] perseguir y alcanzar los distintos fines que los hombres juzgan buenos,
justos o sagrado. De aqu que hay que trazar una frontera entre el mbito de la vida privada y el de
la autoridad pblica. Donde tenga que trazarse esa frontera es cuestin a discutir Ibd.

68
proponga gastar su dinero de una manera que a m me parece mal
285

(bastardilla nuestra).

Se le llama negativa porque niega el poder externo -la heteronoma- en el
espacio reservado al individuo para la toma de sus decisiones
286
. Hay que
observar por otra parte, que el concepto de libertad negativa corresponde a
la nocin constitucionalmente aceptada de libertad, en cuanto acepta que no
corresponde al Estado ni a la sociedad sino a las propias personas decidir la
manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos de vida y
sus modelos de realizacin personal
287
.

Derecho a algo: su estructura involucra igualmente una relacin tripartita en
la que al sujeto titular del derecho le asiste la facultad de exigir algo al
obligado. Segn si el objeto de la accin es un hacer o un no hacer, stos a
su vez se clasifican en: (i) positivos y negativos, siendo los primeros aquellos

285
RONALD DWORKIN. Los derechos en serio. MARTA GUASTAVINO (trad.), 2. ed., Barcelona, Ariel,
1989, p. 282.
286
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 249.
287
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-309 de 1997, M.P.: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
No puede dejarse de mencionar, por su alcance igualmente ilustrativo sobre el concepto de libertad
negativa la propia sentencia C-221de 1994 de la Corte Constitucional colombiana, El Legislador
no puede vlidamente establecer ms limitaciones que aqullas que estn en armona con el
espritu de la Constitucin. La primera consecuencia que se deriva de la autonoma, consiste en
que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en
armona con l, un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonoma, no puede limitrsela sino
en la medida en que entra en conflicto con la autonoma ajena. El considerar a la persona como
autnoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y ms importante de
todas consiste en que los asuntos que slo a la persona ataen, slo por ella deben ser decididos.
Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin tica, reducirla a la condicin de objeto,
cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado
resuelve reconocer la autonoma de la persona, lo que ha decidido, ni ms ni menos, es constatar el
mbito que le corresponde como sujeto tico: dejarla que decida sobre lo ms radicalmente
humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Que las personas sean libres y
autnomas para elegir su forma de vida mientras sta no interfiera con la autonoma de las otras,
es parte vital del inters comn en una sociedad personalista, como la que ha pretendido
configurar la Carta Poltica que hoy nos rige. Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad
tiene algn sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las
normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales. Corte
Constitucional. Sentencia C-221de 1994, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ.

69
que tiene por objeto de la obligacin un hacer fctico o normativo
288
y los
segundos un no hacer. En (ii) relativos y absolutos. Los primeros son
aquellos ius in personam que obligan a una sola persona (intuitu personae) y
los segundos aquellos ius in rem que establecen deberes jurdicos para la
generalidad de la comunidad humana (erga homnes)
289
. Y finalmente los
derechos a algo se pueden clasificar en especiales y generales (iii), segn
requieran o no para su ejercicio de un ttulo habilitante. Mientras que los
primeros lo exigen
290
los segundos no, como en el caso del derecho a la vida.

Los derechos subjetivos generales por su parte son derechos universales, es
decir derechos donde su titularidad corresponde a todos y vincula erga
homnes a todos. Derechos abstractos por cuanto su objeto no est
necesariamente especificado en disposiciones contractuales, legales e
inclusive constitucionales, requirindose por el contrario ser concretados in
situ, dependiendo del caso concreto. Y derechos morales ya que su inclusin
constitucional no basta para justificarlos dado que sta puede devenir en
exclusin si cambia la literalidad de la Carta Poltica, por lo que es necesario
acudir a razones filosficas para su fundamentacin
291
.

Competencias: expresan de igual forma una relacin de tres tems, en la cual
un sujeto (pblico o privado) est en la capacidad de cambiar la situacin
jurdica de otro, contando para ello con normas o reglas de competencia.

288
El hacer normativo se refiere a una accin de creacin normativa. RODOLFO ARANGO
RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 109.
289
Un derecho absoluto puede ser violado o desconocido por cualquiera; un derecho relativo, en
cambio, slo puede ser lesionado por el deudor, es decir, por el sujetos del deber jurdico.
ARTURO VALENCIA ZEA y ALVARO ORTIZ MONSALVE. Derecho civil Ob. cit. p. 242.
290
El ejemplo que trae TUGENDHAT sobre la forma en que los nios aprenden de la madre qu
significa una promesa, ilustra como se crean los derechos especiales, Qu se sigue de ello para
el concepto de un derecho subjetivo, presuponiendo que es lcito que consideremos a los derechos
especiales como la forma prototpica? Se trata de un poder que en el caso ms simple se establece
entre dos persona como un acto lingstico ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., pp. 327 y
328.
291
Para un amplio tratamiento del tema Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob.
cit., p. 23 y ss.

70
Ejemplo de ello es para el caso ciudadano, el matrimonio o el testamento, o
la reglamentacin de la seguridad social para las competencias pblicas
292
.

Las anteriores ideas permiten hacerse a un concepto de derecho subjetivo lo
suficientemente amplio como para comprender una categora heterognea
como la de los derechos sociales. Corresponde ahora entonces, seguir
descendiendo en las categoras que presenta el esquema de diferencias y
relaciones jerarquizadas en el lenguaje de los derechos
293
para luego
responder concretamente porqu los derechos sociales pueden adscribirse
tanto a la categora de los derechos fundamentales, como a la de los
derechos subjetivos
294
.

4. Derechos fundamentales

De entrada menester es sealar que los derechos fundamentales no
corresponden nicamente a aquellos literalmente sealados como tales en el
captulo I del ttulo II de la Constitucin colombiana. Por qu motivo?
Responder este interrogante requiere conocer qu significan stos en la
ciencia contempornea de los derechos fundamentales.


292
Ibd. p.27. Para un estudio detenido del tema Cfr. ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., pp.
227 y ss.
293
Ver supra, nota n. 231
294
Segn se observa en el esquema propuesto, los derechos humanos y los derechos legales tambin
hacen parte de la categora de derechos subjetivos. Dado que el objeto de este estudio es analizar
la vinculacin jurdica de la Administracin Pblica y del Legislador a los derechos sociales como
sujetos no titulares de soberana, basta observar lo siguiente respecto a estas categoras. Los
derechos humanos se diferencias de los derechos fundamentales en la validez universal que
demandan los primeros frente a la validez general o particular que exigen los segundos. El carcter
universal de los derechos humanos se sacrifica a costa de otorgarles mayor eficacia jurdica
mediante su inclusin en el ordenamiento constitucional interno, transformndolos en derechos
fundamentales. Los derechos legales por su parte exhiben una menor importancia que las otras dos
categoras de derechos subjetivos y limitan an mas su mbito de validez, al habilitar como sus
titulares a un grupo cerrado de personas verbi gratia, usuarios de servicios pblicos. Para un
tratamiento amplio y detallado del tema Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob.
cit., pp. 330 y ss.

71
Por guardar coherencia con un Estado constitucional, donde la soberana ha
sido desplazada desde la Nacin (legislativo) al pueblo (soberana objetivada
en la Constitucin), la siguiente definicin de derechos fundamentales de
ALEXY llama necesariamente la atencin, Los derechos fundamentales son
posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede
quedar en manos de la simple mayora parlamentaria
295
.

Al afirmar que se trata de posiciones, se hace una referencia a derechos
subjetivos, dado que este tercer elemento del concepto de derecho subjetivo,
implica cuando menos una norma y un deber asociado
296
. Por lo tanto en
primera instancia los derechos fundamentales son derechos subjetivos
297
(i).
Del concepto citado surge tambin un elemento axiolgico que involucra un
juicio valorativo sobre el grado de importancia (ii). Por lo tanto los derechos
fundamentales son derechos subjetivos con un alto grado de importancia
298
.
Con estos elementos podemos encontrar respuesta al interrogante
inicialmente propuesto.

295
ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 432. Segn observa BOROWSKI, esta definicin
correspondera a un concepto procedimental de derecho fundamental, por cuanto se refiere a
quien puede decidir acerca del contenido de los derechos: el constituyente o el Legislador
parlamentario ordinario. MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit., p. 37.
296
Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.1.
297
En apoyo de esta tesis BOROWSKI sostiene, En razn de la orientacin que los derechos
fundamentales tienen hacia la proteccin del individuo, en caso de duda debe partirse de la base
que los derechos fundamentales representan derechos subjetivos. MARTIN BOROWSKI . La
Estructura Ob. cit., p. 47. PECES-BARBA comparte igualmente esta visin, la segunda funcin
de los derechos [fundamentales] es la subjetiva, frente a la primera que se nos aparece como
objetiva [] [S]i tuviramos que identificar esta funcin subjetiva, en relacin con los individuos
[] diramos que se justifica para hacer posible la autonoma y la independencia moral [] [E]s
decir, que los derechos fundamentales integran una moralidad pblica que pretende facilitar en la
vida social, a travs del Derecho, a las personas titulares de los mismos, el ejercicio de su
moralidad privada, la libre eleccin de los planes de vida. GREGORIO PECES-BARBA MARTNEZ.
Curso de Ob cit., p. 423.
298
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 31. Se trata de la vinculacin de
dimensiones morales y jurdicas en el concepto de derechos fundamentales. Con otras palabras
GREGORIO PECES-BARBA se inclina tambin por esta acepcin, los derechos fundamentales
pueden comprender tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la
relevancia moral y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en [] instrumento
necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas su potencialidades. GREGORIO
PECES-BARBA MARTNEZ. Curso de Ob cit., p. 37.

72
En primer lugar los derechos fundamentales no corresponden nicamente a
aquellos literalmente sealados como tales en el captulo I del ttulo II de la
Constitucin, porque su positivacin constitucional no resuelve la
indeterminacin normativa que les es inherente
299
.

Justamente la teora de los derechos fundamentales ensea que stos como
derechos subjetivos, permiten que su fundamento normativo -dado el alcance
del elemento posicin jurdica
300
- pueda surgir tambin de procedimientos
argumentativos (y no solamente de procedimientos decisorios legales o
constitucionales), de modo que los derechos fundamentales pueden ser
ganados argumentativamente dando lugar a derechos innominados
301
. Este
razonamiento se apoya en que los derechos fundamentales son derechos
subjetivos generales
302
abstractos
303
y que por lo tanto, contrario a lo que
sucede con los derechos especiales
304
, nicamente permiten determinar su
objeto en una situacin fctica concreta.

Los derechos fundamentales por otra parte tampoco corresponden
nicamente a aquellos literalmente sealados como tales en el captulo I del
ttulo II de la Constitucin, porque dicha positivacin constitucional no

299
La positivacin de los derechos generales a nivel constitucional no resuelve el problema de la
indeterminacin de los derechos generales, lo que est estrechamente ligado con la caracterstica
de su cualidad abstracta RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 26. Para
OSUNA por su parte, la adecuada comprensin de los derechos fundamentales en un determinado
ordenamiento jurdico no encuentra suficiente punto de articulacin [] en la literalidad de las
disposiciones que los consagran [] [T]odo ello comprueba la estructura por esencia abierta,
referida a conceptos jurdicos indeterminados, que caracteriza a los derechos fundamentales.
NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., p. 227.
300
Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.2.c
301
Los derechos fundamentales innominados [] no estatuidos expresamente en la Constitucin
[pueden fundamentarse] a partir de un entendimiento sistemtico u holstico del orden
constitucional [] [que] [n]o es algo arbitrario. El reconocimiento de un derecho fundamental
innominado [como el derecho fundamental a un mnimo existencia] puede probarse mediante un
procedimiento racional y controlable [] mediante una argumentacin contrafctica: []
atendiendo a los efectos que la negacin del pretendido derecho tendra a la luz de determinadas
condiciones fcticas. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 124.
302
No requieren ttulo habilitante para su ejercicio.
303
Cualidad de los derechos generales. Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3
304
Cuyo objeto esta determinado en una ley o contrato Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3

73
proporciona por s sola, una justificacin sobre su grado de importancia ya
que el texto constitucional puede ser transmutado segn la coyuntura
poltica
305
,

Su sola inclusin en la constitucin no basta para la justificacin de los
derechos generales entre otras cosas- porque las constituciones a pesar de
clusulas de intangibilidad- pueden ser cambiadas. Para la justificacin de los
derechos generales es necesario remitirnos a razones filosficas o
sustanciales
306


a. Derechos de todos y derechos de los ciudadanos

Resta advertir dos aspectos. El primero es que los derechos fundamentales
pueden tambin subdividirse en derechos de todos y en derechos de los
ciudadanos
307
, segn el criterio de validez para el titular.

Esta distincin puede comprenderse fcilmente pensando en los alcances del
artculo 40 de la Constitucin Nacional que establece el derecho ciudadano
a elegir y ser elegido, as como al desempeo de funciones y cargos
pblicos
308
que correspondera a la segunda subcategora. Mientras que ste
derecho restringe su disfrute a ciertos individuos, por ejemplo para aquellas
personas mayores de 18 aos o ciudadanos que no tengan doble
nacionalidad (por lo que se llama derecho ciudadano), otro derecho como el

305
Seala E. BCKENFRDE al respecto que la constitucin [] surge ms bien dentro de un proceso
histrico poltico determinado, se ve sostenida y configurada por determinadas fuerzas, y en su
caso puede ser tambin invalidada por ellas ERNST WOLFGANG BCKENFRDE. Estudios sobre,
Ob. cit., p.160.
306
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 26.
307
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 332.
308
Constitucin Nacional. Artculo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede. 1.
Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y
otras formas de participacin democrtica. [] 7. Acceder al desempeo de funciones y cargos
pblicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopcin, que tengan doble nacionalidad.
[]

74
consagrado en el artculo 11 -derecho a la vida- tiene como sujeto titular a
cualquier persona que pase o permanezca en el territorio nacional
309

(derechos de todos). Los derechos sociales corresponden por tanto a esta
ltima subcategora.

b. Alcance del concepto de derechos fundamentales

En segundo lugar y luego haber determinado el contenido del concepto de
derechos fundamentales, tambin debe concretarse su alcance. Al estar
adscritos a la categora derechos subjetivos, el alcance del concepto
derechos fundamentales debe ser necesariamente amplio para poder
cobijar la categora no uniforme de los derechos sociales.

Por este motivo los derechos fundamentales pueden tener una faceta
negativa o positiva
310
, correlato de derechos de defensa y de prestacin.
Aunque la frontera entre ambos conceptos es difusa, como acertadamente
seala BALDASSARRE
311
, esto no quiere decir que no existan diferencias en su
estructura.


309
Constitucin Nacional. Artculo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.
310
Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3
311
En efecto, tambin los clsicos derechos de libertad [] [requieren] [l]a intervencin positiva del
Estado necesaria para proporcionar los presupuestos de hecho para el ejercicio y el goce de los
mismos [] [por ejemplo el derecho de libertad requiere un aparato policivo que se encargue de
garantizarlo frente a eventuales agresiones de terceros] [Y] no pocos derechos sociales tienen la
misma estructura que los clsicos derechos de libertad [ejemplo el derecho de huelga que impone
deberes de respeto y por lo tanto de abstencin para el Estado]. ANTONIO BALDASSARRE. Los
derechos Ob. cit., p. 189.

75
Actualmente y pese al intenso debate que an persiste
312
, la doctrina
mayoritaria reconoce que metodolgicamente es til distinguir entre derechos
fundamentales negativos y positivos, ya que permite diferenciar los distintos
modos vulneracin de derechos fundamentales
313
, lo que si resulta
injustificado es la conclusin que se extrae de la distincin: que slo los
derechos negativos son exigibles judicialmente, mientras los positivos no
(bastardilla nuestra)
314
, advierte oportunamente ARANGO RIVADENEIRA.

Por esta razn BERNAL observa que si bien ambos casos se asemejan en
que se trata de derechos que buscan (i) satisfacer necesidades bsicas del
individuo
315
, (ii) son atribuidos a este mismo, (iii) suponen deberes
correlativos de prestacin o abstencin, (iv) se ejercen frente al Estado y (v)
pueden tener fundamentos normativos indeterminados,

[La diferencia] parece estar en la manera en que se determina su objeto [] y
en la manera en que se precisa cuando existe una vulneracin de estos
derechos. [] [en los derechos positivos no] [a]parece determinado que es lo

312
Los derechos a proteccin y los derechos de defensa han sido contrapuestos recprocamente
porque los primeros son derechos a acciones positivas y los segundos a acciones negativas. Puede
ponerse en duda la justificacin de esta contraposicin ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit.,
p. 441. En similar sentido ha observado BORWOSKI como, En una primera aproximacin puede
decirse que los derechos de defensa implican una omisin estatal y los derechos fundamentales de
prestacin un deber estatal de accin. No obstante si se efecta una observacin ms exacta, esta
claridad se esfuma rpidamente. M. BORWOSKI. Ob. cit. p 110.
313
Para un tratamiento detallado de los modos de verificacin de la vulneracin de los derechos
fundamentales, Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 174 y ss.
314
Es decir, no se quiere con ello indicar, como algunos han sugerido, que dicha distincin tenga
consecuencias definitivas para su exigibilidad judicial, sino nicamente que el mtodo utilizado
para determinar la vulneracin del derecho en uno u otro caso vara atendiendo la problemtica
de la causalidad, sobre sta ltima CARLOS SANTIAGO NINO ha dicho, yo argumentar que este
sesgo en contra de las omisiones como violaciones de los derechos se encuentra apoyado por el
hecho de que nosotros raramente les atribuimos efectos causales [] [P]ero cuando analizamos
porqu las acciones y las omisiones se distinguen en relacin con la causalidad [] [encontramos
que las] omisiones son condiciones suficientes para el dao [] [lo que lleva ]a una atribucin de
efectos causales y las responsabilidades consecuentes, tanto a las acciones como [a] las
omisiones CARLOS SANTIAGO NINO. On social rights, in Rechtsnorm and
Rechtswirklichkeit.Festschrift fur Werner Krawietz, Berlin, 1993, p. 296, tal y como lo cita El
concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 176.Ibd., p. 334.
315
Lo que corresponde a la justificacin autnoma de los derechos propuesta por TUGENDHAT y que
ser brevemente repasada cuando se aborde la justificacin de los derechos sociales.

76
constitucionalmente contrario a aquello que el derecho exige, es decir no
aparece identificado cuando se vulnera el derecho
316


En este orden de ideas debe sealarse que los derechos sociales son
preponderantemente derechos a prestaciones positivas, es decir involucran
en la mayora de casos
317
deberes de hacer, cmo se detallar al momento
de tratar su estructura.

Hasta el momento entonces, jerrquicamente se tiene que stos son: (i)
derechos subjetivos, (ii) derechos fundamentales, (iii) derechos de todos y
(iv) derechos positivos prestacionales
318
. Se examina a continuacin la
naturaleza concreta y las formas que pueden adoptar los derechos sociales
en el lenguaje jerarquizado de los derechos.

5. Concepto integral de derechos sociales en sentido subjetivo:
derechos fcticos y derechos normativos

De la justa distincin que en el presente acpite se har entre derechos
sociales fcticos y derechos sociales normativos, depende la adecuada
comprobacin de la hiptesis en la segunda parte de este trabajo, ya que
tornar explcitos los modos en que se vinculan jurdicamente los poderes
pblicos a la satisfaccin y vigencia de los derechos sociales.

Se ha dejada claro hasta aqu que el objeto de la obligacin de los derechos
sociales es preponderantemente una accin positiva, es decir una prestacin.

316
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 302
317
Cfr. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 25, Los
derechos econmicos, sociales y culturales tambin pueden ser caracterizados como un complejo
de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones
positivas revistan una importancia simblica mayor para identificarlos. Hay que anotar que
inclusive existen derechos sociales que exhiben la misma estructura de tpicos derechos negativos,
por ejemplo la libertad de enseaza establecida en el art. 68 de la Constitucin Nacional.
318
Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3

77
Sin embargo no se ha dicho qu clase de prestacin. Anota ALEXY al
respecto,

La escala de las acciones positivas del Estado que pueden ser objeto de un
derecho a prestaciones se extiende desde la proteccin del ciudadano frente a
otros ciudadanos a travs de normas del derecho penal, pasando por el
dictado de normas de organizacin y procedimiento, hasta prestaciones en
dinero y en bienes
319


Atendiendo este objeto variable de las obligaciones de derechos sociales, los
mismos han sido clasificados por la doctrina en derechos sociales fcticos y
derechos sociales normativos.

a. Derechos sociales fcticos

stos se distinguen porque el objeto de la obligacin son actuaciones
fctico-positivas del Estado
320
, por ejemplo el derecho de la mujer
embarazada a recibir un subsidio alimentario si estuviere desamparada o
desempleada
321
o el derecho de las personas de la tercera edad a disfrutar
de seguridad social y a recibir un subsidio alimentario en caso de
indigencia
322
. Conforman lo que ARANGO RIVADENEIRA denomina propiamente
derechos sociales fundamentales
323
y que la doctrina llama tambin derechos
prestacionales en sentido estricto
324
.

319
ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 427.
320
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los derechos sociales Ob. cit., p. 68 y 69.
321
Constitucin Nacional. Artculo 43. [] [D]urante el embarazo y despus del parto [la mujer]
gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada []
322
Constitucin Nacional. Artculo 46. [] [E]l Estado les garantizar [a las personas de la tercera
edad] los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia
323
Las acciones positivas del Estado pueden tener carcter fctico o jurdico. Pero como objeto de
los derechos sociales fundamentales slo las acciones positivas fcticas entran en consideracin.
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 109
324
Cuando se habla 'de derechos a prestaciones' se hace referencia por lo general, a acciones
positivas fcticas. Este tipo de derechos que estn referidos a aportes fcticos que, en principio,

78
b. Derechos sociales normativos

De otro lado estn los derechos sociales normativos o derechos
prestacionales en sentido amplio
325
, donde el objeto de la prestacin es un
actuar normativo
326
. Se trata de acciones jurdicas o normativas del Estado,
que suponen un acto de creacin normativa
327
, o en palabras de ALEXY
derechos a actos estatales de imposicin de norma. Verbigracia, el derecho
a la huelga
328
o del derecho a la proteccin de la propiedad intelectual
329
,
donde el objeto del derecho se satisface mediante un actuar normativo o una
reglamentacin.

A estas alturas el perspicaz lector seguramente notar que en ambos casos
(derechos fcticos y normativos) cabria oponer que de todas formas se
requiere una regulacin normativa para implementar la prestacin
respectiva
330
. Hay que decir sin embargo, que nada se opone a que una
accin normativa pueda utilizarse tambin como medio para exigir un
derecho fctico, ya que dicha situacin fctica puede alcanzarse de diversa
forma, lo que exige distinguir entre el objeto de los derechos sociales fcticos

tambin podra proporcionar un sujeto particular, sern llamados 'derechos a prestaciones en
sentido estricto' ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 195
325
[S]e puede hablar no slo de prestaciones fcticas sino tambin normativas. Cuando tal es el
caso, los derechos a acciones positivas normativas adquieren tambin el carcter de derechos a
prestaciones. Sern llamados 'derechos a prestaciones en sentido amplio' Ibd. pp. 195- 196.
326
En contraposicin, [] los derechos a actuaciones normativo-positivas del Estado [implican por
ejemplo] la expedicin de una normatividad especfica RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Los
derechos sociales Ob. cit., p. 69.
327
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 109.
328
Constitucin Nacional. Artculo 56. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios
pblicos esenciales definidos por el Legislador. La ley reglamentar este derecho []
329
Constitucin Nacional. Artculo 61. El Estado proteger la propiedad intelectual por el tiempo y
mediante las formalidades que establezca la ley
330
La dificultad para delimitar entre derechos sociales fundamentales y derechos de prestacin en
sentido amplio radica, principalmente, en que la realizacin de algunos derechos sociales
fundamentales, por ejemplo los derechos a la educacin o a la seguridad social, tambin
presuponen algunas condiciones organizativas bsicas previas RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA.
El concepto Ob. cit., p. 336.

79
y los medios para su satisfaccin
331
, ltimos que necesariamente
comprenden tambin acciones normativas. Es por tal motivo que ALEXY
subraya,

Para la realizacin del derecho es indiferente la forma como ella se lleve a
cabo. Lo decisivo es nicamente que despus de la accin [fctica o
normativa] el necesitado [disponga] de las condiciones mnimas de existencia,
y el que desea estudiar, de una plaza de estudios [y la mujer embarazada su
subsidio alimentario podra agregarse]. La irrelevancia de la forma jurdica de
la realizacin de la accin para la satisfaccin del derecho es el criterio para la
delimitacin de los derechos a acciones positivas fcticas y a acciones
positivas normativas
332


De este modo si tanto acciones normativas como acciones fcticas pueden
ser utilizadas para la satisfaccin de los derechos sociales, corresponde al
Estado
333
escoger una de aquellas para la realizacin de los mismos y del
Estado Social. Evidentemente lo que no est a disposicin del Estado es la
obligacin de garanta consistente en tener que escoger un medio para
alcanzar las situaciones fcticas [o normativas] objeto de los derechos
sociales
334
.

Esta ltima advertencia es cardinal para el desarrollo de la premisa que
desarrolla este trabajo
335
, pues precisamente es el incumplimiento de esta

331
Ibd. p. 110.
332
ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 195.
333
Sujeto pasivo de los derechos sociales como se ver adelante.
334
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 110.
335
Recurdese la hiptesis que desarrolla este estudio, la construccin de la ciudadana social y el
Estado Social de Derecho en Colombia demanda acentuar y perfeccionar la vinculacin jurdica
del Legislador y de la Administracin Pblica, sujetos pasivos de derechos sociales, a la
satisfaccin del contenido obligacional de los mismos. Ello implica concretamente eliminar la
irresponsabilidad jurdica del Legislador y de la Administracin Pblica en la satisfaccin de los
derechos sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones inconstitucionales e
inactividad prestacional respectivamente. En el segundo caso especialmente en la ejecucin de
normas de derechos fundamentales incondicionadas o auto-aplicativas

80
obligacin por parte del Estado colombiano -escoger uno de los medios
propuestos para la realizacin de los derechos sociales-, donde se aprecia
con mayor intensidad rezagos de inmunidad jurdica que Administracin y
Legislador an exhiben, por lo que ha correspondiendo a la Jurisdiccin
actuar remedialmente llamando al orden a ambos poderes.

Se trata de una problemtica ya insinuada por BALDASSARRE en su clsica
distincin entre derechos condicionados
336
e incondicionados
337
. Observa
jurista italiano,

La ausencia eventual del presupuesto de hecho condicionante (ausencia de
organizacin y de las instituciones necesarias) no afecta la garanta de
aquellos derechos en cuanto al s y al quid: sta, en efecto, ya establecida en
la Constitucin y no puede negarse, so pena de hacer sustancialmente vanos
tales derechos como 'derechos constitucionales'. La ausencia del presupuesto
condicionante se refiere, en cambio, slo al cmo y al cundo, asegurar en
concreto aquellos derechos


336
Los derechos sociales condicionados presuponen para su goce efectivo, la existencia de
organizaciones indispensables para la erogacin de las prestaciones garantizadas o para el
cumplimiento de las conductas de que consta el derecho en cuestin [] cuando existen las
condiciones de hecho para el goce de estos derechos (la existencia de la organizacin y de las
instituciones necesarias), no cabe duda, como se ve con claridad de la jurisprudencia
constitucional, que tales derechos dan lugar, en cabeza de los interesados, a pretensiones
directamente accionables y defensables ante el juez [] [a]dquieren de nuevo el carcter que el
constituyente les imprimi originariamente y se comportan, por ello, como los otros derechos
sociales [incondicionados]. ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 196
337
Los derechos sociales incondicionadas son derechos a prestaciones determinadas en su gnero y,
por tanto, pueden hacerse valer directamente por los derechohabientes frente a la contraparte
(pblica o privada), en cuanto por el slo hecho de su reconocimiento en la Constitucin, acceden
automticamente a las relaciones jurdicas a que se refieren, dejando al juez, en caso de conflicto
entre las partes, slo la tarea de determinar el quantum de la prestacin debida. Ibd. p. 195. Hay
que advertir que una lectura detenida de ambas categoras de derechos: condicionados e
incondicionados, seala que stos pueden ser adscritos a los derecho sociales fcticos, pues como
bien se observa, para la realizacin del derecho es indiferente la forma como ella se lleva a cavo.
ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., p. 195.

81
Cuando en la segunda parte se aborde el tema de la vinculacin de la
Administracin y del Legislador a los derechos sociales se abordar esta
problemtica.

Finalmente obsrvese algunos breves apuntes sobre el aspecto objetivo de
los derechos sociales, sobre la estructura y la justificacin filosfica de los
mismos para concluir este primera parte.

B. Trnsito de obligaciones objetivas a derechos subjetivos

Para BOROWSKI la cualidad subjetiva constituye una propiedad adicional de
las normas de derecho objetivo, opina por ello que en la medida en que
materialmente garantice un derecho subjetivo, cada norma tambin
representa un norma de derecho objetivo
338
.

Qu diferencia existe entre el aspecto subjetivo y el objetivo de los
derechos sociales entonces? Para comprender esta naturaleza bifronte de
los derechos sociales y en general de todos de todos los derechos
fundamentales es importante recordar antes, que segn la teora de los
derechos, se admite la existencia de normas adscritas a disposiciones sobre
derechos fundamentales, es decir se considera plausible la creacin
argumentativa de enunciados normativos de derechos
339
.

Se sugiri por otra parte que el elemento diferenciador de ambas
dimensiones es la posicin jurdica
340
, la cual no existe en la faceta objetiva
de los derechos. Pero entonces cmo es posible que en un mismo
enunciado normativo, pueda existir y no existir a la vez una posicin

338
MARTIN BOROWSKI . La Estructura Ob. cit., p. 47. p. 40.
339
Ver supra notas n. 271 y 272.
340
Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.1.c

82
jurdica?, es decir cmo es posible que una misma norma a la vez
establezca y no establezca una facultad de reclamacin judicial individual?
341

La respuesta la da precisamente la posibilidad de existencia de normas
jurdicas adscritas a disposiciones de derechos. Concretamente la posibilidad
de que una misma disposicin objetiva sobre derechos sociales pueda dar
lugar a una o ms normas de derecho subjetivo. Ser por esta razn que
ARANGO RIVADENEIRA observe que los derechos sociales fundamentales
pueden expresarse mediante enunciados sobre derechos individuales o
enunciados sobre metas polticas [] [E]sto significa el paso de una norma
meramente objetiva a un derecho subjetivo
342
. Lo cual en ltimas depende
de una adecuada argumentacin jurdica, debido a que en el plano del
lenguaje existe una frontera fluida entre ambos conceptos
343
.

Por esta razn, cuando mediante argumentacin una disposicin de
derechos social, que en principio no establece una posicin jurdica
344
, da
lugar a un derecho individual, opera la subjetivacin de una disposicin que
en principio es nicamente objetiva. Es el trnsito de la dimensin objetiva a
una subjetiva del derecho
345
.

Por las razones anteriores se afirma que los derechos sociales son, adems
de derechos subjetivos, obligaciones jurdicamente vinculantes para el
Estado en su calidad de derecho objetivo.

341
Por ejemplo, cmo es posible que del artculo 46 de la Constitucin Nacional, que ordena al
Estado garantizar servicios de seguridad social y subsidio alimentario para las personas de la
tercera edad en caso de indigencia, en ocasiones contenga una facultad de reclamacin judicial
individual del derecho y en otras ocasiones no?
342
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 65 y 66.
343
Ibd. p. 63
344
Verbigracia el segundo inciso del artculo 57 de la Constitucin Nacional [] [E]l Estado
apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia
345
En el ejemplo propuesto (art. 73 C.N.), la subjetivacin de este derecho objetivo opera cuando en
un caso concreto se rene las condiciones sealadas por la Corte Constitucional en la Sentencia
SU-111 de 1997 y se convierte de esta forma en el derecho fundamental al mnimo vital, que es un
derecho innominado determinado a travs de argumentacin jurdica y con base en una lectura
armnica y sistemtica de la Constitucin.

83
II. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS SOCIALES

Los derechos sociales se estructuran, en su faceta subjetiva, en una relacin
jurdica tripartita en la que el titular del derecho tiene la facultad de exigir de
un sujeto pasivo algo. Inclusive en su aspecto objetivo las normas sobre
derechos sociales comparten dos de las caractersticas de la estructura del
derecho subjetivo: la norma jurdica y el deber jurdico, ltima particularidad
que necesariamente conduce a reconocer la existencia de un sujeto pasivo
de la obligacin.

Puesto que el objeto de estudio del presente trabajo es precisamente el
alcance de la vinculacin de aquel sujeto pasivo al cumplimiento y
satisfaccin de los derechos sociales, menester a todas luces es ahondar un
poco ms en las caractersticas de la estructura de estos derechos.

A. Titulares

Son los individuos o los grupos los titulares de derechos sociales? A pesar
que usualmente se relaciona a los derechos individuales nicamente con los
derechos civiles y polticos y de libertad, los derechos sociales tambin son
tambin derechos individuales por cuanto defienden posiciones subjetivas del
individuo
346
.

Por otro lado debe sealarse que los derechos sociales no son derechos de
clase. Es decir no buscan nicamente beneficiar a grupos abiertos y

346
Que el titular de los derechos sociales fundamentales es el individuo parece una afirmacin obvia
e incontrovertible. Los ordenamientos jurdicos modernos se basan en la idea de que el individuo
es el sujeto de derecho par excellence. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit.,
p. 60. En similar sentido OSUNA opina que la divisin entre derechos individuales y derechos
sociales resulta ms artificiosa que real, que los derechos fundamentales pueden ser garantizados
como una categora unitaria si se tiende a ciertos criterios generales. NESTOR IVN OSUNA
PATIO. Tutela y Ob. cit., p. 281.

84
concretos
347
como el de los consumidores de bienes y servicios o el de los
indgenas. Dado que los derechos sociales buscan satisfacer estndares
mnimos que aseguren la dignidad de cada sujeto, estos se reputan como
derechos de todos y de cada uno de los individuos. Otra cosa es que los
mismos estn especialmente dirigidos a atender sectores vulnerables de la
poblacin
348
en atencin del principio de discriminacin positiva
349
, es decir a
grupos abiertos e indeterminados
350
como el de los pobres o el de los
enfermos. An as en estos casos, la pertenencia del individuo a uno de
estos grupos no es criterio suficiente para la adjudicacin de derechos
sociales y aunque puede determinar la titularidad del derecho, ste de todas
formas debe ser ejercido individualmente
351
. En este contexto debe
entenderse las palabras de RINCN CRDOBA, acerca del proceso de
especificacin de los derechos fundamentales,

Aquellos derechos universales que se extienden indistintamente a todos los
seres humanos y que son producto de las revoluciones liberales del siglo

347
Un ejemplo de un grupo abierto y concreto es el de las minoras tnicas, mismas que al tener un
reconocimiento jurdico independiente les son atribuibles como grupo- derechos colectivos, sin
perjuicio del disfrute de derechos individuales como los sociales- por sus integrantes.
348
[El derecho social] presupone una situacin de desigualdad a superar; es derecho del excluido,
del discriminado, del menos protegido a tomar parte en los beneficios de la vida en comunidad a
los que le da derecho la posicin formal de igualdad ante la ley. El derecho social sirve para hacer
a un lado la desigualdad y la injusticia de la posicin de partida. G. CORSO, Die soziale Rechte in
der italienischen Verfassung, Der Staat, Beiheft 5 (1981), p. 33, tal y como lo cita, El concepto de
derechos sociales fundamentales, cit., p. 89.
349
Constitucin Nacional. Artculo 13. [] El Estado promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El
Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos
que contra ellas se cometan
350
Los grupos abiertos e indeterminados se diferencias de los grupos abiertos y concretos en que no
gozan de un reconocimiento jurdico independiente como grupo, por lo cual no les son atribuibles
derechos colectivos. Crf. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 82 y ss.
351
[El derecho social] [E]s un derecho del individuo y no del grupo al que el sujeto jurdico
pertenece, pero la pertenencia al grupo social o humano- determina la titularidad del derecho G.
CORSO, Die soziale Rechte in der italienischen Verfassung, Der Staat, Beiheft 5 (1981), p. 33, tal
y como lo cita, El concepto de derechos sociales fundamentales, cit., p. 89.

85
XVIII, ahora deben convivir con derechos que estn dirigidos a sectores
determinados de la poblacin
352


Un ejemplo donde se aprecia la naturaleza individualista de los derechos
sociales es en el manejo jurisprudencial de las llamadas enfermedades
ruinosas o catastrficas. Se trata de cuadros clnicos que demandan
procedimientos y prestaciones farmacuticas que legalmente y buscando la
estabilidad financiera del sistema, no siempre estn cobijadas por el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. No obstante la Corte Constitucional
ha defendido en ciertos casos la indemnidad del derecho a la salud y a la
vida de estos pacientes, inclusive tratndose de tems que como estos,
adems de no estar siempre cubiertos por el sistema, demandan cuantiosos
recursos econmicos.

Si los derechos sociales no fuesen derechos individuales que buscan hacer
respetar la posicin jurdica de un individuo frente a la comunidad
representada por el Estado, el disfrute del derecho a la salud y a la vida en el
caso de enfermedades ruinosas o catastrficas, ante el enorme esfuerzo
financiero que demanda, debera estar supeditado al bienestar colectivo, que
se sirve mejor al focalizar esos recursos a la atencin de un mayor nmero
de personas. Sin embargo, como es apenas natural, dado que se trata de
verdaderos derechos individuales no es posible oponer a su disfrute razones
ms bien utilitaristas
353
.



352
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 88.
353
Para una nocin de consecuencialismo utilitarista cfr. supra nota n. 208. En la Sentencia T-165 de
1995, una menor que padeca leucemia requera un costoso transplante de mdula sea cmo
nica alternativa de recuperacin, mismo que no se poda practicar en el pas debido a
precariedades tcnicas, por lo cual la nica posibilidad era su remisin al exterior. La solicitud le
fue negada en primera y segunda instancia. No obstante la Corte Constitucional en sede de
Revisin, finalmente tutel el derecho fundamental de la menor. Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-165 del 19 de abril de 1995. M.P.: VLADIMIRO NARANJO MESA.

86
B. Obligados

TUGENDHAT opina que, si tengo un derecho moral o legal sobre algo, tendra
que haber, as parece, una instancia moral o legal para reclamarlo
354
. Por
este motivo y porque adems el objeto de esta disertacin es precisamente
examinar la deficiente vinculacin jurdica del Legislador y la Administracin
instancias de reclamacin- a la satisfaccin de derechos sociales, este
acpite reviste cardinal importancia.

En principio los derechos sociales obligan erga homnes a la generalidad de
la comunidad, es decir se tratara de derechos generales
355
, contra todos
the world at large
356
-, sin embargo en tanto derechos fundamentales, los
derechos sociales demandan un mbito especfico de validez para gozar de
efectividad, por lo que es necesario limitar el extremo pasivo de la relacin a
una instancia jurdica de reclamacin especfica. Por esta razn, porque
adems la satisfaccin del objeto del derecho social exige cargas pblicas
onerosas que no podran ser asignadas a particulares, sin restringir con ello
desproporcionadamente su autonoma individual
357
, as como por razones
prcticas
358
, el sujeto obligado a satisfacer los derechos sociales es el
Estado
359
.

354
ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 330.
355
Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3
356
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 91.
357
La asignacin de obligaciones positivas generales en cabeza de determinados particulares parece
inaceptable por ser supererogatoria para los individuos. Tal circunstancia no se presenta en la
asignacin de derechos generales negativos ni en la asignacin de derechos especiales positivos
Ibd. p. 104.
358
Esta antinomia poda resolverse si los derechos sociales fundamentales pudieran exigirse a cada
miembro de la comunidad con independencia de sus capacidades. Pero esta posibilidad entraa
enormes problemas prcticos porque al obligado le correspondera entonces un accin de
repeticin ante la comunidad para recuperar lo pagado de ms respecto de lo pagado por otros
obligados Ibd. p. 102.
359
El trmino 'sociedad como un todo' slo puede referir [] al Estado, no a los particulares
individualmente considerados. Ibd. p. 93. A este entendimiento del Estado como nico sujeto
pasivo de derechos sociales, parece oponerse OSUNA quien observa, en cuanto a su eficacia, en
la actualidad se reconoce que los derechos sociales tienen eficacia inmediata contra terceros,

87
Ahora bien, si el obligado de los derechos sociales es el Estado, entonces
necesariamente este extremo obligacional cobija tanto al Legislador, como a
la Administracin y la Jurisdiccin.

La realizacin de los derechos sociales fundamentales requiere de una
divisin del trabajo. El instrumental jurdico encierra normas como medios para
un fin: 1. El Legislador debe concretar los derechos abstractos y generales,
consagrados en la Constitucin o derivados de ella, mediante la consagracin
legislativa de derechos sociales legales; 2. El ejecutivo debe garantizar el
cumplimiento efectivo de los derechos sociales [] mediante actos
administrativos o prestaciones fcticas. 3. La rama judicial debe llevar a cabo
el control de todo el proceso; esto implica, en casos de urgencia, la obligacin
(no ya la mera competencia) del Legislador de legislar y de las autoridades de
actuar, sin necesidad de una ley previa
360
.

Es de sealarse que no obstante existen obligaciones positivas especiales en
casos expresamente sealados, donde la Constitucin asigna deberes de
prestacin en cabeza de ciertos particulares, estos derechos sin embargo,
nacen a la vida jurdica en virtud de especiales relaciones de
consanguinidad, civiles, contractuales o legales
361
. Los derechos sociales sin
embargo no encuadran, como se vio atrs, en la categora de derechos

Estado y particulares, sin necesidad de una extensin hecha ad hoc por el Legislador NESTOR
IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., pp. 279 y 280.
360
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 335 y 336
361
Un claro ejemplo de este tipo de derechos especiales es el contenido en el inciso 8 del artculo 42
de la Constitucin, sobre el deber de los padres de sostener y educar a sus hijos menores o
impedidos, dice el artculo, [] La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el
nmero de sus hijos, y deber sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos [].
Esta disposicin puede dar lugar al nacimiento de un derecho especial, que en la legislacin
colombiana incluso es penado con el punible de inasistencia alimentaria (Art. 233 C.P.), pero no
constituye prima facie, una obligacin imputable, a travs del Estado, a todos
indiscriminadamente en la comunidad. Lo anterior, claro est, sin perjuicio de la existencia de
verdaderos derechos sociales a favor de los nios, estos si imputables a todos -a travs del Estado-,
que pueden ser adscritos, entre otras disposiciones, al artculo 44 de la Constitucin. Ntese cmo
este ltimo caso s corresponde a un derecho de carcter general, por cuanto no exige, a diferencia
del contemplado en el Artculo 44 Ibd., la paternidad de los sujetos pasivos del derecho, que
fungira en ese caso, como ttulo habilitante para el menor lesionado en su derecho a alimentos.

88
especiales
362
. Y esto por cuanto los derechos sociales no requieren de un
particular ttulo habilitante como la ley o un contrato para su disfrute, ya que
responden mejor a la categora de derechos generales
363
, es decir a
posiciones jurdicas categricas
364
. Lo contrario significara que cada cual
est obligado a un actuar positivo respecto de todos, [lo cual es a todas
luces] desproporcionado [porque] [g]ravara ms al enfermo que al saludable,
a los desempleados que a los empleados
365
.

Un caso distinto es el de los particulares que desempean funciones
pblicas
366
, los cuales si pueden ser sujetos pasivos de derechos sociales,
pero en este caso lo son no en su calidad de particulares, sino en virtud de la
funcin pblica que les ha sido atribuida
367
.

1. El Legislador

Una pretensin jurdica respecto de un sujeto, es decir un 'vnculo', en relacin
con una actividad como la legislativa, que por definicin es libre (por lo menos
en el si) es algo que no se puede concebir jurdicamente, en cuento es,
simplemente, una contradiccin lgica
368



362
Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.3.
363
Ibd.
364
En una norma categrica la condicin prevista para su aplicacin esta ya prevista en su contenido.
Al respecto Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 132.
365
Ibd., p. 106.
366
Constitucin Nacional. Articulo 210. [] Los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que seale la ley; Articulo 365 Ibd. Los servicios pblicos
[] podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o
por particulares.
367
Ser que la titularidad del Estado en estas actividades, ha sido desplazada a los particulares?
[..][l]a titularidad sigue estando en cabeza de la administracin pblica, del simple hecho de
permitir que los particulares asuman tareas que antes slo estaban asignadas a entes pblicos, no
se puede llegar a la conclusin de que las autoridades administrativas han dejado de estar atadas a
las obligaciones que se desprenden de la parte dogmtica de la Constitucin. JORGE IVN RINCN
CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 90
368
ANTONIO BALDASSARRE. Los derechos Ob. cit., p. 187.

89
Con estas palabras resume BALDASSARRE el argumento que usualmente se
opone al entendimiento del Legislador como sujeto pasivo de derechos
sociales tanto en su faceta subjetiva como objetiva. Quizs en el Estado
Liberal de Derecho esta concepcin era posible. Sin embargo en era del
Estado constitucional, donde la soberana se encuentra objetivada en la
Carta Magna, este argumento es a toda luz inconducente, dado que
reconocera al Legislador plena discrecionalidad sobre el cmo, el cundo, y
el quid de los derechos. Esta es precisamente la opinin del jurista italiano,

[Se terminara] as por reconocer al Legislador [] plena discrecionalidad, no
slo sobre el cmo y el cundo (como es correcto que sea), sino tambin
sobre el si [] de la garanta del derecho, es decir sobre aspectos que,
garantizados constitucionalmente, de esta manera se privan de su verdadero
alcance. En efecto por esta va, a travs de una categorizacin ms bien
grosera un derecho constitucional se degrada a derecho legal.

Aunque inclusive la discrecionalidad del Legislador sobre el cmo y el
cundo debe ser examinada con detenimiento, por el momento basta sealar
que una vez incorporados derechos sociales al texto fundamental, stos en
su calidad de derechos prestacionales, exigen necesariamente un momento
activo de configuracin [y] esta configuracin est atribuida en primer lugar al
Legislador
369
.


369
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 303. En la Sentencia C-862 de 2006, la Corte
Constitucional, con ocasin de una demanda de inconstitucionalidad contra apartes del Cdigo
Sustantivo del Trabajo, se pronuncia sobre el papel que corresponde al Legislador como sujeto
pasivo de derechos sociales. Se lee en el fallo, Ahora bien, tal reconocimiento legal [indexacin
del salario base para liquidar la primera mesada pensional] no se trata de un mero acto de
liberalidad del Legislador, []la redaccin del artculo 53 en comento seala claramente un
derecho constitucional cuyo titular son los pensionados y cuyo sujeto pasivo es el Estado
colombiano al cual le corresponde garantizar el reajuste peridico de las pensiones legales Su
configuracin corresponde en primera medida al Legislador, el cual deber precisar los
instrumentos adecuados para garantizar la actualizacin peridica de las mesadas pensionales,
labor en la cual cuenta con una significativa libertad (bastardilla nuestra). Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C- 862 del 19 de octubre de 2006. M.P.: HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO.

90
De esta forma al Legislador le correspondera decidir nicamente el cmo y
el cundo otorgar la proteccin de los derechos mediante la implementacin
presupuestaria, de personal y servicios, pues el derecho existe ya
independientemente de su voluntad. Cabra preguntarse entonces qu
sucede si de todas formas el Legislador no se pronuncia sobre el cmo y el
cundo del derecho?

La respuesta a este interrogante ser desarrollada en la segunda parte de
este escrito cuando trate directamente las fallas en la vinculacin del
Legislador a los derechos sociales. Por el momento sin embargo, a ttulo de
abrebocas, obsrvese lo siguiente. Cuando el Legislador se aleja del
cumplimiento voluntario de la norma de derecho social que le impone
deberes de actuacin normativa, el individuo afectado no queda por completo
desprovisto de proteccin. ARANGO RIVADENEIRA seala que si bien la
exigencia al Legislador de adoptar una decisin no procede directamente por
la vulneracin de un derecho social, si es procedente cuando se invoca a
travs de la vulneracin del principio de igualdad
370
.

2. La Administracin Pblica

Debemos sostener que los deberes que de [los derechos sociales] emanan se
radican en cabeza del sector pblico, especialmente en la rama administrativa

370
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 96. En la misma sentencia C-862 de
2006 aparece claramente un caso de proteccin de un derecho social mediante la aplicacin del
principio de igualdad. En el fallo se decide una accin de inconstitucionalidad contra la parte final
del inciso primero y el inciso segundo del artculo 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, por
cuanto las normas acusadas no contemplan la indexacin de la primera mesada pensional. Seala
la sentencia, Si bien la actora cuestiona la constitucionalidad del inciso segundo del artculo 260
del C.S.T. por la supuesta vulneracin de distintos principios y derechos constitucionales, en
definitiva sus acusaciones se estructuran en torno a la configuracin de una omisin legislativa,
[] [N]o de otra manera pueden entenderse los cargos sobre la pretendida violacin del derecho
a la igualdad respecto de otros trabajadores que tienen derecho a la indexacin del salario base
de liquidacin, al igual que las restantes acusaciones y pretensiones formuladas en el libelo
acusatorio [] (bastardilla nuestra). Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 862 del 19 de
octubre de 2006. M.P.: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

91
[] Es esta parte del poder pblico [] quien tiene la tarea de alcanzar el
inters general a travs de la consecucin de actos materiales, que en caso
de los derechos sociales se traduciran en dotar de bienes y servicios a
aquellas personas que por su propia iniciativa y trabajo no pueden acceder a
los mismos
371


Razn le asiste a RINCN CRDOBA al afirmar que la Administracin Pblica
est particularmente vinculada a los derechos sociales y en ello coincide,
entre otros, con SANTOFIMIO GAMBOA
372
. Ello por dems se desprende
claramente de una lectura armnica de los artculos 2 y 209 de la
Constitucin Nacional
373
.

Hay que sealar que para el caso de la Administracin, resulta ms evidente
su vinculacin a los derechos sociales en dos niveles. Directamente a la
Constitucin por mandato del Artculo 4 Sup.
374
, y en segundo lugar a travs

371
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 90
372
La clusula del Estado Social de derecho [] genera fuerza vinculante directa [..] [P]ara la
Administracin [] no slo la obligacin de cumplir la legalidad determinada para lo social, sino
que le hace nacer una clara facultad normativa, reguladora de todo aquello que le pueda competer
en cuanto a la funcin social del Estado. Esto es, que independientemente de la existencia de una
norma de carcter legal, la Administracin, [] [adquiere] competencia suficiente reguladora para
asumir las responsabilidades propias del Estado Social de Derecho. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO
GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit. p. 405.
373
Constitucin Nacional. Artculo 2. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para []
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; Artculo 209
Ibd. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado
374
Artculo 4 Ibd. La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Por
esta razn no puede estarse de acuerdo con GMEZ PUENTE cuando afirma que la problemtica
de la inactividad administrativa no aparece sino cuando el Legislador ha formalizado el contenido
de los derechos sociales. MARCOS GMEZ PUENTE. La inactividad de la administracin, Elcano,
Editorial Aranzadi, 2000, p. 775. Incluso su coterrneo LUCIANO PAREJO le contradice, la
posicin real actual de la Administracin no es la que resulta [] por la ley formal. La
Administracin es una organizacin servicial y vicaria [] pero con contenidos, tareas y
responsabilidades propias desde el orden constitucional. LUCIANO PAREJO ALFONSO. Estado
Social y administracin pblica: los postulados constitucionales de la reforma administrativa,
Madrid, Civitas, 1983., p.52, tal y como lo cita Tratado de derecho administrativo I, cit., p. 405.

92
de la ley expedida por el congreso
375
. En ambos a la Administracin Pblica
a diferencia del Legislador- puede corresponderle deberes de actuacin
fctica o normativa
376
. Sin embargo para la Administracin el primer evento
sea quiz el ms importante y as parece entenderlo la propia Corte
Constitucional. En sentencia C- 157 de 1998, la corporacin seal,

En el Estado Social de Derecho que busca la concrecin material de sus
objetivos y finalidades, ni la funcin legislativa ni la ejecutiva o administrativa
se agotan con la simple formulacin de las normas o la expedicin de actos
administrativos, pues los respectivos cometidos propios de dicho Estado slo
se logran cuando efectiva y realmente tienen cumplimiento las referidas
normas y actos
377
.

La obligacin contenida en el inciso 3 del Artculo 53 de la Constitucin
Nacional es un buen ejemplo una prestacin fctica de derecho social,
atribuible a la Administracin y de raigambre constitucional, el Estado

375
Constitucin Nacional. Artculo 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas
ejerce las siguientes funciones: [] 23. Expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones
pblicas y la prestacin de los servicios pblicos. Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo
2 Objeto. Los funcionarios tendrn en cuenta que la actuacin administrativa tiene por objeto el
cumplimiento de los cometidos estatales como lo sealan las leyes, la adecuada prestacin de los
servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos
por la ley
376
Dentro de los deberes de actuacin fctica pueden encuadrar las prestaciones dinerarias, o las
prestaciones de bienes o servicios que la Administracin proporciona en determinados casos.
Ejemplo de prestaciones dinerarias pueden ser los ingresos que por un perodo de tiempo definido,
se otorga a familias localizadas en reas afectadas con cultivos ilcitos, dentro del Programa
Familias Guardabosques de la Presidencia de la Repblica, con recursos del Fondo de Inversin
para la Paz creado por el Art. 8 de la L.487 /98. Ejemplo de prestaciones de bienes y servicios
pueden ser los proporcionados mediante comedores comunitarios dentro del Plan de Desarrollo
Bogot Sin Indiferencia 2004-.2007, aprobado mediante Acuerdo No. 119 de 2004 del Consejo
Distrital. De otro lado, dentro de prestaciones normativas de derechos sociales puede contarse el
Decreto 1762 de 2004, que reglamenta la constitucin del patrimonio de familia inembargable
conformado por el nico bien inmueble de la mujer cabeza de familia, trasunto del deber del
Estado de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia, establecido en el ltimo
inciso del Art. 43 C.N.
377
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 157 del 29 de abril de 1998. M.P.: ANTONIO BARRERA
CARBONELL y HERNANDO HERRERA VERGARA

93
garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las
pensiones legales
378
indica la norma.

En el nivel legal a la Administracin tambin le corresponde prestaciones
fcticas. El artculo 37 de la Ley 100 de 1993 seala por ejemplo el derecho
a la indemnizacin sustitutiva de la pensin de vejez para aquellas personas
que habiendo llegado a la edad para obtener pensin de vejez no hayan
cotizado el mnimo de semanas exigidas y no puedan seguir hacindolo. Este
deber correlativo a un derecho social a una prestacin fctica (dineraria en
este caso) es acatado y viabilizado por la Administracin mediante la
expedicin del Decreto No 1730 de 2001, ejemplo de un deber fctico de la
administracin
379
.

Por su parte como ejemplo de un deber de actuacin normativa satisfecho
por la Administracin puede sealarse el Decreto 2591 de 1991, mediante el
cual se regula el derecho de toda persona a disponer de una Accin de
Tutela (Art. 86 C.N.). En este caso la prestacin de la Administracin consiste
precisamente en reglamentar el ejercicio de este derecho, lo que a su vez
satisface el derecho normativo del sujeto.

Difcilmente puede negarse entonces la vinculacin de la Administracin
Pblica como sujeto pasivo de derechos sociales. Ms an en el marco de un
Estado constitucional donde la Administracin esta atada ya no slo a la ley,
segn lo dicta la lectura clsica del principio de legalidad, sino tambin a la
Constitucin.

378
Esta disposicin tambin es un buen ejemplo de lo que podra ser un derecho incondicionado en la
teora de ANTONIO BALDASSARRE. Obsrvese por otra parte que las categoras de derecho sociales
condicionados e incondicionados igualmente pueden ser adscritas al concepto de derechos sociales
fcticos o en sentido estricto, por cuanto, para la realizacin del derecho es indiferente la forma
cmo ella se lleve a cabo, como acertadamente seala ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit.,
p. 195.
379
Recurdese que para la realizacin del deber fctico es irrelevante la forma en que ste se lleva a
cabo, segn la observacin de ALEXY citada inmediatamente antes.

94
En la segunda parte de este escrito se abordar sin embargo las fallas que
an persisten en la vinculacin de la Administracin a los derechos sociales,
colofn de cierto grado de irresponsabilidad jurdica.

3. La Jurisdiccin

Los derechos sociales deben ser desarrollados prioritariamente a travs de
leyes. Los jueces, en cambio, estn llamados a cumplir una funcin remedial,
en aquellos casos en los cuales la legislacin ha sido insuficiente para
proteger los derechos. La constitucin contempla pues una situacin ideal de
divisin de trabajo, control y complementariedad entre Legislador y juez
380
.

En virtud del artculo 230 Sup., los jueces en sus providencias slo estn
sometidos al imperio de la ley. Esta disposicin constitucional podra inducir
a pensar que los jueces estn vinculados a derechos sociales, nicamente
cuando stos han sido plasmados en una ley, mxime cuando la literalidad
de la Constitucin no previ una accin especfica para su proteccin, como
si ocurri con los derechos del captulo I y III del ttulo II.

Sin embargo esta interpretacin rie abiertamente con una lectura armnica
de dicho precepto con el artculo 4 de la misma norma y as lo ha entendido
la Corte Constitucional. Para la corporacin el cometido propio de los jueces
est referido a la aplicacin del ordenamiento jurdico, el cual no se compone
de una norma aislada - la 'ley' captada en su acepcin puramente formal [la
expedida por el congreso] [] [D]e ah que la palabra 'ley' que emplea el
primer inciso del artculo 230 de la C.P. necesariamente designe
'ordenamiento jurdico'
381



380
MAURICIO GARCIA VILLEGAS y RODRIGO UPRIMNY YEPES. La reforma Ob. cit., p. 35
381
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia No. C-486 del 28 de octubre de 1993. M.P.: EDUARDO
CIFUENTES MUOZ

95
Dos conclusiones se pueden extraer de lo dicho. En primer lugar cuando la
Administracin de Justicia dirime conflictos entre particulares o entre stos y
el Estado, debe aplicar no solo a las normas de derechos sociales que
aparecen explcitas en la ley o en la Constitucin, sino adems las normas de
derechos sociales adscritas a disposiciones constitucionales
382
. En segundo
lugar cuando la Jurisdiccin, ms precisamente la constitucional, ejerce el
control abstracto de constitucionalidad debe acatar como derecho objetivo
las disposiciones de derechos fundamentales
383
. En ambos casos un
eventual despego de la Jurisdiccin en sus providencias a los efectos
vinculantes de los derechos sociales -y de los derechos fundamentales en
general- puede ser considerado una va de hecho, susceptible de recibir
amparo constitucional, va Accin de Tutela
384
para proteger los derechos
fundamentales de los individuos y llamar al orden a la misma Jurisdiccin.

Resta para acabar con esta primera parte sobre fundamentos tericos, referir
unos brevsimos apuntes sobre la fundamentacin de los derechos sociales.

C. Objeto de los derechos sociales

Luego de haber examinado los titulares y los obligados de los derechos
sociales, en este punto debe resolverse si los derechos sociales tienen por

382
Verbigracia, el derecho al mnimo vital. Se trata de un derecho innominado, adscrito a
disposiciones de derechos constitucionales. El mnimo vital ha sido definido en varios fallos
como aquella porcin de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades
bsicas y permitir as una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso
adecuado a ese mnimo no es posible asumir los gastos ms elementales, como los
correspondientes a alimentacin, salud, educacin o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta
en forma grave y directa contra la dignidad humana. Cfr. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de
1999. M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. Por otra parte las condiciones para su ejercicio
como derecho subjetivo fueron establecidas en Cfr. Sentencia SU-111 del 6 de marzo de 1997.
M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
383
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 99
384
Para acercarse al desarrollo de la doctrina de las vas de hecho ver entre otras, las Sentencias T-
231 de 1994, T-008 de 1998, T-567 d 1998 y T-654 de 1998.

96
objeto nicamente prestaciones positivas o si tambin son susceptibles de
comprender omisiones para su satisfaccin.

Unos prrafos atrs se sealo que segn un concepto integral de derechos
sociales en sentido subjetivo, estos pueden clasificarse en derechos sociales
fcticos y normativos
385
, atendiendo precisamente el objeto variable de las
obligaciones de derechos sociales, el cual bien puede comprender
actuaciones fctico-positivas o un actuar normativo del Estado tambin de
signo positivo.

Esta adjudicacin casi obvia de deberes positivos cmo objeto de los
derechos sociales, se explica precisamente en el marco de la evolucin del
Estado Liberal de Derecho al Social de Derecho. En virtud de la cual -en
palabras de BAZN-, ha operado una 'metamorfosis' de la cobertura
operativa que exigen los derechos subjetivos; pasndose de la pretensin de
omisin ([] requerir que el Estado se abstenga de interferir en el disfrute de
aquellos) a la prohibicin de omisin (derecho a exigirle al Estado que no
omita [])
386
.

Precisamente por esta circunstancia, cuando arriba se trato el alcance del
concepto de derechos fundamentales
387
, se afirm que los derechos sociales
son preponderantemente derechos a prestaciones positivas, por lo que
involucran en la mayora de casos deberes de hacer. El nfasis que
deliberadamente se hace, obedece a que no siempre aparece tan claro la
faceta prestacional positiva de los derechos sociales. Es ms, la estricta
separacin entre derechos de defensa y derechos de prestacin es

385
Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.5
386
Tal 'inversin' del objeto de la pretensin jurdica enraizada en un derecho subjetivo, viene
provocada [] por la fuerza directiva y determinante de los derechos a las prestaciones (o sea los
derechos econmicos, sociales y culturales). VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p.46.
387
Ver supra, I parte, cap. segundo, I.A.4

97
rechazada, con justicia, por muchos autores
388
. HOLMES y SUNSTEIN por
ejemplo, afirman tajantemente que todos los derechos son derechos
positivos
389
. Cabe preguntarse entonces est completamente descartado
que una actitud abstencionista del Estado entre en consideracin como
objeto de los derechos sociales? El interrogante no es fortuito. En torno a los
derechos defensa en primer lugar, tradicionalmente identificados con deberes
de non facere, se han elevado agudas observaciones,

Incluso para [] Adam Smith y David Ricardo, resultaba ms que obvia la
interrelacin entre las supuestas 'obligaciones negativas' del Estado, en
especial en materia de garanta de la libertad de comercio y una larga serie de
obligaciones positivas, vinculadas con el mantenimiento de las instituciones
polticas, judiciales, de seguridad y defensa, necesarias como condicin del
ejercicio de la libertad individual. En Smith, por ejemplo, se asigna al Estado
un rol activo en la creacin de las condiciones institucionales y legales para la
consolidacin, funcionamiento u expansin del mercado [] [A]un aquellos
derechos que parecen ajustarse ms fcilmente a la caracterizacin de
'obligacin negativa' [] [por ejemplo] la prohibicin de violar la
correspondencia y los papeles privados- conllevan una intensa actividad
estatal destinada a que otros particulares no interfieran esa libertad y al
restablecimiento de la libertad o la reparacin del perjuicio
390
.

Atentos precisamente a estas observaciones, HOLMES y SUNSTEIN han
afirmado contemporneamente que ningn derecho es sencillamente el
derecho a ser dejado en paz. Todos los derechos son exigencias de una
respuesta estatal afirmativa. Todos los derechos, descriptivamente hablando,

388
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 99
389
Cfr. STEPHEN HOLMES y CASS R. SUNSTEIN. The cost of rights, why liberty depends on taxes,
New York, Norton & Company, 1999, pp. 48: All rights are positive rights.
390
VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 23.

98
son derechos a prestaciones definidas y garantizadas por la ley (bastardilla
nuestra)
391
.

Sin embargo, tras un examen detallado de lo que sucede con los derechos
sociales la situacin ya no parece tan clara. Para ABRAMOVICH y COURTIS por
ejemplo,

Puede reconocerse que la faceta ms visible de los derechos econmicos,
sociales y culturales son las obligaciones de hacer, y es por ello que a veces
se los denomina 'derechos-prestacin'. Sin embargo no resulta difcil
descubrir, cuando se observa la estructura de estos derechos, la existencia
concomitante de obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la
obligacin estatal de no daar la salud, [] el derecho a la preservacin de un
medio ambiente sano implica la obligacin de no destruir el medio ambiente
(bastardilla nuestra)
392


Frente a estas contingencias, y antes de aventurar una conclusin propia al
respecto, es menester observar algunas posiciones antagnicas. La primera
de ellas corresponde a la adoptada por autores como HOLMES y SUNSTEIN e
incluso por el mismo ARANGO RIVADENEIRA. Para ste ltimo, no obstante las
observaciones de ABRAMOVICH y COURTIS, el objeto de los derechos sociales
fundamentales slo puede comprender acciones fcticas positivas del
Estado. Las acciones positivas jurdicas y las acciones negativas del Estado
estn descartadas como objeto de los derechos sociales fundamentales
393
,
la razn para esta exclusin reside en que el dao a las obligaciones de

391
No right is simply a right to be left alone by public officials. All rights are claims to an
affirmative governmental response. All rights, descriptively speaking, amount to entitlements
defined and safeguarded by law [] [A]ll rights are positive rights. STEPHEN HOLMES y CASS R.
SUNSTEIN. The cost of rights Ob. cit. pp. 44 y 48.
392
VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 25.
393
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 109.

99
omisin siempre significa vulneracin de los derechos de libertad o de
igualdad
394
.

Ntese que en el pensamiento del reconocido constitucionalista colombiano,
el acotamiento a acciones positivas fcticas como objeto nico de los
derechos sociales fundamentales, corresponde a la necesidad de resaltar los
derechos sociales exclusivamente en su carcter positivo, las acciones
negativas [dice] [] son objeto [] del derecho a la igualdad y no pueden
verse como parte del objeto de los derechos sociales fundamentales
395
.

Considera el suscrito sin embargo, que este planteamiento puede soslayar
ciertos matices negativo-positivos del espectro obligacional de los derechos
sociales, por lo que cabe considerar otro punto de vista al respecto.

Precisamente en atencin a las contingencias anotadas y puesto que tanto
los clsicos derechos de libertad, como los derechos prestacionales pueden
ser caracterizados como un complejo de obligaciones negativas y positivas
de parte del Estado
396
, se ha considerado por algunos, que
independientemente de la adscripcin a una u otra categora o generacin-
de derechos, es posible disgregar en ellos distintos niveles de obligaciones
atendiendo el contenido de su objeto.

La propuesta se encuentra en autores como EIDE y VAN HOOF, quienes
plantean un esquema interpretativo compuesto por cuatro niveles de
obligaciones estatales adscritas a cada derecho: obligaciones de respetar,
proteger, garantizar y promover.

394
Ibd. p. 112.
395
Ibd. p. 113.
396
VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 25. Aunque en
este [ltimo] caso las obligaciones positivas revistan una importancia simblica mayor para
identificarlos.

100
El primer nivel -obligaciones de respetar- correspondera a aquellas
prohibiciones de de injerencia u obstaculizacin en el disfrute del derecho, un
non facere del Estado. El segundo nivel obligaciones de proteger- se refiere
los deberes de custodia o salvaguarda del derecho frente ataques de
terceros. El tercer nivel obligaciones de garantizar- sealan el compromiso
de satisfacer materialmente o asegurar positivamente el disfrute del
contenido del derecho. Por ltimo las obligaciones de promover cuarto nivel-
conciernen a los deberes de facilitar e incentivar las condiciones para el
disfrute y acceso al derecho
397
.

EIDE por su parte, rene bajo la categora obligaciones de satisfaccin, los
deberes de garanta y promocin que se encuentran separados en la primera
clasificacin
398
. En este orden de ideas, el mismo autor lcidamente seala,

El argumento de que garantizar los derechos civiles y polticos, a diferencia de
los derechos [] [sociales], no requiere utilizar recursos pblicos, resulta slo
sostenible si limitamos las obligaciones estatales en relacin con los derechos
[] [sociales] al tercer nivel (asistencia y satisfaccin) y las vinculadas con los
derechos civiles y polticos slo al primer nivel (respeto)
399



397
Ibd., pp. 27 y ss.
398
Cfr. ASBJRN EIDE. The international human rights system en AA. VV. Food as human right,
Tokyo, United Nations University, 1984, p. 154: The recognition of human rights requires the
cognition of a set of corresponding obligations. Those obligated under the international human
rights system (duty-holders) are primarily states [] and the nature of their obligations [] [f]all
into three categories: The obligation to respect requires the state, and thereby all its organs and
agents, to abstain from doing anything that violates the integrity of the individual or infringes on
his or her freedom beyond what is permitted in the human rights system. The obligation to protect
requires the state to take the necessary measures to prevent other individuals or groups from
violating the integrity, freedom of action, or other human rights of the individual. The obligation
to fulfill requires the state to take measures necessary to ensure possibilities for everyone within
their jurisdiction to obtain satisfaction of those needs which have found expression in the human
rights system (bastardilla nuestra).
399
ASBJRN EIDE. Economic, social and cultural rights as human rights, en A. EIDE, C. KRAUSE y
A. ROSAS (eds.), Economic, social and cultural rights, Dordrecht-Boston-Londres, 1995, pp. 21-
49, tal y como lo cita Los derechos sociales como derechos exigibles, cit., p. 28.

101
En opinin del suscrito, el esquema interpretativo apenas referido permite sin
duda una mayor amplitud para describir el amplio y variopinto espectro de
obligaciones que eventualmente puede corresponder a los derechos
sociales, sin perjuicio de la preponderancia que revisten en esta categora las
obligaciones positivas, tanto fcticas como normativas.

Por esta misma razn, la afirmacin de HOLMES y SUNSTEIN, segn la cual
todos derechos son derechos positivos debe leerse mejor como que todos
los derechos son tambin derechos positivos, pero no nicamente ello,

La verdadera pregunta en todo caso, debe ser la siguiente: cmo pueden las
obligaciones del Estado hacerse operativas de forma que asegure el ptimo
balance entre libertad y satisfaccin de demandas?
400


Estas consideraciones conducen a afirmar que una delimitacin tajante entre
derechos de libertad y derechos sociales carece de mayor vala que la
metodolgica
401
con el objeto de mostrar la evolucin histrica, consustancial
al lenguaje de los derechos
402
, por lo que queda claro que ambas categoras
corresponden al gnero derechos individuales as como a un espectro
amplio de obligaciones negativo-positivas.


400
The real question, however, should be the following: How can the obligations of the state be
made operative in a way that ensures the optimal balance between freedoms and satisfaction of
demands? ASBJRN EIDE. The international human rights system Ob. cit., p. 154.
401
E igualmente sin perjuicio de la utilidad metodolgica que, en aras de determinar los distintos
modos de vulneracin, puede revestir la diferenciacin entre derechos positivos y negativos. Sin
que de ello se puede derivarse en modo alguno, consecuencias para su exigibilidad. Ver supra nota
n. 313.
402
Con el trmino generaciones de derechos, se quiere simplemente identificar el fenmeno de
convivencia de variadas categoras de derechos fundamentales, que aunque han surgido en
periodos histricos determinados y bajo circunstancias especficas tiene la capacidad de coexistir y
adaptarse a nuevas lecturas que dependen de los cambios histricos que afrontan las comunidades.
Esto fue lo que ocurri con los derechos individuales, que nacieron dentro de una sociedad
homognea y egosta, y que con el surgimiento de derechos sociales y colectivos, fueron objeto de
una nueva interpretacin que se hizo a partir de los principios de igualdad material y de
solidaridad. JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 195.

102
III. FUNDAMENTACIN FILOSFICA DE LOS DERECHOS SOCIALES

La discusin sobre los derechos y la democracia es un tema de moral, al
igual que lo es el de la justicia social. Quiz por ello TUGENDAHT opine que
un Estado debe ser evaluado como moralmente bueno si asegura los
derechos humanos en un sentido amplio, segn el cual garantiza la dignidad
humana, y esto quiere decir tambin, los derechos econmicos de sus
ciudadanos
403
.

Por ello mismo no puede causar asombro -colegir tambin el lector-, que
inclusive las ms inicuas decisiones de poder, verdaderas decisiones de
facto, necesiten tambin de una envoltura moral
404
. Esto ltimo pone en
manifiesto la necesidad de llegar a consensos sobre lo moralmente bueno y
malo en una sociedad, es decir sobre los juicios ticos acerca lo correcto y lo
incorrecto en la conducta de los semejantes.

Ante la magnitud de esta empresa y dado que difcilmente se pueden
emplearse criterios empricos
405
o apriorsticos
406
para calificar lo moralmente

403
ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 351
404
Ibd., p. 14. El mundo debe agradecer al General Pinochet y a su gobierno por su hazaa de botar
a los marxistas-leninistas de Chile. El comunismo nunca ha trado progreso a la gente, solamente
el hambre y la esclavitud []Gracias al gobierno presidido por don Augusto Pinochet se evit en
Chile una guerra civil a la espaola, una ola de terrorismo a la peruana, una guerra de guerrillas a
la nicaragense o colombiana y la prisin, muerte, tortura y racionamiento a la cubana, lo que
habra producido varios centenares de miles de muertos y esclavos y un retraso en dos
generaciones en el progreso econmico y bienestar de los chilenos. Disponible en
[www.fundacionpinochet.cl/1024_768.html] (Consulta: 2007, octubre 4)
405
La moral no puede ser explicada desde un punto de vista emprico por cuanto no se trata de un
conocimiento susceptible de ser obtenido mediante la experiencia a travs de los datos que
proporcionan los sentidos.
406
La tica contempornea se mueve hacia una explicacin posmetafsica de los juicios ticos. Por
esta razn rechaza concepciones como aquella segn la cual stos consisten en un sistema a
priori de verdades ticas objetivas

DAGOBERT D. RUNES (ed.). Diccionario de Filosofa Ob.
cit. p. 261. A esta misma causa se debe que exponentes de la misma, como TUGENDHAT, desechen
un fundamento apriorstico de los juicios morales, como el propuesto por KANT fundado en la
razn, puesto que conlleva una visin tradicionalista casi religiosa- y por ende metafsica del
mundo. TUGENDHAT incluso llega creer que slo [a] filsofos como PLATN y KANT, que crean
que nuestra conciencia posee una dimensin preemprica o supraemprica, les puede parecer claro

103
aceptable o inaceptable en la conducta de las personas, podra llegarse a
pensar que lo ms aconsejable es no perder el tiempo y dejar a un lado la
preocupacin sobre el valor de la moral en las relaciones entre seres
humanos. Sin embargo la cuestin no es tan simple.

Con gran acierto sostiene TUGENDHAT que si ante la imposibilidad de
encontrar un referente imparcial y objetivo para emitir los juicios morales, se
renunciara a esta facultad y por ende a la de exigir su cumplimiento, tambin
se debe estar preparado para renunciar a elevar reproches y reprobaciones a
los dems por sus actos. Pero si esto sucede -indica el filsofo-, es decir si
los seres humanos renuncian a comprenderse mediante juicios de valor
acerca de lo bueno y lo malo de sus conductas, no cabra entonces si no la
posibilidad que relacionarse de manera instrumentalista con los dems.

Esto supondra que el individuo ante sus semejantes, nicamente podra
comportarse como ante animales peligrosos -o mansos en algunas
ocasiones-, de los que por momentos hay que cuidarse puesto que no se
puede razonar con ellos
407
.

En este contexto de ideas ya puede empezar a entenderse porque se afirma
que los derechos son conceptos morales, configurados en el mbito de la
filosofa poltica como posiciones que protegen las propiedades bsicas del
sujeto y que le permiten interactuar con dignidad y libertad
408
o tambin que
los derechos son juicios de moral poltica, que permiten distinguir lo bueno de
lo malo de un Estado
409
.


que podamos comprender algo de manera no emprica, a priori ERNEST TUGENDHAT. Lecciones...
Ob. cit., p. 17.
407
Ibd., p. 22.
408
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 292.
409
ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 326.

104
Sin embargo an no se ha dicho cual es ese referente imparcial y objetivo
que permita decidir qu derechos y porqu son importantes en la sociedad.
En tratndose de derechos sociales la doctrina ha distinguido entre
fundamentaciones de tipo independiente e instrumental
410
.

A. Fundamentacin instrumental

Si un hombre es tan pobre que no puede permitirse algo que no esta prohibido
legalmente una barra de pan, un viaje alrededor del mundo o un recurso ante
los tribunales- entonces tiene la misma libertad que si la ley se lo prohibiera
411
.

Esta aguda observacin de BERLIN sobre el limitado alcance de la libertad,
esta a la base de la fundamentacin instrumentalista de los derechos
sociales. Entre los varios autores que se inclinan por este tipo de
justificacin
412
, se encuentra el jurista alemn ALEXY que ha advertido, con
ocasin de su distincin entre libertad fctica y libertad jurdica, lo siguiente,

El argumento principal a favor de los derechos fundamentales sociales es un
argumento de la libertad. Su punto de partida son dos tesis. [Segn la primera]
[l]a libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real), es
decir sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor
[] [De acuerdo con la segunda] bajo las condiciones de la moderna sociedad
industrial, la libertad fctica de un buen nmero de titulares de derechos
fundamentales no encuentra su sustrato material 'en un mbito vital dominado
por ellos', sino que depende esencialmente de actividades estatales
413
.


410
Ahora bien, dentro del esquema del Estado Social de derecho, los derechos sociales pueden
fundamentarse de dos formas: en forma independiente o como medios para garantizar el ejercicio
real de libertades. Ibd., p. 295.
411
ISAIAH BERLIN. Dos conceptos Ob. cit. p. 48.
412
Entre otros varios autores, E. BCKENFRDE, J. HABERMAS, H.L.A. HART, F.I. MICHELMAN y
GMEZ CANOTILHO ofrecen tambin fundamentaciones instrumentales de los derechos sociales.
413
ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., pp., 486 y 487.

105
La fundamentacin instrumental de los derechos sociales es la ms usual en
la dogmtica constitucional. Segn esta concepcin los derechos sociales
deben asegurarse para permitir a su vez el disfrute de otro tipo de derechos
como los derechos de libertad y los derechos civiles y polticos. La propia
Corte Constitucional ha hecho suya en varias ocasiones esta visin
414
.

Aunque cuando se habla de una fundamentacin instrumentalista de los
derechos sociales, se alude concretamente al principio de libertad, no puede
dejar de notarse el paralelismo que ALEXY hace al diferenciar entre libertad
fctica y libertad jurdica y la notoria transformacin que sufre el principio de
igualdad en el trnsito al Estado constitucional. Efectivamente de su
entendimiento decimonnico y formal segn el cual de todos son iguales
ante la ley, se pasa a su concepcin material, donde se admiten las
diferencias sustnciales que en la vida real depara a los individuos. En el
Estado social el principio de igualdad material aparece al lado del principio de
libertad fctica como otra de las necesidades individuales a satisfacer, que
exige del Estado la distribucin equitativa de cargas y beneficios.

La fundamentacin instrumental de los derechos sociales representa sin
duda un gran avance respecto a aquellas posiciones que de entrada niegan
la posibilidad siquiera de que los derechos sociales sean compatibles con el
Estado de derecho
415
. No obstante sigue partiendo de la idea de que la

414
La razn de ser [de los derecho sociales] est en el hecho de que su mnima satisfaccin es una
condicin indispensable para el goce de los derechos civiles y polticos, con lo cual adquieren el
carcter de fundamentales Cfr. Sentencia C-251 del 28 de mayo de 1999. M.P ALEJANDRO
MARTNEZ CABALLERO. En otra oportunidad la misma corporacin estim que la consagracin de
derechos [sociales] fundamentales en la Constitucin busca garantizar las condiciones econmicas
necesarias para [] el libre desarrollo de [la] personalidad Cfr. Sentencia SU-995 del 9 de
diciembre de 1999. M.P CARLOS GAVIRIA DAZ.
415
ARANGO observa cmo en A Theory of Justice, J. RAWLS descarta que se justifique la inclusin de
los derechos sociales en la Constitucin, por cuanto a diferencia de las libertades bsicas [que si]
[] pueden ser garantizadas a toda persona [] las posiciones sociales y econmicas no [por
cuanto] [L]os individuos carecen de una expectativa individual legtima sobre una cuota particular
en la distribucin, ni siquiera de un nivel mnimo. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El
concepto Ob. cit., p. 242.

106
libertad representa el nico fin del sujeto digno de proteccin en el Estado
constitucional
416
lo cual no resulta plausible,

[Por cuanto] la ideologa que [] [respalda tal afirmacin] fue en otros
tiempos, que el hombre en 'estado de la naturaleza' -sin Estado- es en
principio libre; con la fundacin del Estado entrega parte de su libertad a l; la
tarea del Estado legtimo consiste en asegurar mutuamente la libertad de los
individuos [] La orientacin unilateral por la libertad es falsa [] hasta para
la tradicin liberal, porque en especial el derecho a la vida y a la integridad
fsica no son en absoluto derechos de la libertad. Adems, la idea de un
estado de la naturaleza es, desde el punto de vista moral, mal mito, porque
parte exclusivamente de los adultos que pueden cuidarse a s mismos. Ningn
individuo habra podido sobrevivir jams si no hubiera nacido dentro de una
comunidad (bastardilla nuestra)
417


Por las anteriores razones la conveniencia de aceptar una justificacin
instrumental de los derechos sociales es discutible, sin que con ello se quiera
desconocer el alto valor que los principios de libertad y la autonoma revisten
para el individuo.

B. Fundamentacin autnoma

Ofrecer derechos polticos y protecciones frente a la intervencin del Estado a
hombres medio desnudos, analfabetos, desnutridos y enfermos es ridiculizar
su condicin; necesitan atencin mdica o educacin antes de que puedan
entender o hacer uso de un aumento de libertad Qu es la libertad para
aquellos que no pueden utilizarla? Sin condiciones adecuadas para disfrutar la
libertad Cul es su valor?
418



416
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 299.
417
ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 344.
418
ISAIAH BERLIN. Dos conceptos Ob. cit. p. 51.

107
De nuevo el cuestionamiento de BERLIN sobre verdadero valor de la libertad
para el individuo nos acerca a la fundamentacin autnoma de los derechos
sociales. Su principal exponente es TUGENDHAT
419
para quien no obstante la
mordaz observacin del filsofo letn, [es] preciso considerar a la libertad y
a la autonoma del individuo como un bien central, y por ello entender como
un derecho moral central, la necesidad de ser protegido en su libertad
420
.

Sin embargo -opina el mismo pensador- para la pregunta acerca de que
derechos uno tiene, slo puede ser fundamental el concepto de necesidad
[] [por cuanto] [L]a importancia de la libertad quedara suspendida en el
aire si no fuera una de las necesidades fundamentales de un
individuo
421
(bastardilla nuestra).

El concepto de necesidad que propone TUGENDHAT como criterio de
justificacin de los derechos sociales, es compatible con una perspectiva
relacional de los derechos, por que concibe a los derechos sociales como
reglas de cooperacin entre los individuos y el Estado. Se trata de un
criterio que permite fundamentar de manera autnoma los derechos sociales,
de modo que estos ya no quedaran convertidos simplemente en medios o

419
Debe observarse que la obra de DAVID WIGGINS, (Needs, Values) amplia la tesis de la necesidad
de TUGENDHAT para la fundamentacin de los derechos sociales. Este autor distingue entre dos
interpretaciones del criterio de necesidad, una en sentido instrumental (intereses y preferencias) y
otra en sentido absoluto o categrico (intereses vitales). Una persona necesita x cuando no es
posible privarle de x sin ocasionarle dao Sobre la obra de este autor y su relacin con la
fundamentacin de los derechos sociales Cfr. RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto
Ob. cit., pp. 288 y ss.
420
ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 344. Pero ALEXY se equivoca cuando dice que
puede entender los derechos sociales en su totalidad como derechos de libertad ampliados, porque
para la conservacin de la vida no se deben darse nicamente condiciones externas (recursos),
sino tambin capacidades internas. Quien es demasiado joven o demasiado viejo, o est enfermo o
discapacitado, no puede ayudarse a s mismo, aun cuando tenga los recursos. Por esa razn no
parece posible asegurar una existencia humanamente digna de todas las personas [] nicamente
mediante la ampliacin del concepto de libertad. Sin embargo me parece valioso el intento de
ALEXY de hacerlo hasta donde sea posible, no porque como l cree, el aseguramiento de la
libertad sea decisivo para la comprensin total de los derechos humanos, sino porque la
autonoma en su sentido ms amplio es una necesidad de los hombres [] [L]os derechos de
asistencia a la vejez, a la enfermedad y a los accidentes no son derechos de libertad. Ibd. p. 346
421
Ibd.

108
requisitos para el disfrute de derechos de libertad o de derechos civiles y
polticos, sino que su satisfaccin constituira un fin en s mismo, al igual que
la satisfaccin de necesidades de participacin respecto a los derechos
civiles o las necesidades de autonoma respecto a los derechos de libertad.
Por eso el pensador concluye que el concepto de libertad no puede
anteponerse a la lista de los derechos fundamentales [] [y]en los ltimos
tiempos ha ocupado a menudo su lugar la nocin de dignidad humana
422
.

De otra parte el criterio de necesidad tambin se acopla perfectamente al
concepto de autonoma por medio del llamado efecto de la doble irradiacin
de los derechos
423
. Segn ste, los derechos sociales son en primer lugar y
en virtud del principio de autonoma, deberes de autoayuda, en el sentido
que la primera obligacin de las personas es cuidar de s mismos. Cuando
esto no es posible, la obligacin pasa en razn del principio de solidaridad a
los familiares y allegados, quienes tienen la obligacin de satisfacer como
mnimo, las necesidades que permitan una vida acorde con la dignidad
humana.

Slo cuando tambin la familia falla, las obligaciones se traspasan, de modo
subsidiario, a todos y cada uno de los miembros de la sociedad, que se
anan en el Estado para procurar el correspondiente deber prestacional
424
.
Pero en este ltimo caso, criterios de minimalismo moral
425
exigen que las
prestaciones deban estar dirigidas principalmente a fomentar la actitud del
individuo como sujeto autnomo y capaz, por lo que las ayudas deben ser

422
Ibd. p. 344.
423
Segn el efecto de la doble irradiacin propuesto inicialmente por HENRY SHUE, los derechos:
existen primariamente frente a todos los individuos, y slo secundariamente [] frente al
Estado. Ibd., p. 389.
424
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 297. En palabras del propio TUGENDHAT, Que
la ayuda que se debe prestar sea ayuda para ayudarse a s mismo, cuando no pueden ayudarse a s
mismos, [se] desprende de una necesidad de la autonoma del ser humano, y que por ello debe ser
ayuda provisional, advirtiendo que se trata de una obligacin que asume el Estado slo de manera
subsidiaria. ERNEST TUGENDHAT. Lecciones... Ob. cit., p. 342.
425
Ver supra nota n. 65.

109
temporales y dirigidas sobre todo a que el sujeto se ayude a s mismo y
procure su propia subsistencia. Como se comprender esto supone [del
Estado], la satisfaccin de las condiciones materiales y culturales bsicas,
quedando en manos de la persona la posibilidad de mejorar an ms su
situacin
426
.

Hay que sealar otra virtud adicional del criterio de necesidad en la
fundamentacin de los derechos sociales. Y es que resulta este meritorio
porque conecta dos ideas fundamentales de teora poltica: vigencia de los
derechos fundamentales y legitimidad democrtica. Cualidad que se explica
por el carcter relacional que atribuye a los derechos, en tanto reglas de
reciprocidad y de cooperacin entre individuos que conforman una sociedad,

A tiene un derecho abstracto a x en la situacin C, cuando el no
reconocimiento de x en C, lo justifica para negar las reglas de cooperacin y
reciprocidad de la sociedad a la que pertenece. Esto tiene consecuencias
importantes para la fundamentacin de la relacin entre los derechos
fundamentales y el orden democrtico. Adems converge con la tesis de que
los ordenamientos constitucionales democrticos modernos que no garantizan
un mnimo social a quienes no pueden ayudarse por s mismos, son rdenes
jurdicos ilegtimos frente a los cuales se justifica el derecho a la resistencia
(bastardilla nuestra)
427
.

Quiz por esta circunstancia GARCA DE ENTERRA, hace ya ms de medio
siglo, intua la necesidad de establecer jurdicamente un sistema de defensa
contra la Ley que permita hacer efectiva esta defensa por otras vas que la

426
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 132.
427
Anlisis de ARANGO al aporte de WIGGINS a la fundamentacin de los derechos sociales, para
quien A tiene un derecho abstracto a x en la situacin C, cuando el no reconocimiento de x en C
justificara que se negare a cumplir con las reglas de la reciprocidad y cooperacin derivadas de la
moralidad social. DAVID WIGGINS. Needs, Values, Truth, 2 Ed., Oxford/Cambridge, Mass. 1991,
p. 32, tal y como lo cita El Concepto de derechos sociales fundamentales, cit. p. 296.

110
del viejo, inmatizado, gravsimo derecho de resistencia
428
, papel que
contemporneamente con justicia estn llamados a desempear los
derechos fundamentales y entre ellos los derechos sociales especialmente,
en virtud de su carcter contramayoritario.

As pues, estos agudos apuntes no dan lugar a dudas. Una sociedad poltica
y jurdicamente organizada no puede exigir del individuo respeto por ella, al
tiempo que violenta las reglas mnimas de convivencia y cooperacin que le
imponen los derechos individuales.

La incertidumbre estribar entonces alrededor del interrogante, est
moralmente legitimado el Estado colombiano para exigir lealtad a sus
ciudadanos? Ha cumplido para ello con sus deberes constitucionales? Sea
la respuesta afirmativa o negativa, los interrogantes iran incluso hasta el
campo de la dogmtica penal, sera honesto suprimir entonces el delito
poltico del ordenamiento jurdico nacional?
429
Teme no obstante el suscrito,
que la colombiana es aun una democracia en construccin. Por ello, aseverar
que el Estado este hoy en da efectiva y materialmente construido alrededor
de la vigencia y respeto por los derechos fundamentales, puede ser una
afirmacin harto sospechosa, empezando por el derecho mismo a la vida y a
la integridad personal
430
.

428
EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo, 3. ed., Madrid, Editorial Civitas, 1983, p. 81.
429
JUAN ANTONIO GARCA [] considera que donde est vigente y es mnimamente eficaz un
Estado constitucional y democrtico de Derecho es difcil encontrar razones morales o polticas
capaces de justificar que ese Estado les d un trato ms favorable a los que, precisamente, se alzan
contra sus fundamentos [..] en su opinin, hoy slo se puede aplicar la nocin de delito poltico en
los pases no democrticos y violadores de derechos elementales [] [A] juicio de EDUARDO
POSADA CARB, 'Colombia, claro est, no es Europa () Pero cundo entonces, segn los
crticos, una democracia debe considerarse 'consolidada' para que deje de justificarse la rebelin?
[] [por eso, opina JAIME GRANADOS] 'cuando las formas de resistencia se convierten en formas
violentas, hay que establecer una talanquera absoluta y deben ser tratados como atentados
terroristas'. DIANA GIRALDO MESA. Delito poltico: clave para negociar la paz o estmulo a la
impunidad?, mbito Jurdico, Bogot, 10 al 23 de septiembre de 2007, pp. 18 y 19.
430
En una democracia, o al menos en una democracia que en principio respeta los derechos
individuales, cada ciudadano tiene un deber moral general de obedecer todas las leyes, aun cuando

111
Todas las razones anteriores permiten ya ofrecer respuestas plausibles a los
interrogantes planteados al inicio de este captulo. Se observo como a los
derechos sociales corresponde un concepto dicotmico, mismo que permite
afirmar que los derechos sociales son a la vez derecho objetivo y subjetivo.
Que en ste ltimo evento, su estructura es tridica, donde los titulares son
individuos, su objeto prestaciones fcticas o normativas y el sujeto pasivo el
Estado. Que la literalidad de la ley y an el de la Constitucin no supera la
indeterminacin normativa que les es inherente, por lo que pueden ser
concretados y ganados mediante argumentacin jurdica. Que su satisfaccin
constituye un fin en si mismo, segn una fundamentacin autnoma de los
derechos sociales, y que su vigencia es de capital importancia porque a fin
de cuentas, representan las reglas de reciprocidad y convivencia de una
sociedad, donde sus individuos se han propuesto fundar y construir un
Estado legtimo.










podra gustarle que algunas de ellas se cambiara. Tal es su deber para con sus conciudadanos, que
en beneficio de l obedecen leyes que no les gustan. Pero este deber general no puede ser un deber
absoluto, porque es posible que incluso una sociedad que en principio es justa produzca leyes y
directrices injustas, y un hombre tiene deberes aparte de sus deberes para con el Estado. Un
hombre debe cumplir sus deberes para con [] su conciencia, y si estos ltimos se hallan en
conflicto con su deber hacia el Estado, es l, en ltima instancia, quien tiene derecho a hacer lo
que juzga correcto. Sin embargo, si decide infringir la ley, debe someterse a juicio [] como
reconocimiento del hecho de que su deber para con sus conciudadanos, aunque haya cedido en
importancia ante su obligacin moral [], no se ha extinguido [] puede ser justo enjuiciar a un
hombre por hacer lo que le existe su conciencia, al tiempo que se le reconocer el derecho a hacer
lo que le dice su conciencia?. RONALD DWORKIN. Los derechos Ob. cit., pp. 279 y 281.

112
SEGUNDA PARTE
REZAGOS DE INMUNIDAD JURDICA DEL LEGISLADOR
Y LA ADMINISTRACIN FRENTE A LOS DERECHOS SOCIALES




























113
CAPITULO PRIMERO
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURDICO

Una preocupacin presente desde el ttulo de este trabajo es la que gira
alrededor de los lmites que la voluntad poltica pueda tener frente al
derecho. Una de las aristas que presenta semejante dilema concierne a la
tensin entre dos magnitudes aparentemente contradictorias: el principio
democrtico y el llamado carcter contramayoritario de los derechos.
Atendiendo la importancia que tiene este punto para el subsiguiente
planteamiento del problema jurdico y para el desarrollo de la hiptesis, en el
siguiente acpite se esbozan brevemente algunas ideas en torno a este
debate.

I. EL CARCTER CONTRAMAYORITARIO DE LOS DERECHOS Y EL PRINCIPIO
DEMOCRTICO

El control de constitucionalidad de las leyes [] [E]s un mecanismo
contramayoritario que pretende impedir que las libertades de los individuos y
sobre todo de las minoras queden al albur de la poltica de turno
431


Las afortunadas palabras de BERNAL PULIDO resumen el carcter
contramayoritario de los derechos en la ligazn absolutamente insoluble a su
proteccin en sede judicial. Bajo este marco precisamente puede entenderse
que DWORKIN haya advertido que los derechos son cartas de triunfo del
individuo frente a la mayora
432
. Por esta misma razn se ha sealado que
los derechos fundamentales son una prueba de fuego para la delimitacin
entre decisin constitucional y decisin poltica, dado que su reconocimiento

431
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 29.
432
Los derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos. Los individuos
tienen derechos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es justificacin suficiente para
negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente
que se les imponga alguna prdida o perjuicio. RONALD DWORKIN. Los derechos Ob. cit., p.37.

114
judicial es potencialmente invasor de la poltica econmica y las
competencias legislativas
433


En este ltimo contexto puede apreciarse posturas como las de CLAVIJO
VERGARA, para quien cuando quiera que en aras de la proteccin a los
derechos fundamentales, aparezcan discrepancias en materia econmica,

[Deberamos asegurarnos en Colombia, que dichas diferencias] se diriman,
por excelencia, en el Congreso de la Repblica [] no slo por el respeto a la
separacin de poderes, sino porque es lo que ms le conviene al crecimiento
de largo plazo del pas [] [A] fin de cuentas, [indica el autor] en materia
econmica la escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderacin
entre costos y beneficios cuyo resultado le corresponde a los elegidos en el
proceso democrtico
434


Esta subrayada tensin entre derechos fundamentales y democracia,
presupone un debate en torno a la legitimidad democrtica, revs de la
objecin al carcter contramayoritario de las instancias judiciales y con ello
de los derechos
435
. Si a los elegidos en proceso democrtico es a quienes
corresponde pronunciarse y disponer sobre manejo del tesoro pblico,
Cmo puede entenderse que el Juez constitucional, que carece de la
legitimidad democrtica que otorga el sufragio universal, afecte con sus
sentencias los recursos pblicos
436
? No es sta es una competencia

433
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 114.
434
SERGIO CLAVIJO. Fallos Ob. cit., pp. 13 y 45.
435
Se afirma que si un juez reconoce el derecho a la educacin y ordena y ordena el subsidio
alimentario a la autoridad pblica correspondiente, estara imponiendo su decisin a la voluntad de
la mayora. Mientras un tal subsidio no estuviere consagrado en la ley, el juez no podra proceder
a reconocerlo RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 125.
436
La idea de que los autnticos valores de la gente pueden ser descubiertos de manera ms
confiable por una lite no democrtica se conoce como 'el principio del Frer' [] suponer que
'los deseos de la gente pueden ser identificados de manera ms precisa por algn misterioso
mtodo de intuicin accesible a una lite, en lugar de dejar que la gente discuta y vote y decida
libremente'. JOHN HART ELY. Democracia y desconfianza. MAGDALENA HOLGUN (trad.),
Bogot, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997, p. 26. Sin embargo, segn la

115
exclusiva del Legislador y la Administracin? Sin perjuicio que prrafos ms
adelante se sugerir que todos los derechos cuestan dinero, exigen
prestaciones del Estado y por lo tanto son tambin reclamos individuales de
acceso al tesoro pblico
437
, es posible igualmente ofrecer otra perspectiva
sobre esta tensin
438
, desde las peculiaridades de la evolucin histrica de la
democracia.

En la cultura jurdica continental, las constituciones orgnicas o
competenciales
439
de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, a pesar de
incluir catlogos de derechos, no contemplaban mecanismos individuales de
proteccin para los choques entre el Estado y los ciudadanos. Por esta
circunstancia los derechos aparecieron siendo no justiciables, como se anoto
arriba. En el Estado liberal los derechos de raigambre constitucional deban
ser incorporados en la ley para nacer a la vida jurdica
440
. Se trata de una
peculiaridad propia de la tradicin continental, especialmente francesa, de

posicin que aqu se defiende, en una sociedad democrtica no se puede, pretextando la voluntad
mayoritaria, atropellar al individuo. Por eso es valioso y legtimo el papel del juez constituticional
como rbitro y veedor de las reglas del juego democrtico.
437
Ver supra notas n. 474,476 y 477 entre otras. Cfr. Igualmente STEPHEN HOLMES y CASS R.
SUNSTEIN. The cost of rights Ob. cit. pp. 15: The Declaration of Independence states that 'to
secure these rights, Governments are established among men'. To the obvious truth that rights
depend on government most be added a logical corollary, one rich with implications: rights cost
money [] The right to freedom of contract has publics costs no less than the right to health care.
The right to freedom of speech no less than the right to decent housing. All rights make claims
upon the public treasury (bastardilla nuestra).
438
Otra respuesta es sugerida por PREZ SALAZAR, la doctrina de la separacin de poderes, y las
crticas a la jurisprudencia constitucional que de ellas se derivan, tienen una lgica ms
procedimental que sustantiva [] Hubiera podido evitarse esa intervencin judicial en la poltica
econmica? Claro, si los rganos responsables de la poltica econmica hubieran tomado las
medidas adecuadas. Pero lo que resulta inaceptable es que desde su pasividad, los otros rganos de
poder cuestionen a un tribunal que intent solucionar un problema social complejo MAURICIO
PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., pp. 70 y 72.
439
Ver supra notas n. 142 y 143
440
Ver supra nota n. 264.

116
donde surge la idea de la supremaca de la ley frente a la Constitucin
441
y
por lo tanto de la soberana del parlamento
442
.

En este marco histrico no es posible hablar entonces de contradiccin entre
el carcter contramayoritario de los derechos y el principio democrtico. Los
derechos nicamente valan cuando eran reconocidos democrticamente
en el mbito de la ley, por lo que exhortaciones como las de CLAVIJO
VERGARA sobraran.

Como puede abstraerse, es en la reminiscencia de este marco histrico -
tradicin legicentrista, que perdur en Colombia hasta bien entrado el siglo
XX- donde resulta coherente el enfoque expuesto por CLAVIJO VERGARA. En
virtud del principio de buena fe, la perspectiva crtica de este autor debe
comprender en el contexto de un proceso de adaptacin social a una nueva
Constitucin orientada a transformar la forma de Estado y con ella la funcin
misma del derecho en la sociedad [por lo que] no deben sorprender entonces
las diferencias de opinin que suscita.

Ahora bien, una vez contextualizado este enfoque, obsrvese que sucede
con el carcter contramayoritario de los derechos. Histricamente esta
perspectiva tiene sus orgenes en la tradicin anglosajona, especialmente en
la norteamericana. As GARGARELLA recuerda que hacia 1780 y 1990 se
sucedieron en Estados Unidos hechos como la rebelin de Shays y los

441
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob.
cit. p. 235.
442
Se ha afirmado que la desconfianza de los revolucionarios franceses al poder judicial se debi en
buna parta a que los antiguos parlamentos judiciales [] constituan reductos de la nobleza
dispuesta a defender sus intereses [] lo cual los llev a tomar necesarias precauciones frente al
poder judicial [] [ante el riesgo notorio] de una prevalencia poltica del estamento nobiliario,
identificado de hecho en su coincidencia con los parlamentos judiciales Ibd. pp. 238 y 239. En
este mismo sentido DIEGO LPEZ recuerda cmo el artculo 5 del Cdigo Civil Francs estableca
como principio fundamental del derecho [] la prohibicin que los jueces, por medio de sus
sentencias, 'pudieran pronunciarse por va de disposicin general y reglamentaria sobre las causas
que se les sometiese'. DIEGO LPEZ MEDINA. El derecho de Ob. cit., p., 8.

117
eventos de Rhode Island
443
, protestas populares que exigan la emisin del
papel moneda para el pago de acreencias. Luego que las legislaturas
estatales se opusieran sistemticamente a dispensar medidas de alivio a los
deudores, stos dirigieron sus esfuerzos a lograr un soporte legislativo, el
cual finalmente obtuvieron -inicialmente en Rhode Island-, hacia 1786. A
partir de este momento, los deudores empezaron a lograr a travs de
medios constitucionales, aquello que reclamaba a travs de medios extra-
constitucionales [.] a travs de la legislacin, los mismos objetivos que el
pasado invierno procuraban alcanzar por las armas
444
.

El mismo autor seala que este hecho marc para siempre la estructura
poltica y constitucional norteamericana. Observa que ALEXANDER HAMILTON
denunci ante estos hechos, la 'usurpacin' de poder de la legislatura, y
previno la posibilidad de tener a los representantes populares constituidos en
'dictadores perpetuos'. Asegur estar asistiendo al 'despotismo de la
Legislatura', lo cual le confirmaba que 'no haba tirana ms opresiva que
aquella emanada de una mayora victoriosa'
445
. Esta situacin propici en
palabras del autor, una visin muy prejuiciada en contra de la participacin
de las mayoras en la participacin poltica. Por eso en El Federalista (1787)
JAMES MADISON (voz de la clase dirigente norteamericana) expuso que uno
de los fines primordiales la Constitucin era el controlar las asambleas

443
Cfr. ROBERTO GARGARELLA. Crisis de la representacin poltica, Mxico, Fontamara, 1997, pp.
16 y 19: La organizacin institucional de los estado pareca trabajar directamente en contra de los
intereses de los deudores [] [E]l caso ms notable, entre estos ltimos, se produjo en
Massachussets. Aqu la mayora de los deudores haba pedido insistentemente la suspensin de las
acciones judiciales, hasta tanto no fuese solucionada la gravosa escasez de papel moneda. Sin
embargo, los pedidos de los deudores era habitualmente desatendidos, por lo que en cada rincn
del estado comenzaron a prosperar los juicios en contra de aquellos. Slo en el condado de
Hampshire, entre 1784 y 1786, 2977 casos fueron llevados a la justicia [] Una de las soluciones
que se presentaban para el pago de las deudas, consista en que los deudores se desprendieran de
sus propias tierras para conseguir, as, moneda dura con la que dar por cumplidas sus obligaciones
[] para los granjeros implicaba la prdida de su nico medio de subsistencia.
444
Ibd. pp. 22 y 23: La voluntad de la ciudadana, tal como era expresada en las legislaturas por los
representantes del pueblo, y que haba sido objeto de tanta confianza a travs del periodo colonial,
repentinamente, comenzaba a aparecer como caprichosa y arbitraria
445
Ibd.

118
legislativas, ante el riesgo de la tirana de las mayoras, MADISON no tema
tanto una rebelin como la de Shays, cuanto la posibilidad que los rebeldes
'[promuevan] sus iniciativas bajo el amparo de formas Constitucionales' []
[D]e all la necesidad de poner trabas al accionar de las mayoras en la
legislatura [pues nada resultaba tan importante como] 'moderar la furia' de las
mayoras
446


Precisamente en este contexto histrico, aparece el clebre fallo Marbury Vs.
Mdison (1803), que inaugura en Estados Unidos el control de
constitucionalidad de las leyes. HARO recuerda que antes de abandonar el
poder en 1801, los federalistas (actual partido republicano), se aseguraron de
mantener el control al menos sobre el poder judicial. Con este propsito
expidieron la ley federal de organizacin judicial y la orgnica del distrito de
Columbia, que habilit al saliente presidente JONH ADAMS, para designar a 16
jueces federales y 42 jueces de distrito. Sin embargo, para cuando THOMAS
JEFFERSON del Partido Republicano (actual Partido Demcrata), asume el
poder el 4 de marzo de 1801, los nombramientos an no haban sido
notificados,

Los Republicanos Jeffersonianos se indignaron por el copamiento del Poder
Judicial por los Federalistas que haban perdido la mayora en el Congreso
[] Jefferson escribi a un amigo: Los federalistas se han retirado a las
magistraturas como a una fortaleza...y desde esa batera todos los trabajos de
los Republicanos van a ser vencidos y destruidos
447



446
Ibd.
447
Cfr. RICARDO HARO. Marbury v. Madison: el sentido constituyente y fundacional de su sentencia.
Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba Repblica Argentina. Disponible
en [www.acader.unc.edu.ar/artmarbury.pdf] (Consulta: 2007, noviembre 7)

119
Uno de los potenciales jueces, WILLIAM MARBURY, solicita a la Suprema Corte
que emita un writ of mandamus
448
para compeler a JAMES MADISON (nuevo
Secretario de Estado), a notificar y entregar los nombramientos efectuados
por ADAMS. Antes MADISON ya haba ignorado una orden preliminar en igual
sentido emitida por el Juez MARSHALL. Ante esto, si bien en principio
MARSHALL habra podido ordenar de nuevo a MADISON la entrega de los
nombramientos, era seguro que JEFFERSON dictara una orden en
contrario
449
, mostrndose la Corte impotente para hacer cumplir su
resolucin, exponiendo su impotencia ante el Ejecutivo.

Ante este dilema el Juez MARSHALL se realiza la siguiente pregunta: es
procedente el writ of mandamus solicitado con base en la Ley judicial de
1789? A este interrogante respondi negativamente, afirmando que si bien el
artculo 13 de la dicha ley contemplaba esa posibilidad, esa situacin
modificaba la competencia constitucional originaria del Tribunal, que slo
poda pronunciarse en los casos que afecten a embajadores, ministros y
cnsules. Concluy entonces, que el citado artculo 13 era inconstitucional al
pretender modificar la Carta Magna mediante una ley ordinaria. De esta
forma MARSHALL reclam para la Corte, el ejercicio de un poder infinitamente
mayor al que solicitara MARBURY, pero de un modo que JEFFERSON no podra
rehusar
450



448
Los writ of mandamus son una institucin del derecho medieval ingls. Su origen se remonta al
siglo XIII [] constituyeron una garanta especial apartada de la ordinaria ofrecida por los
common law remedies (acciones ordinarias). Las ms importantes prerrogativ orders fueron el
habeas corpus, la injuction, el certiorari, el quo warranto, el mandamus y la prohibicin []
estas ordenes prerrogativas eran de conocimiento de la Court of King o Tribunal de la Banca del
Rey, cuyo origen se remonta a la antigua costumbre de ser escuchado y juzgado coram rege ipso,
o sea en presencia del mismo rey [] [s]e configur como un remedio especfico mediante el
cual los jueces ingleses ejercan un control sobre la actividad de las autoridades administrativas.
ALEJANDRO RAMMELLI. La Accin de Cumplimiento: un instrumento jurdico al servicio del
Estado Social de derecho en Colombia?, Revista Derecho del Estado, n. 8, junio de 2000,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, pp. 86 y 87.
449
Ob. cit. p. 9.
450
Ibd.

120
A partir de este leading case, el poder judicial comenz a tornarse ms y
ms importante [] [y] adquiri el privilegio de tener la 'ltima palabra'. Sin
embargo, advirtiendo todas las consecuencias de este hecho, observando
igualmente que las discusiones al seno del tribunal constitucional no son
discusiones abiertas, se empez a cuestionar el recin inaugurado control de
constitucionalidad de las leyes y el sesgo contramayoritario que
comportaba.

Naturalmente el primero en alzar su voz de protesta fue su primera vctima,
THOMAS JEFFERSON quien objet en primer lugar, el carcter del poder
judicial como 'motor inmvil' del sistema poltico, capaz de restringir la
independencia de los dems poderes
451
. GARGARELLA recuerda tambin que
este,

Se preguntaba si 'el ejecutivo puede ser independiente del poder judicial,
cuando est sujeto a las rdenes de ste ltimo, o a la prisin por
desobediencia. En segundo lugar, se encontraba el hecho de que los jueces
conservasen sus puestos de por vida [] esta caracterstica [opinaba
JEFFERSON] privaba a los jueces de todo sentido de responsabilidad ciudadana
y constitua una mxima violacin de los principios republicanos, que
requeran un permanente control del pueblo sobre sus gobernantes [...] [afirm
finalmente] que 'la Constitucin [se convierte] en un mero instrumento de cera
en las manos del poder judicial, que puede torcerla y darle la forma que
prefiera
452


Siglos ms tarde, otro presidente de Estados Unidos, THEODORE ROOSVELT,
enfrentado a la Corte Suprema entre 1934 y 1935 por la implementacin de

451
ROBERTO GARGARELLA. Crisis de la. Ob. cit., p. 88
452
Ibd. p. 88.

121
la legislacin reguladora y social del New Deal -etapa conocida luego como
jurisprudencia Lochner
453
- objet el alcance de esta institucin
454
.

Que objeto tiene esta resea histrica? En primer lugar subrayar que el
control constitucional de las leyes, al que se adscribe el carcter
contramayoritario de los derechos, caracterstica atacada por algunos
sectores tradicionales o legalistas, tiene su origen, paradjicamente, en la
defensa de sectores poltica y econmicamente privilegiados: el sesgo
contramayoritario del sistema poltico norteamericano, donde minora era
aquella con riqueza, status y poder
455
, en torno a la cual se organiz la
defensa frente a la mayora tirnica, representada por la ciudadana comn,
accediendo a las legislaturas.

En segundo lugar hacer notar -como hace GARGARELLA en otro de sus
escritos -, que como cualquier obra humana, esta inicial defensa de
privilegios, luego de su nacimiento tomo vida propia, independizndose de
muchas de las limitadas aspiraciones de sus creadores [por lo que] [E]l
ncleo que les daba sentido, explot en las manos de sus impulsores, a partir
de lo cual [] pudieron arrasar los delicados y cuidadosamente escogidos
propsitos con que haban sido diseados
456
, hasta posicionarse, de la
mano de aciagos avatares de la historia reciente, como una de las

453
Cfr. DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., p. 284.
454
Nuestras dificultades con la Corte surgen no de sta como institucin, sino de las personas que
hoy la componen. Pero nosotros no podemos dejar el futuro de nuestra Constitucin al juicio
personal de unos pocos hombres quienes, temerosos del futuro, nos negaran la oportunidad de
enfrentarnos al presente. POWE. L.A. JR. (2000). The warren court and american politics.
(Belknap-Harvard University Press), p. 3, tal y como lo cita Fallos y fallas de la Corte
Constitucional, cit., pp. 15 y 16.
455
ROBERTO GARGARELLA. Crisis de la. Ob. cit., |p. 32
456
Cfr ROBERTO GARGARELLA. Derecho y disociacin Ob. cit., pp. 62 y 63: Los derechos
humanos han mostrado tener una peculiaridad propia de otras creaciones humanas, que es la
siguiente. Ellos han nacido en momentos histricos muy especiales (digamos las revoluciones
burguesas del siglo XVIII), y en base a una mezcla de razones, algunas moralmente ms atractivas
que otras [] Sin embargo, luego de su nacimiento, tan especficamente localizado, los derechos
han sido capaces de tomar vida propia

122
caractersticas ms loables de los sistemas jurdicos contemporneos:
precisamente el carcter contramayoritario de los derechos.

Debe advertirse entonces, que lo atractivo que hoy pueda haber este
carcter contramayoritario depende de cmo se defina la nocin de
minoras
457
. Esta idea no puede corresponder a una definicin numrica, en
donde se cuente como minora, por ejemplo, aquella econmica y
polticamente dominante, sino que debe corresponder a una definicin
amplia, segn la cual se haga referencia a todos aquellos individuos o
grupos, minoritarios en nmero o no, que, por una u otra razn, no reciben
particular atencin de parte del sistema de toma de decisiones
458


Cabra preguntarse Cundo exactamente este sesgo contramayoritario
pas a ser til para los nobles propsitos fijados en los derechos
fundamentales? Existen serios indicios que conducen a sealar la
promulgacin de la Ley fundamental de Bonn de 1949. A partir de este
momento se empieza a hablar de manera generalizada del poder normativo
directo de las normas constitucionales protectoras de derechos
fundamentales
459
.

Junto el reconocimiento de la fuerza normativa de la constitucin y de sus
derechos, aparece definitivamente, en la tradicin continental, el control

457
De todos modos, podra decirse que (todava) puede existir alguna virtud en la idea de contar con
un sistema poltico especialmente orientado a la proteccin de las minoras. La atraccin
claramente reside en la fundamental importancia que tiene (muy especialmente en la actualidad) el
cuidar de aquellos grupos cuya voz no alcanza a ser la mayoritaria, y que pueden verse
permanentemente amenazados por tales mayoras [] [A]hora bien el atractivo de este principio
depende obviamente de cmo definamos la idea de minoras [] [E]n efecto, existen diversos
conceptos de minora, que pueden aparecer en disputa, y no todos parecen igualmente aceptables
ROBERTO GARGARELLA. Crisis de la. Ob. cit., p. 30
458
Ibd
459
DIEGO LPEZ MEDINA. El constitucionalismo social Ob. cit., pp.280, 281 y 289..

123
constitucional de las leyes
460
y con este sale a relucir el carcter
contramayoritario de los derechos. Al respecto OSUNA PATIO recuerda que la
adopcin de este sesgo contramayoritario ms propio del derecho
anglosajn, se produjo como consecuencia de las terribles experiencias
totalitarias de la segunda guerra mundial, que hicieron evidente que el
Legislador poda dejar de ser el garante ptimo de los derechos de los
ciudadanos para convertirse en la mayor amenaza de la libertad y hacer de la
ley una fuente sistemtica de injusticia, como haba ocurrido en Alemania e
Italia, [situacin que determino el posterior] abandono del positivismo jurdico
y de los principios legicentristas que hasta entonces haban informado el
pensamiento jurdico
461
. Tambin GARCA DE ENTERRA, en unas bellas
palabras, capta el espritu de la poca,

Esta Ley, que era sentida como el mayor escudo de la libertad, es un hecho
que ha pasado a ser hoy uno de sus enemigos ms temibles. La concepcin
rousseaniana crea salvar con el dogma de la generalidad de la Ley hecho por
todos los ciudadanos nada menos que la alineacin del hombre en la
sociedad. Esta esperanza utpica esta totalmente quemada en nuestro tiempo
[] La Ley puede no slo no hacer ninguna referencia a la justicia [] sino,
mucho ms, puede incluso tambin convertirse en un modo de organizacin
de lo antijurdico, en un modo de perversin del ordenamiento [] [l]a Ley en
s misma es, pues, un puro pabelln formal que puede cobijar cualquier clase
de mercanca
462
.

En el fondo se trata de una reaccin contra la estrecha formulacin del
consecuencialismo que termin por subordinar los derechos humanos a la

460
Debe advertirse sin embargo, que bajo el influjo de HANS KELSEN, ya desde 1920 la Constitucin
austriaca incorpor el control de constitucionalidad de las leyes. No obstante, la importancia de la
Ley fundamental de Bonn, radicar en que se trata del punto de quiebre a partir del cual el
constitucionalismo de derechos se extiende sobre toda la cultura jurdica occidental
461
NESTOR IVN OSUNA PATIO. Tutela y Ob. cit., pp. 32 y 33. 195.
462
EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lucha contra Ob. cit., pp. 79 y 80.

124
felicidad general
463
. Efectivamente, con el reconocimiento de estos hechos
histricos y como reaccin a ellos, se procede a despojar al Legislador de la
titularidad de la soberana y sta pasa a ser objetivada en la Constitucin
464
,
con el nimo de dotar el orden jurdico de un contenido axiolgico
irreductible, no sujeto a negociacin poltica que tienda a la anulacin
explcita o implcita de sus contenidos esenciales, representados en los
derechos fundamentales.

Cmo podr inferirse, el trnsito del constitucionalismo competencial al
constitucionalismo de derechos, va de la mano con la transformacin de la
democracia procedimental
465
en democracia funcional. Es decir los derechos
fundamentales, entre ellos los sociales, no van a seguir siendo el eventual
fruto de la deliberacin democrtica, sino que pasarn a ser una precondicin
de dicho debate
466
. La legitimidad de la democracia contempornea ya no
responde nicamente a criterios adjetivos, donde la ley se reputa legtima
simplemente porque es expedida con ritos procesales definidos de antemano
y por funcionarios competentes. La democracia actual nicamente se
considera legtima, cuando la furia de la mayora, es reducida cuando
intenta sobrepasar los lmites que le marcan las posiciones subjetivas
contenidas en los derechos fundamentales
467
.

463
MAURICIO PREZ SALAZAR. Razones y sinrazones Ob. cit., p. 65.
464
Ver supra nota n. 157
465
Ver supra nota n. 146.
466
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 129.
467
En este contexto debe valorarse la filosofa jurdica de RONALD DWORKIN. Una filosofa
antiutilitarista e individualista. En la base de las teoras utilitaristas [por el contrario] se
encuentran fines colectivos a los cuales de deben subordinar los derechos individuales. BENTHAM
desde una especfica perspectiva utilitarista- afirm que la idea de unos derechos naturales
individuales era un disparate en zancos. DWORKIN rechaza el utilitarismo porque no se toma en
serio los derechos y se alinea en esa direccin de pensamiento que opone al utilitarismo una
autntica teora de los derechos. El planteamiento de DWORKIN es cercano a al pensamiento de
STUART HAMPSHIRE. Este autor [] ha sostenido que durante dcadas el utilitarismo ha sido una
doctrina progresiva que ha facilitado y promovido la sociedad del bienestar, pero en los ltimos
tiempos se ha convertido en un serio obstculo para el progreso moral. DWORKIN sostiene que los
objetivos sociales slo son legtimos si se respetan derechos de los individuos. Una verdadera
teora de los derechos debe dar prioridad a los derechos frente a los objetivos sociales

125
Otros temas, como la legitimidad de la Jurisdiccin constitucional y la
transformacin del principio de divisin del poder pblico, asoman al tratar
este tema. Sin embargo en este acpite interesa fundamentalmente notar
que en los tiempos que corren, donde la democracia aparece como nico
referente vlido de organizacin poltica
468
, su concepcin decimonnica ha
sido dejada atrs. La democracia ya no se posible concebirla como un
permanente acuerdo de todos sobre todo. El traslado de la soberana al
pueblo, mediante su objetivizacin en la Constitucin le pone techo, pero
tambin piso, a la conducta positiva u omisiva de los poderes pblicos
469
. Por
lo que los desacuerdos que surgen en la aplicacin de este modelo parece
que deben entenderse como inherentes al dilatado y complejo proceso de
construccin del Estado Social de Derecho
470
.

II. HACIA UNA HIPTESIS VLIDA DE INVESTIGACIN

A estas alturas se cuenta ya con un valioso marco conceptual, lo
suficientemente amplio como para albergar tanto la evolucin histrico-
jurdica del Estado como de los derechos individuales, que disgrega adems
un concepto ponderadamente integral de derechos sociales. Se cuenta
entonces con suficientes herramientas para proceder al planteamiento del

(bastardilla nuestra). Prologo de A. CALSAMIGLIA a RONALD DWORKIN. Los derechos Ob. cit.,
pp. 16 y 17.
468
A lo largo de la segunda mitad del siglo XX [] [T]odas las principales alternativas a la
democracia, o bien desaparecieron. o se transformaron en residuos exticos, o se retiraron de la
palestra para encerrarse en sus ltimos baluartes ROBERT DAHL. La democracia. Una gua para
los ciudadanos. FERNANDO VALLESPN (trad.), Madrid, Taurus, 1999, p.7.
469
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de los derechos, s.l., Centro Editorial Universidad del
Rosario: Biblioteca Jurdica Dike, 2005, p. 30
470
La experiencia comparada demuestra que la oposicin poltica a la introduccin de garantas
jurisdiccionales de los derechos no redunda en una mayor democratizacin del sistema sino en
todo lo opuesto: opera como una coartada para dotar de impunidad a la actuacin restrictiva de los
poderes pblicos en la materia [] la ausencia de garantas jurisdiccionales [] lejos de redundar
en beneficio del sistema democrtico, acta en su detrimento [] en la prdida de legitimidad del
sistema en su conjunto [] antes que de democratizacin, de discriminacin, de impunidad y de
degradacin del sistema GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos: un derecho en
de)construccin. El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible. Barcelona,
Icaria, 2003, p. 159.

126
problema jurdico concreto a resolver, en otras palabras evolucionar de un
tema inicial de trabajo hacia la formulacin de una hiptesis vlida de
investigacin
471
.

Para ello resulta interesante en primera instancia, considerar la patologa
jurdica que BAZN diagnostica en muchas sociedades democrticas
contemporneas extensible perfectamente al caso colombiano- y que se
patentiza en una indisimulable sintomatologa,

La ampulosidad constitucional; la vulneracin activa y omisiva de sus
preceptos; la falta de concrecin fctica de los derechos y garantas
proclamados en la Constitucin; el ocio rentado del que disfrutan algunos
legisladores y la pasividad de ciertos poderes pblicos que no se sienten
'vinculados' por los mandatos constitucionales; la indebida detraccin de
algunas cuestiones del conjunto de materias susceptibles del control
jurisdiccional de constitucionalidad; la dificultad de acceso a la Jurisdiccin y el
temor a la 'dictadura de los jueces', etc.(bastardilla nuestra)
472
.

A. Premisa fctica

Entendiendo que la premisa formal atinente a la dimensin objetiva y
subjetiva de los derechos sociales ha sido desarrollada a lo largo de la
primera parte, menester ahora es sentar la premisa fctica que permita
avanzar hacia la hiptesis de investigacin que se ha propuesto. Para ello
interesa aqu prestar atencin a por lo menos dos de aquellos sntomas
descritos. Primero al subrayado divorcio, pese al poder normativo de la
Constitucin, entre los generosos catlogos de derechos y sus desarrollos
prcticos, exiguos las ms de las veces. Y en segundo lugar al ocio rentado

471
AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA. Gua para el estudio en la universidad, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2000, p. 140.
472
VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p 43.

127
del que disfrutan algunos legisladores y la pasividad de ciertos poderes
pblicos que no se sienten 'vinculados' por los mandatos constitucionales,
cuadro donde se enmarca una innegable subversin al sistema de
supremaca constitucional
473
.

Ahora bien. Si por otra parte se inicia reconociendo que el ejercicio de los
derechos fundamentales desde el punto de vista material [] tiene
implicaciones directas sobre las finanzas pblicas y en particular sobre el
rgimen tributario
474
-lo que conecta el plano terico con la praxis de los
derechos- se comprender que el examen del sistema tributario colombiano
frente a los contenidos del artculo 2 y 13 de la Constitucin Nacional, es
donde posiblemente de modo ms agudo se patentiza la hemiplejia de la
Constitucin
475
. Quiz por ello mismo HOLMES y SUNSTEIN, desde una
perspectiva transdisciplinar entre Derecho y Economa, con justicia hayan
sealado que la financiacin de los derechos fundamentales a travs de
ingresos tributarios, nos ayuda a ver que los derechos son bienes pblicos:
servicios sociales financiados por los contribuyentes y administrados por el
Estado, diseados para mejorar el bienestar individual y colectivo
(bastardilla nuestra)
476
. Alguna parte de la doctrina nacional coincide en esa
apreciacin,

La cuestin ms de fondo es una de prioridades y de monto en el gasto
pblico con sus consecuentes implicaciones en materia tributaria y de las
decisiones respecto del nivel en que se financiar la garanta de cul paquetes
de derechos y para quin. Desde esta perspectiva las distintas generaciones

473
Ibd., p. 107.
474
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 10.
475
Termino se toma prestado de GERMN BIDART CAMPOS. Algunas reflexiones sobre las omisiones
inconstitucionales, en AA. VV. Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Tmis, 1997, p. 4.
476
The financing of basic rights through tax revenues helps us see clearly that rights are public
goods: taxpayer-funded and government-managed social services designed to improve collective
and individual well-being. STEPHEN HOLMES y CASS R. SUNSTEIN. The cost of rights Ob. cit.
pp. 48.

128
de derechos, ms que enfrentarse entre s como categoras jerarquizadas de
derechos, constituyen una evolucin progresiva de demandas sociales a las
finanzas pblicas que han terminado por competir ente si por los escasos
recursos disponibles, tanto desde el punto de vista de la base material de cada
sociedad como de su distribucin y de su contribucin a la financiacin de las
cargas colectivas
477
.

En el marco de esta manifiesta relacin entre derechos fundamentales y
tesoro pblico, los artculos citados (2 y 3 C.N.) asignan al Estado, como fin
esencial, la obligacin de promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los derechos consagrados en la Constitucin
478
, as como las
obligaciones de promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y de proteger a personas que econmica, fsica o mentalmente se
encuentren en condiciones de debilidad manifiesta
479
. Se trata de normas
que incorporan conceptos y elementos cardinales del Estado Social de
Derecho, como el de libertad fctica
480
y el de discriminacin positiva
481
.

Trasunto de las disposiciones citadas, otros artculos, el 334 y el 363 de la
Constitucin Nacional (Rgimen Econmico y de Hacienda Pblica),
establecen que la direccin general de la economa esta a cargo del Estado,

477
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 60.
478
Constitucin Nacional. Artculo 2. Son fines esenciales del Estado [] promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitucin
479
Constitucin Nacional. Artculo 13. [] El Estado promover las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva [] El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su
condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.
480
Cfr. por todos ROBERT ALEXY. Teora de los Ob. cit., pp., 486 y 487: El argumento principal a
favor de los derechos fundamentales sociales es un argumento de la libertad. Su punto de partida
son dos tesis. [Segn la primera] [l]a libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la liberta fctica
(real), es decir sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor [] [De
acuerdo con la segunda] bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica
de un buen nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material 'en un
mbito vital dominado por ellos', sino que depende esencialmente de actividades estatales.
481
Cfr. al respecto El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en CARLOS
BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., pp. 257 y ss.: Este principio impone al Estado el deber de
tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan
equitativamente entre ellos.

129
quien intervendr para racionalizar la economa con el fin conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, as como para
asegurar que todas las personas tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios bsicos
482
. Y En este orden de ideas instituye como principios del
sistema tributario la equidad, la eficiencia, la progresividad
483
y la no
retroactividad
484
.

No obstante, un ligero acercamiento a la estructura fiscal y tributaria de la
Hacienda Pblica colombiana, basta para comprobar la existencia, en
relacin con esta materia, de algunos de los sntomas anteriormente
descritos por BAZN. En especial el divorcio entre letra y realidad
constitucional y la inmunidad jurdica de que gozan los poderes competentes
del Estado. La doctrina colombiana describe crudamente el panorama. LPEZ
OBREGN sostiene,

El nico impuesto progresivo, el impuesto sobre la renta, con las sucesivas
reformas tributarias de la dcada, ha venido perdiendo participacin en el total
de los recaudos tributarios al pasar de 46% en 1990 al 39% en 1991
[porcentaje que se mantena hacia 2004
485
]. Los impuestos indirectos de

482
Constitucin Nacional. Artculo 334. La direccin general de la economa estar a cargo del
Estado. Este intervendr [] para racionalizar la economa con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo [] [E]l Estado, de manera especial, intervendr
para [] asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo a los bienes y servicios bsicos.
483
Cfr. JORGE GMEZ RICARDO. Presupuesto pblico colombiano .Instrumento para la orientacin
de la poltica econmica financiera. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 53:
Principio de capacidad de pago. Los tributos deben ser progresivos, es decir deben gravar ms
fuertemente a las personas con mayor nivel de ingreso, riqueza, consumo y propiedad. De otra
parte es til recordar la relacin entre el principio de progresividad y el principio de igualdad, as
la progresividad en la actualidad debe concebirse 'ante todo como un requisito de la igualdad'.
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 130
484
Constitucin Nacional. Artculo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad,
eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarn con retroactividad.
485
Cfr. [www.minhacienda.gov.co/pls/portal30/docs/PAGE/REPOSITORIO/ACUERDOPOLITICO/SESIONES

130
naturaleza regresiva asumieron la diferencia, al pasar de representar el 54%
de los recaudos tributarios en 1990 al 61% en 1999 [] [L]os impuestos
tributarios pasaron de representar el 10.7% del PIB en 1990 al 11.6% en 1999.
Este aumento en la participacin de los ingresos tributarios se explica por una
reduccin de 4 puntos del impuesto sobre la renta y un incremento de 15
puntos en el IVA (bastardilla nuestra)
486


La alta regresividad
487
del sistema tributario colombiano no es casual. La
sustitucin de cargas pblicas a favor de la tributacin directa impuesto de
renta-, obedece a un calculado y complejo andamiaje de rentas excluidas y
exentas, deducciones y descuentos [que] consagra beneficios a favor de
sectores [] y actividades especficos, con poco sustento tcnico y sin una
evaluacin de resultados que justifique su permanencia
488
.

El costo de fiscal de todos estos beneficios tributarios es formidable. Slo
hacia 1999 este ascenda a $6.5 billones, $4.0 billones por concepto de
ingresos no constitutivos de renta, $2.2 billones por rentas exentas y
$293.000 millones por descuentos tributarios con un costo fiscal equivalente
a unos 2.5 puntos porcentuales del PIB
489


Con todo el alto impacto fiscal que suponen este cmulo de exenciones,
exclusiones, descuentos, deducciones especiales y dems beneficios

/MAYO19DE2004/BORRADOR%20IMPUESTO%20DE%20RENTA.PPT#263,11,C. COMPONENTES DE LA
ACTUAL ESTRUCTURA TRIBUTARIA] (Consulta: 2007, octubre 30)
486
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 75.
487
Por oposicin al principio de progresividad antes descrito.
488
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 77.
489
Ibd., p. 77. Al respecto resulta tambin interesante y con algunas cifras ms recientes el anlisis
del ex Contralor General de la Repblica CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria y sistema
de privilegios. Seala el autor que la Contralora General de la Repblica calcul [] el costo de
los beneficios sobre la renta en 1999 [] [en] $4 billones (pesos de 2003), es decir 1,8% del PIB,
de los cuales $2,3 billones corresponde a rentas exentas y $1,7 billones, a ingresos excluidos. [Y
que] la cifra correspondiente calculada por la DIAN es superior. Su estimacin alcanza a $6,1
billones para la vigencia de 2004, es decir 2,5% del PIB. Disponible en [www.semana.com/docu
ments/doc-787_200638.doc] (Consulta: 2007, octubre 30).

131
tributarios, podra resultar incluso paradjico que los ingresos tributarios del
Gobierno Nacional Central GNC- hayan venido creciendo constantemente,
pasando de representar el 10,7% del PIB en 1990, al 11,54% en 2000 y
13,6% (14,1% incluyendo el impuesto al patrimonio) en 2003. []
[Duplicando] los ingresos al pasar de $15 billones en 1990 a $30,97 billones
en 2003 y $32,2 billones [si se incluye] el impuesto al patrimonio cuyo
recaudo ascendi a $1,2 billones en 2003
490
.

Esta aparente contradiccin plantea interrogantes Quines han tenido que
soportar esa mayor carga tributaria? Es coherente dicha situacin con el
Rgimen de Econmico y de Hacienda Pblica constitucional, as como con
los contenidos normativos del artculo 2 y 3 de la Carta?

En cuanto a lo primero puede sealarse, por el lado de la tributacin directa
que las rentas de trabajo [han pasado a soportar la] mayor carga impositiva
frente a las rentas de capital. [As] el estudio de la Contralora General de la
Repblica sobre la poltica tributaria evidencia [] que los declarantes que
reciben salario aportan $2,40 por cada $100 de patrimonio mientras que los

490
CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria Ob. cit., p. 2. Al respecto consultar tambin,
DIANA MARCELA PARRA GARZN. Propuestas para una reforma tributaria en Colombia. Sobre
qu se est debatiendo? Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales. Oficina de Estudios
Econmicos. Cuaderno de Trabajo (Enero de 2006), disponible en
[www.actualicese.com/editorial/recopilaciones/DIAN_Estudios/cu
adernos_de_Trabajo/PropuestasReformaTributaria.pdf] (Consulta: 2007, octubre 30), donde se
lee, Las principales crticas para el impuesto sobre la renta son los problemas de equidad y
neutralidad que genera la estructura actual del impuesto, relacionado con las exenciones a las
rentas laborales, las cuales han reducido la base del impuesto y beneficiado principalmente a las
personas de ingresos altos, as como los beneficios a las rentas de capital, y el bajo nmero de
contribuyentes. Es evidente que el progreso del que habla Clavijo no es considerado como la
panacea; por el contrario, se enfatiza en lo perjudicial que puede ser seguir manteniendo este tipo
de exenciones en trminos de igualdad. En el caso del impuesto al valor agregado, se controvierte
el IVA tipo renta que se tiene en Colombia, ya que esta modalidad afecta negativamente la
inversin privada [] [y recomiendan]: considerar la eliminacin gradual de la mayor parte de los
beneficios tributarios establecidos en favor de las rentas laborales y de las empresas. IVA: pasar
de un IVA tipo renta a un IVA tipo consumo y examinar la estructura de tarifas teniendo como
propsito una sola. [] Realizar la cuantificacin de los beneficios e incentivos tributarios, la
identificacin de los agentes beneficiarios de las normas y la definicin de la temporalidad, como
mecanismo de transparencia fiscal.

132
que reciben utilidades de capital contribuyen con slo $0,60 por cada $100
sobre activos declarados(bastardilla nuestra)
491
.

Por lado de la tributacin indirecta la situacin es semejante. LPEZ OBREGN
recuerda que en el caso del impuesto al valor agregado -IVA- desde 1990 su
tarifa a ha pasado del 10% al 16%, y se ha ampliado la base gravable para
incluir incluso bienes de primera necesidad
492


Las cifras no dan lugar a engaos, la estructura tributaria referida a la renta
favorece significativamente a las personas de ms altos ingresos frente a los
trabajadores con menos de 7 salarios mnimos
493
. Es ms, luego de las
ltimas reformas tributarias los nuevos favorecidos son las empresas
generadoras de energa elctrica, turismo, forestal, construccin de vivienda,
productos medicinales, software y servicios de ssmica para el sector de
hidrocarburos
494
. Con justicia OSSA ESCOBAR afirma que desde 1974, los
asalariados de ms bajos ingresos son los que han llevado el peso de las 16
reformas tributarias
495
,


491
Ibd., p. 5.
492
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 75.
493
CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria Ob. cit., pp. 5 y 7. Se seala adems que La ley
788 de 2002 increment la carga sobre las rentas de trabajo, al disminuir la renta laboral exenta.
En efecto, hasta el ao gravable 2002, un 30% de la renta laboral estaba exenta del impuesto sobre
la renta [pero] con la reforma ese porcentaje se redujo al 25%, lo cual contrasta con el aumento de
las exenciones a las rentas de capital. La evidencia de esta mayor carga sobre los asalariados de
menos de 7 salarios mnimos se puede ilustrar en el recaudo tributario de la vigencia de 2003, al
compararlo con 2002. En efecto, entre 2002 y 2003, el recaudo por el impuesto de renta aument
$1,68 billones y las retenciones explicaron el 69% ($1,26 billones debido a la mayor retencin).
Toda esta situacin se puede aclara aun ms, si se tiene en cuenta que la tarifa implcita del
impuesto sobre la renta de grandes contribuyentes y personas jurdicas es del 24%, 11 puntos
porcentuales menos que la nominal de 35%, mientras que la de las personas naturales corresponde
a la tarifa plena (35%) al no tener la posibilidad de descontar beneficios ni costos y estar
asegurado su recaudo por la retencin en la fuente, como razona CLARA LPEZ OBREGN.
Economa de Ob. cit., pp. 76 y 77.
494
CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria Ob. cit., p. 7.
495
Ibd., p. 5.

133
Las familias y los individuos [de ms altos ingresos] [] tienen la posibilidad
de reducir su base gravable [al] disminuir de la totalidad de sus ingresos
recibidos, aquellos rubros que no son constitutivos de renta, tales como la
distribucin de utilidades, dividendos y participaciones como socio y
accionista, el componente inflacionario de los rendimientos financieros, los
aportes obligatorios y voluntarios a los Fondos de Pensiones y las sumas
destinadas al ahorro para el fomento de la construccin AFC. Y []
disminuir tambin de sus ingresos netos, lo correspondiente a los intereses
pagados por prstamos hipotecarios, a las donaciones, por ejemplo a las
campaas polticas, y por cierto tipo de inversiones. As, la renta liquida
gravable de los altos niveles de ingreso queda reducida de manera
palpable
496
.

Como podr deducirse los trabajadores con bajos ingresos no pueden
beneficiarse de igual forma. Principalmente debido a limitada capacidad de
ahorro y su reducido gasto en educacin, salud y vivienda, sobre los cuales
recaen importante privilegios [] [T]ampoco pueden favorecerse de las
rentas exentas que benefician a las altas dignidades del Estado y de las
exenciones sobre [] pensiones de jubilacin que reciben pocas personas,
ni pueden aprovechar [] deducciones por pago de intereses sobre
prstamos para adquisicin de vivienda, ni por donaciones, entre otras.
497


La tributacin indirecta -va ampliacin de la base gravable del IVA- tambin
ha golpeado ms que proporcionalmente los ingresos de los ms pobres,
[recurdese el artculo 116 de le ley 788 de 2002, que pretendi gravar con
un impuesto del 2% a todos los bienes de la canasta familiar
498
] mientras

496
Ibd., pp. 5 y 6.
497
Ibd., p. 6.
498
Ley 788 de Artculo 116. Adicinese el Estatuto Tributario con el siguiente artculo: Artculo
470. Bienes y servicios gravados a la tarifa del 2%. A partir del 1 de enero de 2005, los bienes y
servicios de que tratan los artculos 424; 424-2; 424-5 numeral 4; 424-6; 425; 427; 428-1; 476;
477; 478 y 481 literales c) y e) del Estatuto Tributario, quedarn gravados a la tarifa del dos por

134
permanecen, slo parcialmente morigerados, los privilegios de [ciertos]
sectores
499
, como aquellos relacionados con el papel prensa
500
, la compra
de cartera (factoring)
501
e importaciones ordinarias de maquinaria
industrial
502
. Sobra anotar entonces que la estructura tributaria esta
deliberadamente diseada para beneficiar, paradjicamente, a las personas
con mayor capacidad de tributacin.

Lo peor de todo es que los privilegios tributarios se incrementan tambin a
travs de leyes especiales. La Ley 818 de 2003 eximi del impuesto de renta a
los cultivos de tardo rendimiento (caucho, palma de aceite, cacao, ctricos y
frutales). Adems, las leyes 812 de 2003 (Plan de Desarrollo) y 814 de 2003
fueron tambin generosas al otorgar nuevas exenciones de renta a los
sectores forestal y cinematogrfico
503
.


ciento (2%). Disposicin declarada inconstitucional. Cfr. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-
776 del 9 de septiembre de 2003. M.P. JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.
499
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 78.
500
Estatuto Tributario. Artculo 424. Bienes excluidos del impuesto. Los siguientes bienes se hallan
excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importacin no causa el impuesto a las
ventas [] 48.01.00.00.00 Papel prensa []
501
DIAN. Concepto Unificado 1, junio 19 de 2003, Tt. II, Cap. VI, num. 1.4. Compra de cartera
(Factoring) La compra de cartera no se considera un hecho generador del impuesto sobre las
ventas [] corresponde a aquellas actuaciones que no se enmarcan dentro de los parmetros
previstos por la ley como hechos generadores del impuesto sobre las ventas, pues lo que en
esencia caracteriza la transaccin es la cesin del derecho a la titularidad y cobro de una
obligacin. []
502
Estatuto Tributario. Artculo 428. Importaciones que no causan impuesto. [] g.- La importacin
ordinaria de maquinaria industrial que no se produzca en el pas, destinada a la transformacin de
materias primas, por parte de los usuarios altamente exportadores.
503
CARLOS OSSA ESCOBAR, Estructura tributaria Ob. cit., p. 7. El autor, antes de la aprobacin del
Acto Legislativo 02 de 2004, hacia el siguiente anlisis del panorama tributario: El gobierno del
Presidente Uribe ha anunciado una tercera reforma tributaria en un lapso de dos aos. Ha sido
evasivo en comprometerse con una reforma estructural del rgimen tributario, no obstante las
voces de un amplio sector de congresistas y las recomendaciones de la Contralora General de la
Repblica y de la Misin de Ingresos de Fedesarrollo. Por el contrario, el gobierno est
proponiendo generalizar y aumentar el IVA y gravar las pensiones. Parece ser que el gobierno del
Presidente Uribe, obsesionado por la reeleccin inmediata, no se atreve a tocar las rentas de
capital y los enormes privilegios que favorecen los intereses del gran capital. De esta manera, lo
previsible es que sigamos observando una situacin en la cual el peso del ajuste fiscal continuar
recayendo sobre los ms pobres, en detrimento de la progresividad y equidad que consagra la
Constitucin de 1991 en el Sistema Tributario.

135
La principal conclusin que se extrae de este panorama es categrica, a
mayores privilegios para algunos, mayores las tarifas para los dems
504
. Es
ms, parece que en lugar de configurar la estructura tributaria y de la
Hacienda Pblica a los lineamientos constitucionales, se est haciendo
exactamente lo contrario. Modificar la Constitucin y acomodar el Estado a la
estructura inicua de cargas pblicas decidida en el Legislativo.

En este orden de ideas es coherente esta estructura tributaria con el
Rgimen Econmico y de Hacienda Pblica constitucional, as como con los
contenidos normativos del artculo 2 y 3 de la Carta? Todo indica que no.

Podra con todo oponerse que esta desigual distribucin de las cargas
pblicas, atiende la necesidad de lograr una mayor tasa de ocupacin, a
travs del incentivo a produccin y el crecimiento econmico
505
. No obstante
y sin perjuicio que este punto de vista termina sacrificando al individuo en la
persecucin de objetivos colectivos dentro de una lgica utilitarista
506
, la
realidad se ha encargado de refutar este medio. La poltica de reduccin de
impuestos a contribuyentes ricos y a empresas privadas, recomendada por
ARTHUR LAFFER y puesta en prctica en Estados Unidos durante los
gobiernos REAGAN y ahora de BUSH, que incluso prometa aumentar el
recaudo tributario al desestimular la evasin, no slo no produjo los

504
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 78. En su defensa al papel de la justicia
constitucional en la construccin del Estado Social, la autora considera que le correspondi a la
Corte Constitucional defraudar tan ilusas expectativas.
505
Cuando el salario real supera en algunos puntos el aumento de los precios, surgen las voces que
claman por su reduccin bajo la apariencia de defender el crecimiento del empleo y evitar el del
subempleo. [] [Se] indica que el empleo formal puede crecer a condicin de que se nivelen por
lo bajo las condiciones de subsistencia de los asalariados. Evaluacin de la reforma laboral (ley
789 de 2002) (Informe Final) del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad
Nacional de Colombia. Disponible en [www.cut.org.co/dmdocuments/CID_Documento_para_Co
rte_Constitucional.doc] (Consulta:2007, octubre 30). As CLAVIJO Qu es entonces ms
equitativo: que los que tienen puesto de trabajo puedan seguir consumiendo al ritmo actual o que
alternativamente se provean nuevos puestos para los desempleados, as sea a un nivel de salario
real inferior para todos los trabajadores?. SERGIO CLAVIJO. Fallos Ob. cit., p. 35.
506
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. La Jurisdiccin social de la tutela en Derechos,
constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.203.

136
resultados esperados sino que gener un enorme dficit fiscal al fallar el
comportamiento empresarial previsto
507
.

En Colombia ha sucedido lo mismo. En un pas donde el coeficiente Gini,
que mide la concentracin de la propiedad, registra 86 en materia de tierra y
93 en materia de propiedad accionaria
508
, los ahorros concedidos no slo en
materia tributaria, sino tambin en cargas laborales
509
, no se tradujeron en un
aumento de la cantidad ni la calidad del trabajo formal
510
, sino que entraron a
engrosar el margen de utilidad de empresas
511
y rentistas de capital.

Evidentemente el aumento del PIB es un requisito necesario, ms no
suficiente, para que el Estado pueda garantizar el disfrute de derechos los

507
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 103.
508
Ibd. p. 73.
509
El ltimo episodio de flexibilizacin laboral fue protagonizado por la expedicin de la Ley 789
de 2002 por la cual se dictan medidas para apoyar el empleo y ampliar la proteccin social y se
modifican algunos artculos del Cdigo Sustantivo del Trabajo, bajo el supuesto de que los costos
laborales y la rigidez del mercado de trabajo son las principales causas que impiden el crecimiento
de la demanda laboral, se ordena bajo esta lgica la extensin de de la jornada ordinaria de trabajo
y la reduccin de los recargos por trabajo en dominicales y festivos, entre otras medidas.
510
Cfr. en tal sentido Evaluacin de la reforma laboral (ley 789 de 2002) (Informe Final) del
Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia: los
resultados no son favorables para la reforma. Primero: el porcentaje de empresas que reporta
aumento en el nmero de empleados no exhibe diferencias significativas antes y despus de la
reforma. Segundo, menos del 3% de las empresas mencion la reforma laboral como un factor
determinante en la expansin del empleo, en cambio sealan como determinante la demanda
presente o las expectativas de mayor demanda. Y tercero, ninguna de las empresas seal que la
reforma jugar un papel importante en las contrataciones futuras. Disponible en
[www.cut.org.co/dmdocuments/CID_Documento_para_Corte_Constitucional.doc](Consulta:2007,
octubre 30): Tambin resulta interesante al respecto el Concepto No. 4398 del 12 de octubre de
2007 del Procurador General de la Repblica, con ocasin de la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra los artculos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Disponible en
[www.procuraduria.gov.co/descargas/conceptos/conceptos2007/octubre/D-6822_C-4398.doc]
(Consulta : 2007, octubre 30)
511
Crecimientos reales del pasivo y el patrimonio: [] [D]espus de haber crecido cerca de 3
puntos porcentuales (pp) por encima del patrimonio, en 2002, el pasivo decreci 1,4% durante
2003 y 2004 para el total de empresas, mientras que el patrimonio creci 3,9% y 9%,
respectivamente. BANCO DE LA REPBLICA. Reportes del emisor. Investigacin e informacin
econmica. Disponible en [www.banrep.gov.co/documentos/publicaciones/pdf/76.pdf] (Consulta :
2007, octubre 30).

137
sociales
512
. Por eso el argumento audaz del crecimiento econmico como
herramienta inequvoca para lograr equidad no es plausible si falta la
decidida intervencin del Estado
513
, dirigida a alcanzar los mandatos de la
frmula constitucional que el mercado es inhbil por si slo de alcanzar.

Hay que tener en cuenta de otra parte que no puede concebirse un grado
aceptable de desarrollo en ausencia del aseguramiento material de los
derechos sociales
514
. Lo contrario comporta un enfoque estrictamente
economicista
515
, que conduce -advierte DAHRENFORD- a la tentacin
autoritaria, ms fuerte en aquellos pases que abrazan el crecimiento
econmico sin que antes hayan madurado sus instituciones
516
, ocurre esto
en Colombia? El lector sacar sus propias conclusiones.

Qu propsito tiene esta pequea alusin al sistema tributario
colombiano? Fundamentalmente apuntalar una premisa fctica que sustente
la hiptesis planteada. Esta premisa es la siguiente: inclusive si a ttulo
meramente hipottico se admitiera que a los derechos sociales comportan
nicamente obligaciones de medio y no de resultado
517
, se aprecia en

512
Se sigue mirando el desarrollo desde un enfoque economicista, como acumulacin aritmtica de
de ganancias, mercancas y crecimiento del PIB, ausente de reduccin de desigualdades, o de
satisfaccin de derechos, y aumento en los niveles de vida. Mxime cuando se ha demostrado que
es perfectamente posible (en el post industrialismo) el crecimiento econmico sin crecimiento de
la demanda laboral. El mercado sin intervencin del Estado no puede garantizar los postulados del
Estado Social de Derecho.
513
La aparente paradoja de mayor crecimiento econmico y menor empleo segn los ms recientes
datos del DANE, no es ajena al modelo de desarrollo seguido por los gobiernos de la apertura.
'Las empresas se estn concentrando en el ensamble de bienes finales y abandonando las empresas
que producen bienes intermedios o insumos, los cuales estn siendo sustituidos por importaciones,
configurndose as una situacin en la que el empleo est cayendo frente al crecimiento de la
economa'. En este sentido Evaluacin de la reforma laboral (ley 789 de 2002) (Informe Final)
del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia, cit.
514
Cfr. RALF DAHRENFORD. La cuadratura Ob. cit., p. 17.
515
El economicismo es la postura de quienes colocan el crecimiento econmico en el nivel de una
ideologa poltica, de modo que el Estado y los individuos terminan por convertirse en herramienta
tiles para estos fines y no viceversa.
516
RALF DAHRENFORD. La cuadratura Ob. cit., p. 60
517
Cfr. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 22: Otro
intento de diferenciacin consiste en identificar un tipo especfico de obligacin de los Estados

138
Colombia de todas formas un pronunciado divorcio entre la actividad
administrativa y legislativa de un lado y las exigencias de la clusula social
del Estado por el otro.

Sobra decir que el agudo contraste entre letra y realidad constitucional, es
ms evidente en materia satisfaccin material de derechos sociales. De ello
dan cuenta algunas estadsticas: entre 1991 y 1999 se tramitaron en
Colombia 282.072 tutelas. De 259 diarias que llegaban para revisin de la
Corte en 1999, se pas a 475 en el 2000. La distribucin por temas es la
siguiente: Salud: 17.6%, pensiones: 27.4% y relaciones laborales: 32%, para
un gran total en estos rubros del 77%, sin contar las que entran por derecho
de peticin que en gran nmero corresponden a estos mismos conceptos
518
.

Cifras un poco ms recientes de la Defensora del Pueblo muestran por otro
lado, que slo en materia de salud, entre 1999 y 2005 las acciones
interpuestas para reclamar este derecho aumentaron cerca de un 280%,
mientras que el crecimiento general de la tutela en el mismo periodo fue de
160%
519
.


como correlato de cada categora de los derechos. As, para algunos autores, mientras que a los
derechos civiles y polticos corresponden obligaciones de resultado, a los derechos econmicos,
sociales y culturales corresponden tan slo obligaciones de conducta. La diferencia tendra efectos
concretos al momento de juzgar si un Estado ha violado un tratado [...] por lo que para establecer
que un Estado los ha violado no basta con comprobar que no se est gozando 'sino que el
comportamiento del poder pblico, en orden a alcanzar este fin, no se ha adecuado a los standard
tcnicos apropiados' [] [l]a posibilidad de sostener al distincin resulta poco relevante par
distinguir derechos civiles u polticos de derechos econmicos sociales y culturales. As. Los
denominados 'Principios de Maastricht [] sealan que los derechos econmicos sociales y
culturales' generan tanto obligaciones de medio como de resultado
518
Cfr. OSCAR DUEAS RUIZ. Jurisprudencia Humanista en el Constitucionalismo colombiano.
Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 200, tal y como lo cita Economa de los derechos, cit.
p. 34.
519
Cfr. DEFENSORA DEL PUEBLO. La Tutela y el derecho a la salud. Causas de las tutelas en salud.
Periodo 2003-2005. Disponible en [www.defensoria.org.co/pdf/informes/informe_106.pdf?]
(Consulta : 2007, octubre 30): Entre 1999 y el primer semestre de 2003 del total de tutelas
instauradas por los colombianos [] el 25.7% corresponde a tutelas que invocan el derecho a la
salud [] [D]ebe destacarse el importante incremento producido durante el ao 2003 (31.6%)

139
Todo lo anterior conduce a concluir forzosamente que ni como obligaciones
de medio, ni como obligaciones de resultado, los derechos sociales han
podido compeler de manera efectiva la actividad legislativa ni prestacional del
Estado, misma que est en mora de ser dirigida al cumplimiento de sus
deberes de promocin de la prosperidad general y la efectividad de los
principios, derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos, sealados
en el artculo 2 de la Carta, as como de los deberes de discriminacin
positiva a favor de ciudadanos en condicin de marginalidad y debilidad
manifiesta impuestos por el artculo 13 ejusdem. Este panorama parece darle
la razn a LPEZ OBREGN,

Para muchos agentes y detentadores del poder, adaptar el ordenamiento
constitucional a las nuevas corrientes del derecho occidental era tarea fcil.
Haba simplemente que encajar el vocablo social entre Estado y Derecho
para entrar a engrosar la lista de los Estados Constitucionales democrticos
contemporneos. Poco importaba cambiar la Constitucin, si las relaciones de
produccin y el papel de la propiedad privada como funcin social
permanecen intactos
520
.

B. Problema jurdico

Esta premisa fctica concerniente a la ampulosidad constitucional [] [de un
lado, y] la falta de concrecin fctica de los derechos y garantas
proclamados en la Constitucin
521
aunada a la premisa formal sobre las
dimensiones objetiva y subjetiva de los derechos sociales, que fue expuesta
a lo largo de la primera parte, permite entrar al planteamiento del problema
jurdico a resolver: Qu ha impedido que los derechos sociales verdaderos

520
CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 26. Agrega la autora Le ha correspondido a
la Corte Constitucional defraudar tan ilusas expectativas
521
VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p 43.

140
derechos fundamentales- desplieguen toda su eficacia normativa, en tanto
reglas y principios, en el trfico jurdico y en la vida institucional de la Nacin?

III. HIPTESIS

Segn la hiptesis que desarrolla el presente trabajo, la anomia
522
que
entraa el aplazamiento indefinido cuando no el abierto desmonte de los
avances- del Estado Social, debe resolverse en la apertura de vlvulas
[jurdico] procesales para dar cauce tuitivo a los derechos [] econmicos,
sociales y culturales. Este apunte, que por dems podra parecer obvio,
pasa y aqu pngase atencin- por comprender que dichas vlvulas
seguirn bloqueadas hasta tanto no se ataque la conducta omisiva, trasunto
de un nuevo e ilegtimo poder discrecional del Legislador y la Administracin
Pblica, cuando mediante su inercia ponen en el congelador el Estado Social
de Derecho e inhiben as la vigencia de la Constitucin y con ella la de los
derechos sociales.

Ello implica concretamente eliminar la irresponsabilidad jurdica del
Legislador y de la Administracin Pblica en la satisfaccin de los derechos
sociales, mediante el sometimiento a derecho de sus omisiones
inconstitucionales e inactividad prestacional respectivamente. En el segundo
caso especialmente en la ejecucin de normas de derechos fundamentales
incondicionadas
523
, autoaplicativas
524
e incluso condicionadas pero con
supuesto fctico ya determinado.


522
DAHRENFORD, explica que en ciencias sociales el concepto de anomia, indica la incapacidad de la
estructura social de proveer a ciertos individuos lo que les sera necesario para lograr las metas de
la sociedad. Explica que el trmino -etimolgicamente sin norma-, se emplea en sociologa para
referirse a una desviacin o ruptura de las normas sociales, no de las leyes, puesto que en este
ltimo debe hablarse de delito. RALF DAHRENFORD. La cuadratura Ob. cit., p. 26.
523
Ver supra nota n. 68
524
Ver supra nota n. 69

141
Evidentemente esta respuesta se dirige, parafraseando a FERRAJOLI, en
sentido contrario a la desvalorizacin genrica del derecho como instrumento
de transformacin de la realidad, es decir subrayando su carcter
performativo
525
y constitutivo, como construccin lingstica y simblica,
cuya consistencia conceptual y fuerza vinculante depende del empeo cvico
e intelectual
526
de los protagonistas del discurso jurdico, cuando stos han
decidido tomar[se] en serio las promesas de la Constitucin [] y exigir
para los [ciudadanos] los derechos sociales concedidos en el papel
527
.

La importancia de la formulacin y desarrollo de esta hiptesis, estriba por
otra parte, en que pone de manifiesto una acuciante realidad: el
subdesarrollo de las instituciones jurdicas colombianas a la hora de eliminar
rezagos de inmunidad jurdica del Legislador y la Administracin,
descubriendo que gran parte de la ineficacia de las normas de derechos
sociales, y con ello de la clusula social del Estado, responde a las
deficiencias en el sometimiento a derecho de la actividad administrativa y
legislativa, explcitas en el proceso de proteccin judicial de los derechos.
Estas deficiencias instauran de facto un trasfondo de 'indemnidad o
irresponsabilidad' a favor del Estado declarndolo 'inimputable' por la
incumplida mejora de las situaciones vivenciales que promete
528
. La
hiptesis en resumen, sugiere errores y carencias en el proceso de

525
En la filosofa del lenguaje un enunciado preformativo es aquel que describe el acto que realiza,
es decir, realiza un acto y simultneamente lo describe. JOHN LANGSHAW AUSTIN indica que un
enunciado performativo no se limita a describir un hecho sino que por el mismo hecho de ser
expresado realiza el hecho. Ejemplo de enunciado performativo, es la frase yo hablo ya que su
mismo pronunciamiento describe y realiza la accin. Otro ejemplo es el verbo "prometer". Cuando
alguien expresa un enunciado del tipo "Yo prometo", ste no puede evaluarse en trminos de
verdad o falsedad. En efecto, no se trata de evaluar la sinceridad del locutor, puesto que eso
excede los lmites del anlisis lingstico. El hecho de prometer se realiza en el instante mismo en
el que se emite el enunciado, no se describe un hecho, sino que se realiza la accin. Disponible
en [www.sil.org/capacitar/semantica/PowerPoint/semantica%20actos%20habla.pdf] (Consulta :
2007, octubre 30),.
526
Cfr. la introduccin de LUIGI FERRAJOLI a VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los
derechos sociales Ob. cit., p. 14.
527
Ibd., p. 22.
528
VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., p. 45 y 46.

142
sometimiento del poder al derecho e insina rumbos hacia la reconduccin
del Poder a su concreta, diaria y artesana aplicacin, donde desaparezca su
esoterismo y su misterio, en las esplndidas palabras del profesor GARCA DE
ENTERRA
529
.






































529
EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lucha contra Ob. cit., p. 11.

143
CAPITULO SEGUNDO

REZAGOS DE INMUNIDAD JURDICA EN EL ESTADO SOCIAL

Cmo se infiere que al fenmeno del aplazamiento indefinido del Estado
Social contribuye en gran medida las deficiencias en la vinculacin jurdica
del Legislador y la Administracin al contenido obligacional de los derechos
sociales? Acaso no se encuentran vinculados por las dimensiones objetiva
y subjetiva de los derechos? A continuacin se observar que no obstante
cotidianamente la Jurisdiccin hace valer objetiva y subjetivamente los
derechos sociales, subsiste aun -judicialmente tolerada- una indebida
superposicin del plano poltico al plano jurdico de los derechos sociales
530
.

Para ello menester es recordar en primera instancia cuales son las
principales diferencias entre estos dos espacios de validez de los derechos
sociales y luego observar en escena las dimensiones objetiva y subjetiva de
estos derechos.

I. PLANO POLTICO Y JURDICO DE LOS DERECHOS SOCIALES

En la introduccin se seal que los derechos sociales despliegan sus
efectos en por lo menos dos planos, uno poltico y otro jurdico
531
. En el

530
Los mandatos constitucionales son [tambin] obligaciones jurdicas objetivas en cabeza de los
rganos legislativos o administrativos para la realizacin de la meta o el programa formulado en
el 'mandato', a travs de medidas apropiadas cuya orientacin , medida y modalidades obedece, en
principio, a la apreciacin poltica de los rganos en accin y, con ello, al proceso poltico.
ERNST WOLFGANG BCKENFRDE. Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, en Staat,
Verfassung, Demokratie, 2. Ed., Frankfurt a.M. 1992, pp.155 y ss., tal y como lo cita El concepto
de los derechos sociales, cit., p. 43.
531
Ambos planos caen dentro de lo que PISARELLO, ha llamado mecanismos institucionales de
garanta. En efecto el autor distingue entre mecanismos institucionales y extrainstitucionales de
garanta de los derechos. Dentro de la primera categora ubica los mecanismos jurisdiccionales y
polticos, y dentro de la segunda ubica aquellos en los que es determinante la participacin de
actores no estatales: desde los propios afectados hasta los ciudadanos y movimientos sociales
vinculados a los mimos. GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos Ob. cit., p. 137.

144
primero, los derechos sociales acentan su carcter programtico
532
, en el
sentido que conceden un mbito dotado de cierta amplitud, donde el
Legislador y la Administracin Pblica, mediante la deliberacin democrtica
y la confrontacin pacfica de las ideas, juzgan cuales son los medios y las
oportunidades polticamente ms favorables para el aseguramiento de
mximos en la realizacin de los derechos sociales, tomados stos como
principios y fines hacia los cuales debe estar guiada la actividad Estatal
533
.

Se califica de poltico este primer plano, bsicamente por dos razones. En
primer lugar por cuanto en l, Administracin y Legislador se encuentran
desembarazados de la fuerza vinculante que, por el contrario, exhiben de los
derechos sociales en el plano jurdico
534
. En esto consiste precisamente la
naturaleza programtica que se afirma de ellos. Ahora bien, pese a que
originalmente la concepcin de los derechos sociales como normas

532
Cfr. en este sentido la opinin de BERNAL al respecto, segn la cual si bien en principio la
concepcin programtica de los derechos sociales les niega cualquier tipo de fuerza vinculante
frente al Legislador [] [lo que interesa aqu resaltar, es que] [D]esde esta perspectiva, las
disposiciones de derechos sociales [] cumplen una funcin poltica de fuente de inspiracin del
contenido de las leyes [] [por lo que] [n]o obligan sino que facultan al Legislador; [y] no le
exigen un determinado grado de desarrollo o de realizacin (bastardilla nuestra). CARLOS
BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 304.
533
Si la Constitucin democrtica es una norma abierta eso quiere decir que sobre ciertas materias el
Pueblo soberano ha querido que se pronuncien sus generaciones vivas a travs de sus
representantes en el rgano legislativo [] [E]s este ltimo quien debe decidir acerca del modo,
intensidad y extensin de introduccin del poder pblico en las relaciones sociales que
corresponda, dentro del margen constitucionalmente impuesto. IGNACIO VILLAVERDE
MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 19.
534
La funcin administrativa moderna se nutre de conceptos mucho ms giles y dinmicos que le
permiten, dentro de los marcos de normas superiores, actuar bajo criterios de discrecionalidad y
oportunidad necesarios para impulsar su accin en la permanente bsqueda de la realizacin de las
finalidades del Estado. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho
Administrativo. Introduccin Ob. cit. pp. 27 y 28. Por otro lado M. VAQUER tambin hace una
alusin al plano poltico de los derechos sociales, Las limitaciones propias del Derecho objetivo,
caracterizado por la generalidad y la abstraccin, para reglar el objeto y el contenido de los
derechos a las prestaciones sociales, cuya subjetividad y circunstancialidad ya han sido detectadas
[] determinan que ste sea un mbito natural para el desenvolvimiento de cierta
discrecionalidad administrativa. MARCOS VAQUER CABALLERA. La accin social Ob. cit., p.
184.

145
programticas niega tajantemente su carcter jurdico
535
, una lectura ms
reposada permite comprender que una irradiacin poltica de estos derechos,
no excluye los efectos vinculantes que manifiestan por el contrario en el
plano jurdico
536
.

En segundo lugar se califica de poltico este mbito, en atencin al tipo de
control que en este caso se prodiga: uno no jurdico, sino ms bien poltico y
social. En la Constitucin Nacional viarias normas estipulan esta clase de
control. Respecto al Gobierno Nacional y la Administracin Pblica, el
artculo 114 atribuye su control poltico al Congreso
537
. Tambin los artculos
259
538
y 103
539
de la misma norma, reglamentados por las leyes 131 y 134
de 1994, estatuyen a favor de los electores, a travs del voto programtico y

535
FERNANDO ATRIA es uno de los autores que niegan vigorosamente el carcter jurdico de los
derechos sociales, mientras propugna por comprenderlos nicamente en su plano poltico, se
lamenta el jurista afirmando, El problema [] es la existencia contingente de una cultura poltica
en la cual los enunciados polticos sobre derechos son entendidos como si fueran parasitarios de
enunciados jurdicos sobre derechos [] Los derechos sociales no pueden ser exigibles como
derechos subjetivos [] [n]o se alega que por eso no debamos preocuparnos de obtener bienes
como la salud, educacin, vivienda y trabajo para todos: slo se alega que esos bienes no pueden
estar protegidos por constitucionalmente por derechos sociales, a menos que estemos dispuestos a
poner en peligro todo el sistema de derechos fundamentales [] [s]i el lenguaje del derecho es el
lenguaje de la poltica, entonces la promesa de los derechos sociales debe ser ignorada.
FERNANDO ATRIA. Existen Ob. cit., p. 47 y 48.
536
No hay nada que objetar que en un Estado constitucional el Parlamento es quien debe decidir
acerca de las polticas econmicas y sociales, y por consiguiente, quien debe elegir los medios
propicios para satisfacer las necesidades implcitas en los derechos de prestacin. Sin embargo, no
parece adecuado considerar que [esta circunstancia] [] se contradiga abiertamente al reconocer
carcter normativo y vinculante a los derechos sociales. GERARDO PISARELLO. Vivienda para
todos Ob. cit., p. 138.
537
Constitucin Nacional. Artculo 114. Corresponde al Congreso de la Repblica reformar la
Constitucin, hacer las leyes y ejercer control poltico sobre el gobierno y la administracin []
(bastardilla nuestra).
538
Artculo 259 Ibd. Quienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato al elegido el
programa que present al inscribirse como candidato. La ley reglamentar el ejercicio del voto
programtico.
539
Artculo 103 Ibd., Son mecanismos de participacin del pueblo en ejercicio de su soberana: el
voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la
revocatoria del mandato. La ley los reglamentar.

146
la revocatoria del mandato, un control de esta misma clase sobre la
Administracin territorial (Alcaldes y Gobernadores)
540
.

De otra parte se dijo igualmente, que cuando la Constitucin establece
lmites a la libertad de configuracin y de actuacin del Legislador y de la
Administracin es decir lmites al plano poltico de los derechos-, bien (i)
forzando la introduccin de poder pblico o bien (ii) prohibiendo su
introduccin arbitraria en ciertos supuestos de hecho, surge el plano jurdico
de los derechos sociales. Ser en este momento donde aparezca el
problema de la vinculacin de la Administracin Pblica y del Legislativo
como sujetos jurdicamente responsables, y por lo tanto, sujetos a un control
del mismo tipo no poltico- de sus acciones u omisiones antijurdicas
541
.

Atendiendo esta dualidad plano poltico y plano jurdico de los derechos-
VILLAVERDE MENNDEZ en perspicaz apunte ha sealado,

El Legislador vive dividido entre su autonoma poltica democrtica y su
funcin ejecutiva de las obligaciones que la Constitucin le impone. [Por este
motivo] El control jurdico de sus silencios [y de sus actos] slo puede

540
Con todo, se echa de menos el limitado alcance del numeral 7 del artculo 40 C.N., que deja
inmunes al control poltico directo del ciudadano tanto al Gobierno Nacional, como al Congreso
mismo. En efecto, para hacer efectivo el derecho ciudadano a participar en el control del poder
poltico, el articulo establece que stos pueden revocar el mandato de los elegidos en los casos y
formas que establecen la Constitucin y la ley. De haberse prescindido de la frase en cursiva, es
probable que la revocatoria del mandato, limitada a Alcaldes y Gobernadores, se hubiera hecho
extensiva a todos los elegidos por voto popular, con lo que el control poltico ciudadano hubiera
podido extenderse hacia legisladores y a Administracin Pblica del orden nacional.
541
Tambin BERNAL percibe la distincin entre el plano jurdico y el plano poltico de los derechos,
El legislativo y el Ejecutivo tienen un margen de accin estructural, porque en cuanto la
Constitucin no los defina tienen la competencia para decidir cules son los medios polticamente
ms convenientes para la satisfaccin de los derechos sociales, entre todos aquellos que cumplan
con las exigencias de la prohibicin de proteccin deficiente [] [de modo] [] que el carcter
jurdico de los derecho sociales no se convierte en un artificio para que el juez desconozca las
reglas del juego democrtico y el del principio de divisin de poderes CARLOS BERNAL PULIDO.
El derecho Ob. cit., p. 326.

147
acontecer all donde la Constitucin niega al Legislador su autonoma
democrtica, convirtindolo en su ejecutor
542
.

Vale detenerse un momento en la segunda idea que aporta el autor: la idea
de control jurdico. Sin embargo recurdese que tambin existen controles
polticos, Cules son entonces las diferencias entre el control poltico y el
control jurdico? Evidentemente se trata de juicios de responsabilidad
distintos que es menester distinguir. El mismo VILLAVERDE MENNDEZ seala
algunas diferencias.

En primer lugar el juicio de control jurdico examina la validez (jurdica) de los
actos normativos. Por la misma causa el parmetro de comparacin para
juzgar la validez corresponder a un criterio objetivo constituido por una
norma de derecho, en este caso la Constitucin, que condiciona tanto la
actividad del destinatario del control, como la del censor. En segundo lugar
el ejercicio del control jurdico no est librado a la voluntad del sujeto
controlador, por lo que no es discrecional, sino por el contrario imperativo ya
que debe ser reestablecida la voluntad incita en el parmetro de validez, que
no tolera la existencia de actos que la contradigan. En tercer lugar una vez
comprobado que la ordenacin adoptada no esta permitida por la
Constitucin, todo control jurdico debe culminar con una sancin, que
corresponde a la expulsin de dicha manifestacin antijurdica del
ordenamiento, aunque aclara el autor- de la sancin del acto no se derive
necesariamente la sancin del sujeto, pues no es l sino sus actos
normativos lo que se controla
543
.

542
IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 5. La Corte
Constitucional tambin ha hecho alguna referencia al doble plano jurdico y poltico de los
derecho, en la sentencia T-406 de 1992 se puede leer: Con independencia de [i] la funcin
programtica-finalista y de la funcin simblica que sin duda ocupan un lugar importante en los
preceptos sobre fines y valores, la Constitucin es [ii] una norma jurdica del presente y debe ser
aplicada y respetada de inmediato.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-406 del 5 de junio de
1992. M.P. CIRO ANGARITA BARON.
543
Ibd. p. 117

148
Por su parte, el control poltico, examina la oportunidad y pertinencia de los
actos del sujeto objeto de control, as como su eficacia para el logro de los
fines propuestos. Por tal razn el parmetro de juzgamiento, al ser de libre
eleccin del censor, deviene en subjetivo. En segundo lugar el ejercicio del
control poltico no es imperativo, sino que est librado a la voluntad del
censor, por lo que es la voluntad del sujeto controlador la que impone lmites
a los actos del controlado, se trata entonces de un enfrentamiento
institucionalizado entre las posibles ordenaciones del Estado y la sociedad..

En tercer lugar -seala VILLAVERDE MENNDEZ- el objeto de control poltico no
son propiamente los actos normativos del sujeto, aunque bien pueden estos
servir de excusa para iniciar un control cuyo objetivo es el sujeto controlado
mismo. Finalmente y a diferencia del control jurdico, en el poltico no
siempre la consecuencia es una sancin, puesto que se trata de un juicio de
oportunidad y no de validez, aunque siempre puede caber una
responsabilidad endilgada en todo caso directamente al sujeto de control
544
.

Qu utilidad tiene disgregar estas nociones? primordialmente permite
aclarar que cuando se exhorta por eliminar los remanentes de inmunidad
jurdica del Legislador y la Administracin en la satisfaccin de derechos no
se est sugiriendo en modo alguno restringir la autonoma poltica con que
cuentan los poderes pblicos en la ordenacin de la sociedad. Una es la
actuacin del juez en su tarea de defensa de los derechos y otra la tarea del
Legislador y de la Administracin en su calidad de portavoz de la voluntad
popular. Y si bien los derechos fundamentales limitan las posibilidades de
decisin legislativa y aseguran a personas y grupos frente a la voluntad
poltica mayoritaria
545
, dichas limitaciones no son arbitrarias, obedecen a
que la voluntad soberana que no coincide con la voluntad legislativa- ha

544
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., pp. 116-118.
545
Ibd. p. 113.

149
limitado los cauces democrticos, eliminado en ciertos casos la autonoma
del Legislador y a la Administracin convirtindolos siguiendo a VILLAVERDE
MENNDEZ- en ejecutores de mandatos jurdicos que pretenden sustraer del
azar poltico posiciones jurdicas fundamentales para el individuo, que de no
asegurarse convertiran la decisin democrtica en simple tirana de la
mayora
546
.

Se dijo entonces, que no obstante cotidianamente la Jurisdiccin hace valer
objetiva y subjetivamente los derechos sociales, subsiste aun -judicialmente
tolerada- una indebida superposicin del plano poltico al plano jurdico de los
derechos sociales. Examnese cmo sucede este fenmeno, primero con el
caso del Legislador y luego con el de la Administracin.

II. EL CASO DEL LEGISLADOR

En el segundo captulo de la primera parte, se seal que como objeto de los
derechos sociales pueden corresponder acciones fctico-positivas o acciones
normativas del Estado
547
, distincin que permite a su vez hablar de derechos
y deberes fcticos o derechos y deberes normativos
548
.

En este orden de ideas, bien porque la actuacin normativa constituya un
medio para la realizacin del derecho social fctico v. gr. derecho de la
mujer embarazada a recibir un subsidio alimentario si estuviere desamparada
o desempleada
549
-, o bien porque la actuacin normativa satisfaga por s
misma en su mayor parte el objeto del derecho social, - v. gr. derecho a la

546
Una mayora que dispone de un poder sin trabas para establecer la poltica gubernamental se
encuentra en una posicin en la cual puede adjudicarse beneficios a expensas de la minora
restante, aun cuando no haya una diferencia significativa entre los dos grupos [] [U]na mayora
sin trabas es ciertamente peligrosa JOHN HART ELY. Democracia y desconfianza Ob. cit. p. 26.
547
Ver: concepto integral de los derechos sociales en la primera parte, Captulo Segundo: I. A. 5
548
Ibd.
549
Ver supra, nota n. 321

150
proteccin de la propiedad intelectual
550
-, la intervencin del Legislador, las
ms de las veces, es imprescindible, las disposiciones de derechos sociales
slo pueden realizarse con el concurso de leyes de ayuda, de subsidio, de
aseguramiento, [] de impuestos, de procedimiento, [] de planificacin y
de fomento
551
. Se dir grosso modo entonces que corresponde al Legislador
legislar. Dos preguntas atisban: primero est el Legislador colombiano
objetiva y subjetivamente vinculado a los derechos sociales?, Cul es el
alcance de dicha vinculacin?

A. Vinculacin jurdica del Legislador a los derechos sociales.

Se observ arriba que en el lenguaje de los derechos stos se comportan
simultneamente como derecho objetivo y subjetivo
552
, dentro de lo que se
ha llamado aqu, plano jurdico los derechos sociales. En ambas dimensiones
los derechos vinculan a los poderes pblicos y reciben aplicacin jurdica y
proteccin judicial. A continuacin se observar sin embargo que, (i) el
Legislador colombiano aunque objetivamente vinculado a los derechos
sociales, no lo es subjetivamente. Y (ii) que an en sede objetiva la
vinculacin no es plena, lo que termina por hacer del Legislador colombiano
no slo un sujeto libre -vinculado a los lmites de la Constitucin mientras no
decida reformarlos-, sino tambin un poder pblico que acta en cierta
medida como un sujeto jurdicamente incontrolable e irresponsable
553
.

550
Ver supra, nota n. 329. Con cierto automatismo, suele vincularse directamente las obligaciones
positivas del Estado con la obligacin de disponer de fondos. No cabe duda de que se trata de una
de las formas ms caractersticas de cumplir con obligaciones de hacer. [] [S]in embargo, las
obligaciones positivas no se agotan en obligaciones que consistan nicamente en disponer de
reservas presupuestarias [] a) por un lado, algunos derechos se caracterizan por la obligacin del
Estado de establecer algn tipo de regulacin, sin la cual el ejercicio de un derecho no tiene
sentido. VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 33.
551
CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho Ob. cit., p. 303. Todos los derechos constitucionales, al
tiempo que encierran un ncleo indisponible para el Legislador, son derechos de configuracin
legislativa. GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos Ob. cit., p. 141.
552
Ver supra, I Parte, Capitulo II, Concepto dicotmico de los derechos sociales.
553
En el contexto espaol extensible en gran parte al colombiano- VILLAVERDE opina que an hoy
el Legislador se sigue teniendo por irresponsable jurdicamente, pues la declaracin de

151
1. Vinculacin subjetiva

El problema de la vinculacin subjetiva del Legislador a los derechos sociales
aparece estrechamente ligado a la pregunta de si existe un derecho
subjetivo a la normacin
554
, as como al problema de las vas que pueden
utilizarse para impugnar, ante el Juez constitucional, un eventual reclamo por
omisin de un deber normativo. Alguna parte de la doctrina niega esta
posibilidad y considera viable nicamente un control objetivo y abstracto de
los deberes normativos del Legislador. La principal observacin a la
existencia de un derecho subjetivo individual a que el Legislador legisle es
expuesta por VILLAVERDE MENNDEZ,

No debe olvidarse que los derechos pblicos subjetivos son concebidos como
instrumentos para a la defensa de intereses particulares, y la ley lo es del
inters comn. Si la ley puede originarse en el ejercicio de un derecho pblico
subjetivo, se estara satisfaciendo un inters particular, traicionando as el fin
propio de la ley
555


A este argumento aade que si bien el acto normativo omitido puede
beneficiar a determinado individuo (efectos reflejos de la norma), de ello no
se sigue que exista un derecho subjetivo sobre el beneficio En este orden de

inconstitucionalidad de una ley en los ordenamientos jurdicos en los que esto es posible no
encadena sancin alguna para el rgano, el Legislador, slo para su producto, la ley, que es
expulsada del ordenamiento. IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por
omisin Ob. cit., p. 29. Tambin AHUMADA RUIZ, es de opinin semejante,: a diferencia de lo
que sucede con los rganos administrativos o judiciales, el legislativo sigue siendo irresponsable
por su inactividad. Su incumplimiento del deber de legislar (en un momento concreto) no est
acompaado de sancin. MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de constitucionalidad de las
omisiones legislativas, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 8, enero-abril de
1991, pp. 169 a 194.
554
El trmino es de FERNNDEZ SEGADO. Aunque el autor no lo define con exactitud, en su obra lo
relaciona con el instituto jurdico brasileo del mandado de injuno. Cfr.
554
Cfr. FRANCISCO
FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad por omisin: cauce de tutela de los derechos de
naturaleza socioeconmica?, en AA. VV. Inconstitucionalidad por omisin, Bogot, Tmis,
1997, pp., 12, 32 y ss.
555
IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 26.

152
ideas, de la disposicin constitucional que reza el Estado proteger la
propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que
establezca la ley
556
no se seguira que exista un derecho individual a tal
norma
557
.

Por otra parte, frente al problema sobre las vas que pueden utilizarse para
impugnar ante el Juez constitucional un eventual reclamo por omisin de un
deber normativo, el problema se plantea en trminos de las diferencias entre
irresponsabilidad jurdica del Legislador (sancin) de un lado, e inmunidad
jurdica de sus silencios (control) por el otro. La primera podra ser tolerada
se dice-, pues la supremaca de la Constitucin se preserva negndole
inmunidad a los silencios, aunque quien calla sea irresponsable
jurdicamente
558
. A esta conclusin se arriba teniendo en cuenta dos
interrogantes, aun no resueltos segn estiman ciertos autores: cul debe

556
Ver supra, nota n. 329. La clasificacin del derecho a la propiedad intelectual como derecho
social tanto a nivel nacional (artculo 69 C.N.), como a nivel internacional (apartado c del prrafo
1 del artculo 15 del PIDESC) no deja de despertar interrogantes se trata de un verdadero derecho
social?: As como las materias primas y el trabajo eran los principales recursos en la primera
revolucin industrial, la propiedad intelectual es el bien fundamental de la economa basada en la
informacin o el conocimiento [] 'la propiedad intelectual y sus vecinos conceptuales pueden
guardar la misma relacin con la sociedad de la informacin que la que tena el nexo sueldos-
trabajo con la sociedad manufacturera industrial de 1900' [] [e]n los instrumentos
internacionales fundamentales de derechos humanos se ha reconocido que los productos
intelectuales poseen un valor intrnseco como expresin de la creatividad y dignidad humanas.
UNESCO. Boletn de derecho de autor. La propiedad intelectual como derecho humano.
Disponible en [http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001255/125505s.pdf] (Consulta: 2008,
enero 9). Indudablemente el derecho a la propiedad intelectual en su aplicacin debe armonizarse
como sucede con los dems derechos para que sea compatible con el respeto por la dignidad
humana y la satisfaccin de otros derechos humanos, al respecto la funcin social que se predica
de en general del derecho a la propiedad en el marco del Estado social, debe hacerse extensivo al
derecho a la propiedad intelectual so pena de hacer nugatorios otras garantas, pinsese solamente
en el caso de los medicamentos y su impacto directo sobre la salud pblica.
557
Ibd. p. 33. En oposicin a esta perspectiva M. SACHS estima que la generalidad de las leyes, que
configura el objeto de las obligaciones prestacionales del legislativo, no se opone a la aceptacin
de derechos individuales, en cabeza de los individuos beneficiarios a la expedicin de la ley.
MICHAEL SACHS, Leistungsrechte, en: KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublick
Deuchtland, Tomo III/1, Mnchen 1988, p. 722, tal y como lo cita El concepto de los derechos
sociales fundamentales, cit. p. 96
558
IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 7. El autor
distingue entre irresponsabilidad jurdica del Legislador que asocia con un problema de sanciones
e inmunidad jurdica de sus actos, que asocia con problemas de control.

153
ser la sancin de una omisin legislativa y cmo puede instrumentarse la
obligacin de legislar?
559
. Estos problemas sin solucin determinan que es
preferible permanecer del lado objetivo y objetivable del control
560
, pues de
lo contrario se impondra una espuria iniciativa legislativa, que impondra al
Legislador el inicio de un procedimiento legislativo
561
, se afirma adems que
quiz ste sea el precio justo a pagar por la nica forma efectiva de
democracia, hasta el momento conocida, la democracia representativa
562
.

Segn esta concepcin se admite que el Legislador est obligado a
satisfacer sus deberes normativos para proteger derechos del individuo, pero
no se consiente que ste a su vez tenga contra el Estado un derecho
individual a dicha proteccin
563
. Opina ARANGO RIVADENEIRA que en
consecuencia se est planteando que de las disposiciones de derechos
sociales fundamentales se puede derivar, si mucho, un contenido objetivo

559
MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de Ob. cit., p. 169. Los mismos interrogantes estn
presentes en VILLAVERDE: quienes defienden esa teora que identifica la omisin
inconstitucionalidad con la responsabilidad jurdica del Legislador por incumplimiento de sus
obligaciones inconstitucionales, no resuelven porque carezcan de solucin, ni la identificacin de
esas obligaciones, cuyo destinatario es el Legislador [] ni la exigibilidad de su cumplimiento
(bastardilla nuestra) IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin
Ob. cit., p. 5.
560
Ibd.
561
El mismo autor estima adems que en caso contrario se abordara el problema como un asunto de
responsabilidad del Legislador por sus silencios, al entender que la nica sancin posible para la
quiescencia del legislativo, es su compulsin a legislar Ibd. p. 4 y 182. En sentido semejante
AHUMADA RUIZ no considera que pueda haber un Legislador culpable, porqu es difcil decidir si
la deficiencia es culposa o dolosa, o [] a partir de que momento se considera de cuando se debe
hablar de 'inercia' o 'pasividad', cuando estamos [] ante el silencio legislativo. MA. NGELES
AHUMADA RUIZ. El control de Ob. cit., p. 178.
562
Ibd. p. 182. Toda una contradiccin: se reconoce la posibilidad de que las leyes sean ilegtimas,
pero no hay responsable para el supuesto de que la ley inconstitucional haya provocado un
perjuicio cuantificable a los particulares MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de Ob.
cit., p. 170. Debe advertirse sin embargo que esta ltima afirmacin no es vlida para el caso
colombiano, poco a poco la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador ha venido siendo
reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado. En sentencia 038 de 2006, la Corte
Constitucional declar exequible el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo acusado
de una posible omisin legislativa al no consagrar la reparacin directa por los hechos del
Legislador. La Corte consider que el artculo era exequible en el entendido que la quiescencia de
la ley era colmada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia. Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-038 de 2006 del 1 de Febrero de 2006. M.P. HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO.
563
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 97

154
[] pero no un contenido jurdico subjetivo [] [lo que significara que para el
Legislador, stas son tan slo] normas objetivas potencialmente
vinculantes
564
.

Ahora bien, debe sealarse que cuando menos es discutible que los
interrogantes planteados para rebatir el control subjetivo, constituyan
obstculos insalvables. As, frente al interrogante acerca de la identificacin
especfica de obligaciones del Legislador, debe recordarse por lo menos dos
ideas. Primero que una misma disposicin objetiva sobre derechos sociales
puede dar lugar, mediante argumentacin jurdica, a una o varias normas de
derechos sociales subjetivas, segn se tuvo oportunidad de ver atrs
565
. En
segunda instancia y ms importante, que respecto al Legislador, como
obligado de los derechos sociales fundamentales, es determinante que un
derecho individual a una accin positiva pueda justificarse mediante la
reduccin de las posibilidades de accin del Legislador a una sola opcin
exigible judicialmente
566
.

Sobre ste ltimo apunte, ABRAMOVICH y COURTIS han coincidido tambin que
en muchos supuestos, pese a que la conducta obligada por el obligado no
resulta especficamente reglada por un texto normativo, fcticamente slo
existe uno o un nmero limitado de cursos de accin determinables para el
respeto, garanta o satisfaccin del derecho de que se trate
567
. Sealan que
esta determinabilidad fctica, resulta verbigracia, de la redaccin adoptada
por varios instrumentos internacionales de derechos sociales ratificados,
hay que sealar, por Colombia-
568
,

564
Ibd. p. 96.
565
Ver I parte, captulo II, ord. I, lit. B. Los derechos subjetivos [] pueden derivarse mediante un
proceso adecuado de argumentacin de meras normas objetivas Ibd. p. 97
566
Ibd.
567
VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., p. 125.
568
Dentro de estos instrumentos habra que sealar principalmente el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, ratificado por Colombia

155
En varios supuestos, estos instrumentos han adoptado como tcnica la
descripcin del resultado debido, [] en muchos de estos casos [] las
posibilidades fcticas de cumplimiento del objetivo fijado en el tratado
delimitan con bastante precisin la conducta debida por el Estado [] la
conducta debida queda determinada por la inexistencia de cursos de accin
alternativos (bastardilla nuestra)
569


Por otro lado, frente a las incgnitas que despierta la instrumentalizacin del
deber de legislar correlativo de un eventual derecho subjetivo a la normacin,
cabe oponer la vigencia de institutos jurdicos como el mandado de injuno,
contemplado en la Constitucin brasilea
570
, que prev una garanta
individual, que pretende garantizar un derecho subjetivo, no el derecho
objetivo, y que atiende la ausencia de una norma reguladora que permita el
ejercicio del derecho
571
. Excede desafortunadamente el propsito de este
trabajo un estudio detenido sobre las particularidades de esta singular
institucin jurdica brasilea que hunde sus races la figura del Writ of
Mandamus anglosajn
572
.

mediante Ley 74 de 1968. As como el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San
Salvador" ratificado por Colombia mediante Ley 319 de 1996.
569
Los autores sealan como ejemplo la erradicacin del analfabetismo prevista en los artculos 34 y
50 de la Carta de la OEA, aprobada por Colombia mediante la ley 210 de 1995. As mismo traen a
colacin, en el contexto argentino, el caso Viceconte, Mariela Cecilia c/ Estado Nacional
Ministerio de Salud y Accin Social. Donde el Estado argentino se vio forzado a la produccin de
una vacuna contra la fiebre hemorrgica argentina, dado que se trata de una vacuna cuya
produccin no es rentable para los laboratorios privados, por lo que ya no se produce y que
adems se trata de una enfermedad exclusiva de Argentina. Cfr. VCTOR ABRAMOVICH y
CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., pp. 125-126 y 146 ss.
570
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Artigo 5, inciso LXXI conceder-se-
mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania. Disponible en [www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm]
(Consulta: 2007, noviembre 14). Se conceder " mandado de injuno " siempre que por falta de
norma reguladora, se torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de
las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberana y a la ciudadana.
571
FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad Ob. cit., p.35.
572
Ver supra, nota n. 448. Para algunos apuntes y bibliografa sobre el mandado de injuno Cfr.
la obra de FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad Ob. cit., pp. 32 y ss; As
mismo cfr. VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., pp., 70 y ss.

156
En fin. Debe sealarse de todos modos que en el caso colombiano no puede
citarse un slo caso de vinculacin subjetiva del Legislador a
derechos/deberes sociales normativos. Menester es advertir que la
responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, doctrinal y
jurisprudencialmente aceptada en Colombia
573
, nico caso de accin jurdica
individual que tiene como extremo pasivo al Legislativo, no est dirigido
propiamente a la satisfaccin de deberes/derechos normativos, sino a la
reparacin, bajo el rgimen de responsabilidad por dao especial, del
perjuicio causado por una actividad legtima del Estado
574
.

Este panorama permite afirmar con confianza que, el Legislador colombiano
no se encuentra vinculado subjetivamente a los derechos sociales. En este
sentido vale la pena recordar las palabras de ABRAMOVICH y COURTIS, que
sealan cierta tendencia contempornea hacia la realizacin objetiva del
Estado Social y la objetivacin de las obligaciones sociales del mismo.

Es evidente que la ampliacin de funciones del Estado en el contexto del
modelo de derecho social no necesariamente se ha traducido tcnicamente en
la configuracin de derechos subjetivos [] [E]n muchos casos, el Estado ha
asumido esas funciones a partir de intervenciones discrecionales o de formas
de organizacin cuyo efecto social y econmico no se asigna particularmente
a sujetos. Sin embargo, tampoco hay en la naturaleza del tipo de intervencin

573
Ver supra, nota n. 562
574
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 8
de marzo de 2007, exp. 16421, C. P.: RUTH STELLA CORREA. Hay que advertir sin embargo, que la
indemnizacin por daos y perjuicios es sugerida por varios autores como posible solucin ante
eventualidades que el juez se topa con la ausencia de normas que pongan en funcionamiento
infraestructura material y humana de recursos y que a su vez hacen nugatorio un derecho social.
BIDART CAMPOS sugiere por ejemplo, que cuando los jueces carecen de toda posibilidad de
remediar tales vacos [] [s]iempre quedara expedito el otorgamiento de de una indemnizacin
por el perjuicio ocasionado a causa de las apuntadas omisiones estatales. GERMN BIDART
CAMPOS. Algunas reflexiones Ob. cit., p. 5. BAZN por su parte estima que en un caso de
connotaciones generales [ley o reglamento] pero que provoca una lesin a un derecho subjetivo
[el juez siempre] podra imponer una indemnizacin de daos y perjuicios que con de anotarse
que la doctrina a sugerido varios eventos en que es posible la indemnizacin. VCTOR BAZN.
Hacia la plena Ob. cit., p. 65.

157
estatal que caracteriza el derecho social ningn 'defecto' que impida elaborar
derechos subjetivos reclamables individual o colectivamente. Lo que sucede
en muchos casos es que el Estado ha subordinado a su propia
discrecionalidad las prestaciones o intervenciones que las constituciones o
pactos [] proyectan como derechos (bastardilla nuestra)
575
.

Quiz por esta razn ARANGO RIVADENEIRA afirme que la exigencia de una
decisin dirigida al Legislador slo entra en consideracin como
consecuencia de la vulneracin del principio de igualdad [] no por va de la
vulneracin de un derecho social fundamental
576
, con lo que parece
respaldar la inexistencia de un derecho subjetivo a obtener legislacin.
Ntese sin embargo que ARANGO RIVADENEIRA contempla una nica
posibilidad para la reclamacin indirecta del derecho social frente al
Legislador, va restablecimiento del derecho a la igualdad, lo que por
descarte ubica esta reflexin en el campo de la vinculacin objetiva del
Legislador.

2. Vinculacin objetiva

Contrario a lo que sucede con la vinculacin subjetiva, cotidianamente la
Jurisdiccin hace valer objetivamente los derechos sociales frente al
Legislador. De modo que se concentran all entonces las expectativas de la
vinculacin del Parlamento a los derechos sociales. Sin embargo, se ver
ms adelante que dichas esperanzas son en alguna medida infundadas.
Luego del examen de casos exitosos, se pasar revista aquellas situaciones
lmite donde el derecho colombiano no ha podido o no ha sabido quiz- dar
respuesta satisfactoria a la enrgica pretensin de validez de los derechos
sociales y con ellos de la clusula social del Estado.


575
VCTOR ABRAMOVICH y CHRISTIAN COURTIS. Los derechos sociales Ob. cit., pp. 57 y 58.
576
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 97

158
Con justicia se afirma que la decisin en torno al cundo y cmo debe
garantizarse la vigencia y proteccin de un derecho social, cae en principio
en el mbito de la libre configuracin normativa del Legislador
577
. As
sucede, por ejemplo, con el derecho a la salud y a la seguridad social


(artculo 48 y 49 C.N.). La Ley 100 de 1993 configur el Sistema General de
Seguridad Social en Salud como un sistema pblico de aseguramiento de
las contingencias en de salud de los ciudadanos [que] se encuentra
estructurado sobre la base de la solidaridad entre trabajadores, empleadores
y Estado, los cuales, mediante aportes peridicos, [lo] financian
578
. En l se
permite la participacin de particulares por lo que se trata de un sistema de
seguridad social mixto. Otro tanto sucede con el rgimen de servicios
pblicos.

Ahora bien qu sucede cuando la actuacin normativa elegida por el
Legislador desconoce o vulnera un derecho social? En estos eventos cabe
sealar que la Jurisdiccin, las ms de las veces, ha hecho valer la
dimensin objetiva de los mismos. Por su trascendencia y significado,
aunque simplemente a ttulo ilustrativo, se ha seleccionado las sentencias C-

577
Ibd. p. 96. Conforme a la Carta, el Legislador juega un papel esencial en el desarrollo y
configuracin del rgimen de seguridad social en salud, pues tal y como esta Corte lo ha
destacado, "es al Legislador a quien compete regular el servicio pblico de salud y determinar
cules entidades del sector pblico o privado pueden prestarlo, el rgimen a que deben sujetarse y
todos los dems aspectos atinentes al mismo". Los derechos a la salud y a la seguridad social son
entonces derechos de amplia configuracin legal, pues la Constitucin ha conferido al Congreso
una gran libertad para que defina el alcance de estos derechos y concrete los mecanismos
institucionales y los procedimientos para su realizacin efectiva.
578
Cfr. MNICA ARBELEZ RUDAS. Diez aos de proteccin constitucional del derecho a la salud:
La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana (1991-2001). Disponible en
[www.cajpe.org.pe/rij/bases/juris-nac/arbelaez.pdf] (Consulta: 2007, noviembre 16). Cfr. tambin
al respecto la Sentencia C- 1489 de 2000: Conforme a la Carta, el Legislador juega un papel
esencial en el desarrollo y configuracin del rgimen de seguridad social en salud, pues tal y como
esta Corte lo ha destacado, 'es al Legislador a quien compete regular el servicio pblico de salud y
determinar cules entidades del sector pblico o privado pueden prestarlo, el rgimen a que
deben sujetarse y todos los dems aspectos atinentes al mismo'. Los derechos a la salud y a la
seguridad social son entonces derechos de amplia configuracin legal, pues la Constitucin ha
conferido al Congreso una gran libertad para que defina el alcance de estos derechos y concrete
los mecanismos institucionales y los procedimientos para su realizacin efectiva (bastardilla
nuestra). Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1489 del 2 de noviembre de 2000. M.P.
ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.

159
776 de 2003 y C-955 de 2000 de la Corte Constitucional. La primera resuelve
una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que reformaba algunos
artculos del Estatuto Tributario y la segunda hace lo propio respecto a
normas que pasaron a regular la financiacin de vivienda.

En el primer caso se solicit la declaracin de inexequibilidad de la ley 788
de 2002, "por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del
orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones". Esta norma, en lo
que aqu interesa, reformaba el Estatuto Tributario. Su artculo 116 seala
que a partir del 1de enero de 2005, los bienes y servicios de que tratan los
artculos 424 [gallinas, pescado, reses]; 424-2 [materias primas para
produccin de vacunas]; 424-5 numeral 4; 424-6 [gas propano uso
domstico]; 425; 427; 428-1; 476 [servicios mdicos, clnicos, hospitalarios;
transporte pblico; servicios pblicos domiciliarios; arrendamiento vivienda;
servicio educacin; servicios funerarios; servicios alimentacin escuelas
pblicas]; 477 [carnes, pescado, leche, queso, huevos, cuadernos escolares];
478 y 481 literales c) y e) del Estatuto Tributario, quedarn gravados a la
tarifa del dos por ciento (2%).

El demandante funda su solicitud en la violacin de los artculos 1, 95-9 y
363
579
de la Constitucin Nacional. Seala que la norma impugnada violan
los principios constitucionales de justicia y equidad fiscal al gravar de manera
ms onerosa a los sectores ms deprimidos de la sociedad, que son
paradjicamente los que el artculo 13 Superior manda proteger,

579
Constitucin Nacional. Artculo 1. Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en forma
de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
Artculo 95 Ibd. [] El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin
implica responsabilidades. []9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
Artculo 363 Ibd. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y
progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarn con retroactividad.

160
contraviniendo as el principio de discriminacin positiva, y estableciendo por
lo tanto una inicua distribucin de las cargas pblicas.

En su providencia la Corte Constitucional desestima la intervencin del
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, as como de la Direccin de
Impuestos y Aduanas Nacionales que solicitan la declaratoria de
exequibilidad de la norma acusada, alegando para ello que el impuesto al
valor agregado IVA, recae sobre quien decide libremente comprar un bien o
servicio y [que en segundo lugar, su] funcin redistributiva debe ser
determinada y analizada con base en [] su destinacin a la inversin
pblica, en especial a la inversin social
580
. La Corte por el contrario, acoge
el concepto y la informacin del Procurador General de la Nacin, quien en
su concepto estim,

La suposicin segn la cual quien adquiere un producto es porque tiene
capacidad para ser contribuyente del impuesto [] carece de validez en el
caso del IVA del 2% sobre los bienes y servicios de primera necesidad. 'En
efecto, gastar o no en productos de primera necesidad (la leche, la carne, los
huevos, los medicamentos) y en servicios esenciales (salud, agua, luz, gas,
educacin), en tanto el consumo de unos y otros es imperioso para cualquier
ser humano por derivarse de l la subsistencia del mismo, no puede
encasillarse en ese tipo de decisiones concernientes a optar por lo superfluo o
suntuario, ya que subsistir no da lugar a escogencias signadas por la libre
voluntad. Respecto de ello no hay eleccin posible (bastardilla nuestra)
581


La vista fiscal igualmente observa que en el examen de constitucionalidad del
tributo impugnado, no puede hacerse abstraccin de las circunstancias
fcticas concretas del caso colombiano,

580
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-776 del 9 de septiembre de 2003. M.P. MANUEL JOS
CEPEDA ESPINOSA.
581
Ibd.

161
As, dentro de otro contexto social, la medida tributaria en tela de juicio pudiera
ser justa, pero no en Colombia, en donde actualmente existen ms de once
millones de habitantes que subsisten con menos de un dlar diario, en donde
el 23% de la poblacin es indigente, en donde 3.5 millones de nios no tienen
ninguna formacin escolar, en donde el 52% de los ingresos estn en poder
del 20% de los hogares ms ricos, en donde slo el 1% de los propietarios
posee el 53% de la tierra, las diez (10) empresas ms grandes del pas
absorben el 75% del mercado [] [y] el 43% de la poblacin econmicamente
activa afronta problemas de empleo
582
.

Para la Corte las alegaciones del Ministerio de Hacienda y de la DIAN
carecen de fundamento, pues el gasto pblico social ha venido disminuyendo en
los ltimos aos y el producido del IVA del 2% proveniente de la aplicacin de la
norma acusada habra de ser destinado a financiar el gasto en seguridad y
defensa, (bastardilla nuestra)
583
. Finalmente la vinculacin objetiva del

582
Ibd. El Ministerio Pblico en su intervencin recuerda tambin "el Tribunal Constitucional
espaol, en la sentencia 27/981, destac que el principio de capacidad econmica contenida en el
artculo 31.1 de la Constitucin espaola implica 'la incorporacin de una exigencia lgica que
obliga a buscar la riqueza all donde la riqueza se encuentra' (cursiva original). Igualmente
explica que el cobro del IVA del 2% a partir del 2005 sobre bienes y servicios bsicos carece de
sentido cuando hay mecanismos alternativos para obtener los recursos que el Estado requiere. En
efecto, 'es de pblico conocimiento que la situacin deficitaria de las finanzas nacionales no es
producto de la debilidad estatal en materia impositiva, ni mucho menos, consecuencia del exceso
de inversin social, propio de un Estado Social de Derecho. Definitivamente no, pues como es
bien sabido distintos factores correspondientes a anomalas estructurales de la administracin
pblica como la corrupcin, la no implementacin de mecanismos eficaces de control de la
evasin fiscal, la inobservancia de la normatividad reguladora de la contratacin estatal' (esto
ltimo causante de un desangre fiscal monumental por las demandas multimillonarias contra el
Estado: 73,3 billones de pesos, que equivalen a cerca del 40% del Producto Interno Bruto []
constituyndose tales factores en los principales causantes del dficit. Luego, no es la insuficiencia
en materia impositiva lo que genera el dficit que pretende superarse con el gravamen a los bienes
esenciales sino los factores antes sealados que determinaron la escalada de reformas financieras
del Estado que estn llamadas a llenar los 'huecos fiscales' generados por dichos factores y no para
invertirse en la sociedad misma Ibd..
583
Ibd. El gasto pblico total pas de 37.04% del PIB en 1996 a 29.93% del PIB en 2000, es decir,
sufri un descenso de 7.11 puntos porcentuales; por su parte, el gasto pblico social cay durante
el mismo perodo de 16.70% del PIB al 10.34% del PIB, es decir, en 6.36 puntos [] si bien
durante el periodo comprendido entre los aos 1990 y 2001 en el promedio de Amrica Latina se
evidenci un crecimiento constante del gasto social, en Colombia 'el gasto social expresado como
porcentaje del PIB, se redujo al 13,4% en el 2001, luego de haber alcanzado el 16,7% en 1996.
Esto supuso una disminucin sistemtica del gasto social por habitante de 438 a 332 dlares en el

162
Legislador aparece ntida, cuando se examina la norma impugnada frente al
derecho social al mnimo vital, derecho innominado
584
derivado mediante
interpretacin jurisprudencial
585
de los artculos 1 y 13 de Carta
586
,

El derecho fundamental al mnimo vital [] constituye un lmite al poder
impositivo del Estado y un mandato que orienta la intervencin del Estado en
la economa [] La interseccin entre la potestad impositiva del Estado y el
principio de Estado Social de derecho consiste en la determinacin de un
mnimo de subsistencia digna y autnoma protegido constitucionalmente. Este
mnimo constituye el contenido del derecho fundamental al mnimo vital, el
cual, a su vez, coincide con las competencias, condiciones bsicas y
prestaciones sociales para que la persona humana pueda llevar una vida libre
del temor y de las cargas de la miseria. [] el derecho al mnimo vital exige
analizar si quien no dispone de los recursos materiales necesarios para
subsistir digna y autnomamente puede ser sujeto de ciertas cargas fiscales
que ineludible y manifiestamente agraven su situacin de penuria (bastardilla
nuestra)
587
.

Conclusin: de esta forma un derecho social necesariamente fctico, como el
derecho al mnimo vital, aparece condicionando de manera objetiva y en

perodo, a pesar de que, tras la baja de -3,8% del PIB en 1999, ste registr tasas de crecimiento
positivas los dos aos siguientes (2,5% y 1,5% respectivamente)' Ibd.
584
Ver supra nota n. 301.
585
Cfr. entre muchas otras - Corte Constitucional Sentencias: T-426 de 1992; T-005 de 1995; T-015
de 1995; T-144 de 1995; T-198 de 1995; T-500 de 1996; T-284 de 1998 y SU-062 de 1999;
Sentencia T-401 de 1992; T-208 de 1999; T-533 de 1992; T-645 de 1996; T-283 de 1998 y T-119
de 1997.
586
El objeto del derecho fundamental al mnimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas
constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la persona se vea reducida en su valor
intrnseco como ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales que le
permitan llevar una existencia digna. Este derecho fundamental busca garantizar que la persona,
centro del ordenamiento jurdico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos,
propsitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal derecho protege a la
persona, en consecuencia, contra toda forma de degradacin que comprometa no slo su
subsistencia fsica sino por sobre todo su valor intrnseco. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia
C-776 del 9 de septiembre de 2003. M.P. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA.
587
Ibd.

163
virtud de un control abstracto de constitucionalidad, la validez jurdica de la
actuacin del Legislador.

En el segundo ejemplo de vinculacin objetiva del Legislador a los derechos
sociales, se discuta entre otras-, la constitucionalidad del artculo 17 de la
ley 546 de 1999
588
, que define el rgimen de financiacin de vivienda a largo
plazo y fija condiciones para los crditos de vivienda individual. En la
demanda se solicitaba la declaratoria de inexequibilidad de esta y otras
normas por violacin de los artculos 1, 2, 3, 23, 25, 29, 44, 65 y 335 de la
Constitucin, as como del Prembulo de la misma, pues la disposicin
impugnada no fijaba topes mximos al inters remuneratorio que perciban
las entidades financieras por los crditos de vivienda otorgados, permitiendo
con ello la capitalizacin de intereses (anatocismo).

La Corte Constitucional encontr en su providencia que el derecho social- a
la vivienda digna
589
y el deber del Estado de promover la democratizacin del
crdito
590
resultan abiertamente vulnerados por la norma impugnada,

En los referidos prstamos debe garantizarse la democratizacin del crdito;
ello significa que las posibilidades de financiacin, en particular cuando se

588
Ley 546 de 1999. Rgimen de financiacin de vivienda a largo plazo. Artculo 17. Condiciones
de los crditos de vivienda individual. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo primero de la
presente ley, el Gobierno Nacional establecer las condiciones de los crditos de vivienda
individual a largo lazo, que tendrn que estar denominados exclusivamente en UVR, de acuerdo
con los siguientes criterios generales: [] 2. Tener una tasa de inters remuneratoria, calculada
sobre la UVR, que se cobrar en forma vencida y no podr capitalizarse. Dicha tasa de inters ser
fija durante toda la vigencia del crdito, a menos que las partes acuerden una reduccin de la
misma y debern expresarse nica y exclusivamente en trminos de tasa anual efectiva. []
589
Constitucin Nacional. Artculo 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El
Estado fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promover planes de
vivienda de inters social, sistemas adecuados de financiacin a largo plazo y formas asociativas
de ejecucin de estos programas de vivienda.
590
Constitucin Nacional. Artculo 335. Las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin a las que
se refiere el literal d) del numeral 19 del artculo 150 son de inters pblico y slo pueden ser
ejercidas previa autorizacin del Estado, conforme a la ley, la cual regular la forma de
intervencin del Gobierno en estas materias y promover la democratizacin del crdito

164
trata del ejercicio del derecho constitucional a la adquisicin de una vivienda
digna (artculos 51 y 335 C.P.) deben estar al alcance de todas las personas,
aun las de escasos recursos. Por lo tanto, las condiciones demasiado
onerosas de los prstamos, los sistemas de financiacin que hacen
impagables los crditos, las altas cuotas, el cobro de intereses de usura,
exentos de control o por encima de la razonable remuneracin del
prestamista, la capitalizacin de los mismos, entre otros aspectos, quebrantan
de manera protuberante la Constitucin Poltica y deben ser rechazados, por
lo cual ninguna disposicin de la Ley que se examina puede ser interpretada
ni aplicada de suerte que facilite estas prcticas u obstaculice el legtimo
acceso de las personas al crdito o al pago de sus obligaciones
591
.

La cita jurisprudencial ilustra en este caso, con toda claridad, la dimensin
objetiva del derecho social a la vivienda digna, que condiciona la validez
jurdica de la actuacin del Legislador, en este evento en la estructuracin del
rgimen de financiamiento de vivienda a largo plazo. Resulta interesante
tambin que la misma providencia recuerde fallos anteriores sobre
financiacin de vivienda y esboce apuntes valiosos en torno a la naturaleza
de dicho derecho social,

La Constitucin establece el "derecho a vivienda digna" como uno de los
derechos sociales y econmicos de los colombianos, el cual, desde luego, no
puede por su propia ndole ser de realizacin inmediata sino progresiva. Por
ello, el constituyente ordena al Estado la fijacin de "las condiciones
necesarias para hacer efectivo este derecho", as como el promover "planes de
vivienda de inters social", y "sistemas adecuados de financiacin a largo
plazo". Es decir, conforme a la Carta Poltica no puede la adquisicin y la
conservacin de la vivienda de las familias colombianas ser considerada como
un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado, sino que, al contrario de lo
que suceda bajo la concepcin individualista ya superada, las autoridades

591
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-955 del 26 de julio de 2000. M.P JOS GREGORIO
HERNNDEZ GALINDO.

165
tienen por ministerio de la Constitucin un mandato de carcter especfico para
atender de manera favorable a la necesidad de adquisicin de vivienda, y
facilitar su pago a largo plazo en condiciones adecuadas al fin que se persigue,
an con el establecimiento de planes especficos para los sectores menos
pudientes de la poblacin, asunto ste ltimo que la propia Carta define como
de "inters social".

Dos acotaciones vale la pena hacer en este caso. En primer lugar es
relevante que la naturaleza progresiva de este derecho, abra
precisamente el camino a la vinculacin objetiva del Legislador.
Efectivamente la obligacin de progresividad
592
, es decir el deber de
mejoramiento continuo de las condiciones para el ejercicio y goce del
derecho, se erige en un lmite objetivo a las posibilidades de
reglamentacin del Legislador. En segundo lugar debe destacarse que la
providencia citada, aun cuando encuentra una eventual violacin del
derecho a la vivienda digna, no declara la inconstitucionalidad de la norma
que se impugna. Por el contrario, prstese atencin, declara su
exequibilidad condicionada
593
a estipulaciones interpretativas, enumeradas
taxativamente
594
.

592
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966). Artculo 2.1 Cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas
y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aqu reconocidos (bastardilla nuestra). Disponible en
[www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_cescr_sp.htm] (consulta: 2007, noviembre 20).
593
En este tipo de decisiones, la Corte restringe el alcance normativo de la disposicin acusada, ya
sea limitando su aplicacin, ya sea limitando sus efectos. Estas sentencias interpretativas suponen
entonces que se expulsa una interpretacin de la disposicin, pero se mantiene una eficacia
normativa de la misma [] Se dice que es una sentencia manipulativa, pues despus del
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el texto de la norma subsiste con un criterio de
interpretacin constitucionalmente admisible, que probablemente no fue el deseado por el
Legislador. Cfr. HERNN OLANO, Tipologa de nuestras sentencias constitucionales. Disponible
en [www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/13Olanoult..pdf] (Consulta: 2007,
noviembre 23). Las sentencias condicionadas respetando la primaca del Legislador en cuanto a
la produccin jurdica, [] [excluyen] del ordenamiento la posibilidad de interpretaciones
inconstitucionales. En este tipo de sentencias la Corte asume, por as decirlo, una actitud
conservadora de la voluntad del Legislador y se limita a evitar con la modulacin de la sentencia,

166
Al condicionar la exequibilidad de la norma a cierta interpretacin
constitucional, el Juez corrige en realidad una omisin legislativa, consistente
en este caso- en la no fijacin de topes a los intereses remuneratorios que
perciben las entidades financieras por el otorgamiento de crditos de
vivienda. Mientras en el caso anterior la incompatibilidad constitucional surga
frente al contenido material de una disposicin, en el presente caso la
incompatibilidad se deriva de un contenido normativo omitido por el
Legislador que termina produciendo una situacin contraria a la querida por
la Constitucin. Puede esta idea sugerir que los derechos sociales vinculan
objetivamente al Legislador colombiano cuando su conducta es omisiva?
Deber afirmarse que si bien existen casos donde la respuesta puede ser
afirmativa, en otros muy importantes, existe judicialmente tolerada una
inmunidad jurdica del Legislador.

que los operadores jurdicos adopten interpretaciones contrarias a la Constitucin cobijando con
visos de legalidad consecuencias y estados de cosas inconstitucionales, so pretexto de estar
cumpliendo la ley. CLARA LPEZ OBREGN. Economa de Ob. cit., p. 31
594
Declrase EXEQUIBLE, con las salvedades y condicionamientos aqu previstos, el artculo 17 de
la Ley 546 de 1999. La EXEQUIBILIDAD de este precepto se declara nicamente si se lo
entiende y aplica bajo las siguientes condiciones: -El numeral 2 slo es EXEQUIBLE en el
entendido de que la tasa de inters remuneratoria a que se refiere no incluir el valor de la
inflacin, ser siempre inferior a la menor tasa real que se est cobrando en las dems operaciones
crediticias en la actividad financiera, segn certificacin de la Superintendencia Bancaria, y su
mximo ser determinado por la Junta Directiva del Banco de la Repblica, conforme a lo resuelto
por la Corte Constitucional, en sentencias C-481 del 7 de julio de 1999 y C-208 del 1 de marzo de
2000. -Una vez se comunique el presente fallo, y la Junta Directiva del Banco de la Repblica
proceda a fijar la tasa mxima de inters remuneratorio, la norma legal, con el condicionamiento
que precede, se aplicar de manera obligatoria e inmediata tanto a los crditos nuevos como a los
ya otorgados. Los crditos que se encuentren vigentes al momento de la comunicacin de esta
providencia y en los cuales hubieren sido pactados intereses superiores al mximo que se fije,
debern reducirse al tope mximo indicado, que ser aplicable a todas las cuotas futuras. -Los
intereses remuneratorios se calcularn slo sobre los saldos insolutos del capital, actualizados con
la inflacin. -El numeral 6 slo es EXEQUIBLE en el entendido de que las expresiones "primera
cuota" se refieren no solamente a la primera del prstamo, sino tambin a la primera que se pague
luego de una reestructuracin del crdito, de conformidad con el artculo 20 de la Ley 546 de
1999. -El numeral 7 se declara EXEQUIBLE nicamente si se entiende que la Superintendencia
Bancaria no podr aprobar ningn plan de amortizacin en materia de financiacin de vivienda en
cuya virtud en las cuotas mensuales slo se paguen intereses. En todas las cuotas, desde la
primera, tales planes deben contemplar amortizacin a capital, con el objeto de que el saldo vaya
disminuyendo, sin que ello se pueda traducir en ningn caso en incremento de las cuotas que se
vienen pagando, para lo cual, si es necesario, podr ampliarse el plazo inicialmente pactado. -En
las cuotas mensuales, si as lo quiere el deudor, se ir pagando la correccin por inflacin a
medida que se causa. Bajo cualquiera otra interpretacin, estos numerales se declaran
INEXEQUIBLES .

167
B. Control de la quiescencia legislativa violatoria de derechos sociales

Si la responsabilidad de la eficacia de los derechos [] estuviese slo en
manos del Legislador, la norma constitucional no tendra ningn valor y la
validez de la voluntad constituyente quedara supeditada a la voluntad
legislativa
595
.

Huelga decir que frente al Legislador, los derechos sociales normativos e
incluso fcticos- introducen deberes de normacin. Ahora bien, puede haber
casos donde una vez satisfecho ese deber, el producto legislativo no slo no
sea idneo, sino que entrae adems una transgresin frontal al derecho
social respectivo. Esto fue lo que sucedi con el derecho al mnimo vital, en
el ejemplo arriba citado. Sin embargo habr ocasiones las ms de las
veces- donde sea una omisin y no una accin- en el deber de legislar, la
que determine el atropello al derecho social respectivo.

En un Estado Social de Derecho opina VILLAVERDE MENNDEZ- que por
definicin impone al Legislador no permanecer callado frente circunstancias
deficitarias de derechos fundamentales, el silencio legislativo, cuando
menos, tolera la pervivencia del statu quo. En este orden de ideas, aquella
quiescencia legislativa se asocia hasta la identificacin, con el
incumplimiento de los mandatos propios del Estado Social
596
(bastardillas
nuestra). He aqu la razn por la cual una reflexin como la presente, en
torno a los alcances de la clusula social de Estado, arribe ineluctablemente
a la problemtica de los silencios legislativos inconstitucionales y su control
jurdico.




595
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-406 del 5 de junio de 1992. M.P CIRO ANGARITA BARON.
596
IGNACIO VILLAVERDE MENNDEZ. La inconstitucionalidad por omisin Ob. cit., p. 1

168
1. Casos exitosos

Con ocasin del ltimo ejemplo jurisprudencial citado, se insinu que en
algunos eventos, los derechos sociales podran vincular objetivamente la
conducta omisiva del Legislador. En este orden de ideas se ha seleccionado,
con fines meramente ilustrativos y dado signo ejemplificador, algunas
sentencias de constitucionalidad que resultan de utilidad para observar
eventos en que opera dicho control abstracto de silencios legislativos frente a
derechos sociales. Se trata de las sentencias C-1433 de 2000 y C-862 de
2006.

La primera providencia resuelve una demanda contra el artculo 2 de la ley
547 de 1999, que contena el presupuesto de rentas y recursos de capital y
ley de apropiaciones para el ao 2000. Los actores sostenan que la
disposicin violaba la Constitucin "en cuanto no contempla las
apropiaciones necesarias para cubrir, durante el ao 2000, 'la prdida del
poder adquisitivo de los salarios de los servidores pblicos', [.]
[desconociendo] el prembulo y los artculos 1, 2, 22, 25, 53, 54, 85, 334, 366
y 373
597
.

La Corte en su anlisis descubre efectivamente una omisin legislativa
inconstitucional. Acogiendo el concepto de la vista fiscal
598
, funda su hallazgo
en dos argumentos principales. En primer lugar,

597
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000. M.P ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
598
Se trata de argumentos sumamente valiosos para el punto que aqu interesa: El Procurador
concluye que el artculo 2 de la ley 547/99, '...representa una flagrante violacin del principio
superior de la movilidad de los salarios y por ende del postulado de la igualdad real y efectiva de
los trabajadores, consignado en los artculos 13 y 53 del Estatuto Superior'. De otra parte -agrega-
el reajuste peridico de las asignaciones de todos los servidores pblicos pertenecen a los
denominados 'derechos sociales de los trabajadores', que deben ser garantizados por el Estado en
todo tiempo de modo que no pueden ser desmejorados o vulnerados por el Estado aun en tiempo
de anormalidad institucional' Tal es la importancia de esta garanta, que el artculo 215 de la Carta,
sobre el estado de emergencia econmica, dispone que aun en esta situacin no podr el Gobierno

169
[Existe] un tratamiento discriminatorio en perjuicio de un vasto sector de
servidores pblicos [] [D]icho tratamiento rompe el principio de igualdad en
la medida en que la situacin de todos los trabajadores est igualmente
afectada por la situacin econmica y, en especial, por el fenmeno
inflacionario. Y si el Estado debe preservar el valor real del salario, como se ha
visto, no existe fundamento razonable para que solamente en relacin con
determinados servidores se logre este propsito y en cambio se desatienda
con respecto a otros. (bastardilla nuestra)

Se refiere la corporacin al hecho que la norma impugnada prevea reajuste
salarial nicamente para quienes devengaban menos de dos salarios
mnimos, excluyendo al resto de trabajadores. Aunado a lo anterior el Juez
constitucional seala,

En el artculo 2 de la ley 547 de 2000 se incurri por el Congreso en el
incumplimiento de un deber jurdico, emanado de las normas de la
Constitucin sealadas en la parte motiva de esta sentencia y,
especficamente, de los artculos 53 y 150, numeral 19 literal e), as como del
artculo 4 de la ley 4 de 1992. En consecuencia, declarar la exequibilidad
del mencionado artculo, salvo en cuanto se omiti el mencionado deber
jurdico, en lo relativo al ajuste salarial de los servidores pblicos por el ao
2000, en lo cual es inexequible. (bastardilla nuestra)

Hay que advertir que contrario a lo acaecido con los anteriores fallos citados,
donde la misma corporacin estuvo en capacidad de restablecer la
supremaca constitucional mediante la exclusin del ordenamiento de las
normas impugnadas o en su defecto de eventuales interpretaciones

desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. En el Estado Social de Derecho la movilidad
del salario se inspira en el carcter sinalagmtico y conmutativo de las relaciones laborales, entre
las cuales debe existir una equivalencia entre los deberes y obligaciones, entre el servicio y su
remuneracin. Por lo tanto, no es admisible que el valor de los salarios se mantenga intacto
mientras el precio de los bienes y servicios aumente por la depreciacin de la moneda, pues ello
supone que el Estado estara aceptando que los empleadores se enriquezcan en perjuicio del
derecho de los trabajadores a recibir una remuneracin justa. Ibd.

170
inconstitucionales en un fallo condicionado, en esta oportunidad el
restablecimiento del orden superior exiga adems el ejercicio de
competencias propias de otras ramas del poder pblico. Ntese
consecuentemente el sentido del fallo, sobre el que se volver luego,

Poner en conocimiento del seor Presidente de la Repblica y del H.
Congreso de la Repblica la decisin contenida en la presente sentencia, para
que dentro de la rbita de sus competencias constitucionales, cumplan con el
deber jurdico omitido, antes de la expiracin de la presente vigencia fiscal

Puede apreciarse entonces cmo el Juez constitucional en ejercicio de un
control abstracto de constitucionalidad hace valer objetivamente el derecho
social a una remuneracin mnima, vital y mvil (artculo 53 de la
Constitucin) frente a una actitud omisiva de Legislador y de la
Administracin Pblica
599
.

El segundo ejemplo de control exitoso de silencios legislativos, es el que trae
la sentencia C-862 de 2006
600
. En este caso se discuta la exequibilidad del
inciso segundo del artculo 260 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
601
, que si

599
Ni el Gobierno, ni el Congreso, gozan de una facultad discrecional absoluta para definir ad
libitum el incremento salarial anual de los servidores pblicos, porque median disposiciones
constitucionales que limitan su actuacin y le imponen unos criterios que son de rigurosa
observancia, como son, entre otros, el reconocimiento del derecho a un trabajo en condiciones
dignas y justas, de una remuneracin mnima, vital y mvil y de su necesario ajuste por inflacin y
el tratamiento equitativo, sin ningn tipo de discriminacin [y por lo tanto] [N]o es argumento
suficiente para desconocer el ajuste del salario a los servidores pblicos la situacin fiscal del
pas Ibd.
600
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-862 del 19 de octubre de 2006. M.P HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO.
601
Cdigo Sustantivo del Trabajo. Articulo 260. Derecho a la Pensin. 1. Todo trabajador que preste
servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que
llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) aos de edad, si es varn, o a los cincuenta (50)
aos si es mujer, despus de veinte (20) aos de servicios continuos o discontinuos, anteriores o
posteriores a la vigencia de este Cdigo, tiene derecho a una pensin mensual vitalicia de
jubilacin o pensin de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los
salarios devengados en el ltimo ao de servicio. 2. El trabajador que se retire o sea retirado del
servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensin al llegar a dicha edad,
siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) aos de servicio (cursiva aadida).

171
bien haba sido derogada por el artculo 289 de la Ley 100 de 1993
602
, segua
produciendo efectos ultractivamente. La actora consideraba que la ausencia
de una previsin legislativa en dicha disposicin, encaminada a mantener el
poder adquisitivo del salario base con el cual se liquidan las pensiones de
jubilacin a favor de los trabajadores que se retiraron o fueron despedidos
antes de cumplir la edad legal, infringa entre otros- los derecho sociales a
la seguridad social (Artculo 48), a una remuneracin mnima vital y mvil y al
reajuste peridico de las pensiones (Artculo 53)
603
.

La demanda solicitaba la Corte Constitucional, que a travs de un
pronunciamiento general y abstracto de constitucionalidad reitere la posicin
que sobre este mismo punto y por la misma causa ha sostenido en sede de
revisin de tutelas. Efectivamente los patronos amparados en esta
deficiencia legislativa solan proceder en estos casos, a calcular la pensin
sobre valores nominales o histricos, con lo cual desconocan el derecho de
los pensionados a recibir una mesada equivalente al salario que han
devengado. La Corte en su providencia observa en primer lugar,

El derecho a la actualizacin de la mesada pensional no puede ser reconocido
exclusivamente a determinadas categoras de pensionados, porque un trato

602
Ley 100 de 1993. Artculo 289 Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir de la fecha
de su publicacin, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le
sean contrarias, en especial el artculo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artculo 5o. de la Ley 33 de
1985, el pargrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artculos 260, 268, 269, 270, 271 y 272
del Cdigo de Sustantivo del Trabajo y dems normas que los modifiquen o adicionen. (cursiva
aadida)
603
Constitucin Nacional. Artculo 48. La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter
obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley. Se
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. [] La ley definir
los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante [] (cursiva aadida).
Constitucin Nacional. Artculo 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. la ley
correspondiente tendr en cuanta por lo menos los siguientes principios mnimos
fundamentales.[] remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo [] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las
pensiones legales. []

172
diferenciado de esta naturaleza carecera de justificacin constitucional, y se
torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva
constitucional resulta insostenible la tesis que la actualizacin de las
pensiones es un derecho constitucional del cual slo son titulares aquellos
pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura
acarreara la vulneracin de [] los derechos fundamentales de aquellas
personas excluidas del goce de la actualizacin peridica de sus pensiones
[] por lo tanto exclusiones derivadas del trnsito legislativo carecen de
justificacin.

Esto es, alude directamente al derecho a la igualdad en el trato que se
prodiga a los trabajadores. En segunda instancia la misma corporacin
sostiene,

Si bien la actora cuestiona la constitucionalidad del inciso segundo del artculo
260 del C.S.T. por la supuesta vulneracin de distintos principios y derechos
constitucionales, en definitiva sus acusaciones se estructuran en torno a la
configuracin de una omisin legislativa, por no haberse previsto en la
disposicin acusada la indexacin del salario base para la liquidacin de la
pensiones de aquellos trabajadores que se retiren o sean retirados de una
empresa cumplidos veinte aos de servicio pero sin haber alcanzado la edad
de jubilacin. No de otra manera pueden entenderse los cargos sobre la
pretendida violacin del derecho a la igualdad respecto de otros trabajadores
que tienen derecho a la indexacin del salario base de liquidacin (bastardilla
nuestra)
604
.

En este fallo la Corte acude nuevamente a una sentencia condicionada y
declara exequible el artculo 260 del C. S. T., bajo el entendido que el salario

604
Este razonamiento perece coincidir con el argumento de Arango, segn el cual La exigencia de
una decisin dirigida al Legislador slo entre en consideracin como consecuencia de la
vulneracin del principio de igualdad, no por va de la vulneracin de un derecho social
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 96.

173
base para la liquidacin de la primera mesada pensional de que trata este
precepto, deber ser indexado segn el ndice de Precios al Consumidor,

Corresponde al Legislador en ejercicio de su libertad de configuracin
determinar los mecanismos idneos para mantener la capacidad adquisitiva
de las pensiones, no obstante, frente a la ausencia de una previsin legal al
respecto [] es preciso adoptar un criterio reparador de la afectacin
constatada. En esa medida se considera que la indexacin, al haber sido
acogida por la legislacin [] es un mecanismo adecuado para la satisfaccin
de los derechos y principios constitucionales en juego

Los casos judiciales acabados de ver, ponen de manifiesto un control
abstracto de constitucionalidad de omisiones legislativas violatorias de
derechos sociales
605
. Con ello podra afirmarse en principio, la existencia de
una vinculacin objetiva del Legislador a derechos sociales cunado este
incurre en conductas omisivas. Sin embargo ya se haba advertido antes que
existen eventos donde el control jurdico se torna inhbil para sujetar la
quiescencia legislativa. Se procede entonces a analizar algunos casos
paradigmticos de dicha inmunidad jurdica. Luego de ello se concluir este
acpite, descubriendo algunas diferencias entre los casos exitosos y los
casos lmite de control del silencio legislativo, antes de pasar a ocuparse de
lo que sucede con la Administracin Pblica.



605
En el ltimo caso por ejemplo se dijo: La naturaleza del derecho a mantener el poder adquisitivo
de las pensiones parte de la base de que el mismo es considerado como un derecho de rango
constitucional. Esto en razn a que existen tres disposiciones constitucionales [derechos sociales]
que lo sustentan: la primera contenida en el artculo 48, a saber: la ley definir los medios para
que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, las dos
restantes contenidas en el artculo 53, la primera: la ley correspondiente tendr en cuenta por lo
menos los siguientes principios mnimos fundamentales... ...la remuneracin mnima vital y
mvil... y la segunda, que establece que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste peridico de las pensiones legales. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-862 del 19 de
octubre de 2006. M.P HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

174
2. Casos lmite: inmunidad jurdica del Legislador

No siempre el silencio que el Legislador colombiano guarda frente a normas
de derechos sociales ha podido ser controlado judicialmente. As por ejemplo
en la sentencia C-473 de 1994 se discuta la constitucionalidad de apartes de
los Artculos 430 y 450 del Cdigo Sustantivo del Trabajo
606
, en cuanto
restringen de manera ilegtima el derecho de huelga reconocido por la Carta
fundamental, ya que prohben el ejercicio de este derecho en el gnero
(servicios pblicos) mientras que la Constitucin slo prev tales
restricciones para la especie (servicios pblicos esenciales)
607
. El accionante
sostena que mientras que una ley posterior a la Constitucin de 1991 no
defina cules son los servicios pblicos esenciales en los cules no est
garantizada la huelga, no es posible restringir el derecho de huelga.

Efectivamente el artculo 56 de la Constitucin Nacional garantiza el derecho
a la huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales definidos por el
Legislador. En la providencia citada se seala que no obstante las leyes 100
de 1993 y 142 de 1994 han catalogado algunos servicios pblicos como
esenciales
608
, se constata que no existe una regulacin legal post-
constituyente sistemtica del trascendental tema de la huelga en los servicios

606
Cdigo Sustantivo del Trabajo. Artculo 430. Prohibicin de huelga en los servicios pblicos. De
conformidad con la Constitucin Nacional, est prohibida la huelga en los servicios pblicos []
Artculo 450. Casos de ilegalidad y sanciones. 1. La suspensin colectiva del trabajo es ilegal en
cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando se trate de un servicio pblico [] (bastardilla
nuestra)
607
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-473 del 27 de octubre de 1994. M.P ALEJANDRO
MARTNEZ CABALLERO.
608
Ley 100 de 1993 Artculo 4o. Del servicio pblico de seguridad social. La Seguridad Social es
un servicio pblico [] [E]ste servicio pblico es esencial en lo relacionado con el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial
slo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las
pensiones.
Ley 142 de 1994. Artculo 4o. Servicios pblicos esenciales. Para los efectos de la correcta
aplicacin del inciso primero del artculo 56 de la Constitucin Poltica de Colombia, todos los
servicios pblicos, de que trata la presente ley, se considerarn servicios pblicos esenciales.

175
pblicos esenciales, reserva de ley que constituye no slo una facultad, sino
un deber del Legislador.

Advirtiendo el Juez constitucional sin embargo, que no le est dado
pronunciarse sino sobre la prohibicin contenida en las normas impugnadas,
determinado o no su exequibilidad, sin que deba [] adelantar otros criterios
que puedan condicionar la libertad relativa de configuracin del
Legislador(bastardilla aadida), opta por emitir un exhorto
609
al Congreso
para que regule el derecho a la huelga en los servicios pblicos esenciales
en un tiempo razonable, en virtud del mandato contenido en el artculo 56 de
la Constitucin,

Por todo lo anterior, la Corte estima vital que el Congreso, en un plazo
razonable, expida una regulacin de la huelga en los servicios pblicos que
sea acorde con la Constitucin, por lo cual, en la parte resolutiva de esta
sentencia, lo exhortar en tal sentido.

Debe sealarse sin embargo, que la figura del exhorto dirigido al Legislador
para que cumpla con sus deberes normativos en materia de derechos
sociales, resulta en la prctica un recurso inane
610
. Eso lo demuestra que a la

609
Las sentencias apelativas o exhortivas son el resultado de la constatacin de situaciones aun
constitucionales, donde se hace una apelacin al Legislador para alterar la situacin dentro de un
plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia adicional que si ello no ocurre,
el tribunal aplicar directamente el mandato constitucional en el futuro, pudiendo determinar la
nulidad de la norma jurdica respectiva [] [e]stos fallos van desde un simple consejo al
Legislador, hasta frmulas ms coactivas, que llaman al Legislador a regular una materia
establecida en la Constitucin Cfr. HERNN OLANO, Tipologa de Ob. cit., p. 581. Hay que
advertir no obstante, que la modalidad por la que opta el Juez constitucional colombiano se
encuentra en las antpodas de un fallo coercitivo: Cuando [la Corte Constitucional] ha encontrado
vacos legislativos ha hecho exhortaciones al Congreso de la Repblica para que expida la ley que
desarrolle un determinado canon constitucional. Recomendacin que obviamente no constituye
una imposicin sino una admonicin para que se cumpla la directiva constitucional (bastardilla
nuestra). Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996. M.P CARLOS
GAVIRIA DAZ.
610
Prueba de ello es lo sucedido con la sentencia C-239 de 1997 donde el juez constitucional hizo un
exhorto al Congrego para que regule la eutanasia: De otro lado, y en aras de la seguridad jurdica,
la Corte exhortar al Congreso para que en el tiempo ms breve posible, y conforme a los

176
fecha aun no exista tal normacin que el Juez constitucional estima vital.
Mal hace el guardin de la Carta acudiendo al judicial-restraint donde tal
mesura no cabe,

Con esta modalidad de exhorto, esta Corporacin no est, en manera alguna,
desbordando su competencia o invadiendo la rbita de actuacin del
Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la estructura del Estado y
por la libertad de configuracin poltica del Legislativo es lo que explica que la
Corte se haya abstenido de delimitar materialmente el concepto de servicios
pblicos esenciales.

Una cosa es que el Juez constitucional sea parsimonioso cuando se topa con
disposiciones como la contenida en el artculo 57 de la Carta, que establece
que la ley podr establecer los estmulos [] para que los trabajadores
participen en la gestin de las empresas y cosa bien distinta es que haga lo
propio con normas de tono imperativo, como la del artculo 56 que prescribe:
La ley reglamentar este derecho (huelga). Pues mientras en el primer caso
el poder soberano deja a consideracin del poder constituido (Legislativo) la
existencia de tal derecho, en el segundo caso el mismo poder despoja al
Legislador de tal discrecionalidad, restndole a ste determinar
razonablemente, el cundo y el cmo del derecho, eventos que curiosamente
han sido en otras oportunidades objeto de control judicial en Colombia,
recurdese al respecto el alcance de la orden contenida en la Sentencia C-
1433 de 2000, sobre actualizacin de salarios
611
, as como la ratio decidendi
que condujo a tal decisin.

principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la
muerte digna, ms de diez aos todos los intentos encaminados a tal fin han fracasado. Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997. M.P CARLOS GAVIRIA DAZ.
611
Poner en conocimiento del seor Presidente de la Repblica y del H. Congreso de la Repblica la
decisin contenida en la presente sentencia, para que dentro de la rbita de sus competencias
constitucionales, cumplan con el deber jurdico omitido, antes de la expiracin de la presente
vigencia fiscal Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000. M.P
ANTONIO BARRERA CARBONELL.

177
Precisamente en torno a las previsiones del artculo 57 de la Constitucin
derecho social a la cogestin-, gir el debate jurdico de la Sentencia C-475
de 1998. En ella el accionante solicitaba la declaratoria de
inconstitucionalidad por omisin legislativa en la reglamentacin del artculo
57 Superior. El Ministerio del Interior, interviniente en el proceso, observa que
el artculo 57 de la Constitucin otorg al Congreso de la Repblica la
facultad de legislar sobre los estmulos y medios para que los trabajadores
participen en la gestin de las empresas, entendindose la expresin 'podr'
como de carcter facultativo mas no imperativo
612
.(bastardilla nuestra).

Por lo dems, la Corte no presta mayor atencin a esta sutileza semntica y
de manera inmediata, recordando un fallo suyo anterior comentado adelante
-, se declara inhibida para dictar sentencia de fondo,

Ahora bien, si lo que se plantea por el actor, como lo entiende la Corte, no es
una demanda contra el artculo 57 de la Constitucin sino una
inconstitucionalidad por omisin absoluta, en cuanto el Legislador no ha
desarrollado el mandato que all se consagra, tampoco goza la Corte de
competencia para declararla

Igual decisin tom la alta corporacin con ocasin de la Sentencia C-246 de
2001. En ella se atacaba la omisin en que incurren los literales c) de los
artculos 13 y 32 de la Ley 100 de 1993
613
, al no fijar un trmino para el pago
de pensiones y prestaciones. A juicio de la actora, este hecho desconoce lo
dispuesto en los artculos 13, 25, 46, 48 y 53 de la Carta Poltica. En

612
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-745 del 2 de diciembre de 1998. M.P JOS GREGORIO
HERNNDEZ GALINDO.
613
Ley 100 de 1993. Artculo 13. Caractersticas del Sistema General de Pensiones. El Sistema
General de Pensiones tendr las siguientes caractersticas: [...] c) Los afiliados tendrn derecho al
reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de
sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley. [...] Artculo 32.Caractersticas. El
rgimen de Prima Media con Prestacin Definida tendr las siguientes caractersticas: [...] c) El
Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados. [...]".


178
consecuencia solicitaba la accionante que la Corte exhorte al Congreso para
que regule en forma completa la materia y mientras tanto se ordene al
Seguro Social aplicar al Rgimen Solidario de Prima Media con Prestacin
Definida, los artculos 21 y 22 del Decreto 656 del 24 de marzo de 1994, que
por el contrario sin fijan, a favor de afiliados al Rgimen de Ahorro Individual
con Solidaridad, un trmino de cuatro meses para el reconocimiento y pago
de pensiones junto sanciones por el eventual desconocimiento del plazo
mximo all consagrado.

Efectivamente el artculo 53 de la Carta establece que El Estado garantiza el
derecho [social] al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones
legales (bastardilla aadida). En ese orden de ideas estima la Corte,

La demanda en referencia va dirigida a atacar las ya indicadas expresiones
normativas, no por lo que ellas dicen, sino precisamente por el silencio que ha
guardado el Legislador al regular la materia del pago de prestaciones y
pensiones. En efecto, la actora ataca la omisin en que incurri la ley al no
fijar un trmino para el pago de pensiones y prestaciones, lo que, a su juicio,
desconoce lo dispuesto en [] la Carta Poltica

Sin embargo el Juez constitucional advierte que del silencio del Legislador en
este punto, no puede inferirse un permiso para el pago inoportuno de las
prestaciones sociales. Tanto el artculo 23 de la Constitucin, como el
artculo 6 del Cdigo Contencioso Administrativo regulan el derecho de
peticin y fijan un trmino perentorio aplicable al caso concreto
614
. Ante este
panorama la Corte estima que existe ineptitud en la demanda por dirigirse

614
Ha de tenerse en consideracin que los textos normativos objeto de ataque contemplan
disposiciones que tienden a desarrollar un derecho consagrado constitucionalmente, cual es el del
pago de las pensiones legales, y si bien a la luz de lo dispuesto en el artculo 53 de la Carta, la
oportunidad es elemento esencial de este derecho, lo cierto es que la falta de disposicin legal en
los textos demandados sobre el plazo para resolver ese tipo de peticiones, no necesariamente
comporta la transgresin del aludido derecho. (bastardilla nuestra). Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia C-246 del 27 de febrero de 2001. M.P JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO.

179
contra una omisin legislativa absoluta y en consecuencia se declara
inhibida
615
.

Por qu la Corte Constitucional se declara en estos casos impedida para
pronunciarse frente a omisiones absolutas del Legislador? Qu son las
omisiones absolutas? A diferencia de los casos exitosos de control jurdico
de la quiescencia legislativa, los ltimos ejemplos citados constituyen casos
lmite donde el Juez constitucional se declara inhbil para controlar la
indisciplina del Legislador. Para aventurar respuestas a los interrogantes
anotados, es imprescindible recordar antes la Sentencia C-543 de 1996, caso
paradigmtico donde por primera vez se plantea el control de una omisin
absoluta del Legislador colombiano.

En esa ocasin se solicitaba que la Corte "declare la inconstitucionalidad por
omisin en que incurre el Congreso de la Repblica al no haber cumplido con
la obligacin de reglamentar los artculos 87 y 88 constitucionales, que
consagran las acciones de cumplimiento y las acciones populares,
respectivamente"
616
. La alta corporacin estima en primer lugar, que existen
cuatro supuestos en que el Legislador puede violar los deberes que le
impone la Constitucin,

[i] Cuando no produce ningn precepto encaminado a ejecutar el deber
concreto que le ha impuesto la Constitucin; [ii] Cuando en cumplimiento del

615
Debe resaltarse que, para que pueda prosperar una demanda contra una omisin legal, es
necesario que el silencio del Legislador comporte una regla implcita que viole los preceptos
superiores [] En este orden de ideas, del silencio guardado por el Legislador en las normas
objeto de ataque, no se deriva forzosamente que el derecho al pago oportuno resulte desconocido,
en la medida en que no existe la norma implcita a la que alude la demandante, consistente en que
se permita entonces el pago de pensiones de manera no oportuna. De lo anterior se desprende que,
por no existir norma explcita o implcita- sobre la cual pueda recaer el anlisis que corresponde
efectuar a esta Corporacin en los trminos del artculo 241 de la Carta Poltica, se presenta inepta
demanda. Ibd.
616
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996. M.P CARLOS GAVIRIA
DAZ.

180
deber impuesto por la Constitucin, favorece a ciertos grupos, perjudicando a
otros; [iii] Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el Legislador en forma
expresa o tcita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que
otorga al resto [] [iv] cuando el Legislador al regular o construir una
institucin omite una condicin o un ingrediente que, de acuerdo con la
Constitucin, sera exigencia esencial para armonizar con ella

Advierte por otra parte, que en tanto el primer supuesto corresponde a la
definicin omisin absoluta del Legislador, los restantes corresponden a lo
que la doctrina ha llamado omisin relativa
617
y que mientras en este ltimo
evento la jurisprudencia usualmente ha controlado el silencio legislativo, dada
la estrecha relacin con el derecho a la igualdad
618
, en el primer caso no
sucede lo mismo,

[i] La inconstitucionalidad por omisin no est prevista en la Constitucin y, por
tanto, no existe accin encaminada a impugnar la inactividad del Legislador.
[ii] La Constitucin no impone plazos para que el Legislador pueda cumplir con
su obligacin de legislar. En consecuencia, mal podra sostenerse el
incumplimiento de una obligacin de hacer si no se seala el tiempo dentro del
cul debe realizarse sta; requisito que tambin es indispensable para
determinar si la omisin es justificable o no. [iii] En las acciones de
inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se
est ante una omisin, existe es un vaco de regulacin, es decir, hay
ausencia de texto. [iv] Si con ocasin de la omisin se violan derechos o
libertades reconocidas por la Constitucin, es ella misma la que contempla
otras acciones para protegerlos [v] Si el rgano controlador de la Constitucin
ordena al legislativo expedir una ley, est atentado contra la autonoma e
independencia de ste pues slo a l compete determinar el momento y la
oportunidad de legislar.

617
Ms adelante se har algunas precisiones en torno estos conceptos.
618
Ver -entre muchas otras- Sentencias C-555, C-545, C-473 y 108 de 1994, C- 247 de 1995, C-70
de 1996, C-407 de 1998, C-080 de 1999 y C-007 de 2001.

181
Con fundamento en estos argumentos la Corte rechaza entonces la solicitud
impetrada y se declara inhibida para pronunciarse al respecto,

La accin pblica de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control
ms o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalizacin de lo
que el Legislador genricamente ha omitido, [] [P]or esta razn hay que
excluir de esta forma de control, el que se dirige a evaluar las omisiones
legislativas absolutas: si no hay actuacin, no hay acto qu comparar con las
normas superiores; si no hay actuacin, no hay acto que pueda ser sujeto de
control (bastardilla aadida).

C. Comprobacin de la hiptesis en lo que respecta al Legislador

Los anteriores ejemplos jurisprudenciales comprueban la hiptesis de trabajo
en lo que respecta al Legislador. De la mano de la tolerancia judicial de las
omisiones absolutas del Legislativo en la reglamentacin de derechos
sociales, se le entrega a ste una discrecionalidad ad libitum en la concrecin
de institutos cardinales del Estado Social. Dnde est el desarrollo legal del
derecho al mnimo vital desprendido de los artculos 1 y 13 de la Carta?
Dnde est el derecho a la salud de los menores de un ao que carecen de
seguridad social, que ordena regular el artculo 50 Ibd.?, Dnde esta el
Estatuto del Trabajo que le ordena expedir el artculo 53 Superior?, Dnde
est el derecho de los minusvlidos a un trabajo acorde con sus limitaciones
que el Estado debe garantizar al tenor del artculo 54 Ibd.? Dnde est la
reglamentacin sistemtica del derecho a la huelga que ordena expedir el
artculo 56 de la Carta? Este panorama coadyuva indudablemente, a la
configuracin de aquel fenmeno que BIDART CAMPOS denomina hemipleja
de la Constitucin.

Recurdese los interrogantes planteados al inicio del subcaptulo: est el
Legislador colombiano objetiva y subjetivamente vinculado a los derechos

182
sociales?, Cul es el alcance de dicha vinculacin? A estas alturas existe
conviccin para afirmar, primero, que Legislador colombiano no se encuentra
subjetivamente vinculado a los derechos sociales
619
. Segundo, que si bien
existe en sede objetiva una vinculacin a stos, la Jurisdiccin se torna
inhbil cuando se topa con omisiones absolutas del Legislativo, lo que en
criterio del suscrito indica una indebida superposicin del plano poltico al
plano jurdico de los derechos sociales, dado que se le permite decidir al
Legislador decidir no slo en torno al cundo y al cmo del derecho, sino
tambin sobre el quid del mismo, a pesar que la misma Constitucin ya lo ha
hecho. Recurdese al respecto las diferencias anotadas en torno al control
ejercido en las Sentencias C-473 de 1994 y C-475 de 1998, que se ocuparon
sobre el derecho social a la huelga (artculo 56 de la Carta) y sobre el
derecho social a la cogestin (artculo 57 Ibd) respectivamente.

Excede el objeto de esta monografa sin embargo, adentrarse en los
pormenores del instituto de la inconstitucionalidad por omisin. Tal y como se
planteo en la introduccin, el propsito que aqu se persigue se circunscribe
a poner en relacin dos magnitudes de discusin acadmicas: el
subdesarrollo de los postulados del Estado Social y los rezagos de
inmunidad jurdica del Legislador y la Administracin. Sin embargo no sobran
algunos apuntes sobre una institucin hondamente sentida en el seno del
Estado Social como es la inconstitucionalidad por omisin
620
.

La doctrina observa que fue en la Constitucin de la Repblica Socialista
Federativa de Yugoslavia de 1974, en su artculo 377 donde se consagr por

619
Ver II. A.1. Vinculacin subjetiva.
620
Coinciden los autores en sealar como pionero en el tratamiento del tema, afrontndolo desde
bases cientficas, a WESSEL, quien dota por primera vez de entidad propia al concepto de 'omisin
del Legislador' [] admitiendo la posibilidad de que la vulneracin de derechos individuales
traiga causa de un 'no hacer' del Legislador. MA. NGELES AHUMADA RUIZ. El control de
Ob. cit., p. 172.

183
primera vez dicho instituto
621
. La autoridad jurisdiccional poda en este caso
no slo informar la omisin encontrada, sino intervenir con vistas a la
superacin de la omisin legislativa mediante la presentacin a las
Asambleas respectivas de propuestas de elaboracin o modificacin de
leyes, o por medio de la adopcin de cualesquiera otras medidas
encaminadas a garantizar la constitucionalidad y la legalidad
622


Luego, al influjo de la Carta yugoslava, la Constitucin portuguesa de 1976
incorpor la misma figura en su artculo 279
623
y posteriormente la conserv
en la reforma a la Carta de 1982
624
. Se observa sin embargo que el alcance
de la figura era el de una especie apelacin del Tribunal Constitucional, que
nada dice acerca de los posibles efectos que pudieran derivarse de la
inercia del rgano Legislativo ante [dicha] apelacin, por lo que en la
prctica fueron escasas las veces en las que se us.

Posteriormente la inconstitucionalidad por omisin aparece regulada en la
Constitucin brasilea de 1988 en su artculo 103
625
, que como novedad no
restringe su alcance al rgano Legislativo, sino que comprende a las
autoridades administrativas, caso en el cual la facultad de la Jurisdiccin

621
Si el Tribunal de Garantas Constitucionales de Yugoslavia hiciere constar que un rgano
competente no hubiere dictado las normas de ejecucin de la Constitucin de la RSFY, de las
leyes y de otras disposiciones y actos generales federales, estando obligados a dictarlas, informar
de ello a la Asamblea del a RSFY. FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad
Ob. cit., pp.24 y ss.
622
Ibd.
623
Cuando la constitucin resulta incumplida por omisin de las medidas legislativas necesarias
para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolucin podr recomendar
a los rganos legislativos competentes que las dicten en un plazo razonable. Ibd. p. 26
624
1. a Requerimiento del Presidente de la Repblica, del Proveedor de Justicia, o con fundamento
en la violacin de los derechos de las Regiones autnomas [] el Tribunal Constitucional aprecia
y verifica el incumplimiento de la Constitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias
para hacer aplicables las normas constitucionales . 2. Cuando el tribunal verifique la existencia de
la inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento de ello al rgano Legislativo competente
Ibd. p. 27
625
Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una medida necesaria para poder convertir en
efectiva una norma constitucional, se dar conocimiento al poder competente para la adopcin de
las providencias y, tratndose de un rgano administrativo, para que lo haga en el plazo de treinta
das. Ibd. p. 29

184
adems de la declarativa, incluye la coercitiva para que stas ejerzan su
competencia en un plazo mximo de 30 das.

La inconstitucionalidad por omisin brasilea no debe confundirse, aunque
apunte a un fin semejante, con la figura del mandado de injuno
626
. Este
ltimo se dirige a que mediante el ejercicio reglamentario se transforme el
derecho abstracto en una situacin subjetiva concreta
627
, por lo que se trata
de una garanta individual orientada crear y garantizar un derecho subjetivo,
mientras que la inconstitucionalidad por omisin hace parte del control
abstracto objetivo- de constitucionalidad. Otra diferencia importante que
seala FERNNDEZ SEGADO, es que mientras en la inconstitucionalidad por
omisin la Jurisdiccin no puede sustituir la actuacin del rgano legislativo
o administrativo, en el mandado de injuno [el juez] [] con efectos inter
partes, puede adoptar las medidas necesarias en orden a posibilitar el
ejercicio del derecho. Finalmente cabe apuntar tambin la consagracin
expresa de la figura en la Constitucin de la Provincia argentina de Ro
Negro de 1988
628
.

En Colombia el panorama se caracteriza por la ausencia de una
consagracin positiva expresa de la inconstitucionalidad por omisin. No
obstante vale la pena recordar con FERNNDEZ SEGADO que la inexistencia
de una norma constitucional especfica que establezca la fiscalizacin por los
tribunales constitucionales de la inconstitucionalidad por omisin no ha
impedido que se llegue a resultados anlogos a los de pases [] que [s la]
han incorporado a sus cdigos constitucionales
629
. En el contexto
colombiano efectivamente se seala que,


626
Ver supra, nota n. 570.
627
FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad Ob. cit., p.35.
628
Cfr. VCTOR BAZN. Hacia la plena Ob. cit., 74 y ss.
629
FRANCISCO FERNNDEZ SEGADO. La inconstitucionalidad Ob. cit., p. 24.

185
[Si bien] [N]inguna de las constituciones colombianas ha previsto en su cuerpo
normativo un accin expresa de inconstitucionalidad por omisin legislativa
[tanto] [] la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia [] [cmo
actualmente] la Corte Constitucional se han pronunciado sobre la
inconstitucionalidad de varios casos de inactividad del Legislador
630


Sin embargo IBAGN ratifica que el control jurisprudencial de los silencios
legislativos en Colombia se concentra, cmo se vio, nicamente en las
omisiones relativas del Legislador y no en sus omisiones absolutas
631
. En
otras palabras se ha aceptado el control de los silencios de la ley, pero no el
control de los silencios del Legislador. Esta posicin jurisprudencial tiene su
hito en la Sentencia C-543 de 1996, examinada anteriormente, con la que se
introdujo doctrina en torno al concepto, tipologa, objeto y efectos del control
de constitucionalidad de las omisiones legislativas segn apunte IBAGN. En
esa ocasin la Corte seal,

630
MNICA IBAGN,Control jurisdiccional de las omisiones legislativas en Colombia, en AA. VV.
II Jornadas de derecho constitucional y administrativo, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2002, p. 243.
631
De WESSEL procede la clasificacin comnmente admitida que distingue entre omisiones
absolutas y relativas. Absolutas en tato que falta cualquier disposicin de desarrollo legislativo del
precepto constitucional y relativas cuando la actuacin del Legislador ha sido parcial al emanar
una ley que disciplina slo algunas relaciones y no otras aun tratndose de supuestos anlogos,
con consiguiente lesin del principio de igualdad, [] [aunque en general] [s]e habla de
omisiones relativas para referirse a los casos en que la regulacin dada por el Legislador es
incompleta, defectuosa o no idnea para cubrir los supuestos hipotticos que abarca la norma. El
sentido prctico de la distincin no est es el mero afn clasificatorio sino en sus efectos a la hora
de un control jurisdiccional: siempre segn WESSEL, la omisin absoluta provoca la imposibilidad
de cualquier intervencin represiva, no sucediendo as en los supuestos de omisin relativa. MA.
NGELES AHUMADA RUIZ. El control de Ob. cit., p. 172. Interesante resulta igualmente otra
denominacin de estas categoras que recuerda alguna parte de la doctrina: inconstitucionalidad
por retardo e inconstitucionalidad por negacin, la primera correspondera a la omisin absoluta
y la segunda denominacin a la omisin relativa: La inconstitucionalidad por retardo o mora,
resulta de la inercia de la autoridad. para establecer la norma legal o general respectiva. El caso
ms conocido y frecuente es el retardo del Legislador para dictar las leyes de desarrollo
constitucional para organizar y regular poderes pblicos u rganos constitucionales o para
desarrollar y regular clusulas que no tienen carcter autoejecutivas de la Carta Fundamental. La
inconstitucionalidad por negacin o por omisin relativa, existe cuando el rgano estatal no
efectiviza el mandato constitucional, por ejemplo, cuando el Legislador sanciona la ley, pero lo
hace incorrectamente, no regulando algunas hiptesis que debe regular o dejando lagunas en la
legislacin, excluyendo a un grupo del ejercicio de un derecho o negndole arbitrariamente la
proteccin de sus intereses. HERNN OLANO, Tipologa de Ob. cit., p. 591.

186
Para que se pueda hablar de omisin legislativa, es requisito indispensable
que en la Carta exista una norma expresa que contemple el deber de expedir
la ley que desarrolle las normas constitucionales y el Legislador lo incumpla,
pues sin deber no puede haber omisin. En consecuencia, la omisin
legislativa no se puede derivar de la [simple] ausencia de leyes por
incumplimiento del Congreso del deber general de legislar (bastardilla
nuestra)
632


La misma doctrinante recuerda por otra parte, que la Corte Constitucional ha
sealado que la inactividad del Legislador slo es inconstitucional cuando
rene las condiciones para que la demanda de inconstitucionalidad sea
admitida. Esto es, nuestra guardiana de la Constitucin ha elaborado un
concepto procesal de la omisin inconstitucional (bastardilla nuestra)
633
. La
autora se refiere al argumento segn el cual en las acciones de
inconstitucionalidad lo que se controla es el texto mismo de la norma y si se
est ante una omisin, existe es un vaco de regulacin, es decir, hay
ausencia de texto
634
. Se trata efectivamente de un argumento
absolutamente formalista, que desconoce adems la cotidianidad de la
jurisprudencia colombiana. As lo seala la aclaracin de voto de los
magistrados EDUARDO CIFUENTES MUOZ y ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO a
la citada sentencia. En esa oportunidad, de forma esperanzadora, los juristas
se pronuncian favorablemente sobre la viabilidad del control constitucional
frente a las omisiones absolutas del Legislador,

Si el control constitucional versa sobre normas, y las omisiones legislativas
absolutas tienen efectos normativos, se concluye que puede haber en el
constitucionalismo colombiano un cierto control sobre las omisiones

632
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996, M.P.: CARLOS GAVIRIA
DAZ
633
MNICA IBAGN,Control jurisdiccional Ob. cit., p. 249.
634
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996, M.P.: CARLOS GAVIRIA
DAZ.

187
legislativas absolutas, el cual recae sobre la norma derivada de la omisin
legislativa, la cual puede ser contraria a la Carta. Esta Corporacin se
pronuncia sobre los contenidos materiales de las leyes, esto es, sobre las
normas legales, ms que sobre los textos mismos, y una omisin legislativa
absoluta no genera un vaco de regulacin sino una norma especfica. Por ello
creemos que no es vlida la afirmacin esencial, segn la cual la Constitucin
slo prev control sobre las actuaciones del Legislador y no sobre sus
omisiones absolutas pues, en determinados casos, stas pueden implicar una
violacin de la Carta, que no podra esta Corporacin dejar de controlar, pues
le corresponde la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin
(bastardilla nuestra)
635


La idea bsica de estos juristas es que el control de constitucionalidad recae
siempre sobre una norma derivada, mediante argumentacin contrafctica
636
,
de una disposicin de ley y no sobre el texto mismo de sta, lo que
inevitablemente conduce a la distincin que el derecho contemporneo
reconoce entre norma y disposicin
637
.


635
Aclaracin de voto a la Sentencia C-543 de 1996 de los magistrados EDUARDO CIFUENTES MUOZ
y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de
octubre de 1996, M.P.: CARLOS GAVIRIA DA: Si el Legislador no expide una normatividad sobre
un tema, ello no significa que la materia deje de estar regulada sino que su regulacin es diferente
a la que existira de haber sido expedida la correspondiente legislacin. La conclusin es entonces
obvia: las omisiones legislativas absolutas tienen efectos normativos, pues la ausencia de texto
legal produce normas (bastardilla nuestra).
636
Es en la situacin lmite, cuando se evidencia la importancia de algo que tal se valora en
contraste con al idea de su prdida. Coloquialmente se dice que uno no sabe cunto aprecia a una
persona hasta que la pierde. Este fenmeno adems de ser culturalmente cierto, es fundamental
para establecer la objetividad del juicio valorativo que ve en el acaecimiento de la prdida o del
dao una situacin contraria a lo esperado, que no puede suceder sin desconocer la Constitucin.
La urgencia de una situacin activa la exigibilidad de los derechos fundamentales. RODOLFO
ARANGO RIVADENEIRA. Derechos, justicia Ob. cit., p. 127. En otro lado el mismo autor,
argumentacin contrafctica: la necesidad del reconocimiento de un derecho se demuestra
atendiendo a los efectos que la negacin del pretendido derecho tendra a la luz de determinadas
condiciones fcticas. Si el no reconocimiento de un derechos fundamental [] conlleva una
consecuencia contraria a la Constitucin, entonces se hace jurdicamente necesario su
reconocimiento RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., p. 124.
637
Ver supra, nota n. 271 y 272

188
La aclaracin de voto citada resulta adems absolutamente valiosa, dado
que apuntala la importancia de la figura de la inconstitucionalidad por omisin
en su intrnseca relacin con los derechos sociales en el contexto de un
Estado Social de Derecho, posicin que como se aprecia, armoniza con el
objeto que se ha propuesto abordar este trabajo,

[En] Colombia como Estado Social de derecho (CP arts. 1 y 4), [] las
autoridades [] tienen obligaciones positivas o de hacer, las cuales son, en
muchas ocasiones, la contrapartida de los derechos prestacionales de las
personas. Por consiguiente, las autoridades, incluido obviamente el
Legislador, pueden violar la Carta si no cumplen esas obligaciones, lo cual
implica un cierto cambio de la funcin del control constitucional (bastardilla
nuestra)

Tambin cabe observar con optimismo que existe ya algn antecedente de
control jurdico sobre el cmo y cundo del desarrollo legislativo de un
derecho social. Baste recordar la Sentencia C-1433 de 2000 anteriormente
citada, donde se orden poner en conocimiento del seor Presidente de la
Repblica y del H. Congreso de la Repblica la decisin contenida en la
presente sentencia, para que dentro de la rbita de sus competencias
constitucionales, cumplan con el deber jurdico omitido, antes de la
expiracin de la presente vigencia fiscal (bastardilla aadida)
638
. Se trata de
un magnfico ejemplo de cmo a partir de una norma de acento un tanto
programtico como la contenida en el artculo 51 de la Carta, se proscribe la
inamovilidad legislativa y administrativa concretando judicialmente deberes
concretos de hacer.

No obstante no puede pasarse por alto conclusiones como las que IBAGN
obtiene en su estudio en torno al control jurisdiccional de las omisiones

638
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000. M.P ANTONIO BARRERA
CARBONELL.

189
legislativas en el pas. Concluye la autora que en Colombia no existe una
doctrina clara y uniforme en torno al control jurisdiccional de las omisiones
legislativas
639
, afirmacin que sin duda sigue teniendo hoy en da plena
vigencia. Este mismo dficit jurisprudencial y doctrinal sin embargo,
constituye precisamente uno de los frentes de batalla en la construccin del
Estado Social de Derecho en Colombia. Es decir trata se trata de una
carencia terica que por lo mismo seala nuevos rumbos para los esfuerzos
que se dirijan a dicho propsito.

Con todo hay que advertir, la actividad legislativa y la normativa en general-
est lejos de ser sinnimo de eficacia del Estado Social, como muy bien lo
advierte PISARELLO slo un ingenuo formalismo podra ver en la existencia
de garantas normativas y legislativas, un instrumento suficiente para
asegurar la eficacia de los derechos
640
.

El caso del subsidio alimentario para los ancianos indigentes previsto en el
artculo 46 de la Carta es un buen ejemplo. Este encuentra su cause
legislativo en los artculos 257 y 258 de la Ley 100 de 1993
641
. Sin embargo

639
MNICA IBAGN,Control jurisdiccional Ob. cit., pp. 244 y 245: La Corte Constitucional
colombiana [] no ha empleado unos criterios uniformes que permtan deslindar el concepto de
omisin legislativa inconstitucional o que permitan anticipar los posibles efectos de dicho
control.
640
GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos Ob. cit., p.143: Es ms la simple aprobacin de
legislacin social ni siquiera constituye una prueba acabada de que un Estado haya cumplido con
las obligaciones que el derecho internacional, y a veces su propia, Constitucin, le imponen Ibd.
641
Ley 100 de 1993. Artculo 257. Programa y requisitos. Establcese un programa de auxilios para
los ancianos indigentes que cumplan los siguientes requisitos: a) Ser Colombiano; b) Llegar a una
edad de sesenta y cinco o ms aos; c) Residir durante los ltimos diez aos en el territorio
nacional; d) Carecer de rentas o de ingresos suficientes para su subsistencia, o encontrarse en
condiciones de extrema pobreza o indigencia, de acuerdo con la reglamentacin que para tal fin
expida el Consejo Nacional de Poltica Social; e) Residir en una institucin sin nimo de lucro
para la atencin de ancianos indigentes [] este evento parte de la pensin se podr pagar a la
respectiva institucin. Pargrafo 1o. El Gobierno Nacional reglamentar el pago de los auxilios
para aquellas personas que no residan en una institucin sin nimo de lucro y que cumplan los
dems requisitos establecidos en este artculo. Pargrafo 2o. Cuando se trate de ancianos indgenas
que residan en sus propias comunidades, la edad que se exige es de cincuenta (50) aos o ms.
Esta misma edad se aplicar para dementes y minusvlidos. Pargrafo 3o. Las entidades

190
es un hecho notorio para cualquier colombiano, que miles de ancianos son
arrojados diariamente a las calles en busca del sustento en la caridad
pblica. Otro tanto sucede con el derecho al subsidio alimentario para las
mujeres embarazadas y en situacin de desamparo, que prescribe el artculo
43 Superior, normado este parcialmente en el artculo 7 de la ley 823 de
2003
642
. Existe en estos casos como se observa, mandato constitucional y
adems norma legal que ordena modificar dicho estado de cosas, sin
embargo ello no ocurre. Puede sospecharse entonces que el problema en
estos eventos sale en gran parte de la rbita de competencias del Legislador
y cae por el contrario dentro de las responsabilidades de la Administracin
Pblica.

Por este motivo un estudio que ahonda en la relacin intrnseca entre el
subdesarrollo del Estado Social y los rezagos de inmunidad jurdica de los
poderes pblicos, estara incompleto sin una referencia a las falencias en la
vinculacin de la Administracin Pblica a los derechos sociales.

III. EL CASO DEL LA ADMINISTRACIN PUBLICA

En el Estado Social de Derecho que busca la concrecin material de sus
objetivos y finalidades, ni la funcin legislativa ni la ejecutiva o administrativa
se agotan con la simple formulacin de las normas o la expedicin de actos

territoriales que establezcan este beneficio con cargo a sus propios recursos, podrn modificar los
requisitos anteriormente definidos.
Ley 100 de 1993. Artculo 258. Objeto del Programa. El programa para los ancianos tendr por
objeto apoyar econmicamente y hasta por el 50% del salario mnimo legal mensual vigente, a las
personas que cumplan las condiciones sealadas en el artculo anterior y de conformidad con las
metas que el CONPES establezca para tal programa. []
642
Ley 823 de 2003. Artculo 7. Conforme a lo dispuesto por el artculo 43 de la Constitucin, la
mujer gozar de la especial asistencia y proteccin del Estado durante el embarazo y despus del
parto. Para el cumplimiento de esta obligacin, el Gobierno Nacional disear planes especiales
de atencin a las mujeres no afiliadas a un rgimen de seguridad social. Dentro de los doce meses
siguientes a la vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional establecer un programa de
subsidio alimentario para la mujer embarazada que estuviere desempleada o desamparada.


191
administrativos, pues lo respectivos cometidos propios de dicho Estado slo
se logran cuando efectiva y realmente tienen cumplimiento las referidas
normas y actos
643
.

Recordando la distincin que BALDASSARRE efecta entre derechos
condicionados y derechos incondicionados
644
, RINCN CRDOBA observa que
los derechos sociales pueden consistir bien en derechos agere licere, en
cuanto imponen [nicamente] un deber de abstencin a las autoridades y a
los particulares mismos
645
, o bien derechos sociales de no abstencin que a
su vez son clasificados por el profesor italiano en incondicionados y
condicionados. Dentro de esta ltima categora, un ejemplo de derechos
incondicionados podra corresponder al contenido normativo del artculo 53
de la Carta sobre derechos de los trabajadores, si dentro de la relacin
obrero patronal se desconociera este derecho pagando al empleado un
salario inferior al mnimo legal, este podra acudir al juez y reclamar su
derecho
646
.

El mismo autor recuerda por otra parte, que los derechos condicionados -que
requieren infraestructura de personal, bienes y servicios- pueden afrontar

643
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-157 del 29 de abril de 1998. M.P. ANTONIO BARRERA
CARBONELL
644
Ver supra, notas n. 68 y 69.
645
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 80: Un ejemplo de derecho agere
licere podemos encontrarlo en el artculo 43 de la Constitucin, en donde se prohbe adoptar
conductas discriminatorias en contra de la mujer y se consagra que debe tener iguales derechos y
oportunidades al hombre. Este derecho evidentemente tiene una estructura idntica a los derechos
de corte estrictamente individual, es decir, [] [F]rente a esta categora de derechos la
administracin pblica tendra un deber de abstencin, y un deber de represin o defensa Ibd. p.
81.
646
Ibd. p. 81. Anteriormente se expresaba preocupacin por la no expedicin aun del Estatuto del
Trabajo, como deber normativo del Legislador. Debe advertirse sin embargo que aun cuando falte
la intermediacin legislativa, los principios constitucionales del Estatuto del Trabajo resultan
directamente vinculantes para la Administracin Pblica -y para los particulares-, por cuanto
constituyen un derecho incondicionado como bien lo observa RINCN CRDOBA. Sin embargo, as
como una hipottica indemnizacin patrimonial por falta o fallas en el servicio de salud, no suple
la existencia de infraestructura mdica y hospitalaria adecuada para acudir en el futuro, la
vinculacin subjetiva de la Administracin Pblica a sus deberes fcticos -en este caso- no alcanza
a satisfacer los deberes normativos que el mismo derecho social demanda.

192
dos situaciones: contar con la existencia real de estructuras administrativas,
lo que implica la posibilidad de reclamar directamente [] [o en su defecto
consistir en] derechos condicionados que no cuentan con los presupuestos
fcticos para su realizacin
647
. El artculo 48 de la Carta, relativo al derecho
a la seguridad social, se cita como ejemplo de derecho condicionado con
presupuesto fctico ya determinado y el artculo 51 Ibdem, atinente al
derecho a una vivienda digna, como ejemplo de derecho condicionado que
an no cuenta con la organizacin necesaria para su garanta.

Ahora bien. Frente a este ltimo caso de derechos, que exigen intervencin
legislativa que determine el cmo y el cundo de su garanta, remito al lector
a las consideraciones del subcaptulo anterior en torno a la vinculacin del
Legislador a los derechos sociales y al control de su quiescencia. El presente
acpite har nfasis en los derechos sociales incondicionados o
condicionados, que aun habiendo recibido soporte legislativo, no alcanzan su
materializacin en la vida real mediante prestaciones a cargo de la
Administracin Pblica. Para ello primero se revisar de forma prctica
algunas formas en que la Administracin se vincula a los derechos sociales,
para luego analizar casos lmite, donde dicha vinculacin desaparece tras
cierta inmunidad jurdica.

A. Vinculacin jurdica de la Administracin a los derechos sociales

En la primera parte, al examinar la estructura de los derechos sociales
648
se
observ que a diferencia del Legislador, a la Administracin Pblica le
corresponden tanto deberes fcticos como deberes normativos, aunque en
su caso los segundos sirvan primordialmente, como medios para asegurar
derechos sociales fcticos. En ambos niveles la Administracin a diferencia

647
JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., 84.
648
Ver supra I parte, cap. segundo, II.

193
del Legislador- se halla vinculada subjetiva y objetivamente a estos. En gran
parte ello se debe a que, como explica GARCA DE ENTERRA, la
Administracin no es [el] seor del derecho, como puede pretender serlo,
aunque siempre parcialmente el Legislador. La Administracin no es un
poder soberano
649
. Tampoco lo es actualmente el Legislador, cabe aadir.
Sin embargo es evidente que la idea de someter el Poder sistemticamente
a un juicio en el que cualquier ciudadano puede exigirle cumplidamente
justificaciones de su comportamiento
650
se inicia primeramente con el
enjuiciamiento del prncipe
651
. La historia misma del derecho administrativo
es precisamente, la historia de la reduccin de estas inmunidades, de esta
constante resistencia que la Administracin ha opuesto a la exigencia de un
control judicial plenario de sus actos
652
.

El xito en tal empresa ha sido enorme hay que reconocer, a tal punto que
hoy en da es posible afirmar pacficamente que opera una vinculacin
objetiva y subjetiva de dicho poder pblico frente los derechos sociales.
Desafortunadamente a pesar de los avances, la satisfaccin dista de ser
plena. An persisten reductos exentos de fiscalizacin, rezagos de inmunidad
jurdica preocupantes en el contexto del Estado Social, pues se traducen en
limitantes a la garanta jurisdiccional de los derechos sociales.

Siguiendo una estructura de exposicin semejante a la desarrollada con el
Legislador, a continuacin se inicia la comprobacin de la hiptesis en lo que
respecta a la Administracin Pblica.




649
EDUARDO GARCA DE ENTERRA. La lucha contra Ob. cit., p. 43.
650
Ibd. p. 13.
651
Ibd.
652
Ibd. p. 22.

194
1. Vinculacin subjetiva

Cotidianamente la Jurisdiccin hace valer subjetivamente los derechos
sociales frente a la Administracin. En esta tarea el ciudadano cuenta no solo
con acciones constitucionales, sino tambin con valiosas acciones
contencioso-administrativas que se orientan a tal finalidad
653
. A nivel
constitucional, la Accin de Tutela constituye el ms eficaz y socorrido medio
de proteccin de derechos sociales. A titulo meramente indicativo ntese los
siguientes casos. En la sentencia T-1101 de 2001 por ejemplo, a raz del
despido injustificado sufrido por una trabajadora en estado de gravidez,
vinculada a una empresa de servicios temporales
654
, la Corte Constitucional
en sede de revisin ordena al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social,

Que en un plazo no superior a seis meses disee, adopte y ejecute, dentro de
su rbita de competencia y de conformidad con las directivas polticas que
stas consideren conducentes, un programa que garantice efectivamente los
derechos de los trabajadores temporales y establezca los correctivos
necesarios que eviten que las empresas de servicios temporales y sus
usuarias incurran en graves irregularidades para beneficiarse de las ventajas
que ofrecen este tipo de contratos
655


653
Nosotros tambin podemos trasladar el concepto de derecho subjetivo social al campo del
derecho administrativo ofreciendo varios ejemplos en los cuales si las autoridades administrativas
no se comportan de acuerdo con estas normas constitucionales, existe la posibilidad de que los
particulares recurran ante el juez contencioso administrativo [] [E]stamos hablando de la '
accin nulidad y la accin de nulidad y restablecimiento del derecho'. JORGE IVN RINCN
CRDOBA. Las generaciones Ob. cit., p. 74.
654
Cfr. GERARDO ARENAS MONSALVE. La contratacin de trabajadores a travs de empresas de
servicios temporales: Las EST constituyen una modalidad de trabajo en la que no existe vnculo
directo entre quien se beneficia del trabajo y la persona que lo realiza, sino que se trata de un
vnculo laboral indirecto: en efecto, existe una vinculacin laboral, que supone formalmente todos
los derechos para el trabajador, pero ese vnculo lo tiene el trabajador con una empresa
especializada en esa actividad y bajo un marco legal especfico. El marco legal actual de las EST
est contenido en la Ley 50/90 (arts. 71a 94) y el Decreto 24/98, modificado por el Decreto
503/98. Disponible en [http://dspace.icesi.edu.co/dspace/bitstream/item/424/1/c4b-garenas-
contratacion_temporales.pdf] (Consulta: 2007, noviembre 29)
655
Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-1101 del 18 de octubre de 2001. M.P MANUEL JOS
CEPEDA ESPINOSA: [] en mrito de lo expuesto, la sala tercera de revisin de la corte

195
Obsrvese que an cuando la accin se dirige contra particulares, la Corte
profiere tambin una orden a la Administracin, a fin que se allane al
cumplimiento de sus deberes fcticos y normativos y evite as la
conculcacin de los derechos sociales de la accionante en particular y de los
trabajadores en general. Se trata de un ejemplo de proteccin de a un
derecho social fctico incondicionado previsto en el artculo 53 de la Carta,
que prescribe la proteccin especial a la mujer [y] a la maternidad
656
.

Otro ejemplo de vinculacin subjetiva de la administracin a los derechos
sociales es el que trae la Sentencia T-356 de 2001. En esa ocasin se tutel
el derecho de un menor a la educacin, debido a que una institucin
educativa privada
657
no permiti el ingreso del menor, por cuanto su madre
no efectu el pago de la pensin respectiva. La Corte indico,

constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitucin,
RESUELVE: [] Cuarto.- INSTAR al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a travs de la
Unidad Especial de Inspeccin, Vigilancia y Control del Trabajo del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social para que inicie los trmites administrativos necesarios para investigar y, si fuere
el caso, sancionar las irregularidades cometidas por SOS Empleados Ltda. y GICO Ltda., en
materia de contratacin de trabajadores temporales. Quinto.- ORDENAR al Ministro del Trabajo y
Seguridad Social para que en un plazo no superior a seis meses contados a partir de la ejecutoria
del presente fallo, disee, adopte y ejecute, dentro de su rbita de competencia y de conformidad
con las directivas polticas que considere conducentes, un programa que garantice efectivamente
los derechos de los trabajadores temporales y establezca los correctivos necesarios que eviten que
las empresas de servicios temporales y sus usuarias incurran en irregularidades para beneficiarse
de las ventajas que ofrecen este tipo de contratos (bastardilla aadida)
656
Cuando como en el caso presente es tan evidente la irregularidad de la contratacin de servicios
temporales y la vulneracin de los derechos de la trabajadora, en virtud de los principios
constitucionales reconocidos en el artculo 53 de la Carta que amparan el derecho al trabajo,
independientemente del tipo de contrato de que se trate, se desvirta el carcter de trabajo
temporal y las prerrogativas de este tipo de contratos, y se hace evidente que existi una relacin
laboral ordinaria entre SOS Empleados Ltda. y la actora (bastardilla aadida). Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T-1101 del 18 de octubre de 2001. M.P MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA
657
Hay observar antes que aun cuando muchas de las tareas necesarias para la satisfaccin de
exigencias sociales ha sido asumidas de forma paulatina por los particulares [] la titularidad
sigue estando en cabeza de la Administracin Pblica JORGE IVN RINCN CRDOBA. Las
generaciones Ob. cit., p. 90. Al respecto opina ARANGO que la vinculacin a los derechos
fundamentales no slo vale para las autoridades administrativas. Tambin se extiende a
particulares que ejercen funciones pblicas. Esto vale en especial en el campo de la salud y la
educacin. Pero en el caso de los particulares que ejerce funciones 0pblicas, no se trata de
particulares obligados a de derechos sociales fundamentales. los pretatareios particulares de
funciones pblicas son titulares de la autoridad o poder estata y, como tales, deben ser
calsidficados como 'organismos estatales'. (bastardilla aadida). RODOLFO ARANGO

196
Se trata de un particular (plantel educativo) que, por autorizacin y bajo la
vigilancia oficial, presta el servicio pblico de educacin. Esta segunda faceta
implica que en la relacin entre una institucin, como el Jardn Infantil Santa
Mara, y un estudiante, como Juan Sebastin Osorio Patio, est en juego el
ejercicio de una garanta constitucional fundamental, que impide tratarla como
una mera relacin contractual entre el plantel y la madre del nio [] el
derecho del que goza usualmente toda parte contractual a dejar de cumplir
con sus prestaciones cuando su contraparte ha incumplido previamente
encuentra en este caso un lmite
658


Puede apreciarse en este caso, como incluso a un particular encargado de
un servicio pblico se vincula subjetivamente a un derecho social como la
educacin. Otro caso interesante de en torno al mismo derecho, lo trae la
sentencia T-098 de 2002. En este caso se resolvi varias tutelas contra la
Red de Solidaridad Social por varias personas en situacin de
desplazamiento. Dentro del fallo la Corte record que el decreto 2231 de
1989 favoreci con prioridad en los cupos educativos a las familias de las
vctimas de la violencia, [] [as como con la] exoneracin total del pago de

RIVADENEIRA. El concepto Ob. cit., pp. 97 y 98. MONTAA por su parte estima que aunque
algunos servicios pblicos han alcanzado una vocacin econmica [] [e]sta realidad, sin
embargo, no desnaturaliza el contenido o dimensin pblica de los servicios pblicos, y se puede
considerar, en consecuencia, encuadrados en el concepto de funcin administrativa []
[t]ampoco puede importar, en virtud de la direccin material y teleolgica que hemos atribuido a
los conceptos de servicio pblico y funcin administrativa, si stos son prestados por instancias
pblicas y/o privadas. En ambos casos estaramos en presencia de una actividad que se identifica
con funciones administrativas y que, consecuentemente puede obtener un tratamiento, por parte
del rgimen jurdico-administrativo, de justificar la procedencia de potestades pblicas y, de
manera especfica, la produccin de actos administrativos (bastardilla nuestra). ALBERTO
MONTAA PLATA. El concepto de servicio pblico en el derecho administrativo, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 214.
658
As pues, considera esta Sala que el Jardn Infantil Santa Mara viol el derecho de Juan
Sebastin al impedirle seguir asistiendo a clase, por no haber cancelado la pensin. Se trata de una
restriccin altamente gravosa para el proceso educativo del menor. Cuando durante el transcurso
del perodo lectivo una institucin privada suspende de manera abrupta a un menor que se
encuentra cursando preescolar, impidindole as seguir asistiendo a clase, por el hecho de que sus
padres o responsables no han pagado la pensin, se incurre en una violacin al derecho
fundamental a la educacin La institucin educativa dispone de otros medios legtimos para exigir
el pago de la pensin y para reducir los costos en que incurre por prestarle el servicio al menor.
Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-356 del 30 de marzo de 2001. M.P MANUEL JOS CEPEDA
ESPINOSA.

197
matrcula y pensin para los desplazados
659
, en este orden de ideas emite la
siguiente orden,

Al Director Nacional de la Red de Solidaridad Social y los Secretarios de
Educacin del Choc y de Quibd, [para que] en el trmino de cuarenta y ocho
horas, busquen cupos para los nios desplazados que han instaurado las
tutelas que se revisan, para que esos nios inmediatamente ingresen a la
educacin preescolar, de primaria y de secundaria hasta el grado 9 y los 15
aos de edad, sin que para los menores haya costo alguno en cuanto a
matrcula y mensualidad

Aprciese como se constrie a la Administracin Pblica para que satisfaga
subjetivamente sus deberes fcticos en torno al derecho a la educacin de
menores de edad vctimas de desplazamiento forzado, en el contexto del
conflicto armado nacional. Muchos otros ms casos pueden citarse como
ejemplos de vinculacin subjetiva de la Administracin a los derechos
sociales en sede de Accin de Tutela
660
.

Se dijo no sin embargo, que no slo acciones constitucionales sirven a este
propsito, tambin acciones contencioso-administrativas aparecen dentro del
repertorio de acciones que sirven habitualmente al propsito de vincular
subjetivamente la Administracin a los derechos sociales. Un ejemplo en este
sentido aparece en la sentencia del 22 de febrero de 2001 del Consejo de
Estado
661
.


659
Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-098 del 14 de febrero de 2002. M.P MARCO GERARDO
MONROY CABRA.
660
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias: T426 de 1992; T-494 de 1992; T-505 de 1992; SU-1167 de
2001; T-209 de 1999; T-606 de 1999; T-489 de 2001; T-889 de 2001; T-1040 de 2001; T-255 de
2001; T1165 de 2001; T-1044 de 2001, entre otras.
661
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 22 de
febrero de 2001, exp. 3229, C. P.: ALBERTO ARANGO MANTILLA.

198
A raz de una accin de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por
una ciudadana a quien se le neg el reconocimiento de pensin de
sobrevivientes establecida en el artculo 46 de la ley 100 de 1993
662
, ya que
una norma especial anterior
663
estableca un trato ms desfavorable que
dicha norma general posterior, el Consejo consider,

En sana lgica, a las excepciones en la aplicacin de la ley general, por virtud
de la existencia de normas especiales, debe recurrirse solo en tanto la norma
especial resulte ms favorable que la general [][E]n ocasiones es necesario
acudir al sentido comn y no solo al texto fro de la ley encontrando una
solucin cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se
apartara una decisin judicial que niegue el reconocimiento de una pensin
de sobrevivientes a quien ha aportado al sistema de seguridad social durante
ms de 15 aos y la concede a quien demuestra aportes por 26 semanas, con
el argumento simple de la existencia de un rgimen de excepcin que, dicho
sea de paso, no regula pensin similar a la de sobrevivientes.

En esta ocasin el Consejo de Estado termina amparando el derecho a la
seguridad social de la accionante y de su familia, amenazados por la actitud
arbitraria de la Administracin. Otro ejemplo de este tipo de sujecin de la
administracin a los derechos sociales en sede contencioso-administrativa, lo
encontramos en la sentencia del 28 de julio de 1996 del Consejo de

662
Ley 100 de 1993. Artculo 46. Requisitos para obtener la pensin de sobrevivientes. Tendrn
derecho a la pensin de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por
vejez o invalidez por riesgo comn que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado
al sistema que fallezca, siempre y cuando ste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los
tres ltimos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes
condiciones []
663
Decreto 224 de 1972. Artculo 7. En caso de muerte de un docente que an no haya cumplido el
requisito de edad exigido para la obtencin de la pensin, pero que hubiere trabajado como
profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) aos continuos o discontinuos, el
cnyuge y los hijos menores tendrn derecho a que por la respectiva entidad de previsin se pague
una pensin equivalente al 75% de la asignacin mensual fijada para el cargo que desempeaba el
docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla
la mayora de edad y por un tiempo mximo de cinco (5) aos.

199
Estado
664
. Va accin de nulidad y restablecimiento del derecho, una
ciudadana solicita se proteja, entre otros, su derecho a recibir especial
proteccin del Estado durante su embarazo y despus del parto, derecho
social establecido en los artculos 43 y 53 de la Carta
665
. La accionante,
quien se desempeaba en un cargo de libre nombramiento y remocin en
una entidad pblica, sufri una desvinculacin intempestiva de su cargo,
declarndosela insubsistente inmediatamente luego de haber dado a conocer
su estado de gravidez. Es esta ocasin el Consejo advierte,

La Carta Fundamental de 1991 le dio rango constitucional a una serie de
principios tuitivos, encaminados a proteger a la familia, la niez y la mujer
embarazada. En el artculo [] 43 estatuye que la mujer gozar, durante el
embarazo y despus del parto, de la especial asistencia y proteccin del
Estado [] Todo este nuevo andamiaje se estructur sin perjuicio de la
proteccin a los nios y a la familia, dispuesta en el captulo de los Derechos
Sociales, Econmicos y Culturales, que ratifican esa proteccin especial para
la empleada o trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o
lactancia.

Luego de comprobar que el acto administrativo que declar la insubsistencia
de la funcionaria carece de la debida motivacin, el Consejo concluye,

Que la desvinculacin por insubsistencia no se produjo en aras del logro del
buen servicio pblico sino por causa del estado de gravidez, conducta que
como ya se analiz configura una clara y evidente desviacin de poder y por

664
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de julio de
1996, exp. 638, C. P.: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA.
665
Constitucin Nacional. Articulo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. [] Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y
proteccin del Estado [] (bastardilla aadida)
Constitucin Nacional. Articulo 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:
[], el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad [] (bastardilla aadida)

200
ende, genera la nulidad del acto impugnado, particularmente en cuanto la
demandante gozaba de un amparo especial para permanecer en su empleo.

En este orden de ideas el Consejo decreta la nulidad del respectivo acto
administrativo y a ttulo de restablecimiento del derecho ordena el reintegro
de la actora al cargo que vena ocupando, o a otro de igual o superior
categora, as como el reconocimiento y pago de todos los sueldos y
prestaciones dejados de devengar desde el retiro del servicio y la
indemnizacin respectiva. Se ampara de esta manera el derecho social de la
accionante a recibir especial proteccin durante el embarazo y luego del
parto, establecido en los artculos 43 y 53 de la Carta.

Aunque a ttulo meramente ilustrativo, estos ejemplos indican como la
Administracin Pblica aparece recurrentemente vinculada subjetivamente a
los derechos sociales. Es decir existen acciones subjetivas a la mano del
individuo, que sujetan directamente la actividad administrativa al
cumplimiento de sus deberes fcticos y normativos. Ahora examnese lo que
sucede con la vinculacin objetiva. Luego de ello se revisara situaciones
lmite donde dicha sujecin muestra dificultades.

2. Vinculacin objetiva

La vinculacin objetiva de la Administracin Pblica a los derechos sociales
se traduce en la existencia de herramientas jurdico-procesales que
introducen un control abstracto de sus deberes fcticos y normativos. Igual
que en el evento anterior, el ciudadano cuenta con una serie de herramientas
tanto de ndole constitucional como contencioso-administrativa para
perseguir dicho propsito. Sin embargo, a diferencia de la vinculacin
subjetiva, en este caso no se persigue la tutela de intereses individuales
concretos, sino que la finalidad primordial ser el restablecimiento abstracto

201
del orden jurdico, del cual hacen parte naturalmente- las normas de
derechos sociales
666
. Nada obsta sin embargo para que luego de
restablecida la integridad normativa y como efecto reflejo, terminen
beneficindose intereses concretos y subjetivos de individuos.

Ello pudo ocurrir por ejemplo, con ocasin de la demanda de nulidad en
contra del inciso cuarto del artculo 41 del decreto reglamentario No. 1798 del
12 de octubre de 1995
667
. La norma acusada reglamentaba el artculo 115 de
la ley 100 de 1993 que prev la figura de bonos pensionales
668
diseados
para contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar
pensiones de afiliados al sistema general de pensiones. El Consejo de
Estado, en sentencia del 27 de julio 2000
669
encontr que,

[La norma acusada] al indicar que no habr lugar a bono para quienes fueron
servidores pblicos, no afiliados al ISS o estaban laboralmente inactivos, no
slo desbord la potestad reglamentaria, sealando nuevas exigencias, sino

666
Refirindose al contencioso objetivo, SANTOFIMIO observa, se califica de objetiva [esta accin],
en la medida en que a travs de su ejercicio slo se puede pretender la preservacin del
ordenamiento jurdico y el principio de legalidad. Implica por lo tanto, el desarrollo de una
pretensin de carcter general dirigida a restablecer la juridicidad en inters de la comunidad y el
Estado de derecho. De aqu que as mismo se predique su carcter de pblica y popular, en la
medida en que la preservacin del ordenamiento jurdico no puede ser exclusivamente del inters
de unos pocos o una carga funcional privativa de las autoridades. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO
GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso administrativo, t. III, Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 136.
667
Decreto 1748 de 1995. Artculo 41 Tampoco habr lugar a bono para quienes fueron servidores
pblicos no afiliados al ISS, pero que al momento de entrar en vigencia el sistema general de
pensiones estaban afiliados al ISS o estaban laboralmente inactivos. A estas personas el ISS les
reconocer la pensin o indemnizacin sustitutiva correspondiente teniendo en cuenta todo su
tiempo de servicios, y cobrar a los empleadores del sector pblico las cuotas partes pensionales a
que haya lugar.
668
Ley 100 de 1993 Artculo 115. Bonos Pensionales. Los bonos pensionales constituyen aportes
destinados a contribuir a la conformacin del capital necesario para financiar las pensiones de los
afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrn derecho a bono pensional los afiliados que con
anterioridad a su ingreso al rgimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los
siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o
las cajas o fondos de previsin del sector pblico; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a
sus entidades descentralizadas como servidores pblicos; []
669
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 27 de
julio 2000, exp. 141, C. P.: ALEJANDRO ORDEZ MALDONADO.

202
que adems va en contrava de lo dispuesto en la ley que dice reglamentar. El
reglamento, en vez de propender por la debida ejecucin de la ley, la
quebranta, pues consagra previsiones que resultan contrarias a las hiptesis
previstas en la ley (bastardilla aadida)

En consecuencia el Consejo de Estado declara la nulidad del acto
administrativo impugnado. De esta manera la corporacin, aunque sin hacer
referencia directa a ninguna norma constitucional, termina tutelando el
derecho a la seguridad social de la comunidad y no solo del accionante-,
puesto que al tenor del artculo 48 de la Carta, que prev el derecho a la
seguridad social, es que se expide posteriormente la ley 100 de 1993.

Otro tanto ocurri en la sentencia del 15 de julio de 2004
670
. En esa
oportunidad se demand la nulidad parcial del decreto 047 de 19 de enero de
2000, expedido por el Presidente de la Repblica, mediante el cual se
modifico, entre otras cosas, el rgimen de afiliacin a la seguridad social de
las madres comunitarias, hacindolo ms gravoso al ordenar la afiliacin de
estas al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y su registro como trabajador independiente
671
, en abierta
contradiccin con lo estatuido en el artculo 157 de la ley 100 de 1993
672
. Se
observ en aquella ocasin,

670
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 15 de
julio 2004, exp. 1979, C. P.: JESS MARIA LEMOS BUSTAMANTE.
671
Decreto No. 047 de 2000. Rgimen de afiliacin de las madres comunitarias. Artculo 17.
Afiliacin al rgimen contributivo. La afiliacin de las madres comunitarias del programa de
Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se efectuar en forma
individual al rgimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
registrar como trabajador independiente. Las personas que hacen parte del grupo familiar de la
madre o padre comunitario no sern afiliados al rgimen contributivo, sern tenidos en cuenta
como poblacin prioritaria para la afiliacin al rgimen subsidiado conforme lo establece el
artculo 1 de la Ley 509 de 1999 (bastardilla aadida).
672
Ley 100 de 1993. Artculo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social
en salud. A partir de la sancin de la presente Ley, todo colombiano participar en el servicio
esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harn en
su condicin de afiliados al rgimen contributivo o subsidiado y otros lo harn en forma temporal
como participantes vinculados. [] 2. Los afiliados al Sistema mediante el rgimen subsidiado de

203
De acuerdo con la normatividad legal que regula la materia, el artculo 17 del
Decreto 047 de 2000 es violatorio de la normatividad superior, en especial, del
artculo 157 de la Ley 100 de 1993, por ubicar a las madres comunitarias
dentro del rgimen contributivo y ordenar su registro como trabajadoras
independientes, es decir, alterando la naturaleza de este grupo que presta un
servicio social solidario porque la Ley 100 de 1993 las concibi como afiliadas
al rgimen subsidiado; en otras palabras el Gobierno Nacional mediante esta
disposicin no slo desborda el ejercicio de la potestad reglamentaria sino que
modifica la ley [] [desconoce as] su condicin especial, al no tener
vinculacin laboral alguna y pertenecer a la poblacin ms pobre y vulnerable
del pas (artculo 157, numeral 2, Ley 100 de 1993). En co nsecuencia
procede su nulidad. (bastardilla aadida)

El Consejo declara en consecuencia la nulidad parcial del decreto acusado,
tendiendo en cuenta por otra parte la vulneracin de los artculos 43, 44, 48 y
49 de la Carta que establecen derechos sociales relacionados con la salud,
la seguridad social y la especial proteccin que el Estado debe a las mujeres
cabeza de familia
673
.

Se dijo antes igualmente, que en sede constitucional se encuentran tambin
ejemplos de un control y una vinculacin objetiva de la Administracin a los
derechos sociales. En la sentencia C-398 de 2002, por ejemplo, la Corte
Constitucional examina una disposicin contenida en el decreto 1045 de

que trata el Artculo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el
monto total de la cotizacin. Sern subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud la poblacin ms pobre y vulnerable del pas en las reas rural y urbana. Tendrn particular
importancia, dentro de este grupo, personas tales como [], las madres comunitarias, las mujeres
cabeza de familia [] (bastardilla aadida).
673
El decreto desconoci la obligacin pblica de proteger la salud y la vida del trabajador
comunitario solidario (voluntario) y la de su familia porque es menester resaltar que este
trabajador voluntario, que tiene la funcin de cuidar y orientar a los nios, cumple un servicio
pblico y por tal razn el desmejoramiento de sus condiciones de vida y de las de su familia y el
no poder pagar la seguridad social de su ncleo familiar va en detrimento de una mejor prestacin
de tan importante servicio pblico. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Segunda. Sentencia del 15 de julio 2004, exp. 1979, C. P.: JESS MARIA LEMOS
BUSTAMANTE.

204
1978, expedido bajo la vigencia de la Constitucin anterior, con base en
facultades extraordinarias otorgadas al Presidente. La disposicin acusada
estableca en su artculo 42 la retencin del auxilio de cesanta para los
servidores pblicos incursos en procesos penales contra la Administracin
Pblica, hasta tanto no queden exentos de responsabilidad penal
674
. La Corte
luego de tener en cuenta, entre otras consideraciones, que,

El auxilio de cesanta en cuanto derecho laboral adquirido es un derecho
inviolable, que hace parte de la remuneracin del trabajador como ahorro para
garantizar transitoriamente sus condiciones de vida digna cuando queda
cesante o desempleado. [y que en tal sentido] resulta ser un beneficio
irrenunciable que no slo no puede ser menoscabado por la ley (art. 53 C.P.),
sino que adems el Estado debe darle proteccin especial para cumplir con el
mandato de garantizarle a la persona su trabajo en condiciones dignas y
justas (art. 25 C.P.) [] [Y que adems] el artculo acusado al consagrar la
pena accesoria de prdida del auxilio de cesanta viola igualmente la
prohibicin constitucional de la confiscacin, puesto que 'el Estado se apodera
sin justa causa del contenido econmico producto del esfuerzo laboral'

Declara la inexequibilidad del acto administrativo respectivo, preservando
objetivamente la plenitud del orden jurdico y en especial la indemnidad de
los derechos sociales, en este caso contenidos en el artculo 53 de la Carta.

Otro ejemplo ms de dicha vinculacin objetiva de la Administracin en
ejercicio de acciones constitucionales es la que aparece en la sentencia del

674
Decreto 1045 de 1978. Artculo. 42. De la retencin del auxilio de cesanta. Los empleados
pblicos destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir peculado, concusin,
cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones pblicas, no podrn
recibir el auxilio de cesanta mientras no se les dicte auto de cesacin de todo procedimiento, auto
de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria Con el fin de que la cesanta sea retenida
hasta cuando la justicia decida, la autoridad nominadora comunicar oportunamente el hecho a la
entidad encargada de hacer el pago."

205
Consejo de Estado del 22 de abril de 2005
675
. En esa oportunidad, antiguos
funcionarios de la Alcalda de Bello, desvinculados del servicio pblico en
virtud de un programa de saneamiento fiscal, acudieron a la Jurisdiccin
mediante Accin de Cumplimiento, para que se instara a dicho ente territorial
a cumplir lo normado en los artculos 68, pargrafo, y 77 de la Ley 617 de
2000
676
. Sealaron los accionantes que en el programa de saneamiento
fiscal adelantado se omiti incluir un plan de contingencia para la adaptacin
de las personas vinculadas, mediante capacitacin, a una nueva etapa
productiva
677
. El Consejo advirti,

Lo expuesto en precedencia permite a la Sala concluir que si bien es cierto el
Municipio de Bello ha adelantado algunas diligencias orientadas al
cumplimiento de los artculos 68, pargrafo, y 77 de la ley 617 de 2000, lo
evidente es que no ha adoptado un plan de contingencia y una poltica de
readaptacin laboral del personal que desvincul en cumplimiento de las
disposiciones de saneamiento fiscal previstas en esa ley. En efecto, de las

675
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 22 de
abril 2005, exp. 4221, C. P.: DARO QUIONES PINILLA
676
Ley 617 de 2000. Artculo 68. Apoyo al saneamiento fiscal. [] PARAGRAFO. En los
programas de saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional de que habla el presente artculo,
las entidades territoriales y sus descentralizadas debern incluir un plan de contingencia para la
adaptacin de las personas desvinculadas a una nueva etapa productiva.
Ibd. Articulo 77. Readaptacion laboral. El Departamento Administrativo de la Funcin
Pblica, los departamentos y municipios sern responsables de establecer y hacer seguimiento de
una poltica de reinsercin en el mercado laboral de las personas que deben desvincularse en el
cumplimiento de las disposiciones de esta ley. Dentro de las actividades que se deban implementar
[] debern incluirse programas de capacitacin, prstamos y servicio de informacin laboral. En
este proceso participarn activamente la Escuela Superior de Administracin Pblica (Esap), el
Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), Dansocial, y las dems entidades del Estado que sean
designadas por el gobierno. As mismo, promovern y fomentarn la creacin de cooperativas de
trabajo asociado conformado por el personal desvinculado. La omisin total o parcial de esta
disposicin, dar lugar al ejercicio de la Accin de Cumplimiento a que se refiere el artculo 83 y
a la imposicin de las sanciones previstas en el artculo 84.
677
A travs de la Ley 617 de 2000 el Congreso de la Repblica dict normas orientadas a fortalecer
la descentralizacin y a racionalizar el gasto pblico nacional. Y, en el pargrafo de su artculo 68,
cuyo cumplimiento reclaman los demandantes, dispuso la realizacin de programas de
saneamiento fiscal y fortalecimiento institucional en las entidades territoriales y sus
descentralizadas, ordenndoles la inclusin de un plan de contingencia para la adaptacin a una
nueva etapa productiva a las personas que por efectos de esa misma ley sean desvinculadas
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 22 de
abril 2005, exp. 4221, C. P.: DARO QUIONES PINILLA

206
pruebas que obran en el expediente no se desprende que se hubiesen
adelantado programas de capacitacin [] como lo ordenan esas
disposiciones. []En esta forma, demostrado como se encuentra el
incumplimiento reprochado por los demandantes, la Sala [] ordenar a la
Alcaldesa del Municipio de Bello que dentro del trmino de diez (10) das
contados a partir de la notificacin de esta providencia, inicie las actividades
necesarias para el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de los
artculos 68, pargrafo, y 77 de la ley 617 de 2000.

No debe olivarse que el artculo 54 de la Carta establece como obligacin del
Estado la formacin y capacitacin tcnica y profesional a quienes lo
requieran, as como el deber de propiciar la ubicacin laboral de las personas
en edad de trabajar
678
. Con esta decisin el Consejo indudablemente termina
tutelando dicha norma de derecho social. Obsrvese por otro lado que en
este caso se trata del cumplimiento de normas de contenido general,
substancialmente impersonales que sin embargo terminan beneficiando a un
nmero cierto de individuos.

Igualmente puede apreciarse cmo particularmente en este ltimo caso, el
Juez contencioso ordena el despliegue de la actividad prestacional de la
Administracin. As mientras en la mayora de casos anteriores la vulneracin
de derechos sociales se constata frente a actuaciones materiales de la
Administracin (fcticas o normativas), en este ltimo caso la vulneracin de
la norma de derecho social aparece con ocasin de la inactividad de la
Administracin en la ejecucin de un mandato legal. Cabe preguntarse
sugiere esta idea que la inaccin de la Administracin Pblica est
controlada jurdicamente en el ordenamiento colombiano? A continuacin se
aborda una respuesta a dicho interrogante.

678
Constitucin Nacional. Articulo 54. Derecho a la capacitacin laboral. Es obligacin del Estado
y de los empleadores ofrecer formacin y habilitacin profesional y tcnica a quienes lo requieran.
El Estado debe propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los
minusvlidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

207
B. Control de la inactividad prestacional de la Administracin

Se anot arriba, que frente a la Administracin Pblica los derechos sociales
introducen tanto deberes fcticos como normativos, sin embargo en el
contexto de un Estado Social de Derecho, existe para ella indudablemente
una mayor preponderancia de los deberes fcticos
679
. Ocurre muchas veces
que los deberes normativos quedan convertidos en medios para la
concrecin de aquellos
680
. SANTOFIMIO GAMBOA por ejemplo, enumera al lado
de las actividades de polica, normativa
681
, reguladora, de intervencin, de
control y vigilancia, planificadora y econmica de la Administracin, las
actividades de fomento y de prestacin de servicios pblicos
682
, stas ltimas
de indudable connotacin prestacional, es decir, dirigidas a dispensar bienes
y servicios a la comunidad.

En este sentido, as como la actividad de regulacin (deberes normativos) se
consider como el rasgo por excelencia de la funcin legislativa, se notara en
este acpite un especial inters en la actividad prestacional (deberes
fcticos) de la Administracin, en cuanto caracterstica que por antonomasia
define la funcin administrativa en el contexto del Estado social, De esta
identificacin participa GMEZ PUENTE,

La actividad prestacional de la Administracin constituye la expresin ms viva
del significado del Estado social, cuya realizacin frente a la inhibicin

679
Ver supra, notas n. 640.
680
Ver supra, nota n. 331.
681
Si bien es cierto que dictar normas generales corresponde en estricto sentido a la naturaleza del
poder legislativo, esta realidad doctrinal no impide que para el cumplimiento directo de la
Constitucin o de la ley, las autoridades administrativas expidan normas de carcter general o
establezcan regulaciones, sin desconocer el principio de la divisin de poderes y respetando los
estrictos parmetros del principio de legalidad y el mbito de competencias de los poderes
pblicos y de sus autoridades, cuando esto ocurre nos encontramos sin duda, desde el punto de
vista genrico frente a decisiones administrativas de carcter general. JAIME ORLANDO
SANTOFIMIO GAMBOA. Tratado de Derecho Administrativo. Introduccin Ob. cit., p. 44.
682
Ibd. pp. 38 y ss.

208
caracterstica del Estado liberal clsico, ha de tener lugar mediante una accin
o intervencin positiva de los poderes pblicos en forma de prestaciones y
servicios de carcter material y naturaleza social, y de ordenacin y
redistribucin de los recursos econmicos. Esta funcin prestacional, cuyo
desarrollo efectivo corresponde a la Administracin pblica, es la que, en
efecto, caracteriza esencial y cualitativamente el Estado social de nuestros
das (bastardilla nuestra)
683
.

Ahora bien, en la mayora de los casos que ameritan control jurisdiccional, la
transgresin al derecho social respectivo se ha derivado de la conducta
positiva de la Administracin. Recurdese por ejemplo lo acaecido con la
funcionaria pblica declarada insubsistente luego de haber comunicado su
estado de gravidez, o lo sucedido con el rgimen de afiliacin a la seguridad
social de las madres comunitarias, que la Administracin intent hacerse ms
gravoso.

No obstante habr tambin ocasiones donde el atropello al derecho social
respectivo no se derive de una hacer de la Administracin como en los
anteriores casos, sino que por el contrario tal vulneracin aparezca ligada
precisamente a la inaccin de la autoridad como se pudo notar en el ltimo
ejemplo arriba citado, incluso habiendo sido definidos los supuestos
normativos necesarios. Esto es, sale a escena la inactividad material de la
administracin que se define como la falta de realizacin de una actividad
tcnica, material o fsica que trasciende al mundo de los hechos. Se trata,
pues, de la ausencia de una modificacin material de la realidad
684
. En este
orden de ideas surge una pregunta Se encuentra controlada jurdicamente
la inactividad prestacional de la Administracin en Colombia? Como punto de

683
MARCOS GMEZ PUENTE. La inactividad de la administracin, Elcano, Editorial Aranzadi, 2000,
p. 769.
684
ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin de Cumplimiento: Un instrumento jurdico al
servicio del Estado social de derecho en Colombia?, en Revista Derecho del Estado No. 8, Junio
de 2000, Bogot, Universidad Externado de Colombia. p. 101

209
partida cabe sealar que de forma un tanto innovadora, la Constitucin de
1991, en su artculo 87, configur una accin dirigida ex profeso a atacar la
inactividad de las autoridades. Se trata de la Accin de Cumplimiento
685
, a
cuyo alrededor se examinar a continuacin los alcances de la vinculacin
jurdica de la Administracin a los derechos sociales.

Al igual que se hizo con el Legislador, en seguida se estudiar en primer
lugar casos exitosos de control de la inactividad prestacional de la
Administracin. Luego de ello se abordar casos lmite donde dicho control
se torna inhbil. Con las conclusiones que de all se extraiga se pasar
finalmente a la comprobacin de la hiptesis en lo que respecta a la
Administracin Pblica para concluir as este trabajo.

1. Casos exitosos

El ordenamiento colombiano no ha sido indiferente al progresivo
perfeccionamiento de los controles jurdicos sobre la funcin administrativa.
Como se seal arriba, una de las figuras ms recientes que apunta a dicha
direccin constituye la Accin de Cumplimiento consagrada en el artculo 87
de la Carta y reglamentada por el Legislador mediante Ley 393 de 1997. En
el marco de un trabajo que como ste, pretende escudriar rezagos de
inmunidad jurdica de los poderes pblicos que atenten contra la construccin
del Estado Social, el devenir de esta accin constitucional -dirigida
explcitamente a combatir esa situacin-, llama poderosamente la
atencin
686
.

685
Constitucin Nacional. Articulo 87. Accin de cumplimiento. Toda persona podr acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En
caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del
deber omitido.
686
Con la Accin de Cumplimiento se busca reforzar la garanta efectista con la estricta aplicacin
de las leyes y actos administrativos evitando as que tales disposiciones puedan quedar
consignadas como letra muerta de documentos intrascendentes. Slo as podr asegurarse que el

210
A pesar de los inconvenientes que como se ver ha sufrido esta figura,
existen casos donde la misma ha servido de herramienta eficaz para
combatir la desidia de las autoridades cuando no su franca arbitrariedad- y
para contribuir a la realizacin y defensa de la clusula social del Estado. A
ttulo meramente indicativo se recuerda algunos de ellos.

El primero puede hallarse en la sentencia del Consejo de Estado del 11 de
febrero de 1999
687
. En esa oportunidad la alta corporacin resuelve una
impugnacin en contra de una sentencia de instancia que neg una Accin
de Cumplimiento interpuesta por el Rector de la Universidad Nacional de
Colombia. El actor solicitaba se ordene al Gobierno Nacional el cumplimiento
del artculo 86 de la ley 30 de 1992
688
, que establece incrementos anuales
reales en los aportes que las universidades pblicas reciben del presupuesto
nacional. El Consejo desestimo las objeciones de la parte accionada y
advirti,

Para un Estado que pretende consolidarse como Estado social de derecho, la
educacin pblica superior constituye un pilar fundamental en la construccin
de la nacionalidad, requisito indispensable para el desarrollo social y el
crecimiento econmico, espacio para la realizacin de los valores
democrticos y generador de oportunidades de justicia social. De all que sera

Gobierno asuma su cuota real de responsabilidad como impulsor de la dinmica estatal [] [E]n
el Congreso de la Repblica se deber legislar con mayor responsabilidad y realismo. La sociedad
en general ser ms responsable de su futuro, ya que este fundamental mecanismo de participacin
la har partcipe de su destino. Todo pueblo tiene el gobierno que se merece. MARCO AURELIO
CELY HIGUERA. La Accin de Cumplimiento utopa o realidad? Bogot, 1996. pp. 7 y 8. Trabajo
de grado (abogado). Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho.
687
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de
febrero 1999, exp. 579, C. P.: JUAN DE DIOS MONTES HERNNDEZ.
688
Ley 30 de 1992. Artculo 86. Los presupuestos de las universidades nacionales, departamentales
y municipales estarn constituidos por aportes del Presupuesto Nacional para funcionamiento e
inversin, por los aportes de los entes territoriales, por los recursos y rentas propias de cada
institucin. Las universidades estatales u oficiales recibirn anualmente aportes de los
presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en
pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos vigentes a partir de
1993 (bastardilla aadida).

211
totalmente contrario a estos principios, que el presupuesto del Estado para sus
propias universidades est sujeto al arbitrio de quienes tienen la facultad de
asignar los recursos, ordenar y ejecutar el gasto. En conclusin, las
prescripciones del art. 86 de la ley 30 de 1992, cuyo cumplimiento se
demanda, no son una norma ordenadora de gasto sino criterios legales de
orden presupuestal fundados en principios constitucionales y, por ende, tienen
plena fuerza vinculante. Su desconocimiento implicara que, a la postre, la
universidad pblica desaparezca bajo el peso de la asfixia econmica, lo cual
sera funesto para una sociedad que busca con desespero un destino
mejor
689
. (bastardilla aadida)

En consecuencia el Juez contencioso ordena a la Administracin Nacional,
que en un trmino perentorio realice todas las diligencias necesarias para dar
cumplimiento al artculo 86 de la ley 30 de 1992
690
, mediante la presentacin
-a aprobacin del Congreso- de las adiciones presupuestales
correspondientes
691
. Con esta decisin el Consejo salvaguarda a no dudarlo,
el derecho social a la autonoma universitaria previsto en el artculo 69 de la

689
Tambin puede consultarse el texto de la sentencia y los dems documentos del proceso en:
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. El presupuesto de la universidad pblica: una
responsabilidad estatal. Bogot, Unibiblos, 1999.
690
Se ordena al Gobierno Nacional constituido para estos efectos por el seor Presidente de la
Repblica-Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico-Director del Departamento Nacional de
Planeacin, para que en el trmino de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta
providencia, realice los trmites y tome las decisiones correspondientes para el cabal
cumplimiento del artculo 86 de la ley 30 de 1992, en relacin con los aportes del presupuesto
nacional apropiados para la Universidad Nacional de Colombia [] Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de febrero 1999, exp. 579, C.
P.: JUAN DE DIOS MONTES HERNNDEZ
691
Consecuente con lo anterior el cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 86 de la ley 30 de
1992 supone la intervencin necesaria del Gobierno Nacional por se l el titular privativo del la
iniciativa del gasto y, obviamente la posterior consideracin y aprobacin por el Congreso de la
Repblica. En este sentido, si bien la presentacin de la adicin no representaba por s misma
cumplimiento pleno si es absolutamente indispensable para que el Congreso pueda cumplir la
norma citada y, por esa razn, la orden jurisdiccional debe impartirse al Gobierno Nacional.
Cuestin distinta es que una vez presentada la adicin, llegare a no aprobarla, pues se
presentara otro tipo de incumplimiento de la misma norma por otra autoridad (el Congreso de la
Repblica), que an no puede imputrsele (bastardilla nuestra) Salvamento de Voto, Magistrado
disidente: CARLOS PINZN BARRETO. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin
Segunda, Subeccin B. Sentencia del 1 de diciembre 1998, exp. 847, M. P.: LUS RAFAEL
VERGARA QUINTERO.

212
Carta, as como el carcter prioritario del gasto pblico social en educacin
(artculos 350 y 366 Ibd.), as como la naturaleza de la educacin como
servicio pblico inherente a la finalidad social del Estado (artculos 67 y 365
Ibd.)

Otro caso de control exitoso de la inactividad administrativa puede hallarse
en la sentencia del Consejo de Estado del 22 de abril de 2005
692
. En esa
oportunidad se resolvi una impugnacin en contra de una sentencia dictada
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se neg
una Accin de Cumplimiento interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de
la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER). La agremiacin sindical
solicitaba el cumplimiento el numeral 1 del artcu lo 433 del Cdigo
Sustantivo de Trabajo
693
, que seala la obligacin, en cabeza del patrono o
de su representante, de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de
las veinticuatro horas siguientes a la presentacin oportuna del pliego de
peticiones para iniciar conversaciones, bajo el entendido que la iniciacin
de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por
ms de cinco (5) das hbiles a partir de la presentacin del pliego.

Efectivamente, luego de haber sido denunciada la convencin colectiva por
parte del sindicato, el representante legal de FINDETER se rehso a iniciar la
etapa de arreglo directo negndose a recibir la comisin negociadora-, aun
cuando ya haba sido presentado el pliego de peticiones y denunciada la
convencin colectiva oportunamente. Ante este panorama, el Consejo revoca

692
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta. Sentencia del 22 de
abril 2005, exp. 1139, C. P.: DARO QUIONES PINILLA.
693
Cdigo Sustantivo de Trabajo. Articulo 433. Iniciacin de Conversaciones 1. El patrono o la
representante, estn en la obligacin de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la presentacin oportuna del pliego de peticiones para iniciar
conversaciones. Si la persona a quin se presentare el pliego considerare que no est autorizada
para resolver sobre l, debe hacerse autorizar o dar traslado al patrono dentro de las veinticuatro
horas siguientes a la presentacin del pliego, avisndolo as a los trabajadores. En todo caso, la
iniciacin de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por ms de
cinco (5) das hbiles a partir de la presentacin del pliego.(bastardilla aadida).

213
la sentencia impugnada y ordena al representante legal de FINDETER cumplir
con lo dispuesto en el artculo 433 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y, [que]
en consecuencia, proceda a recibir a los delegados del Sindicato de esa
entidad dentro de los cinco das hbiles siguientes a la notificacin del fallo,
para iniciar la negociacin del pliego de peticiones. No puede pasarse por
alto aqu, que la decisin del Juez administrativo se traduce en el amparo del
derecho social de los trabajadores a la negociacin colectiva y a la
conciliacin de los conflictos laborales garantizado por el artculo 55 de la
Carta.

El derecho a la vivienda diga y a la proteccin de aquellas personas en
condicin de debilidad manifiesta, tambin ha sido objeto de debate en sede
de la Accin de Cumplimiento. Efectivamente en la sentencia del Consejo de
Estado del 11 de mayo de 2000
694
el personero municipal de Silvia, solicita el
cumplimiento de los actos administrativos expedidos por el INURBE mediante
resoluciones No. 479 de 1997, 056 de1996 y 416 de 1996. Ese instituto, con
fundamento en la declaratoria del estado de calamidad pblica en varios
municipios del departamento del Cauca, entre ellos el de Silvia, profiri los
actos administrativos sealados, mediante los que declar elegibles los
planes de mejoramiento de vivienda presentados por la alcalda de dicho
municipio, en beneficio de los habitantes que resultaron damnificados. La
entidad accionada seal un trmino mximo de 18 meses para la ejecucin
de los planes de vivienda a partir de la fecha de asignacin del subsidio
familiar respectivo. Constat en aquella oportunidad el Consejo que sin
embargo,

Han transcurrido ms de cuatro aos desde la declaratoria del estado de
calamidad pblica sin que las vctimas del siniestro hayan sido beneficiadas de

694
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de
mayo 2000, exp. 1244, C. P.: GERMN RODRGUEZ VILLAMIZAR

214
los programas de atencin de desastres, de donde se evidencia la incuria y
desgreo con que el INURBE, con claro desconocimiento de los postulados
constitucionales inmersos en el prembulo y en los artculos 1 y 2 de la Carta,
contentivos de los deberes a cargo del Estado, especialmente en favor de las
personas que se encuentran en estado de indefensin
695


En este orden de ideas la alta corporacin ordena al INURBE regional Cauca,
que en el trmino de tres (3) meses [] debe dar una respuesta clara a las
necesidades de los damnificados [], a quienes les cre un derecho especial
a travs de [...] lo dispuesto por el mismo Instituto en los mencionados actos
administrativos. Ntese que la actuacin judicial termina favoreciendo el
derecho social a la vivienda digna establecido en el artculo 51 de la Carta.

En fin. Existen, como es apenas natural, otros ejemplos donde ha sido
satisfactorio el ejercicio de este control sobre la inactividad administrativa. Sin
embargo, tras una rpida revisin de la jurisprudencia del Consejo de Estado,
puede sospecharse que es proporcionalmente mayor el nmero de casos
donde se declara la improcedencia de dicha accin. A estos eventos se har
referencia a continuacin, con las conclusiones que se extraiga de estos
casos, se fundamentara luego la comprobacin de la hiptesis en lo que
respecta a la Administracin.




695
Advierte el Consejo por otra parte que en este caso no se persigue que se declare a las personas
residentes en Silvia y Ambal, como beneficiarios del subsidio familiar de vivienda, por cuanto
que la propia administracin ya les ha conferido un tratamiento preferencial dadas las
circunstancias excepcionales en que se encuentran. En efecto, tales personas son titulares de un
derecho reconocido por el ordenamiento jurdico, debido precisamente a su condicin de
damnificados del terremoto y avalancha ocurridos en el departamento del Cauca, municipio de
Silvia y, por lo tanto, se encuentran plenamente legitimados para demandar el cumplimiento de las
disposiciones legales y los actos administrativos que los protegen Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de mayo 2000, exp. 1244, C. P.:
GERMN RODRGUEZ VILLAMIZAR

215
2. Casos lmite: inmunidad jurdica de la Administracin

Evidentemente no siempre que se impetra de las autoridades el cumplimiento
de la ley o de actos administrativos se recibe respuesta favorable de la
Justicia. Sin embargo, lo que llama la atencin es que aquellos casos sean
proporcionalmente escasos. Es ms, puede afirmarse que en la prctica, es
mucho ms comn que se niegue la procedencia de esta accin
constitucional, que se la conceda.

As sucedi en la sentencia del Consejo de Estado del 10 de agosto de
2000
696
. El actor haba solicitado a las autoridades ordenar a la
Electrificadora del Meta S.A., cumplir el compromiso acordado con el
sindicato en el sentido que mantendra el rgimen de pago de cesantas con
retroactividad para quienes en esa fecha se encontraban laborando en la
empresa y aplicara el rgimen de traslado anual de cesanta a Entidades
Administradoras Privadas a los trabajadores que ingresaran a la empresa a
partir del acuerdo, pues contrario a lo acordado, la Electrificadora haba
remitido todas las cesantas de trabajadores que haban ingresado antes del
21 de noviembre de 1999 a Entidades Administradoras Privadas.

Ante estas panorama el Tribunal Administrativo del Meta, a solicitud del
actor, orden a la Electrificadora mediante sentencia, cumplir con una
Resolucin del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social que lo
conminaba a dar cumplimiento a los artculos 24 y 5 de la Convencin
Colectiva y del acuerdo de la Comisin del Acuerdo Marco Sectorial,
respectivamente, es decir precisamente los acuerdos a que haba llegado
con el sindicato. Sin embargo al resolver la impugnacin en contra de dicha
providencia, el Consejo revoc la misma y observa,

696
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda. Sentencia del 10 de
agosto 2000, exp. 1559, C. P.: NICOLS PAJARO PEARANDA.

216
Uno de los requisitos para que proceda la Accin de Cumplimiento es que la
orden sea clara e imperativa; tal presupuesto no se cumple en el caso de
autos, debido a que el acto cuyo cumplimiento se pretende por el actor es
bastante impreciso. [] [e]n vista de que el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social utiliza el verbo conminar, resulta difcil ante la deficiencia que se le
acaba de sealar al acto, precisar cul es la consecuencia inequvoca que la
administracin persigue con la expedicin de ste. En otras palabras: no se
sabe si el propsito buscado por el Ministerio es el de apercibir en primer
trmino para luego, si fuere el caso, imponer alguna sancin; razn por la cual
no se ve la viabilidad de la Accin de Cumplimiento instaurada [] [e]l acto
cuyo cumplimiento se solicit no contiene de modo inequvoco una orden, y no
es, al parecer, un acto definitivo sino preparatorio, [por lo tanto] las
pretensiones debern denegarse (bastardilla nuestra).

Igual proceder se aprecia en la sentencia del Consejo de Estado del 15 de
marzo de 2001
697
. La parte actora persegua, en ejercicio de la Accin de
Cumplimiento, que se ordenar a la Tesorera General del Departamento de
Antioquia cumplir algunos actos administrativos que reliquidaban pensiones
de jubilacin. El Consejo al resolver la impugnacin sostuvo,

La citada prestacin fue reconocida con fundamento en el artculo 2., numeral
4, inciso final, de la Ley 91 de 1989 [] [S]egn esa norma, 'las prestaciones
sociales del personal nacionalizado sern pagadas por la respectiva entidad
territorial o caja de previsin social, o entidad que hiciere sus veces, a la que
estaba vinculado el personal y agrega que [] para atender los respectivos
pagos, la Nacin tendr que hacer los aportes correspondientes, tomando en
consideracin el valor total de la deuda que se liquida a su favor, con
fundamento en los convenios que para el efecto haya suscrito o suscriba sta
con las entidades territoriales' [] [sin embargo] la Nacin - Ministerio de
Educacin Nacional, no ha situado los recursos necesarios para el pago de los

697
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta. Sentencia del 15 de
marzo 2001, exp. 4673, C. P.: DARO QUIONES PINILLA.

217
reajustes reconocidos en los mencionados actos administrativos. Significa lo
anterior que las Resoluciones cuyo cumplimiento se solicitan implican un gasto
y, consecuencialmente, el caso se enmarca dentro de la situacin prevista en
el pargrafo del artculo 9. de la Ley 393 de 1997 que prohbe el ejercicio de
la Accin de Cumplimiento para perseguir el cumplimiento de normas que
establezcan gastos (bastardilla nuestra)
698
.

Otro ejemplo que resulta interesante es el que aparece en la sentencia del
Consejo de Estado del 21 de Septiembre de 2001
699
. En esa oportunidad la
Universidad de Antioquia demandaba el cumplimiento por parte de dicho
Departamento del artculo 86 de la Ley 30 de 1992
700
. Como puede
apreciarse, se trata de un problema jurdico similar al planteado por la
Universidad Nacional de Colombia en la sentencia del Consejo de Estado del
11 de febrero de 1999
701
, arriba citada. Sin embargo contrario a lo que
sucedi en aquella ocasin, en esta oportunidad el Consejo revoca la
sentencia de instancia y deniega las pretensiones de la parte accionante,

Frente a la solicitud de la accionante en el sentido de que se ordene la adicin
al presupuesto departamental de las sumas que compensen lo que la
Universidad dej de apropiar en los aos 2000 y 2001, el pargrafo del
artculo 9 de la Ley 393 de 1997, que fue declarado exequible mediante la
sentencia C-157 de 1998 de la Corte Constitucional, establece que mediante
la Accin de Cumplimiento no se podr perseguir el cumplimiento de normas
que establezcan gastos. Por lo tanto, mediante el ejercicio de la Accin de
Cumplimiento el juez no est facultado para ordenar la incorporacin al
presupuesto de la entidad de determinadas sumas [] La improcedencia de la
Accin de Cumplimiento respecto de normas que impliquen gastos se justifica

698
En la sentencia sin embargo se tutel el derecho fundamental de peticin de la parte actora,
aunque no las peticiones elevadas en ejercicio de la Accin de Cumplimiento.
699
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Sentencia del 21 de
septiembre 2001, exp. 1277, C. P.: OLGA INS NAVARRETE BARRERO.
700
Ver supra, nota n. 688.
701
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de
febrero 1999, exp. 579, C. P.: JUAN DE DIOS MONTES HERNNDEZ.

218
en la medida en que no se puede perseguir el cumplimiento de normas que
establezcan la realizacin de una nueva erogacin, sin que a su vez se haya
asignado la partida correspondiente en el presupuesto. (bastardilla nuestra)

Semejantes consideraciones aparecen de nuevo en la sentencia del 6 de
mayo de 2004
702
del Consejo de Estado. En esa providencia se resuelve una
impugnacin en contra de una sentencia del Tribunal Administrativo de
Crdoba. El primer accionante solicitaba se ordene al Gobernador de dicho
Departamento que cumpla lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley 715 de
2001
703
y en consecuencia se lo vincule de manera provisional a la planta de
personal docente de ese Departamento. Luego de examinar el expediente, el
Consejo de Estado declara improcedente la solicitud con las siguientes
consideraciones,

De conformidad con el pargrafo del artculo 9de la Ley 393 de 1997, la
Accin de Cumplimiento "no podr perseguir el cumplimiento de normas que
establezcan gastos". Esa norma, [] impide [] que el juez ordene la
ejecucin de una partida incluida en el presupuesto [] [A]hora bien, como el
artculo 38 de la Ley 715 de 2001 ordena la vinculacin de docentes, [] a las
plantas de los departamentos y municipios financiadas con recursos del
sistema general de participaciones, su cumplimiento necesariamente

702
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Quinta. Sentencia del 6 de
mayo 2004, exp. 1277, C. P.: DARO QUIONES PINILLA.
703
Ley 715 de 2001. Artculo 38. Incorporacin de docentes, directivos docentes y administrativos
a los cargos de las plantas. La provisin de cargos en las plantas financiadas con recursos del
Sistema General de Participaciones, se realizar por parte de la respectiva entidad territorial,
dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del
cargo [] Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles
educativos que a 1o. de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y
municipios por rdenes de prestacin de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio
del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el ao 2001, por el municipio o el
departamento, indistintamente, sern vinculados de manera provisional durante el ao lectivo de
2002. Mientras ello ocurre, debern, los departamentos y municipios, renovarles los contratos Los
docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron
vinculados por rdenes de prestacin de servicios por los departamentos o municipios, dentro de
los dos meses antes y el 1o. de noviembre de 2000, [], sern vinculados de manera provisional
durante el ao 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos.[]

219
implicara gastos en la medida en que impondra a la respectiva entidad
territorial la obligacin de cancelar los salarios y prestaciones
correspondientes a quienes se llegasen a vincular. [] [E]n esta forma la
accin, en cuanto pretende el cumplimiento de esa disposicin, resulta
improcedente.[] la incorporacin provisional de los docentes a los que alude
el artculo 38 de la Ley 715 de 2001, est condicionada a la fijacin de la
planta de personal por parte de la Nacin, la cual, segn se expresa en el
escrito de contestacin de la demanda, an no ha sido fijada (bastardilla
aadida).

Todo este desafortunado panorama jurisprudencial, donde aparece
explcitamente limitado el alcance de la Accin de Cumplimiento y con ello el
alcance de la vinculacin jurdica de la Administracin a los derechos
sociales, esta atravesado por dos sucesos jurdicos trascendentales. El
primero es la expedicin de la Ley 393 de 1997 que entro a reglamentar
dicha accin constitucional. Y el segundo, la sentencia C-157 de 1998
704

donde la Corte Constitucional, entre otras cosas, declar la exequibilidad del
pargrafo del artculo 9 de dicha ley
705
. A continuacin se desarrolla esta
premisa, a la vez que se procede a la comprobacin de la hiptesis frente a
las autoridades administrativas, con lo cual termina este trabajo.

C. Comprobacin de la hiptesis en lo que respecta a la
Administracin.

Se ha sealado a lo largo de este trabajo que el aplazamiento indefinido del
Estado Social -cuando no su abierto desmonte-, aparece patrocinado por la
tolerancia judicial a la inercia de las autoridades. Dado su papel protagnico,
esta actitud laxa es particularmente preocupante frente a la inaccin de la

704
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 29 de abril de 1998. M.P. ANTONIO BARRERA
CARBONELL y HERNANDO HERRERA VERGARA.
705
Ley 393 de 1997. Articulo 9o. Improcedibilidad. [] Pargrafo. La Accin regulada en la
presente Ley no podr perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos

220
Administracin Pblica
706
, pues aun cuando el problema aparezca resuelto
en sede legislativa, todava resta transformar en realidad los deberes fcticos
del Estado. Cuando ello no sucede, se inhibe de hecho la vigencia de los
derechos sociales y se subvierte el orden constitucional.

En los ltimos casos citados ocurre precisamente esto. A diferencia de lo que
pasa con el Legislador, el problema ya no aparece en la falta del supuesto
normativo -legal o reglamentario-, que haga operativo el derecho
707
. La
contrariedad reside simplemente en la inejecucin de las prestaciones ya
definidas de antemano. Se trata de un problema cardinal para el Estado
constitucional, puesto que es precisamente la faceta positiva y prestacional
de los derechos sociales la que le otorga razn de ser. Este fenmeno ha
llamado la atencin de algn sector de la doctrina. Con inmejorable tino,
GMEZ PUENTE describe la problemtica,

La gravedad de la inactividad prestacional [] puede colegirse sin dificultad de
la posicin institucional de la Administracin y de los objetivos del Estado
social. En la medida en que el Estado social se legitima por su accin (a
diferencia del Estado liberal clsico cuya legitimacin radicaba en su propia
inhibicin []) y por la eficacia de sta, la inexistencia o no funcionamiento de
los servicios pblicos puede descalificarlo como modelo de organizacin
poltica. El riesgo de deslegitimacin puede encontrarse en la falta de decisin
poltica legislativa [] (esto es, en la inactividad del Legislador). Pero ese
mismo riego aparece cuando, tomada la decisin legislativa, sta no se
materializa, no es acometida por la Administracin (inactividad administrativa).
Ms en este punto el problema de la inactividad prestacional interesa por
partida doble. Si de un lado puede cuestionar, como dijo, la propia legitimacin

706
El ciudadano se enfrenta al Poder primariamente en cuanto poder administrativo. El le acompaa,
como decan nuestros clsicos del siglo XIX, desde la cuna a la sepultura. EDUARDO GARCA DE
ENTERRA. La lucha contra Ob. cit., p. 12.
707
Es decir se trata precisamente de derechos condicionados con supuesto factico ya determinado,
o incluso de derechos incondicionados o autoaplicativos. Ver supra, notas n. 68, 69 y 647.

221
social del Estado, al impedir o negar las prestaciones u objetivos perseguidos
por este modelo poltico, de otro pone tambin en duda el Estado de Derecho
mismo, toda vez que se trata de una conducta administrativa ilegal. De ah que
no sea injustificada la preocupacin por la prevencin y reduccin de la
inactividad prestacional (bastardilla nuestra)
708
.

As las cosas, tal como se advirti en la introduccin, la figura de la omisin
inconstitucional del Legislador y el problema de la inactividad prestacional de
la Administracin resultan ser las dos caras de la misma moneda y ello
explica su tratamiento unificado en este trabajo, en palabras de RAMELLI
ARTEAGA mientras que en el primer caso el Legislador le hace 'fraude' al
constituyente, en el segundo, la Administracin se lo realiza a este ltimo
709
.
Hay que aadir sin embargo, que en el contexto colombiano este fraude a
la voluntad legislativa parece avalado por el mismo Legislador, porqu?

Recurdese en primer lugar que el artculo 87 de la Carta
710
, introdujo la
Accin de Cumplimiento como herramienta dirigida expresamente a combatir
este inmovilismo de la Administracin. Se trata de una figura que si bien
resulta innovadora en el contexto colombiano, coincide con instituciones
semejantes en otros ordenamientos
711
, aunque unas y otras hunden sus
races en el writ of mandamus anglosajn
712
. Cabe anotar que la literalidad
del artculo 87 denota que se trata de una norma constitucional
incondicionada. Es decir, a la vez que no traslada su regulacin al Legislador,
contiene de suyo todos los elementos para su operatividad jurdica. Desde
antes 1997 respetables opiniones coincidan al respecto,

708
MARCOS GMEZ PUENTE. La inactividad Ob. cit., p. 775.
709
ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin Ob cit., p. 100: En tal sentido, existe un perfecto
hilo conductor, o si se quiere, una concordancia ontolgica, entre el fenmeno de la
inconstitucionalidad por omisin del Legislador y la inactividad de la Administracin [] [e]n
ambos casos la autoridad competente ha inejectuado un mandato superior, Ibd.
710
Ver supra, nota n. 685
711
Cfr. MARCO AURELIO CELY HIGUERA. La Accin Ob. cit. pp. 29 y ss. Consultar Igualmente
ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin Ob cit., pp. 86-92.
712
Ver supra, nota n. 448.

222
Si bien era conveniente reglamentar legalmente la Accin de Cumplimiento, lo
cierto es que este mecanismo poda ser ejercido de manera directa, pues el
Constituyente ya haba definidos los elementos esenciales de la misma []
Las acciones de cumplimiento, a diferencia de las acciones populares (CP. art.
88) cuya regulacin es diferida al Legislador por voluntad del propio
constituyente, no requieren necesariamente de reglamentacin legal previa,
aunque se admite su conveniencia [] [en lo] relativo a las competencias de
los jueces en [la] materia [] [N]o obstante, si en un plazo razonable el
Legislador no hubiera ejercido su potestad, ello no impedira que las acciones
de cumplimiento dejaran de tener efectividad, pasando a operar plenamente y
de manera irrestricta por decisin tcita del Legislador
713
.

Hacia el ao 1996, CELY HIGUERA adverta ya que algunos cultores del
statuo quo [] consideran que en Colombia es casi un imposible que todo lo
que sea ley, se cumpla [] [L]os enemigos son muchos y han dejado
escuchar sus voces 'alertando' sobre la hecatombe que se producira si la
Administracin se viera compelida a cumplir oportunamente con la totalidad
de los compromisos adquiridos
714
. El autor se quejaba adems de la falta de
intencin poltica para desarrollar legalmente la Accin. No obstante hacia
1997 se expide la Ley 393 que pas a reglamentar la Accin de

713
Cfr. Aclaracin de Voto de los Magistrados EDUARDO CIFUENTES MUOZ y ALEJANDRO
MARTNEZ CABALLERO. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 16 de octubre de 1996,
M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ. Otro autor coincide al respecto: consideramos que la Accin de
Cumplimiento no requiere desarrollo reglamentario. Un primer elemento que respalda nuestra
tesis, lo encontramos en el hecho que la misma Carta contempla los casos en que se hace necesaria
la reglamentacin, lo que claramente no ocurre con la Accin [] [L]a figura es suficientemente
clara y autnoma y si bien, el desarrollo reglamentario sera aconsejable su diamantina claridad
permite su aplicacin directa. MARCO AURELIO CELY HIGUERA. La Accin Ob. cit. p. 50.
714
Se ha tildado de locura imposible, ocasionadora de traumatismos y congestiones. El Gobierno
Nacional, a travs de su Ministro de Justicia, saludo 'con satisfaccin' su aprobacin por tratarse
de un recurso clave para impedir que los servidores pblicos burlen el cumplimiento de sus
deberes. Sin embargo, pese a esa satisfaccin, el Gobierno objet el proyecto por
inconstitucionalidad parcial, al encontrar limitaciones a la figura si hacer referencia a que la mayor
limitacin que el proyecto le impone a la figura, contrario a lo normado por la Constitucin, es
que mediante ella nos e puede exigir el cumplimiento de normas que ordenen gastos, como lo
establece el artculo 32 del proyecto de ley que la reglamenta. Ibd.

223
Cumplimiento. Paradjicamente es a partir de ese momento que el panorama
se ensombrece.

A esta conclusin llega precisamente RAMELLI ARTEAGA en un artculo que
dedica al devenir de la Accin de Cumplimiento
715
. Ahora bien, no obstante el
objeto de esta investigacin se concentra bsicamente en poner de
manifiesto la relacin intrnseca entre la inmunidad jurdica de las autoridades
y el subdesarrollo del Estado social -por lo que un anlisis detenido sobre los
avatares de esta accin constitucional rebasara dicho propsito-, dada la
armona que guardan las reflexiones de RAMELLI ARTEAGA con la hiptesis
aqu sostenida, no estn de ms algunas consideraciones breves al respecto.

La premisa de trabajo de este autor gira en torno a que si bien la Accin de
Cumplimiento auguraba grandes esperanzas como herramienta para la
construccin del Estado social, su tratamiento legislativo y jurisprudencial
[] ha conspirado, de manera importante, contra [] [su] eficacia prctica.
Resulta premonitorio como se anot arriba, que ya desde 1996 surgieran
dudas respecto de las verdaderas intenciones legislativas al respecto,

Las mltiples vicisitudes que se han presentado durante el proceso de
reglamentacin de la Accin de Cumplimiento no permiten mayor optimismo
respecto de esta figura, que merece mejor suerte. Existe un poderoso grupo
de presin que advierte en ella una causa de dificultades para el
establecimiento. Se hace indispensable vigilar con atencin que lo que fue
saludado como una conquista quede apenas como vana ilusin
716


Ahora Bien. En su artculo RAMELLI ARTEAGA a la vez que describe algunas
las caractersticas de la Accin de Cumplimiento, ofrece un anlisis crtico de
su manejo legal y jurisprudencial, observaciones que resultan de especial

715
Ver supra, nota n. 684.
716
MARCO AURELIO CELY HIGUERA. La Accin Ob. cit. p. 4.

224
inters para la tesis que aqu se defiende, por lo que se apela en esta
oportunidad a dicho anlisis con el objeto de ilustrar la hiptesis de trabajo
que se maneja, segn la cual, la construccin del Estado Social de Derecho
en Colombia pasa por fortalecer la vinculacin de la Administracin como
sujeto pasivo de los derechos sociales y particularmente por controlar
jurdicamente su inactividad prestacional.

Valga aclarar antes que no se pasa por alto que la Accin de Cumplimiento
da lugar a un contencioso de ejecucin, en el sentido que persigue el
cumplimiento de deberes pblicos previamente establecidos y no su
declaracin. En ese sentido, cmo por lo dems se prev legalmente, no
resultara apta -en principio- para el aseguramiento de derechos
fundamentales
717
. Hay que apuntar sin embargo, que ello no obsta para que
del efectivo cumplimiento de la ley y de los actos administrativos se derive
indirecta, pero evidentemente su proteccin y salvaguarda
718
.

RAMELLI ARTEAGA resalta en primer lugar que en virtud del rango
constitucional que ostenta esta accin -y puesto que se trata de una norma
incondicionada, hay que aadir-, la misma est diseada para restringir el
mbito de configuracin legislativa, as como el de su interpretacin
judicial
719
. No obstante, segn se observ en los casos citados, no ha sido

717
Ley 393 de 1997. Articulo 9o. La Accin de Cumplimiento no proceder para la proteccin de
derechos que puedan ser garantizados mediante la Accin de Tutela. En estos eventos, el Juez le
dar a la solicitud el trmite correspondiente al derecho de Tutela
718
En ciertas circunstancias, el cumplimiento de una norma legal [] comporta la efectiva
proteccin de derechos fundamentales, as sea de manera indirecta. ALEJANDRO RAMELLI
ARTEAGA. La Accin Ob cit., p. 96.
719
De ah que al Legislador le est vedado falsear el espritu del constituyente, por ejemplo,
reglamentando este mecanismo judicial de manera tal que resulte imposible en la prctica invocar
una accin de cumplimiento por cualquier persona. En segundo lugar el rango constitucional de la
accin [] vincula a los jueces de lo contencioso-administrativo, en el sentido de que al momento
de resolver [] deben interpretar el texto de la ley 393 de 1997 de tal manera que [] [eviten]
interpretaciones judicial que conduzcan a ampliar de manera manifiesta e indebida las causales de
improcedencia de la accin de cumplimiento [] [de modo que su alcance] est tan slo en manos
de un grupo de experto en la restrictiva jurisprudencia del Consejo de Estado. ALEJANDRO
RAMELLI ARTEAGA. La Accin Ob cit., p. 92.

225
precisamente esta la situacin que se verifica. Apunta tambin que se trata
de una accin de naturaleza subsidiaria, en el sentido que no procede
cuando existan otros medios judiciales para el cumplimiento de la respectiva
norma
720
, sin embargo advierte el sentido extremadamente amplio que el
Consejo le ha dado al concepto de subsidiariedad, atendiendo mayormente
criterios adjetivos. Subraya igualmente el carcter informal de la Accin de
Cumplimiento, que no obstante se ha visto restringido por la imposicin de
requisitos como la constitucin de renuencia de la autoridad a la que se
dirige
721
exigencia que ha sido tratada con excesivo rigorismo y formalismo
por el Juez contencioso.

Resalta tambin, dentro de los fines de la misma accin, el respeto por la
vertiente material del principio de legalidad, es decir, el efectivo cumplimiento
de los deberes prestacionales de la Administracin, as como la salvaguarda
de la voluntad del Legislador frente a la inactividad de la Administracin
722
.
Respecto a esto ltimo, debe entenderse sin embargo, que dentro de dicho
objeto cabe, en un sentido ms amplio, el control tanto de la inactividad
formal como material de cualquiera de las autoridades pblicas en Colombia,
as como de los particulares que ejerzan funciones pblicas
723
.


720
Ley 393 de 1997. Articulo 9o. Improcedibilidad. La Accin de Cumplimiento no proceder []
cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo
cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un
perjuicio grave e inminente para el accionante.
721
Ibd. Articulo 10. Contenido de la solicitud. La solicitud deber contener: [] Prueba de la
renuencia, [] que consistir en la demostracin de haberle pedido directamente su
cumplimiento a la autoridad respectiva
722
La Administracin pblica no puede indebidamente abrogarse el derecho a cumplir o no la
voluntad del Legislador [] las leyes no son slo autorizaciones para que la Administracin
acte, sin mandatos, cuya concrecin efectiva queda a merced de que sta adopte las medidas
necesarias para la ejecucin de la ley ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA. La Accin Ob cit., p.
99.
723
Ibd. p. 101. Ntese que luego de haber sido declarada inexequible el calificativo de
administrativa de la autoridad hacia la que se dirige la Accin de Cumplimiento, por la Corte
Constitucional, en Sentencia C-157 de 1998, la accin esta potencialmente dirigida incluso al
Legislador. Ver al respecto la reflexin contenida en el Salvamento de Voto a la Sentencia del 1
de diciembre de 1998 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Ver supra, nota n. 691.

226
Como quiera que el objeto que de este trabajo gira en torno de los derechos
sociales y que la garanta de los mismos no est estrictamente sujeta a la
falta de configuracin legislativa
724
, esta observacin resulta particularmente
relevante. Por esta circunstancia no puede estarse de acuerdo con GMEZ
PUENTE para quien la problemtica de la inactividad administrativa no
aparece sino cuando el Legislador ha formalizado el contenido de los
derechos sociales [y] slo a partir de ese mandato legal podr concretarse un
deber de la Administracin
725
.

En el ordenamiento colombiano, la actividad prestacional que los derechos
sociales exigen de la Administracin no es tributaria de la decisin legislativa
como ya se anot. Recordando las consideraciones hechas a propsito del
control de la quiescencia legislativa, si bien es deseable que exista tal
intervencin, ello no impide que Juez determine tanto la vulneracin como la
proteccin de los derechos, cuando quiera que resulten conculcados por la
actitud omisiva de la Administracin Pblica,

En cuanto a la naturaleza del deber pblico omitido susceptible de reclamar
por la va de la Accin de Cumplimiento, seala RAMELLI ARTEAGA que el
Juez administrativo ha considerado que la ejecucin de ciertas tareas de
carcter general y abstracto escapan a su control debido al carcter poco
vinculante del mandato judicial en estos casos, lo que termina por
desnaturalizar el espritu de la Accin
726
. Por igualmente infortunada tiene la

724
En el plano del objeto de los derechos sociales fundamentales, son derechos constitucionales (es
decir no son simples derechos legales) a una situacin fctica determinada [Por lo tanto] [Q]ue en
el cumplimiento del objeto de los derechos fundamentales entre en juego la libertad de
configuracin del Legislador, no significa que en caso de su inactividad [] no exista un derecho
fundamental a ser protegido. ARANGO. El concepto de... Ob. cit. pp. 39 y 111.
725
MARCOS GMEZ PUENTE. La inactividad Ob. cit., pp. 774 y 775: La definicin de la funcin
prestacional que la Administracin debe llevar a cabo, corresponde por tanto al Legislador. La
falta de observancia de los principios rectores constituye un problema, pues, de inactividad
legislativa y de control de constitucionalidad de la accin legislativa Ibd. 772.
726
Tal elaboracin jurisprudencial resulta ser contraria al espritu del artculo 87 [] [p]or cuanto
conduce, en la praxis, a que no puedan ser demandadas numerosas leyes y actos administrativos

227
asimilacin que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha hecho entre el
deber pblico omitido y las obligaciones claras, expresas y exigibles de los
ttulos ejecutivos
727
. As como tampoco comparte la interpretacin
jurisprudencial y legal, segn la cual no puede perseguirse el cumplimiento
de normas constitucionales por esta va
728
.

Sin embargo, especialmente pesimista se muestra el autor frente a las
numerosas causales de improcedencia de la Accin de Cumplimiento que se
desprenden no solo del texto de la ley 393 de 1997, sino de la propia
jurisprudencia, entre las que aparecen la imposibilidad de forzar el
cumplimiento facultativo (discrecional) de una norma, la ejecucin de
sentencias judiciales, como tampoco de actos de polica que resuelvan
controversias entre particulares dado su carcter jurisdiccional. Pero ninguna
de ellas retomando la palabra- resulta tan absurda en el contexto de un
Estado Social, como aquella que prohbe la utilizacin de la Accin de
Cumplimiento para reclamar la ejecucin de normas o actos administrativos
que conlleven gastos
729
. S contrario a lo que sucede con el Estado Liberal, el
Estado Social de Derecho se caracteriza por su faceta prestacional, en virtud
de la cual prodiga bienes y servicios a la comunidad, resulta cuando menos

de contenido avierto que por lo dems son propias de un modelo de Estado Social de Derecho
Ibd. 114. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda.
Sentencia del 10 de agosto 2000, exp. 1559, C. P.: NICOLS PAJARO PEARANDA.
727
'El deber omitido debe ser tan preciso, que se pueda asimilar a un ttulo ejecutivo a favor del
solicitante, es decir, que el acto contenga una obligacin clara, expresa y exigible que haga posible
el mandato de su cumplimiento' [] [E]xtrapolar conceptos y nociones propios del derecho
privado al derecho pblico, si bien a fines de la pasada centuria represent un gran avance []
hoy en da puede contribuir nocivamente a la elaboracin de nociones autnomas del derecho del
Estado Ibd., pp., 103 y 104.
728
Con la presente ley, tenemos la paradoja de que la norma superior -la Constitucin- carece de un
mecanismo judicial para su realizacin mientras que disposiciones de menor jerarqua, como las
leyes y los actos administrativos, s son susceptibles de ser realizadas gracias a la accin de
cumplimiento Salvamento de Voto, Magistrados disidentes: CARLOS GAVIRIA DAZ, JOSE
GREGORIO HERNNDEZ GALINDO y ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO. Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-157 del 29 de abril de 1998. M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL y
HERNANDO HERRERA VERGARA.
729
Ley 393 de 1997. Artculo 9o. Improcedibilidad [] Pargrafo. La Accin regulada en la
presente Ley no podr perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos

228
inadecuada dicha cortapisa, mxime cuando es imposible desprender una
restriccin de tal magnitud de la literalidad del artculo 87 o de la
interpretacin sistemtica de la Constitucin.

La prohibicin que el Congreso de la Repblica impuso a los colombianos
para exigir el cumplimiento de la mayor parte de las leyes y actos
administrativos, recibi respaldo constitucional mediante sentencia C-157 de
1998
730
. En esa oportunidad se demandaron varios artculos de la Ley 393 de
1997, entre ellos el pargrafo del artculo 9 que incorpora la restriccin en
comento. Sin embargo para la Corte, facultar al juez para que el gasto
previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que
en sta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal
diseado por el Constituyente. En cuanto a las restricciones que la norma
inferior introduce a la norma constitucional, dijo,

De la ausencia literal de restricciones aplicables a un enunciado constitucional,
no se sigue siempre que la limitacin de orden legal sea en todo caso
inconstitucional [] [por lo que] [L]a Corte no encuentra que la Constitucin
impida al Legislador encargado de darle desarrollo procesal a la accin de
cumplimiento, contemplar algunas restricciones

Y sobre las competencias y obligaciones presupuestales manifest,

Las rdenes de gasto contenidas en las leyes, por s mismas, no generan
constitucionalmente a cargo del Congreso o de la Administracin, correlativos
deberes de gasto. [] corresponde al Gobierno decidir libremente qu gastos
ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto
(artculo 346 CP.) [] [l]as partidas incorporadas en la ley anual de
presupuesto, no corresponden a gastos que "inevitablemente" deban

730
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 157 del 29 de abril de 1998. M.P.: ANTONIO BARRERA
CARBONELL y HERNANDO HERRERA VERGARA.

229
efectuarse por la administracin [] De ninguna manera se deriva de la
Constitucin el deber o la obligacin de gastar, an respecto de las
apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso.

Se trata de una posicin sumamente conservadora que restringe en sumo
grado los alcances de esta accin constitucional. Por esta circunstancia se
antoja ms ajustada al marco social del Estado, las consideraciones del
Salvamento de Voto que los Magistrados disidentes CARLOS GAVIRIA, JOS
HERNNDEZ y ALEJANDRO MARTNEZ, hicieron a la citada sentencia. Consideran
stos que la prohibicin legal de ordenar el cumplimiento de normas que
establezcan gastos resulta ostensiblemente inconstitucional puesto que
distingue donde el constituyente no lo hizo,

Es evidente que la norma legal disminuye drsticamente el alcance del
mandato superior y cambia su sentido, al punto de convertir la viabilidad del
instrumento en algo excepcional. La accin de cumplimiento, por virtud del
pargrafo en mencin y ahora merced al respaldo de la Corte Constitucional,
ha sido desvirtuada y reducida a su mnima expresin.

Consideran adems, que un Estado serio y consecuente opta por una de
dos vas: cumple las leyes que decretan gastos, las cuales, en cuanto
normas jurdicas, constituyen mandatos que deben tener efectividad en la
vida real, o se abstiene de aprobar leyes de gastos si no hay recursos para
efectuarlos, y concluyen,

Pero lo que resulta de la norma enjuiciada, y del Fallo que nos ocupa, es
exactamente lo contrario: que el Estado decrete gastos, sin lmite ni medida -
para acallar, por ejemplo, reclamos regionales, protestas populares, huelgas o
crticas de la opinin pblica-, y que se reserve el derecho de cumplir o no los
compromisos contrados. En sntesis, es lcito y constitucional el engao a los
gobernados, a quienes se ilusiona primero con leyes aprobatorias de gastos,

230
se los desilusiona despus con el incumplimiento de las mismas, y finalmente
se los despoja del nico mecanismo judicial del que los dot el Constituyente
para su defensa.

Frente a estas reflexiones resulta curioso observar adems el disconforme
tratamiento jurisprudencial que han recibido solicitudes de ejecucin de
normas que ordenan gastos. Baste recordar la solucin dispar que recibieron
solicitudes semejantes de cumplimiento del artculo 86 de la ley 30 de
1992
731
, vistas arriba. Mientras la Accin de Cumplimiento impetrada por la
Universidad Nacional de Colombia prospero
732
, no sucedi igual con la
Universidad de Antioquia, caso en el cual el Consejo de Estado, despacho
desfavorablemente la solicitud
733
a pesar que se trataba de casos anlogos.
Esta circunstancia sugiere que adems de lesivo, el tratamiento otorgado a la
Accin de Cumplimiento, ha sido incoherente.

Esta situacin abre sin embargo interrogantes sobre las posibilidades de una
argumentacin jurdica correcta que apunte a superar este desaire a la
Constitucin. La bsqueda de dichas posibilidades queda a merced de la
doctrina, la academia y la jurisprudencia, pues la coyuntura poltica no
permite albergar buenos augurios en torno la intencin legislativa.

En fin. Estas razones aportan luces a la hiptesis de trabajo que aqu se
maneja en lo que toca a la Administracin e indican que si bien el
constituyente incorpor un mecanismo idneo para hacer frente a la inaccin
de las autoridades administrativas no as con la quiescencia legislativa-, la
prctica legal y jurisprudencial trunc esta perspectiva de realizacin del
Estado social. De otro lado, como bien se subraya, esta inmunidad jurdica

731
Ver supra, nota n. 688
732
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 11 de
febrero 1999, exp. 579, C. P.: JUAN DE DIOS MONTES HERNNDEZ.
733
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Sentencia del 21 de
septiembre 2001, exp. 1277, C. P.: OLGA INS NAVARRETE BARRERO.

231
de la Administracin frente a los derechos en general y frente a los derechos
sociales en especial, representa no solo un problema que atae a la
legitimacin del Estado Social, de por si preocupante, sino que pone de
manifiesto adems un asalto al Estado de Derecho, pues la voluntad
soberana del pueblo, objetivada en la Constitucin y traducida al cuerpo de la
ley, queda convertida por esta va en mera facultad discrecional de las
autoridades.

Todo este panorama deja claro que la realizacin del Estado Social de
Derecho no podr alcanzarse jams si su construccin queda librada a la
buena voluntad de las autoridades. En el marco del empeo por construir la
sociedad acordada en 1991, no hay aporte ms importante que el Derecho
pueda hacer que ocuparse de tapar los resquicios por donde se escapa la
voluntad soberana del pueblo colombiano,

La garanta de cualquier derecho depende [] [d]esde el punto de vista
del poder, de su improbable voluntad de obligarse y de auto-limitarse,
as como de limitar a otros que puedan vulnerar los intereses en juego.
Desde el punto de vista de los destinatarios, de su capacidad de obligar
al poder y de hacer valer sus necesidades como intereses indisponibles
para el conjunto de la sociedad. No hay derechos, por tanto, sin
deberes, sin sujetos obligados. Pero no puede haber sujeto o poderes
obligados sin sujetos o poderes capaces de obligar (cursiva nuestra)
734
.







734
GERARDO PISARELLO. Vivienda para todos Ob. cit., p. 24.

232
CONCLUSIONES

I. EL INDIVIDUALISMO: MOTOR EN LA APARICIN, TRANSFORMACIN Y
EVOLUCIN DE LOS DERECHOS Y EL ESTADO

Cuando se pondera al individualismo como fuerza motriz en la aparicin y
continua transformacin del Estado y de los derechos, no se apela a un
sentido peyorativo, como descalificacin moral de una actitud egosta carente
de inters por la condicin humana de los dems. As en sus orgenes haya
sido esa la connotacin, es indudable que el individualismo de la mano de los
avatares de la historia, rebasa esos limites y se transforma en uno de los
legados ms importantes que la modernidad hace al nacimiento y evolucin
social del Estado y de los derechos.

El respeto por la dignidad humana que ensea el individualismo ya no slo
se opondr a la instrumentalizacin del ser humano por el Estado, sino que
en el marco del Estado social- se opondr tambin a su instrumentalizacin
por el mercado. Coloquialmente se afirma que los pueblos que no conocen la
historia estn condenados a repetirla. De ah que apreciar la vala de este
legado histrico permite comprender en su profundidad, el significado que
tiene la aparicin del Estado constitucional y los derechos sociales, mxime
en una poca en la que el pensamiento apodctico, de la mano del discurso
de la lucha contra el terrorismo y la guerra preventiva, amenazan con
destruir las ms caras conquistas que la civilizacin ha alcanzado luego de
soportar inenarrables sufrimientos para el gnero humano. Captulos oscuros
de la historia que se pretendan cerrados, hoy el consecuencialismo
econmico y poltico pretende reeditar en su ataque no slo a la vigencia de
los derechos fundamentales y el Estado Social, sino a la validez misma del
Estado de Derecho. La grave afectacin con ocasin de la reciente reforma
constitucional - del sistema de pesos y contrapesos del poder pblico,

233
diseado cuidadosamente por el constituyente de 1991, constituye apenas
un reflejo de este crudo panorama.

II. LA PLENITUD FORMAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

La doctrina contempornea ha logrado construir alrededor de los derechos
sociales un marco terico y una fundamentacin filosfica lo suficientemente
rica como para hacer a un lado las objeciones que tradicionalmente se han
opuesto y pasar a concentrarse en su operatividad jurdica y eficacia material
en el trfico jurisdiccional ordinario. A esta conclusin se arriba luego de la
indagacin que se adelanta en el segundo captulo de la primera parte, a la
cual remito al lector.

La plenitud formal de los derechos sociales explcita en su plano poltico y
jurdico, reserva a cada uno de los poderes pblicos un amplio campo para el
despliegue de sus competencias. La dimensin objetiva y subjetiva
constituye por su parte, el punto de partida para el examen de la vinculacin
jurdica del Estado a los mimos, as como el parmetro para su proteccin
jurisdiccional.

III. INSUFICIENCIA MATERIAL EN LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS SOCIALES

A pesar de la sealada plenitud formal de los derechos sociales, su vigencia
material en Colombia no ha corrido igual suerte. Partiendo de la premisa
segn la cual todos los derechos cuestan, y sin perjuicio de los tmidos
avances, basta el examen de la estructura tributaria permite comprobar que
ni como obligaciones de medio, ni como obligaciones de resultado, los
derechos sociales han podido forzar de manera efectiva la actividad del
Estado colombiano. Es ms, puede afirmarse reposadamente que en lugar
de adaptar la actividad pblica y la estructura real del Estado a las exigencias

234
sociales del modelo prefigurado en 1991, las autoridades han desatado una
verdadera contrarreforma constitucional, moldeando las instituciones pblicas
a la medida de las exigencias econmicas y polticas coyunturales, lo que
muestra en el fondo una reminiscencia de aquel statu quo, que en el marco
de una tradicin legicentrista y centralizadora, impregnaba la Constitucin de
la Regeneracin conservadora de 1886, Que otra lectura resiste por
ejemplo la aprobacin de la Acto Legislativo 04 de 2007? Para quien toma en
serio al Derecho, no puede resultar ms que intolerable este acusado
divorcio con la realidad, que conduce a indagar por las causas atrs de dicha
anomala, as como por los remedios que debe prodigarse ante esta
situacin.

IV. INMUNIDAD JURDICA DEL LEGISLADOR Y DE LA ADMINISTRACIN

A pesar de la clara vinculacin que como sujetos pasivos de los derechos
sociales ostentan formalmente la Administracin y el Legislador, la proteccin
jurisdiccional de los mismos, muestra que en pleno siglo XXI perviven
agazapadas en el ordenamiento jurdico colombiano inmunidades jurdicas
del poder pblico que difcilmente se conduelen del grave perjuicio que
significa para la sociedad el ostensible incumplimiento de la clusula social
del Estado.

El silencio inconstitucional del Legislador y la inactividad prestacional de la
Administracin en estrecha relacin, constituyen dos muestras claras de la
vinculacin jurdica imperfecta del poder pblico al Derecho. Cualquier
esfuerzo terico que la doctrina intente alrededor de los derechos sociales,
se estrellar con estas dos murallas levantadas para ampliar de facto los
lmites de la voluntad poltica frente al Derecho. Mientras el poder poltico
colombiano no corra paralelo a los causes de la Justicia, mientras halla
gobernantes que hagan las veces de monarcas elegidos democrticamente,

235
difcilmente podr aclimatarse un Estado Social en Colombia, mxime si el
ciudadano carece de armas jurdicas efectivas que lo conviertan en un sujeto
capaz de obligar a dicho poder. El Estado Social de Derecho no vendr de la
mano de concesiones graciosas de la autoridad, sino de la capacidad jurdica
de los ciudadanos para hacer respetar los trminos del mandato suscrito con
los elegidos en el juego democrtico.

Comprobar esta dura realidad sin embargo, no puede conducir a posiciones
complacientes. Si el ser humano hubiese aceptado la realidad tal y como se
le presenta, jams habra alcanzado los progresos tcnicos de la vida
moderna. Precisamente porque el colombiano no es an el Estado que
debera ser, porque la realidad es diferente ha como la hemos soado, hay
que rehusarse a aceptarla en su forma bruta,

La tensin entre realidad e ideal, entre facticidad y validez, no puede ni debe
resolverse a favor de la realidad. Ello devala el poder normativo de la
Constitucin. Si bien la [] [Constitucin] debe tener en cuenta que de no
conservar algn sentido de realidad corre el riego de hacerse superflua []
tambin es cierto que [] se trata precisamente de transformar la realidad
735


Por esta potsima razn, si alguna tarea til le resta a los cultores del
Derecho preocupados por la postergacin discrecional del Estado Social, es
precisamente aunar esfuerzos para esclarecer la frontera que divide el
ejercicio de la poltica y el disfrute de los derechos fundamentales. En este
empeo, un quehacer concreto consiste en propender por la eliminacin de
los rezagos de inmunidad jurdica que el Legislador y la Administracin
Pblica de hecho an conservan, lo que sustantivamente puede traducirse en
la maduracin de los institutos de la inconstitucionalidad por omisin y la
accin de cumplimiento.

735
RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA. La Constitucin econmica colombiana, en Derechos,
constitucionalismo y democracia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 185.

236

No se trata de erigir un Estado judicial o asaltar la divisin tripartita del poder
pblico, se trata ms bien de propender por la exclusin del debate poltico
de aquellos contenidos axiolgicos que luego de la segunda posguerra
impulsaron el cambio en el sistema de fuentes del Derecho, para privar
definitivamente al Legislador de la titularidad de la soberana e instaurar
plenamente su sujecin y la de la Administracin Pblica al Derecho.

V. LIMITACIONES Y NUEVOS INTERROGANTES

En la elaboracin de este trabajo se echa de menos indudablemente el dficit
en el aporte que la doctrina nacional podra hacer alrededor del control de la
inactividad prestacional de la Administracin y los silencios inconstitucionales
del Legislador. Sin embargo como quiera el objeto principal de ste se dirige
fundamentalmente a poner en evidencia la relacin entre el subdesarrollo del
Estado Social y las deficiencias en la vinculacin jurdica de la autoridad
pblicas a los derechos sociales, dicha limitacin se atempera un poco. Esta
circunstancia redunda no obstante, en nuevos rumbos que podra tomar una
investigacin futura al respecto: Cmo puede ponrsele dientes a los
exhortos constitucionales, Qu tan slido es el fundamento a la limitacin
de solicitar el cumplimiento de normas constitucionales por la va de la
Accin de Cumplimiento? Teniendo en cuenta la ratificacin mediante ley de
los tratados internacionales de derechos humanos, puede el Legislador ser
sujeto pasivo de la Accin de Cumplimiento?

Otro tema que llama poderosamente la atencin corresponde a la clusula de
intangibilidad de la Constitucin: de qu sirve que el Legislador aparezca
perfectamente vinculado a la Carta, si est en capacidad de modificarla a su
antojo?, puede haber algo as como reformas inconstitucionales a la

237
Constitucin? Qu momento democrtico recoge la Carta?, Cul es el
fundamento democrtico de la jurisdiccin constitucional?

Por lo pronto, este trabajo habr cumplido su propsito si torna explcita la
necesidad de poner lmites a la voluntad poltica, que al disponer el
aplazamiento discrecional del Estado Social que se le orden construir,
termina relegando a un segundo plano al individuo y al Derecho.
























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