UNIVE~SIDAD

NACIONAL

ESTADO CIVIL
..

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TESIS
PARA EL DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLlTICAS
1'08

.ANTONIO

J?A.C:a:ON

HW2

BOGOT (COLOMBIA)
Iluprenta .1" LA LUZ, oalle 13. n <llnero 100

A MI PADRE

A MIS HERMANOS

A MIS RESPETADOS MAESTROS

SERoRES DOCTORES

Ramn Guerra Azuola. Rector de la Facul tad. Alejandro Motta. Carlos Martinez Silva. Federico Patino. Jos Mara Gonzlez Valencia. Juan Pablo Restrepo. Marctli~no, Vargas. Marco Fidel Surez Miguel Abada Mndez. Nicols J. Casas.
l ,

AL ILUSTRSIMO Sf.OR DOCTOR D. JUAN B. ORTIZ

OB1SPO DE POPAYAN

--~.

A LOS VIRTUOSOS E ILUSTRADOS SACERDOTES

Doctor Rafael M. Carrasquilla. Doctor Manuel Mara Camargo. Doctor Francisco .J. Zalda. R. P. Luis J. Munoz (S. J.)

!LOS MAGISTRADOS Y SltRIil'AIID DE LA CQRllSPiEMA

SEflORES OogrORES

Lucio A. Pombo.

Luis M. Isaza .

J c",s CasaH Rojas.

l\Ianuel Ezeql1iel Corrales.

i'vfariano dc' .fe"':,; -;yredina . .Juall Luea:':O Villafr'dez. --~--

Evangcli~ta
Gal)}'iel

Trnjillo

Rosas.

j,:'" EXCELENTSIMO SS1\OR D.

MIGUEL

ANTONIO
-_x--

CARO

Al se'ol' (Jen('J'({! D ... ..'1 ntonto /J. Caen'o. Al seiioJ' J)...:lrcli,w E. Omt/'CJ'(I.';. Al seiol' dodO/' ]). Benigno B(/I'/'c1o. Al se.oJ' dor:!o/' D. CfiJ'me/o ..:l/'(tn,fjo J1. Al, Slor dodo/' D. Dic/lo jidlrUl. Al ,.,dio/' doelo/' D. Domingo OSjJiJlfl C([nwr-llO. Al ,.,erior do('/o/' ]), Emilio Raiz BU/Teto, .... 1[ ,~erOI' doclo/' D, /!"llI'que .. l1ci/l'cz H. Al seFio,. d()('/o/' D. (J(tI)/'iet 8andrw aroot, Al seriol' ]), Jo/'.re lI()~(Jllln. Al .';eFio}' dodo/' D, JO>:i; .i..llanud 111m'J'oqun, Al seFio}' IJ. Jos/ Easebio Ycnc.fJ(/s .
.Al serio/' G't:}u,/"t!D.
LCOJl(/

/'do

('((}ut!.

Al seol' (/;m:ml.D, LisandJ'o . c,'I.1/i/'ez 1/,

. :11 seii.()}' dodo/' D, Luis J1{m'tlncz 8th'u,

Al serio}' J), Luis VW'f/as Calvo. Al ,<;eiio}' dodo/'D .. Manuel A Jl!ouu Sanclemenft Al Se/lO}' J), Rodolfo Defrmwis('o . ..:1l 8eilo}' Vi('/OI' illai/flrtJw,

n.

INTRODUCCION

Slo el respetuoso cumplimiento de un deber reglamentario nos ha podido obligar al ensayo de una tesis, dada 11\ debilidad de nucstras fuerzas, que es tan notoria. Nuestro corto trabajo, formulado grandes rasgos, apenas dar una ligera idea del origen del derecho y las opiniones sobre este punto de algunos filsofos; de las varias acepciones del derecho y de sus clasificaciones ms generales; de algunas de las causas que intluyeron {lll lo antiguo en la capacidad jurdica de las personas; del errneo concepto que de stas se tena; y de lns causas que en las legislaciones modernas determinan dichn capacidad, principalmente la familia. Al emprender este estudio no hemos tomado por hase ninguna legislacin aislada, toda vez que no nos sera dable sobreponernos f, las corrientes modernas que se caracterizan por su tendencia explicar lo contingente pr 10 absoluto, lo mudable por 10 inmutable, lo temporal por lo eterno, lo vario por lo no. Pruebas evidentes, entre otras, de este general movimiento, las tenemos en los reglamentos adoptados desde hace aos, por muchos pases, sobre higiene y comunicaciones telegrficas y postalcl3, y en el squito que en todos los Gobiernos de Europa han encontrado las proposiciones

VIII

de Suiza para adoptar una legislacin sobre transportes por ferrocarriles.

internacional

De aqu establecer en todas las naciQnes reglWl generales acerca de la capacidad jurdica de las personas, condiciones de existencia y validez de los contra. tos, derechos que,:f.le lconce.oon; 19s extranjeros por razn de domicilio, etc., no hay 'mucha distancia. As lo auguran fundadamente los progresos de las institu. ciones de los pueblos. [Entre algunas condiciones para la simplificacin de las distintas leyes, es de notarse la necesidad del estudio del dereoho especial de cada pas,anotando 1M analo. gas y diferencias entre un08 y otros, y procllrandoate_ llnar en lo posible, vista tambin la situacin .de cada pas'n ,el' concierto <le las nacones civilizadas, las agio ge.nci8s de :lflS leyes en cuanto no se afecten ni el espo ritu moral ,y religioso <lelas instituciones, ni. las bueoas costumbres, ni el orden pblico. Sobre varios puntos, como el matrimonio .Yla legi. timacin, hnremos ligeras comparaciones con algunas <le las legislaciones m~s modernas. Sea esta la ocasin de tributar nnestros ms sinceros agradecimientos al seor doctor D. Lucio A. Pombo, Presidente de IR Corte Suprema, que .puso la. biblioteca de,sta nuestras rdenes, y los seor'ilS doctores Luis M. lsaza, MarcoF. Sul'ez, Lorenzo Manriquey Francisco Jfontlla, quienes hicieron otro tanto con las
sUYlls.

1
ORIG.EN l)EL DBRECHO

Todos los seres creados han recibido de la 'manQ de Dios (1) la ley de su existencia y conservacin. Desde el planota que gira cn acompasado movimiento por el espacio, hasta el ltimo tomo de la materia inot. gnica que HC agita en imperceptibles movimientos, todo en la naturaleza vive y existe pOI' virt.ud de una ley antcrior ,Sll existencia. Luego si existe un princi. pio supremo que rige el mundo en gcneral, ese mismo principio debe regir al mundo moral, inteligente y social en g'le el hombre sc agita. Es decir, la vida moral y social tiene sus leyes como \as tiene la \"ida fsica, aunque distintas entre s por serio los seres , que se aplican. El que carece de inteligenci:\ y de libertad,

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[lJ A llnq 11", flJem de J ug'ar, y p,rlllos inclinado>! S<>metertoda.s lae ciencia!! nI critprio mat+'llll.tico, es l>tleoo recordar aquf la. prlleba. ms clar~ de la exi8tencill de Diol, dada por Aristteles y Saell.dll del movimiento. 'l'odo lo que ~e lllU:lVe ps movido por otro, pues ning.lulI. COBII. puede ser rejucida de 11\potencia al acto !lino por alg(n ente que se halle en RctO. E~ imposible que ~eg(r 1 UD lui!'mo principio y de un lUodo idntico algo sea wotor y la VclZ objeto movido. Luego nada puede moverile sf mismo. y si aquello por lo cual una cosa es mO\'ida, 8e mueve t BUvez, sfgues6 que h'l. de ser lUovida por otro agente, y ~~te por otro, y ~te por otro, etc; par.:>al 8eguirse allr indetlnidamE'nte, jaws se llegura un agente primero del mo. vlmiento; luego es forzoso y neces/lrio que haYIl un primer ente no movido por otro, llue no est 1'.11 potencia sino eo RctO eterOJ sola.mente. Pues bieft; ese ~cto puro, seg.iu 1\ ben" e.lp",esi6n de At.l~. t6tele8, l'8e e8 D lOS

-1-

cumple la ley fsica fatal y necesllriamente, ,en tantC'J que en el orden moral el sr dotado de estos precio. 80S dones, no siempre ,cumple la ley, porque no la obedece fatalmente. Puede el hombre, mediante su 1i~er. tad, ser rbitro de infringir hasta la ley de su exis tencia; pero aparte de que no puede convertir lo malo en bueno, ni lo inmoral en moral, esa misma libertad est contrapesada y complementada por las ms graves y enormes responsabilidades. Por consiguiente, la vida moral y social del hombre supone una regla suprema de accin tan positiva y cierta como las leyes del orden fsico. Esa regla es la ley eterna, la ley rnoral (1), qne al imponernos deberes nos autoriz( para obrar de acuerdo con la norma de sus mandatos (2). Y aqu tenemos el derecho concebido en su ms alta idea filos' fica. Sil principio es Dios, por ser el creador de la vida que ha de regir; su objeto, el hombre, porque para su perfeccin E'eha dictado; su fin, dirigir al hombre por los caminos de la perfeccin, y su orculo la recta raZn. Quitada por un momentQ la idea de Dios, un abis mo insondable se presenta nuestros ojos: ni deberes, ni derechos, ni orden moral, ni orden jurdico: el hombre sera el principio y el fin de sus acciones, y la causa. de la mora.l, como dice Kant: no sera. el derecho la
[1] Cicer6n, al examinar la naturaleza de esta ley, fuente del derecho, dice que no es ni la voluntad del pueblo, ni la del Prfocl pe, sino una ley suprema anterior todos 108 siglos eoexilltente con la intellgeJ'lcia. de Dios, esto es, la.recta raz6n d~1divino .J(piter.-,
(De legibus).

[2] El derecho nace, pues, del deber de obediencia de 108hom 'bres al Ordenador Supremo de las sociedades, deber que viene' ser entre ellos la base de sus recfprocos derechosf debere8; yaquello. deberes de obediencia S9 derivan de los derechos absolutos del Oreador, que ea el priDcipia del deber. 8610asl ea razonable sostener que el dllrecho nace del deber y el deber del dereoho.

-3-

tUer. DJajestu0S8 que impOile rs~~

no.weQ- la divinidad, sino!a fuerza tisica que conVierte f'dbit e-n

instrumento de 8usapctit08~ noserfan los pueblos gobernados por la fuerza de la llutoriglld cuya fuente es Dios, sino por la autoridad de la fuerza bruta (1).

II
OPINIONES DE ALG'CNOS FILSOFOS

En todos los tiempos se ha reconocido el origen divino del derecho. Del lenguaje de los filsofos griegos y los jurisconsultos romanos, aun bajo el pilago de tinieblas del paganismo, brot la primera chispa que no muy tarde ha bra de alumbrar la inteligencia de los pueblos. Scrates y Aristteles definieron el derecho diciendo era un pre sente del de/o, nna obra del mismo Dios; y Ulpiano y Paulo, el arte de lo bueno y de lo justo, a1"8 boni et cequi. Los telogos y filsofos de la edad media, quienes algunos escritores pl'Otestantes acusaron de ignorancia en el derecho natural, conocan suficientemente, al decir de J!'inetti y Rosmini entre otros, los principios fundamentales de lo moral y de lo justo, y tenan el cri tel'io suficiente para distinguirlos.
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(1) Nila inteligencia. ni la virtud, ni la fuena cODstituyen en el hombre titulo alguno para manlar otro. No la primera, porque, adem.8 de no ser perfecta. todos los hombres la poseen en mayor 6 menor escala. bien para. unas C088S, bien para otras; y ningu. na inteligencia humana, por esclareoida que parezca, puede preciaree de abarcarlo todo. No la segunda, porqoe 8i bien e8 cierto que nn hombre puede ser dirigido por otro m bueno, mlts virtuoso, ello es que ni esa bondad ni esa virtud 80DDi pueden 8er perfectas. Maldad suma tampoco la hay: el que e. malo b9jo UD aspecto, el bneno bajo otrol. Y DOla fuerza fllioa, puca asr, 108leon., lo. 0108 1101 tires, eto., gozarlan de m ,obn'cmla que el hombre. *oda Tel que tienen muoha mAs fuena que We.

-- Cl---

Gromo ('1~ \Vi'ri''~de'16881'}H6) 'y_ jF\1~~' i(1800..... 1694,), ;siguieftd& !l R'SplfftcMn 41tli\reNihfuli 'i,gIo- Kv,-de distingUir' el "campo! de'Jtodas.las ciencRrs;'ob. ,.menzar()n, i raZft'l'ft}gunos lmites ry eun aepat'l8f la moral del. derecho. Fueron, sin embargo, Tomasi, Kant y Fichte, el Protestan tismo en el sIglo XVI (1), y el Racionalismo, que vino despus, quienes ,pretendieron separar el derecho de la Etica. Hobbes (2),neg todo derecho natural: para ste IJOhllY ms derecho quela fUrza fsica. Ben. tham y SUgsecuaces han pensauo que la utilidad es la norma de las acciones -humanas y el supremo criterio en legislacin (3). Krause y Ahrens tomaron laliber1

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(1) Conoediendo los protestantes el derecbo de interpretar cada cual elEvaDgelio con!lU razn proclama-da iofll.Hble, y de'formane UDa'moral IIn g08to,virOnlle obligado!!' lIepal'llr el- derecbo de'm moral, por el temor de qile, no siendo Ils, pprellera. todo orden social. (2) Cree con otros que el Estado es slo ulla persona abstracta y lleticia;una fuerza coletlva y nUmrica, un mecanismo como el de nn reloj 'que las personllS l'eltles 8n 8lo los individuos, BiD l"mbargo, dada una colibin entre el derecho social y el pa.rticular, aqul, dicen, debe subordinar s los fines y accionell individualell en obllequiQ de la-armona yla libertad. iPero por qu razn que no sea-la violeBcia se puede obligar \ 1011 individuos que no quieran subordinar su bien particular al de la sociedad, que lo hagan, siendo 8.81 que la perllonalidad motal d-IElltado no es distinta de la perllonaIIdad fsica del individuo?
(3) El criterio de-utilidad se traduce en la moral de 108 resultados, que califica por ellos, y no par las intencioDes, los actos hu-

manos. Bicon el fin de herirlo da Juan A Dit'go UDa pedrada oon uoa libra estl'rliua, y ste logra co~erld. y ewplearla en aliviar IIU familia reducida la mil'eria, ltl. accin de Ju.'\n, no obstante ~u io-tencin, ser buena, juzg>ld!lcon el criterio de la utilidad, porque p1'()duj'> famollos resultados; p"ro ser mala segn la ley moral, y 4pellllr de tales rellultados, p<irquela intencin de Juan fue lIIala. Al cOiltrario: si Juan dIo la moneda Diego con el fin de soco!Ter IIUfawilia, y llte IJI. emplea en licor, Htl embriaga y comete hasta delitos que empeoran IIU situacin, la Ilccin de Juao, BegCID la ley moral, no deja de ser buena, no obstante 8emej~ntes resul-tadoll,porque su intencin fue hacer bien pero esa. aoci6n ser seg'Qn 'la oral ~e. ~o~r~~~lt/la~" lle~r de '11'._ bu~'p" intenci6n de Juan, aqulloli fur~n lUatfsimos.

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1

III
AC~PCION';S DEL DERECHO Y BUB. PRINCIPALES CLA SH'ICACIONES

Dejando lo relativo al origen del derecho, vamos. ocuparnos en las distintas acepciones que 11\ palabra derecho dan los jurisconsultos, y sus clasificacioHes ms generales. La palabra derecho puede decirse que equivale la lnea camino recto; pero en realidad no podemos elevamos al concepto del derecho sino rernontndonos la idea <le ley, comoquieraque esta es la idea primordial y la misma est aqul esencialmente ligado. Derecho se llama tambin la conformidad la. ley, y se hace entonces sinnimo de justo.

de

- 6'-

En ocasiones se deliRe el derecho as: el arte de conocer y de aplicar 1" ley, , mejor dicho, el arte de distinguir lo justo de lo injl1sto. Otras acepciones tiee la palabr. derecho: coleccin de leyes consideradas bien en su conjunto por el resultado general de las prerrogativas que nos Bon reconocidas por aqullas. El derecho como-ciencia (1) menudo se confund"e con la jurisprudencia: Ils, se dice ensenr derecho ensear j urisprndencia. Pero esta. ltima palabra es asimismo susceptible de varios sentidos. Entre los romanos se ellten(H~ por jurisprudencia. el conocimiento adquirido del derecho. Modernamente se concibe lll.jurisprudencia ms como objet.o de estudio que corno fruto del estudio; pero generalment.e ella "e toma en un sentido particular, bien por el hbito de apli.car la ley de tal cual modo, como cuando se dice [" jurisprudencia de 108 Tribunales, bien por el resultado de ese hbito, es decir, por el conjunto de decisiones de 108 Tribunales opiniones de los autores. Es entonces la jurisprudencia la obra de 10B prud~ntes y de los juristas; y no se puede negar que ella viene ser una parte un auxiliar 10 menos del derecho.
(1) El derecho considerado lOmo objeto de estadio el arte, n6 ciencia. Olencia es el oonjunto 1eocadenamleoto de verd!lde. relativas , Qua misma materia, oomo la Btaica 11a Qulmica, que enseflan las propiedlldes de lo. objetos materi"le8, oonslder.ndol08la prlJDeraen su acoin externa, '1 en su lOwp08illin misma la.I18gunda. Arte, al oontrario, e8 la llGleoel60 de reglaa y de preceptos enoaminados" un objeto determinido, como la L6.'1ica, que da reglas para desoubrlr la varlad mediante el raoloclnie, ,la R8t6rica, qlle indioa 108 medios de convencer y persuadir por la palabra. Ahora. bien: el derecho no tiene por objeto ensear verdades: su estudio no procura ningtin delclbrimiento en parte alguna de la. naturaleza, material 6 espiritual. El derecho da preceptos que COlldlUcan a.l hombre , UD objeto, la.pr~ctioa del bien j lu'!go es nD arte, y &81 deca ti Digesto: jr~s e~t ara boni ft (Z'!ui. (!b,RcADt).

-7. El derecho se divae"pnm~ent' ~ndos~

famas, en divino y humanQ.El ~trino, qu~ se deriva di rectamente de Dio~, se subdivide en natltral in,titudo; el primero lo constituyen las leyes grabadas por EL en el oorazrl de los hom bres, accesibles las fuerzas de la razn inseparables de ::lta; y el segurldo, el conjunto de preceptos manifestados los homhres desde hae Iils de diez y ocho siglos mediante una. revelacin ex traordinaria. El derecho humano comprende su vez dos rami ficaciones: el eclefJist;co y el civil. El primero es aquel sistema de leycR por las cuales se gobierna la Iglesia de Cristo en orden obtener su conservacin y Sll fin propio; y . su vez se di vide derecho pblico eclesistico, que es el sistema de leyes por la!';cuales se determina la Constitucin de la Iglesia, como sociedad perfecta y bien ordenada; y en derecho priva.do edesistico, que se define: conjunto de leyes que guan cldll uno de lo.; miembros de dicha sociedad para la ~onsecucin del fin s<tcil\l. El derecho civil, que se define . conjunto de leyes reguladoras de los actos humanos, establecidas por el Poder Civil, con el fin inmediato de asegurar todos, segn la norma de justicia, el bien de la sociedad ci vil," com prende tres ramas: el pblico externo internacl:onal, que es el sistema de reglas que detenni-?an los derechos y obligaciones de las naciones entre s -./ entre sus individuos, en donde queda comprendido el derecho internacional pblico y el privado; el derecho ptblico iatCl'nn, que estudia las relaciones entre los gobernantes y gobernados, la forma de g'obierno, la divisin y armona. entre los poderes, etc. ete. ; y el derecho civil positwo propiamente dicho1 que es el que

en

./

~:.-

reg~la las relaciones de los P,&Tti~alares., eQtr~,s. ~!define.los derechos de cadauDO.

El dereeho constitueioaal,q,!-e es.'Pflrtc. detd8l'.e-, chopKblico,es .el co.njuntQ Ide'r~l.liq~e,asega.ran ..un,

g,?bierno nacionaJ q~e b~a RfJ:& el bien cpm~.ea~ conformidad cpn J1\ raz611. YI la-i.ustic.ia~,y el.dereehQ. adm'in'i8trativo es eL mismo CQmI,i.tClCional puesto en, p",ctiea, porque el gobierno 1... la administracin. van. siempre unidos. El derecho constitucional sumini.straaL adm.inistrativo, segn la eXp'fesin del publicidta Rossi, los encabezamientos . ttulos de sus captulos; El derecho administrativo S~ Bubdi vide Cil' dos partes: 1.. La administracin, sea el estudio de los diferen" tes servicios Ildministrativosy de las relaciones que existen entre los agell tes superiores y, los inferiores; y 2, El derecho administrativo ell8entido estricto; que trata de. las reglas por las cuales. se rigen lGlS derechos ,de las partes en sus relaciones con la aaru'llis. t:acin. Cuando el derecho civ.il propiamente. dicho de termina .los diferentes modos de hacer efectivos sus dorechos ca.da cual, se denomina derecho proct~dimental. En' una palabra, el derecho civil toma distintos nombres segn los. ramos . q l1e puede aplicarse y; los pases l,que pertenece; de aqu. las denominaciones de' Derecho mercantil, martimo, Derecho ingls, francs. cQlombia..no, etc. etc. Como la organizacin de las varias j I1risdicciones y de los poderes pblicos cncargad08de seoundarIas, no bastan impedir las violaciones del Derecho, se hace necesaria otra sancin ms, la de la pena. De' aqu el Derecho penal, que estudia las reglas que est: sujeto el castigo (mal aflictivo privacin de un bien)

-9-

impuesto por el Superior legf,t:i~Qal qae s~ ha.'~ responsable de algn delito falta.
Cualquiera rama del derecho se divide en tres partes: el precepto el derecho propiamente dicho; 2., las jurisdicciones el poder; y 3,, el modus operandi

1."

para que funcione

ese poder.

El Dt>recho internacional

es el nico que carece de las dos ltimas partes; y por esta. razn 110 siempre privan en las decisiones de las controversias entre las naciones, los dictados elementales de equidad y justicia, sino las armas y la autoridad del ms fuerte. IV
MATERIA DEL DERECHO CIVIL

El DeredlO

civil,

en

sentido

estricto,

trata de las to-

persl)nas, las cosas y las acciones, an nq ne en rigor

das ;ms pre::cripciolll'S se refieren lilas personas, toda n:z que l::-;tas son las nicas que Plleden tener entre s vnculus de f:\llli!ia, adquirir bienes y gO~arlos, celebrar conll'iltos, etc. En este breve cstuclio nos limitaremos rasgos.

li tratar de

las pc~rsoJlas : grandc:;

V
ESCLA \TITD Y DL\~CIP.ACI:\ DEL nmIlmE

Antes
moucrnalllellte
llll:-l, ('ollviene

de cntrar d<'jar

en el estudio de las causas que cleterminall el estado civil de las perso, scntados brcvemente los modos

como

10 antiguo se estableca tal estado. 'La historia registra varias causas del esta.do civil:
CII

- 10-

la.esclavitud, su degeneracin

en servidumbre y el va.

sallaje.
La esclavitud era exclusiva de la cultivl\.gentlica, y se fundaba en U[W errnea creencia de desigualdad; esencial entre los hombres. Todos se crean autorizados para reducir al vencido la condicin de cosa. Afil. sofos como Plat\)n, y los guerreros y legisladores an. tiguos pareci legtimo el dominio del hombre sobre el hombre. En el siglo VI el mismo J ustiniano legislaba sobre esclavitud. El }i'uero Juzgo habla de la venta de los siervos ignalndolos las bestias. En el siglo VIl toda,va. el hijo y la mujer eran objetos de granjera. En las leyes romanas no tiene lugelr la emancipacin de la mujer ni del est:lavo. En las Partidas habla tambin D. Alfonso el Sabio, d~ la esclavitud. Fueron las sublimes palabras Hombres, vosotros sois hermanos, pronunciadas por el Salvador del mundo, y las doctrinas del Cristianismo sobre unidad en el ori. ge'l, fin y redencin del gnero humano, cado en Adn, las que comenzaron preponentes borrar con eficacia semejante ignominiosa mancha de las civiliza. ciones antiguas. Pero no era posible ni prudente llegar tL la completa emancipacin del hombre sin pasar antes por la servidumbre y el vasallaje. Era la esclavitud en los cdigos de la Edad Media, de dos clases: personal y real. La personal en nada di. fera de la esclavitud. De esta servidumbre libraron en Espaa las Partidas los cristianos, del dominio de los judos herejes. El siervo judo se haca libre si ingresaba la Iglesia Catlica. IJos antiguos terrenos de los romanos, dados en ~o]onato, se convirtieron, una vez cado el Imperio, en

tierras llamadas de la gleba. De aqu procede la servi dumbre real. Al cultivlldot de esas tierras se le consi deraba' adscrito ellas. Con toda claridad este era el estado del siervo real: tena de hombre libre la persa nalidad en cuanto po:la casarse, adquirir bienes y tes tal'; pero era esclavo en cuanto estaba vinculado al predio, cOIlloquiera que pasaba con el feudo al dominio del comprador. Los antiguos esclavos se fueroD, pues, convirtiendo en siervos de la ,qlelHl. i U II paso adelan te! y los siervos de la gleba se haban de con vertir en vasallos. Efecto de la organizacin militar de los german08~ el vasallaje consista en someter al dominio de uno solob libertad de mucho~ hombres; pero esto era y un estado favorable al hombre, pues mientras en la escla vitud y cn h servidumbre el seor desataba el vnculo por la manumisin, reservndose siempre algunos derechos como rccuerdo del antiguo patronato, la manumisin en el vawllaje y no dependa del capricho del seor, sino de la voluntad libremente manifestada. del vasallo. y cuando los vasa\1os llegaron :o constitur un e8tado social, amparados por la sabia poltica de los Reyes, la eml\ncipacin del hombre result de hecho y de derecho consumada. No qUCtM, pues, de los tiempos antiguos ms distineicn sino la de nobles y plebeyoB, que en las naciones civilizada:,; modernas ha sido proscrita de los domi nio,; de la ley civil.

-19-

VI
CONCEPTO ANTIGUO Y MODERNO DE LA. PERSONA

La. palabra persona design en un tiempo la mascarilla con que los cmicos se cubran el rostro al pre sentarse en pblico, y lugo pascJ significar las mismas personas. En Derecho se tom como representacin de un estad del hombre. En el Derecho romano se distingua el hombre de la persona en sen tido j llrdico, por ms que fuesen estas dos palabras gramatical mente sinnimas. Hombre, se deca, es el que tiene mente racional en cuerpo humano; es decir, lo eran todos, pero no todos eran personas; persona, el hombre considerado en Sll esta.du; estado (1), cualidad en virtud de la cUll los hombres gozan de diversos derechos, y tan diversos eran stos en la antiguedad, que slo eran personas los miembros de la griln sociedad romana, y n el siervo quien se tena como personam /egibus non ltaben8, con tado inter res 'luce in fundo sun!, y Re tena por pro ?lu/lo et mor/liS por lo mismo que se consideraba que no formaba parte de dicha sociedad. En el antiguo derecho germnico los siervos eran poco protegidos, aunque no carecan completamente de capacidad jurdica, que con el tiempo fue ensanchndose; pero todava los tratados de Derecho Civil <1.lemn suelen hablar de! noble y del plebeyo, Las vigorosns y redentoras corrientes de la civilizacin cristiana llevan la gloria, que ningn peder ni argucia humallos senn capaces de arrebatades, de haberse enfrentado de;de el principio en lucha abierta,
[lJ Qualitas, cujus ratiune homtnes dl",er8ojure utuntur.

-18 hasta derrurPbarlas, contra las monstruosas y odiosas diferencias q~e en las sociedades antiguas separaba.n al hom brc de la persona. En los tiempos modernos, pas.'Jna. es el hombre y todas las asociaciones por el hombre formadas; y segn las teoras y cdigos de los pases m:l5 civilizados, asi del Viejo corno del X uevo Mundo, personas son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe ) coudicin; y est,;ulo civil, posi. cin que un individuo ocupa en la familia y en la sacie- dad, y que le determina deret:hos y obligaciones.

VII
NOCIN Y RAZN DE SER DE LAS PERSONAS JURDICAS

Con relacin al Derecho Civil creemos acertada la definicin que dice: persona es todo sr susceptible de ser sujeto activo pasivo de derechos. Bajo esta definicin quedan comprendidos todos los seres de la especie humana que se dl'signan genri. camente con el nombre de hombres, como las entida des morales las colectividades de hombres . quienes la ley reconoce como personas, por tener la capacidad suficiente para ser sujetos activos pasivos de derecho. En la prctica se llaman las unas personas naturales y las otras personas jurdicas, civiles, morales ficticias. Lo que caracteriza la personera civil es la capacidad para adquirir derechos. Si se observa. atentamente se vienc en conocimiento de que una persona jurdica moral no es otra cosa que el conjunto de muchas persollas naturales asociadas con algn fin y cuya personalidad es en cierto modo absorbida por la unidad llamada persona jurdica.

-~La razn de ser de las personas jurdicas en el Derecho moderno se explica por la n~cesidad que tienen los hombres de asociar sus fuerzas-para aeometer ciertas empresas. Si en estas asociaciones cada cual representara por s la parte aportada al fondo social, se llegara una eornplcta. confllsin que hara estril la reunin de esfuerzos. Para evitar tales ineol',venientes se ha acudido la creacin de personas .fictidas i las que, segn la extensin de sus facultades y el objeto para que han sido r~l'eadl\8, se les denomina Asocia. cin de beneficencia, Oomp2a de transportes, de segu. r08, etc .. Las personas jurdicas son meras creaciones de la. ley, y debiendo Sil existencia las determinaciones del poder pblico, estn naturalmente sometidas :i perder esa existencia. desde el momento en q \le el legislador quiera arrebatrsela. Por la misma razn la capacidad de estas entidades ficticias depende en absoluto de la. ley que les reconozca su existencia. Bajo estl) y otros muchos puntos de vista se diferencian las personas jurdicas de las naturales, pero por no ser pertinente al objeto de este trabajo, no nos detendremos i sealar estas diferencias, pues nuestro objeto es indicar las causas que determinan diferencias en la. capacidad de las personas naturales, lo cual haremos previas alguoas generalidades acerca del principio de la existencia. de stas. VIII
CA.PACIDAD ,JURDICA ES B Y EN SU EJERCICIO

Capacidad en Derecho Civil es la aptitud ie uu. ~ para tener y ejercer derec,hQs, De esta ciefinicin se desprenden dos divisiones para la i.~.ptM~

11$ -

pues es claro que una persona aptitudes requeridas por la ley cho, y entonces decimos que es l. Es igualmente claro quP- una

puede carecer

de las

para adquirir un dere incapaz para gozar persona capaz de ad quirir y gozar tlll derecho puede carecer de las condi ciones qne la ley exige para el t~jerei<:io de l~se derecho, y entOllCC~ decimos que es illc.l[laz para ejerccrlo. Se

oe

puede

t<H1cr la capacidad

de gozar

11 n

derecho

careo

ciendo de capacidau para ejcrcerlo: ti n mellor de veinte afOE 1iellc el gocc del derecho (le propiedad, puede ser prllpietario, la ley le reconoce este derecho; pero es i,capaz de ejercetlo, no puede vender, grava.r, ni administrar .;us propiedades. Tudo el que es incapaz de gozar adquirir un dcmcho, Id es tambin de ejer<:erlo, pero se puede perder la capacidad para ejercer un derecho, sin que por esto se pierda la capacidad para tenerlo y gozarlo. As, 1111 individuo mayor de edad tiene capacidad para disponer de sus bienes por tcstamento, lo cllal no es ms que un ejercicio del de reeho d~ propiedad. Si este individuo se ,-uelve loco, no por esto las disposiciones que haya. tomado acerca de SI1S Lienes se a1lulau, ni por el hecho de ponrsele en intcrdiccin, es decir, de prohibr,;ele el ejercicio de su derecho de propiedad, deja tIc poseer este derecho. En las legislficioncs de los pases civilizados no se reconoce actualmente ningn caso de incllpaeidad general para adquirir y gozar derechos. La muerte civil con todas sus agravacioncs < atenuaciones ha sido proscrita de los Cdigos moderuos como institucin atroz
(1).
(1) En Grecia., Roma, Francia y Espaa, antlgoameBte, loa desterrados J proscrito8 se lea despojaba de todo!l 8US derechos por vi. de .pena.LaLey ~., Tltalo 18, Partida 4.-, e8tab1ee(a la:penlL4e _bMtH140 710. ile ""Ir pupet m.nte eJ:ll&ll obna del Re,. -La

Slo en casos determinados reconocen las leyes modernas la illl:apacidad de adquirir y gozar derechos. Podramos citnr como ejemplo las incapncidndes esta. blecidas l( perpetuidad por nllestro Cdigo Pimal respecto de las personas que hall cometido cert()~ delitos para adquirir el derecho de elegibilidad. Si la incapacidad general para adquirir y gozar derechos no existe hoy en los Cdigos modernos, en cambio todos reconocen la incapacidad general para. ejercer derechos en de~erminados casos: el menor, la mujer casada y el que se halla en interdiccin, son generalmente incapaces para administrar sus bienes. Es necesario ob;;ervar que las incapacidades para adquirir y gozar derechos reconocidas por las legislaciones antiguas, eran generalmente el fruto de pasiones antisociales de ideas absurdas, en tanto que las poca.s de stas que en determinados CRROS reconocen las legislaciones modernas, estn basadas en elevados principios de gobierno, y las illcapacidades generales para ejercer derechos se han establecido en beneficio de las personas quienes afectan, por creer la ley que, dada la limitacin de sus facultades, correran el peligro de menosca bar SllS derechos al ejercerlos. Hay derechos que: no pueden ser ejercidos sino por la persona misma que quiere usar de ellos, sin que este ejercicio pueda delegarse, tales como algunos de los que nacen del matrimonio, el de testar, el de votar, etc. Respecto de estos derechos hay que tener presente que la prohihicin para ejercerlos equivale si la prohibicin de adquirirlos.

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profesin religiosa tambiGn ha sido causa de prdld" de la per@ona.lIdad civil por las leyes cannicas y civiles. (CoDclflo de Trento, Bes. 26, Capltulos 2. Y 16. De rl'uularibusLey17, Ttulo 20, Libro 10 de la N ovfslma Recopilacin; Ley 11, Tltlo 5. o, Libro S." del

Fuero Real).

-11-

La capacidad para ejercer losderech<?s civiles vara

en virtud de ciertos hechos que 11\ ley prevee y reglamenta de antemano. Aun cuando en principio tod0s los hombres son iguales por cuanto tiencn la aptitud moral suficiente para ,\llquirir derechos, en la prctica no sucede lo mismo, pues Sll capacidad vara segn las disposiciones legales que, repetimos, se han cstablecido en beneficio de las personas cuyos derechos restringen. Como y dijimos, vamos tratar ll~d<l. ffits que de los hechos que <lctermin<l.n variaciones cn la capacidad de las personas naturales, toda vez que la de las personas jurdicas vara indefinidamente segn los objetos con que elleg-islll.dor reconoce su existencia.

IX
CAUSA" GES'ERAL~~S QUE I)ETER~rNN L.\ C.U'AClDAD
MODERNO

Juni

OTeA DE LAS PERSONAS EN EL DERECHO

Las caU-;llSque

generalmente

determinan

hoy da

variacioncs en la capacidad de las persunas, y por consiguiente influyen en el e~t:\do civil (le ~tas, son: la nacionalidad y el domicilio, el sexo, la edad, la enfermed,\d, la ausencia, la profesi6n, el fallo judicial y la familia.

x
N ACION ALIDAD

y D03lICIl,IO

Di~e D. Carlos Calvo:

"Es illl po;ibJe COllsiderar 1111K;t:l.jO como lloberano cnando carece del poder de dictar, seglI BUS con veniencias, sus nece6idades y 6118intereses, la legi61acin civil y criminal

que dcba regir en sn territorio."

J.8 -

Cada Estado puede determinar la accin de sus leyes en materia civil y criminal, fijando las condiciones necesarias para. la adquisicin y la prdida del de. recho de propiedad sobre los bienes muebles inmue. bles: puede asimismo reglamentar la eapacidad de las personas eRtableciendo prohibiciones y restricciones en el ejercicio de los derechos de stas, y por ltimo, puede sealar las condiciones necesarias pa.ra la validez d~ los contratos y las reglas que hall de seguirse para hacer stos efectivos en juicio. En principio todo estado tiene derecho para ejer. cer jurisdiccin sobre las person3s y las cosas que se encuentran dentro de su territorio, y respecto de las personas, esta jurisdiccin no slo afecta los nacionales sino :. los extranjeros, porque respecto de stos! como dice PoI autor que hemos citado, desde el momento en que un Estado les permite entrar Sll territorio, oebe ofrecerIes la seguridad de que 110 serln lesionados ni maltratados durante su permanencia en l. Los extranjeros conservan, sin embargo, llegado el caso, la proteccin del Estado de donde son sbdi.tos en virtud de su nacimiento () de su origen, y este Estado tiene el deber de prcstarles su proteccin, as como tiene el de recho de exigirles el cumplimiento de ciertas obligaciones, porque el principio de sobf::rana de los Estados no debe considerarse tan absoluto y exclusivista que prive de toda autoridad fuera del territorio de ('ada uno de ellos las leyes que han dictado. Hay un sinl!.mero de circunstancias que obligan las naciones respetar los vnculos de derecho nacidos entre parLlcuhlres, bajo el territorio y la legislacin de los Estados extranjeros. Es cierto que en derecho abstracto ningn Estado puede pretender que sus leyes tengan autorida.d fllera

de Su territorio,pero

en la prQtioa es necesario que

los Estados permitan en su territorio el cumplimiento de las leyes extranjeras cuando de ello no rCl'mltc lesin para los intereses de la sobp,ranll tenitorial ni pRrlt las
buenas eostumbres.

Sucede menudo que un individuo posee bienes en diversos pases, que durante su residellci:~ en pases extranjeros celebra contratos contrae relaciones con otros individuos, ,le las que pueden ernanlr derechos. Si en tales casos los Estados en donde se encuentmn situad0s los bienes, en donde han sido celebrados deben ejecutarse lus contratos, tienen legislaciones diversas, surgen multitud de conflictos entre est.as legislaciones, mejor dicho, es difcil saber l:t ley de qu pas deben quedar Rometidos los derechos del individuo que en tales CllSOS se halle. Los conflictos entre las legislaciones de los diver sos Est.ados respecto dc la aplicaci6n de las leyes civiles, criminales y procedimentales, cstn sQmetidos reglas que de da en da adquieren mayor consistencia y generalidad, gracias la civilizacin cristi:\I1:i (1). Es
tas reglas forman la lna.teria de la parte del rlerecho de gentes que se desigtla con el nombre de D~)'t~cho Inter-

nacional Privado. Cuando el confl.i'2to snrge entre las leyes de dos EstadGs, es necesario averiguar ha,sta dnde estn en vigor en tel'l'itorio extraujero las leyes que ligan el ciuda.dll.uo su nacin, mejor dicho, es necesario ave[1] EBpafla lleva. la gloria de ha.ber sido la. primera. el/.reconocer la eapacldad jorfdica de los extranjeros mediante la. supresi6n del derecho declba,ulje. Siglos _tes que la A.Mmblea CQDlItlto.,ente fr&Qoe6& (1792) lo suprimiera, J. le h:l.pta hechG el Fuero Real en ellligle XUl (leyes J 13, tttlllo 21, Ubro , ) reconooienlo" 101 extnnjenll la tetlt&mentileaol6u aett.,. J paftTa.

- '0rignsr lns relaciones que existen entre sta y aqul. Estas relaciones tienen por fundamento la nacionalidad. (Jaando el conflicto surge entre las leyes de las diversas secciones de un mismo Estado, lo cual sucede en los pases organizados federalmentc cuando se da estas secciones el carcter de soberanas, es necesario averiguar en qu relaciones se encuentra el individuo respecto de cada una. Estas relaciones se determinan teniendo en cuenta el domicilio. Son diversos los principios que sirven para determinar la nacionalidad de los individuos, pero como el objeto de este trabajo no es estudiarlos sino determinar la influencia que aqulla puede tener en la capacidad -5 el estado ci vil, no en traremos en la discriminacin de estos principios. Bstenos decir que la nacionalidad se divide en nacionalidad de origen y nacionalida.d adquirida, y que los Estados, segn sus conveniencias, han establecido diversas reglas para determinar quines son sus sbditos nacionales. En los pases en donde la nacionalidad del hijo depende de la de sus padres, es necesario, para determinar sta, establecer de un modo claro la filiacin. Esto no es difcil en tratndose de hijos legtimos; cuando se trata de hijos naturales, la cuestin se compli. ea. Sin embargo, si estos hijos tiene madre conocida, es claro que siguen la nacionalidad de la madre q~e en tal caso constituye su nica familia. Lo mismo puede decirse de los hijos naturales expresamente reconocidos por sus padres, pues desde el momento en que el reconocimiento tiene lugar, aqullos entran lo formar parte de la familia de quien los reconoce. Ouando el individuo no tiene padres conocidos, se sigue el principio que lo considera como ciudadano del Estado (lU donde se encuentra despus de su nacimiento.

- 21-

La mujer C8S3dasigue la nacionalidad de su esposo,

lo cual es muy lgico si se tiene en cuenta que el ma trimonio produce eutre los esposos la comunidad de bienes y derechos de familia, la cual no podra existir si los esposos eonservara.n derechos emanados de dis tintas legislaciones. En algullos pases el matrimonio sirve para deter minar la nacionalidad del esposo en cuanto se le consi. dera como sbdito del pas de 1ft mujer con quien se case. Esto sin embargo puede considerarse como excepcin . la regla general. Mencionamos el modo de adquirir y perder la nacionalidad que estn relacionados con el estado de familia. para que se vea cmo los he chos que determinan la capacidad legal del individuo est:n lntimamente liga.dos unos con otros. y tambin para poder hacer algunas obscrvacioncs en el desarrollo de esta tesis. ()In) IlIedio de (lcterrninar la naeiollalidad de nn individuo se crean cOllsiste ell la Ilatnralizaciln. los Estados antorizados Antignflruente la emipara prohibir

graci"1l de ';lIS sh(litos, pero hoy da este derecho se halla ulliversalmentc reeoIlocido con algunas restriccioncs, tales como las que establecen peos respecto del servicio militar. El primer efedo los Estados euroes el de des.

de la naturalizacin

trur los Yllculos (ple ligaban al individuo con el pas que aban(l()nll para fijarse en otro, y cn cOlIseclleneia dlJbcll1m, e;;tlldia' qu alcance tienc la dcstrllCci(n de tales vnculo,; la capacidad del individuu.
s()l)!"(~

El principio J.vminantc en esto es el de quc la naturaliz:\l'ilIl1l0 tienc efecto retroactivo, y ClI COll;;ccuencia, la cOl\li<:in<lel extranjero naturalizado se determina por las leyes del pas que adopte, pero solamente

pllrtir del dla-de ]a;8fto(Jciri, pnes d~resto. dpC'ft hacia atrs deben consultarse las leyesdel pas de origen cooorme las cuales se determinarn las cuest.ione8 de capacdad referentes los hechos,cUIhplidos- antes de la naturalizacin, la cual no alterl)']as derechos adquiridos. antes de efectuarse, ni las consecuencias 'lue de estosderechos se desprendan, bien sean estos der~chos favo rabIes desfavorables para el individuo nacionalizado. Aun cuando la nacionalizacin es un hecho personal, menudo influye en el estado de p~rlionas distintas de la nacionalizada. Por regla general, cuando un individuo casado cambia su nacionalidad, la cambia tambin con l su esposa y sus hijos no emancipados. Respecto de los derechos que se adquieren por la naturalizacin, hay una regla general segnida por todos los paises civilizados, segn la cual el individuo naturalizado goza, sin restri\lcin alguna, dlOl los beneficios de su naturalizacin mientras permanezca dentro de k8 lmites del territorio del pas donde se ha naturalizado de otro pas distinto del de su origen; pero si al' naturalizarse viol alguna ley del pas de origen, tan luego como pise el territorio de este pas, queda sometido todas sus leyes, y, en consecuencia, todos 108 cargos de que quiso sustraerse por la emigracin. Establecidos los priocipios generales que, como pertinentes nuestro objeto, hemos sentado respecto de la. nacionalidad, haremos otro tanto c)o aquellos que sirven para determinar el domicilio, uoa vez que ste influye tambin de una manera decisiva en la capacidad del individuo. Las definiciones que se han dado acerca del domi cilio varan de una manera notable, segn la idea que de l se hayan formado los autores. Creemos buena la

-.28'-

dada por nuestroedigo dice:

" El domicilio

Civil, que en su artculo' 16'

real

prcsunth-amcllte,

eOllsiste en la resiJen(~a acompanada, del nimu de permanecer cn ella."

Pan!. determinar

el (lomicilio,

el elcmcnto

princi.

pal que hay que tener en cuenta es la int~ncin del individuo de permanecer ell determinado lugar (ani11W8 manendi), Se distinguen generalmente tres clases de domicilio, que son: el domicilio de origen, el domi. cilio de prescripcin elegido. de la ley real, y el domicilio

El domicilio de origen se determina por el naci. miento, pues en est.o, como en la naciunalidad, el domicilio del padre determina el del hijo, cuando es legtimo, y el de la madre en el caso contrario, y as como y lo hemo,~ dicho hablando de la nacionalidad. El domicilio red , legal es el lugar donde la ley presume, si.'] admitir prueba. en contl'ario, que una persona reside permanentemente para el cumplimiento de sus obliga.ciones mente se llama

y el ejercieio
domicilio

de sus derechos.

Igual-

legal

el que la ley seala

aqllellas per:30lHlS que no pueden ejercer :sus derechos sin la. autori;acin de otr,s, tnlc~ corno los menores, los interdictos, de. Respecto del domicilio de elect:in slo ob~erva. remos que no se le debe tener en cuenta sino para los fines con que la eleccin se ha hecho. Toda persona capaz de obrar libremente, pucde elegir su domicilio una vez que puede estahlecer su residencia y el asiento principal de sus negocios en donde bien lo tenga, y mientras no !lea elegido un domicilio nuevo y esta eleccin no se haya manifestado

-~por hechos inequvocos, se debe reputar al individuo como domiciliado en su domicilio de origen (1). Se ha discutido hasta dnde llegan las relaciones que el individuo adquiere con el sobrano del territorio en donde esta.blece su domicilio. La. regla ms aceptada en la actualidad es la de que el Estado que permite un ciudadano establecerse dentro de su territorio, le debe proteccin en el ejercicio de sus derechos mientras stos no afecten la soberana de dicho Estado, pero estn proteccin no se extiende fuera de los lmites de la Nacin que la. ha acordado. Aqu se ve la diferencia que hay entre el hecho de nacionalizarse y el de domi ciliarse en un pas determinado. Para decidir los conflictos que puede haber en la aplicacin (le las leyes de pases distintos, se ha estable11] Mientras en Francia el extranjero, seg(in El! articulo 13 del C6digo de Napolen 1.1809J. no ~oza de los derechos ciyl1es por ma tiempo que lleve de rel!idE'ncia habitual, si no ha ~ido autorizado por el Gobierno para est8bh'cer su domicilio, yen Espaa necesit'\ obtener carta de naturaleza 6 ganar veciedad con algunos requisitos CtlmO el de la inscripci6n en el registro; el Derecho alemn, expresado con ~s ell:Mtitud en el C6digo de Zurich [1]. uno de los ms modernos, cODs/lgra en su artculo 1. o qne el Derecho civil dI' Zurich se extil'nde y alcanza desde luego . toda clase de perlio1as, nacionales 6 fxtranjeros, que residan, moren 6 ejerciten su derecho en el cant6n de Zurich" pero principio tan absoluto seala elllrtfculo 2. o la excepci6n de que se gl\rantlza los ex tranjero8 la aplicaci6n de su Derecho nacional ell la medida fsegn lo acordado por la ley del Estado que perte8elle." A pesar de lo dicho-aade -si el extranjero es capaz de obliKllrl!6 segn la ley de Zuricb, S6 le reconoce capacidad para contratar con 108habi tantes del cantu, aun cuando no lo fuesen I!eg(n derecbo propio 6 nacional, ya en absoluto, ya en cuanto al Bsunto e8peciIJ.Ide que se trll.ta." De donde se coli~e lo difcil que 108 alemanes admitan en Derecho pblico el principio de conservar sobre su territorio, al domi ciliarse en l, una nacIonalidad extranjera, y el de desligarse de buenas primerl\s de la nacionalidad Il.lemaoa individuos que emigran y se establecen en pafs extranjero. (1) Redactado por Bluntschli (1844 1854).

Cf~4ftJ,a;teor1\ d~J?S!~tll~; mllteria la p.ltlbr.,~~t.uto,8e pa,la~rll ley.

~4,erti.mos qlleen ~ usa como si~ni~a de la-,

El hombre est sometido la ley bajo la triple relacin de BU persona, de sus bienes y de 8U8 acciones. Teniendo en cuenta esto, los tratadistas han dividido 108 estatutos en tres clases: estatutos reales, -estatutos

pe1'sonales y estatutos

mixtos.

Se llaman reales los estatutos relativos las cosas y que establecen las reglas para adq uirirlos perderlos sin consideracin . las personas < t. su capacidad y estado. Estatutos mixtos sal! aqnellos que tienen relacin con los actos del hombre y eon sus obligaeiunes en re\a.cin con los bienes. Hay diversidad de "pinioncs entre los autorc,; rcs pecto de la extensin que deba darse :- la definici')1l de esta! tltos mixtos y aun respeeto de la existencia de esta clasilicaci6n. Los esta tu tos personales son aquellos que afecta n

direetamente h persona declanindola capaz 1) incapaz de ejecutar tales cuales actos sin tener en L:Uenta las cosas so bre que esos actos haya n de recaer. As, pode 11I os llamar estatutos personale'3 toJos aquellos que detel'lni lIan la nacionalidad, los que establecen las formalidades necesarias para el matrimonio, los que cOlIsagran la pa tria potestad, los derechos del curador y del pnpilo, y las n~glas necesarias para obligarse, ctc. ete. La regb genera] establecida re,;pcclo de lo,.; esta 1!IVi l)('r~l)llak;;, (le los cuales hllblamo;;, es la dt~ que el d"l't~(,]I'l (11~I('gi,hej(lll de cada naci,ll la invistt: de h, r;ll'ldtadt~s 11!"1'['sariasp:ll':1 C',,;tal .. le-::ei" . t'st,ulo .' v la (',ll':lcidad
lit: "lb

cilldadallO~,

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slos pueden

ejcrcer

sus derechos

ciyilc~.

Se puede,

- 26-

pues, decir que el estatuto personal de cada indi~idu es el establecido por la legislaciri del pas que pertenece. Precisamente se seala. como carcter distintivo del estatuto personal el hecho de que acompaBa al in. dividuo adondequiera que va, y que, en conseeuencia, las leyes que en cada pas se den con relacin este estatuto ~o se aplican sino los ciudadanos de ese pas, sin que tengan ninguna influencia sobre los sbditos de otras naciones que accidentalmente puedan encontrarse en l. Refirindose, como y:' IWlIlos dicho, el estatuto personal al estado de las personas, por cuanto reglamenta la ciudadana, la legitimidad la, ilegitimidad del nacimiento, las rcglas para determinar los derechos de los esposos y todos los dem:s hechos de donde se desprende la capacidad del individuo, se comprende fcil. mente por qu hemos dicho al principiar este Cf.ptulo. que la nacionalidad y el domicilio son elemento~, de los cuales no se puede prescindir en tratndGRe de deter. minar el estado civil de las persona~. Siendo rliversas las disposiciones que en cada pas se adoptan respecto de los hechos que qnedan bajo la influencia de las leyes que formall el grupo que ordinariamente se conoce con el nombre de estatuto real, di. versa ser tambin la capacidad del individuo segn el pas que pertenezca la circunscripcin de ste en donde se halle domiciliado cuando se trate de una. fe. derdcin. XI
SEXO

Los expositores dividen menudo ]08 derechos de que puede go~ar un individuo, en tres clases: 1.C1 Dere.

-27chos civiles ) privdos, que_soll todos aquellO$ qD,.fi,~ refieren la propiedad producen uua utilidad estimable en dinero, y los derechos de familia; 2. o Derechos pblicos libertades pblic~s, que son todas aquellas facultades que la carta fundamental de cada pas garantiza los habitantes de l, por ejemplo, la libertad de conciencia~ etc.; y 3:0 Los derechos polticos, que son todos aquellos que determinan el modo como un indio
viduo puede tomar parte en la formacin del Gobierno

de un pas, por ejemplo el derecho de elegir' y el de

ser elegido. Con relacin lt los <lcrc~hos pri vados podemos decir (lUC CII la adualuad cl !;CXO no influye por regla gelleral en la capacidad del inuividuo. Las mujeres hoy da tienen 011lo:; pase,; eiviliz.\dos casi todos los derechos civiles dc ({ut.:gozan los homhres. Pueden adquirir biene~, l'ontratar, contraer matrimonio y ejp.rcer dereellos de lI1aten;idad, f\1Ililogos en muchos casoS aque llos ti quc la paternidad da origen. Si alU\ se encuentran algunas restriccioncs, tales corno la que tal-> inhabilita para ser testigos, la que limita la patria potestad cuando se confiere :i las madres, y la que po:;pone f, la mujer en rclaen con el hombro cuando se trata de ejercer guardas, estas restricciones se llehon :i la. fuerza del hbito la costumbre de los tiempos antiguos. En el antiguo Derecho romano y en el alemn desconoca se su

t ]a mujer,

contra

las leyes

naturales,

personalidad civil y su carcter de compaera del hom bre. Hoy, para flOnra. de 111. humanidad, las legislaciones civilizadas le reconocen a.mbas cosas y todos los derechos civiles,

La Partida 7.- (Ley 12, titulo 23), 8uponia. pl\rA de terminar la priorida.d del nacimiento en los partos do--

~~ bles, que el varn nace primero allhos:son-varones amhas'

.' '. _ .J '.

28

qu~
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hembra,
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'pero en el primer

caso deben suponerse

~t~como

Dacid~s la vez, salvo prueba en cODtrar~~. establecen los nicos -Cdigos que ha]>!an del

asunto: el de Guatemala, el peruano y el proyebid' (te

Cdigo espaol (1852Y ,
La legislacin alemana trata del hermafrodismo, y dispone que el hermafrodita pertenece al sexo que ms se aproxime; y en caso de duda puede degir el que ms le convenga. Esta disposicin se relaciona con profuudos problemas de medicina legal y de moral, que no nos creemos cornpetentes pam dilucidar. Si el sexo no influye hoy da directamente en la capacidad civil de la mujer cuando se la considem aisladamente, s entra como elemento primordial en la determinacin de los derechos de la misma cuando se la considera en el estado de matrimonio. Y nos ocuparemos en esto al tratar del modo como la familia influye en la capacidad del individuo. Por ahol'a nos basta hacer constar que, aun cuando indirectament'~l sea mediando el hecho del matrimonio, el sexo s influye en la. capacid'Hl legal del individuu (1).
(1) El principio de que la mujer por el llJatrimonio no pueda generalmente contratar ni obligarse sin lioencia del muido 6 del juez en Bub!!ldio. lo atribuye el derecho .lrancll li.una e:pecle de tributo que debe pagar la mujer al marido, y el atltiguo f1erecho romano la debilidatt del Sexo. Pero no hay tal tributo, que impllcarfa desigualdad de condicin en la mujer; si lo fup-ra, el marido pagar(, tambiGn tributo al juez cuando, sipndo aqul~1 menor de diez y ocho ailO~, n~(lesitil de la autorizacin de ste para contratar. Tampoco s por dehilidad del sexo, toda vez que la mujer es generalmente tan capaz como el hOIDbre, no s610 para lo, negocio" "ino para las ciencia!!, lH~ nrte~. el gobierno, ate. Los ejemplos abundan. J_a limitaci6n de los derechos de la mujer casada !le ha establecido en obsequio de la unidad de la sociedad conyugal que, como

Aun cnnndo no entrae~ ... e~ plan de esta ~W _-tl estu~io de los derechos pblicos y poltico&, cre~m~ opOl'tuno observar que, de acuerdo con el Derecho constitucional de todos los pases civilizados, la muj~r goza en la actualidad de todcs los derechos pblico~ que al hombre se reconocen. No sucede lo mismo C~tl los derechos polticos. Casi en ningn pas del mundo se reconocen derechos polticos la mujer, y es esta una cuestin que agita en la actualidad el espritu pblico en mnchas sociedades, siendo de notarse que y;. en algunos pases civilizados se han reconocido l mujer la mayor parte de 108 derechos polticos. En principio no conocemos ningn argumento serio para hacer la mujer de peor condicin que el hombre en materia de derechos; en la pn.ctica la cuestin cambia; pero bstenos decir, para conclur, que de acnerdo con la legislacin de las naciones modernas, se limitan lus derechos de la mujer con el fin de protegerla ms bien que con el de ueprimirla.
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XII
EDAD

La legislacin de todos los pases civilizados ~ivide los hombres, por razn de la edad, en mayores y menores, y clasifica . estos ltimos en pberes inpbcres. No hay absoluta uniformidad respecto del n: mero de aos que debe servir de base t las divisiones
toda 8Ociedad, nec68ita de un jefe para dirigirse, 1 con el tln de .pro. tegerla. Y la. prueba 68 que, si ella llegare contratar 8in liceDcla del marido, 8US actos no son nulos sino anulabl~s, es decir, qae va len mientrlUl no reclamen contra. ellos su, herederos, 6 el marido, 6 ella misma.

- 30-

anteriores, ni puede haberla, una vez que ellas tienen en mira el desarrollo probable del individuo, y ste vara de persona lo persona y tambin por razn del clima, la alimentacin, la raza y aun la familia:. Ordinariamente se ha sealado como perodo para considerar mayor al hombre, la edad de veintin aos; esta misma edad se seal:>. tambin para considerar mayor la mujer, pero no se observa la misma igualdad en la poca que la ley seala para la pubertad. Generalmente se ha credo que el precoz deAArro110de la mujer hace que sta llegue la pubertad los doce aos, en tanto que el hombre no alcanza :. tal estado sino los catorce. Aun cuando no hay acuerdo en las diversas legislaciones respecto la poca precisa que separa los es tados que todas han creado teniendo en cuentllla edad, s hay una uniformidad constante en el hecho de clasificar los individuos segn su edad, lo mismo que en el de ampliar restringir la capacidad de ellos teniendo en cuenta. la clasificacin de que hablamos. Las razones que han obrado en el nimo rle los legisladores de todos los tiempos para ampliar restringir las facultades del individuo en vista de la edad, son obvias. El hombre es quiz, entre todos los seres de la creacin, el que viene la vida ms imperfectamente desarrollado; las facultades saperiores con que el Sr Supremo ha dotado la especie humana no se manifiestan en el individuo sino lenta y progresiva. mente; un nio no tiene la comprensin qae un adulo to, ste goza de menos facultades que el que ha llegado la mayor edad, y todos son inferiores en entendi miento al que ha alcanzado la edad madura. La ley, teniendo en cuenta los peligros ai. que eatadan expues

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tos. aquellos individuoa quieRes no consider~ en pleno ejercicio de sus facultades, ha establecido restricciones para favorecerlos, como y lo dijimos. Esto es lgico una vez que la fuente principal de las obligaciones ci~ viles dimana del con~entimiento del individuo obligado. Para evitar, pues. los abusos que pudieran cometersc e01\ aquellos individu9s que por razn de su edad no han alcanzado el pleno goce de sus facultades, se ha acudido en casi todas las legislaciones al medio de declarAr stos incapaces, y de establecer la sancin de nulidad en perjuicio de todos 108 quP, siendo capaces, contraten con un menor. No debe olvidarse que la in capacidad relativa los menores es, segn hemos dicho, slo para ejercer los dere()hos civiles, n para gozar de ellos. Para comprender bien hasta dnde un menor es incapaz de ser obligado, es preciso clasificar las obligaciones segn la fuente de donde dimanen. Unl\ obligacin puede nacer ya de un acto volun, tario del individuo, ya de un mandato legal. Los actos volunt.llJ'io~del individuo pueden referirse :1 un hecho de los que l}, ley declara lcitos, uno de aquellos que ~onsidera como ilcitos, y que por consiguiente ha erirgido en delitos. Las obligaciones provenientes de un mandato legal alcanzan :1ligar los menores. En ellas la ley reconoce en favor de alguien un derecho de aquellos cuya existencia estima conveniente al bienestar social, y por consiguiente no reconoce excepciones respecto de las personas quiencs obliga. As: la ley que manda que el indi,,'iduo que cuente con cierta cantidad de recursos est obligado suministrar alimentos sus padres y otros parientes, obliga tanto los mayores como los menores de edad.

- ~9RespeCto de las (lbligaciol1cs qttenacen de ftft Jacl.O voluntario del indi\'iduo, si cllas~e l'cfieren hc]K)s lcitos, In l'egla general es: que puesto que la ley 8U"POne que en los menores no exi'lt.l~la cl\pacidailsflfici'ente' para obligl1l'se libre y conscientemente, stos no quedan obligildos pOI' medio de la obligacin que contraigan. Como dijimos, el trmino pl\\'lt la mayor y la menor edad vara de un pas lo otro. Asimismo varl\ la extensiln l!ue se da ~i la incapa.cidad de los menores. En algunus pases, nntes de Ilegal' el individuo la mayor edad, pero cllftndo y ha. negado la pubertad, se le permite el ejercicio libre de ciertos dereGhos respecto de los cuales puede contraer obligll.cioues. En' otros vara el gnero de n\lliaad que afecta los actos de los menores en relacin con la edad de (:stos. En otras, en fin, s~ permite al menor que acredita. cierto grado de desarrollo intelectual, obtener lo que entre nosotros se llama beneficio de habilitacin de edad, en virtU(l del cual los menores adultos pueden, antes de llegar la mayor edad, entrar gozar, con muy pocas restriccione::, de la facultad de ejercer sus derechos civiles. Como, segn lo hemos repetido, la nulidad de loe actos de los menores se ha establecido en ben-eticio de stos, de esta nulidad no se desprende para el menor una obligacin, sino una mer'a facultad, y, en consecuencia, llegado la. mayor edad, puede . E-U arbitrio demandar n la nulidad de los actos que haya ejecutado. Por la misma razn casi todas las legislaciones convienen en tener por vlidos 108 hechos del menor en cuant.o se pruebe haber redundado en beneficio de ste. Respecto de los hechos ilcitos, como al prohibiri.

_.~10818. ley no ha"ooraao tc"irido en 'ililri\e\int<!fl8"~"

los menores, sino ~l inters de la sociedad, no puaen apreciarSe con el mismo cl'terio que hemos emplea'do para 11\ apreciacin de los hechos lcit.os. Generalmente se requiere menos edad para que el hombre quede obligado las consecuencias de la. sancin penal, que para que quede obligado por un acto civil. Varia tambin la poca en que las diversas legislaciones declaran responsable al individuo. Razonando por analoga, podemos deeir que, puesto que la voluntnd y h malicill. entran como elementos esenciales en la formaein del hecho complejo que se denomina delito, siempre que la ley considera que, dado el desarrollo de llha persona, sta 110 es capaz de voluntad y malicia, la exime de toda responsabilidad por la ejecucin de heehos que ~iuna persona capaz pudieran acarrear responsabilidad penal. Entre el supuesto de que el individuo ha ohrado con plena conciencia de sus actos, y el de que ha obra do inconscientemente al ejecntar un hecho ilcito, la ley admite intermedios, y por esto la edad sirve como circunstancia atenuante agravante en la calificacin del delito, y muchas veces en los paises civilizados se aplica un sistema especial de correccin para los indio viduos de corta edad, aun cuando se les considere responsables. La razn para cxi~ir el legislador menos edad cuando se tmta d la responsabilidad pcnal que la que se requiere para la civil, consiste en que, como y. lo dijimos, la primera se ha establecido en beneficio de la sociedad. Adems, se cree fundadamente que el hombre percibe con ms facilidad las consecuencias necesarias y funestas de un acto ilcito que las qne pue-

-:f4den ser engendradas por el desarrollo de una conven. cin civil. Se dice tambin que, puesto que los actos i1citos son menos frecuentes que los actos lcitOs, hay menos inconvenientes al saneionarlos con rigol', Aun cuando menudo el exceso de ednd produce en el individuo las mismas consecuencias que la corta edad en cuanto la fuerza de las facultades intelectuales, no por esto las legislacionc~ de los pases civilizados declaran incapaz al octogenario. Cuando el hombre logra alcanzar una edad avanzada en pIe. no ejercicio de sus facultades fisicas, lejos de dismi. nur 8US aptitudes intelectuales, aumentan en fuerza de la experiencia y del desarrollo de las facultades reflexivas. En esto, como en el desarrollo de la primera edad, se observa una gran variedad proveniente del gnero de vida, del clima, de la.rnZ8, etc. Si el hombre, en virtud de la edad avanzada, llega perder por enfermedad por agotamiento el goce de sus facultades, la ley lo declara incapaz; pero 111 hacer esta declaracin, no es la edad sino la enfermedad lo que se tiene en cuenta. De este motivo de incapacidad hablaremos en captulo separado.

XIII
ENFERMEDAD

Acabamos de ver que por considerar la ley que los individuos menores de edad carecen de las facultades necesarias para contraer obligaciones civiles que puedan considerarse como frutos del commutimiento librc, los declara incapaces, Por causa de las cnfermedades pueden los hombres

- 35-

perder en absoluto el uso de sus .f&cultndes intelec~~ les, y cuando esto llega suceder la ley los priva del ejercicio Je SIlS derechos por los mism03 motivos que los menorcs. Muy escabroso es en medicina legal el estudio de las diferentes enfermedades que pueden dar fundamento para creer que el individuo por elllls afectado ('arece de rllzn. Indudablemente hay casos que por su grave dad son not.orios y cuyas consecuencias no pueden pasar inadvertidas ni aun para la gente ignorante; pero hay otros en que es sumamente dificil distinguir entre la perversin de las facultades del individuo y las con secuencias de la carencia de esas mismas facultades. Hay otros casos en que una enfermedad fsica, por grave que sea, DO priva al individuo del goce de las facultades comprensivas, aun cuando lo inhabilite para gozar de algunas de las facultades materiales que cooperan . la adquisicin de las ideas. Entre los 80rdomud()s se -encuentran notables ejemplos de lo que decimos. De la dificultad. de fijar reglas precisas para saber -cundo un individuo se halla privado, por enfermedad, del goce de sus facultades intelectuales, naci la compli cacin en las disposiciones legislativas que trataban de prever tales casos. Hoy da el adelanto de las ciencias md.icas permite obrar con mayor certeza ell este particular, y generalmente se apela al dictamen de personas versadas en tales ciencias, siempre que se trata de resolver algn caso concreto. El legislador debe dar reglas generales respecto ,de las incapacidades que provienen de enfermedad, y toca nI juez en cada caso particular decidir con conocimiento de causa. Podemos, pues, sealar como punto cardinal de diferencia entre la incapacidad que provie

-:~6 -

ne de

ia falta ~e

edah .Y'ja goasionadpor

~s

ente~'~e-

dades, el hecho de que Clla-ndo .~~ trata de la pritn;ra, ellegsllidor presume que todos los individuos meno~eS de edad carecen de la comprensi6n necesaria para obli. garse, en tanto que tratn~ose (le segullda, la l~y.pre. sume que todos los hombres son cuerdos y capaces d~ obligarse, y en consecuencia, siempre que se trate de declarar un individuo incapaz por enferm~dad, debe probarse esa incapacidad. Diversas son las disposiciones que las legislaciones modernas tmen respecto de esta clase de incapaces. Algunas distinguen entre la. locura habitunl y la que se sufre por accesos, entre el cretinismo y In debilidad de espritu; pero, como hemos dicho, todas e:;tas cuestiones deben resolverse con el auxilio de las ciencias mdicas, y el jurista slo debe preocuparse de consagrar el principio de que los individuos quienes tales ciencias con. sideran ineptos para ejercitllr sus facultades intelectuales, son incapaces de obligarse. Admitiendo grados la incapacidad proveniente de las enfermedades, los deben ~dmitir tambin las disposiciones legales referentes tal inca.pacidad, y d'o aqtii el que stas puedan negar hasta el sumo rigor, orden'ando que el individ qu por desarreglo ~tisu~ cultades llegue ser peligroso para la sociedad,s'ea colocado en una de las a.~as que los gohie~~os fa. filantropa. de los particulares ha.n creado para s'crvlr refugio los locos. Existe en algunas legislaciones la sabia disposicin de que los individuos que sin ser locos, cretinos, ni dementes, carecen del suficiente vigor en SllS facultades intelectuales para administrar sus bienes, sean colocados bajo la protccci'n de un consejo de familia formado por sus parientes ms allegados.

fa.. de

31. ~Q~~

carece tm absoluto del goce cfe s~s facq~tades intelectuales, la ' ley .. que lo declara ',. incapaz par~d obligarse en r relaCin con los hechos q~e he~os lIa~ado lcitos, exime de toda responsabilidad por la ejecucin lo

Cn~~do es u~ he~h~,co~~ro~dp

~!: ip~ivjdQ()

de

aquellos que apellidamos ilCitos; no q~.ed~nd~l ~n con. secuencia,sometido ms obligaciones que las que nacen de mandatCl expreso del legislador. Generalmente se ha dispuesto que la responsabilidad proveniente de los actos de individuos quienes la ley considera incapaces de obrar libre y conscient.e mente, recaiga sobre las personas obligadas cuidar de tales individuos; de aqu el origen de las disposiciones que nuestro Cdigo Civil tl'3e acerca de los cuasi delitos.

HI\Y una (:la8e (le individuos quicnes no se les puede considerar afectados por ninguna de las enfer. me(lades que privan del goce de las facultades intelec. tuales y :L guienes, pesar de esto, la ley se ha credo obligada :i proteger; estos son los prdigos.
Prdigo es el individuo que no proporciona sus gastos con los medios que tiene para satis[lCerlos. La incapacidad referente :1 stos da menudo lugar multitud de estafas ejecutarlas por los mismos. Casi se puede sentar como regla general que el pl'l!rligo, lejos de <..larllIuestra exterior alguna de desarreglo en sus flcnltades, se pl'fe'scnta sicmpre como un hombre superior, <HCf(~r1\l1.:r~ COll la finura d\~ su trato. POI' esto, en ;lgtlna.; IPgisla<:iolll's sc' ha acudido al mcdir, do dar la l!I:tyur (lublici(btl al dencro jlldicial que' pOllC l~ll i ji'l'lliccii!1I : un pr(~digo, y de no anular la.'; '.JlligaeioIi0s 'lile (:,..t('haya contrado <:011 los indiviuuos (lIle prueben
JIO

haber conocido

Sil

canctcr.

Naturalmente

el prdi.

- 38-

go, aun .cllando est en interdiccin, no ,queda eximid() de la responsabilidad penal. Para concluir observaremos que en casi todas las legislaciones. se establece la regla de que los actos ejecutados por un individuo que, merced la enfermedad, carece del goce de sus facultades intelectuales, son anulables aun cuando tales !lctos se haYlln ejecutado antes de haber sido el individuo declarado en interdiccin, siempre que la incapacidad se pruebe suficientemente; semejante disposicin excusa, por c1a1":L, todo comen tario.

XIV
AUSENCIA

Hemos visto, al tratar ineideutalmer te del domicilio, que por razones de convenienci:t social la ley quiere que respecto de cada persona haYll. un lugar en donde se la considere presente para el ejercicio de sus derechos civiles. Puede suceder que ulla peniOlll\ desaparezca del lugar de su domieilio. Si la desaparicin se efecta en virtud de actos conocidos que permitan F;uber el lugar donde la pp.rsona se encuentra, y que, en consecuencia, hagan posible el ejercicio de los derechos de esta persona, de los que otros tengan contra ella, entonces se dice que la persona no est presente, que ha cambiado su residencia, que vari su domicilio, etc. Pero si la desaparicin ha tenido lugar mediante hechos desconocidos, si no se puede saber el lugar donde se encuentra la. persona cuando haya necesidad de que sta ejerza sus derechos 6 cumpla sus ohligaciones, entonces se dice que la. persona est ausente, en el verda, ~U

j.:...l_

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39 -

~ .",. No es muy fleil que una persona se ausenterompiendo las relaciones naturales que ti todo hombre ligan con las personas y los bienes que existen en su domici. lio; y, en consecuencia, desde el momento en que la desaparicin se efecta bajo tales condiciones, hay algo de incierto respecto de la existencia de la persona des. aparecida. Elleg-islador debe tomar las medidas necesarias para. que la desaparicin efectuada en condiciones anmalas, no perjudique los bienes del desaparecido ni los derechos de aqullos para con quienes tena obligaciones. Para lIellar estos fines los C(')digos de las naciones civilizadas tratan en ttulo separado de los derechos y obligacicnes d(~ las personas ausell teso L;s dispo::,ieiollcs que generalmente se dan ~i este respecto, tienpll l"omo base la mayor mCllor vehemencia que baya en los indicios de donoe se puede deducir la muerte del auscnte, y estos indicios aumentan su fuerza en relacin COll el tiempo que la auseneia haya durado. Las primeras medidas que se toman gellera.\. mente respecto de un ausente, tiencn por objeto ampa. rar los derechos de l:ste y hallar el medio de (PlC con sus bienes puedan llenarse sus obligaciones. Cuanr10 el tiern po de la :luseneia Hunlenta en la medida que en cada Cdigo se establece, se tornan algunas medidas para permitir que los individuos quienes los derechos del ausente deban transmitirse en caso de mnerte, puclan gozar provisionalmente de ellos; y en fin, cuando de acuerdo con el transcurso del tiempo y otros hechos que en cada legislacin se determinan de un modo especial, hay mayor fundamento para presumir la muerte del individuo ausentt>, la ley otorga la posesin definitiva de los bienes que ste poda transmitir 13s personas que

-~,lo hubieran heredado al haber muerto en su domicilio (1). E~ CRSOde que apa.I:~icn ~l individuo l\, <tuien se cr~Jl muerto, se le reconoce generalmente el derecho de .. , .... Te~:Up'erl\r sus bien~s, li~itndose esteaerecho segn e~ g,nel"o dc p()~~sin ql1~ de elloa se. haya otor.gndo 4 terceros .. Por lo que dejamos dicho se compremle hasta d~~de influye la ~!'lencin en el estado leg.al del iudi
. J' ; _~ -, . ~., . ,.'" .

".

'

vi4uo (2).

XV
PROFESI~

Los individuos, obedeciendo la ley econmica de la divisin dd trabajo, dedican sus facultades l. detcrminados ramos de la ciencia de la industria. Eata separacin de ocupaciones da lng,j,f diversidad de profesionel'. En la antiguedad, en fuerza de errores econmicos que entonces se aceptaron como verdades evidentes, se dio grande' importancia la di\,isicSnde la sociedad ell grcmios y la reglamentacin de cada uno de stos. Hoy dla han desaparecido los gremics y maestranzas, sin que por esto desconozcan las legislaciones de los pases civilizados la necesidad de tener en cuenta la

-----1] La

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Jurisprudencia. illgl8sa ha establecido: l. " que tra.Dscurridos- siete aos sin saberse del allsente, Be pr.>.sumiriqne ha. muero to, y entrarn los herederos en el usufructo dElBUS bienes; 2. o, que los trece podnu dispon,r de lo. muebles, y los diez y nueve, de .todos l~s bienes. [2] La ausf,nci 1 pue1c ocasionar la pdidlL de la. capacidad civil, como 10 t'stabll'cen hoy di, 108Cdigos de Au.~trla. Chile [llrtlculo 80J. Franda [articulo 129]. fiuatemala (100], Holanda [5231, Sajof.ia [38, 39, 42 Y 43J. Tambin el Cdigo espaflol [18521 y otr08.

-.1 profesin, en 'ciertos oasos,- pal1l regtanientar los derechos del individuo, La influencia que la. profesin tenga en la capaci. dad de la persona, vara mucho, segn la ndole de cada legislacin; pero generalmente se acepta que llls profesiones que ms necesitan de disposiciones especiales, en virtud de las cua.le;; los qlW lag abt'l\zan estn hasta cierto punto f'lera del derecho comn, son la religiosa, la del comercio y la de las armas. No es de este lugar el e xamen de lo.; moti vo,; q uc determinan el establecimiento de un fuero especial para aq uellos que se consagran al ejercicio de una de 11'8 profesiones que dejamos enumeradas. Slo debemos hacer constar que en la mayor parte de los pases los eclesisticos, los comerciantes y los militares estn sometidos leyes especiales respecto de sus obligaciunes, as cuales no se les pueden exigir sino ante Tribunales ambin especiales. Las disposiciones de las legislaciones de los pases civilizados respecto de cada profesin, ticnen en el da por objeto el facilitar el ejercicio de sta y li el de rest.ringirlo, como sucedi en otros tiempos.
XVI
FALLO JeDICIAL

Moralmente hablando, los hombres puedell ela:sificarse en buenos y malos, honrados y perversos, honestos y deshonestos, etc. ete. etc. Estas clasificaciones, aun cuando reposan en los ms estrictos principios de equidad, no pueden llevarse al terreno legal por la dificultad qne existe de establecer en concreto los hechos que eu cada caso particular las originan, y por el inmi4

- (2nent0 peligro que consecuencialmente habra, rrir 011 odiosas y repugnantes equivocaciones. de incn_

Slo cuando las personas han dado pruebas evidentes de su perversidad, cuando esta perversidad resulta comprobada en proceso judicial, la ley la tiene en cuen la. Tomando en conside'aein la gravedad de 105 hechus erill1inosos ejecutados por el individuo, se restringe ms menos Genemlmente estas
8\1

capaci(lad restricciones

para ejercer derechos. 110 alcanzan la pri-

vacin de los derechos civiles; absoluto la facultad de ejercer

con frecuencia q ui tan en los derechos polticos y

pblicos, temporal perpetuamente, y mrl,s menudo restringen arr6batan el uso de aquellos del'echos cuyo ejercicio debe presumirse peligroso, dados IO:i hechos punibles ejecutados por el individuo. Respecto de los derechos civiles, y especialmente de aquellos que se rozan con los bienes, lo que generalmente se hace con los condenados por delitos, es restringir el derecho de goce por va de pena, y limitar la facultad de ejercicio poniendo al con denado en una especie de interdiccin especial para qu~ otra persona lo represente, una vez (tue, dada la privacin de la libertad,!lo puede el individuo atender debidamente SIlS intereses, y que el abandono de stos puede afectar derechos de terceros inocentes. Todo esto sin perjuicio de las consecuencias pecuniarias que el delito puede acarrear quien lo comete. La muerte civil, tan usada en otros tiempos, ha desaparecido vamente de las legislaciones inconveniente. moclcrna~ por excesi. rigurosa

43-

XVII
LA }'MILIA

1.

Oaracteres del matrimonio.

En todas pocas, hasta entre los paganos, se ha mi rauo el matrimonio como in~titucin religiosa. Es la base de la familia, y sta, su vez, el principio generador de la sociedau civil y desde luego de la poltica. En su origen la humanidad fue una !':ola familia; mtis tarde sus varias ramas formaron tribus pequeos estados con gobierno patriarcal; y :i la absorcin de las ms dbiles por las mtts fuertes debieron lugo su existencia las grandes nacionalidades imperies. Si la perfeccin del Estado depende de la familia, como que en sta se forman las costumbres y los ciuda danos, la perfeccin de la familia su vez depende de la del lazo conyugal. La accin combinada del padre y de la madre en la educacin de los hijos, fin social de la familia, debe ser una para que sea ms benfica; luego la unidad de la familil\ es su primer elemento de perfeccin. Por consiguiente el matrimonio d~be ser uno indisoluble: llU solo padre, una sola madre y una sola prole. A esta condiciones esenciales se oponen la poligamia, matrimonio de un hombre con muchas mujcres; la poliandria, el de una mujer con muchos horno ores. y el divorcio que, como disolucilI del vnculo matrimonial, vicne , 8er \lIla poligamia sllcesiva. Pero para que el matrimoniu sea indisoluble, es preci.~o qne sea esencialmente religioso, yi que Ilinguna institucin ui ley humana pueden darle el carcter de santidad que tiene; slo ante Dios pueden contraerse

44: -

compromisos que duren para siempre. As se ha comprendido en todos tiempos, En casi todos los pueblos el matrimonio ha sido considerado como religioso, y lo ha autorizado el representante de la divinidad, como entre los antiguos Persas, China, India, Grecia, Roma y entre las tribus de Amrica. Los Germanos, desde antes de convertirse al Cristianismo, se dIstinguan de . las dems naciones por la importancia que daban la santidad conyugal; sin embargo, todava admit.en los matrimonios mOfgallticos, de la mano izquierda, llamados unehen en la Edad Media, en los (;lJjles, sin dejar de ser uniones legtimas, la posicin de la mujer es inferior la del marido, los hijos siguen la cO'ldicin de la madre y carecen por lo mismo de dereche. en la sucesin del padre. Fue Mll.homa,que tnto deprimi la mujer, quien hizo del matrimonio Ull acto puramente civil; fueron Latero, Zuinglio y seis doctores ms quienes Hutorizaron alland-grave de Hesse para tenel' dos mlIjeres, y fue la escuela de Yolta.ire la que ms batall, pero en vano, por establecer la suave y c6moda teora del con trato civil, rescindible por su naturaleza (1). Elllllmado matrimonio civil y los matrimonios mor gallticos son incompatibles con los principios cristianos de una sociedad culta y civilizada en que se tributa la mujer todos los respetos y las consideraciones que es acreedora, y la desigualdad de condicin que los segundos suponen entre el marido y la mujer, llamados por eso de la mano izquierda, pugna de lleno con la naturaleza misma del matrimonio, fielmente retratada en la ltima parte de la frmula de Modestino: divini el ltU malli jw"is communicaiio.
(1) El matrimonio civil f\le reconocido como un torl)8 1/fumato

concubinato, entre otros Pontrflces, por pro

IX.

-u -De lo dicho se deduce ,que ninguna institucin ha.ytan sagrada como la familia cuando se constituye en vir: tud del matrimonio establecido por Dios~ no slo para la conservaci6n de la especie, sino con fines morales nobilsimos, corno el de dirigir la inteligencia de los hijo y educar su coraz6n. Pero la historia demuestra que antiguamente ll\s leyef; no fueron bastante poderosas por s solas para manteller el consorcio conyugal en las ~ondiciones qne sus altos fines morales y sociales reclamaban. El hombre abus de su poder esclavizando la mujer y manchando tan divina instituci6n con lo. poligamia y el repudio. :Fllcron las doctrinas eVl\nglicas las que redimieron la mujer y devolvieron t. la fami lia sus fundamelltos Ilaturales. El matrimonio fue proclamado como sacramento indisoluble. Quod ])C1t8
conjulIxit ~ 2. !tomo non separet. Legislacin compal'aJa 80bre matrimonio.

El Cdigo dc SaJonia 1\0 reconoce ms que una forma de matrimonio, el religioso, celebrado segn los ritos que se observen en la iglesia 8 que pertenezcan los cnyuges (artculo 1588). En el ca;;o de nulidad 6 divorcio del matrimonio celebrado entre catlico y no cat61ico, y cuando la nulidad 6 divorcio haya tenido lugar segn los preceptos de la Iglesia cat91ica~ no se permite ~tpersona. de esta religin contraer matrimonio con el c6nyuge divorciado mientras viva el otro (artculo 1593). Detalla mucho las causas de nulidad de matri momo. El Cdigo peruano (artculo 156) establece que el matrimonio que se celebre en la Repblica es el cannico con las solemnidades -fijadas por el Od1ciliOde Trento. ' " ":~~'

El Cdigo chileno establece la forma catlica. para los catlicos (artculo 117), y la forma civil, pero ante el sacerdote catlico, para los no catlicos (articulo 118). Los Cdigos (jrgentino (artculos 167 y 183), espa ol (artculo 42 del proyecto de 1851), portugw?s (ar. tculo 1057), y de Uruguay (artculos 87 y 89) reconocen el matrimonio cannico y el civil. El Cdigo clombiano reconoce hoy, de acuerdo con el Concordato, el matrimonio eclesistico como el nico que pueden contraer los catlicos, y dej subsistente el matrimonio civil parU.los no catlicos (1). El de Guatemala (119) no considera el mlltrimo nio sino como contrato civil, pero admite el religioso. El italiano, el mexicano y el de algunos Estados de la Unin americana slo reconocen la forma civil. El holands dice: l. o J~a ley solamente consi dera el matrimonio bajo el punto de vista de sus efectos civiles (83). 2. El hombre no puede tener un tiempo ms de una mujer, ni la mujer m/lS de un marido. En Inglaterra se admiten varias formas de matrimonio: 1.., la del celebrado ante los ministro!'; de la iglesia auglicuna (el religioso); 2.., la del contrado ante el1'egistTGl' funcionario encargado del regi3tro civil (el civil); 3.&, uno mixto de civil y religioso, que es el celebrado en un lugar destinado al culto de Gualquier secta ante el1'egistrarj 4., la de los cuqueros y judos,
tI) El nuevo proyecto de Cdigo CivIl elaborado por el eminente jurisconsulto seor doctor D. J. P. Reatrepo, OonseJerode Eatado, reconoce para los catllc08 tnicatnente el mat.rlmonlo catlico. Los que profesen religiones dIstintas de la cat6lica T que hayan sIdo aprobadas por ley en el ~a18, pueden casarse conforme , 8U8ritos respectivos, y Illopara 108qlle ni lean catlioos ni pertenezcan at ninguna religIn aprobada en el pas, deja sub8lstente el matrImonio cIvil.

- 47que pueden celebmrlos en los edificios de sus respectivos cultos; pero debern efectuarlos ante algunos funcionarios nombrados por esas comn!1idades. Tambin pnede contraerse el matrimonio eu el extranjero ante los C6nsules agentes diplomticos, atlte sus capellanes

los del ejdrcito. En Rusia se sigue la forma. religiosa segn la religin de los contrayentes: 1.0, el matrimonio contrado entre los que siguen la iglesia cismtica greca-rusa; 2. o el celebrado entre los miembros de otras iglesias cristianas; 3., el celebrado entre los no cristianos entre s con los cristianos. Cada clase se rige de un modo particular. Las leyes francesas nio civil.
~ 3.o-0j~ada histrica r~lativa la lqislacin .colombiana sobre matrimonio.

no admiten sino el matrimo-

En 182:l se dispuso que no se exigieran derechos por la dispensa de proclamas (Ley 9, Parte 2.a, Tratado 4., R. G.). En 1826 se arregh lo relativo ,i licencia para los matrimonios, y se (lispuso que no se l\tlmitieran demandas sobre espolls,lles sino cuando ellas constaran por escritura pblica (L. 1.", P. 2.", T. 4.'" R. G.). En este mismo ao se dispuso que se derogara el impedi mento de disparidad de cultos. En 15 de Junio de 1853 se dio la ley sobre matrimonio civil, y. ue declaraba disoluble el vnculo por simple divorcio; y autorizaba el divorcio por la 8imple voluntad de las partes, con slo alguuas excepciones. En 8 de Abril de 1856 vino llueva ley sobre ma

-48trimonio; se "eclar,; indi.'Joluble, como estaba ante.'! de 1853 ; se reconoci() el matrimonio religioso con obligacin de hacer con~tar el acto en una oficina pblico.; se declar la validez de los qne se haban contrado es. pus de 1853 sin observar las oisposiciones legltle~, y se reconoci la jurisdiccin de la Iglesia para. conocer de los juicios sobre divorcio y nulidad del mat.rimonio. De 1857 en adelante el asunto de matrimonio fue de la illcnmbencia de los Estado8 Soberano8. En algunos de ellos se estableci el lliatrimonio civil obligatorio, como nica fuente de derechos civiles; en otro'! se ad. miti el divorcio como medio civil de disolver el vnculo conyugal, y en pocos se le conservaron efectos civiles. al matrimonio religioso. Al fin la Corte Suprema Federal suspendi y el Senado de Plenipolendarios anul en definitiva las leyes de los Estados que conservaban efectos civiles los matrimonios religiosos. Vino lugo la Constitucin de 1886 que reconoci (53) los derechos generales de la Iglesia y autor'iz al Gobierno (56) para. celebrar convenios con la Santa Sede. La Ley 35 de 1888 _aprob el Concordato celebrado en 31 de Diciembre de 1887, y en su artculo 19 atrio buy )0. autorida.G eclesistica el conocimiento de las causas matrimoniales y las que se refiel'an la validez de 108 esponsales,

XVIII
FILIACIN LEGTIMA

La filiaci6n se deriva de tres causas: 1." Del matrimonio, del cual resulta la legitimidad por excelencia, que por s sola constituye la familia,

-t9~ buse de la sociedad civil y desde luego deja SoiWt1 poltica; 2." De las uniones de pel'sonas \10 ligadas por el sagrado vnculo del matrimonio; y 3. a De la adopcin. El hijo natural, el incestuoso adulterino no pue. den tenel' la misma preeminencia que el hijo legtimo, toda vez que este ltimo es el fruto de una unin santa. que las leyes todas justamente glorifican; el hijo natural es el fruto de una unin ilcita, y el hijo incestllosO adulterino lo es no slo de la descuada violacin de los principios morales ms sagrados y elementales, sino del orden social y de familia, Cinco son las condiciones que Demolombe seala como neces>lrias para que nI hijo se le considere legtimo: 1. El matri monio ; 2. La maternidad en la madre; 3. a La pa ternidad en el padre; 4. a La concepcin del hijo durante el matrimomo; y 5. .La identidad del hijo, De estos cinco hechos condiciones S()lo tres pue. den probarse de un modo positivo y directo: el ma. trimonio, la maternidad y la. identidad del hijo. Los otros dos hechos, saber: la paternidad y la concepcin del hijo durante el mhtrimonio, encontrndose (~omo se encuentran, envueltos en 108 ms impenetrables misterios, han hecho necesario acudir, para poderse demostrar, pruebas indirecta.s, sobre las cuales se f\lndan las dispo3iconcs que por presunci6n e3tablece la ley. Consideraciones de orden elevador lo. digni&

&

&

- 50-

dad del matrimonio, el honor de la mnjer, el inters de la sociedad y el del hijo, han hecho indispensable la de terminacin de reglas fijas para que la legitimidad no est sujeta al acaso y al arbitrio. Pero cmo hacerla? Por medio de la confesin del marido de la mujer? La. simple declaracin de los esposos tennra estos dos peligros: atribur la. legitimidad, al ser favorable al hijo la confesin, al fruto de un comercio ilcito en menosprecio de la moral y del orden pblico; desconocer por los espos03 la verdadera legitimidad del hijo por medio de una declaf;f1cin arrancada bien la madre por odio impiacable contra Sil marido, bien ste, al encontrarse envuelto en los delirios de una profunda ceguedad. Debe dejarse al juez la faoultad de fijar, segn las circunstancias, el trmino ms menos largo de la gestacin? IJa experiencia se ha encargado de probar, como lo acreditan las alltiguas recopilaciones, lo fantlfstico de las decisiones judiciales y de ias clucubraciones cientficas con relac\)n It lOS nacimieutos tardos. No faltaron quienes pretendieran qne las largas gestaeiones podan durar hasta tres aos, por ms absurda que fuese esta opinin y por ms que fuese enderezada contra lo que haba declarado el parlamento de Grenoble, de que bien poda concebir ulla mujef, durante la l\us'~ncia del marido, por el solo esfuerzo de su imllginacion ! Era, pues, indispensable, como se ve, que el legislador estableciera, para acabor con semejantes desacier tos, una regla fija, una presuncin legal. Esta ~uncin fue formulada desde la ley romana as: Paier quem nuptice demosirant.

,""t,

51 -

Ella, ha sido acogida en todas las legislaciones dela tierra y es la que establecen el artculo 312 del Cdigo de Napolen y el 213 del nuestro. In<:onmovibles y slidos son los fundamentos sobre los cuales descansa dicha presuncin. La fidelidad nao tural de los esposos, sus deberes religiosos, la cohabitacin phlica y obligada de ellos, y la autoridad natural del marido sobre la mujer, son hechos conocidos de los cuales es forzoRo deducir, moral y lgicamente, que el hijo concebido durante el matrimonio tiene por padre al marido. Si dentro de semejante crculo de bronce fuera dable presumir, 6 dudar siquiera, que la mujer ha violado sus deberes y engaado Sll marido, sera eso el ms atrevido ataque al orden social existente, una presuncin contraria la naturaleza misma de las cosas, inicua, injuriosa, escandalosa, abRurda y profundamente inmoral. Cmo deba determinarse la poca de la con-cepcin ? Eso no poda hacerse sino partiendo de un hecho conocirlo como el del naci:niento y su fecha, es decir: aquella poca no poda ser sealada sino calculando el trmino de duracin de la gestacin. Pero la naturaleza no ha sealado sta un plazo preciso y lltlifol'.me. Por esto ha sido necesario que el legi:>lador fije el rna:cimllm y el rninnwn del trmino de la gestacin para q \le pued:t as saberse la poca de la eoncepcin, y se<:.lc los lmites extremos para la gestacin, nno para las m~s cortas y otro para. las gestaciones m:is largas, colocando la posibilidad de la concepcin y por consiguiente la presuncin legal de la paternidad del marido en el espacio comprendido entre el principio del maxmll1n y el principio del mnimum del perodo

52

de la gestacin. E! hijo, pues, desde que haya sido con. cebido dUTt\ntc el matrimonio en el principio en el trmino de esas dos pocas, en tod el tiempo inter-, medio, ser considerado como legtimo. Fo11 rcroy, que resumi cuantas doctrinas cientfi~ cas y jurdicas se htlbflln agitado desde In antiguedad hasta su tiempo, sobre el perodo de la gestacin, con. cluy por fijar el trmino de ciento ochent.a y seis das. para las gestaciones ms cortas, y el de doscientos ochenta y seis para las gestaciones ms largas (1). Sin embargo, los redactores del Cdigo de Napo~ le6n sealaron dos trminos ms .favorable~ . la legitimidad del hijo: el de trescientos das como maxzmumt y el de ciento ochenta das como mnimum,. lmites mediante los cuales se hizo fcil saber en qu casos no puede. pl'esumirsp. que el hijo tenga por padre al mari do, y en qu casos s. Si el' hijo nnceviable antes de expirar el trmino ms corto sealado la gestacin y despus de la cele bracin del matrimonio, tiene la ley bastante fundamento para presumir que tal hijo no ha sido conce bido durante el matrimonio. Este mismo fundamento asiste la ley para. establecer igual presuncin cuando, disuelto el ma~rimonio, el hijo nace despus de expirar el trmino ms largo sealado la gestacin; y tambin cuand9 se pueda probar que al principio del trmino mximo y al principio dellIlnimo del perodo de la gestacin, y duran te todo el tiempo intermedio, el marido estaba en ab soll1t.'\.imposibilidad de tener acceso la mujer. Al contrario: dichos maximum y minimum hicie ron fcil saber cundo el hijo ha sido concebido duo rante el matrimonio.
(1) DlI:MOLOl4BK.

- 53-

Se cuentan, hacia atrs, trescientos das desde el da del nacimiento, y despus se cuentatf.ciento vern.
tiuno hacia adelante,

t partir del trescentsimo

dA.. Es

en este intervalo en donde debe buscarse la posibilidad de la concepcin del hijo durante el matrimonio, con relacin al padre. Pero el nacimiento durante el matrimonio no es una condicin necesaria para la presuncin legal de la legitimidad, pues el hijo nacido despus de la disollldn del matrimonio no deja de ser legtimo, si ha sido concebido durante el matrimonio.

y la concepcin durante el matrimonio, qlle basta para presumir la legitimidad del hijo, es tambin una condicin esencial para establecer esa misma presuncin ?
Siendo el hijo (:oncebido antes nel matrimonio el fruto de una unin ilcita, parece, al primer golpe de vista, que no hay razn para del hijo, aunque el nacimiento la celebracil)n del matrimonio. presumir la legitimidad se verifique despus de

El hijo concebido antes del matrimonio es precisamente el que nace antes de los ciento ochenta das despus de su celebracin, porque si nace despus de este trmino, vendra cobijarlo la presuncin de que fue concebido durante el matrimonio, y la legitimidad 110 ofrecera di ficu 1tad. Pero no se puede dudar, reflexionando que en el caso propuesto el hijo nace legtimo derecho y perma.nece como tl mientras no nocido; ningn reconocimiento formal se parte del marido; su silencio basta y sobm el hijo eonserve la legitimidad que le ha su nacimiento durante el matrimonio. un poco, de pleno sea desco. exige por para que conferido

La ley presume

- ,,~ -

justamenteque el marido, con su 8010 silencio, se rp.conace como aptor de la concepcin anterior al mtltri~ monio. Para el desconocimiento, caso de haberlo, no tendra qne probar el marido sino la concepcin del hijo antes del matrimonio, es decir: en una poca que no alcanza cobijar la presuncin que le atribuye la. paternidad, la concepcin en poca de imposibilidad del marido para tener acceso la mujer, segn hemos dicho. Son, pues, hijos que nacen en posesin de la legitimidao: 1.0, el concebido durante el matrimonio, cual quiera que sea la poca de su nacimiento; 2., el nacido dura.nte el matrimonIO, cualquiera que sea la poca de su concepcin cuando el marido no reclama contra la legitimidad. En esta materia hay dos presunciones: la que determina la duracin legal de la gestacin, que no admi te prueba en contrario, y es por lo mismo juris el de jure, establecida. para. poner cubierto la prueba de la gestacin, de toda oscuridad incertidumbre; y la que atribuye al marido la paternidad del hijo conce bido y nacido durante el matrimonio, lla.mada juri8 tantum, que admite prueba en contrario aunque en raros casos. Cnando se presume que el hijo concebido durante el matrimonio tiene por padre al marido, se supone probada legalmente la.matcrllidad, y la manera ms menos directa como sta se pruebe, puede illflur 110 poco sobre dicha presuncin. Los estrcchos lmites de una tesis, por ms importante que sea esta materia, nos impiden extendemos mayores consideraciones.

XIX
LEGITIMACIN

1.-lddfl de ella

y sll.~funda1neTlto8.

La legitimaein es 1111 acto por el cual se finge que han \\acido de matrimonio legtimo los hijos que deben su existencia [l uniones ilcitas; es decir: se presume por ella que elmatrirnonio ha sido contrado, segn la. expresin de Portalis, de vista y de deseo desde el tiempo de la concepcin. Ella no finge, pues, como la adopcin, la paternidad, sino la legitimidad de la paternidad. Pero una y otra exigen condiciones hbiles para qne el hecho fingido pueda haber tenido existencia. As, para. que hnya legitiml\cin son requisitos indispensables en el hijo su condicin dc natural, y en los padres su aptitud legal para casarse al tiempo de la concepcin. A parte del subsiguiente matrimonio, otros modos de legitimar sealaron las leyes antiguas: la adopcic)n, el rescripto del prncipe, la oblacin la curia introducida por el Emperador Teodosio el .Joven, el testamento y la escritura; lllodername1tc no han quedado sllbsstentes sino los t.res primeros modos. La legitirnaci(n 110 ti'~ne propiamcnte un fundamento racional. Los principios morales 110 autorizan la entrad:.t en la. familia por otros ealllinos (llle por el matrimonio eatlico: el hijo habido fuera de l seni siem. pre incierto ilegtimo, por la fuerza miMna de las cosas; ninguna pre3uncin legal sera capaz de fijar reglas para dar [1 conocer los autores de los dest'denes de que la. filiacin ilegtima es expresin. ~o hay poder humano que pueda borrar ese vicio de origen, sin que

-MJpor esto se tachen acaso de inmorales las leyes que crearon y las que hoy toleran la.legitiml\cin. No obstante, veamos si ella, como iestitucin pero manente, remedia estimula el mal social del concubinato. Unos expositorcs opinaD que ella no slo es remedio necesario sino justo, porquf>, abriendo las puertas la familia, las abre tambin al arrepentimiento. Otros creen que la legitimacin es causa de las uniones ilcitas en los pueblos modernos. Con todo, varias razones militau en favor de la legitimacin. Es de observarse que la severidad de la ley no recaera sobre los culpables, sino sobre los hijos inocentes; que sin ella los padres DO tendran estmulo parl\ casarse, y que, por regla general, los culpables ~mando delinquen en lo que menos piensan es en las consecuencias de su cicga pasin. Luego si no siempre es remedio moral la legitimacin, su abolicin tampoco remediara el concubinato. Y adems de que son las costumbres y circunstancias de cada pueblo las que han de decidir si debe n aceptarse la legitimacin, es lo cierto que tiene sus fundamentos histricos. En el siglo IV la introdujo Constan tino en el .Derecho Romano; en el ao 508 la confirm el Emperador Zenn; en el 519 la derog Justn, y por fin la admiti J usti niano en el Derecho Civil. El Fuero J U7.gonnda dijo de ella, y D. Alfonso el Sabio, en la Partida 4. de su obra, la introdujo quiz contra las tendencia~ ndo le de la legislacin espaola. Fue tal en Roma la relajacin de las costumbres, que, despojado el matrimonio de las solemnidades religiosas que lo enaltecan, se convirti el concubinato en unin civil estable. Las leyes consideraban natural al hijo nacido de esas union~s, le aseguraban es

-:>1 tado, 'j le dl1bau derechos de heredero. Como el hijo tena padres conocidos, uo le faltaba para ser legitima. do sino que sus padres se uniesen en matrimonio solem. neo D. Alfonso dice que la larragania era \In cstado tolerado legalmente cn ~u tiempo. Pero a] fin penetraron las doctrinas cristianas, que siempre han reprobado como innlOral el libertinaje, eficazmente reprimido Alfonso en la Partida

y y. ste comenz

l ser

por la ley. As lo reeonoci D. 4." diciendo: Ddi(:wlt: Santa

ua1')'a(lWW8,

Iglesia que non tenga ningin cristiano que viL'en con el/as m pecado mortal."
En Colombia el artculo

por

(1).

(j5 de la. Ley 1:);~ de 1887

derog los ttulos 1G y 17 del Cdigo Civil de 1873, y los reemplaz por los pargrafos 4. c, ,::l." Y G.') de la misma ley, ms conformes con ]as eostumbrcs cristianas.

La legitimacin snpone en los padres del hijo capacidad para casarse; pero algunas leyes espaolas y el Cdigo /r((l1 ('/8 cn su artculo 3:;1 han extendido ese re medio, por espritu de tolerancia, aun lL hijos en cuyos padres no puede caber ficcin legal. Algunos expositores lo han querido extender, no slo los hijos reconocidos como naturales antes al tiempo de cclcbrarse el matrimonio, sino l. los reconocidos despus, sin pensar que eso equivaldra l crear hijo8 por el mutilo consen-

Umiento.
Pero en justicia la calidad de hijo debe ser apreci~da por el momento de la concepci6n, es decir, por
(1) En Alemania es aterrador el n(<Ilero de nacimientoslIeg{timoa, segfin Maurlelo Bloc. Respecto de algunos lagares de Colom' bia, es mejor no conl!ultar datos sobre el aSunto para evitar

alarmu.

59-

daba lugar, as como la IJey 4.", Ttulo 5.o,Partipa 4.0.:' que se tuvieran como mturales alln los hijos adl1lt~ rinos, si SllS padres al tiempo del nacimiento llegaban ti
ser libres, como l:uando 011 el tiempo intermedio entre la concepci6n y el parto fitlleca. el consorte compaero' del c6nyuge culpable. Y estos hijos adultel'inos eran le. gitimados por el subsiguiente matrimonio de sus padres. No sO necc&ita ser muy sagaz para comprender )08 alcances de la;; disoosicioncs de Toro: ellas atacan en
, . 1

,BU

esencia la unidad del matrimonio

y la filmilia, siendo

asi que autorizan la poligamia y la polialldria. Por eso fueron cri ticadas fuortemcll te, en tro otros jurisconsultos, por Pedro Gmez de la Sorna, quien dice con mu?ha razn que la legitimacin dc un hijo adulterino supone el absurdo de que una mujer tenga dos maridos 6 un marido dos mujeres.

En nuestro Cdigo Civil (artculo 245) se cuentan los beneficios de la legitimacin uesde lit fecha del ma trimonio y no desde el da del nacimiento del legitima' do. Sientan la misma doctrina. los Cdigos de ArgenUna

gal (llH,

323), Guatemala (264), Jf.r.lco (359), Portunmero :J. Uruguay (207), el proyecto de Cdigo espaol de 1852 (l:!~), Y otrOR. Ejemplo: .1 contrae relaciones ilcitas (;on B y re sulta un hijo llamado C. (artculo
O ),

.A se casa despus con j) y tiene dos hijos legtimos llamados 1 [y R. Lugo enviuda A y resuelve contraer matrimonio
con

B,- (plCdad,
Muere

pues, legitimado C. despus ][ Claro es que llegado el caso.

By (} tendrn

derecho

de sucederle,

60-

)ero si H muere antes que se hubiese verificado la legiti nacin de por medio del matrimonio de A y B, claro es tamhin que e carecer de derecho para su ceder ll, comoquiera que la muerte de ste erR aqul simplemente hijo natural. 1:0 Italia si el reconocimiento es hecho despus del n.atrimonio, los beneficios de la legitimacin se conta"n desde la fecha del reconocimiento. la Derecho francs iguala. los legitimados con los legt nos. El C6digo colombiano (artculo 244) extiende el b-l eficio de la legitimacin la descendencia legtima del legitimado. El mismo principio reconocen el C digo de Argentina (316), las leyes espaola8, el Cdigo francs (332), el <.le Guatemala (264 y 266), el de 110landa (334), el de Portugal (120) yel de [lru9'uay (205).

4. -Pa8es
0

que admiten n la legitimaJill.

En esta materia, ms que en otras, ha habido diversidad de pareceres en las legislaciones del mundo. El Cdigo argentino (311) reconoce la legitimacin por matrimonio posterior, aunque admite la de conce sin real para los no nacionales, que debe regirso por las leyes de Sil respectivo origen. El Cdigo colombiano, el de Gualema{a (258), el de U1"lt[fua!J (203) y otros, admiten la legitimacin slo por matrimonio posterior. En el Cdigo ji'ancs (331) todos los hijos pueden legitimarse slo por matrimonio posterior, mellos los incestuosos adulterino;,. Lo mismo establecen los Cdigos de Polonia y las provincias del Bltico, y los de algunos otros pases civilizados. El Cdigo de Sajonia no admite sino dos clases de hijos: 1.0, los legtimos, sea los nacidos de matrimo nio en perodo legal; y 2. los ilegtimos, que abraza
0 ,

- 61todos los dems. Ahora bien: todos 108 comp en esta segunda clase los considera susceptibles de 1 gitimacin, bien por matrimonio posterior por der cho de regala (l'escriptum principis)j y al ser legti dos les concede igual derecho que los legtimos, cuando sean adulterinos. En Suiza IR. legitimacin es el resultado de nna decisin judicial, sin ms excepciones t este principio que lila establecidas en los Cdigos de Zurich y Gla,.;8 para los hijos nacidos bajo la fe de promesa de matrimonio de personas que no han podido realizarlo por causns ajenas su voluntad, hijos que se legitiman (ex ipso) por su propiu derecho. El artculo 181 del Cdi go del Cantn do Ya ud, de 1821, y adicionado en 1856, y el artculo 54 de la Constitucin suiza, aprobada por el plebiscito de 19 de Abril de 1874, consagran la legitimacin por subsiguiente matrimonio. El Cdigo portugus (articulos 119 122), el ho lands (331 334) Y los Cdigos bvaro, espaol, italiano, austraco, prusiano y otros, as como la ley 4.&,T tulo 5., Partida 4.', admiten, adems de la legitime.cin por subsiguiente matrimonio, la. autorizada por rescripto del prncipe. En una reforma al artculo 98 del Cdigo ruso, no son admisibles las solicitudes presentadas al soberano, aunque se funden en el matrimonio subsiguiente de 108 padres. Ms severo es todava 61 derecho ingls, que de clara al hijo ilegtimo filius nullt'u8, no reconocindolo ni siquiera como hijo natural de la madre; no puede asi ser legitimado de ningn modo; slo un acto del Parlamento (l) puede modificar sn estado situacin.
IDeIl08

(1) Be ha dicho que el Parlamento iogla todo lo puede, hacer del hombre mujer 6 de la mujer hombre.

-&2 5. <>--1!f.ectoa de la legitimacin por 1'uC1'J?to del p~nc!p6~ Suelen determinarse en la ,mistpa,concElsiQl1.6~~' y varan segn las personas .l. ,qij.ien~s S,er.a~ ~r.. El,hijo tiene siempre derecho ,.L ll,ev:arelltopeHid.o del r~ldre y participar de su condicin. El padr,e 9' ,m\lure adquieren patria pot~stl,J.d sQbre el hijP, pero ste no adquiere iguales derechos \a, herencill p.at.:\f nr. ) materna. Si el Jegitimante no tienehijos,legiti. mas. los legitimlldos le suceden . .:Sidesp~s seca!3ai tiene hijos legtimos, 6 legitima un. hijo natural PQr' subsiguiente matrimonio, el legitimado, por real auto': rizaci6n, deja de ser heredero del legitimanto, CU,anq.o ellegitimante al t.iempo de,la legitimaci6n tena.y:' ,hijos legtimos, stos son sus herederos, Cuando tu.vi~. re un hijo natural y legitimase otro, ste es. u 110 , de sus herederoR. En ningn caso el legitimado por . ,r~al autorizacin RCqueda sin Rarticipa.c.i6n algl1na en la herencia paterna materna, p\}es P,Ol' lo \.~e.nq~J tpcan los derechos de un hijo [\atural.
tlil,
r _" ~

XX
ADorcI,6.N

Es, segn Demolombe, un acto jurdico que. c!~a entre dos personas, llamadas adoptante y adoptado, cier~as relaciones puramente civil~s de paterDi~a,d '.Y ..filiaci6n. He: diferencia. de la. legitimacin en qqe S,ta: :.*llge la legitimidad de la paternidad, y la. adopci~,n, .simple.mente la paternidad. Esta institucin se r~monta hasta el pueblo hebreo,
r

~ 63-

Grecia y Roma, y es un eficaz remedio para.ll\ orandad.El Derecho Romano y la Partida. 4-.a negaban el derecho de a.doptar los que carecan de sucesin, cU8.ndOl son stos precisamente los que ms la ncce~itan. Para facilitar la ndopcin se ha introducido modernamente la tutela oficiosa, mediante la cual \lna persona se encarga menor. subsiste de cuidar

y educar gratuitamente

un

Como hoy da todos los hombres Ron personas, no

la. diferencia entre adopcin

y arrogaci6n.

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